N

219
Martes 7 de octubre de 2008 Ao 5

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Clasicacin arancelaria
y el criterio de clasicacin

4y5

ORICARDO JESS
CORBACHO CUEVA

Empresas
elctricas
pblicas y la
crisis elctrica
OHENRY CARHUATOCTO S.

3 dePresuncin
agrancia
vs presuncin
de inocencia

OMARCIAL E. PUCAR CHAPPA

a Fujimori
6-7 Elenproceso
su etapa nal
8 Segundo pleno casatorio

OLUIS
LAMAS
PUCCIO
ONELSON
RAMREZ
JIMNEZ

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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Empresas elctricas
pblicas y la crisis elctrica
ANLISIS
HENRY

CARHUATOCTO
SANDOVAL

Abogado
Postgrados en Derecho

La actividad empresarial del Estado

se desarrolla en forma subsidiaria, y
sustentada en razn del alto inters
pblico o maniesta conveniencia nacional, en cualquier sector econmico,
sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida
el acceso de la inversin privada.
Las empresas del Estado se pueden clasicar segn la participacin
del mismo en su accionariado en: a)
accionariado nico a favor del Estado;
y b) accionariado mayoritario a favor
del Estado.
En este contexto, las empresas
pblicas de generacin y distribucin
elctrica estn llamadas a evitar una
crisis elctrica nacional en todo momento y circunstancia.
Las empresas pblicas pueden recibir encargos especiales para salvar
una situacin de necesidad del pas
que no puede ser afrontada de manera
inmediata por inversionistas privados.
En este caso, el Ministerio de Economa y Finanzas, con la aprobacin del
Consejo de Ministros, puede proveer a
las empresas de los recursos necesarios para cumplir el encargo sin afectar su sostenibilidad nanciera.
El crecimiento econmico del pas
ha generado un aumento de la demanda de energa elctrica, que debido a
la congestin del ducto de gas de Camisea y el inicio del perodo de estiaje
pareca poner en riesgo la satisfaccin
de esta demanda. Recordemos que el
consumo nacional de energa elctrica

jurdica

durante el perodo 2000-2007 creci

en 51%, lo que signic un incremento
promedio anual de 6%, similar al promedio de crecimiento de la economa
en esos aos, que fue superior al 5% y
se estima que en 2008 la demanda de
la energa elctrica crecera alrededor
del 15%.

SOLUCIN AL PROBLEMA
Felizmente, el Gobierno, a travs de
las empresas elctricas pblicas, est
asegurando el abastecimiento oportuno de energa elctrica, tanto para
nes domsticos como industriales,
es decir, para todo el Estado-nacin, al
autorizarlas a adquirir o alquilar generadores de respaldo o electro-generadores, as como realizar adquisiciones
de obras, bienes y servicios necesarios con el n de superar esta posible
situacin de emergencia.
De esta manera, la coyuntura elc-

trica nacional es enfrentada por las

empresas pblicas de generacin elctrica que han planicado construir 22
generadoras trmicas e hidrulicas en
los prximos tres aos, haciendo una
inversin de 355 millones de nuevos
soles. A su vez, las empresas pblicas
de distribucin elctrica desarrollarn
175 proyectos de inversin superiores
a los 264 millones de nuevos soles en
el mismo perodo.

las empresas de distribucin elctrica

de propiedad del Estado. Tambin
ser posible mediante este mecanismo remodelar, rehabilitar y mejorar
instalaciones elctricas existentes
para el suministro de energa a centros poblados rurales, esto es, en las
zonas de mayores ndices de pobreza.
Consideramos por ello que el rol de
las empresas pblicas elctricas en el
desarrollo del Programa 507- Luz para
Todos ser fundamental.
Las empresas pblicas de distribucin elctrica, como el Grupo Distriluz,
no solamente generan signicativas
utilidades para el Estado, sino tambin uno de los ms claros ejemplos
de responsabilidad social empresarial, pues, desde 2008, impulsan en los
departamentos donde se ubican sus
concesiones los concursos de cuentos
Achkiy, dirigidos a escolares, promocin de talleres de danzas autctonas
entre sus trabajadores, apoyo a los
colegios estatales y proyectan el lanzamiento de un curso de extensin
universitaria para captar a los mejores
estudiantes de ingeniera elctrica. Ya
Petroper ha demostrado, a travs del
concurso de literatura Cop, cmo la
empresa pblica promueve de manera
eciente la cultura nacional.

CONCLUSIN
LUZ PARA TODOS
El servicio elctrico en zonas rurales
y de escasa rentabilidad tambin es
asumido por las empresas elctricas
pblicas, sin que por ello dejen de reportar utilidades. ste es el caso del
desarrollo de nuevas inversiones en
sistemas elctricos rurales (SER), en
los cuales el Ministerio de Energa y
Minas ha sido autorizado a ejecutar
obras de electricacin rural mediante

Las empresas pblicas tienen un rol

fundamental en el acompaamiento
del crecimiento econmico del pas y
mediante ellas se garantiza la atencin eciente del mercado elctrico
domstico e industrial, promovindose, adems, el desarrollo sostenible de
la electricacin rural y usos productivos de la electricidad, demostrando
con ello que el Estado tambin puede
ser buen empresario. X

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

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Suplemento de
anlisis legal

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jurdica

Presuncin de
agrancia vs. presuncin
de inocencia
COMENTARIO
MARCIAL ELOY

PUCAR
CHAPPA

Abogado por la UNMSM. Estudios de

Maestra en la USMP. Asistente de vocal
superior-Sexta Sala Anticorrupcin.

Merece especial atencin la denicin

de agrancia y su instrumentalidad
dentro de la intervencin de la PNP y
el MP en la investigacin preliminar del
delito. Ello, en funcin al derecho ms
valioso para el ciudadano: la libertad
personal. La privacin de esta atae
singular importancia, ya que de producirse solo puede darse por mandato
judicial o en los casos de delito agrante. En este ltimo, es necesario que se
d mayor control de la legalidad de la
detencin por parte del MP.

CUADRO NORMATIVO
El C de PP (1940) y las leyes vigentes
no denen la agrancia ni otorgan los
mrgenes conceptuales precisos en
los que est circunscripta. Como sabemos, la Ley N 27934 que regulaba la
investigacin preliminar del delito fue
modicada por el D. Leg. N 989, mantenindose los mismos supuestos de
agrancia: 1) que la realizacin del
acto punible debe ser actual, y en esa
circunstancia, el autor ser descubierto (agrancia propiamente dicha); 2)
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de
haber realizado el acto punible (cuasiagrancia) y 3) cuando es encontrado
dentro de las 24 horas con efectos o
instrumentos que indiquen su probable autora o participacin (presuncin
legal de agrancia).
Sin embargo, se presenta una deciencia en relacin con la llamada
convalidacin de la detencin cuando
no hay agrancia, pues aunque se repiten las tres guras en torno al concep-

to general de agrancia, su aplicacin

prctica an no resulta del todo certera.
En efecto, as el Art. 2 establece que
en los casos de urgencia y peligro en
la demora, a n de evitar perturbacin
en la investigacin o sustraccin de la
persecucin penal, antes de iniciarse
formalmente la investigacin, de ocio
o a pedido de la Polica, el scal podr
solicitar al juez penal de turno que dicte
motivadamente y por escrito, teniendo
a la vista las actuaciones remitidas por
aquel, la detencin preliminar, hasta por
24 horas, cuando no se da el supuesto
de agrancia, aplicndose vlidamente el principio constitucional de motivacin de las resoluciones.
Consideramos que esta medida tiene un contenido que respeta un estado
constitucional de derecho, ya que ser
el juez quien pondere la procedencia de
la detencin, lo que no sucede con la
gura de la presuncin de agrancia,
en la que no hay necesidad de pronun-

ciamiento del rgano jurisdiccional. Sin

embargo, esta debe estar condicionada a una interpretacin restrictiva para
que en su puesta en marcha no se permita incurrir en excesos. As, su calicacin debe basarse en los principios
de inmediatez y temporalidad.

ANLISIS CONSTITUCIONAL
La presuncin de agrancia se reere
a un plano temporal de inmediatez que
se consolida dentro de las 24 horas a
diferencia de la Ley N 27934, que solo
haca referencia a la frase que acaba
de ejecutarlo. Esto signica, tal como
lo seala el profesor Vctor Cubas,
que no hay permisividad para detener policialmente por sospecha, por
indocumentado, o en aquellos casos
conocidos como rastrillaje o batida, o tal como lo sostuvo el TC en
su Sentencia N 1324-2000-TC/HC, en
el caso de la Marcha de los Cuatro Suyos no puede ampliarse el concepto

de agrante delito hasta el extremo de

pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito es por s
misma elemento objetivo que congura
ese supuesto de hecho.
Nuestra Carta Fundamental, en su
Art. 2, Inc. 24, ordinal f, establece
que Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado
del juez o por las autoridades policiales en caso de agrante delito. No
hace mencin a la denominada presuncin de agrancia, la que colisionara con el principio constitucional
de presuncin de inocencia la cual
se mantiene hasta que no se haya demostrado lo contrario en va judicial.
Sin embargo, segn el ordinal b del
mismo inciso: No se permite forma
alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la
ley, que con lo expresado en el D. Leg.
N 989, Art. 4: a efectos de la presente
ley se considera que existe agrancia
cuando: () se congura la presuncin
legal de agrancia, nos llevara a
sostener que la PNP se encontrara
autorizada mediante su intervencin
a efectuar una detencin e iniciar la
investigacin que corresponda, no sin
antes tomar en cuenta los principios
de proporcionalidad y necesidad, pues
lo que se busca no es que primero se
detenga y despus se investigue, sino
todo lo contrario.
Por ello, podemos armar que solo
el Art. 2 del citado decreto mantiene
inclume la presuncin de inocencia, ya que se hace mediante resolucin motivada del juez, mientras que
una detencin preventiva aplicando la
presuncin de agrancia comn en
la praxis correspondera a un modelo
inquisitivo en el que prima el principio
indubio pro societatis, y que no estara
acorde con el modelo acusatorio-garantista que se viene implementando a
travs del CPP-2004. X

4-5

jurdica

OPININ
RICARDO JESS

CORBACHO
CUEVA

Abogado por la UIGV.

Especialista en Comercio Exterior y Aduanas.

En el mbito aduanero, la clasicacin

arancelaria de las mercancas es uno de
los temas importantes a tener en cuenta
por los operadores de comercio exterior,
en la medida en que este proceso permite establecer respecto a una determinada mercanca su posicin dentro del
arancel de aduanas y, por consiguiente,
conocer la tasa arancelaria con la que
se encuentra gravada por concepto de
tributos a la importacin. Sin embargo,
teniendo claro que el proceso de clasicacin arancelaria puede darse en tres
momentos (i) antes de la destinacin
aduanera , (ii) dentro del despacho aduanero y (iii) con posterioridad al despacho
aduanero, creemos importante abordar
este tema considerando las incidencias
que pudieran presentarse en los programas de scalizacin llevados a cabo por
la Intendencia Nacional de Fiscalizacin
y Gestin de Recaudacin Aduanera
(IFGRA), a partir de lo que debe ser considerado Criterio de Clasicacin, as
como las consecuencias jurdicas y econmicas que pudieran derivarse de las
mismas.
Para una mejor ilustracin, plantearemos un caso prctico que simboliza la
problemtica actual.

EJEMPLO
Una determinada empresa importa en
el ao 2005 una mercanca, la que fuera
analizada qumicamente en virtud de
que se extrajo una muestra en el momento del reconocimiento fsico efectuado
por el especialista de aduanas. Como resultado de dicho anlisis, el funcionario
aduanero decide modicar la subpartida
nacional A consignada inicialmente en
la Declaracin nica de Aduanas (DUA)
por la subpartida nacional B. En tal situacin, se procede a noticar al agente
de aduanas la sancin correspondiente.
La empresa cancela la respectiva multa y, como es lgico, decide declarar la
subpartida nacional B en todos sus
despachos posteriores para no incurrir
en el mismo error, precisando que tales
operaciones no presentaron incidencia
alguna en la aduana operativa.
Posteriormente, la IFGRA, en el ao
2008, ejecutando un programa de scalizacin y previa extraccin de muestras,

Suplemento de
anlisis legal

<

Lo planteado por
Aduanas es correcto;
sin embargo, a nuestro
juicio, lo sealado
en el extremo por la
IFGRA es equivocado,
en cuanto que la
clasicacin arancelaria
es incorrecta, ya que
genera una nueva
obligacin tributaria.

solicita de ocio a la Intendencia Nacional de Tcnica Aduanera (INTA) que

efecte la clasicacin arancelaria de
la mercanca importada por la empresa
en el perodo 2005-2007, dando como
resultado que sta sea clasicada en la
subpartida nacional C, gravada con un
tasa del 4% de ad valorem; por tanto, a
partir de tal resultado, la IFGRA procede a noticar a la empresa los cargos y
multas correspondientes, teniendo en
cuenta que el error en la clasicacin
arancelaria genera un incorrecto pago de
tributos estando entre sus facultades el
de determinar y cobrarlos.
Asimismo, establece que la INTA es
el nico rgano con atribucin de expedir resoluciones sobre la materia con carcter de observancia obligatoria y de
criterio de la administracin. Adems,
precisa que los actos ejecutados por la
aduana operativa no constituyen criterio de la administracin por cuanto la
subpartida nacional contenida en el Boletn Qumico es referencial. Finalmente,
IFGRA interpreta el contenido del artculo 54 del Reglamento del TUO de la Ley
General de Aduanas (RLGA), concluyendo que cuando se emita por primera vez
una resolucin de clasicacin arancelaria y no modique otra, la misma afectar
a los despachos efectuados con anterioridad a su entrada en vigencia.

ANLISIS
Lo planteado por Aduanas es correcto;
sin embargo, a nuestro juicio, lo sealado
en el extremo por la IFGRA es equivocado, en cuanto que la clasicacin aran-

La clasicacin arancelaria
y el criterio de clasicacin
celaria es incorrecta, ya que genera una
nueva obligacin tributaria. Sin embargo,
tal facultad de determinacin y cobro en
el extremo de las sanciones encuentra su
lmite en lo dispuesto en los artculos 53
y 54 del RLGA, en concordancia con el
artculo 170 del TUO del Cdigo Tributario, al establecer este ltimo la improcedencia tanto de la determinacin como
el cobro de sanciones en los casos en que

exista dualidad de criterios.

En consecuencia, hay que tener en
cuenta la importancia del criterio clasicatorio para evitar o subsanar estos
problemas. En principio, coincidimos
con Aduanas cuando seala que ste se
encuentra contenido en una resolucin
de clasicacin emitida por la INTA. Sin
embargo, es evidente tambin que el
proceso clasicatorio se efecta dentro

del despacho aduanero, tal como lo reconoce el propio TUO de la LGA, al denir
el concepto de aforo y de potestad
aduanera, tal como lo seala el artculo
6 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, debemos considerar que
el proceso clasicatorio se puede iniciar
de tres formas (i) de ocio, (ii) a solicitud
de parte y (iii) dentro del despacho aduanero. Esto depender del cmo se da

inicio al proceso clasicatorio que establecer en qu documento, nalmente,

se contendr un criterio clasicatorio.
Siendo que si el proceso clasicatorio se
da (i) de ocio o (ii) a solicitud de parte,
entonces, el criterio clasicatorio estar
contenido en una determinada resolucin
de clasicacin emitida por la INTA.
Sin embargo, si el proceso clasicatorio ocurre dentro del despacho, entonces,

el criterio clasicatorio estar contenido

en una determinada DUA de importacin
suscrita por el especialista de aduana
de alguna intendencia. Esto ltimo est
sustento en el propio reconocimiento que
hace el TUO de la LGA respecto a que el
proceso clasicatorio se da en la aduana
operativa dentro del despacho aduanero
como consecuencia del aforo.
Sobre esto ultimo, es importante la
aclaracin que hace Aduanas al referirse
al aporte de un Boletn Qumico dentro
del proceso de despacho aduanero, en
la medida en que algunos operadores
consideran que ste clasica las mercancas, situacin que nos permitiremos
abordar con mayor detalle y precisar que
este boletn slo representa una herramienta que aporta la constitucin fsica y
qumica de una determinada mercanca,
a n de coadyuvar al proceso clasicatorio a cargo del especialista de aduanas
de turno. Cualquier otra apreciacin es a
ttulo referencial.
Finalmente, en relacin con la vigencia del criterio clasicatorio, sta es
abordada por los artculos 53 y 54 del
RLGA, siendo sustancial una interpretacin sistemtica de los mismos, toda
vez que una interpretacin literal del
art.culo 54 del RLGA solo justicara la
aplicacin retroactiva de una resolucin
de clasicacin. Ello signicara una
contradiccin maniesta de ambos artculos, en la medida en que stos buscan
garantizar justamente la predictibilidad
de los criterios de clasicacin, con la
nalidad de que el administrado no se
vea afectada su declaracin de clasicacin. Cualquier cambio no puede tener
carcter retroactivo.
De lo que se puede concluir que el
artculo 54 del RLGA no fue dado por
el legislador para ser interpretado contrarius sensus, como se desprende del
caso prctico al sealar que si una mercanca no cuenta con una resolucin de
clasicacin, entonces la resolucin que
se emita al respecto pueda ser aplicada
a despachos anteriores. Contrariamente, este artculo busca evitar lo que la
doctrina y jurisprudencia administrativa
concluy respecto a los efectos de una
modicacin cuando sealan que stos se retrotraen al momento del acto
que es materia de modicacin. De ah
que creemos que la esencia normativa
de los artculos 53 y 54 del RLGA no es
regular los efectos de una resolucin en
estricto, sino regular los efectos del criterio clasicatorio contenido en ella.
En ese sentido, si se observa del caso

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En relacin con la
vigencia del criterio
clasicatorio, sta
es abordada por los
artculos 53 y 54 del
RLGA, siendo sustancial
una interpretacin
sistemtica de los
mismos, toda vez que
una interpretacin literal
del artculo 54 del
RLGA solo justicara la
aplicacin retroactiva
de una resolucin de
clasicacin.

planteado que una determinada mercanca dentro del despacho aduanero al

momento del aforo, el funcionario convalid la subpartida nacional declarada
inicialmente por el agente de aduanas en
su calidad de auxiliar de la funcin pblica. O, en su defecto, la modic por otra
subpartida, sancionando al agente de
aduana por dicho error, entonces, dicha
DUA deber ser considerada criterio de
clasicacin y oponible a otros criterios
de clasicacin.
De ser as, no correspondera acotar
sancin alguna, primero porque nos ubicara en una evidente dualidad de criterio y segundo porque se estara inobservando lo establecido por los artculos 53
y 54 del RLGA.

CONCLUSIN
De los argumentos expuestos, es claro
que el proceso de clasicacin arancelaria efectuado por Aduanas, ya sea
antes, durante o despus del despacho
aduanero, es un acto que debe estar regulado por lo dispuesto en los artculos
53 y 54 del RLGA, toda vez que stos
garantizan la inafectacin del administrado cuando por causas posteriores y
con justicado alcance tcnico, Aduanas efecta una variacin en el criterio
clasicatorio inicialmente adoptado por
ella misma y exteriorizado, ya sea en una
DUA o en otra resolucin de clasicacin.
Ms an cuando sobre l se sustent el
administrado para ejecutar sus posteriores despachos. Cualquier modicacin
no puede ni debe tener efecto retroactivo
de acuerdo con las disposiciones legales
vigentes sobre el particular X

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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El proceso a Fujimori
en su etapa nal
ANLISIS
LUIS

LAMAS
PUCCIO

Vicedecano del Colegio de Abogados de Lima

Existen expectativas sobre cul podr

ser la sentencia que pronuncie el tribunal de la Corte Suprema que tiene a su
cargo el juicio contra el ex mandatario
Alberto Fujimori, al que se le acusa de
haber liderado y dispuesto la implementacin de una estrategia contrasubversiva a travs de los aparatos de
inteligencia del Estado (Grupo Colina),
la misma que tena entre sus objetivos
la eliminacin fsica de una serie de presuntos subversivos (Barrios Altos y La
Cantuta). La acusacin solicita que se le
imponga una sancin de treinta aos de
privacin de la libertad, y el pago de 100
millones de soles como reparacin civil.
Sin ignorar lo que resuelva el tribunal, en algo que deben coincidir todas
las partes y el pblico, es que se trata
de un proceso judicial equitativo para
los actores, en el que se enjuicia por primera vez a un ex presidente por graves
violaciones a los derechos humanos. Hablamos de un juicio imparcial que trasciende los trminos polticos y jurisdiccionales de una sociedad, y se convierte
en un smbolo contra la impunidad y el
abuso del poder.
Un aspecto que marca una pauta
importante es el rgimen de publicidad
absoluta y transparencia que caracteriza a este proceso, el que se transmite
sin ninguna restriccin en los medios
de comunicacin. Todas las diligencias
judiciales desde un comienzo, y sin excepcin, han sido pblicas y televisadas
con la nalidad de que el ciudadano comn verique su transparencia y saque
sus propias conclusiones.
En la prctica, este proceso se ha
convertido en una enseanza cvica de
justicia pblica, de respeto a los derechos de un requiriente de justicia y de
conciencia ciudadana que lo observa sin

ningn tipo de restricciones. No olvidemos que han sido varias las generaciones de peruanos las que sufren todava
los traumas generados por un rgimen
plagado de actos de corrupcin. En realidad, el proceso es un mensaje no solo
para las generaciones futuras, sino para
los gobernantes por las responsabilidades futuras que asumen.

NUESTRA JUSTICIA PENAL

No podemos dejar de reconocer que
nuestro sistema de justicia penal, a pesar de los graves problemas que afronta,
se esfuerza una vez ms para cumplir
con las funciones que le otorga la ley, actuando con criterio de justicia, prudencia, equidad y racionalidad. Un proceso
judicial en estos trminos se convierte
en un convincente antdoto contra todo
lo que signique impunidad, desigualdad, abuso de poder y corrupcin.
El estado de las pruebas indiciarias

es un tema de especial importancia, el

que radica en detectar aquellas tesituras procesales o fcticas en que una
modalidad probatoria determinada y en
principio lcita, llega a colisionar con los
fundamentos del ordenamiento legal,
provocando una vulneracin del principio de inocencia que caracteriza a todo
procesado mientras no se le demuestre
lo contrario.
En ese sentido, para condenar a una
persona se requiere de un grado importante de certidumbre, situacin que
debe ir ms all de lo posible y probable. Aunque es difcil que existan pruebas directas o indirectas que permitan
garantizar un nivel de certeza absoluta,
la presuncin de inocencia, la carga de
la prueba y los elementos valorativos,
deben estar comprendidos dentro de
los lmites razonables de la naturaleza
humana y del normal suceder de los
acontecimientos.

PRUEBA INDICIARIA
Es doctrina reiterada, que la utilizacin
de la prueba indiciaria sobre la que se
fundamenta la conviccin para declarar
la existencia de un hecho y la participacin del acusado, deben apoyarse en
dos presupuestos inexcusables: a saber,
que exista una pluralidad de datos indiciarios plenamente probados; y de la
racionalidad de la inferencia obtenida,
de manera tal que el hecho consecuencia de la acusacin scal, uya de forma
natural segn un proceso deductivo basado en la lgica, el recto criterio conciencia y las reglas de la experiencia.
Est probado que en 1990 el alto mando militar y el SIN crearon un equipo de
anlisis integrado por agentes del ejercito para revisar documentos incautados
a Sendero Luminoso. Los integrantes
de ese equipo, entre ellos Martin Rivas,
conformaron en 1991 el destacamento
conocido como Grupo Colina, autor

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Suplemento de
anlisis legal

>

corroborado de las matanzas de Barrios

Altos y La Cantuta, el mismo que recibi
ocialmente armamento, municiones,
vehculos y un presupuesto especial de
parte del Ejecutivo. Dicha persona expuso al alto mando militar la llamada nueva
estrategia de guerra clandestina. Sobre
el particular, Alberto Fujimori viva en
el SIN junto con Vladimiro Montesinos,
quien antes y despus de las reuniones se
reuna con Martin. Existe documentacin
que demuestra que un grupo de agentes
del Grupo Colina, no solo fue reconocido
y felicitado institucionalmente, sino que el
propio Fujimori recomend sus ascensos.
El embajador Anthony Quainton, por
encargo del gobierno de EE UU, inform a Fujimori en 1991, que en el caso
de Barrios Altos estaban involucrados
agentes de inteligencia del Ejrcito. Sin
embargo, a pesar de estas advertencias,
el destacamento Colina continu operando, mientras que el mismo Fujimori
en sus distintos discursos ante los institutos armados, continuaba apoyando la
lucha clandestina contra la subversin,
anunciando en algunos casos la eliminacin de terroristas. Fujimori no solo
conoca de la existencia de este grupo
por medio de los canales ociales, sino
tambin a travs de la prensa nacional
e internacional, la que informaba constantemente sobre el particular.
Para la scala, Fujimori impuls y
aplic la Ley Cantuta y la Ley de Amnista para sustraer de responsabilidad penal a los agentes de inteligencia, tanto es
as, que los integrantes del Grupo Colina
saban que se les iba a amnistiar mucho
antes de que este benecio se les otorgara. Luego de la matanza de La Cantuta,
con conocimiento de Fujimori se llev a
cabo un paseo de tanques, para amedrentar a la oposicin en el Congreso
para que no se investigara este caso.
La defensa de Fujimori seala que
ste solo tena un rol gurativo al presidir el Consejo de Defensa Nacional, y
que en todo caso, su funcin se limitaba
a establecer una poltica antisubersiva
a travs de una directiva presidencial,
la misma que refera la forma cmo deban actuar las FF AA y el Sistema de
Defensa Nacional en su lucha contra el
terrorismo. Los conductores militares de
la lucha contra el terrorismo cumplieron
las polticas de la Directiva Presidencial
N 003, que establece como ejes: lograr
la adhesin de la poblacin con acciones cvicas; potenciar los servicios de
inteligencia; generar la autodefensa de
la poblacin; aplicar la ley de arrepenti-

miento; y el funcionamiento de los tribunales sin rostro.

Se ha sealado que si bien Fujimori
era el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, solo poda tener mando, pero
no as el comando. En 1991 y 1992 el
SIN elabor planes de operaciones de
inteligencia compatibles con la poltica
antisubersiva del gobierno, por consiguiente el Grupo Colina solo fue una
desviacin de dicha poltica.
Su abogado niega la existencia de
una guerra sucia, en consideracin a
que su defendido entreg en 1992 a
los estudiantes universitarios mnibus
para que no sean captados por Sendero
Luminoso, razn por la que no haba una
doble poltica. En tal sentido, se arma
que Fujimori no tuvo ninguna intervencin en la formacin del equipo de
analistas que ms tarde se convertira
en el Grupo Colina, pues ese equipo se
crea por iniciativa del jefe de la Dircote
en 1991, razn por la cual las felicitaciones a los miembros de dicho grupo fue
gestada por personas que antes haban
pertenecido a dicho destacamento.
El fundamento ms importante en
el que se sustenta la acusacin contra
Fujimori, est basado en aquella tesis
llamada dominio del hecho, segn la
cual, una persona en especial es la que
da una orden para cometer un crimen,
utilizando para tales nes una maquinaria de poder.
Dicha teora, alude al dominio de
la voluntad por coaccin en virtud de

los aparatos organizados de poder (el

Estado), por parte de una persona que
se encuentra atrs del autor directo, y
a quien en un primer momento se le
imputa la comisin de un delito grave.
De acuerdo con este punto de vista, el
aparato o la organizacin funciona sin
que sea decisiva la presencia de la persona individual, quien ejecuta el acto,
y parte de la premisa de que los ejecutores de las rdenes, son o pueden ser
intercambiables (fungibles), no siendo
necesario, ni siquiera que el hombre
de atrs los conozca, pues existe la
conanza de que sus instrucciones u
rdenes que imparte de todas maneras
se cumplirn, pues aunque uno de los
ejecutores no cumpla con lo dispuesto,
inmediatamente otro ocupar su lugar
y cumplir con lo instruido, de modo tal
que su negativa a cumplir con lo dispuesto no impedir de ninguna manera
que los hechos se realicen. Por consiguiente, los ejecutores de lo decidido,
son solo piezas intercambiables en
el engranaje del aparato de poder del
Estado. De tal manera, la gura central
del suceso a pesar de la lejana secuencial con los hechos, es el hombre
de atrs, en virtud de su capacidad de
dominio dentro de la organizacin.
Para armar la concurrencia de dominio del hecho, no es decisiva la accin
del ejecutor, sino nicamente el hecho de
que pueda dirigir la parte de su organizacin que se encuentra bajo su mando. De
acuerdo con lo sealado, puede entrar en

jurdica

consideracin como autor mediato, cualquier persona que est incardinado en un

aparato de organizacin (el Estado), de tal
modo que pueda dar rdenes a personas
subordinadas a l, y haga uso de esa facultad, para la realizacin de hechos que son
punibles. La libertad de decisin de quienes reciben las rdenes (ejecutores), no
afecta para nada el dominio de los hechos
que ejerce el hombre de atrs. En este
contexto, el verdadero instrumento no es
la persona, quien ejecuta o no los hechos,
sino el mismo mecanismo de poder que
funciona prcticamente de manera automtica, pues el sistema sigue funcionando sin dicultades, aunque los individuos
ejecutores se nieguen a intervenir.
Fujimori fue presidente del Per por
casi diez aos y bajo su direccin el pas
se desenvolvi. l fue el protagonista
ms importante del proceso de reeleccin en su intento de perpetuarse en el
poder. Todas las reformas que se implementaron (reinsercin al sistema nanciero, control de la inacin, guerra con
el Ecuador, desarticulacin de Sendero
Luminoso y MRTA, privatizaciones de
las empresas estatales, etc.), tuvieron el
carisma individual del primer mandatario que se caracterizaba por su sentido
autoritario, su perspicacia para captar
las cosas, la sutileza de sus apreciaciones, la astucia y sagacidad para tomar
decisiones, un cinismo a toda prueba
y el poco apego al cumplimiento de la
ley, dicen mucho de su personalidad y
su accionar. X

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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Segundo pleno casatorio

CRNICA
NELSON

RAMREZ
JIMNEZ

Jurista

El 18-09-2008 se llev a cabo la audiencia pblica convocada para la celebracin

del Segundo Pleno Casatorio, con una
gran asistencia de pblico. Se est dando
continuidad a los plenos, lo que alienta, ya
que siendo varios los temas jurdicos que
ameritan ser aclarados, es de suponer que
pronto sern discutidos. Sobre la referida
audiencia sealamos:

1.

Asistieron los abogados de las partes interesadas en resolver sus dudas y contradicciones. Sustentaron sus
puntos de vista en un proceso de prescripcin adquisitiva, cuya caracterstica
singular es que la demanda la plantean
padre e hija, quienes alegando ser co-poseedores, solicitan se les declare co-propietarios del inmueble que ocupan hace
ms de 60 aos. El recurso de Casacin es
interpuesto por sta parte, y lo sustentan
en que la Corte Superior ha interpretado
equivocadamente el art. 950 e inaplicado
el art. 899 del Cdigo Civil, en la medida
que se les niega su derecho a prescribir
de manera conjunta.
Por su parte, la defensa del propietario
demandado aleg que antes de discutir
la posibilidad de prescripcin conjunta
por dos co-poseedores, la justicia tena
que denir si los demandantes podan
pretender prescribir, dado que el padre
era arrendatario del inmueble materia
de la prescripcin y, por tanto, careca
del animus domini necesario para obtener la tutela solicitada. Agregaron que
la hija, por el hecho de haber nacido en el
inmueble y vivir al lado de su padre todos
estos aos, no la converta en una poseedora con derecho autnomo y distinto al
de su progenitor, ya que era, para efectos
jurdicos, una servidora de la posesin,
sustentando su tesis en lo que seala el
artculo 897 del C.C.

2.

Durante el debate del caso y ante

las preguntas de los vocales Tvara,
Snchez-Palacios y Rodrguez, se discuti:

(i) El Padre haba reconocido ser arrendatario del predio sub materia, reconocimiento
hecho en otro proceso seguido entre las
mismas partes, expediente que obraba
como acompaado, quien adems no
haba apelado de la sentencia de primera
instancia ni haba interpuesto el recurso
de casacin contra la de segunda instancia; (ii) La hija co-demandante explotaba,
desde hace unos aos, un negocio comercial en parte del inmueble, contando con
licencia comercial extendida a su nombre;
(iii) Los hechos posesorios que alegaba
la hija co-demandante como fundamento
para prescribir los atribua al hecho mismo de haber nacido en el inmueble, por
lo que entenda que haba cumplido largamente la exigencia legal de 10 aos de
posesin continua.

3.

Los aspectos jurdicos que fueron

puestos en relieve y sobre los que
gir la parte esencial de la audiencia son:
(i) El art. 950 del C.C. exige, para prescribir, que quien posee el bien lo haga
en forma continua, pacca y pblica
como propietario. Se mencion que
siendo la exclusividad una de las carac-

tersticas del ejercicio de la propiedad,

era incongruente que se pretenda una
prescripcin por dos personas, ya que
ello supone que una de ellas permiti
que otro poseyera conjuntamente, y, por
tanto, no haba tal exclusividad. (ii) La no
aplicacin del art. 899 del C.C. que reconoce que existe co-posesin cuando dos
o ms personas poseen un mismo bien
conjuntamente, pudiendo cada poseedor
ejercer actos posesorios sin que ello signique la exclusin del otro co-poseedor.
Por tanto, si hay co-posesin continua,
pacca y pblica, y por el plazo de ley,
nada impide que puedan prescribir como
co-propietarios. (iii) Que la condicin jurdica de la hija no era la de una poseedora,
sino de una mera servidora de la misma,
ya que quien tena la posesin inmediata
era su padre, quien como arrendatario,
reconoca en su arrendador la posesin
mediata. Por tanto, ella no poda tener el
animus domini del que careca su progenitor. (iv) El impacto social que generara un precedente normativo que diferenciara el status posesorio del inquilino
respecto de sus hijos nacidos durante la
vigencia del contrato de arrendamiento,

excluyndolos de la condicin jurdica

de su padre, ya que ello supondra que
el arrendador tenga que scalizar constantemente si su inquilino ha tenido hijos, para actuar como corresponda a ese
hecho jurdico sobrevenido.

4.

La audiencia fue intensa. Los abogados defensores esgrimieron todos

sus argumentos, pues los vocales les concedieron tanto el derecho de rplica como
de dplica. Sin embargo, nos sorprendi
que a lo largo del debate no aorara el
tema del derecho real de habitacin, para
explicar la situacin jurdica que tiene la
hija al vivir al lado de su padre en la casa
que ste arrienda.
En efecto, el art. 1027 del C.C. regula ste derecho, vinculado a la morada,
haciendo hincapi en que el derecho de
habitacin se extiende a la familia del
usuario, en ste caso, del padre a su hija.
Agrega el art. 1029, que este derecho no
puede ser materia de ningn acto jurdico.
Por ende, la hija es una habitante en el
inmueble.
Puede prescribir a su favor? Veremos
qu dice la sentencia. X