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CONTRATACIN MODERNA O CLSICA

Autor:
Abogado: Did Hugo Gmez Villar
didigomez@hotmail.com
Docente Universitario

Desarrollo temtico:
1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Presupuestos sociales: 2.1.1. Guerra
Independencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783).- 2.1.2.
Revolucin francesa.- 2.1.3. Primera revolucin industrial.- 2.2. Presupuestos
tericos o doctrinarios: 2.2.1. Derecho cannico.- 2.2.2. Voluntarismo
jurdico.- 2.2.3. Derecho natural racionalista.- 2.2.4. Igualdad jurdica.- 2.2.5.
Libertad jurdica.- 3. Cdigo civil francs de 1804: 3.1. Generalidades.- 3.2.
Influencia de DOMAT.- 3.3. Influencia de POTHIER.- 3.4. Fenmeno de la
recepcin.- 4. Definicin: 4.1. Elementos.- 4.1.1. El consentimiento.- 4.1.2. La
obligacin o prestacin.- La causa.- 4.2. Caractersticas: 4.2.1. Negociacin.4.2.2. Libertad de contratar.- 4.2.3. Libertad contractual.- 4.2.4. Igualdad de
las partes contratantes.- 4.2.5. Obligatoriedad contractual.- 4.2.6. Relatividad
contractual.- 4.2.7. Prestaciones equivalentes.- 4.2.8. Contratacin
personalsima.- 4.2.9. Uso del lenguaje.- 4.2.10. Simetra informativa.- 5.
Principios: 5.1. El principio de autonoma de la voluntad o autonoma
privada.- 5.2. El principio de buena fe.- 5.3. El principio de fuerza obligatoria
de los contratos.- 5.4. El principio de carcter relativo de los contratos.- 5.5.
El principio del consensualismo.- 5.6. El principio de integralidad de las
clusulas contractuales.- 5.7. Teoras que sustentan la contratacin
moderna: 5.7.1. Teora Clsica de la Contratacin.- 5.7.2. Teora Voluntarista
del Acto Jurdico.- 6. Funcin individualista del contrato.- 7. Etapas de la
contratacin moderna: 7.1. Pre-contractual (negociacin).- 7.2. Contractual
(formacin).- 7.3. Post- contractual (ejecucin).
1. Generalidades.- Llamamos contratacin moderna a la actividad contractual que
se produce en la edad moderna. La Edad Moderna es el tercero de los periodos
histricos en los que se divide tradicionalmente en Occidente la Historia Universal,
desde Cristbal Celarius. En esa perspectiva, la Edad Moderna sera el periodo en
que triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la comunicacin, la razn)
frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tpico identifica con una Edad
Oscura o parntesis de atraso, aislamiento y oscurantismo. El espritu de la Edad

Moderna buscara su referente en un pasado anterior, la Edad Antigua identificada


como poca Clsica.
La edad moderna es el periodo que va desde el Descubrimiento de Amrica hasta
la Revolucin Francesa (1492 al 1789) Siglos XVI, XVII y XVIII.
El siglo XVI comprende los aos 1501-1600, ambos incluidos. Es llamado en
Espaa el siglo de oro de las bellas letras. El siglo XVI vio a Espaa y Portugal
explorar el denominado Nuevo Mundo. Con la conquista de los imperios Azteca
e Inca, el Imperio Espaol extendi sus dominios desde la actual California hasta
el ro Bio-bio en Chile, siendo el primer imperio en poseer dominios ms all de su
continente. En Europa se produjeron numerosas reformas protestantes que
discutan la autoridad del papado y de la Iglesia Catlica. En Inglaterra, el
autoritario Enrique VIII separ la autoridad papal de su reino, establecindose a s
mismo como cabeza de la Iglesia Anglicana. Estas guerras religiosas provocaron
la Guerra de los Treinta Aos, que acab con la supremaca de la Casa de
Habsburgo en Europa. Mientras, en Oriente Prximo, el Imperio Otomano bajo
Suleiman el Magnfico alcanz su mximo apogeo.
Por su parte, el siglo XVII comprende los aos 1601-1700 ambos incluidos,
muchos lo llaman el Siglo de la fsica debido a que en este siglo las
aportaciones de Galileo Galilei, Rene Descartes e Isaac Newton dieron origen a la
fsica clsica y a un sistema de pensamiento mecanicista.
A su vez, el siglo XVIII comprende los aos 1701-1800, ambos incluidos, de la era
cristiana. En la historia occidental, el siglo XVIII tambin es llamado Siglo de las
Luces, debido a que durante el mismo surgi el movimiento intelectual conocido
como Ilustracin. En ese marco, el siglo XVIII es fundamental para comprender el
mundo moderno, pues muchos de los acontecimientos polticos, sociales,
econmicos, culturales e intelectuales del siglo han extendido su influencia hasta
la actualidad. Entre los acontecimientos ms importantes del siglo XVIII, de inters
para nuestra investigacin, tenemos: Guerra Independencia de las Trece Colonias
Americanas (1775-1783), Revolucin francesa (1789) y la Primera revolucin
industrial (1760)
Las caractersticas de la Edad Moderna son:

A). El sentido antropocntrico de la vida.


La naturaleza y el hombre, fueron, en la Edad Moderna, los objetivos centrales de
los estudios cientficos y literarios, as como de la admiracin artstica, en todas
sus ramas.
Mientras que en la Edad Media, la vida era considerada como un trnsito, en el
que se buscaba el camino verdadero hacia la felicidad eterna (el cielo), en la Edad
Moderna, especialmente con el Renacimiento, el hombre, sin abandonar su
religin, busca su felicidad terrenal. Hay una concepcin antropocntrica de la
vida.
El hombre de la Edad Moderna quiere vivir plenamente, persiguiendo la fortuna,
buscando la fama y el triunfo en el mundo terrenal.
B). El carcter individualista del hombre moderno.
La concepcin antropocntrica, hizo del hombre moderno un tanto egosta,
signndole un comportamiento individualista. El triunfo dejo ser colectivo y gremial,
sino, ms bien, se torn en un logro individual. Para ello fue necesario, el
desarrollo de la personalidad, mediante la formacin literaria y artstica, con
destrezas y habilidades que los distinguieron de los dems. Siendo la riqueza y la
fama, el objetivo del hombre moderno, la competencia se hizo inevitable, lo cual
permiti que alcanzaran esta meta, hombres de gran talento, como en el caso de
los renacentistas.
C). El encubramiento de las monarquas absolutistas.
La decadencia del Feudalismo, la inestabilidad econmica y los problemas
sociales de la poca, fueron los intereses comunes que le dieron unidad a todas
las clases sociales, para apoyar la monarqua, como un posible remedio para
todos sus males. Fueron los burgueses ricos, cultos y con ambiciones polticas, los
que apoyaron, con todos sus recursos, al encubramiento de las monarquas.
D). El Progreso artstico, literario y cientfico.
Al impulso de los renacentistas, los grandes descubrimientos geogrficos y el
auge econmico de las monarquas, se desarrollaron notablemente las artes, las
letras y las ciencias. Pero fueron los siglos XVII y XVIII, los que experimentaron un
progreso intelectual asombroso, especialmente en las ciencias y la Filosofa.

Como ejemplo de este progreso intelectual tenemos a los filsofos y


enciclopedistas franceses, que con sus ideas avanzadas de libertad, Igual y
fraternidad, prepararon el advenimiento de la Edad Contempornea, previa a la
Revolucin Francesa.
De lo que caracteriza a la edad moderna (siglo XVI, XVII, XVIII) podemos
sistematizar los presupuestos de la contratacin modernas.

2. Presupuestos.- Son aquellos aspectos que pre- existen a la contratacin


moderna, es decir, aquellas condiciones o situaciones que denotan una alteracin
en la forma antigua o feudal de contratar. Al respecto, MESSINEO afirma Pero
dos factores han contribuido a configurar el contrato como categora genrica tal
como hoy nos es familiar. () Por un lado, la formacin de la figura del contrato
innominado, en el que se enfrentaban dos prestaciones no determinadas, pero
susceptibles de resolverse en una relacin, entre un hacer y un dar, o entre un
hacer y otro hacer, o entre un dar y otro dar (vase Cap. VII). () Por otro lado, el
nudo pacto, que en su origen no engendraba ni obligaciones ni accin (ex nudo
pacto, actio non nascitur), evoluciona durante la Edad Media, bajo la influencia del
pensamiento de los canonistas, de secuaces de la escuela del derecho natural y
de comercialistas, en el sentido de que, lentamente, la voluntad de las partes
adquiere el valor de elemento bsico, que triunfa sobre el formalismo antiguo y
basta para dar vida al contrato, es decir, a lo que hoy, usando el trmino en
sentido totalmente diverso del original, llamamos contrato. () El contrato
moderno, en realidad, no es sino un pacto, es decir, un acuerdo de voluntades,
capaz- cualquiera que sea su contenido- de dar vida a una obligacin (solus
consensus obligat). Este resultado aparece ya clarsimo en el jurista francs,
POTHIER; a travs de l pasa al Cdigo Civil francs y, despus, al Cdigo
italiano de 1865. De ste, lo ha recibido el Cdigo vigente.1

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, pgas. 77- 78.

De lo afirmado por el distinguido doctrinario podemos sistematizar los siguientes


presupuestos de la contratacin moderna: sociales y tericos o doctrinarios.

2.1. Presupuestos sociales.- Entre los principales acontecimientos que se


constituyen en presupuestos sociales de la contratacin moderna tenemos: Guerra
Independencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783), Revolucin
Francesa (1789) y la 1era. Revolucin Industrial.
2.1.1. Guerra Independencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783).Las Trece Colonias (colonias americanas costeras de Inglaterra en el Atlntico
norte), ante su negativa a pagar impuestos a Inglaterra por su propia defensa
durante el conflicto de la guerra de los siete aos, se declaran en rebelda.
Inglaterra enva tropas para acabar con la rebelin, y comienza un conflicto
armado en el que los rebeldes son ayudados econmica y militarmente por
Francia, Espaa y los Pases Bajos. En 1776, proclaman su independencia de
Inglaterra. La ayuda de las potencias extranjeras, sobre todo de Francia, consigue
ir derrotando a las tropas inglesas. El conflicto termina cuando en 1783 el
Parlamento ingls, presionado por una opinin pblica poco favorable al conflicto y
deseosa de acabar con un conflicto que la estaba humillando, decide ceder a las
exigencias de los secesionistas, y reconoce la Independencia.
Una vez conquistada la independencia result muy complicado poner de acuerdo
a todas las antiguas colonias. En 1787, 55 representantes de las antiguas colonias
se reunieron en Filadelfia con el fin de redactar una constitucin. Se creaba as un
nico gobierno federal, con un presidente de la repblica y dos cmaras
legislativas (congreso y senado). Esta constitucin estaba inspirada en los
principios de igualdad y libertad que defendan los ilustrados franceses y se
configur como la primera carta magna que recoga los principios del liberalismo
poltico estableciendo un rgimen republicano y democrtico. La independencia y
democracia estadounidense caus un notable impacto en la opinin y la poltica de
Europa
2.1.2. Revolucin francesa.- Ante el descontento popular, con un Rey dbil y una
corte corrupta, ineficaz y ajena a los problemas del pueblo, Francia se rebela

contra su Rey y lo toma preso. Se colapsa la sociedad del Antiguo Rgimen, y en


una escalada de rebeldas, se ejecuta a Luis XVI. Las monarquas europeas,
temerosas de que el conflicto se extienda, declaran la guerra a Francia en la
llamada Guerra de la Convencin, que desde finales de siglo enlaza con las
Guerras napolenicas. En 1789 la Asamblea nacional constituyente francesa
aprob la famosa Declaracin de los derechos de hombre y del ciudadano,
estableciendo tres principios bsicos: Libertad, Igualdad y fraternidad. Los dos
principios ms debatidos fueron los primeros, Libertad e Igualdad (Artculo
primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. []). El
tercer principio tal vez deba derivarse del cuarto punto de la declaracin, porque
no hay ninguna mencin especfica a la fraternidad: (Artculo 4.- La libertad
consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro. []). Estos
principios tenan como fundamento terico la filosofa liberal del siglo XVIII y se
representan en la primera Constitucin liberal de los nuevos Estados Unidos de
Norteamrica.
El principio de Libertad representa la economa y el libre mercado, es decir, el
liberalismo (tambin el materialismo); donde el bien supremo es la propia libertad
y el mercado;
El principio de Igualdad representa la poltica y el Estado de Derecho, pero
tambin el idealismo, y por tanto el bien supremo es la igualdad y el Estado de
Derecho;
El principio de Fraternidad representa la religin y sus dioses, o lo que es lo
mismo, el espiritualismo, de manera que el bien supremo es la fraternidad y Dios.
Al respecto MORALES HERVIAS sostiene que La Revolucin francesa (1789)
proclam los principios de igualdad y libertad con los que consagr el sistema
individualista en lo econmico, poltico y jurdico, contra el oprobioso rgimen
feudal al cual quiso destruir de raz. La libertad, puesta en primer plano por la
Revolucin, en el campo del Derecho de los contratos toma la denominacin de
autonoma de la voluntad que comprende la libertad de contratar y la libertad
contractual. Por la primera, la persona es libre de contratar; si desea hacerlo,
nadie lo puede impedir; si no quiere contratar, nadie lo puede obligar; si toma la

decisin de contratar, elige libremente la persona con quien celebrarlo. Por la


segunda, ambas partes contratantes, colocadas en una situacin de igualdad, en
libre negociacin, establecen el contenido del contrato; una vez perfeccionado el
contrato, las partes son libres de modificarlo o de ponerlo trmino2
2.1.3. Primera revolucin industrial.- Fue en Inglaterra donde se dio inicio el
proceso de la Revolucin Industrial, que ya se vena insinuando en el resto del
continente, desde el siglo XVI, con la intensificacin del comercio y la acentuacin
del movimiento mercantil. En Inglaterra, por consiguiente, se dieron las
condiciones histricas favorables para el rpido desarrollo del modo capitalista de
produccin, tales como la temprana abolicin del feudalismo y, con esto, de la
servidumbre, el triunfo de la Revolucin Burguesa en el siglo XVII, la
apropiacin

violenta

de

las

tierras

que

ocupaban

los

campesinos

la acumulacin de capitales, gracias al extenso desarrollo de capitales y del


comercio, y a la depreciacin de las colonias. A mediados del siglo XVIII
funcionaba ya en Inglaterra gran cantidad de manufacturas; la rama industrial ms
importante era la textil. Fue, precisamente, all donde comenz la revolucin
industrial. Pese a esto, debemos sealar que la gran transformacin de la industria
y, consiguientemente de la propia sociedad, fue una consecuencia de la
civilizacin occidental, que, a su vez, haba recurrido en no pocos aspectos a
elementos de muchas civilizaciones. En realidad , debera tenerse en cuenta que
las hilaturas y los tejidos, la alfarera y la rueda del alfarero, la molienda del grano
con mecanismos complejos, el movimiento de las maquinas mediante molinos de
vientos y las ruedas hidrulicas, la transmisin de la energa por ejes y engranajes
, la accin de bombas de aire y de agua, y los procesos fundamentales de la
metalurgia, fueron transmitidos desde los tiempos antiguos al hombre actual y se
desarrollaron y depuraron en la Europa continental. Por esta circunstancia,
Inglaterra contaba, entre 1750 y 1850, con varias ventajas que se conjugaron con

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, pgas. 345- 346.

una coyuntura perfecta para llevar a cabo un rpido cambio industrial, desde
donde habra de expandirse al resto de Europa y del mundo.
La primera Revolucin Industrial se caracteriz por:
- La mecanizacin de la industria y de la agricultura.
- La aplicacin de la fuerza motriz en la industria.
- El desarrollo del sistema fabril.
- El aceleramiento de los transportes y las comunicaciones.
- El aumento notable del dominio capitalista en toda la actividad econmica.

2.2. Presupuestos tericos o doctrinarios.- Est constituido por el derecho


cannico, voluntarismo jurdico, el derecho natural, la libertad jurdica y la igualdad
jurdica.
2.2.1. Derecho cannico.- El derecho cannico aport a la contratacin moderna
el aspecto subjetivo de la palabra empeada y el valor que ste tena en la
constitucin y creacin de relaciones jurdicas obligatorias, quedando la formalidad
o solemnidad como un aspecto secundario o irrelevante. El incumplimiento de la
relacin jurdica obligatoria por parte del obligado o deudor, configuraba un
pecado, sancionable hasta con la muerte. Al respecto: SOTO COAGUILA,
sostiene que el Derecho Cannico, donde faltar a una promesa es un engao,
una mentira, y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumplear
quod promisit). La doctrina cannica confiri un valor fundamental al consenso,
imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad3.
Por su parte, MORALES HERVIAS sostiene que el Derecho cannico aport al
contrato los siguientes conceptos: a) el respeto a la promesa, pero tambin la
libertad necesaria para el contrato, que no existe cuando la voluntad est viciada o
ha sido objeto de coaccin; b) la razn, que justifica el acto por su fin. Es
necesario que la voluntad tenga una causa, pero tambin que la obtencin de ella
no suponga una causa irrazonable, por ejemplo, por un hecho imprevisible en las
condiciones econmicas; c) la moral, que permite analizar la intencin de los
3

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 10.

contratantes, tanto en su finalidad como en su objeto, si bien slo en lo relativo a


la ejecucin del contrato, el cual no puede convertirse en un vnculo de iniquidad
permitir al permitir a una de las partes que abuse de la otra4. A su vez, DE LA
PUENTE Y LAVALLE sostiene que Se ha reconocido al Derecho cannico una
influencia determinante para la formacin del concepto moderno del contrato. ()
Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento religioso- acto solemne- que
habitualmente lo acompaaba. Empero, poco a poco, se fue abandonando la
exigencia del juramento, reconocindose el valor pleno del mero consentimiento,
llegndose as a afirmar que del nudo pacto s nace accin. () Gorla adopta una
posicin singular al afirmar que la influencia del Derecho cannico fue muy
limitada, ya que posiblemente slo se acudi a l en busca de apoyo o justificacin
moral cuando ya en la prctica se haba ido imponiendo el principio
consensual5
2.2.2. Voluntarismo jurdico.- Esta corriente doctrinaria aport a la contratacin
moderna la supremaca de la voluntad en la formacin de los contratos. La
voluntad es la esencia del contrato. Las personas cumplen la obligacin no porque
la ley o la autoridad lo ordenan sino porque es su voluntad hacerlo. Al respecto:
SOTO COAGUILA, sostiene que La segunda corriente de pensamiento que
contribuy al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo
jurdico. Segn esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba
obligada por su sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuy con el desarrollo
y el auge del trfico comercial de la poca6. Por su parte, NUEZ MOLINA
sostiene que En realidad empez a decantarse la voluntad jurdica a propsito
del desarrollo que se dio en la filosofa, recurdese por ejemplo la relevancia que
le inyect a la voluntad el pensamiento de DUNS ESCOTTO y GUILLERMO DE

MORALES HEVIAS, Rmulo.

Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 160.


5

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 25


6

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, pgas. 10- 11.

OCAM en proclamar la preeminencia de la voluntad y su amplitud para dirigir la


vida humana mejor que por la razn, por el amor; se les llama en filosofa pura
voluntarista (Villey) de gran raigambre cristiano. En consecuencia el voluntarismo
jurdico es un fenmeno moderno, segn VILLEY apenas anterior al siglo XVI. ()
De manera con el voluntarismo (que sintetiza las concepciones iusnaturalistas e
individualistas) ser el antecedente decisivo en el concepto de autonoma. Las
implicancias de estas ideas, aadidas al racionalismo y las necesidades de
dinmica en el intercambio de productos consolid al espiritualismo como regla
general en el trfico comercial. Situacin que se reflejara en la normatividad,
como el ordenamiento de Alcal y su consolidacin legislativa en el Code de
Napolen7. A su vez, MORALES HERVIAS sostiene que La voluntariedad
contractual significaba que la esencia del contrato descansa en la voluntad
concordante de las partes. VILLEY describa la concepcin individualista del
voluntarismo de la siguiente forma: ante todo, el hombre aislado, Robinson, un
individuo separado, desprovisto de todo vnculo jurdico, absolutamente libre. Ser
necesario que las instituciones sociales nazcan de la voluntad de este hombre,
ms

exactamente

del

encuentro

de

las

voluntades

individuales,

del

consentimiento. Todo derecho no puede sino proceder del consentimiento; el


estado y la ley estatal sern el producto del contrato social; otras instituciones (el
matrimonio, las sucesiones, por cierto que la propiedad) sern reputados como
provenientes directas de las voluntades particulares presuntas de los individuos. El
contrato, desde entonces, es definido como la concurrencia o acuerdo de
voluntades. El contrato es la obra de las voluntades8
2.2.3. Derecho natural racionalista.- Esta corriente doctrinaria aport a la
contratacin moderna dos ideas fundamentales: el acto humano econmicamente
til como punto de partida para la caracterizacin del contrato y el consentimiento

NUEZ MOLINA, Waldo Francisco. El Negocio Jurdico.

1era. Edicin, Editorial San

marcos, 2006, Lima- Per, pgas. 116- 117.


8

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 46

como fuerza jurdica generadora de obligaciones. Imputndose la paternidad de


estas ideas a Grocio y Pufendorf. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que
La ltima corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, donde por
primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo Grocio y Pufendorf los
padres directos del consensualismo contractual. Por su parte, TORRES
VASQUEZ sostiene que La escuela del Derecho natural racionalista de los
siglos XVII y XVIII desarroll la idea del contrato como la expresin de la voluntad
individual plasmada en el consentimiento, es decir, el fundamento de las
obligaciones se encuentra en la libre y coincidente voluntad de los contratantes, lo
que llev a sostener que solus consensus obligat (el solo acuerdo obliga), idea
que fue recepcionada por los juristas de los siglos XIX y XX. Las posiciones
jurdicas de los contratantes dependen de las decisiones voluntarias y libres de
ellos mismos. Ellos se dan sus propias reglas. La autonoma contractual es
sinnimo de libertad de contratar y de libertad contractual. La voluntad es la fuerza
creadora de los efectos jurdicos (dogma de la voluntad). Voluntad y libertad
constituyen el fundamento del modelo socioeconmico del ochocientos: el modelo
de la sociedad burguesa y de la economa capitalista, contrapuesto a la sociedad y
a la economa del Ancienrgime. La teora de la voluntad fue consagrada en el
Cdigo francs de 1804. () El dogma de la voluntad tuvo como consecuencia
prcticas que cualquier hecho que afecte a la voluntad pona en discusin la
validez y los efectos del contrato. Si el sujeto no tena el discernimiento suficiente
o haba actuado bajo los efectos del error o su voluntad no coincida con lo que
haba declarado, el contrato deba anularse9
2.2.4. Igualdad jurdica.- Implica que ante la ley nadie tiene diferencias de ningn
tipo, sean estas: clase social, raza, sexo, educacin, etc. La igualdad jurdica es el
mnimo de igualdad que una sociedad debe tener ya que no puede operar la
democracia sin este concepto, tambin la igualdad est ntimamente relacionada

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 26- 27.

con la libertad, ya que esta ltima solo puede desarrollarse en un ambiente


igualitario.
La igualdad ante la ley es un principio jurdico que se deriva del reconocimiento de
la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -comunes a todo
el gnero humano- que le confieren dignidad en s misma, con independencia de
factores accidentales como los antes mencionados (clase social, raza, sexo,
educacin), lo que implica proscripcin de toda forma discriminatoria, sea ella
negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados as como en
la creacin, definicin y aplicacin de las normas que componen el ordenamiento
jurdico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armnico puesto en
relacin con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio,
est llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente
terico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe
proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante frmulas
concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de
manifiesta inferioridad, no alcanzaran de otra manera el nivel correspondiente a
su dignidad humana.
El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de
dominacin como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo.
2.2.5. Libertad jurdica.- Concepto perteneciente a la filosofa de la razn prctica
de Immanuel Kant. Junto con la independencia y la libertad, es una de las
caractersticas bsicas de un ciudadano. Consiste en la facultad de no obedecer
ninguna ley exterior a la que no hayamos otorgado nuestro consentimiento, es
decir, los que obedezcan las leyes deben ser los co-autores de stas. El estado
debe garantizar este principio y posibilitar la unin de las libertades individuales
con el derecho poltico y autonoma jurdica individual con la voluntad del pueblo.
El concepto lo define como el poder de auto-legislarse colectivamente haciendo
coincidir la libertad con la autonoma. Es fruto de la aceptacin de un "contrato
social" en el que el ser humano renuncia a su libertad natural para constituir el
Estado. Esta libertad queda garantizada por el derecho: la obediencia a la ley
requiere un consentimiento previo de la ciudadana, el ciudadano se convierte

entonces en colegislador de las leyes y el gobernante debe promulgar leyes fruto


de la voluntad unida del pueblo. Sin embargo, la libertad jurdica, no justifica la
desobediencia civil. La desobediencia conlleva a la violencia y frustra los intentos
de paz. Una vez que la ley est en vigor, estamos obligados a cumplirla, sin
importar la forma de soberana que exista en el Estado.

3. Cdigo civil francs de 1804:


3.1. Generalidades.- El Cdigo Civil francs (llamado Cdigo de Napolen o
Cdigo Napolenico) es uno de los ms conocidos cdigos civiles del mundo,
sobre el cual ejercieron influencia de DOMAT y POTHIER10. Denominacin oficial
que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Cdigo Civil de los franceses,
aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todava en vigor, aunque con
numerosas e importantes reformas. Creado por una comisin a la que le fue
encomendada la recopilacin de la tradicin jurdica francesa, dio como resultado
la promulgacin del Code civil des Franais el 21 de marzo de 1804, durante el
gobierno de Napolen Bonaparte.
La comisin encargada de la redaccin del Cdigo estuvo compuesta por el
presidente de la Corte de Casacin Tronchet, el juez de la misma corte Malleville,
el alto oficial administrativo Portalis y el antiguo miembro del Parlamento de Pars
10

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 26. El autor sostiene que Es por todos
conocida la influencia que tuvieron DOMAT y POTHIER para la elaboracin del Cdigo
Napolen. Habiendo estos autores recogido las diversas corrientes de pensamiento antes
relacionadas y proclamado en sus obras el principio del nudo consentimiento, este
principio fue recogido por dicho Cdigo. () Su artculo 1.134, segn la cual las
convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho,
es quiz la mejor lograda expresin del liberalismo y de la fuerza del principio de la
autonoma de la voluntad. () Segn este principio, entendido como la libre facultad de
los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido,
efectos y duracin, se manifest irrestrictamente en sus dos aspectos: la libertad de
ponerse de acuerdo (libertad de contratar o de conclusin del contrato) y la libertad para
determinar su contenido (libertad contractual o de configuracin interna)

Bigot de Prameneu, la comisin estuvo bajo la direccin de Cambacrs. En el


plazo de cuatro meses present un borrador que fue enviado a la Corte Superior y
la Corte de Casacin para que presentaran sus observaciones.
Las fuentes del Cdigo Civil francs de 1804 han sido las siguientes:
1. Derecho romano. (Obligaciones, contratos, personas).
2. Derecho cannico. (Derecho de familia, Derecho sucesorio).
3. Costumbres brbaras.
4. Leyes de la revolucin.
El plan que el Cdigo Civil francs de 1804 sigui es el siguiente:
Parte preliminar. Esta parte establece la ley en el tiempo y en el espacio.
Libro 1 Personas. Dentro de ste est el Derecho de familia, salvo las
econmicas existentes entre los cnyuges.
Libro 2 Modos de adquirir la propiedad. Derechos sobre las cosas. Regula el
contrato y las dems fuentes de la obligacin (entre las que se encuentran las
relaciones econmicas entre cnyuges, contempladas como contrato de
matrimonio). Establece el orden de la herencia.
Libro 3 Modificaciones del derecho de Propiedad.
El Cdigo Civil francs de 1804 se fundamenta en el Liberalismo, implantando:
1. El culto al individualismo
2. La autonoma de la voluntad limitada
3. La propiedad privada
Sobre esto ltimo, MORALES HERVIAS sostiene que La Codificacin francesa
signific un intento de racionalizacin del mundo jurdico, de progreso poltico y
econmico. Desde nuestro punto de vista, los juristas franceses consolidaron, en
lo referente a la contratacin privada, la idea del contractus (contrato) y la idea de
la conventio (consentimiento). Estas ideas jurdicas se fundaron en un respeto a la
libertad individual, a la igualdad de todos ante la ley y a la fraternidad entre los
miembros de la sociedad. La libertad y la igualdad de los seres humano fueron
reconocidos por el derecho positivo a travs del principio de la autonoma de la
voluntad. El artculo 1134 consagr a la autonoma de la voluntad como principio

fundamental del derecho contractual: Las convenciones legalmente formadas


tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho11
3.2. Influencia de DOMAT.- MORALES HERVIAS sostiene que DOMAT (16151762), en su obra Les loix civiles dansleurordre natural (Las leyes civiles en su
orden natural), estableci que la convencin es el consentimiento de dos o ms
personas para formar entre si cualquier obligacin, o para resolverla o para
cambiarla. Es decir, defini al contrato como el consentimiento para crear,
modificar o resolver obligaciones, y a travs del cual se satisfacan las
necesidades econmicas de los hombres. El consentimiento era el acuerdo de
voluntades necesario pero insuficiente para producir obligaciones12
3.3. Influencia de POTHIER.- MORALES HERVIAS sostiene que POTHIER
(1699- 1772), en su obra Trait des Obligations(Tratado de las obligaciones),
defini al contrato (contractus) como el acuerdo consensual por el que dos partes
se prometan recprocamente y se obligaban, de una hacia la otra, a dar, a hacer o
a dejar de hacer alguna cosa siendo que la conventio era el elemento necesario
para la produccin de las obligaciones. () El concepto de contrato (acuerdo
consensual por el que dos partes recprocamente prometan y se obligaban, de
una hacia la otra, a dar, a hacer o a dejar de hacer alguna cosa) de Pothier sigui
el modelo traslativo de GROCIO y de PUFENDORF: el contrato es construido
sobre la transferencia de la promesa. La transferencia contiene la translatiode una
particulalibertatis concebida analgicamente a la transferencia de una cosa. La
configuracin del acto obligatorio como acto de enajenacin exalta el voluntarismo
tambin con referencia a la posicin del promisario, llamado a permitir la
transferencia del derecho de pretender o prometido por el oferente. Este concepto

11

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, pgas. 44- 45


12

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 43.

contractual de POTHIER se asemeja mucho al concepto de contrato de GAYO:


convencin dirigida a generar una obligacin13
3.4. Fenmeno de la recepcin.- La difusin del Cdigo Civil francs de 1804 fue
extraordinaria, imponindose en diversos territorios europeos durante las Guerras
Napolenicas y se acept en Blgica, donde todava sigue vigente. Influy en
todas las codificaciones del siglo XIX, en particular en el Cdigo Civil italiano de
1865, en el espaol de 1889 a travs del proyecto nonato de Florentino Garca
Goyena de 1851, y se halla en la base de diversos cdigos civiles sudamericanos,
destacando el peruano de 1852 (cdigo de Echenique), argentino de 1869 (obra
de Dalmacio Vlez Srsfield) y el de Chile (obra de Andrs Bello en 1858), del que
de hecho fueron copiados los de Ecuador (1861) y Colombia (1873).

4. Definicin.- El contrato, en la contratacin moderna, se define como el acuerdo


o declaracin de voluntad comn14; es decir, desde el punto de vista de la
concordancia de voluntades y el vnculo jurdico.

13

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, pgas. 43- 44.


14

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 175- 176. El autor seala lo siguiente Seala POUND que la
consagracin del concepto de contrato como declaracin de voluntad comn (lo expresado
por el art. 1137, Cd. Civil argentino) es el resultado de la concepcin sobre la finalidad
del derecho que empez a tener vigor a partir del siglo xvi. Con la desintegracin gradual
del orden social del feudalismo y la paulatina transformacin en una nueva sociedad,
consagrada a los descubrimientos, la colonizacin y el comercio, apareci la necesidad
deotorgar ms importancia al individuo, pues haba que contemplar laposibilidad de que
los hombres utilizaran al mximo sus aptitudes personales en los descubrimientos,
conquistas y explotacin de los recursos naturales. En consecuencia, se consider como
finalidad del derecho, el logro de la mxima expresin del libre albedro individual.Se
juzg entonces que la funcin del derecho no deba servir para mantener el statu quo
social del feudalismo, con todas sus arbitrarias restricciones sobre la voluntad y el
empleo de las facultades individuales, sino que deba alentar el ejercicio y respeto de la
igualdad natural que, a menudo, se vea amenazada o disminuida por las restricciones
tradicionales impuestas a la actividad del individuo. Esa igualdad natural fue concebida

La mayora de los Cdigos civiles de los pases cuyos ordenamientos jurdicos


provienen histricamente del sistema romano-cannico y germnico, contienen
definiciones aproximadas del contrato. Al respecto tenemos: El Cdigo civil
francs de 1804 establece en su artculo 1101 que El Contrato es una
convencin por la cual una o varias personas se obligan hacia una o varias
otras personas a dar, hacer, o no hacer alguna cosa.. El mismo que se
constituy en directriz para la codificacin en mundo. El BGB, Cdigo civil alemn
de 1900 prescribe por su parte que "para la formacin de un negocio obligacional
por actos jurdicos, como para toda modificacin del contenido de un negocio
obligacional, se exige un contrato celebrado entre las partes, salvo que la ley
disponga de otro modo". El Cdigo civil suizo seala que "hay contrato si las
partes manifiestan de una manera concordante su voluntad recproca; esta
manifestacin puede ser expresa o tcita". El Cdigo Civil de la antigua Unin
Sovitica solo expresaba que "los actos jurdicos, esto es, los actos que tienden a
establecer, modificar o extinguir relaciones de Derecho Civil, pueden ser
unilaterales o bilaterales (contratos)". El Cdigo Civil espaol, en su art. 1254,
como todos los de la Europa continental, sigue tambin el rastro marcado por el
Cdigo Napolenico, de modo que deja establecido que "el contrato existe desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algn servicio." El Cdigo Civil Italiano de 1942, fuente
directa del Cdigo Civil peruano de 1984, establece en su artculo 1321 que el
Contrato, es un acuerdo entre dos o ms partes para constituir, regular o
disolver entre ellas una relacin jurdica patrimonial. El Cdigo Civil
como una igualdad de oportunidades, como una expresin del libre albedro individual;
en consecuencia, se consider que el orden jurdico deba posibilitar a los individuos el
mximo de oportunidades en un mundo donde abundaban los recursos an no
descubiertos, tierra no explotada y fuerzas naturales sin dominar todava. Esta idea tom
forma en el siglo xvii y se mantuvo durante los dos posteriores, culminando en el
pensamiento jurdico del siglo xix. "Su finalidad consista en posibilitar el mximo de libre
accin individual compatible con la libre accin individual general".

argentino, en su art. 1137, establece que "hay contrato cuando varias personas
se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a
reglar sus derechos." El Cdigo Civil Venezolano de 1942, en su artculo 1133
establece que El Contrato en una convencin entre dos o ms personas para
constituir, reglar, transmitir modificar o extinguir entre ellas un vnculo
jurdico.
El concepto moderno de contrato no se deriva del contractus del derecho romano,
en tanto que para los romanos, el contrato (contractus) no era otra cosa ms que
el vnculo o relacin jurdica, sino del pacto o convencin, que significada acuerdo
de voluntades, que para tener accin legal no se bastaba a si mismo sino que
requera de la causa civilis, es decir, de la formalidad o solemnidad real, verbal,
literal o consensual, dependiendo del tipo de convencin. Al respecto: MESSINEO
sostiene que El concepto moderno de contrato se deriva, no del contractus de
los romanos, sino del nudo pacto (conventio), reconocido por el derecho pretorio,
que originariamente, es decir, en el Derecho romano ms antiguo, indicaba el
elemento voluntario y no lo que los romanos llamaban contractus, que era el
vnculo que media entre dos personas, tuviese ste su origen en un hecho
voluntario o en otro hecho no voluntario; y era, adems, un vnculo que se
produca tan slo en relacin a un contenido determinado (o tipos) de contrato
(sistema cerrado: numerus clausus). Slo aquellas determinadas figuras de
contrato engendraban accin, esto es, eran reconocidas por el ordenamiento
jurdico y protegidas contra su incumplimiento.15 Por su parte, DE LA PUENTE Y
LAVALLE sostiene que Se estima que el concepto moderno de contrato se
alcanz como consecuencia de tres diversas corrientes de pensamiento: () a) La
influencia del Derecho cannico, que otorg un valor fundamental al consenso y
estableci la idea de que la voluntad es la fuente de la obligacin. () b) Las
necesidades prcticas del trfico comercial, que llevan a suprimir las trabas que

15

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 77.

significan las formas solemnes. () c) La doctrina del Derecho natural, que


proclama la libertad individual y la autonoma de su voluntad16

4.1. Elementos.- Son elementos del contrato: el consentimiento, la obligacin y la


causa. Al respecto MESSINEO sostiene que son elementos esenciales,
constitutivos o intrnsecos del contrato: el consentimiento, la causa lcita, una
prestacin (posible, lcita y determinable), la forma (cuando se requiere ad
substantiam) y, en un caso, el motivo lcito; la falta de uno solo, aunque ms no
sea, de tales elementos, produce nulidad17
4.1.1. El consentimiento: El consentimiento18, es la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad, que origina el acuerdo de voluntades, esto es, el
contrato. Declaraciones de voluntad que se representan en la oferta, que
corresponde al oferente, y la aceptacin, que corresponde al destinatario 19. La
16

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 25


17

MESSINEO,

Francesco.

Doctrina

general

del

contrato.

traduccin

de

R.O.

Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edicin. Ara editores. Lima- Per.
2007. Pag 96
18

MESSINEO,

Francesco.

Doctrina

general

del

contrato.

traduccin

de

R.O.

Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edicin. Ara editores. Lima- Per.
2007. Pag 115.
19

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, p. 167. El autor afirma que

El

consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. La oferta es la manifestacin de


quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idnea para concluir
un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente deba partir de quien
quera llegar a ser acreedor. En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as;
de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin (declaracin de quien persigue
crear un crdito a su favor), o slo una promesa (declaracin de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una promesa (como en los
contratos creditorios sinalagmticos).La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad,
congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulacin del ofertante,
corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a
la estipulacin-promesa, la promesa-estipulacin

fusin de la oferta y la aceptacin origina una sola gran voluntad, llamada voluntad
contractual, por ende, inextinguible por voluntad de uno solo de los contratantes.
Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que Para el maestro Manuel De La
Puente el consentimiento contemplado en nuestro Cdigo Civil es uno solo, pero
debe entenderse de dos maneras distintas, siendo ambas, el fondo y la forma de
un mismo fenmeno. La primera manera de entender el consentimiento es
dndole carcter de coincidencia de voluntades declaradas [. y la segunda],
considerndolo como la conformidad de la oferta con la aceptacin. Asimismo,
agrega que Para Jorge Mosset Iturraspe el consentimiento es la declaracin de
voluntad comn de las partes. Dentro de la misma corriente, la doctrina peruana
seala que el consentimiento es la integracin de las voluntades de las partes
para dar lugar a un acto jurdico unitario, de manera tal que el contrato es el
resultado de esa integracin20. Por su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que
El consentimiento (del latin sentir cum: sentir juntos, sentir de manera acorde)
no es otra cosa que el acuerdo de voluntades de las partes contratantes para
crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Su definicin se confunde con la
del contrato (art. 1351). () No hay contrato sin el acuerdo de las voluntades de
las partes para perfeccionarlo con un determinado contenido, independientemente
de que dicho contenido sea el resultado de la negociacin entre los que se
disponen a contratar o que sea impuesto por una de las partes a la otra (contrato
por adhesin y contrato concluido mediante clusulas generales de contratacin).
No basta que los

contratantes manifiesten sus voluntades, sino que es

indispensable la conformidad de esas voluntades, puesto que el contrato es el


acuerdo de dos o ms partes. Sin el libre acuerdo de las partes contratantes no
hay contrato, salvo los casos excepcionales en que la ley impone a la persona del
co-contratante o predetermina imperativamente el contenido total o parcial del
contrato (contrato dirigido) o cuando la ley, por consideraciones de inters social,

20

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica GRIJLEY. Lima. 2005. Pga. 70-71.

pblico o tico, obliga o da por celebrado el contrato (contrato forzoso) 21 A su


vez, DE RUGGEIRO sostiene que Precisa en segundo trmino que dos o ms
personas natural o legalmente capaces consientan en modo vlido y serio en crear
entre s un vnculo contractual. Consentimiento es la coincidencia de dos
declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin
comn y se unen. Dirigidas en el contrato obligatorio, una de ellas, a prometer y la
otra a aceptar, dan lugar a una nueva y nica voluntad que es la llamada voluntad
contractual y que es el resultado, no la suma, de las voluntades individuales y que
constituye una entidad nueva capaz de producir por s: el efecto jurdico querido y
sustrada a las posibles veleidades de una sola de las partes, de lo cual deriva la
irrevocabilidad del contrato. Supuesto esencial es, pues, una doble declaracin y
sta a su vez implica que dos personas se hallen frente a frente movidas por
intereses particulares a cada una y eventualmente opuestos, pero tendentes al fin
comn de crear la relacin jurdica. Que las declaraciones pueden tambin ser
varias es evidente, porque nada se opone a que por ambas partes intervengan
varias personas en la creacin de la relacin contractual como promitentes y como
aceptantes. En cambio no es posible reducirlas a una sola, por excluirlo la esencia
misma del consentimiento, palabra que expresa la necesidad de un recproco
acuerdo (cum sentire). Se discute vivamente si a tal principio pueden oponerse
dos excepciones: la de la obligatoriedad de las declaraciones unilaterales de
voluntad y la posibilidad de un contrato consigo mismo22
4.1.2. La obligacin o prestacin23.- La obligacin es el objeto del contrato y a la
vez el continente de la prestacin. Es el objeto del contrato por cuanto sobre ella
21

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 235- 236


22

DE RUGGEIRO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de la 4ta. Edicin

Italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por: SERRANO SUER, Ramn
y Jos SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Volumen 2do, Editorial Reus, 1932, Madrid- Espaa, p.
278.
23

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de la cuarta

edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jose Santa Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pg 291. El autor sostiene que todo contrato debe tener

recae la relacin jurdica contractual. Y, es el continente de la prestacin por


cuanto sta se constituye en objeto de la obligacin, es decir, en su contenido. La
obligacin podemos definirla como el vnculo jurdico por medio del cual una
persona, llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga frente a otra, llamada acreedor
o sujeto activo, a cumplir una prestacin, a cambio o no de una contraprestacin.
Al respecto: CHANAM ORBE, Ral, sostiene que La obligacin es un vnculo
jurdico en virtud del cual una persona se compromete frente a otra, a ejecutar en
su beneficio una determinada prestacin de dar, hacer o no hacer, valorable en
dinero, la cual en caso de no ser cumplida por el deudor comprometera a ste a
responder con su patrimonio24. Por su parte, COLIN y CAPITANT, se preguntan Qu
debe entenderse por objeto del contrato? y responden segn el art. 1126, todo contrato
tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o
no hacer. En esta definicin existe cierta confusin. Hablando con propiedad, un contrato no
tiene objeto; en efecto, el contrato es un acto jurdico que produce el efecto de crear
obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas
obligaciones las que tienen un objeto, el que puede consistir en una cosa material, en un
hecho o en una abstencin. Por ende, slo de un modo elptico se puede hablar del objeto
del contrato. Dicho esto, salta a la vista que en los contratos sinalagmticos hay tantos
objetos como obligaciones; en los contratos unilaterales, por el contrario, no hay ms que un
objeto. En realidad, el objeto del contrato es la prestacin o las prestaciones impuestas por
dicho contrato.25

un objeto, y si ste falta, aqul carece de valor; es objeto toda prestacin consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)
24

CHANAM ORBE, Ral. DICCIONARIO JURDICO TRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edicin. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 413- 414.


25

COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Obligaciones. Volumen 1. Coleccin Grandes

Maestros del Derecho Civil. Editorial Jurdica Universitaria. Mxico. 2004. Pga. 106.

4.1.4. La causa del contrato26.- Es la razn justificante del carcter contractual de


dos o ms declaraciones de voluntad, que comnmente se relacionan con los
motivos, pero no cualquiera sino aquel inmediato o prximo, genrico o abstracto,
siempre idntico en todos los contratos de la misma naturaleza o tipo, para
distinguirlos de los mediatos o remotos, concretos o individuales, que cambian de
persona en persona, que por tal efecto no tienen la connotacin de causa. Al
respecto: COLIN y CAPITANT, sostiene que La causa se encuentra en todas las
obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, ya sean contractuales o
procedan de una disposicin testamentaria. En efecto, siempre que una persona se obliga lo
hace en vista de un fin inmediato, directo, que la determina a establecer la obligacin; este
fin se llama causa. Y, segn una doctrina que se remonta a los jurisconsultos romanos, para
que un contrato sea vlido es necesario que las obligaciones que genera tenga una causa y
que sta no sea ilcita ni inmoral. () La causa (causa prxima) de una obligacin
convencional es la razn inmediata, directa, siempre la misma en cada contrato
determinado, que ha impulsado al deudor a obligarse, dado que ha celebrado tal contrato
ms bien que otro. () El motivo, por el contrario (causa remota), es el mvil personal de
cada individuo, variable hasta el infinito con cada contratante, que impulsa a un individuo a
contratar27

4.2. Caractersticas.- Son caractersticas de la contratacin moderna o clsica o


paritaria: negociacin, libertad de contratar, libertad contractual, igualdad de las
partes

contratantes,

obligatoriedad

contractual,

relatividad

contractual,

prestaciones equivalentes, contratacin personalsima, uso del lenguaje, simetra


informativa:
4.2.1. Negociacin.- En el iter contractual, la negociacin se ubica en la etapa
pre- contractual e implica el acto de plantear los intereses particulares con el

26

ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurdica s.a. 1era edicin. Lima- Per. 2009. Pag 341. El

autor sostiene que la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional
27

COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Obligaciones. Volumen 1. Coleccin Grandes

Maestros del Derecho Civil. Editorial Jurdica Universitaria. Mxico. 2004. Pga. 111.

propsito de buscar un punto de consenso, el mismo que de ser positivo llevar a


la celebracin del contrato, esto es, la etapa contractual.
4.2.2. Libertad de contratar.- Es uno de los elementos de la autonoma de la
voluntad o autonoma privada y consiste en la libertad que tienen las partes
contratantes para decidir contratar o no contratar y con quien contratar.28 Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Por la libertad de contratar las
partes son libres para celebrar o no un contrato y si optan por llevarlo a cabo son
libres para elegir la persona con quien desean contratar, esto es, deciden
libremente a quien ofrecer sus bienes y servicios. Nadie puede ser privado de sus
propios bienes o ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros, en
contra de su voluntad, salvo disposicin expresa de la ley dictada en proteccin de
intereses superiores de la comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a su
propia voluntad; no puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de
otro29
4.2.3. Libertad contractual.- Es otro de los elementos de la autonoma de la
voluntad o autonoma privada y consiste en la libertad que tienen las partes
contratantes para establecer el contenido, esto es, las clausulas y condiciones del
contrato, la forma y tipo de contrato.30 Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
28

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 51. El autor sostiene que Libertad de
contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo (cf.
Cap. I, n. 3) y, por tato, algo a que uno no puede ser obligado; es ley entre las partes,
pero slo despus que ha sido estipulado. Por lo tanto, la libertad de contratar se explica
ya conla mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y
a donde falte la espontaneidad del actuar de las partes, queda excluida (como veremos,
cfr., Cpa. I, n.7)
29

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 46


30

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 48. El autor sostiene que Libertad
contractual

significa,

entre

tanto,

que

ningn

de

las

partes

puede

imponer

que La libertad contractual significa que las partes determinan libremente entre
s, la forma y el contenido del contrato, segn las normas vigentes al tiempo de su
celebracin31
4.2.4. Igualdad de las partes contratantes.- Implica una relacin simtrica entre
el sujeto activo y sujeto pasivo de la relacin jurdica contractual. Esta relacin
simtrica no es otra cosa ms que una igualdad formal entre los sujetos que
intervienen en el contrato.
4.2.5. Obligatoriedad contractual.- Implica que las obligaciones asumidas deben
cumplirse de manera imperativa, sin cuestionamiento alguno, salvo que la
prestacin sea imposible o se presente algn supuesto que atribuya plantear la
excepcin de incumplimiento o la excepcin de caducidad de plazo.
Cumplimiento de la obligacin que debe sustentarse en los principios de identidad
integridad y temporalidad. Al respecto: MESSINEO, Franceso, sostiene que La
obligatoriedad del contrato, es decir, la sujecin a sus efectos surge, pues, del
hecho de que las partes han aceptado libremente (y muy a menudo, elegido y
concordado) el contenido del mismo, aceptando as tambin la limitacin de las
respectivas voluntades que de l se deriva; y surge, adems, de la confianza
suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. ()
Concurre tambin el principio (de orden moral, adems de jurdico) del respeto a
la palabra dada (pacta sunt servanda)32
4.2.6. Relatividad contractual.- Implica que la relacin contractual originada slo
tiene efectos jurdicos entre las partes contratantes, no tiene eficacia jurdica
respecto de terceros. Al respecto: MESSINEO, Franceso, sostiene que Desde
el punto de vista de la eficacia, el contrato, por regla general, tiene efecto entre las
unilateralmente a la otra el contenido del contrato y que ste debe ser el resultado del
libre debate entre ellas, so pena en caso contrario- de la aplicacin de los arts. 1341 y
1342, pargrafo (cfr. Cap. VIII, ns. 14- 16).
31

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 47


32

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 79.

partes (arts. 1321 y 1372, pargrafo) y no afecta al crculo jurdico de terceros; el


acuerdo, en cambio, est destinado a tener eficacia sobre sujetos distintos de
quienes lo estipulan33
4.2.7. Prestaciones equivalentes.- Implica que las prestaciones contractuales
tienen equivalencia entre si. Esta equivalencia se refiere al valor o cuantificacin
econmica, mas no a la semejanza de objetos, pues de ser as no tendra razn
de ser la contratacin. Los intercambios econmicos necesariamente se hacen
entre cosas desemejantes.
4.2.8. Contratacin personalsima.- Implica que la contratacin se realiza
directamente con la persona titular del inters o debidamente representado por
otra persona y no en base a imgenes, programas o frente a un monitor
presionando un clik.
4.2.9. Uso del lenguaje.- La contratacin moderna es negociada y para ello, el
uso del lenguaje es de vital importancia. Por medio del lenguaje podemos
representar

nuestra voluntad e intereses. El leguaje no slo se representa

mediante palabras, sino tambin gestos o impulsos electrnicos. Al lenguaje


fontico, es decir, mediante palabras, se le denomina lenguaje verbal. Al lenguaje
mediante gestos se le denomina lenguaje gestual. Y al lenguaje mediante
impulsos electrnicos se le denomina lenguaje informtico. Al respecto: ROPPO
sostiene que El lenguaje usado para la declaracin contractual es normalmente
el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en fonemas o grafemas,
segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s segn
apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el
cual un gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de
manos puede equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico,
que tambin basndose en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso
33

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 89.

respecto a las del tradicional lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la
cabeza, un apretn de manos, el impulso electrnico con el cual se formula una
orden de adquisicin a travs de internet pueden ser declaraciones
contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de celebrar un
contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin
de todo lenguaje34
En la contratacin moderna es necesario utilizar el lenguaje para contratar, hay un
deber de hablar, pues de lo contrario, el silencio podra significar una
manifestacin de voluntad contractual, dependiendo de las circunstancias.
Recordemos que la contratacin moderna, clsica, paritaria o negociada, se
sustenta en la teora voluntarista del acto jurdico. Al respecto: ROPPO sostiene
que En casos ms numerosos, la calificacin del silencio como silencio
circunstanciado deriva no de una norma ad hoc, sino del principio de buena fe: a la
luz del cual, determinadas circunstancias imponen a la parte envuelta en la posible
formacin del contrato un deber de hablar, si no quiere que su silencio se
apercibido y valga, en razn de esas circunstancias, como el acuerdo capaz de
celebrar el contrato35
4.2.10. Simetra informativa.- La contratacin moderna o paritaria no slo se
caracteriza por ser una relacin simtrica sino tambin por una simetra
informativa, esto es, que los sujetos contratantes tienen por igual la informacin
necesaria para decidir y contratar.

34

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197
35

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 205

5. Principios.- Son principios de los contratos negociados o paritarios: autonoma


privada, buena fe, fuerza obligatoria, carcter relativo, consensualismo e
integralidad de las clusulas contractuales:
5.1. El principio de autonoma de la voluntad o autonoma privada, sustentada
en el dogma de voluntad, resalta la libertad, es decir, autodeterminacin, que
tienen las personas para crear relaciones jurdicas obligatorias, siempre y cuando
sean lcitas, que en nuestra norma civil est representada en el artculo 1354 36.
Dicha libertad se denota por medio de la libertad de contratar y libertad
contractual. La primera implica la libertad que tenemos para decidir y elegir con
quien contratar y cuando contratar, nadie nos puede imponer a una contraparte.
La segunda implica la libertad que tenemos para negociar y establecer la forma,
tipo de contrato y sobre todo, las clusulas y condiciones de la misma. Al respecto,
CHANAM ORBE, Ral, sostiene que AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
Facultad conferida por el ordenamiento jurdico a las personas por la cual, con
plena libertad, pueden regular el contenido y efecto de las relaciones jurdicas en
que intervienen, en tanto no transgredan las normas imperativas 37. Por su parte,
GUTIERREZ CAMACHO refiere que en materia contractual la autonoma se
expresa en la liberad de contratacin, que consiste en la facultad que reconoce el
ordenamiento jurdico legal a los particulares para autorregular sus relaciones
jurdico- econmico con los dems. De esta manera, el derecho otorga a los
particulares el poder de crear la norma que regular sus relaciones econmicas,
sus negocios y de la personas con quienes se vincular. La libertad de contratar,
entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan
libremente sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido
de sus convenios y sin mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea,
lo querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre
que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no
36

Artculo 1354 C.C. Las partes pueden determinar libremente el contenido del

contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carcter imperativo.


37

CHANAM ORBE, Ral. DICCIONARIO JURDICO TRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edicin. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 78.

puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo


mismo que cualquier otro acto jurdico, no necesita cumplir ms requisitos que los
exigidos por el ordenamiento.38
5.2. El principio de buena fe, representado en nuestra norma civil en el artculo
136239, es el medio a travs del cual la moral hace su ingreso al derecho,
humanizndola, superando la idea tradicional de un derecho netamente lgico
formal, es decir, un derecho sustentado slo en lo glido e insensible de la norma
jurdica. Este principio tiene su base en la buena fe, el mismo que
doctrinariamente se clasifica en subjetiva y objetiva. La primera, llamada tambin
buena fe creencia o psicolgica, implica el amparo del derecho a aquella conducta
que se sustent en una creencia, es decir, en el dicho o actuacin de alguien. La
segunda, llamada tambin buena fe confianza o lealtad, no sustenta el amparo
del derecho en el dicho o actuacin de alguien, sino en el estndar de conducta
que debe desarrollar una persona diligente al momento de constituir una relacin
jurdica, es decir, tendr buena fe aquella persona que procede como un buen
padre de familia o un hombre razonable, no dndole credibilidad absoluta al dicho
o actuacin de alguien. Cualquiera sea la clasificacin, es de resaltar que la buena
fe slo puede entenderse de manera integral, si comprende en su contenido al
aspecto subjetivo y objetivo. En temas contractuales, ste principio cautela que el
consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades, se produzca en una situacin
de lealtad o fidelidad entre las partes contratantes, evitando actuaciones dolosas o
maliciosas de las contrapartes, sancionando con invalidez o ineficacia, su
inobservancia. Refiere PREZ GALLARDO, Leonardo, que En el terreno
contractual, que es el que nos concierne, el artculo en cuestin constituye el
cuartel de la buena fe en su dimensin objetiva, si bien con algunos atisbos de su
vertiente subjetiva. La buena fe negocial supone un comportamiento leal y honesto
de los sujetos, incluso antes de concertar el contrato, en la etapa de tratativas,
38

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 38.


39

Artculo 1362 C.C.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las

reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.

cuando an solo puede hablarse de pretensas partes contractuales, en los albores


del iter contractual. Esta buena fe se expresa en la confianza depositada para
cada sujeto en el actuar del otro. Se trata de un componente de lealtad hacia la
consecucin del fin propuesto en el mismo contrato, as como de proteccin a la
confianza que cada parte deposita en el accionar correcto de la otra, como la base
que permite mantener un sistema de contratacin privada, que constituye un pilar
fundamental de la economa. () La buena fe negocial comporta un nivel de
diligencia en el sujeto ajustado a determinados cnones o estndar de conducta,
similar al buen padre de familia romano, o sea un prototipo de conducta social
media, ello a partir del entorno en que se desenvuelve el sujeto, o sea, las
circunstancias de tiempo y lugar en que cada sujeto despliega un comportamiento,
que las normas ticas exigen su adecuacin al arquetipo de conducta que se
impone a dicho sujeto, con independencia de su creencia, o sea, la buena fe acta
como un baremos de la conducta, no de conocimiento, creencia, estado
psicolgico, conviccin, o persuasin de actuar conforme con la ley. 40 Por su
parte, TORRES VASQUEZ sostiene que La buena fe es un principio general
que fundamenta todo el ordenamiento jurdico, por consiguiente, todo acto jurdico,
en general y todo contrato, en particular. Es tambin un principio integrador del
ordenamiento jurdico, es decir, donde no hay la ley ni costumbre aplicable a un
caso concreto se llena la laguna con el principio general de la buena fe, entre otros
principios. Finalmente, la buena fe es una regla de interpretacin del contrato. ()
La buena fe, como deber de conducta de las partes contratantes, acompaa al
contrato en sus diferentes etapas: negociacin, celebracin, interpretacin y
ejecucin. En las dos primeras etapas, la buena fe est referida al comportamiento
de las partes en la formacin del contrato, mientras que en la tercera, la buena fe
est contemplada como una regla de interpretacin del contrato41

40

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 104- 105.


41

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 78

5.3. El principio de fuerza obligatoria de los contratos, cuyo antecedente es el


pacta

sunt

servanda42,

implica

que

los contratos deben de

cumplirse

obligatoriamente, sin posibilidad de ser cuestionado, por tanto, resuelto o revocado


unilateralmente. Este efecto obligatorio de los contratos se debe a que las partes
han aceptado libremente el contenido del mismo. Al respecto, MESSINEO
sostiene que La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujecin a sus efectos
surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente (y muy a
menudo, elegido y concordado) el contenido del mismo, aceptando as tambin la
limitacin de las respectivas voluntades que de l se deriva; y surge, adems, de
la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha
hecho. () Concurre tambin el principio (de orden moral, adems de jurdico) del
respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda).43
Producido el consentimiento, al momento en que el oferente toma conocimiento de
la oferta aceptada, ya no hay dos voluntades declaradas, el del oferente y el
aceptante, sino una solo voluntad, la voluntad contractual, la misma que es
autnoma de las voluntades que la dieron origen, por tanto, con propia identidad,
que no se manifiesta nuevamente sino es con la voluntad de ambas partes
contratantes, esto explica el porqu no puede ser modificado o dejado sin efecto
42

CHANAM ORBE, Ral. DICCIONARIO JURDICO TRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edicin. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 421. El autor sostiene que Pacta Sunt
Servanda, reza el viejo adagio latino que ha preservado la paz entre naciones, lo que
significa que los tratados deben ser cumplidos en el mbito del derecho pblico
internacional. Por ello, desde el surgimiento de los Estados- Naciones all por el siglo XV,
el gran Hugo GROCIO transport los derechos exclusivamente locales o particulares a un
mbito mayor con el surgimiento de la normatividad diplomtica y el Derecho
internacional que ha sido la base para darle salida incruenta a conflictos fronterizos o
diferendos diplomticos. () Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
ellos. Es pues, el principio jurdico que ampara la fuerza obligatoria de los contratos. Sin
embargo, hay excepciones como la contenida en el Art. 1440 C.C., en la que dicha fuerza
es atenuada (Art. 1361 C.C.)
43

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 79.

por una sola de las partes. Voluntad contractual que se consuma dando origen a la
relacin jurdica obligatoria, que no es otra cosa ms que un programa o
reglamento normativo, el mismo que debe ejecutarse o cumplirse tal y cual se ha
establecido, en concordancia con el principio de integridad e identidad de la
prestacin, caso contrario, adems de otros efectos jurdicos, resarcir con una
indemnizacin a la parte afectada. Este principio est representado en nuestra
norma civil en el artculo 136144. Al respecto PREZ GALLARDO, Leonardo,
sostienen que Lo que hacen las partes al perfeccionar el contrato es crear una
regulacin normativa privada para la interrelacin de sus intereses. Crean una
reglamentacin a la que deben ajustarse y respetar. Lo que si debe quedar claro
es que cuando la norma jurdica regula la fuerza de ley del contrato, la asimilacin
ley- contrato no se refiere sino a la imperatividad del vnculo. Una vez
perfeccionada el contrato, se crea una norma que compele a las partes como la
ley misma, y esa norma no puede dejar sin efecto, en principio por una
manifestacin unilateral de voluntad. En este sentido se habla de eficacia
normativa u objetiva del contrato que se proyecta ontolgicamente sobre los
titulares de la posicin contractual.45
5.4. El principio de carcter relativo de los contratos, representado en nuestra
norma civil en el artculo 136346, implica que la relacin jurdica obligatoria,
originada por el acuerdo de voluntades, slo tiene efectos jurdicos entre las partes
que han celebrado el contrato, no se extiende a terceras personas, que en el
mejor de los casos al ser involucrados de manera favorable, slo pueden asumir la
situacin jurdica de beneficiarios, por ejemplo, el contrato en favor de terceros, los
contratos de seguro, la renta vitalicia a favor de tercero, etc., pero nunca el estatus
44

Artculo 1361 C.C.- Los contratos son obligatorios en cuanto se hayan expresado en

ellos. () Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad


comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla
45

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 93- 94.


46

Artculo 1363 C.C.- Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan

y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se tratan de derechos y obligaciones no


transmisibles.

de parte o sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica. Al respecto MESSINEO


afirma que Desde el punto de vista de la eficacia, el contrato, por regla general,
tiene efecto entre las partes (arts. 1321 y 1372, pargrafo) y no afecta al crculo
jurdico de terceros; el acuerdo, en cambio, est destinado a tener eficacia sobre
sujetos distintos de quienes lo estipulan47.
Este principio resalta el carcter relativo de las relaciones obligatorias, haciendo
una marcada diferencia con las relaciones de carcter real, es decir, con los
derechos reales, como la propiedad, posesin, usufructo, etc., que por el contrario
tienen un carcter absoluto, que permite oponerse no slo a quien trasmiti o de
quien se adquiri el derecho real, sino a todas las personas, lo que en la doctrina
se denomina efecto erga homnes. Al respecto PREZ GALLARDO, Leonardo,
sostienen que Como principio general del Derecho Contractual la relatividad
supone un dogma del derecho privado en dos sentidos fundamentales, en uno se
expresa que el contrato ser fuente de derechos y obligaciones para la partes que
han concurrido a la formacin del vnculo contractual y, en otro, como forma de
contrastacin de los derechos de crditos, de los derechos reales, a partir de la
relatividad que se invoca de los primeros frente al carcter absoluto de los
segundos. El principio en cuestin establece el lmite subjetivo de eficacia del
contrato: lmite que queda reducido a las partes contratantes y a sus herederos, si
bien admiten excepciones

que se han abierto sendero propio en el Derecho

positivo, con apoyo de un importante sector doctrinal. Precisamente en la eficacia


y en los sujetos es donde ha de buscarse la esencia de este principio. 48 Por su
parte, TORRES VASQUEZ sostiene que El principio de la relatividad de la
fuerza obligatoria de los contratos significa que estos slo generan derechos y
obligaciones para las partes contratantes, que son las que intervienen en su
celebracin por s o mediante representante, y sus herederos, salvo en cuanto a

47

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 89.


48

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 115.

stos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles por su naturaleza, o


por pacto, o por disposicin de la ley. () El contrato no puede beneficiar ni
perjudicar a terceros. La regulacin establecida en el contrato es para las partes y
entre las partes. La lex privata del contrato no puede invadir la esfera patrimonial
de terceros, a quienes el contrato no puede convertir ni en deudores ni en
acreedores49
5.5. El principio del consensualismo, representado en nuestra norma civil en el
artculo 135250, resalta el carcter consensual51 de los contratos, que no requiere
de solemnidad o formalidad alguna para que se configure u origine, bastando con
el simple consentimiento de las partes contratantes, es decir, la concurrencia
concordada de declaraciones de voluntad del oferente y el destinatario, formando
una sola gran voluntad, esto es, la voluntad contractual. Al respecto, DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel, sostiene que Para que exista consentimiento es
necesario, pues, que las voluntades internas, que ya son coincidentes entre si, se
manifiesten externamente como definitivamente unidas. Tal como dice Federico
Puig Pea, un consentimiento que no se manifiesta es un no consentimiento. Esta
manifestacin externa se logra con el concurso de dos declaraciones de voluntad,
una del oferente que est constituida por la oferta, y otra del aceptante que est
constituida por la aceptacin. Sin embargo, debe tenerse muy presente que el
contrato no est formado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad,
sino que el conjunto de la oferta y de la aceptacin debe ser considerado como
49

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 92


50

Artculo 1352 C.C.-Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,

excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin
de nulidad.
51

CHANAM ORBE, Ral. DICCIONARIO JURDICO TRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edicin.

ARA

Editores

E.I.R.L.

Lima.

2009.

Pga.

167.

El

autor

sostiene

que

CONSENSUAL. Es el contrato que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes


sin ninguna obligacin de observar determinadas formalidades. Ejemplo: la compra venta
y el arrendamiento. (Art. 1352 C.C.)

una declaracin conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad comn
expresada simultneamente por ambas partes en el momento de la aceptacin52.
Este principio establece un punto de quiebre con respecto a las anteriores formas
de contratar, totalmente solemnes o formales, como en el derecho romano clsico,
que denominaba contrato, contractus, a los acuerdos de voluntades que no tenan
accin legal por cuanto no haban cumplido con la formalidad real, verbal, literal o
consensual, que en otras palabras se llamaba causa civilis. La formalidad real
consista en la tradicin, es decir, en la entrega del bien o cosa para que haya
contrato, reservado para el contrato de depsito, mutuo, comodato y la prenda,
pignus. La formalidad verbal consista en pronunciar de manera inequvoca unas
frases o textos pre- establecidos para que haya contrato, por ejemplo, la
estipulatio. La formalidad literal consista en representar la voluntad de los
contratantes por escrito. La formalidad consensual requera del simple
consentimiento, es decir, coincidencia de voluntades, para que haya contrato, no
se requera de las formalidades antes sealadas, reservado slo para los
contratos de compra venta, arrendamiento, mandato y sociedad.

Lo que hoy

nosotros conocemos como contratos los romanos lo denominaban convenciones o


pactos, que no eran otra cosa ms que acuerdos de voluntades revestidos de una
causa civilis antes sealada, consecuentemente con accin legal, siendo
Justiniano quien hizo a un lado las excesivas formalidades y generaliz las formas
consensuales existentes de manera limitada en la etapa clsica, tan slo
reservados para los contratos antes sealados, en adelante, bastaba para que
haya contrato que se d la reciprocidad de prestaciones entre los contratantes,
doy para des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas,
posteriormente, con los aportes del derecho cannico, el voluntarismo jurdico y el
derecho natural, surgi la contratacin moderna cuya caractersticas fundamental
es la ausencia de solemnidad o formalidad para contratar, que decir de los
tiempos contemporneos donde la necesidad y oferta de bienes y servicios se ha
masificado, gracias al uso de la ciencia y la tecnologa, haciendo que la
52

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 24.

contratacin sea tambin mucho ms rpida a fin de adecuarse a estos nuevos


tiempos, apareciendo as los llamados contratos en maza, de adhesin,
predispuestos o formateados, que se caracterizan por la ausencia de la etapa de
negociacin, es decir, la libertad contractual esta anulada y en el mejor de los caso
est reducida a una mnima expresin, lo que para algunos autores implica la
transformacin de los contratos, es decir, los contratos han evolucionado y ya no
pueden entenderse a la manera clsica, como contratos paritarios o negociados.
5.6. El principio de integralidad de las clusulas contractuales, representado
en nuestra norma civil en el artculo 135953, implica que slo hay acuerdo de
voluntades cuando todas o la integridad de las clusulas de un contrato son
aprobadas por las partes contratantes, es decir, no hay contrato si una o alguna de
las clausulas o aspectos del contrato, por ms secundario que fuera, no han sido
aprobadas.

Al

respecto,

PALACIOS

MARTINEZ,

Eric,

sostiene

que

Evidentemente la autorregulacin (contractual), en su conjunto no podr ser


acogido ni tutelado por el ordenamiento si es que faltara tal conformidad, ya que
nadie podra ver alterada su particular esfera de intereses en tanto no asienta en
ella en forma total. Una concordancia parcial, es decir sobre una parte de los
puntos autnomos de autorregulacin, no podr generar la existencia del contrato
(inexistencia material), considerando que la composicin planteada, al menos en
trminos normales, es un todo unvoco sobre el que necesariamente debe
formarse aqul.54. La salvedad al principio de integralidad de las clusulas
contractuales, se tiene con la reserva, representada en nuestra norma civil en el
artculo 136055, que se define como la atribucin que tienen las partes contratantes
para diferir o suspender la discusin o tratamiento de una clausula o aspecto del
contrato para un momento posterior. Al respecto, BELTRAN PACHECO, Jorge,
53

Artculo 1359 C.C.- No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre

todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.


54

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 80- 81.


55

Artculo 1360 C.C.- Es vlido en contrato cuando las partes han resuelto reservar

alguna estipulacin, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo
caso opera retroactivamente.

sostiene que La reserva implica una declaracin de voluntad contractual en


virtud del cual las partes contratantes, al momento de la formacin del contrato
(sea en la oferta o en la aceptacin), deciden derivar o diferir la determinacin de
algn aspecto del contrato para un momento posterior, siendo complementaria a la
voluntad declarada por los sujetos56. La reserva es una declaracin de voluntad
totalmente vlida, que no impide la formacin del contrato.

5.7. Teoras que sustentan la contratacin moderna.- Tenemos las siguientes


teoras:
5.7.1. Teora Clsica de la Contratacin.- Es aquella que se ha forjado en base
de las ideas de DOMAT y POTHIER, influenciados por las ideas de GROCIO y
PUFENDORF. Estos. ltimos formaron parte del Derecho natural racionalista,
siendo considerados como los padres del consensualismo moderno. La teora
clsica sustenta la contratacin en el simple consentimiento y se caracteriza por
dar relevancia jurdica a la negociacin, libertad de contratar57, libertad
contractual58, igualdad de las partes contratantes, obligatoriedad de la clusulas

56

Cdigo Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurdica s.a. 2da.

Edicin. Lima. 2007. Pga. 89.


57

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 51. El autor sostiene que Libertad de
contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo (cf.
Cap. I, n. 3) y, por tato, algo a que uno no puede ser obligado; es ley entre las partes,
pero slo despus que ha sido estipulado. Por lo tanto, la libertad de contratar se explica
ya conla mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y
a donde falte la espontaneidad del actuar de las partes, queda excluida (como veremos,
cfr., Cpa. I, n.7)
58

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 48. El autor sostiene que Libertad
contractual

significa,

entre

tanto,

que

ningn

de

las

partes

puede

imponer

unilateralmente a la otra el contenido del contrato y que ste debe ser el resultado del

contractuales, carcter relativo de los contratos, prestaciones equivalente,


contratacin personalsima y el uso del lenguaje. Al respecto: MORALES
HERVIAS sostiene que La tradicin de la doctrina general del contrato se form
fundamentalmente por el trfico mercantil, la escuela del derecho natural
racionalista y la teora de Pothier. Tambin la teora de Gayo influenci de manera
indirecta a esta tradicin59. Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que Segn
el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, por Teora General del Contrato debe
entenderse todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades.
() En su Doctrina General del Contrato, Messineo seala que existen principios
comunes a todos los contratos que, adems poseen una naturaleza y estructura
anloga. Igualmente, existen reglas aplicables slo a un grupo determinado de
contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recprocas). Y por ltimo, hay
normas particulares de cada contrato en particular, que slo rigen para ste y no
para otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa). En efecto, cuando se
analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe recurrir
primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el
efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a
este contrato tpico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad,
onerosidad, entre otras caractersticas; finalmente, se le debe aplicar las normas
particulares que han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica.
Es en la teora clsica o tradicional que encontramos al contrato paritario 60 o
discrecional, concebido como la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos
libre debate entre ellas, so pena en caso contrario- de la aplicacin de los arts. 1341 y
1342, pargrafo (cfr. Cap. VIII, ns. 14- 16).
59

MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 36.


60

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por

R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 79. El autor sostiene que Paridad
jurdica significa que ambos contratantes gocen de tutela de igual intensidad por parte de
la ley; que ninguno de ellos pueda apelar sino a la libre determinacin del otro para que
estipule el contrato (libertad de contratar) y que ninguno de ellos pueda imponer

o ms partes y donde existe la colaboracin en el diseo o configuracin del


mismo, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales. En esta lnea de pensamiento nuestro Cdigo Civil, en su artculo
1351, define al contrato como el "acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". No hay duda de que
estamos ante una definicin tradicional o clsica.
El Cdigo Civil peruano desarrolla la Teora General del Contrato en la Seccin
Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las
disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato,
su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recprocas, la
cesin de posicin contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin,
el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de
retractacin y las obligaciones de saneamiento.
5.7.2. Teora Voluntarista del Acto Jurdico.- Llamada tambin teora de la
voluntad, es aquella que sostiene el imperio absoluto de la voluntad interna, esto
es, el querer el sentir, sobre la voluntad externa o la declaracin de voluntad. En
un conflicto entre lo que se declar y lo que se quizo declarar, prevalece este
ltimo. Al respecto: NUEZ MOLINA sostiene que La voluntad dirigida a los
efectos jurdicos supone una voluntad valiosa, ya que no slo significaba que un
sujeto de derecho actuaba voluntaria y conscientemente, sino que dicha voluntad
tena una finalidad o intencin pre- establecida, una voluntad destinada a un efecto
jurdico, de manera que el sujeto poda atrapar aquella porcin de Derecho que le
interesaba. Este carcter intencional no slo lo tena el contrato, sino que tambin
existan otros actos que aparte de la voluntariedad no tenan otro elemento comn,
y as fue como la voluntad de los efectos jurdicos se present como el pretexto

unilateralmente el contenido del contrato (libertad contractual: vase Introduccin, n. 9 y


n. 7). La ausencia de paridad jurdica es ya, de por s, un sntoma fuertemente probatorio
de que se est fuera del mbito del contrato

suficiente para conglomerar varias figuras (algunos critican del negocio


precisamente que las instituciones que renen hacen de la figura un artificio o
ficcin malhadada). Pese de todas crticas que se hacen al negocio jurdico, en la
actualidad nadie duda la importancia de la voluntad; que por lo menos servira de
impulsor o status previo en el desempeo del ser humano. De esta manera es
como la voluntad cumpli un papel innegable en la conceptualizacin del negocio,
pero tambin sera el fundamento de posteriores subdivisiones, como aquellas
referidas a los actos jurdicos en sentido estricto, las mismas que se mantienen
an vigentes61. Por su parte, MORALES HERVIAS sostiene que Finalmente, la
teora voluntarista del contrato se sustenta en las ideas de las voluntades
psicolgicas y autnomas. La idea de la voluntad psicolgica como el
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato es objetable: Esta idea es ajena a
la estructura del contrato por el hecho de dar relevancia al aspecto subjetivo. La
juridicidad es concebida en forma restringida, ya que la voluntad, como facultad
psquica o hecho psicolgico interno es el criterio determinante para que los
sujetos individuales se vinculen contractualmente. Igualmente, la idea de una
voluntad autnoma denota la idea de autovinculacin (ausencia de vnculo) que
justifica el reconocimiento del derecho positivo a los particulares de auto limitarse.
Estas dos ideas jurdicas son el fundamento de esta teora. En este sentido, IRTI
aclara acertadamente que la voluntad es vista como una entidad originaria dotada
de una fuerza intrnseca, de una capacidad creativa que ella posee por s misma.
Esta fuerza voluntarista va dirigida a la produccin de obligaciones. Es decir, la
voluntariedad psicolgica autovinculada busca la creacin, modificacin o
extincin de un estado de derecho conformado por obligaciones mediante el
contrato. Estas ideas voluntaristas justifican que el derecho positivo tutele
plenamente a la autonoma de la voluntad y al acto de los particulares en la

61

NUEZ MOLINA, Waldo Francisco. El Negocio Jurdico. 1era. Edicin, Editorial San

marcos, 2006, Lima- Per, pgas. 154- 155.

creacin, modificacin o extincin de obligaciones. El lmite relevante de la


conventio ser la existencia de otra voluntad62
Segn la teora voluntarista o clsica, el origen ntimo y verdadero de toda
vinculacin contractual, es la voluntad de las partes. El contrato implica el
concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas dos
voluntades; todo lo que acompaa (gestos, palabras, escritos, etc.) no son ms
que despreciables vestigios de los procesos por los cuales se han dado a conocer.
La declaracin slo sera una cuestin formal, accidental; y la noble tarea de la
justicia consiste en desentraar la verdadera voluntad de las partes y hacerle
producir efectos.
La teora voluntarista es rebatida por la teora de la declaracin de la voluntad o
llamada tambin teora declaracionista. Para esta teora la formacin de los
contratos en general no puede surgir sino de la coincidencia de las voluntades
declaradas, nicas que pueden conocer y apreciar las partes. La intencin o
voluntad ntima es inaccesible a los terceros y no puede ser la base de un negocio
jurdico, que por ser fuente de derechos y obligaciones, quizs gravosas, debe
tener un fundamento concreto, seguro y serio, condiciones que no podan
encontrarse en la simple intencin.
No obstante que para la teora declaracionista la intencin es inaccesible a los
terceros y no puede ser la base de un negocio jurdico, LOPEZ DE ZAVALIA se
pronuncia con una posicin a favor de intencin jurdica y sostiene que Pese a las
crticas, nosotros somos partidarios de la teora de la intentio juris: a) Desde el
punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece ineludible. El
Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos jurdicos (art.
944). En los primeros, los efectos jurdicos son impuestos por la ley que toma en
consideracin los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos
jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos
bilaterales). Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los dos casos
62

MORALES HERVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, pgas. 50- 52

los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad de la ley, se renuncia a toda
distincin entre ambas categoras. En particular, el contrato quedara reducido a
simple supuesto de hecho (supra, 1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la
ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de
la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no
la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los ejemplos de
ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris, pues precisamente
cuando ella falte, el negocio ser anulable. Es verdad que, todava dentro de este
sistema posible, podran distinguirse casos en que el error de Derecho sea
excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumentando con las
hiptesis en que no lo sea podra decirse que no hace falta la intentio juris, pues
con ese razonamiento habra que afirmar que tampoco hace falta la intencin
emprica en la hiptesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que
acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a ver la falta de intencin
interna, bastando con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para
afirmar que la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo
segundo (hiptesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del
Derecho), todo lo que podr decirse es que se despreocupa de la existencia de
una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe concluirse que
prescinde de una en sentido objetivo. No interesar que efectivamente haya sido
querido, pero s que haya sido declarado como querido. Nosotros, que en su lugar
nos manifestaremos a favor de una preponderancia de la declaracin de la
voluntad (infra,17, VI), nos contentamos con que la intencin de los efectos
jurdicos aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano,
y en l ellas tienen una cierta significacin. Razonablemente procede cuando sin
admitir prueba en contrario presume que han sido empleadas con dicha
significacin. Es verdad que en la prctica pronunciamos innmeras palabras
sin verificar una prolongada reflexin antes de hacerlo, del mismo modo que
caminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero
no por ello se dir que no hemos tenido la "intencin" de pronunciar la
palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de

lo que el vocablo significa, ni la intencin de avanzar, y que todo se redujo a


un inconsciente y automtico ruido vocal o movimiento muscular.63
Para terminar queremos precisar lo siguiente, que si bien es cierto que se puede
rescatar en valor de cada una de estas teoras (teora voluntarista - Teora
declaracionista), para algunos, la teora voluntarista y la teora declaracionista
deben armonizarse e interactuar a la vez, es decir, no deben asumirse como dos
teoras antagnicas. As, surge la teora armnica o mixta que sostiene que debe
prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes, pero que,
excepcionalmente, debe prevalecer la declaracin en dos casos importantes: 1.
Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaracin; 2.
Cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo
exija la seguridad del comercio.

6. Funcin individualista del contrato.- La edad media estaba regido por


gobernantes absolutistas y despticos, que concentraban todo el poder de un
Estado, casi no existan las libertades individuales, en razn de ello, en 1789 se
produce la revolucin francesa, cuyos principios fueron la libertad, igualdad y
fraternidad. De esta manera, por obvias razones, la libertad individual llega a ser
uno de los principales derechos de la persona64. En adelante la autonoma de la
voluntad tiene una supremaca absoluta, siendo su nico lmite el orden pblico,
normas imperativas y las buenas costumbres. En temas contractuales esto
significaba que las personas podan celebrar los contratos que quisieran, siempre
y cuando sean lcitos, no tena relevancia jurdica el aspecto social del contrato.

63

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179


64

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores,

2012, Lima- Per, p. 356. El autor sostiene que Contra las estructuras

feudales, como dicen los Stiglitz, la Revolucin francesa proclam los principios de
igualdad y libertad con los que consagr el seoro de la libertad econmica privada
(individualismo liberal) que se reflej en la admisin del ejercicio abusivo de los derechos,
la autonoma de voluntad contractual y ninguna responsabilidad sin culpa

7. Etapas de la contratacin moderna.- La contratacin moderna pasa por tres


etapas o fases: precontractual, contractual y post- contractual. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que En la formacin de los contratos de libre
negociacin (paritarios) se dan tres etapas: la primera es la negociacin (llamada
tambin tratativas, pour parler) que se lleva a cabo mediante informaciones,
sondeos, conversaciones, ofertas y contraofertas que intercambian las personas
con el fin de celebrar un contrato; la segunda es el perfeccionamiento (conclusin,
celebracin); y la tercera es la ejecucin (cumplimiento) de las prestaciones
asumidas por las partes. En los contratos por adhesin y en los concluidos
mediante clusulas generales de contratacin no existe la etapa de la
negociacin65

Por

su

parte,

LOPEZ

DE

ZAVALIA

sostiene

que

Cronolgicamente, las tratativas son anteriores a la oferta, aunque, desde


luego, no constituyen un paso necesario, y puede prescindirse de ellas. Hasta que
las partes alcanzan el fin emprico, pueden mediar una o ms operaciones
susceptibles de concentracin. As: a) Las primeras operaciones son las que
constituyen las tratativas. () b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que
integran el contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den slo para
la conclusin de un contrato preliminar. () c) En el caso ltimamente sealado,
queda prevista la celebracin del contrato obligatorio definitivo. () d) El proceso
culminar con el cumplimiento, como acto distinto de los anteriores. Pero del
mismo modo que las dos primeras etapas (pourparlers y contrato preliminar) son
prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos ltimas se fusionen, ya
total, ya parcialmente, lo que acontece en los contratos manuales66
7.1. Pre-contractual (negociacin).- Esta

etapa

o fase comprende

la

negociacin, esto es, ofertas y contraoferta.

65

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 73


66

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 166- 167

7.2. Contractual (formacin).- Esta etapa o fase implica la celebracin del


contrato, esto es, la conclusin del contrato en base de la concurrencia
concordada de la oferta y la aceptacin.
7.3. Post- contractual (ejecucin).- Esta etapa tiene que ver con la eficacia y
consumacin de la relacin contractual, esto es, el cumplimiento de la relacin
jurdica obligatoria.

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