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Argumentao jurdica

1. A doutrina dogmtica, assim, tradicionalmente, preocupa-se com os requisitos


tcnicos que constituem os instrumentos de que se serve o decididor,
aparentemente para adaptar sua ao natureza mesma dos conflitos, mas, na
verdade, para encontrar a deciso que prevalecentemente se imponha e os
conforme juridicamente.
2. O termo deciso est ligado aos processos deliberativos. Assumindo se que
estes, do ngulo do indivduo, constituem estados psicolgicos de suspenso do
juzo diante de opes possveis, a deciso aparece como um ato final, em que
uma possibilidade escolhida, abandonando-se as demais. Modernamente, o
conceito de deciso tem sido visto como um processo mais complexo que, em
sentido amplo, pode ser chamado de aprendizagem. um procedimento cujo
momento culminante a resposta, o que constituiu a questo de sua
legitimidade. Sua finalidade ltima a absoro de insegurana (o ato de decidir
transforma incompatibilidades em alternativas, ainda que venha a gerar novas
situaes de incompatibilidade; se o conflito incompatibilidade que exige
deciso, porque ele no pode ser dissolvido). Decises, portanto, absorvem
insegurana, no porque eliminem o conflito, mas porque o transformam.
3. Deciso jurdica correspondente concepo de conflito jurdico (o conflito
deixa de interessar somente s partes, passando a ser interesse de um terceiro
comunicador institucionalizado). O aumento de complexidade d ao conflito
jurdico a possibilidade de problematizao da prpria estrutura jurdica,
exigindo uma institucionalizao da mesma. O procedimento decisrio
possibilita um conflito sobre o prprio procedimento de deciso do conflito
jurdico. A deciso jurdica aquela capaz de solucionar os conflitos jurdicos,
que so tratados dentro de uma situao em que eles encontram limites, no
podendo ser mais retomados ou levados adiante aps a sentena do jurista.
4. Dogmtica da deciso: uma investigao prtica das regras de deciso e de
configurao dos conflitos. O fenmeno jurdico tido como um sistema de
controle do comportamento; a deciso e o conflito centralizam-se no poder de
deciso de conflitos institucionalizados.
5. A dogmtica tem necessidade de incorporar explicitamente o fenmeno do poder
como elemento para a teorizao do direito; a doutrina refere-se ao problema do
controle no sentido de poder, dominao. Contudo, o poder primordialmente
encarado como fenmeno irracional e, pois, extrajurdico. Por isso, nas
teorizaes sobre poder, a doutrina falar preferivelmente em poder jurdico
como uma espcie de arbtrio castrado e esvaziado da brutalidade da fora, um
exerccio de controle que se deve confundir com a obedincia e a conformidade
s leis.
6. Estado, para o jurista, designa uma sociedade organizada juridicamente, da qual
todos so membros (poder como regulao) e um aparelho que governa essa
mesma sociedade (poder como dominao).
7. Teoria da argumentao: decidir um ato de comunicao; a deciso jurdica
um discurso racional, pois dele se exige fundamentao e comprovao, o que
significa que so obedecidas regras sobre a obteno de uma deciso (seja
consensual ou no). Por isso, uma deciso que no conquiste a adeso dos
destinatrios pode ser, apesar do desacordo, um discurso racional.

Para ser racional, o discurso decisrio tem de estar aberto possibilidade de


questionamento, apesar de ser argumentado. Da argumentao para a obteno
das decises cuida a teoria da argumentao jurdica.
No correr dos sculos, a argumentao, no plano jurdico, especializou-se, dando
origem teoria das provas no direito processual. Em seu sentido amplo, a
palavra usada, modernamente como um modo tpico do raciocnio jurdico.
A argumentao jurdica uma forma tpica de raciocnio. O raciocnio jurdico
tem sentido argumentativo: raciocinar, juridicamente, uma forma de
argumentar. Argumentar significa fornecer motivos e razes dentro de uma
forma especfica. A deciso jurdica aparece, nesse sentido, como uma discusso
racional, isto , como um operar racional do discurso, cujo terreno imediato
um problema ou um conjunto deles. O pensamento jurdico de onde emerge a
deciso deve ser, assim, entendido basicamente como "discusso de problemas".

Tanto a teoria dogmtica da aplicao do direito quanto a teoria da argumentao


jurdica mostram um quadro em que a deciso aparece como um sistema de
procedimentos regulados em que cada agente age de certo modo. No se trata de
regularidades lgico-formais, mas, por assim dizer, ideolgicas. O discurso dogmtico
sobre a deciso no s um discurso informativo sobre como a deciso deve ocorrer,
mas tambm um discurso persuasivo sobre como se faz para que a deciso seja
acreditada pelos destinatrios. Visa despertar uma atitude de crena, intenta motivar
condutas, embora no se confunda com a eficcia das prprias normas. Por isso, a
verdade decisria acaba reduzindo-se, muitas vezes, deciso prevalecente, com base
na motivao que lhe d suporte.
Entende-se, nesse sentido, a abundncia, na argumentao dogmtica, das figuras
retricas, como perfrases (desvio da linguagem para evitar uma meno de tabu); ou
preteries (caso em que se diz algo, dando a entender que no se quer diz-lo). Alm
disso, o uso das noes manifestamente dominado por estratgias de ataque e defesa.
s vezes, a noo vaga e ambgua (com o propsito de favorecer a adeso de todos a
uma tese); outras vezes, ela classificada de tal modo que se cria a impresso de que
aquele o sentido que todos procuravam, ou, ainda, se toma uma noo relativamente
clara, por exemplo, retirando-a do contexto, levantando dvidas onde dvidas no
havia.
A utilizao de tais recursos faz-nos ver que a dogmtica da deciso preocupa-se
no propriamente com a verdade, mas com a verossimilhana; no exclui a verdade de
suas preocupaes, mas ressalta como fundamental a verso da verdade. Uma deciso
no pode negar a verdade factual, o que reconhecido e aceito como um evento real,
mas da verdade factual nem sempre segue a verossimilhana. Na deciso, pode-se dizer,
a verdade factual est sempre submetida valorao. Valores so smbolos integradores
e sintticos de preferncias sociais permanentes. Ningum contra a justia, a utilidade,
a bondade. Todavia, na argumentao, os valores s vezes so usados como um critrio
posto como invariante, que permite demarcar e selecionar o objeto. s vezes, porm, o
valor usado como justificativa para uma situao de fato, isto , ele posto como uma
varivel que se determina por sua relao com o fato.
O uso dos valores admite as duas funes; para controlar esse duplo uso que entra
a ideologia, como uma avaliao dos prprios valores. A ideologia toma rgida a
valorao, assim, igualdade pode ser um critrio de justia e a justia pode ter sentidos
diversos (liberal, comunista, fascista etc). A ideologia, assim, organiza os valores,
hierarquizando-os, constituindo uma pauta de segundo grau que lhes confere um uso
estabilizado. A ideologia , ento, uma espcie de valorao ltima e total, que

sistematiza os valores. Por ser ltima e total, uma ideologia sempre impermevel a
outra ideologia. O discurso decisrio, nesses termos, avaliativo e ideolgico.
A rigidez que a ideologia introduz nas avaliaes no quer dizer que ela seja
imutvel, mas ela limita a deciso, indicando quais os princpios fundamentais do
processo (por exemplo, a diviso dos poderes, a proibio de que um interfira nas
decises do outro). Ela estabelece tambm guias ou orientaes gerais (como o
princpio da ausncia de responsabilidade); mostra quais fatores sociais que devem ser
considerados como bases dogmticas da deciso (por exemplo, a proibio da deciso
contra a lei); determina finalidades, metas do sistema, que permitem o controle do bem
comum e do interesse pblico. Pode-se dizer, por fim, que a dogmtica da deciso
constri um sistema conceitual que capta a deciso como um exerccio controlado do
poder.

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