I.- ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos de partir refirindonos en primer trmino a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD,

trayendo a colacin para ello la nocin dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Anda[1],
quien nos seala que la Patria Potestad como institucin importante del Derecho de Familia, est
constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para
cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y formacin
integral desde la concepcin hasta que alcancen mayora de edad.
Reforzando dicha idea, el artculo 418 del Cdigo Civil para la repblica del Per, declara que
por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los
bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad
emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra
engendrar descendencia, y conlleva facultades de representacin durante la minora de edad del
hijo, y la administracin de sus bienes, as como deberes recogidos en la norma legal para
asegurar el desarrollo integral de la prole[2]; con el aadido que no puede ser materia de
convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los padres.
De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos
padres y que como consecuencia de esta determinacin, se le atribuye a los padres el
conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se
desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que
tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno
u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que
ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situacin de los
hijos sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[3].
Es menester desarrollar en sta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS
MATRIMONIALES, sealando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA,
por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepcin, este
deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o
hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de
una resolucin judicial, adems que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria
potestad se da slo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida
matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del
ejercicio conjunto de la patria potestad en razn a que ambos padres tropiezan en la prctica
con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artculo
419 el Cdigo Civil), ser el Juez del Nio y del Adolescentes quien resuelva al
respecto; separacin convencional o separacin de hecho, ser el Juez quien decida sobre
el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separacin de cuerpos,
divorcio o invalidacin del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por
el cnyuge a quien se confan los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por
ltimo, interdiccin, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cnyuge ser
quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos.

Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a

tenor de lo dispuesto por el artculo 421 del Cdigo Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria
potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si
ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la
patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene entonces que
el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la
tenencia del menor.
A rengln seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilcitos penales que atentan
contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una Resolucin Judicial expedida por el
Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de
los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y ste cnyuge-, es privado de la
misma por el accionar antijurdico del otro. Se entiende entonces que en atencin a lo
preconizado por la Constitucin Poltica del Estado, que en su artculo 06 seala que es deber y
derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, adems que los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudir ante el Juez de
familia, nicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de
los hijos.
Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que seale
expresamente ha quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como
consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin
discriminacin de ser casados o no; y que de los derechos-deberes[5] que les otorga la norma a
cada progenitor para el cuidado, educacin, direccin, desarrollo integral, entre otros derechosdeberes.
II.- EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR
En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se encuentra
regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo Penal peruano, el mismo que ad
litteram seala lo siguiente:
"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no
hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."
De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el ilcito que nos
ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido
de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad[6].
Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre[7], el bien jurdico tutelado en este tipo penal, sera
la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la

patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad del menor que puede verse
tambin afectados mediando la perpetracin de este injusto penal.
Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas
punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que
tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la
realizacin de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente
reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el
derecho de familia[8].
Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar
como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse
afectada por injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto acotado,
necesariamente deben de guardar una relacin parental con el menor agraviado. De dicha
afirmacin podemos concluir, que lo protegido por la norma, seria el libre ejercicio de la patria
potestad con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condicin.
2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA
a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto activo aqul que
ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dacin de la Ley N
28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la
madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho
derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados
en una resolucin jurisdiccional (tenencia)[9]. A travs de la incorporacin efectuada por la Ley
N 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha
conferido mediante una resolucin judicial, un determinado rgimen de visitas u otro derecho
familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello
pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolucin
judicial le ha asignado; y ello en razn a que si bien la patria potestad a su favor no se
encuentra excluida, pero s recortada.
b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de edad que
segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 aos de
edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de
parentesco con el sujeto agente del delito, en razn a que de no existir tal condicin no se
configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo, debe acotarse que existe una posicin
dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, tambin como sujetos pasivos
del delito.
c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado
anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley
a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepcin hasta la mayora de
edad, as como para que administren sus bienes en igual perodo.
Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a travs de la
descripcin tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparndola contra los

ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria
potestad de un menor. En el desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con ttulo
de dolo, exteriorizando su voluntad conciente de apoderarse del menor, sustrayndolo del poder
de sus padres, aprovechando de su relacin parental con stos; generando con su conducta un
estado de inseguridad para el menor[10].
Respecto a la forma de comisin del ilcito en anlisis, sta pueda darse
mediante SUSTRACCIN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es
decir, apartar al menor de edad de quien legtimamente se encuentra ostentado la patria
potestad. Para el profesor Pea Cabrera Freyre, el verbo rector sustraccin hace alusin a que el
agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta
ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de
guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde sta se desenvolva[11]. Debe
sealarse que en el presente delito, carece de valor toda opinin o decisin que adopte el menor,
es decir, si ste decide libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo
sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor en acceder
voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atpica, toda vez que lo decidido por
el menor carece para este caso- de validez y eficacia legal.
Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener
indebidamente al menor, negndose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su
patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente N 38081998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha sealado que: la conducta de la encausada,
consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda,
constituye acto tpicamente relevante del delito contra la patria potestad sustraccin de
menor.
Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta el agente como
pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin legal, propiamente sin disposicin
judicial para la tenencia del menor. Perfeccionndose cuando el sujeto activo que
necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se
encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendindose
por sustraer como toda accin destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la
patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que
se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la
sustraccin se realiza con anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que
dure la sustraccin, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart
al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad[13].
Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se requiere
para su configuracin tpica que seSUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legtimamente la
patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolucin judicial; y si en caso
contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos
entre los padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de
los dos progenitores cometer tal ilcito penal, por la sencilla razn de que el tipo penal en
comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia
sera un absurdo lgico-jurdico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria
potestad podra sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripcin tpica del delito. No

debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza tambin con la
negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.
Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha sealado
que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la
sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge, sustrae al menor y lo lleva
donde el reside[14].
Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumacin del
delito, sta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustraccin) al menor,
alejndolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que
se niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce
legalmente su patria potestad.
A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor
frecuencia a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte
de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustrado" a su menor hijo del domicilio
donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo,
sucede que por cuestiones de ndole personal, dos cnyuges deciden separarse; sin embargo
acuerdan verbalmente o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la
custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitara al menor los fines de semana. Sucediendo que
tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la
finalidad de visitarlo, empero opta por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no
pudo retornarlo a tiempo, pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se
prolonga hasta por tres das. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin de
menor, sindicando al padre de ste como el autor de tal ilcito. Como se advierte del supuesto
fctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho; sta
situacin no genera de por s, la prdida o suspensin de la patria potestad, por parte de uno de
los cnyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto.
Entindase que el rgano jurisdiccional, es el nico ente competente para decidir en caso de
desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; empero, cuando
nicamente los padres se encuentran separados de hecho, y cuando no existe proceso concluido
y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres
ejercen plenamente la patria potestad; en tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los
principios axiolgico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, ste decida
permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podra imputrsele la
comisin del ilcito penal de sustraccin de menor, dado a que como ya se ha sealado, no ha
sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de
la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este
ltimo cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no configurara
el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar ser
dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine
judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y
estando al supuesto fctico anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir una
resolucin judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.
De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra jurisprudencia nacional
se ha expresado en los siguientes trminos: () no se dan los elementos de tipicidad

objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada por el inculpado
cuando an no exista resolucin judicial que determine quien deba ejercer la
tenencia provisional del menor[15].
Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepcin, un
breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N 28760. Sealando prima
facie, que en puridad el articulo 147 del Cdigo Penal hace referencia directamente a aquellas
situaciones donde quien no ejerciendo la patria potestad o an no habiendo sido excluido
(entindase recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o
rehsa entregar a un menor de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in
comento exige en el primer supuesto (primer pargrafo) que nicamente medie una relacin
parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo entindase el menor-, y que su accionar
ilcito va dirigido o encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del menor. En
ese entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre quien ejecuta la
accin y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico no entra en valoracin si el
sujeto agente tenia o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que
dicha hiptesis normativa recin entra en consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera
introducido por la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo
exige relacin parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la accin tpica se
materializa cuando se sustrae o rehsa a entregarse a quien legtimamente ostenta la patria
potestad. Por otro lado en el segundo supuesto, la regulacin va en el sentido de que el sujeto
agente para la realizacin tpica, no debe haber sido excluido de la patria potestad an no
haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la
comisin del delito sera palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria potestad-, esto es, el
padre o la madre, se les excluy, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la
misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado
-recurdese la figura de la suspensin de la patria potestad (artculo 462 Cdigo Civil), siendo
all donde efectivamente se dara el supuesto ilcito, por cuanto, el agente si bien no ha sido
excluido (si suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra
bajo la patria potestad. debe recordarse que las figuras de la suspensin de la patria potestad,
no funcionan de hecho, sino que debe mediar una resolucin judicial donde efectivamente se
pronuncia el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y
concedindole al otro la misma-.
Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo
sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad puedan cometer el ilcito;
desde nuestra ptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el
segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusin o bien la no exclusin
(entindase suspensin o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no
media una resolucin judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los
progenitores, ste conserva an la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por
expresa regulacin del cdigo civil, donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el
ejercicio de la patria potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros
institutos jurdicos conexos a la patria potestad, como es la suspensin, privacin, perdida,
extincin de la patria potestad.
Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no
excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la patria potestad), no podra

cometer el ilcito penal, puesto que no se encuadrara su conducta en la regulacin tpica del
articulo in comento, y ello, por cuanto el mismo segundo prrafo, refiere al instituto de
la exclusin (debemos entender perdida o extincin), y de all, que dicha norma ha de
interpretarse con las dems instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado,
y adems por la sencilla razn, a que la suspensin o limitacin de la patria potestad debe de
mediar una resolucin judicial que as lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser
el padre o la madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la
patria potestad, que stos an mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de
la norma constitucional y del cdigo civil, ergo, que su conducta no podra encuadrarse en el
ilcito bajo anlisis.
2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA
En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a ttulo
de dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir el agente debe saber que
est sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la
patria potestad.
2.3.- PENA
De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos
de pena privativa de la libertad.

Enviado por: JOS ANTONIO DAZ MURO

Consultas y sugerencias directamente al correo: jdiazmuro@hotmail.com