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UNIVERSIDAD CENTRAL

EL CONCUBINATO
Alumna: Teresa Lourdes Zurita Toro
Profesor: Ruben Celis R.
1997

Indice

Capitulo Primero
Origenes historicos del Concubinato
Captulo Segundo
Concepto, Caracteristicas, Elementos y Causas del Concubinato
Captulo Tercero
Los Efectos Jurdicos del Concubinato

I N T R O D U C C I O N

travs

considerada

de

como

la
el

historia
ncleo

la

familia

fundamental

siempre

en

que

ha

sido

descansa

la

sociedad. La familia por su parte se conforma, principalmente, a


travs del matrimonio, institucin de notable envergadura, sobre
la que mucho se ha escrito y sobre la que mucho se ha legislado.
El matrimonio est definido en nuestro Cdigo Civil en el
artculo 120, como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con
el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente".
Pero paralelamente a este modo formal o legal de ver la
familia,

existe

una

situacin

social

llamada

concubinato

que

tambin puede crear una familia y cimentar una sociedad. Nuestra


legislacin

no ha reglamentado el concubinato, al que podramos

comparar con el matrimonio calificndolo de un matrimonio de facto


o

de

hecho

pero

no

de

derecho,

el

que

genera

consecuencias

jurdicas tanto respecto de las personas como en relacin con sus


bienes. Pero qu es el concubinato?. Es una relacin de hecho que
se da entre un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos,
compartiendo

una

vida

sexual

en

comn,

donde

no

hay

vnculo

obligatorio como el que se da en la institucin matrimonial y en


que merced a la permanencia en el tiempo de esta relacin hace que
2

entre ellos exista un verdadero matrimonio aparente.


Este vnculo de carcter voluntario, en donde no existen
derechos y obligaciones, plantea un tema bastante complejo dentro
del mundo jurdico. La falta de legislacin produce en nuestra
sociedad

un

considerable

dao

la

familia

que

genera

el

concubinato, en especial en relacin con los hijos quienes quedan


en total estado de desamparo.
La no reglamentacin del concubinato pone a los concubinos,
de continuo, en un estado de peligro siempre latente, ya que slo
la voluntad de estar juntos mantiene en el tiempo esta situacin
de hecho, no existiendo ley que los obligue a permanecer juntos.
El derecho a la libertad le otorga al hombre la facultad de
escoger diferentes caminos dentro del mbito de lo permitido;
dentro de este mbito se encuentra el concubinato, en el que un
hombre y una mujer deciden compartir juntos sin contraer vnculo
legal, trabajar para el bien de ambos, unir sus fuerzas y criar
hijos.
Al analizar el concubinato entonces, nos damos cuenta que son
ms las semejanzas que las diferencias con el matrimonio, siendo
la

principal

obviamente

el

hecho

de

no

haber

prestado

su

consentimiento para la unin ante un Oficial de Registro Civil.


Todo lo anterior nos lleva a preguntarnos tendr que quedar
fuera de la ley por el hecho de faltar en su celebracin el
requisito

de

existencia

que

es

la

presencia

del

Oficial

de
3

Registro Civil?. Pueden dejarse al margen de la legislacin por


no cumplir con este requisito materias de gran relevancia, tales
como las de proteccin a los hijos productos de una convivencia?.
La concubina en qu estado de abandono y desamparo queda al
romperse el vnculo de hecho?. Al fallecimiento de uno de los
concubinos, ha de tener derecho el sobreviviente a los bienes que
han adquirido en conjunto?. En relacin con los terceros puede
tener derecho la mujer a ser indemnizada de perjuicios por el
autor de la muerte de su concubino?.
Este

trabajo

interrogantes

que

tiene

por

siempre

se

objeto
han

responder
planteado

las
en

diferentes

relacin

al

concubinato, tanto en el mbito histrico como en el de nuestra


legislacin y del derecho comparado.

C A P I T U L O
PRIMERO
ORIGENES HISTORICOS DEL CONCUBINATO

GENERALIDADES.

Un hombre y una mujer pueden unirse de hecho, sin que entre


ellos medie vnculo matrimonial. Semejante unin recibe el nombre
de concubinato, palabra que en su origen etimolgico viene de las
voces latinas "cum cubare", comunidad de lecho, lo que evoca una
idea ms o menos exacta de lo que es la institucin.
5

Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Civil se


sustenta en tres principios bsicos: 1) la propiedad privada, en
el Derecho

de

los Bienes;

2)

la

libertad

contractual,

en

el

Derecho de las Obligaciones; y 3) el matrimonio, en el Derecho de


la Familia.
La unin entre un hombre y una mujer contrada en conformidad
a la ley da origen a la familia legtima, que el ordenamiento
jurdico regula minuciosamente en lo relativo a su constitucin y
efectos, tanto personales como patrimoniales.
Paralelamente a estas uniones matrimoniales, legtimamente
constituidas, existen en la realidad social casos en que un hombre
y una mujer conviven al margen de la normativa jurdica, teniendo
hijos,

adquiriendo

bienes,

ejecutando

actos

celebrando

contratos; formando, en consecuencia un grupo familiar, cuya vida


se desenvuelve en el medio social en forma anloga a la de una
familia legtima. Pero, los efectos jurdicos de esta convivencia
o concubinato no se encuentran regulados orgnicamente por nuestro
derecho

positivo,

ni

en

general,

por

la

mayora

de

las

legislaciones que se inspiraron en el Cdigo Napolenico.


Pese al silencio de las legislaciones del siglo XIX respecto
al concubinato, no es posible ignorar que ste en el hecho existe
y siempre ha existido y que sus efectos exceden generalmente el
mbito de lo estrictamente privado.

Puede

afirmarse,

seala

Humberto

Pinto

Rogers1,

que

el

concubinato ha existido siempre; precediendo al matrimonio en lo


albores

de

la

civilizacin;

coexistiendo

despus

con

el

matrimonio, cuando ste fue reglamentado, como una situacin de


hecho frente a una situacin protegida por la ley, como una unin
irregular en oposicin a una regular, como la posesin frente a la
propiedad.
Y si damos una ojeada al concubinato en el campo especfico
de su evolucin, ella puede ser trazada as: partiendo del Derecho
Romano, en que el concubinato era lcito y constitua un estado
jurdicamente consagrado, bajo la influencia del Cristianismo la
unin libre se transforma en un pecado, para la ley religiosa, y
en un delito ante la ley penal y civil, inspirada en aqulla. As,
por obra de la Religin y del Derecho Cannico, la nocin del
concubinato se va haciendo ms amplia al introducirse en el campo
moral y, por lo mismo, su contenido menos preciso, debilitndose
sus

efectos,

reducidos

los

negativos

como

prohibiciones,

impedimentos, sanciones, etc., para llegar a su ms bajo nivel a


comienzos del siglo XIX, poca de la dictacin del Cdigo Civil
francs2. A partir de esta poca se observa una evolucin inversa:
la concubina llega a ser a los ojos del legislador "la esposa de
PINTO ROGERS, HUMBERTO: "El Concubinato y sus Efectos
Jurdicos", Impresores Sec. Material de la Caja Nacional de
Ahorros, Valparaso, 1942, pg. 2.
1

LASKINE, EDMOND y DUBRUJEAUD, ANDRES: "La unin libre en la


ley y en los tribunales", Pars, 1935, pg. 11.
7
2

hecho", o semiesposa del Derecho Romano, a virtud de las nuevas


condiciones sociales y econmicas de los ltimos aos.

EL CONCUBINATO EN LOS PUEBLOS ANTIGUOS.

La Biblia nos suministra antecedentes de que ya los egipcios


y hebreos conocan el concubinato. Ella nos habla de que Dios
orden a Abraham aproximarse a Agar, que no era su mujer; nos
relata que Salomn era hijo de una concubina de David. En los
pases

orientales

el

concubinato

la

poligamia

siempre

han

existido. En Grecia, segn Homero, en la "Ilada", tambin era


conocido, pero la situacin de las concubinas era muy distinta.
Generalmente

las

concubinas

eran

cautivas

de

las

guerras

que

servan para festejar a los vencedores, y se las empleaba, adems,


en los trabajos domsticos.

EL CONCUBINATO EN ROMA.

El anlisis histrico de la unin libre en los diversos


perodos de la era romana nos permite confirmar, una vez ms, cmo
las instituciones surgen y se mantienen o caducan segn respondan
o no a las necesidades sociales. En efecto, lo que caracteriza al
Derecho

Romano

privativo

de

de

los

aquellas
ciudadanos

pocas

es

romanos,

la

de

adems

ser
de

un

derecho

esencialmente
8

formalista.
As, en lo que respecta al matrimonio, el matrimonio legtimo
o "justae nuptiae", slo poda celebrarse entre los que tenan la
calidad de ciudadanos romanos; de manera que las uniones entre
personas de diversas categoras sociales, libertos, peregrinos o
de humilde condicin quedaban al margen de la proteccin legal.
Pero como los sentimientos no pueden ser contenidos en los fros
marcos

de

reconocer

la

ley,

los

romanos

la

existencia

de

se

estas

vieron

en

uniones;

la
y

necesidad
as

naci

de
el

concubinato, "concubinatus" o "inaequale conjugium", que era la


unin

entre

personas

de

condiciones

sociales

distintas,

de

personas que no podan celebrar nupcias legtimas, pasando a ser


no

una

simple

unin

de

hecho,

sino

una

unin

regular,

un

matrimonio de segundo orden, una unin, como dice Esmein 3, que se


exhiba sin descrdito ante la opinin pblica. Sin embargo, esta
equiparacin no era absoluta; y en el concubinato la mujer no
participaba

de

la

dignidad

el

rango

sociales

como

en

el

matrimonio, lo que evidencia que siempre se ha protegido ms las


situaciones que se conforman con la ley.
Desarrollando ms la historia, se puede decir que, de un
simple

estado

de

hecho

durante

la

Repblica,

fue

contemplado

expresamente en el perodo del Alto Imperio, especialmente en la


legislacin de Augusto, si bien hay divergencia acerca de si se
ESMEIN, PAUL: "El Matrimonio en Derecho Cannico", Pars,
1938, pg. 51.
9
3

consider al concubinato como un matrimonio inferior, sometido a


ciertas

reglas

que

produca

determinados

efectos

jurdicos,

segn las leyes Julia y Papia Poppea; o si, siendo un simple


estado de hecho, lo contempl para excepcionarlo de ciertas penas
prescritas por la ley Julia de Adulteriis contra el estupro4,
opinin sta que parece haber prevalecido. Durante el Bajo Imperio
el concubinato fue objeto de una reglamentacin legal. En efecto,
durante

este

perodo

se

forman

dos

corrientes

diversas

para

legislar sobre la unin libre: una de los Emperadores Cristianos,


que

la

consideran

sanciones

contra

concubina

para

caracteriza

sucesoral,

los

sus
en

aunque

representante

de

situacin

concubinos,

recibir

por

reconocimiento

como

como

donaciones;

disposiciones

beneficio

de

muy

limitado.

la

primera

ilegtima,

la

incapacidad

la

otra

favorables,

la

estableciendo
la

tendencia

se

tales

concubina

de

Posteriormente
tendencia,

de

un

como

el

derecho

Constantino,

los

emperadores

Valentiniano, en Occidente, y Valente, en Oriente, revocaron las


disposiciones

establecidas

por

aqul,

volviendo

tolerar

el

concubinato con todos sus efectos.


Pero desde aqu se inicia el ocaso de la unin libre por obra
de la influencia moral del Cristianismo; se prohibi, por ejemplo,
tener concubina a los casados5, o tener ms de una concubina,
GUINARD, PIERRE: "Manual de Derecho Romano", Barcelona, 4
Edicin, 1968, pg. 186.
4

Ley 2, Tt. 7, Libro 25 del Digesto.


10

hasta culminar con una ley del emperador Len 6 derogatoria de las
leyes que permitan el concubinato, por estimarlas contrarias a la
religin y a la moral pblica.
De lo dicho se desprende que no toda unin extramatrimonial
era concubinato que produjera los efectos que las leyes romanas le
atribuan;
monogmica,

para
esto

ello
es,

era
que

menester:
ninguno

1)

Que

estuviera

la

unin

unido

por

fuera
vnculo

matrimonial ni afecto a impedimento por razn de parentesco para


el matrimonio. Las uniones adulterinas e incestuosas no generaban
concubinato;

2)

Que,

al

igual

que

en

el

matrimonio,

el

consentimiento fuera libre y espontneo. Se presuma que haba


violencia o corrupcin cuando la mujer era ingenua y de buenas
costumbres; 3) En razn de la presuncin anterior, slo poda
tenerse en concubina las mujeres pberes que no fueran ingenuas, a
menos que stas hubiesen consentido en descender a la condicin de
concubinas;

4)

La

vida

en

comn

la

habitualidad

de

las

relaciones eran necesarias para la existencia del concubinato. Es


esta una de las condiciones que diferencian al concubinato del
simple

"stuprum"

estupro,

caracterizado

por

las

relaciones

pasajeras accidentales, sin continuidad alguna.


Los efectos del concubinato en Roma estn en relacin con la
naturaleza de esta unin; la mujer no participaba, como hemos
dicho, de la dignidad ni del rango de su compaero; no existan
6

887 D.J.C.
11

dote ni donaciones con ocasin del concubinato, ni eran aplicables


las disposiciones que regulan el rgimen de bienes de los casados.
En

lo

que

respecta

los

hijos,

se

consideraban

ilegtimos,

tomaban el nombre de la madre y seguan la condicin de sta. Con


el

tiempo

las

Constituciones

Imperiales

permitieron

su

legitimacin y llegaron a gozar de un derecho restringido dentro


de la sucesin ab-intestato de sus padres.
En suma, el concubinato en Roma revisti los caracteres de
una unin sui gneris, una inaequale conjugium, una unin desigual
entre

personas

de

clases

sociales

distintas,

una

especie

de

matrimonio inferior o de segundo orden, reglamentado por la ley y


que produca efectos jurdicos.

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN EL CONCUBINATO.

La influencia del Cristianismo en el Derecho fue grande; ella


abarca tambin al concubinato. En efecto, hemos visto que el
Derecho Romano lleg a considerar al concubinato como una especie
de matrimonio de orden inferior. Para la doctrina cristiana la
nica unin vlida entre un hombre y una mujer era y es el
matrimonio, que lo elev a la categora de sacramento; y fue y ha
sido siempre su poltica combatir toda clase de unin que no
estuviera consagrada por ella. Por eso, en razn de la inmoralidad
que ve en estas uniones concubinales, las ha considerado como
12

pecados.

Hemos

visto

tambin

las

medidas

que

los

emperadores

cristianos tomaron para suprimir o encauzar la unin libre hacia


el matrimonio, declarndola ilcita, ya que todas estas uniones
fuera del matrimonio se consideraban como contrarias a la ley de
Dios

y,

por

desamparo

lo

tanto,

prohibicin

prohibidas.
legales

no

La

consecuencia

poda

ser

otra

de
que

este
el

desconocimiento de la calidad de semiesposa de la concubina; y


respecto de los hijos, la incapacidad para suceder. Esta es la
razn por la cual el derecho consuetudinario francs no reconoce a
los bastardos, los priva de toda sucesin y declara nulas las
donaciones entre concubinos.
Sera

un

error

creer

que

la

prohibicin

religiosa

del

concubinato sea contempornea s los primeros siglos de la Era


Cristiana. Por el contrario, los jurisconsultos sealan el hecho
que la Iglesia, en sus comienzos, ha tolerado y reconocido el
concubinato, exigiendo solamente que cada cristiano no tuviera
sino una sola concubina. As, el Primer Concilio de Toledo (ao
400),

declara

que

"aquellos

que

no

teniendo

mujer

legtima

tuvieren una concubina no sern excluidos de la comunin; pero que


un fiel debe contentarse con una sola concubina o una sola mujer
legtima, como le guste"7. La doctrina se torna ms severa con San
Agustn, que prohbe al cristiano, aun soltero, como en el caso
anterior, tener concubina. Y esta rigurosidad de la doctrina se
7

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 25.


13

comunica

las

constituciones

apostlicas,

que

ordenaban

al

cristiano que viva con una concubina a abandonarla si era esclava


o a contraer matrimonio con ella si era libre, bajo sancin, en
caso de no someterse a esta prescripcin, de ser expulsado de la
comunidad de los fieles.
Y an ms, para explicar el hecho que el Cristianismo en sus
albores reconoca el concubinato, los canonistas sostienen que los
antiguos

textos

de

los

telogos

romanos

no

contemplaban

el

concubinato propiamente tal, sino la justae nuptiae celebrada con


omisin de alguna formalidad (tabulae nuptiae) que le daba el
carcter de irregular, desde el punto de vista de la ley civil,
pero que para el Derecho Cannico era vlida. Es a este caso
especial,

dicen,

al

que

se

pretendi

aplicar

todas

las

disposiciones de los primeros Padres de la Iglesia, en favor del


concubinato.

EL CONCUBINATO EN LA EDAD MEDIA.

En el perodo del Renacimiento, hubo un intento de parte de


la escuela de los Glosadores, partidaria del Derecho Romano, de
dar

asidero

legal

al

concubinato.

As,

Bartolo

sostena

la

legitimidad de los hijos nacidos del concubinato. Esta solucin no


fue admitida, dado el predominio sin contrapeso de la Iglesia
tanto

en

el

terreno

poltico

como

jurdico.

En

adelante,

el
14

concubinato no slo fue considerado como un simple estado de hecho


sino como un delito, ms grave an que la fornicacin pasajera, ya
que era un delito que se perpetuaba toda la vida. El Concilio de
Trento en 1563, dict penas severas contra los concubinos. El
primer

proyecto

presentado

al

Concilio

declaraba

que

los

concubinos que persistiesen en vivir juntos despus de tres avisos


del Obispo, seran excomulgados. Si continuaban viviendo juntos a
pesar de esta pena, seran sancionados con las penas dictadas para
el adulterio y para los herejes. Este primer proyecto no fue
admitido; slo se confiri al Obispo el derecho de escoger la
ciudad o dicesis, si los concubinos necesitan de los auxilios
religiosos.

El

proyecto

en

cuestin

nos da una

medida

de

la

mentalidad de aquellos tiempos.


Por eso, la jurisprudencia y los antiguos autores no admitan
entre el hombre y la mujer otra unin que la reglamentada por el
matrimonio.

"El

concubino,

dice

Pothier,

ha

sido

siempre

considerado en Francia como un libertinaje contrario a la pureza


de la religin y de las buenas costumbres. Es un delito que
nuestras leyes castigan

no slo respecto de los clrigos, sino

tambin en el caso de los laicos. Se le considera contrario a la


seguridad del Estado, y, bajo este punto de vista, es objeto de la
severidad de nuestras leyes"8.
Pero a la nocin del concubinato los antiguos autores no le
8

Citado por GUINARD, PIERRE, obra consultada, pg. 6.


15

daban

su

verdadero

alcance:

para

ellos

el

concubinato

se

caracterizaba por la cohabitacin. Por otra parte, hemos visto, el


Derecho Cannico y el Derecho antiguo slo lo consideraban para
imponerle sanciones cannicas y civiles, creando, por ejemplo, una
especie

de

parentesco

por

afinidad,

del

que

resultaba

un

impedimento dirimente para el matrimonio, y en que ninguno de los


concubinos poda contrae matrimonio con los parientes del otro; o
bien, una causal de nulidad de donaciones entre concubinos; o se
presuman

fraudulentos

los

contratos

que

celebrasen;

si

regularizaban su situacin por matrimonio mortis causa, ste era


nulo; y, por ltimo, para no citar otras sanciones, se negaba al
hijo derecho a la sucesin de sus padres y se restringa el
derecho de investigacin de la paternidad, slo para obtener el
pago de los gastos del parto y de una pensin alimenticia.
El
produce

concubinato
efectos

conserva

negativos

as

su

consistentes

carcter
en

las

delictuoso,

que

prohibiciones

sanciones referidas.

LA INFLUENCIA DE LA REVOLUCIN FRANCESA.

Este acontecimiento que tuvo tan profundas repercusiones, en


todo orden de cosas, y que se caracteriz especialmente por la
exaltacin de la personalidad humana, signific, para la materia
que nos ocupa, la completa asimilacin entre la unin libre y el
16

matrimonio.

En

efecto,

partir

de

1789,

en

el

Derecho

Intermedio, el matrimonio lleg a constituir una verdadera unin


libre. La Constitucin de 3 de septiembre de 1791, en su artculo
7, seculariz el matrimonio transformndolo en un contrato civil,
al igual que los dems contratos. Una ley de 20 de septiembre de
1792, admiti el divorcio en la forma ms sencilla, por mutuo
consentimiento; y por dos Decretos posteriores se estableci el
divorcio, cuando uno de los esposos probaba, por medio de un acto
autntico, que en el hecho su cnyuge y l vivan en estado de
separacin.
La situacin creada por estas leyes pronto se hizo sentir. La
gente se casaba y divorciaba a su capricho; toda esta legislacin
tuvo por consecuencia el sacrificio de la familia, de los hijos y
del inters general en aras del egosmo individual. Los mismos
derechos se les reconocan

a los hijos legtimos o ilegtimos. El

concubinato lleg a ser, pues, en este perodo un estado legal.


Sin embargo, los excesos haban sido demasiado grandes y la
reaccin no tard en hacerse sentir. Desde 1795 numerosas fueron
las quejas que se levantaron contra un estado tal de cosas y se
reclamaba a gritos un poco menos de depravacin en las costumbres,
inicindose esta reaccin a partir del 17 de septiembre de 1797,
en que se hicieron ms estrictas las condiciones requeridas para
obtener el divorcio por incompatibilidad de caracteres.

17

EL CONCUBINATO EN EL CODIGO CIVIL FRANCES.

Esta reaccin que acabamos de enunciar se hizo sentir en la


elaboracin

del

Cdigo

Civil.

Los

redactores

del

Cdigo

Napolenico quisieron echar pdicamente un velo impenetrable, no


consagrando como solucin la de un concubinato legal; y, por el
contrario, optaron por dejar a la unin libre como un simple
estado de hecho, sobre el cual se guard un silencio voluntario.
Ningn

artculo

del

Cdigo

Civil,

en

su

redaccin

primitiva,

permite encontrar una alusin, aun indirecta, al concubinato, ni


siquiera a las incapacidades que el derecho antiguo prescriba
para

las

donaciones

entre

concubinos.

Como

resultado

de

la

dictacin de este Cdigo, se priva al concubinato de uno de sus


efectos ms importantes, pues los hijos nacidos de esta unin
perdieron la rehabilitacin moral y social que la legislacin
revolucionaria les haba conferido dentro de la familia.
La

nica

ley

que

ha

reconocido

expresamente

un

efecto

jurdico a la unin libre o concubinato es la de 16 de noviembre


de 1912, modificatoria del artculo 340 del Cdigo Civil francs,
y que admite la investigacin de la paternidad "en el caso que el
pretendido padre y la madre hayan vivido en estado de concubinato
notorio, durante el perodo legal de la concepcin".
Fuera de esta ley, que acabamos de citar, existen otras de
carcter circunstancial; nos referimos a la legislacin de guerra.
18

En efecto, son numerosas las leyes dictadas en el perodo de


guerra

1914-1918,

que

han

reconocido

ciertos

derechos

determinadas ventajas a la concubina o a los hijos nacidos de esta


unin, que si bien no emplean la expresin "concubina", usan otras
sinnimas. Al referirse a la mujer que vive en concubinato hablan,
por ejemplo, de la "compaera" o la califican con expresiones
anlogas9. Esta legislacin, bajo la forma de disposiciones de
circunstancias y de leyes ocasionales, ha servido de asidero a la
jurisprudencia para que, fundndose en los principios generales
del derecho, resuelva los problemas que las necesidades actuales
crean

que

no

fueron

previstos

por

el

Cdigo

que

deliberadamente no se contemplaron, como sucede con el que es


objeto de nuestro estudio. Pueden citarse, por va de ejemplo, las
leyes que confieren reposo a las mujeres encinta y asistencias a
las

familias

numerosas,

sin

hacer

distincin

entre

uniones

legtimas o ilegtimas10; subsidios en favor de las familias de los


movilizados, sin distinciones11; legitimacin de los hijos nacidos
fuera del matrimonio de padre movilizado despus del 4 de agosto
de 1914; la que otorga tarjetas de alimentos para "todas las
personas que vivan en el hogar del movilizado", sin considerar

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 28.

BEUCHER, JEAN: "La nocin actual de Concubinato", Pars,


1953, pg. 125.
10

11

Ley de 5 de agosto de 1914.


19

que se trate de matrimonio o del concubinato12; la que otorga


beneficios en materia de arrendamiento a favor de las "personas
parientes

no

que

vivan

habitualmente

con

el

inquilino

movilizado"; la que concede primas de natalidad a las madres de


hijos legtimos o ilegtimos13.
Sin duda que el legislador francs, por lo general, se ha
preocupado de la situacin de los hijos ilegtimos; pero del hecho
de esta preocupacin se ha llegado a reconocer estas uniones, de
las cuales los hijos son la consecuencia, y a hacerlas surtir
efectos jurdicos. Se puede objetar que se trata de simples leyes
de circunstancia, pero no se puede negar que por haberse dictado
estas leyes, la unin libre ha sido legalmente reconocida en
Francia; ya que por el canal de las leyes especiales, dictadas
bajo

la

presin

de

las

realidades

econmicas

sociales,

se

introducen en los Cdigos los nuevos principios que, en seguida,


se ensanchan y generalizan hasta colocarse dentro del conjunto de
la legislacin.
Es preciso reconocer pues, en Francia los rudimentos de una
legislacin

sobre

el

concubinato

que,

apoyada

por

una

jurisprudencia abundante, si bien vacilante, ha debido suplir el


silencio del Cdigo Civil en esta materia.

12

Ley de 3 de agosto de 1917.

13

Decreto 30 de abril de 1930.


20

EL CONCUBINATO EN LA LEGISLACION CHILENA.

El Cdigo Civil chileno, al igual que el francs, su modelo,


no contempl el concubinato o unin libre, dada la mentalidad
religiosa de nuestra sociedad a la fecha de su dictacin. Que
nuestro Cdigo Civil fue respetuoso en grado sumo de la Iglesia y
de su Derecho Cannico, es cosa que no puede ponerse en duda. Lo
comprueban, en efecto, las disposiciones relativas al matrimonio,
a la clasificacin, hoy derogada, de los hijos en adulterinos,
incestuosos y sacrlegos, a la muerte civil, etc., para no citar
otras

materias.

Si

tales

eran

las

creencias

religiosas

que

imperaban en 1855, no poda esperarse que el concubinato tuviera


un sitial en el Cdigo, cuando en l campeaba su ms encarnizado
enemigo: la Iglesia Catlica. Todas estas clases de uniones y los
productos de ellas, heran sensiblemente el exagerado pudor de
nuestra sociedad en aquellos tiempos.
Pero el concubinato surgi ante nuestra pundonorosa sociedad
sbitamente. A virtud de la ley de Matrimonio Civil, de 10 de
Enero de 1884, el Estado se atribuy para s todo lo concerniente
al matrimonio: eran los requisitos y formalidades de la ley civil
los nicos que deban tomarse en cuenta, como tambin todas las
cuestiones a que diera lugar la observancia de ella, pasaron a ser
de absoluta incumbencia de la judicatura civil. En tal forma hera
los sentimientos religiosos de la gente la ley que seculariz el
21

matrimonio que, segn las estadsticas14, de 17.000 matrimonios que


se celebraron antes de la vigencia de la citada ley, al ao
siguiente de su promulgacin descenda el ndice a 5.000. Una
cantidad no menos de 10.000 matrimonios, pues el porcentaje haba
sido siempre uniforme, optaron por celebrarlos slo de acuerdo con
los

ritos

catlicos;

fueron

10.000

matrimonios

concubinales,

entonces, con que se inici la unin libre en Chile oficialmente.


Pero, hay disposiciones en nuestra legislacin positiva que
contemple el concubinato?.
Hay desde luego en el Cdigo Penal un delito especial -el de
amancebamiento- que no es otra cosa que un concubinato adulterino.
Dice la ley que "el marido que tuviere manceba dentro de la casa
conyugal,

fuera

de

ella

con

escndalo,

ser

castigado

con

reclusin menor en su grado mnimo, perder el derecho de acusar a


su mujer por los delitos cometidos durante el amancebamiento y que
la manceba sufrir la pena de destierro en cualquiera de sus
grados"15.
Para que exista concubinato adulterino del marido, llamado
delito de amancebamiento, es necesario que concurran estas dos
circunstancias: habitualidad de las relaciones sexuales con la
manceba y que mantenga a sta dentro de la casa conyugal o fuera
de ella con escndalo.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: "Derecho de Familia", Apuntes
de Clase, 1936, Santiago, pg. 28.
14

15

Artculo 381 del Cdigo Penal, incisos 1 y 2.


22

La habitualidad se desprende de los propios trminos de la


ley, al expresar que comete este delito el marido que tuviere
manceba, lo que denota cierta permanencia en el trato ilcito. En
consecuencia, no comete amancebamiento el hombre casado que se une
accidentalmente con una mujer, as sea en la casa conyugal o fuera
de

ella

con

asimismo,

escndalo16.

que

un

hecho

La

jurisprudencia

aislado

de

francesa

adulterio

es

considera,

absolutamente

insuficiente para determinar si hay concubinato, el que supone una


vida comn continuada.
Por casa conyugal debe entenderse aqulla en que el marido
vive con su mujer y su familia, en forma ms o menos permanente 17.
La morada en que el marido vive solo, como las casas de un fundo,
a la cual la mujer y la familia van accidentalmente, podra ser
constitutiva del delito, sostiene el profesor Del Ro, a condicin
de que durante el amancebamiento la mujer propia o su familia
estuviesen a su lado. Por la inversa, no cometera esta delito, a
juicio del mismo profesor, el marido que, en un fundo donde vive
con su mujer, tuviere una manceba en una casa ubicada dentro de la
propiedad conyugal, si no fuere la propia en que vive con su
mujer;

ni

el

marido

que

en

un

edificio

de

departamentos

independientes, viviere con su mujer en uno y tuviere una manceba


en otro, salvo que concurriere el escndalo. Sin embargo, la
DEL RIO, RAIMUNDO; "Derecho Penal", Editorial Jurdica de
Chile, 1944, Tomo III, pg. 337.
16

17

DEL RIO, RAIMUNDO, obra citada, pg. 338.


23

jurisprudencia francesa -que exige tambin esta circunstancia de


que el mantenimiento de la concubina haya tenido lugar en el
"hogar comn"- estima como tal un edificio anexo a la casa de
campo, donde los esposos acostumbran residir durante una temporada
de

ao.

Ha

estimado,

asimismo,

esta

jurisprudencia

que

deba

considerarse como hogar comn una pieza de hotel amoblada, o un


departamento arrendados a nombre de un tercero, si el marido es el
verdadero arrendatario que la habita personalmente y que no tiene
otro domicilio.
Por escndalo debe entenderse la publicidad ostentosa; y sta
debe

ser

considerada

por

el

juez

habida

consideracin

las

personas, al lugar y a las caractersticas generales y de detalle


que rodeen el hecho. Esta condicin no es exigida por el Cdigo
Penal francs, pues slo considera que el concubinato adulterino
reviste carcter delictuoso para el hombre "a condicin de que
haya mantenido una concubina en el hogar comn" (art. 339).

24

C A P I T U L O
SEGUNDO

CONCEPTO, CARACTERSTICAS, ELEMENTOS Y CAUSAS DEL

CONCUBINATO

25

La nocin del concubinato no es un concepto que se encuentre


definido por la ley, ni en la legislacin francesa ni mucho menos
en

la

chilena.

Es

una

situacin

que

las

legislaciones

han

reconocido por sus efectos. El Cdigo francs guard un absoluto


mutismo

en

materia

de

concubinato:

slo

por

ley

de

1912

el

legislador se ocup de l expresa pero indirectamente, colocando


al

concubinato

notorio

como

uno

de

los

medios

para

la

investigacin de la paternidad, durante el perodo legal de la


concepcin.
En realidad, reina una gran disparidad de criterio tanto en
la legislacin, jurisprudencia y doctrina acerca de los elementos
constitutivos del concubinato, precisamente porque ellos no estn
definidos

cohabitacin
comunidad

caracterizados
es

de

por

indispensable;

vida;

hay

quienes

la
para

ley.

As,

otros

exigen,

no,

adems

para

unos

la

bastando

la

de

sta,

la

comunidad del lecho; ciertos autores y fallos hacen incapi en la


notoriedad

del

concubinato,

manifestada

por

su

estabilidad

duracin mnimas; y, por ltimo, hay quienes exigen, adems de


estos elementos materiales, otros de carcter moral: la fidelidad
y el tratamiento.
Basta, pues, con enunciar las principales condiciones, que
segn la doctrina o la jurisprudencia son necesarias para darle
26

los efectos que ellas o la ley le atribuyen al concubinato, para


evidenciar que no se trata de un concepto definitivamente formado,
sino que trabajsamente va abrindose paso a impulso de nuevas
necesidades sociales. De estas exigencias en la convivencia social
depender,

entonces,

concubinato

hacia

la
su

continuacin

de

consagracin

la

evolucin

definitiva

entre

del
las

instituciones del derecho, su estancamiento o su desaparicin.


Enunciaremos las diversas definiciones que se han dado sobre
lo

que

es

elementos

el
que

concubinato,
se

toman

haciendo
en

resaltar

cuenta

cules

para

son

los

caracterizarlo;

armonizaremos estos elementos para hacer un ensayo de definicin;


y precisaremos, segn sea la concurrencia de todos o algunos de
los

elementos

que

expondremos,

las

formas

que

adopta

el

concubinato y los efectos que comporta.


Etimolgicamente

concubinato

viene

de

"cum

cubare",

que

quiere decir, comunidad de lecho. Su acepcin latina revela, pues,


una de sus caractersticas, las relaciones sexuales, que la es
tambin del matrimonio, por medio de las cuales se cumple una de
las principales finalidades de ste: la continuidad de la especie.
Las uniones extramatrimoniales tradicionalmente se denominan
concubinato, vocablo que viene de la raz latina que anteriormente
mencionramos. En la actualidad se ha abandonado el uso de esta
expresin por su connotacin peyorativa. Es as como la situacin
de quienes conviven fuera del matrimonio se denomina en el Derecho
27

Comparado de diversas maneras. En Italia se utiliza la expresin


"convivencia more uxorio", "familia de hecho", "familia no fundada
en

el

matrimonio"

poticamente

"institucin

en

la

sombra",

denominando a los miembros de la pareja convivientes o parteneros.


En

Francia

se

utilizan

tres

expresiones

para

denominar

situaciones en las que si bien hay relaciones de ndole conyugal,


las circunstancias son diferentes en una y otra.
El

trmino

"estupro",

ya

lo

veremos,

se

utiliza

para

significar las relaciones pasajeras o accidentales, con exclusin


de toda convivencia y de toda continuidad en la relacin. La
palabra

"concubinage"

se

utiliza

en

cambio,

cuando

dichas

relaciones son permanentes y estables pero no hay comunidad de


techo. En esta expresin queda comprendida el concubinato notorio,
de acuerdo al sentido que la doctrina y la jurisprudencia han dado
al

artculo

2404

del

Cdigo

Civil

francs

finalmente,

"el

concubinat o unin libre" que se refiere a la convivencia que


rene los requisitos que hemos venido sealando. En los ltimos
tiempos la jurisprudencia ha utilizado la expresin unin libre.
En Alemania tampoco existe uniformidad terminolgica. Parte
de

la

doctrina

extramatrimonial

utiliza
de

los

el
que

trmino
se

concubinato

excluye

toda

unin

connotacin

peyorativa, pero ltimamente han comenzado a utilizarse trminos


ms neutros al respecto como comunidad de vida, matrimonio sin
certificado,

relacin

asimilable

al

matrimonio

unin

no
28

registrada.
En Inglaterra, se usan diversas expresiones para referirse al
fenmeno en estudio como unin libre, uniones como matrimonio o
uniones

similares

al

matrimonio,

uniones

de

facto

uniones

consensuales o informales.
En Sud Amrica, la denominacin vara de un pas a otro,
siendo la ms comunmente utilizada unin libre.
En

Mxico,

por

ejemplo

se

la

llama

"matrimonio

por

comportamiento".
En Colombia para referirse a la concubina se utiliza la
palabra amasa, pero en la prctica la expresin ms utilizada es
concubinato.
La
destaca,

terminologa
sin

situaciones

utilizada

embargo,

que

por

presentan

su

por

la

doctrina

precisin,

caractersticas

al

francesa

diferenciar

diferentes,

se
tres

evitando

todo equvoco en la utilizacin de las respectivas denominaciones.


En nuestro derecho, si bien el Cdigo Civil emplea el trmino
concubinato,
personas

que

comnmente

la

la

legislacin

desarrollan

una

expresin

unin

posterior

para

convivencia
libre,

referirse

more

evitando

uxorio
un

las

emplean

trmino

que

prcticamente ha cado en desuso, emplendose para designar a


quienes viven en esta situacin el trmino conviviente.
El Diccionario de la Legislacin Escriche, lo define de un
doble punto de vista, refirindose a la concubina: especficamente
29

es "la mujer que vive y cohabita con algn hombre, siendo ambos
libres

solteros

matrimonio;

en

su

pudiendo

sentido

contraer

lato

entre

general,

se

legtimo

llama

tambin

concubina, agrega, cualquiera mujer que hace vida maritable con un


hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de
ambos".

La

habitacin,

primera
pero

acepcin

la

toma

restringe

la

comunidad

los

clibes

de

vida

omitiendo

de
las

relaciones adulterinas. La segunda, por ser demasiado amplia, no


precisa

cules

de

las

condiciones

de

la

vida

marital

deben

concurrir en el concubinato para darle fisonoma propia.


Segn
sera

"un

la

Enciclopedia

verdadero

Jurdica

matrimonio

Espaola18,

reducido

la

el

concubinato

simplicidad

del

derecho natural, omitiendo las formalidades del derecho positivo".


Tampoco seala cules son las condiciones que lo caracterizan; la
remisin al derecho natural es demasiado vaga, y la falta de
solemnidades es propia de todas las situaciones extraconyugales.
El Diccionario Larousse, lo define como "el estado de un
hombre y de una mujer que viven juntos ,maritalmente, sin estar
casados"; y ms adelante agrega que "no debe confundirse a la
concubina

con

ordinariamente
capricho,

la

cortesana,

"querida".

ni

"Quien

menos
dice

pasin, amor de placer y, a

con

la

querida,

que

se

contina,

llama
dice

menudo, amor propio o

vanidad; la concubina es otra cosa, es la mujer sin ttulo, es el


18

Enciclopedia Jurdica Espaola, Tomo VIII, pg. 105.


30

matrimonio sin la sancin de la ley"19. El rasgo esencial aqu es


la

comunidad

de

vida,

pero

tampoco

determina

cules

de

las

manifestaciones de la vida marital contribuyen a la formacin de


este

concepto.

El

Diccionario

de

la

Academia

francesa

da

exactamente la misma definicin: "la concubina es aquella que no


estando casada vive con un hombre como si fuera su mujer".
Una definicin ms precisa del concubinato ha sido dada de la
siguiente manera: "la unin de un hombre y de una mujer que
mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en comn"20.
En esta definicin se encontraran los elementos caractersticos
del concubinato: 1) la unin entre un hombre y una mujer; 2) las
relaciones sexuales; y 3) una vida en comn. El primer elemento
excluye todas las relaciones anormales entre personas del mismo
sexo; el segundo, toda clase de asociaciones que tengan un objeto
diverso; y el tercer elemento, todas las relaciones de carcter
pasajero, que no sean otra cosa que capricho, pasin, amor de
placer y, a menudo, amor propio y vanidad.
En concepto del autor, sta sera una definicin clara y
comprensiva; pero lo que da fisonoma propia, segn ellos, al
concubinato es sobre todo la comunidad de vida, esta comunidad que
sera la fuente de los derechos y de las obligaciones en las
relaciones de los concubinos entre s o con respecto a terceros.
19

BEUCHER, JEAN, obra citada, pg. 7.

20

PLANIOL, MARCEL: "Droit Civil", Tomo I, N 1526, pg. 476.


31

El

profesor

definiciones

que

Manuel
se

han

Somarriva21
dado

del

expresa

que

concubinato,

de

las

quizs

muchas
la

ms

apropiada es la que lo caracteriza como "la unin de un hombre y


de una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una
vida en comn"22. Esta definicin, dada anteriormente por Planiol,
permite concluir que el concubinato supone cierta continuidad y
permanencia en las relaciones sexuales y vida en comn de los
concubinos.

Slo

existiendo

cierta

estabilidad

cabe

hablar

de

concubinato y examinar los efectos jurdicos que l produce.


Las profesoras Mara Dora Martinic y Graciela Weinstein23 se
preguntan:
"Qu se entiende por concubinato o unin conyugal de hecho?.
En

primer

lugar

quedan

fuera

del

concepto,

aquellas

relaciones accidentales o espordicas en las que no se llega a


constituir una pareja ni dan lugar a forma alguna de convivencia.
Estas por lo regular no producen efecto jurdico alguno.
Tampoco dan lugar a una unin conyugal de hecho aquellas
uniones sexuales impuestas o no consentidas, las que generalmente
21

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, pg. 169.

Una sentencia de nuestros tribunales, publicada en la


"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo LIV, seccin primera,
pg. 73, lo define diciendo que el concubinato o amancebamiento es
la situacin que se produce entre dos personas por haber hecho
vida en comn sin estar ligados por vnculo matrimonial.
22

MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA: "Concubinato y


Uniones de Hecho", separata publicada por la Central de Apuntes de
la Universidad Central, 1995, pgs. 2 y sgtes.
32
23

constituyen una figura de carcter penal.


De lo dicho fluyen las dos primeras caractersticas que debe
reunir una unin extraconyugal para configurar el concepto en
estudio: debe tratarse de uniones libremente consentidas y que
presenten cierta permanencia y estabilidad.
La

unin

que

rene

al

menos

estas

caractersticas

va

producir consecuencia entre las partes y respecto de terceros que


no pueden ser ignoradas por el derecho.
Pero, este concepto amplio de concubinato es discutido en la
doctrina.

Hay

autores,

especialmente

latinoamericanos,

entre

nosotros don Fernando Fueyo Laneri, que estiman que para que un
concubinato configure una unin conyugal de hecho deben concurrir,
adems de los ya sealados, elementos que configuren una comunidad
de lecho, mesa y techo ostensible y duradera. En suma, de acuerdo
a este concepto estricto sta slo existir cuando la vida de la
pareja

se

desarrolle

exteriormente

como

la

de

un

verdadero

matrimonio. De lo anterior resulta que actualmente al tratar de


estas situaciones se habla de un matrimonio aparente o de una
unin libre, trminos que han reemplazado al de 'concubinato' que
aparece

como

obsoleto

que

indudablemente

tiene

en

idioma

castellano una connotacin peyorativa.


Dentro de este concepto estricto, hay quienes adems de la
estabilidad y permanencia de la unin y de la comunidad de vida,
estiman que en los convivientes debe concurrir la aptitud nupcial:
33

esto

es,

entre

impedimento

ellos

para

respecto

contraer

de

ellos

matrimonio.

no

debe

Los

existir

impedimentos

matrimoniales obedecen generalmente al inters pblico y si el


derecho ampara con mayor amplitud las uniones conyugales de hecho,
al acogerlas y regular sus efectos, deber mantener el resguardo
de los intereses sociales que dichos impedimentos matrimoniales
cautelan.
En

suma:

de

acuerdo

esta

ltima

tendencia

doctrinaria

existe unin conyugal de hecho cuando hay una comunidad de lecho,


mesa y techo, asidua y duradera y en donde la vida de la pareja se
desarrolla a los ojos de los dems como si se tratara de un
verdadero matrimonio.
Lo

relevante

de

esta

definicin

radica

-continan

las

profesoras en estudio- en que introduce un elemento nuevo para


conceptualizar el concubinato, exigiendo como un requisito sine
qua non, la apariencia de matrimonio.
La apariencia de matrimonio se encuentra ligada al concepto
de

concubinato

notorio,

aunque

ambos

no

sean

necesariamente

trminos sinnimos, puesto que es perfectamente posible que un


hombre y una mujer mantengan en forma ostensible una relacin
amorosa, sin que exista una comunidad de vida aunque la relacin
sea estable, duradera y pblica. Sin embargo, cabe hacer presente
que,

generalmente,

implcitamente

se

cuando
est

se

haciendo

habla

de

referencia

concubinato
a

una

notorio

pareja

que
34

convive presentando una apariencia de tal. Basta recordar a modo


de ejemplo, el artculo 280 N 3 de nuestro Cdigo Civil, que, al
establecer el concubinato notorio como causal de investigacin de
la paternidad, exige que habindose comprobado la filiacin del
hijo respecto de la madre 'se acredite que ella y el presunto
padre han vivido en concubinato notorio y durante l ha podido
producirse legalmente la concepcin'."

ELEMENTOS DEL CONCUBINATO.

Segn sea la concurrencia de todos o algunos de los elementos


que indicaremos, ser la denominacin particular de las formas que
la unin libre puede revestir. De estas formas depender la mayor
o menor amplitud de los efectos jurdicos, atribuidos por la
jurisprudencia y la doctrina del concubinato.
Distinguiremos,

segn

lo

dicho,

entre

las

uniones

extraconyugales, el concubinato perfecto, el concubinato notorio,


el simple concubinato y el estupro.

1.- CONDICIONES DEL CONCUBINATO PERFECTO.

Entendemos

por

lo

que

hemos

dado

en

llamar

concubinato
35

perfecto,

la

relaciones

unin

de

sexuales,

un

hombre

guardndose

notoriamente

una

vida

formalidades

prescritas

en

comn,

por

la

una

mujer

fidelidad,
sin
ley

haberse
para

la

que

mantienen

que

comparten

sometido

las

celebracin

del

matrimonio.
Los elementos en que puede descomponerse esta definicin son:
a) la unin entre un hombre y una mujer; b) la comunidad del
lecho; c) una cierta obligacin de fidelidad, a lo menos de la
mujer; d) la comunidad de vida; e) la notoriedad de la comunidad
de vida; y f) la ausencia de las formalidades prescritas para el
matrimonio.

a) La unin entre un hombre y una mujer: Con este elemento se


excluyen todas las relaciones anormales entre personas del mismo
sexo. Pero este requisito no se agota en la heterosexualidad, sino
que adems debe ser ledo en cuanto a que la unin es entre UN
hombre y UNA mujer, es decir, la singularidad de la unin. Si se
considera a la unin libre como base de una familia constituida al
margen

de

la

regulacin

jurdica,

necesariamente

debe

ser

monogmica, tomando en cuenta que la singularidad de las uniones


de carcter marital responde a un patrn cultural comn a la
cultura judeo-cristiana occidental.
Surge entonces el problema de los concubinatos adulterinos.
Esto es puede la unin extramatrimonial producir efectos si uno o
36

ambos de los convivientes se encuentran unido con un tercero por


legtimo matrimonio?.
A primera vista la respuesta debiera ser negativa, de ah que
parte de la doctrina y de la legislacin comparada exija la falta
de impedimentos para contraer matrimonio como un requisito sine
qua non para que la unin libre produzca efectos jurdicos por
estimar que para que ella produzca tales efectos, los convivientes
no deben estar afectos a impedimento alguno y precisamente el
vnculo matrimonial no disuelto es uno de ellos.
Sin embargo, este requisito no puede ser aplicado con la
misma rigurosidad en el caso que el matrimonio de uno o de ambos
concubinos se encuentre practica sino jurdicamente deshecho. Si
dicho matrimonio se desenvuelve normalmente es difcil concebir
una unin concubinaria more uxorio, lo que por lo dems importara
un quebrantamiento del deber de fidelidad recproca que las leyes
imponen a los cnyuges y cuya infraccin constituira adulterio.
Pero

distinta

es

la

separados de hecho, o

situacin

si

los

cnyuges

se

encuentran

se ha decretado a su respecto el divorcio

no vincular, subsistiendo entre ellos exclusivamente el vnculo


jurdico.
matrimonio

Es

posible
uno

que
ambos

en

este

caso

cnyuges

paralelamente
mantengan

una

este
unin

extramatrimonial estable, monogmica y duradera, constituyendo en


consecuencia, una situacin de hecho, cuyos efectos deben ser
reconocidos por el Derecho, dndose cumplimiento al elemento en
37

estudio.
b) La comunidad del lecho: Caracterizada, como hemos visto,
por le mantenimiento de las relaciones sexuales.
c) Una aparente fidelidad de la mujer: Esta condicin moral
del concubinato24 la jurisprudencia se la impone principalmente a
la mujer. Fue de M. Cassi la idea del "respeto recproco y del
compromiso moral que se impone la mujer de aceptar una modalidad
de vida que guarde relacin con esta obligacin voluntaria que ha
asumido".
declara

Planiol
que

parece

"las

haber

relaciones

adherido
de

los

esta

idea,

concubinos

cuando
debern

caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer, que


manifieste

el

afecto

hacia

su

amante

una

apariencia

de

fidelidad"25. Y la jurisprudencia hace tambin hincapi en estos


elementos morales, como la fidelidad de la mujer (no slo de
pensamiento sino tambin de hecho), sobre la rectitud de la vida
de los concubinos, acerca de la estricta observancia por ellos de
los deberes de asistencia recproca y proteccin que la ley impone
a las uniones regulares26.
Por nuestra parte creemos que para la correcta configuracin
de un concubinato perfecto, no slo es necesaria la fidelidad de
BEUCHER, JEAN, obra citada, pg. 18, cita un fallo de la
Corte de Casacin Francesa Civil de 7 de febrero de 1932.
24

25

PLANIOL, MARCEL: "Derecho Civil", Tomo I, N 1526, pg.

476.
JOSSERAND, LOUIS: "L'avenement du concubinat", D. H. 1932,
pg. 45.
38
26

la mujer sino tambin de la del varn. Creemos que se desvirtaura


el instituto si slo uno de los convivientes tiene la obligacin
de permanecer para el otro, por cuanto el concubinato es una
situacin de hecho a la que contribuyen ambos.
d) La comunidad de habitacin y la de vida: La comunidad de
habitacin es indispensable para que pueda hablarse de comunidad
de vida?. La casi generalidad de la doctrina opta por la negativa.
El concubinato se encuentra suficientemente caracterizado por la
comunidad
emanados

de
de

vida,
las

esto

es,

relaciones

por

la

asociacin

frecuentes

de

intereses

continuas

de

los

concubinos.
Claro est que la conjuncin de la comunidad de vida y de
habitacin

permitir,

por

ejemplo,

reforzar

la

presuncin

de

paternidad, le dar el carcter de grave, har suponer con mayor


fuerza que si un hijo ha nacido de esta unin -que reviste las
apariencias de un verdadero matrimonio- l ha sido lgicamente la
obra

de

los

indispensable

amantes.

Pero,

que

concubinos

los

ni

aun

para

vivan

estos

juntos;

efectos
ellos

es

pueden

mantener una residencia separada, por mltiples motivos, y llevar


una existencia comn, con fidelidad de parte de la mujer, que haga
aplicable la presuncin de paternidad.
Las profesoras Martinic y Weinstein27 sealan que segn el
Diccionario de la Academia cohabitar significa "hacer vida marital
27

MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg. 6.


39

entre un hombre y una mujer; habitar conjuntamente uno con otro".


Esta cohabitacin implica una comunidad de lecho, ya que el
elemento caracterizador por excelencia del concubinato reside en
las relaciones sexuales entre el varn y la mujer.
Algunos autores estiman que adems este elemento abarca el
hecho que los convivientes compartan un hogar comn considerando
que es esta circunstancia la que permite distinguir el concubinato
de las relaciones circunstancias o casuales.
El

problema

radica

entonces

en

determinar

si

esta

cohabitacin debe ir acompaada o no de una comunidad de vida,


esto

es

con

la

residencia

de

la

pareja

en

un

determinado

domicilio, de manera que ante los terceros su vida transcurra como


la de un matrimonio legalmente celebrado o si por el contrario,
basta el hecho que las relaciones se mantengan en forma duradera
aunque no exista un hogar

comn o

incluso las

relaciones

se

mantengan en secreto para que se d la situacin del concubinato28.


En opinin de las profesoras citadas, exista o no comunidad
de techo, para que la unin conyugal de hecho produzca efectos
jurdicos como tal, se requiere que trascienda el mbito de lo
estrictamente
apariencia

de

privado,

creando

matrimonio

que

en

mayor

induzca

o
a

menor
los

grado
terceros

una
a

considerarlos como tal, tanto en lo meramente patrimonial como en


materia filiativa.
CORBONNIER, JEAN: "Derecho Civil", Manuel M. Zorrilla Ruiz,
Tomo I, Vol. III, pg. 34.
40
28

En consecuencia, la pareja debe compartir la vida, sin que


sto importe necesariamente la existencia de un domicilio comn,
en trminos tales que la convivencia a que de lugar se identifique
en mayor o menor medida con aquella a que da origen el matrimonio.
La apariencia as creada no siempre coexiste con la intencin de
simular la existencia de un matrimonio.
Es as como la relacin de pareja no debe ser oculta quedando
por consiguiente excluidas del concepto de unin conyugal de hecho
aquellas que se desenvuelven en forma clandestina o intermitente.
Es precisamente este trato afectivo y pblico el que confiere
el carcter more uxorio a la unin libre que produce efectos
jurdicos, sin que ella llegue a constituir en nuestro concepto
una posesin de estado matrimonial, la que solo puede proceder de
un matrimonio legalmente celebrado.
e) La notoriedad de la comunidad de vida. Pero no basta la
unin

de

un

hombre

de

una

mujer

que

mantienen

relaciones

sexuales, guardndose fidelidad y que comparten una vida en comn.


Ella

puede

ser

oculta,

secreta.

Es

indispensable

que

el

concubinato sea notorio, pblico, que los concubinos mantengan una


especie de estado de cnyuges o, a lo menos, se comporten como si
quisieran adquirir esta posesin de estado, caracterizada por la
triloga tradicional: nomen, tractus, fama; su unin, pues, debe
presentar "las apariencias de una vida conyugal". Se insiste en

41

esta idea, de que el falso matrimonio debe vivir "maritalmente"29.


Y frente a esta condicin surge nuevamente la comparacin entre el
concubinato o unin libre y la posesin: como sta, aqulla debe
ser continua, no interrumpida, pacfica y pblica. Es necesario
que por su duracin, su continuidad, sus caracteres especficos,
sus resultados, ella de la ilusin de una unin regular, del mismo
modo que la posesin refleja la propiedad.
f)

Ausencia

de

las

formalidades

del

matrimonio:

Si

se

examinan las sentencias de las Cortes de Apelaciones y de los


Tribunales civiles, dice Josserand30, se llega a la conclusin de
que estas judicaturas se esfuerzan por descubrir en la asociacin
de hecho entre concubinos, los rasgos distintivos de la asociacin
entre

esposos;

reserva

hecha

de

la

celebracin,

el

"falso

matrimonio" parece casi confundirse con el matrimonio regular. De


este modo, agrega, se llega a la definicin de que la unin libre,
el concubinato moderno, es un matrimonio aparente, al cual no le
falta, para llegar a ser una plena realidad jurdica, sino el
haber sido celebrado ante un oficial de registro civil.
Hay concubinato -dicen las profesoras Martinic y Weinsteincuando existe una unin libre y espontnea consentida por las
partes y en cuyo inicio y desarrollo no interviene en forma alguna
la autoridad pblica, esto es: hay ausencia de solemnidades. La
29

JOSSERAND, LOUIS, obra citada, pg. 46.

30

JOSSERAND, LOUIS, obra citada, pg. 45.


42

expresin solemnidades est tomada en su sentido estricto por lo


que podra faltar an en aquellos casos en que la pareja ha
contrado matrimonio religioso en los pases en que la ley no
otorga a este efectos civiles, o el matrimonio contrado ha sido
declarado nulo por haberse celebrado con omisin de algunos de los
requisitos prescritos por la ley, o ha mediado un convenio privado
en que se regulan los efectos de la vida en comn, estos casos son
considerados

por

parte

de

la

doctrina,

como

hiptesis

de

concubinato indirecto, ya que la pareja no consiente en la unin


libre, sino por el contrario, existe la intencin de contraer
matrimonio,

intencin

que

por

razones

ajenas

ellos

resulta

frustrada.
Es curioso que en nuestro pas, en que el nico matrimonio
vlido es el celebrado
cumplindose
localidades

las

ante

el

solemnidades

apartada

de

la

Oficial del
legales,

Undcima

Registro

subsista
Regin

en

una

Civil y
algunas

suerte

de

matrimonio consuetudinario, el que se perfecciona por medio de un


"contrato matrimonial" por el que un hombre y una mujer pactan por
escrito vivir como marido y mujer por un tiempo determinado. En
este contrato se establecen estipulaciones en relacin con la
situacin de los hijos, acompaando un inventario de los bienes
que cada uno aporta a esta unin y sealando la forma en que
dichos bienes se distribuiran al trmino de la misma.
El

instrumento

pblico

correspondiente

se

realiza
43

normalmente, pero ante la renuencia de los notarios chilenos en


autorizar este tipo de escritura, los interesados ocurren ante un
notario argentino y, como consecuencia, la inscripcin de los
hijos habidos en dicha unin se efecta en los registros de dicha
repblica.
No

cabe

duda

que

ante

el

derecho

chileno

estas

uniones

constituyen un concubinato, respecto del cual existira prueba


preconstituida en lo relativo al hecho mismo de la unin y a los
bienes aportados. En lo que dice relacin con la filiacin podra
considerarse que acreditada en Chile legalmente la inscripcin,
esta podra servir de antecedente para la constitucin de la
filiacin ilegtima (o acaso un reconocimiento del hijo que est
por nacer).
Distinta
putativo,

es

caso

la
en

situacin
que

se

si

se

discute

trata
y

es

de

un

matrimonio

discutible

si

nos

encontramos frente a un concubinato al que la ley excepcionalmente


otorga efectos jurdicos similares a los del matrimonio o si
simplemente estamos en presencia de un matrimonio nulo al que la
ley, protegiendo la buena fe de los contrayentes y reconocindoles
la voluntad de contraer un matrimonio vlido le atribuye los
mismos efectos que a ste. La cuestin es en todo caso discutible
y la doctrina no es uniforme al respecto.
Por otra parte, si se trata de un matrimonio simplemente nulo
no cabe duda que la solucin resultante es que se trata de un
44

concubinato.
As, el tratadista francs Rodire califica como unin de
hecho tanto al matrimonio declarado nulo por cualquier motivo que
no sea un vicio de forma, as como al matrimonio putativo cuando
la putatividad no ha sido declarada en beneficio de ninguno de los
presuntos cnyuges.
Creemos que estos requisitos son insuficientes sino se le
suma uno que es de mucha importancia, este es, la estabilidad y
permanencia: La relacin debe prolongarse a travs del tiempo. No
existe consenso en la doctrina ni en las legislaciones que regulan
el concubinato en cuanto al lapso que ste debe durar para que se
configure y produzca efectos jurdicos. En pases como el nuestro,
en

que

la

legislacin

sigue

una

tendencia

abstencionista,

estimamos que la duracin de la convivencia debe determinarse


atendiendo a las circunstancias que presente cada caso concreto.
Osorio y Gallardo sealan un ejemplo que clarifica esta cuestin:
"supongamos que una pareja se une a los 21 aos, viven correcta y
fielmente y el varn muere a los 25. La unin subsisti 4 aos.
Poco tiempo en verdad, pero como es todo el que ha permitido la
duracin de la vida del hombre no cabe pedir mayor estabilidad. En
cambio si el varn muere a los 60 aos, tras una relacin de
cuatro, no bastar ese tiempo para reconocer el concubinato.
En los 60 aos de la vida de un hombre, el episodio de 4 aos

45

puede no tener significacin"31.


Por

otro

lado,

tampoco

existe

en

las

legislaciones

que

regulan orgnicamente el concubinato o que le atribuyen ciertos


efectos civiles un criterio uniforme en lo relativo a la duracin
que la convivencia ha de tener para producir los efectos que
dichas legislaciones le atribuyen. Por ejemplo la Constitucin
Poltica

de

Bolivia

exige

que

la

convivencia

haya

perdurado

durante 2 aos continuos; la ley panamea de 1956 establece en su


artculo 1 que la convivencia debe mantenerse durante 10 aos
consecutivos; el Cdigo Civil peruano de 1984 en su artculo 326
establece que para que la unin de hecho produzca los efectos que
dicho precepto seala, es necesario que esta haya durado por lo
menos dos aos contnuos.
En nuestro Derecho, si tomamos en cuenta que para establecer
la filiacin simplemente ilegtima, el artculo 280 exige que
durante el concubinato notorio haya podido producirse legalmente
la

concepcin,

podramos

estimar

extremado

el

concepto

que

bastaran 120 das.


Estos son pues los caracteres y elementos del concubinato
moderno, del concubinato perfecto, al que la mayor parte de la
jurisprudencia y doctrina francesas le atribuyen la plenitud de
efectos, creados por ellas pretorianamente, que dista mucho del
OSORIO y GALLARDO. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano.
Publicaciones de la Comisin Calificadora Nacional de Bolivia.
Volumen II. Imprenta Lpez. Bs. Aires, 1943, pg. 142.
46
31

concubinato de la poca imperial romana, del "concubinatus" o


"inaequale conjugium".
Y aun ms, se es ms exigente, bajo ciertos respectos, con la
unin libre que con el matrimonio: la separacin de hecho, la
clandestinidad, la infidelidad de la mujer, que dejan subsistente
a ste, ponen trmino ipso-facto o paralizan o desvirtan los
efectos del concubinato. La realidad jurdica, nos dice Josserand,
puede bastarse a s misma; ella puede subsistir por s sola,
independientemente de toda exteriorizacin. Pero la simple copia,
del concubinato, debe ceirse exactamente a los contornos de esta
realidad (el matrimonio) si quiere beneficiarse con su estatuto o
con una parte de l. Una imagen no basta si no es verdaderamente
engaosa, del mismo modo que una donacin simulada no es vlida
sino cuando la simulacin es perfecta: una torpeza, una obra mal
hecha, no basta para destruir una situacin jurdica regular, sus
marcos slidos y resistentes; pero ella es obstculo para que esta
copia se equipare al modelo; lo ser, cuando la imitacin sea
perfecta y considerada como tal por el pblico y por el juez32.
Adems de los elementos ya sealados y respecto de los cuales
existe

cierto

sealado

consenso

algunos

otros

entre
que

los
por

tratadistas,
su

la

importancia

doctrina
es

ha

necesario

mencionar.

32

JOSSERAND, LOUIS, obra citada, pg. 45.


47

(a) El Affeccio:

Por affeccio ha de entenderse la amistad autntica y el


afecto recproco entre los convivientes que es causa y efecto de
la convivencia misma. Es por este afecto que los convivientes
cumplen espontneamente deberes propios de una unin matrimonial y
a la larga da lugar al trato de un pie de igualdad entre los
miembros de la pareja.
Precisamente por tratarse de una unin libre, mientras dure o
subsista este requisito esencial, subsistir la convivencia y su
desaparicin traer consigo el fin o trmino de la relacin.
Este concepto ha sido elaborado por la doctrina italiana y
recogido

por

la

jurisprudencia

francesa.

En

los

pases

latinoamericanos ha sido considerado en diversa forma. Por va de


ejemplo, el art. 158 del Cdigo de Familia de Bolivia que lleva
por epgrafe "Unin conyugal libre", establece "Se entiende haber
unin conyugal libre o de hecho cuando el varn y la mujer,
voluntariamente constituyan hogar y hacen vida comn en forma
estable

singular,

con

la

concurrencia

de

los

requisitos

establecidos por los artculos 44 y 46 al 50" (que se refieren a


aptitud nupcial).
Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil peruano de
1984 dispone: "Es unin de hecho la voluntariamente realizada por
48

un

hombre

una

mujer

para

alcanzar

finalidades

cumplir

semejantes a los del matrimonio".

(b) La procreacin:

Parte de la doctrina italiana estima que la atribucin o no


de

consecuencias

jurdicas

las

uniones

libres

debe

quedar

condicionada a la existencia de prole, basndose para ello en los


artculo del Cdigo Civil italiano (317 bis y 316) que establecen
la titularidad en el ejercicio de la patria potestad y junto con
ella la calificacin de familia natural a estas uniones con hijos.
Como consecuencia de lo anterior, si no existen hijos o habiendo
stos alcanzado la mayor edad, cesa la patria potestad y la unin
libre deviene en una relacin de mero hecho.
Este criterio no se ajusta a la realidad, porque si bien es
cierto

que

la

familia

natural

no

existe

sin

el

requisito

indispensable de la procreacin, para la constitucin de la unin


libre como una relacin establece y duradera, basta la convivencia
sin necesidad que la pareja tenga descendencia, sin que pueda
negarse que uno de los objetivos fundamentales de una regulacin
de la unin concubinaria es precisamente la proteccin de la
familia comn33.
La afirmacin anterior -sealan las profesoras Martinic y
Weinstein, obra citada, pie de pg. 17- equivaldra a sostener que
49
33

(c) La fidelidad:

Si las uniones libres desarrollan un modelo de vida semejante


al del matrimonio surge la interrogante si de ellas emanan los
deberes recprocos que las leyes establecen para los cnyuges,
como seran el deber de fidelidad y el de socorro mutuo. Algunos
autores

estiman

que

de

la

unin

concubinaria

surge

una

responsabilidad recproca entre los convivientes que les obliga al


cumplimiento de estos deberes.
Otros, empero, sostienen que no es posible la imposicin de
estas obligaciones a quienes no han contrado matrimonio porque s
se discute el alcance de ellas cuando existe un vnculo jurdico
perfecto, ms discutible es su exigibilidad tratndose de una
simple situacin de hecho.
La prctica demuestra que en muchas de estas uniones se
cumplen

voluntaria

espontneamente

estos

deberes

como

consecuencia de la affeccio que constituye a nuestro juicio mas


que un requisito, el elemento que tipifica, origina y caracteriza
estas uniones.
Ha de tenerse en cuenta que slo cuando estos caracteres -que
tambin pueden considerarse como efectos de la relacin- aparezcan
sin hijos o emancipados stos, no hay matrimonio.
50

junto con lo que hemos sealado, se podr reconocer relevancia a


la unin extraconyugal. As, los derechos-deberes establecidos en
los artculo 131 y 133 de nuestro Cdigo Civil para los cnyuges
no tienen primordialmente, sin perjuicio de las sanciones legales
que correspondan, ms que una fuerza moral basada en el afecto y
en la responsabilidad del individuo. En materia de uniones libres,
a falta de vnculo jurdico, su falta de cumplimiento, no llevar
aparejada otra sancin que el eventual trmino de la relacin.

2.- EL CONCUBINATO NOTORIO.

Podemos decir, tambin, que es la unin de un hombre y una


mujer que mantienen relaciones sexuales, guardndose fidelidad, y
que comparten notoriamente una vida en comn, sin someterse a las
formalidades

prescritas

por

la

ley

para

la

celebracin

del

matrimonio. Es a este concubinato notorio al que se refiri la ley


de investigacin de la paternidad, al romper el mutismo deliberado
por el Cdigo Civil francs. La diferencia entre este concubinato
notorio y el que acabamos de analizar es muy exigua,

radica en un

elemento: la comunidad de habitacin. Este elemento, sin embargo,


tiene importancia. Es tomado en consideracin cuando se trata de
estudiar las relaciones de los concubinos con los terceros y las
teoras que se han formulado para fundamentar las obligaciones que
pueden generarse entre ellos; particularmente cuando se demanda
51

indemnizacin

de

perjuicios

por

la

muerte

de

uno

de

los

concubinos, imputable a un tercero, o cuando se trata de encontrar


la

base

jurdica

concubinos,

por

de

las

la

accin

de

obligaciones

los

terceros

contractuales

contra

que

se

los

hayan

generado. En su oportunidad veremos que en el marco de la teora


de la apariencia se encuentran soluciones satisfactorias a muchos
problemas como stos, y la comunidad de la habitacin es uno de
los elementos integrantes de esa teora.
Pero,

para

los

efectos

que

el

legislador

consider

al

concubinato notorio, no es indispensable la dualidad de comunidad.


La

generalidad

de

los

autores

estiman

que

el

concubinato

se

encuentra suficientemente caracterizado, cuando un hombre y una


mujer mantienen relaciones continuas en el domicilio particular de
sta, de aqul, o en cualquier otro domicilio. El concubinato se
encuentra esencialmente constituido por las relaciones ntimas,
durante un perodo suficiente para que no tenga el carcter de un
hecho accidental o aislado: l supone habitualidad, o, a lo menos,
la frecuencia de las relaciones, esto es, comunidad de vida.
Para que la presuncin de paternidad opere basta que haya
habido

"comunidad

de

lecho",

condicin

sine

qua

non

del

concubinato notorio; es decir, la existencia de relaciones ntimas


durante el perodo legal de la concepcin y la fidelidad de la
mujer. No es, pues, indispensable que los concubinos vivan juntos;
ellos pueden tener residencias separadas y llevar una comunidad de
52

vida que haga aplicable la presuncin.

3.- EL SIMPLE CONCUBINATO.

Siguiendo el orden de mayor a menor concurrencia de elementos


para precisar las modalidades que el concubinato puede revestir,
diremos que el simple concubinato es la unin de un hombre y de
una mujer, que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las
formalidades del matrimonio. El nico rasgo que caracteriza a esta
unin es las relaciones sexuales, la comunidad del lecho; y es
precisamente

sta

la

acepcin

etimolgicamente

de

la

palabra

concubinato: cum cubinare. No es, pues, necesaria la comunidad de


vida o la de habitacin. Los concubinos viven en esta forma de
concubinato, aun cuando no residan bajo el mismo techo, no se vean
sino

en

determinadas

oportunidades

aun

si

la

mujer,

con

notoriedad pblica, le sea infiel al hombre.


Esta forma de concubinato produce eventualmente consecuencias
jurdicas: una negativa, por ejemplo, nulidad de las liberalidades
que

tiendan

relaciones

al

establecimiento

irregulares;

otras

al

mantenimiento

positivas,

como,

de

las

segn

la

jurisprudencia, la obligacin que asumira el concubino de reparar


el dao causado por la seduccin, de que ha hecho vctima a la
mujer.

53

4.- EL ESTUPRO.

La unin entre un hombre y una mujer puede adoptar, por


ltimo, otra forma igualmente extraconyugal, caracterizada por las
relaciones pasajeras, accidentales, sin continuidad alguna: es el
estupro o "stuprum". Reserva hecha de la intervencin ocasional de
la ley penal, no entraa consecuencias jurdicas; permanece al
margen

del

derecho,

salvo

si,

consumado

en

adulterio,

se

transforma, para el cnyuge culpable, en una causal de divorcio o


de separacin de cuerpos.

CAUSAS DEL CONCUBINATO.

Las causas que han dado origen al aumento de estas uniones


son

mltiples,

clasificacin

del

su

anlisis

fenmeno

de

nos

acuerdo

permite
a

las

formular
mismas

lo

una
que

contribuye a especificar su naturaleza y alcance.

1) CONCUBINATO DIRECTO.

El concubinato directo o voluntario -dice Pinto Rogers34- es


el que hasta ahora hemos estado analizando, en cualquiera de sus
manifestaciones,
34

sea

concubinato

perfecto,

notorio,

simple

PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 27.


54

concubinato

el

estupro.

Se

caracteriza

porque

desde

su

iniciacin o formacin ha perseguido esta finalidad: establecer o


mantener entre un hombre y una mujer una unin que emule, en mayor
o menor grado, segn su forma, al matrimonio.
Este

concubinato

directo

puede

generarse

por

el

asentimiento mutuo y recproco, tcito o verbal, de los concubinos


a vivir en esta situacin o porque los concubinos han pactado por
escrito o no la unin concubinal, y fijado an las condiciones en
que se desarrollarn las relaciones, en el contrato respectivo.
Dentro
categoras

de

este

tratadas

concubinato
por

las

directo

profesoras

podemos

Martinic

ubicar

dos

Weinstein35,

cuales son:

(a) Concubinato Carencial:

La

primera

categora

de

causales

que

inciden

en

la

no

celebracin del matrimonio son de ndole econmica y cultural las


que determinan que la pareja por ignorancia, o por falta de los
medios

econmicos

para

enfrentar

los

gastos,

esfuerzos

las

complicaciones que acarrea el matrimonio, no formalicen su unin


mediante la celebracin del mismo conforme a la ley. Lo anterior
unido a las carencias de tipo cultural, a la falta de comprensin
35

MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.

22.
55

de los beneficios que para los cnyuges y para la prole implica el


rgimen legal del matrimonio configuran el cuadro de este tipo de
unin que podramos llamar concubinato carencial.
La falta de elementos indispensables, ingresos mnimos unidos
a analfabetismo, la presencia de minoras tnicas con cultura
propia. En suma, la marginalidad econmica, social y cultural
configuran

esta

especie

dentro

del

gnero

unin

libre.

Este

problema se acenta en aquellos pases latinoamericanos donde no


existe

una

clase

media

mayoritaria

con

un

cierto

grado

de

desarrollo cultural y econmico y una aceptacin de los valores


sociales

comnmente

aceptados

que

les

permita

aprehender

el

concepto de matrimonio como la base de la organizacin familiar.


Es precisamente en esos pases en que se ha legislado a fin
de crear entre los componentes de la unin libre obligaciones y
derechos que confluyan en un rgimen legal comn, o propendiendo a
que ella se transforme en matrimonio por el transcurso del tiempo
y

la

voluntad

convivientes

de

la

ley.

carenciales

se

De

este

modo

incorporen

se

logra

que

paulatinamente

los
la

organizacin social. Este sistema presenta la ventaja que, sin


crear un matrimonio paralelo, protege a los miembros de la familia
de hecho.

(b) Concubinato Utpico:

56

Actualmente,

junto

estas

uniones

de

hecho

que

hemos

denominado carenciales, se agrupan una serie de uniones libres en


las que los miembros de la pareja en forma consciente y voluntaria
no formalizan su unin por motivos de ndole ideolgica. En estos
casos

los

casados,
carecer

miembros
sin

de

tener
los

de

la

pareja

impedimentos

medios

conviven
para

como

contraer

conocimientos

para

si

estuvieran

matrimonio,
celebrarlo.

ni
Sin

embargo, el desarrollo y propagacin de ciertas ideologas en


nuestra

sociedad

desarrollados,

contempornea,

conduce

que

particularmente
estas

parejas

en

se

los

pases

abstengan

de

contraer matrimonio por considerar que el vnculo jurdico que de


l se deriva constituye una intromisin del Estado en su vida
privada.
Junto a estos casos descritos en la doctrina y cuya extensin
en nuestro pas se desconoce, existen otros, en que los miembros
de

una

pareja

no

se

casan

lisa

llanamente

porque

dicho

matrimonio significara la prdida de una pensin o montepo.


Histricamente hablando se da el caso de aquellos a quienes
bastaba el matrimonio religioso sin celebrar el correspondiente
matrimonio

civil,

viviendo,

por

consiguiente,

ante

la

ley

en

concubinato.

(c) Concubinato Sancin:


57

Finalmente, no es posible omitir una referencia a aquellos


casos

en

que

existe

una

imposibilidad

legal

de

contraer

matrimonio, sea por la existencia de un vnculo matrimonial, sea


por

otro

impedimento

concubinato

sancin,

situaciones

que

ya

este

que

en

la

doctrina

caso

no

conoce
se

trata

como
de

situaciones en que no se quiera contraer matrimonio o no se sepa


lo que ste es, sino que por algn obstculo legal no es posible
contraerlo.

2) CONCUBINATO INDIRECTO.

Al lado de estas situaciones que se han generado y mantenido


como

estado

de

concubinato,

se

presentan

otros

casos

de

concubinatos provenientes de un estado de cosas desvirtuado de su


finalidad primitiva; en otros trminos, de un estado civil que por
defectos de forma o de fondo no produce sus efectos normales y
degenera en otro estado diverso.
Esta mutacin de un matrimonio ineficaz en concubinato, es lo
que

se

llama

concubinato

indirecto

consecuencial,

porque,

precisamente, no ha sido el mvil de las partes crear tal estado


de concubinato, sino que nace de haberse celebrado un matrimonio
que no puede subsistir como tal en nuestra legislacin. Cundo
58

ocurre

esto?.

Cuando

los

contrayentes,

con

el

mejor

de

los

propsitos y respondiendo, muchas veces, a imperativos de sus


conciencias, celebran un matrimonio que por defectos de forma es
inexistente ante la ley civil; o bien, cuando la unin matrimonial
posee vicios de fondo, que anulan el matrimonio como verdadero e
impiden que subsista como putativo.

- Matrimonios inexistentes.

En realidad la teora de la inexistencia jurdica naci con


ocasin

del

matrimonio,

para

resolver

situaciones

que

no

encuadraban en los principios jurdicos, o de aplicarse stos se


llegaba

absurdos

manifiestos.

En

efecto,

era

una

doctrina

universalmente admitida, en Francia, que en el matrimonio no hay


nulidad

sin

texto.

Pero,

si

el

matrimonio

se

celebra

entre

personas de un mismo sexo cmo dejar subsistente esta unin que


repugna la conciencia y que atenta contra la principal finalidad
del matrimonio, por no haber una disposicin que contemple esta
causal

como

manifiesta.

de

nulidad

Esa

unin

de

matrimonio?.

poda

ser

La

inconsecuencia

cualquier

cosa

menos

era
un

matrimonio. No poda producir, pues, ningn efecto del matrimonio;


era, en suma, un matrimonio inexistente.
Y si nos adentramos en el campo de nuestra legislacin,
tratando de aplicar la teora de las nulidades, las consecuencias
59

no son menos absurdas: si uno de los pretendidos "esposos" muere,


quiere decir que este pseudo-matrimonio quedar como vlido, que
habr existido sociedad conyugal, ya que la accin de nulidad no
puede intentarse sino en vida de los cnyuges (art. 34 L.M.C.)?.
Veamos ahora la aplicacin de esta teora en el matrimonio.

(a) Matrimonio Religioso: Debemos distinguir:

a.1.- Matrimonio religioso celebrado en Chile:

Dispone la ley de Matrimonio Civil que el matrimonio que no


se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce
efectos civiles (art. 1, inc. 1), aun cuando se observen los
requisitos

formalidades

que

prescribe

la

religin

que

pertenezcan los contrayentes (art. 1, inc. 2).


Pues

bien,

este

matrimonio

religioso

es

nulo

es

inexistente? Si nos pronunciamos por la nulidad, se barrenara el


espritu y el texto de la Ley de Matrimonio Civil; si por la
inexistencia, se habr respetado la ley y nos encontraramos en
presencia de un caso de concubinato indirecto o consecuencial.
En

efecto,

reivindicar

para

la
la

Ley

de

Matrimonio

judicatura

civil

Civil
todo

lo

tuvo

por

objeto

concerniente

al

matrimonio, que, hasta el ao 1884, fecha de su dictacin, haba


estado entregado a las autoridades eclesisticas. Por eso, en
60

trminos categricos, se dijo que el matrimonio que no se celebre


con arreglo a las disposiciones de esa ley, no produce efectos
civiles, aun cuando se observen los requisitos o formalidades del
matrimonio religioso. Y esta negacin de efectos jurdicos es una
de las caractersticas de la inexistencia jurdica, que calza
perfectamente con la letra y espritu de la ley.
Por la inversa, es sabido que el acto nulo produce todos sus
efectos mientras la nulidad no haya sido judicialmente declarada.
Luego, mientras no se solicite y declare por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada la nulidad del matrimonio religioso, tal
matrimonio
preguntarse,

producira
entonces,

todos
si

los

los

efectos

contrayentes

del

vlido.

que

han

Cabe

celebrado

solamente matrimonio religioso, respondiendo al imperativo de sus


conciencias, no solicitan en vida la declaracin de nulidad, no
sera sta una manera de burlar la ley?. Indudablemente que s, ya
que tal matrimonio quedara inamovible por la muerte de uno de los
cnyuges (art. 34 L.M.C.)36.
Se ve entonces que la nica solucin que se acomoda a la Ley
de

Matrimonio

Civil

es

la

de

inexistencia

del

matrimonio

religioso. He aqu un caso tpico de concubinato indirecto, porque


no pudiendo subsistir tal unin como matrimonio verdadero, ni
produciendo

efecto

alguno

el

matrimonio

religioso,

los

contrayentes habrn vivido en un estado de concubinato.


36

PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 29.


61

Puede uno preguntarse, todava, si el matrimonio religioso no


vale como verdadero, puede constituir un matrimonio putativo?
Aplicando la inexistencia jurdica, no; porque en sta el acto no
produce ningn efecto jurdico, y es sabido que el matrimonio
putativo produce los mismos efectos que el vlido, si concurren
los requisitos legales (art. 122 C.C.). Ni aun aceptndose que el
matrimonio religioso sea un matrimonio nulo, se transforma aqul
en matrimonio putativo. En efecto, el matrimonio putativo, para
que

produzca

los

mismos

efectos

que

el

vlido,

debe

haberse

celebrado, entre otras condiciones, con las solemnidades que la


ley

requiere.

Y,

cules

son

esas

solemnidades?

Es

un

punto

resuelto que las solemnidades son la celebracin del matrimonio


ante un Oficial de Registro Civil y dos testigos; es decir, se
requiere

la

habilidad37.

presencia
Estos

son

de

ellos,

vicios

ms

internos

no
del

su

competencia

matrimonio

que

y
el

Derecho Cannico calificaba, genricamente, de impedimentos de


clandestinidad. Como ninguna de estas formalidades concurren en el
matrimonio religioso, como falta este requisito del matrimonio
putativo, no puede producir los efectos que la ley le atribuye al
matrimonio putativo. En consecuencia, el matrimonio religioso no
es matrimonio ni verdadero ni putativo; es un caso de concubinato
indirecto.
CLARO SOLAR, LUIS: "Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado", Tomo I, N 756, pg. 464.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: "Derecho de Familia" (Apuntes
de Clase), Editorial Nascimiento, 1936, pg. 99.
62
37

a.2.- Matrimonio religioso celebrado en el extranjero:

Las

conclusiones

que

dejamos

expuestas

anteriormente,

no

reciben plena aplicacin en esta caso. Si la legislacin local


reconoce valor al matrimonio religioso, como en Espaa e Italia, y
siendo la regla "Lex loci regit actum" de carcter imperativo
(art.

15

L.M.C.),

tal

unin

ser

matrimonio

vlido

no

concubinato. Pero, si el matrimonio se celebra por chilenos en


fraude

la

ley,

si

con

el

propsito

de

eludir

la

Ley

de

Matrimonio Civil se trasladan al extranjero y contraen matrimonio


religioso, como estn sujetos a las leyes patrias (art. 15 C.C.),
esa unin podr ser matrimonio vlido o concubinato indirecto,
segn que se acepte o no en Chile el fraude a la ley.

(b) Matrimonio Consensual y Contractual.

Las

reglas

dadas

la

distincin

hecha

respecto

del

matrimonio religioso, como caso de concubinato indirecto, deben


aplicarse

al

matrimonio

consensual

al

contractual.

Debemos

agregar que, para decidir si estos matrimonios celebrados en el


extranjero son vlidos o deben estimarse concubinatos indirectos,
debe tenerse presente la aceptacin o repudio del concepto de
calificacin de las instituciones jurdicas -fuera del fraude a la
63

ley aludido- a la luz del derecho positivo chileno y del Derecho


Internacional.
Tericamente, el matrimonio consensual es vlido. Pero como
de nada vale tener un derecho si no se puede probar (pinsese en
un matrimonio celebrado en Rusia sin inscripcin, ya que sta es
facultativa) y siendo la prueba, si no imposible, muy dificultosa,
a las personas que lo han celebrado no les queda sino estos
caminos: o casarse nuevamente en Chile, de acuerdo con nuestra
leyes, o recurrir ante nuestros Tribunales para que les reconozcan
su estado civil de gente casada. Si no tiene xito en la gestin
ante los Tribunales, por la dificultad dicha, ese matrimonio habr
vivido

en

Chile

en

un

estado

de

concubinato

indirecto

consecuencial.

(c) Matrimonio celebrado ante agente diplomtico o consular.

El matrimonio celebrado en Chile ante cualquiera de stas


autoridades, bien se cumplan todos los requisitos internos del
matrimonio, y el Agente Diplomtico o Consular tenga atribuciones
para celebrarlo, segn sus respectivas legislaciones, tal unin no
ser matrimonio vlido o putativo sino un concubinato indirecto.
La nica autoridad que tiene estas atribuciones en Chile es el
Oficial de Registro Civil. La unin en referencia no podr ser
matrimonio verdadero, por no haberse celebrado ante el Oficial de
64

Registro Civil; no ser tampoco matrimonio putativo, porque ste


debe celebrarse con las solemnidades del vlido, esto es, ante el
expresado

funcionario.

Por

tanto,

este

matrimonio

ser

un

concubinato indirecto o consecuencial, como resultado de haber


querido los contrayentes celebrar matrimonio vlido, pero que no
ha podido subsistir como tal.
El

matrimonio

celebrado

en

el

extranjero

ante

agente

diplomtico o consular chilenos, tampoco es vlido. Los agentes


diplomticos no estn investidos de las facultades del Oficial de
Registro Civil, y del contexto de nuestra legislacin consular y
diplomtica, se desprende que los cnsules no tienen ni han tenido
nunca facultad de celebrar matrimonios. Por las razones dichas, la
unin constituira un caso de concubinato indirecto.

- Matrimonios nulos no putativos.

Hemos

examinado

las

condiciones

de

forma

del

matrimonio;

expresamos que la falta de solemnidades legales genera no un


matrimonio

putativo,

sino

un

caso

de

concubinato

indirecto.

Igualmente, la falta de los requisitos de fondo del matrimonio,


esto es, la buena fe y la justa causa de error, transforman la
unin, para uno o ambos contrayentes, en una situacin concubinal.
Huelga decir que debe tratarse, adems, de un matrimonio nulo, de
un matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos dirimentes
65

(arts. 4, 5, 6 y 7 L.M.C.), en torno de cuyo conocimiento se


plantea el problema de la buena fe y de la justa causa de error.
Nos detendremos a analizar, de estos impedimentos, el vnculo
matrimonial no disuelto (art. 4, N 1, L.M.C.), para ver algunos
casos

de

matrimonios

nulos,

cuando

el

los

contrayentes

divorciados contraen nuevas nupcias. Este matrimonio del o de las


personas divorciadas podr ser matrimonio putativo o concubinato
indirecto, segn que uno o ambos cnyuges ignorare o conociere que
el divorcio en Chile slo importa una separacin de cuerpos,
dejando subsistente el vnculo matrimonial.
El efecto normal y caracterstico de la nulidad, en general,
es el de colocar a las partes en el mismo estado en que se
hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo (art.
1687 C.C.); es decir, en lo que respecta al matrimonio, que las
partes debieran quedar en la misma situacin que si no lo hubieran
celebrado. La ley mitiga el rigor de este principio en homenaje al
matrimonio, por las graves consecuencias que se derivaran de
aplicar estrictamente la regla. Por eso, declara que el matrimonio
nulo se considerar existente, y producir todos los efectos del
vlido, desde la celebracin hasta la declaracin de nulidad,
respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error
(sobre los impedimentos) lo contrajo; pero que dejar de producir
efectos civiles, desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges (art. 122 C.C.).
66

Hay, pues, dos etapas bien definidas en caso de nulidad de


matrimonio: una normal, la desaparicin del matrimonio para el
futuro; otra especial, la excepcin al efecto retroactivo de la
nulidad. El matrimonio termina por la sentencia de nulidad; desde
el da en que ella ha pasado en autoridad de cosa juzgada, ningn
derecho que provenga del matrimonio puede nacer o permanecer en
vigor. Los cnyuges pasan a ser extraos el uno del otro.
No obstante, en el lapso que corre desde la celebracin del
pseudo-matrimonio

la

declaracin

de

nulidad

del

mismo,

la

situacin es ms compleja. Estimamos que pueden presentarse tres


hiptesis: que ambos cnyuges estn de buena fe y con justa causa
de error; que uno est de buena fe y con justa causa de error y
que el otro carezca de ellas; y, por ltimo, que los cnyuges
estn de mala fe y sin justa causa de error.
Debemos dejar establecido, antes de entrar al anlisis de
estas hiptesis, que es opinin generalmente admitida que la buena
fe y la justa causa de error se presumen, durante la vigencia del
matrimonio, incluso tratndose de error de derecho. La mala fe y
la no justa causa de error debern ser probadas por quien alegue
el carcter concubinal de la unin.
No tenemos para qu extendernos en la hiptesis que ambos
cnyuges estn de buena fe y con justa causa de error: recibirn
plena aplicacin las reglas que gobiernan el rgimen matrimonial.
Si uno de los cnyuges est de buena fe y con justa causa de
67

error, se beneficiar con los efectos del matrimonio putativo; el


que est de mala fe y sin justa causa de error, sufrir los
efectos normales de la nulidad, esto es, no existir para l
matrimonio putativo y habr vivido, desde la celebracin hasta la
nulidad del matrimonio, en un estado concubinal. Si ambos, desde
la

celebracin

del

matrimonio,

carecieren

de

los

requisitos

aludidos del matrimonio putativo, quiere decir que habrn vivido


en estado de concubinato y que el matrimonio no era sino la
pantalla para encubrir relaciones concubinales.
Todos estos distingos que hemos podido hacer, se deben a que
nuestro Cdigo Civil aplic al matrimonio putativo, en lo que
respecta

la

buena

fe,

las

mismas

reglas

de

la

accin

reivindicatoria; exigiendo no slo la buena fe inicial, sino la


permanencia en ella, y cambiando los derechos de las partes desde
que se pierde la buena fe.
El Cdigo francs es ms prctico en este punto: la buena fe
no

es

requerida

sino

en

el

momento

de

la

celebracin

del

matrimonio, porque en ese preciso momento se aprecian todas las


condiciones

de

validez

del

matrimonio.

Poco

importa

que

el

conocimiento del vicio sobrevenga posteriormente, el matrimonio


ser putativo tanto para los cnyuges como para los hijos; y en
esta oportunidad, se determinar si ha habido o no concubinato.
Habamos dicho que sealaramos algunos casos frecuentes de
matrimonios

nulos,

por

el

impedimento

dirimente

del

vnculo
68

matrimonial no disuelto, que podan llegar a constituir casos de


concubinato indirecto, si faltaban los requisitos para que el
matrimonio nulo subsistiera como putativo.
El divorcio crea una infinidad de problemas (como el que nos
ocupa),

por la diversidad que

hay en la apreciacin

de

esta

institucin. En efecto, mientras que en la mayora de los pases


el

divorcio

disuelve

el

vnculo

matrimonial,

en

Chile

slo

constituye una simple separacin de cuerpos pero manteniendo la


unin conyugal.
Bien puede ocurrir entonces, que los contrayentes, chilenos o
extranjeros, divorciado uno o ambos, celebren el matrimonio en la
creencia

que

ignoraban

ningn

que

el

impedimento

divorcio

en

obsta
Chile

a
no

su

unin,

disuelve

el

porque
vnculo

matrimonial o porque en el pas en que se divorciaron existe el


divorcio vincular.
Pero

puede

contrayentes,
impedimento

al

suceder,

hayan

tenido

momento

de

por
o

la

inversa,

tengan

contraer

que

el

conocimiento

matrimonio,

o
de

los
este

durante

el

matrimonio. Todos estos casos, pues, es menester examinarlos a la


luz de los ya estudiados requisitos del matrimonio putativo, segn
las

hiptesis

que

formulamos.

Debe

tenerse

presenta

tambin,

acerca de lo que acabamos de decir, que la falta de la buena fe


inicial o de la permanencia en ella, transformar el matrimonio
nulo, no en putativo sino en concubinato o har degenerar el
69

matrimonio putativo en concubinato, a partir del momento en que se


pierda la buena fe; pues, en este ltimo caso, dice la ley, el
matrimonio putativo dejar de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (art. 122 C.C.).
Con estas ideas presentes, podemos indicar algunos casos de
matrimonios nulos, por el impedimento sealado, que podrn ser
matrimonio putativo o concubinato, conforme lo dejamos expuesto.
1 Si un chileno se casa en Chile, se divorcia luego en el
Uruguay y se casa nuevamente en Chile. El segundo matrimonio es
nulo, porque, de acuerdo con el artculo 15 del Cdigo Civil, en
el extranjero se rige el chileno, en cuanto a su estado civil, por
la

ley

chilena;

y,

en

consecuencia,

como

el

divorcio

con

disolucin de vnculo no existe en nuestro pas, no pierde su


estado civil de casado.
2 Un chileno se casa en el Uruguay, por ejemplo, se divorcia
all y se casa nuevamente en Chile. El segundo matrimonio es nulo,
porque, segn el artculo 15 del Cdigo Civil, no ha perdido su
estado civil de casado.
3 Un chileno casado en nuestro pas, se divorcia en el
Uruguay y se casa por segunda vez en el Uruguay. El segundo
matrimonio es nulo por la misma razn.
4 Un chileno se casa en el Uruguay, se divorcia all y se
casa nuevamente en el mismo pas. El matrimonio es nulo, porque la
contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se
70

hubiera cometido en Chile (art. 15 L.M.C.); y, adems, el chileno


est sujeto a las leyes patrias (art. 15 C.C.).

C A P I T U L O
71

TERCERO

DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL CONCUBINATO

La vida en comn de los concubinos engendra, segn algunos


autores,

derechos

obligaciones

recprocas

antes,

durante

despus de la existencia del concubinato.


Antes

del

estado

de

concubinato

existe

una

accin

de

perjuicios por seduccin, en beneficio del concubino que ha sido


vctima de maniobras dolosas.
Durante
resultar

el

para

concubinato,
los

derechos

concubinos,

de

obligaciones

los

actos

pueden

realizados

separadamente o en comn, a ttulo gratuito o a ttulo oneroso,


consentidos entre ellos o con respecto a terceros.
Despus, al trmino del concubinato, derechos y obligaciones
pueden resultar sea la ruptura voluntaria, sea del hecho de la
muerte de uno de los concubinos.
Examinaremos

estas

diversas

situaciones

que

plantean

la

doctrina y jurisprudencia francesas, tratando de dar las posibles


soluciones que encuadren en nuestro Derecho.

72

- PRIMERA PARTE DERECHOS Y OBLIGACIONES ANTES DEL CONCUBINATO

El

concubinato,

que

por

ser

una

unin

libre

supone

el

concurso de voluntades, plantea, desde luego, los problemas que se


relacionan con los vicios del consentimiento.
En la formacin de la unin libre o concubinato, puede haber
habido un vicio de los que la ley ha previsto al tratar de los
actos y declaraciones de voluntad, es decir, error, fuerza o dolo
(art. 1451 C.C.). Pero en materia de concubinato, a diferencia de
las obligaciones civiles, la sancin a la existencia de un vicio
del consentimiento no puede ser la nulidad del contrato, puesto
que no existe ni puede existir vlidamente contrato de unin libre
y no puede ser declarado nulo por este captulo; la sancin de los
vicios del consentimiento, se dice, no puede consistir sino en la
indemnizacin de perjuicios a la vctima38.
Esta indemnizacin se fundar, pues, no sobre la base de una
responsabilidad
38

contractual,

ya

que

no

existe

ningn

vnculo

LASKINE y DUBRUJEAUD, obra citada, pg. 70.


73

jurdico

preexistente,

sino

en

la

extracontractual,

en

la

ejecucin de un hecho culpable, doloso o con fuerza para arrancar


a

la

vctima

el

consentimiento

que

impone

su

autor

la

obligacin de indemnizar los perjuicios que se irroguen.

1.- EL ERROR.

De los tres vicios del consentimiento previsto por el Cdigo,


el error parece que debe ser descartado en materia de unin libre
o

concubinato.

El

error,

en

el

matrimonio, es una

causal

de

nulidad cuando recae sobre la identidad de la persona del otro


contrayente (art. 33 N 2, L.M.C.), sea la identidad fsica, civil
o social39; y aun se acepta por las legislaciones y doctrinas
modernas, sobre las cualidades determinantes de las personas.
Es precisamente por el temor a engaarse, que el hombre o la
mujer prefieren el estado de concubinato al matrimonio. Si ellos
reconocen

el

error

en

su

unin,

la

ruptura

aparece

como

la

consecuencia necesaria y lgica para subsanar la situacin y para


que el error sea reparado.
Por el contrario, la fuerza y el dolo pueden ser fuente
generadora de indemnizacin por daos y perjuicios.
39

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, pgs. 36, 37 y

38.
74

2.- LA FUERZA.

No

puede

evidentemente

haber

unin

libre

ah

donde

hay

fuerza; y la continuidad de la vida en comn, que es de la esencia


del concubinato, es por s misma excluyente de la fuerza. Sin
embargo, a menudo ha habido fuerza en el origen del estado de
concubinato; numerosas uniones ilegtimas han comenzado por la
fuerza del hombre. Esta fuerza puede ser fsica o moral.
La fuerza fsica, el acto brutal que termina por la unin de
los sexos, est prevista en el Cdigo Penal; constituye el delito
reprimido por el art. 358 de ese Cdigo y calificado de rapto de
fuerza, o simplemente rapto.
La fuerza no slo da nacimiento a la accin penal, en las
condiciones previstas por el Cdigo del ramo, sino que constituye
tambin

la

fuente

de

la

accin

civil

de

indemnizacin

de

perjuicios, que pueden perseguir la vctima o el representante de


ella. En efecto, de todo delito nace una accin penal, para el
castigo del culpable, y puede nacer una accin civil para obtener,
entre otras cosas, la indemnizacin establecida por la ley en
favor

del

aplicacin

perjudicado.
del

indiferentemente

art.
ante

Esta

2314
los

del

ltima
Cdigo

tribunales

accin,
Civil,

fundada
puede

represivos

en

la

deducirse
ante

los

tribunales civiles.
75

Al lado de la fuerza fsica, se encuentra la coaccin moral o


el abuso de autoridad, que puede servir de base a una accin de
indemnizacin

de

perjuicios.

Los

hechos

constitutivos

de

esta

fuerza moral, puede provenir de un gran nmero de circunstancias;


ellos quedan englobados en las maniobras dolosas. Comprenden todos
los casos en que la voluntad de uno de los concubinos, en la
aceptacin del estado de concubinato, no ha sido una voluntad
libre y reflexiva.

3.- EL DOLO.

El dolo vicia sin lugar a duda el consentimiento de los


concubinos. La unin libre, que lgicamente debe justificarse en
el deseo espontneo de los dos seres de unir sus vidas, suele ser,
a veces, el resultado de subterfugios que hacen prevalecer la
fuerza y la experiencia sobre la debilidad y la ingenuidad.
Las

maniobras

dolosas

encaminadas

arrancar

el

consentimiento de uno de los concubinos, podrn o no caer bajo las


prescripciones del Cdigo Penal, si concurren los requisitos para
que exista el delito de seduccin (art. 359 C.P.). En este caso,
nacer

de

la

correspondiente

accin

penal

indemnizacin

la
(art.

civil,
24

para

C.P.P.);

obtener
pero,

si

la
la

seduccin no es constitutiva de delito penal, la indemnizacin de


perjuicios provendr de haberse cometido un delito o cuasidelito
76

civil,

por

haberse

inferido

un

dao

la

persona

del

otro

concubino (art. 2314 C.C.). Los actos dolosos pueden ser entonces
un delito penal o civil. Cuando constituyen delito civil, la
expresin seduccin debe tomarse en su sentido natural u obvio,
segn el que le atribuye el Diccionario de la Lengua, esto es, el
acto de engaar o seducir. Denomnase, en general, seductor al que
con arte y maa persuade suavemente al mal o, especialmente, al
que, abusando de la inexperiencia o debilidad de una mujer, le
arranca favores que slo son lcitos en el matrimonio40.

La seduccin dolosa.

La seduccin, tmese en su sentido amplio o tcnico, puede


generarse por medio de una serie de procedimientos dolosos; pero
no

est

sancionada

con

reparaciones

civiles,

sino

cuando

ha

ocurrido como consecuencia de promesas engaosas u otras maniobras


dolosas

determinadas.

jurisprudencia

Se

francesas,

distinguen,
segn

lo

por
dicho,

la
dos

doctrina

clases

de

seducciones:
a)

seduccin

por

medio

de

promesa

de

matrimonio:

Este

procedimiento ha existido siempre; constituye la clsica tcnica


del Don Juan.
ESCRICHE, Diccionario
Jurisprudencia, letras M-Z.
40

Razonado

de

Legislacin

y
77

Nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs, ha negado todo


valor a los esponsales o desposorios, esto es, a la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada (art. 98 C.C.), por el carcter
absolutamente

libre

que

debe

tener

el

consentimiento

en

el

matrimonio; es un acto demasiado grave para que los cnyuges no


sean

absolutamente

libertad,

si

se

dueos

de

su

encontraran

decisin.

ante

la

No

tendran

perspectiva

de

esa
una

indemnizacin por la ruptura de los esponsales.


Sera,

sin

embargo,

excesivo

declarar

que

la

legislacin

comparada considera la promesa de matrimonio como inexistente. En


s misma est desprovista de efectos jurdicos; pero su existencia
no slo es reconocida como lcita, sino que, en determinadas
circunstancias,

estiman

las

legislaciones

jurisprudencia

extranjeras, puede entraar una responsabilidad para el que la ha


violado.

En

efecto,

el

Cdigo

Civil

francs

ignoraba

los

esponsales o desposorios, antes de la ley de 1942, modificatoria


del artculo 340, sobre investigacin de la paternidad. En el
silencio del Cdigo, la jurisprudencia francesa ha encontrado la
base jurdica de la indemnizacin de perjuicios en los artculos
1382 y 1383 (art. 2314 C.C. chileno), esto es, la responsabilidad
delictual41.
Es posible aplicar como fundamento de la indemnizacin de
BARRIGA ERRAZURIZ, LUIS: "El Cdigo Civil Chileno, Estudio
Crtico y de Derecho Comparado", Pars, Librera Rousseau, Tomo I,
N 72, pg. 133.
78
41

perjuicios la responsabilidad delictual, contra el que ha violado


la promesa de matrimonio sin justos motivos, o, como dice la Corte
de Casacin francesa, cuando la ruptura proviene "del capricho o
ligereza"42,

en

las

legislaciones

donde

no

hay

una

valla

insuperable, como en nuestro Cdigo Civil. La ley chilena contiene


una negacin explcita sobre el particular, declarando que "no se
podr alegar esa promesa (los esponsales o desposorio) ni para
pedir

que se lleve

a efecto el matrimonio,

ni

para

demandar

indemnizacin de perjuicios" (art. 98, inc. 2, C.C.).


Por eso dice, con razn, don Luis Barriga Errzuriz43, que el
estudio de las legislaciones extranjeras muestra que el Cdigo
Civil chileno, al cerrar la puerta a las acciones de indemnizacin
derivadas de los esponsales, ha adoptado una solucin contraria a
la tendencia uniforme del derecho moderno.
b) La seduccin por abuso de autoridad o de ascendencia sobre
la vctima: Al lado de la promesa engaosa de matrimonio -que es
la forma ms frecuente de seduccin- el seductor puede haber
recurrido a otras maniobras, igualmente dolosas, especialmente
abuso de la autoridad que su situacin social le daba sobre la
joven, o, simplemente, de la ascendencia que le proporcionaban sus
aos o su experiencia. En estos casos habr lugar a la reparacin
del perjuicio causado.
42

PLANIOL, obra citada, pg. 81.

43

BARRIGA ERRAZURIZ, LUIS, obra citada, pg. 143.


79

80

- SEGUNDA PARTE DERECHOS Y OBLIGACIONES DURANTE EL CONCUBINATO

DEBERES DE LOS CONCUBINOS.

Los concubinos no estn ligados por los deberes previstos en


los artculos 131 y siguientes del Cdigo Civil. Ellos no estn
obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en
todas las circunstancias de la vida. El hombre no debe proteccin
a la mujer, ni sta obediencia a aqul, legalmente. Pueden tener
domicilio comn o separado. La mujer siempre ha tenido plena
capacidad, y no slo a partir de la Ley 18.802 de 1989.

LA FIDELIDAD.

Si bien la fidelidad no es un deber legal de los concubinos,


sin embargo estn sujetos a ella en cierto modo, pues si uno de
los concubinos se entrega al libertinaje, no podra existir un
verdadero estado de concubinato.
Desde
matrimonio

luego
la

se

ley

puede

hacer

autoriza

al

esta
marido

comparacin:
para

si

en

prevalerse

el
del
81

adulterio, que es la violacin de la obligacin de fidelidad, para


impugnar

la

legitimidad

del

hijo,

admitindole

la

prueba

de

cualquier otro hecho conducente a justificar que l no es el


padre, con tal que pruebe el adulterio en la poca en que pudo
efectuarse la concepcin (art. 181 C.C.), con mayor razn podr
invocar el concubino la exceptio plurium, el haber tenido la
concubina

trato

paternidad,

carnal

desde

con

que

otro

el

individuo,

hijo

nacido

para
de

rechazar

las

esa

relaciones

concubinales no est amparado con la presuncin pater is est quem


justae nuptiae demostrant.

LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS.

Igualmente, sin estar contemplado en ninguna parte que los


concubinos

se

deben

socorro

asistencia,

la

jurisprudencia

francesa en muchos casos ha concedido a las concubinas abandonadas


pensiones alimenticias o indemnizaciones de perjuicios, fuera de
los

casos

tribunales

de

investigacin

franceses

han

de

paternidad.

creado

una

De

especie

este

modo,

los

de

deber

de

asistencia, especialmente cuando la mujer se encuentra embarazada


por obra del concubino, derecho equitativo y humanitario.

DERECHOS DE LOS CONCUBINOS.

82

Los concubinos tienen plena capacidad para celebrar entre s


toda

clase

de

distinguir los

actos
actos a

jurdicos.
ttulo

Sin

embargo,

oneroso de los

es

necesario

actos a

ttulo

gratuito.

(1) ACTOS A TTULO ONEROSO.

En principio, la capacidad es la regla. Nos detendremos pues


a

analizar

algunos

particularidades,

contratos

explayndonos

que

sobre

presentan
las

sociedades

ciertas
entre

concubinos en relacin con la comunidad entre ellos y enunciaremos


los principios que rigen la compraventa.

1.1. El contrato de compraventa entre concubinos.

Las disposiciones de la ley que prohben la venta entre


cnyuges no les son aplicables, aun cuando el matrimonio de los
concubinos se celebre a continuacin. Sin embargo, la compraventa
ser generalmente el medio de que se valgan los concubinos para
hacerse donaciones simuladas. Acerca de la validez o nulidad de
las donaciones encubiertas en actos a ttulo oneroso, como la
compraventa,

nos

pronunciaremos

al

estudiar

las

liberalidades

entre concubinos.

83

1.2. La comunidad y las sociedades entre concubinos.

El

rgimen

de

bienes

que

puede

crearse

durante

el

concubinato, por la actividad econmica de los concubinos, suele


dar nacimiento, generalmente, a la existencia de una comunidad; o
bien, de esa misma actividad puede formarse, por excepcin, una
sociedad, si se renen sus elementos esenciales; y, por ltimo,
puede ocurrir que los concubinos hayan pactado una sociedad, para
regular

sus

relaciones

econmicas.

Analizaremos,

pues,

estas

situaciones, clasificadas as: a) Comunidad entre concubinos; b)


Sociedad de derecho entre concubinos; c) Sociedad regular de hecho
entre

concubinos;

d)

Sociedad

irregular

de

hecho

entre

concubinos.

(a) LA COMUNIDAD ENTRE CONCUBINOS.

La existencia de una sociedad no resulta del simple hecho de


haber mantenido los concubinos una comunidad de vida y de bienes.
Los concubinos no forman entre s una sociedad, y las cosas pasan,
generalmente, de la siguiente manera: uno de ellos explota una
industria o negocio y el otro le ayuda en la explotacin; no tiene
en vista crear una sociedad con fines comerciales o civiles, sino
simplemente persiguen vivir juntos y ganarse la subsistencia.
De la vida en comn y de la confusin de sus bienes podr
84

resultar

un

cierto

estado

de

comunidad,

ms

cercano

la

copropiedad que a la sociedad. Cuando los concubinos han puesto en


comn los pocos bienes que poseen, a lo que suelen agregar el
producto de sus economas, se puede decir que ha existido entre
ellos un estado de indivisin, que necesita de una particin y de
una liquidacin. Si ha existido un cierto rgimen de bienes -que
aparecer al momento de la separacin o del fallecimiento de uno
de ellos- no es el de comunidad entre cnyuges ni el de sociedad
de forma civil o comercial: es el rgimen de la comunidad o
indivisin.
presencia

Nos
de

encontramos,

una

situacin

pues,

ante

pasiva,

de

la

regla

un

general,

en

cuasicontrato

de

comunidad, regido por las disposiciones de los artculos 2304 y


siguientes del Cdigo Civil.

(b) LA SOCIEDAD DE DERECHO ENTRE CONCUBINOS.

Se denomina as, para significar que ella se constituye por


una manifestacin expresa y formal de los concubinos, generalmente
escrita. Ningn texto del derecho chileno prohbe a los concubinos
asociarse entre s; ninguna de las consideraciones que se hacen
valer para anular las sociedades entre cnyuges, tienen cabida. De
esto fluye que los concubinos estn en mejores condiciones que los
cnyuges. Podrn, en efecto, establecer entre ellos y modificar a
sus conveniencias, toda clase de sociedades reconocidas por la
85

ley, a condicin que ellas no tengan por objeto, nicamente,


establecer

mantener

relaciones

inmorales.

En

este

caso

el

contrato sera nulo, por tener una causa contraria a las buenas
costumbres. Pero, como no ocurre esto generalmente, en principio
las

sociedades

entre

concubinos

no

son

susceptibles

de

ser

anuladas por atriburseles una causa inmoral.


Todas las personas que viven en unin libre pueden, pues,
formar entre ellas una sociedad con la mira de colaborar en una
empresa

negocio

repartirse

los

beneficios.

Esta

sociedad

producir los mismos efectos que cualquiera otra sociedad, formada


entre extraos44. En consecuencia los concubinos pueden celebrar
una sociedad de derecho entre s.

(c) LA SOCIEDAD REGULAR DE HECHO ENTRE CONCUBINOS.

Pero sin haber pactado expresamente una sociedad, como en el


caso anterior, puede suceder que de la actividad de los concubinos
surjan los elementos esenciales que supone el contrato social,
esto es, la existencia de los asociados (concubinos), el aporte de
cada

uno

de

ellos

la

intencin

de

obtener

beneficios,

compartirlos y soportar las prdidas que la sociedad produjera.


Esta sociedad, nacida de los hechos, se llama as para significar
que resulta esencialmente de los hechos, es decir, que tiene su
44

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 48.


86

fuente en la colaboracin de dos o ms personas en un mismo


negocio sin que acuerdo alguno, verbal o escrito, haya determinado
sus condiciones y que se comportan respecto de terceros como
asociados.
Pero, no se crea que de los hechos siempre va a nacer una
sociedad regular perfecta. En efecto, el contrato de sociedad
puede ser consensual o solemne (artculos 1443, 2053 C.C. y 350 C.
de C.), perfeccionarse por el solo consentimiento de las partes o
cumpliendo

determinadas

sociedades

colectivas

responsabilidad

solemnidades.

limitada

encomanditas
y

annimas

Son

consensuales

civiles;

civiles

pues
el

las

contrato

las
de
de

sociedad comercial, son siempre solemnes.


Cuando la sociedad no requiere de solemnidad, segn lo dicho,
y concurren los dems requisitos esenciales de ella, se habr
formado entre los concubinos una sociedad perfecta en derecho,
nacida de los hechos, nacida del concubinato. Esta sociedad estar
sujeta en todo a las reglas generales de la sociedad.

La prueba en la sociedad regular de hecho.

Qu ser necesario probar para acreditar la existencia de


una

sociedad

regular

de

hecho?.

Ser

menester

probar

la

concurrencia de los elementos esenciales de la sociedad, en las


relaciones

econmicas

de

los

concubinos,

especialmente

el
87

propsito
prdidas.

de

obtener

Pero,

beneficios,

puede

repartirlos

presumirse

esta

soportar

condicin

en

las
el

concubinato? Y, en caso negativo, podr presumirse la existencia


de

una

comunidad

entre

concubinos?

Veremos,

adems

de

estos

puntos, lo concerniente a la prueba y determinacin de la affectio


societatis y las reglas de la prueba de testigos en la sociedad
regular de hecho entre concubinos.
- El concubinato no constituye presuncin de sociedad ni de
comunidad

entre

concubinos.

El

concubinato

no

constituye

una

presuncin de existencia de sociedad entre concubinos, esto es, no


nace la sociedad, como en el matrimonio, por el solo hecho del
concubinato;

ni

crea

el

concubinato,

por

solo,

comunidad

alguna. La sociedad existir si se renen los elementos que la


constituyen; la comunidad se formar si hay aportes, consistan en
bienes, trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjunta,
que haya sido la causa de la existencia de la masa de bienes que
forma la comunidad que se pretende establecer. La ausencia de
sociedad y de comunidad de bienes constituyen en el concubinato, a
diferencia

del

matrimonio,

el

derecho

comn.

Quien

pretenda

sostener la existencia de una u otra, deber acreditarlas.


-

Prueba

de

la

affectio

societatis:

El

problema

reside

principalmente en averiguar si en la actividad conjunta de los


concubinos existi o no affectio societatis, para determinar si
sus relaciones econmicas dieron nacimiento a una sociedad o slo
88

demuestran que vivieron en un rgimen de comunidad ordinaria.


Este elemento, a que nos estamos refiriendo, puede deducirse,
en general, de estas ideas: en primer lugar, es necesario la
concurrencia de una serie de hechos de explotacin en comn que no
puedan explicarse sino por la existencia de una sociedad, un
conjunto

de

circunstancias

que

establezcan

materialmente

la

sociedad y la hagan notoria; y, en segundo lugar, una cooperacin


igualitaria en el manejo de la sociedad por los concubinos, esto
es, que en la direccin real y efectiva del negocio los asociados
se encuentren en un pie de igualdad, el uno respecto del otro.
Toda colaboracin con el objeto de obtener beneficios no
basta para dar por sentada la existencia de una sociedad entre
concubinos.

Ha

podido

existir,

en

efecto,

un

contrato

de

arrendamiento de servicios entre las personas que viven juntas; la


mujer no habr sido otra cosa que una comisionada del concubino,
su

empleada,

viceversa.

En

este

caso,

estar

simplemente

obligado el propietario de la empresa a pagar a su concubina o


concubino,

una

indemnizacin

que

represente

su

trabajo

sus

servicios. Tal vez podr haber existido un mandato, que ser


generalmente remunerado, y una indemnizacin deber conferrseles
a

la

concubina o

arrendamiento

de

concubino mandatarios, como en el caso del


servicios.

Estos

casos

de

arrendamiento

de

servicios o de mandato podran explicar la colaboracin entre


concubinos, pero no seran suficientes para acreditar la affectio
89

societatis. Es menester, pues, la constatacin de una colaboracin


igualitaria;

pero,

como

debe

tenerse

presente

el

vnculo

de

dependencia que existe entre concubinos, en razn de la vida en


comn,

cuyo

grado

de

intensidad

podr

apreciarse

segn

las

diversas categoras de concubinatos, aludidas, esta igualdad ser


apreciada menos estrictamente que en las otras sociedades nacidas
de hecho.
- La prueba de testigos en la sociedad regular de hecho entre
concubinos: Si se ha acreditado la existencia de los aportes y la
intencin o propsito de formar sociedad para obtener beneficios,
repartirlos y soportar las prdidas entre los concubinos, conforme
lo dejamos expuesto, nos encontramos en presencia de una sociedad
nacida de los hechos entre concubinos, pero de derecho. Esta
sociedad -que deber ser colectiva o encomandita- podr probarse,
en principio, por todos los medios de prueba, inclusive testigos.
Pero como la sociedad regular de hecho entre concubinos es ante
todo una sociedad, de tal carcter emanan las limitaciones que la
ley ha impuesto a la prueba testimonial.

Divisin de los beneficios y prdidas en la sociedad regular


de hecho entre concubinos.

Si uno o ambos concubinos contribuyeren solamente con su


industria,

servicio

trabajo,

no

hubiere

estipulacin

que
90

determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta


cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulacin
determinare la cuota que le quepa en las prdidas, se entender
que no le cabe otra que dicha industria, trabajo o servicio (art.
2069 C.C.). De esta disposicin resulta que un soberano poder de
apreciacin se les atribuye a los jueces del fondo, que, a menudo,
en

razn

misma

de

la

dificultad

de

investigar

la

intencin,

sustituirn la intencin real de los concubinos por su voluntad


presunta. Los jueces basados en los hechos, en lugar de repartir
los beneficios y las prdidas proporcionalmente a los aportes
(art. 2068 C.C.), podrn decidir que la particin se har de una
manera enteramente diversa. Habr plena libertad para apreciar el
valor del aporte en industria, servicio o trabajo apreciables en
dinero (art. 2055 C.C.) del o de los concubinos, para fijar sus
derechos en los beneficios y su contribucin en las prdidas.
Podrn tener en cuenta una convencin verbal entre ellos, segn la
cual podr hacerse la particin de diferente modo.

(d) LA SOCIEDAD IRREGULAR DE HECHO ENTRE CONCUBINOS.

Si la sociedad es solemne, segn lo expuesto, aun cuando


concurran los dems elementos necesarios para su existencia tal
sociedad

nacida

entre

concubinos,

en

las

relaciones

de

los

concubinos entre s, es nula, no produce los efectos propios de la


91

sociedad y degenera en un cuasicontrato de comunidad (arts. 1443,


1444, 1687, 2057 C.C., 350, 359 y 474 C. de C.). Esta es la
conclusin que fluye de los principios jurdicos.
Cuando

la

ley

declara

que

una

sociedad

es

solemne,

por

razones de diversa ndole, si no se observan las formalidades


especiales, el acto no produce los efectos civiles que la ley le
atribuye al contrato de sociedad (arts. 1443, 1444 y 2053 C.C.).
Aun

cuando

existan los

otros requisitos de la sociedad y

el

consentimiento, esto es, la affecttio societatis, emane de los


hechos, se deduzca de las circunstancias que sirven para darlo por
establecido, en concepto del legislador ese consentimiento falta,
porque no se ha prestado en la forma solemne requerida por la ley.
De no ser as, se burlaran las finalidades de la ley, al dar
existencia a una sociedad presunta -como sera la que emana de los
hecho-

cuando

ella

quiso

que

fuera

expresa

solemne.

Las

sociedades que nacen de los hechos no pueden subsistir legalmente,


entre los socios, como sociedades solemnes (arts. 1443 y 2057
C.C.) y degeneran entonces en un cuasicontrato de comunidad (art.
359 C. de C.).
El

legislador,

al

sentar

estas

reglas,

se

ha

ceido

estrictamente a los principios generales de la nulidad (art. 1687


C.C.), negando toda eficacia al contrato nulo y reconociendo el
valor jurdico que tiene en s mismo el estado de hecho creado por

92

el funcionamiento de la sociedad45.
Declarada nula la sociedad de hecho entre concubinos, por
inobservancia de las formalidades legales, el contrato nacido de
los hechos se considera como si no hubiera existido; y queda
entonces el hecho de una asociacin entre los concubinos y de una
masa de bienes, que es el resultado de la explotacin del fondo
comn, formado por los aportes de los concubinos asociados.
En

consecuencia,

respecto

de

las

sociedades

solemnes,

la

sociedad de hecho entre concubinos es irregular o imperfecta; su


fisonoma jurdica es la de un cuasicontrato de comunidad, que
debe

liquidarse

como

tal

con

arreglo

las

disposiciones

pertinentes del Cdigo Civil (art. 359 del C. de C.).

La

sociedad

irregular

de

hecho

entre

concubinos

los

terceros.

La determinacin de la existencia de la sociedad y, muy


especialmente, la determinacin de su naturaleza jurdica presenta
vivo inters para los terceros acreedores, cuando esta sociedad
tiene un pasivo. Los concubinos, en efecto, podrn tratar de
PULIDO MORGAN, ALBERTO: "De la nulidad del contrato de
sociedad", Memoria de Prueba, 1937, N 86, pg. 163.
93
45

sustraerse a la persecucin de sus acreedores, sosteniendo que no


hay entre ellos sociedad o que sta es de naturaleza civil o que
es

una

asociacin

terceros?

De

dos

en

participacin.

maneras:

Cmo

amparndoles

proteger

con

la

teora

estos
de

la

apariencia y facilitndoles la prueba de la existencia de la


sociedad entre concubinos.
- La teora de la apariencia46: La autonoma de la voluntad da
a los concubinos la facultad de crear entre s sociedades de
derecho estipuladas o nacidas de los hechos, a su conveniencia.
Pero muchas veces, en uso de esta autonoma y en homenaje a la
simplicidad

de

la

vida

jurdica,

se

crean

estados

de

clandestinidad, estados irregulares, como ser aparentes sociedades


entre

concubinos

que

revestirn

un

determinado

aspecto

de

regularidad, de verdadera sociedad, sin serlo, y que ser la causa


del

engao

en

que

pueda

caer

el

pblico

en

general.

Si

los

concubinos se hacen pasar respecto de todos por personas casadas,


sin haber contrado nupcias, los acreedores engaados por esta
apariencia podrn ejercer los derechos que tendran contra el
marido;

igualmente,

si

los

concubinos

han

hecho

creer

los

terceros que estaban asociados, sern solidariamente responsables


de los compromisos contrados.
Respecto

de

la

teora

de

la

apariencia,

creemos

que

su

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIV, 1 parte,


Seccin Der. pg. 101.
94
46

fundamento descansa -indica el profesor Pinto Rogers47- en los


principios de la responsabilidad subjetiva, que sanciona a los que
dolosa o negligentemente han dejado nacer una falsa apariencia y
que protege a los que de buena fe y sin culpa se vieron engaados
por

ella.

La

ley

chilena

acogi

ampli

la

teora

de

la

apariencia, al tratar de lo que ella llama sociedad de hecho.


La ley, asilndose en esta teora de la apariencia, protege
la situacin de los terceros que contratan con la comunidad, con
la

sociedad

acciones

de

que

vlidamente

hecho,

tendran

constituida.

concedindoles
si

hubieren

Entre

los

tratado

estos

mismos
con

derechos

derechos
una

est

sociedad
el

hacer

solidariamente responsable a los concubinos asociados que hubieren


contratado a nombre y en inters de la llamada sociedad de hecho.
Nuestra ley ampli el campo de aplicacin de la teora de la
apariencia. En efecto, conforme a esta teora, si los terceros han
tenido conocimiento que no exista tal sociedad entre concubinos,
o no han tomado las precauciones que tomara el hombre prudente
para no fiarse de las apariencias o ser engaado por ellas, no
podran

alegar

sociedad

que

derechos
saban

reclamar

inexistente,

en

indemnizaciones
el

primer

contra

caso,

una
slo

tendran los derechos que el juez determine por haberse expuesto


imprudentemente al dao (art. 2330 C.C.), si ha habido lo que la
doctrina llama culpa concurrente, en el segundo caso. Pues bien,
47

PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 52.


95

segn la ley, los concubinos asociados no solamente no pueden


alegar la nulidad de la pretendida sociedad (art. 360 C.C.), sino
que no podrn invocar contra los terceros el conocimiento privado
que stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho
(art. 361, inc. 2, C. de C.).
-

La

prueba

de

la

sociedad:

Nos

queda

por

analizar

el

problema de saber cmo los terceros podrn acreditar la exigencia


de la sociedad entre concubinos.
Desde luego, hay que llamar la atencin a que esta prueba
ser mucho ms fcil para los terceros que para los concubinos o
sus

herederos.

Estos

ltimos,

si

la

sociedad

es

consensual

-colectiva o encomandita civil- estarn sujetos a las limitaciones


de la prueba testimonial; si la sociedad es solemne -todas las
dems-

slo

podrn

acreditarla

cumpliendo

las

formalidades

prescritas por la ley. Los terceros, por el contrario, podrn


establecer

la

existencia

naturaleza

de

la

sociedad

entre

concubinos por todos los medios de prueba, sin distincin ni


reservas (art. 361 C. de C.).
Vemos, pues, que los terceros se encuentran especialmente
protegidos

cuando

contratan

con

los

concubinos,

que

presentan

todas las apariencias de asociados, puesto que pueden fcilmente


producir la prueba de la existencia de la sociedad entre ellos.
Por ltimo, diremos que el establecimiento de los hechos
constitutivos de la sociedad entre concubinos, es un problema cuya
96

apreciacin

queda

entregada

los

jueces

del

fondo;

pero

la

calificacin jurdica de la sociedad en consensual o solemne,


civil o comercial, etc., es una cuestin de derecho sometida al
control de la Corte de Casacin.

RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CONCUBINOS.

Mientras la convivencia dure lo ms probable es que se no se


produzcan entre las partes problemas patrimoniales graves. Como en
muchos aspectos, el problema surge en el momento de la ruptura.
Como se ha dicho prcticamente en todos los casos en que les
ha correspondido a nuestros tribunales pronunciarse en relacin
con el concubinato, ha sido precisamente en cuanto a los efectos
patrimoniales de dicha ruptura, lo que resulta lgico al no haber
rgimen legal que regule lo relativo a los bienes habidos durante
el

concubinato

sern

escassimos

los

casos

en

que

dos

convivientes hayan previsto esta situacin.


Sin embargo, nada obsta a que ellos pacten un contrato de
sociedad

reglamenten

mediante

una

convencin

la

forma

de

administrar y liquidar la comunidad de bienes que se forme por la


adquisicin de lo necesario para la mantencin de la vida en comn
o derivada del trabajo de ambos convivientes, sea conjuntamente,
sea de uno de ellos con la colaboracin del otro.
Estimamos que en principio -dicen las profesoras Martinic y
97

Weinstein48- tales convenciones tendran valor, siempre que dichos


convenios

teniendo

un

contenido

estrictamente

patrimonial,

se

mantuvieran en el plano de lcito.


Una sentencia de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989,
recoge lo que ha sido la tendencia permanente en cuanto a los
efectos patrimoniales que se derivan del concubinato: esto es, que
por s solo no produce efectos patrimoniales.
En consecuencia quien pretende que el concubinato ha dado
lugar a la formacin de una comunidad o de una sociedad de bienes,
debe probar adecuadamente que se hicieron los aportes necesarios o
que

existi

un

trabajo,

industria

cualquier

otra

actividad

conjunta que hayan sido la causa de la existencia de los bienes


que forma la sociedad de hecho o comunidad49.
El
sociedad

concubinato,
de

hecho

si

bien

de

la

puede

ser

comunidad

de

un

antecedente

bienes

no

de

puede

la
ser

considerado como prueba o como principio de aquellas.


En el concubinato la ausencia de sociedad o de comunidad de
bienes, constituye a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio
el derecho comn.
Nuestros tribunales han fallado tambin que en el caso que
existan vnculos de dependencia se debern remuneraciones a la
48

MARTINIC, MARIA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.

46.
Corte de Santiago, 30 de marzo de 1982, R.t. 79, Secc. 2,
pg. 18; en el mismo sentido C.S. Gaceta Jurdica N 119 ao 1989,
pg. 23.
98
49

concubina.
La jurisprudencia uruguaya ha dado lugar a las demandas de
este tipo otorgando a la conviviente derecho a una porcin de los
bienes, estimando que habra en caso contrario un enriquecimiento
sin causa.
Nuestros tribunales, hasta donde llega nuestro conocimiento,
no han tenido ocasin de pronunciarse sobre las donaciones entre
concubinos. Sin embargo, la doctrina en general estima que no hay
inconveniente alguno para que stos contraten entre s, sea a
ttulo oneroso o a ttulo gratuito.

1.3. Otras obligaciones civiles entre concubinos.

Estas

obligaciones

pueden

ser

contractuales

cuasicontractuales. Los concubinos pueden obligarse entre s sea


bajo la forma de mutuos, de reconocimiento de deudas, etc; pero
aqu, como en las donaciones simuladas, interviene la teora de la
causa ilcita. Si la causa de la obligacin es real y lcita, la
obligacin es vlida (art. 1467 C.C.). As, la obligacin se
considerar

como

vlida,

cuando

suscrita

por

el

amante

en

beneficio de su querida tiene por objeto remunerar los servicios


personales prestados al concubino; por el contrario, ser nula
cuando

el

documento

tiene

por

causa

la

remuneracin

de

las

relaciones ilcitas.
99

Esta cuestin de la causa ilcita e inmoral es, a la vez,


delicada y
contrato

compleja, pero si no se celebra

entre

los

individualmente

concubinos,

se

hayan

los

prestado

ninguna clase

servicios

dan

que

derecho

mutua

para

de
e

exigir

remuneracin? Pueden exigirse estos servicios, cuando lo que se


cobra no es el precio de las satisfacciones que los concubinos se
prestaron, sino el de los servicios reales y positivos estimables
en dinero?.
Hemos dicho que el concubinato no es bice a la existencia de
la una sociedad o de una comunidad; igualmente, l tampoco es un
obstculo para que los concubinos puedan exigirse la remuneracin
por los servicios que efectivamente se hubieran prestado, desde
que por su naturaleza y objeto no pueden estimarse como gratuitos
y

no

son,

por

su

clase

por

las

circunstancias

en

que

se

realizaron, de los llamados por la ley de mera liberalidad o


beneficiencia50. Aun aceptando la existencia del concubinato ello
no excluye pues, la remuneracin de los servicios positivos que la
concubina ha prestado, como atencin de la casa, dems quehaceres
domsticos,

en

servicios

auxiliares

de

negocios

labores

agrcolas, etc.51.
Pero

si

estos

servicios

no

se

han

contratado

entre

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IXX, 2 parte,


Seccin 1, pg. 260, considerando 5, Corte Suprema.
50

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II, 2 parte,


Seccin 1, pg. 279, considerando 6, sentencia 1 instancia.
100
51

concubinos, cul es la fuente de su exigibilidad? De las fuentes


restantes

de

las

obligaciones,

cul

le

sirve

de

fundamento?

Debemos descartar la ley, porque en ninguna parte est prevista


esta obligacin entre concubinos; y los actos ilcitos, porque no
concurren

los

elementos

que

los

constituyen.

Quedan

slo

los

cuasicontratos.
Estos servicios son, pues, obligaciones cuasicontractuales;
tal es el concepto que de ellos tiene nuestra Corte Suprema. Las
obligaciones nacen slo de los contratos, dice el artculo 1347
del Cdigo Civil, sino tambin, entre otras causas, del hecho
voluntario de una de las partes, disposicin que, segn lo expresa
el Excelentsimo Tribunal, tiene estrecha relacin con el artculo
2284 del mismo Cdigo, el cual al tratar del valor y carcter
jurdico que si el hecho voluntario de que ellas nacen es lcito,
esos servicios constituyen un cuasicontrato52.
Ahora bien, a cul de los cuasicontratos catalogados por la
ley pertenecen? Al que ms se asemejan es a la agencia oficiosa o
gestin

de

negocios

ajenos,

lo

ser

si

el

caso

rene

los

caracteres que le dan tal fisonoma jurdica. Si estos servicios


no

se

pueden

cuasicontrato

estimar

como

innominado

en

agencia
derecho,

oficiosa,
cuya

importarn

existencia

"un
podr

derivarse, por ejemplo, del hecho voluntario de haberse aceptado o


consentido por el demandado la sucesin no interrumpida, durante
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IXX, 2 parte,
Seccin 1, pg. 260, considerando 6, Corte Suprema.
101
52

cierto

tiempo,

de

los

servicios

personales

del

concubino

demandante; hecho que por su naturaleza es lcito, ya que en modo


alguno contraviene a la ley y no se encuentra comprendido en
ninguna de las causales de licitud determinadas expresamente en el
correspondiente Ttulo II del Libro IV del Cdigo Civil, que trata
"De los actos y declaraciones de voluntad"53.
En ltimo trmino, creemos, el concubino que prest estos
servicios, que son por su naturaleza remunerados, podr asilarse
en la nocin del enriquecimiento sin causa, desde que nadie puede
beneficiarse
excepcionales,

expensas
ha

de

querido

otro.

Cuando

exceptuar

la

estos

ley,

en

casos

servicios

de

remuneracin lo ha dicho expresamente, como acontece en la agencia


oficiosa (art. 2290 C.C.). No encontrndose, pues, en alguno de
los

casos

exceptuados

por

la

ley

esos

servicios

debern

ser

pagados siempre por el concubino a quien se prestaron; y si no


fueron remunerados durante el concubinato, debern ser cancelados
despus.
La determinacin de la existencia misma de esos servicios, su
continuidad, su duracin y su valor importan una mera apreciacin
de los hechos probatorios de la causa, que no da mrito para un
recurso de casacin en el fondo, desde que las apreciaciones de
esta ndole son de la exclusiva competencia de los jueces que

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IXX, 2 parte,


Seccin 1, pg. 260, considerando 7, Corte Suprema.
102
53

fallan el proceso54; pero estimamos que la calificacin jurdica de


esos

servicios,

por

ejemplo,

en

agencia

oficiosa

otro

cuasicontrato nominado o no, es una cuestin revisable por la va


de la casacin.
Por ltimo, hemos dicho que si estos servicios son de los que
deban remunerarse, podr exigir su pago aqul de los concubinos
que lo prest o durante el concubinato o al trmino de l. Pues
bien, si el concubino deja pasar el plazo que actualmente sealan
las leyes, podr el otro invocar la prescripcin a que se refiere
el artculo 2522 del Cdigo Civil para rechazar las pretensiones
del

concubino

servicios

no

servidor?

La

Corte

pertenecen

ninguno

Suprema
de

los

ha

dicho

indicados

que

estos

en

dicha

disposicin legal, ya que en verdad no se trata ni del cobro de


salarios de dependientes o criados, ni de los servicios que se
prestan peridica o accidentalmente, como los de los posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.55. Pero, naturalmente, si
esos servicios corresponden a alguna de las relaciones jurdicas
previstas por las leyes, se aplicarn los plazos de prescripcin
para ellas consultados, sin que unas u otras se modifiquen por la
existencia de un estado de concubinato.
En resumen, en las relaciones de los concubinos durante el
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II, 2 parte,
Seccin 1, pg. 281, considerando 2, Corte Suprema.
54

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IXX, 2 parte,


Seccin 1, pg. 260, considerando 8, Corte Suprema.
103
55

concubinato o al trmino de l, en las materias analizadas, puede


pedirse o el reconocimiento de una sociedad (de derecho, regular o
irregular de hecho) o de una comunidad o el pago de servicios
estimables en dinero.

1.4. Liberalidades entre concubinos.

El problema de la validez de las disposiciones a ttulo


gratuito entre concubinos ha recorrido toda una evolucin as
legislativa como jurisprudencial francesas, que interesa sealar
para ver cmo las normas jurdicas van cediendo el paso unas a
otras

segn

evolucionan

los

conceptos

morales,

jurdicos

sociales en el Derecho.
En

el

Michaud

derecho

(Ordenanza

antiguo
de

francs,

1629,

art.

en
132)

el

llamado

los

Cdigo

concubinos

de

eran

incapaces de disponer entre s, a ttulo gratuito. La regla estaba


formulada en los siguientes trminos: "Donacin de concubino a
concubina

no

vale"56;

la

jurisprudencia

casi

siempre

la

sancionaba con la nulidad.


Sin embargo, el Cdigo Civil francs no mantuvo la antigua
incapacidad de la Ordenanza de 1629. Basta para probarlo invocar
el artculo 902 del Cdigo Civil, segn el cual "toda persona
puede disponer y recibir, sea por donaciones entre vivos, sea por
56

LASKINE y DUBRUJEAUD, obra citada, pg. 91.


104

testamento, excepto las que la ley declara incapaces" (artculo


961 y 1389 C.C.). En verdad, el Cdigo Civil francs es mudo en
este

punto,

pero

su

silencio

debe

interpretarse

como

una

abrogacin implcita. En el Proyecto del Cdigo se formulaba una


incapacidad

de

"donar"

contra

"los

que

han

vivido

juntos

en

concubinato notorio"57. Ahora bien, esta mocin fue suprimida en la


redaccin definitiva del Cdigo, pues como se observ: "quin
puede

tener

el

derecho

de

escudriar

la

conducta

de

los

individuos, de inmiscuirse en los secretos de su mente, de sus


relaciones o de sus placeres? Si se piensa as, toda persona que
mantenga lazos de amistad con otra de sexo opuesto, por el hecho
de recibir un donativo cualquiera, sera tachada su amistad de
concubinato. Ello sera dar margen para que se acumulen en un
proceso escandaloso la calumnia, la corrupcin de los testigos y
todas las infamias imaginables. En el derecho antiguo, esta accin
era extremadamente limitada y raras veces produca efectos justos
y tiles. Ella debe ser abolida como "contraria a la honestidad
pblica, y a la libertad civil"58. La argumentacin con que se
rechaza esta incapacidad no puede ser de ms cepa individualista y
se

conforma

en

todo

con

los

principios

proclamados

por

la

Revolucin Francesa de la absoluta libertad civil.


El principio actual es este: el Cdigo Civil francs y las
57

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 29.

58

LASKINE y DUBRUJEAUD, obra citada, pg. 92.


105

leyes

posteriores

no

han

creado

entre

los

concubinos

ninguna

incapacidad para donar o para recibir. Esta es la opinin admitida


por la generalidad de la doctrina y por la unanimidad de la
jurisprudencia

francesa;

las

sentencias

en

este

sentido

son

numerosas.
Pero ante la supresin de esta incapacidad, qu suerte han
corrido

las

vlidas

todas

numerosos

donaciones
las

entre

donaciones

casos en que

la

concubinos?
y

Fueron

proscritas

donacin

no

la

consideradas

moral

en

los

tena otro objeto que

remunerar las relaciones ilcitas o en que la causa de ella era


contraria a las buenas costumbres?.
Cierto es que hay casos en que la validez de la liberalidad
parece ser impuesta por la justicia; son todas las donaciones o
legados que tienden a reparar el dao que el amante ha causado a
su

querida.

Nos

cuasidelitos,

de

encontramos
los

delitos

entonces,
civiles

en
y

el
de

dominio
las

de

los

obligaciones

naturales y parece equitativo validar la obligacin por la cual un


seductor reparar, por ejemplo, el dao que ha causado a la joven
seducida ; e igualmente, cuando no ha habido seduccin en el
sentido estricto de la palabra, hacer obligatorio el compromiso
asumido por un hombre respecto de la mujer con quien vivi cierto
nmero de aos.
He aqu descartada una serie de hiptesis en las cuales los
Tribunales obrarn conforme a la equidad al negarse a anular
106

semejantes liberalidades. Pero ocurrir, a menudo, que la mujer no


habr sufrido ningn dao por el hecho de las relaciones con el
donante; al contrario, frecuentemente ella habr obtenido ventajas
de toda ndole. Es entonces cuando se alzan la moral y la equidad
contra las reglas del Cdigo; pues, cmo podra admitirse la
validez

de

semejantes

liberalidades

hechas

con

el

objeto

de

recompensar a la querida por los favores prodigados a su amante?.


Cules

son

las

jurisprudencia

soluciones,
francesa

procedimientos

ha

adoptado

sistemas

para

que

anular

la

tales

liberalidades?. Tericamente, a lo menos, los concubinos pueden


con toda libertad disponer entre s sus bienes a ttulo gratuito.
Pero,

desde

la

promulgacin

del

Cdigo

Civil

francs

la

jurisprudencia se encontr frente a liberalidades escandalosas.


Era, pues, necesario hallar un medio para anularlas, pero era
difcil en una poca en que la doctrina enseaba que la causa de
una liberalidad es la intencin de donar y sta no puede ser ni
inmoral ni ilcita.
Por eso la jurisprudencia francesa se mostraba vacilante.
Enunciaremos

un

primer

procedimiento

slo

por

va

de

ilustracin, porque no es aplicable en nuestra legislacin. Segn


el

actual

artculo

908

del

Cdigo

Civil

francs

"los

hijos

ilegtimos no pueden recibir por donaciones entre vivos ms de lo


que se les confiere en el Ttulo de las sucesiones". Y en el
artculo

911

de

dicho

Cdigo

sanciona

con

la

nulidad

la
107

interposicin de persona para hacer recibir, en este caso, ms de


lo

que

tienen

derecho

al

disponer

que

"toda

disposicin

en

beneficio de un incapaz ser nula, sea que se disfrace bajo la


forma de un contrato oneroso, sea que se encubra bajo el nombre de
personas interpuestas. Sern reputadas interpsitas personas el
padre y la madre, los hijos y descendientes y el cnyuge de la
persona incapaz". Pero este procedimiento era muy chocante. En
efecto, obrando de este modo, una concubina que no haba tenido
hijos o que no los haba reconocido era capaz de recibir de su
amante

ilimitadas

liberalidades,

mientras

que

la

presencia

de

hijos reconocidos por ella las restringa a su cuota disponible.


De donde se desprende que las concubinas ms lesionadas eran las
que

haban

reconocido

hijos

no

obstante

esto

tenan

menos

derechos. Este recurso era, pues, absolutamente insuficiente y fue


por eso poco aplicado.
Los

Tribunales

recurrieron

entonces

para

anular

estas

liberalidades a las nociones de la sugestin y de la captacin.


En qu consisten ellas? Son una forma especial del dolo. En
materia de liberalidades las maniobras dolosas pueden revestir una
forma especial: para determinar a una persona a consentir en una
liberalidad, puede inspirrsele odio hacia sus herederos o hacer
nacer en beneficio de la persona que practica estas maniobras una
afeccin fundada en causas ficticias. Los dos procesos pueden
desde luego acumularse. En caso de obtener xito, se dice que la
108

liberalidad adolece de sugestin o de captacin. Pero se exige en


el

derecho

moderno

francs,

tanto

en

doctrina

como

en

jurisprudencia, que la sugestin y la captacin, entre las cuales


no

hay

ms

diferencia

que

el

nombre,

que

sean

la

causa

determinante de la liberalidad59.
El concubinato constituye una presuncin de sugestin o de
captacin? O debe probarse con arreglo al derecho comn, no
obstante existir concubinato, que esas maniobras dolosas fueron la
causa determinante de la liberalidad, en trminos que sin ellas el
disponente no habra donado o legado?.
La antigua jurisprudencia francesa vea en el concubinato una
presuncin

de

apropiacin

captacin,

haciendo

de

de

este

herencia
modo

de

revivir

liberalidades

por

arbitrariamente

las

incapacidades del antiguo derecho. La doctrina y la jurisprudencia


rechazaron luego esta apreciacin. En efecto, se dijo, si el
concubino

abusa

de

su

influencia

para

hacerse

atribuir

liberalidades, no sera mejor tratado que cualquiera otra persona


convicta de semejantes actos. Pero, por la inversa, si no se ha
establecido

que

afectar

concubino de una

al

haya

habido

maniobra

dolosa

alguna,

capitis deminutio

por

que la ley

qu
no

contempla y que ha querido evitar?. Por otra parte, poda ocurrir,


tanto en materia de testamentos como de donaciones entre vivos,
que una liberalidad fuera escandalosa sin que medio alguno de
59

PLANIOL, obra citada, pg. 197.


109

captacin ni maniobra ilcita pudiera imputarse al beneficiario,


si fuera la afeccin, seguida de relaciones inmorales, la que
hubiera dictado las liberalidades, ellas seran inatacables aun
cuando el propio disponente hubiera declarado y confesado que las
haca en razn del concubinato.
Pero quiere decir estos que el concubinato

no sea una

circunstancia que facilite estas maniobras? Indudablemente que


puede

ser

un

elemento

decisivo,

cuando

concurren

otras

circunstancias, para el caso de que se trate de una liberalidad


afecta de captacin o sugestin.
Numerosas sentencias de los Tribunales franceses se sirvieron
de esta idea de la captacin para anular las liberalidades entre
concubinos, en que el concubinato si bien no poda constituir por
s solo un medio para establecer la captacin, a lo menos era un
factor que, unido a otros elementos, poda servir para darla por
establecida60. La captacin poda resultar de la simple prueba que
la concubina beneficiaria de la liberalidad, ejerca sobre el
espritu del donante una influencia profunda y nefasta.
Los jueces de la causa apreciarn soberanamente la cuestin
de saber

si

las maniobras

empleadas tienen o

no

el

carcter

doloso, si ellas han sido de tal naturaleza que han enervado la


libertad moral del disponente. En su apreciacin ellos pueden y
deben, por cierto, tener en cuenta la personalidad del concubino
60

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 33.


110

disponente, en particular el grado de resistencia que ha opuesto a


las

maniobras

del

otro

concubino

de

un

tercero.

Ellos

se

mostrarn ms inclinados a admitir la existencia del vicio del


consentimiento,

cuando

las

maniobras

dolosas

hubieran

sido

facilitadas por la debilidad de espritu, la enfermedad o la edad


avanzada del autor de la liberalidad. En una palabra, ningn hecho
doloso es objetivamente vicio del consentimiento; lo es en la
medida subjetiva en que ha podido determinar al concubino a hacer
una donacin o un legado.
En suma, dentro de este procedimiento, es conforme a derecho
que

los

Tribunales

jurisprudencia

que

franceses
pretenda

han

reaccionado

arbitrariamente

contra

una

revivir

las

incapacidades del derecho antiguo, y que han resuelto que si el


concubinato puede ser en algunos casos un medio decisivo, l no
constituye una presuncin de captacin, en defecto de maniobras
dolosas determinadas y debidamente acreditadas.
Pero
solucin

el
a

procedimiento
muchas

otras

que

acabamos

hiptesis,

de

como

exponer
las

no

daba

liberalidades

escandalosas. Era, pues, necesario buscar otras razones jurdicas


para

anular

tales

liberalidades.

Es

entonces

cuando

aparece

aplicada la nocin de la causa, concepto que conduce hoy da a los


Tribunales

franceses

anular

ciertas

liberalidades

entre

concubinos.
Hemos dicho que el Cdigo Civil francs no mantuvo la antigua
111

doctrina segn la cual la donacin de concubino a concubino no


vale, y, como las incapacidades son de derecho estricto, ella ha
cesado de existir: as lo ha reconocido la Corte de Casacin
francesa al declarar que las liberalidades entre concubinos, no
estando

prohibidas

por

ninguna

disposicin

legal,

son,

en

principio, perfectamente vlidas.


Los tribunales franceses entonces sostienen que en principio
las liberalidades entre concubinos son vlidas, arrogndose un
poder soberano de apreciacin para distinguir entre buenas y malas
liberalidades.

Para

justificar

esta

facultad

los

Tribunales,

abandonando la teora de la sugestin y captacin, han buscado en


los

artculos

1131

1133

del

Cdigo

Civil

francs

la

base

jurdica de sus fallos. Estas disposiciones dicen: Art. 1131: "la


obligacin sin causa o con causa falsa o sobre causa ilcita, no
puede producir ningn efecto"; art. 1133: "la causa es ilcita,
cuando es prohibida por la ley o cuando es contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico". Nuestro Cdigo Civil reprodujo
esos conceptos en el artculo 1467.
Es precisamente por extensin de este concepto de la causa y
poniendo en juego los mviles extrnsecos del acto como pueden
anularse las liberalidades entre concubinos. Pues si se aplica la
concepcin clsica, si se identifica la causa con el fin inmediato
y directo perseguido por el bienhechor, con el espritu abstracto
de generosidad, es evidente que las donaciones entre concubinos
112

escaparan, como cualesquiera otras liberalidades, al reproche de


ilicitud; la voluntad de conferir un beneficio no puede jams ser
considerada

como

contraria

costumbres.

Pero,

desde

el

al

orden

momento

pblico
en

que

o
se

las

buenas

consideran

las

razones que han inspirado y decidido esta voluntad, s que puede


asilarse en las disposiciones citadas, pues se podr estimar que
el deseo de remunerar complacencias ms o menos irregulares y
culpables, hiere las buenas costumbres y presenta un carcter
ilcito:

la

liberalidad

ser

viciada

por

el

mvil,

bajo

la

influencia del cual ha sido consentida.

Aplicacin de estos principios en la legislacin chilena.

Dentro

del

marco

legal

chileno

podemos

afirmar

que

toda

liberalidad entre concubinos debe estimarse en principio vlida,


por tener la intencin de beneficiencia como causa. Quien alegue
la nulidad de ella, fundndose en la causa ilcita, deber probar
que un propsito torcido ha sido la causa de la liberalidad.
En esta materia no hay sino aplicacin de los principios
generales de la prueba, con la particularidad que existe en favor
del concubino beneficiario de la liberalidad una presuncin legal
respecto de la ilicitud de la causa. En efecto, el artculo 1467
del Cdigo Civil dispone que "no puede haber una obligacin sin
una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". Desde
113

el momento en que existe un acto de liberalidad en beneficio de un


concubino,

donacin

legado,

debe

presumirse

que

se

ha

efectuado en condiciones de perfecta validez, desde que la ley


presume que el acto o contrato ha debido celebrarse de buena fe
(art. 1546) y por consiguiente, ha tenido una causa o motivo
lcitos. Corresponder generalmente a los herederos del concubino
disponente o a quien invoque un inters legtimo, autorizado por
la ley (art. 1683), acreditar la ilicitud o inmoralidad de la
causa, porque el Cdigo parte de la base, como hemos dicho, que la
liberalidad tiene causa lcita (artculo 1467 inc. 1). Nuestra
Corte Suprema ha resuelto que el demandado que se excepciona con
la nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita,
debe probar la excepcin61.
En cuanto a los medios de prueba, creemos que en nuestro
derecho, nada autoriza para restringir la prueba de la causa
ilcita al acto en s mismo; que se puede recurrir a toda clase de
probanzas para acreditar que la causa es ilcita e inmoral, aun
cuando esta circunstancia no emane de las enunciaciones del acto o
contrato. Se trata, en realidad, de probar un hecho de la causa,
la intencin del autor del acto o contrato, el propsito torcido
que anima al disponente a hacer la liberalidad; en una palabra, el
fraude a la ley, y en este intento es admisible cualquier medio de
prueba, pues la ley quiere que toda declaracin de voluntad tenga
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVII, 2 parte,
Seccin I, pg. 292.
114
61

una causa real y lcita. En el establecimiento de la causa ilcita


entonces podr recurrirse a todos los medios de prueba posibles,
inclusives testigos. Y se puede acreditar por esta ltima probanza
la ilicitud de la liberalidad hecha entre concubinos sea que la
causa, tomada en su sentido amplio de motivo, se enuncie expresa o
tcitamente o no en la propia liberalidad, o aun cuando sta se
encubra bajo la forma de un contrato oneroso, esto es, si la causa
de la liberalidad es simulada.

- TERCERA PARTE 115

DERECHO Y OBLIGACIONES EN CASO DE RUPTURA DEL CONCUBINATO

GENERALIDADES.

Lgico es que el concubinato que se ha formado por el libre


acuerdo de las partes, pueda terminar por el concurso de las
mismas

voluntades.

Pero,

qu

ocurrira

si

la

ruptura

es

unilateral y ella emana de la voluntad del hombre o de la mujer?


En semejante caso, la vctima de una ruptura unilateral, qu
derechos podra hacer valer en contra de su concubino?.
Nos hemos referido ya al caso de la seduccin, esto es,
cuando el concubinato ha sido la consecuencia de una seduccin
dolosa. Aqu no hay sino la reparacin de un delito civil a cargo
del seductor; y aun cuando se ha estimado que la vida en comn,
derivada

de

esta

seduccin,

constituira

una

reparacin

la

vctima, esta reparacin, por ser imperfecta, no obstara a la


vctima para obtener la total reparacin de ese delito civil, como
si la seduccin no hubiera sido seguida de la vida en comn. Pero,
para conceder este derecho a la concubina, estimamos tambin que
los jueces deben ser extremadamente rigurosos en cuanto a la
prueba de la seduccin.
Al igual que en la hiptesis relacionada, si la ruptura por
voluntad

de

uno

de

los

amantes

ha

sido

acompaada

de
116

circunstancias

constitutivas

de

delito,

debe

concederse

al

concubino la reparacin debida. En efecto, cuando la ruptura por


voluntad de uno de los concubinos es acompaada por vas de hecho,
como

injurias,

especialmente

publicidad

escandalosa

dada

la

ruptura, etc., la vctima experimenta un perjuicio distinto de la


prdida de la asistencia que le procuraba su amante. Ha habido,
tambin, en este caso un delito civil que impone a su autor la
obligacin de indemnizarlo.

Teoras para fundamentar la indemnizacin de perjuicios.

Pero fuera de los casos indicados anteriormente, el abandono


puro y simple, puede dar lugar a la accin de indemnizacin de
perjuicios?.

Numerosas

doctrinas

han

sido

elaboradas

para

responder a este interrogante. Veremos algunas de ellas, como la


teora de la culpa comn, la de la presunta promesa de matrimonio,
la del cuasicontrato y, por ltimo, la teora de la libertad
absoluta.

a) TEORA DE LA CULPA COMN:

Esta teora est precisada en una sentencia francesa en los


siguientes trminos: el hecho de mantener con una joven relaciones
ntimas

que

le

han

causado

un

perjuicio

material

moral
117

constituye, aun fuera de toda maniobra dolosa, un cuasidelito que


impone

al

hombre

la

obligacin

de

reparar

las

consecuencias

daosas. Esta falta comn divide y atena la responsabilidad, pero


no la suprime. El autor de esta sentencia, M. Morand62, se esfuerza
en

justificarla

sosteniendo

que,

si

la

ausencia

de

seduccin

dolosa no hace incurrir al concubino en sanciones, el abandono


injustificado de la joven engendra la responsabilidad del amante.
Se vale para sostener su tesis de una comparacin entre la ruptura
de los esponsales y la del concubinato, desde que ambas seran
simples situaciones de hecho. Y as como respecto de la primera,
cuando

es

injustificada,

la

jurisprudencia

francesa

admite

la

indemnizacin de perjuicios, porqu no puede ocurrir lo propio en


el

concubinato?.

situaciones

jurdicas

idnticas,

no

corresponden iguales soluciones jurdicas?.


Este razonamiento es compartido por quien fuera profesor de
la Facultad de Pars, M. Paul Esmein63. Se pregunta Esmein si debe
admitirse

una

indemnizacin

por

abandono

injustificado;

desde

luego, segn l, se presenta una dificultad de derecho: esta


sancin importa el reconocimiento de la unin libre como vnculo
legal.
Ahora bien, el Cdigo Civil no reconoce otra unin que el
matrimonio;
62

no

significa

esto,

dice,

cerrar

la

puerta

la

Citado por LASKINE y DUBRUJEAUD, obra consultada, pg. 114.

ESMEIN, PAUL: "Crnica de la unin libre", Pars, 1955,


D.H., pg. 51.
118
63

indemnizacin? El Derecho, especialmente desde el punto de vista


de la responsabilidad civil, considera vnculos que no tienen el
carcter de legal, que no se derivan de instituciones jurdicas.
Citara

por

ejemplo

el

vnculo

de

los

esponsales;

la

jurisprudencia francesa niega que haya un vnculo legal y, sin


embargo, sanciona en ciertos casos la ruptura de los esponsales,
con indemnizacin de perjuicios. Es lo que se expresa al decir que
una responsabilidad civil puede derivarse de la violacin de un
deber

moral.

Los

tribunales

pueden,

de

este

modo,

sancionar

deberes no consagrados expresamente por la ley, pero s por las


costumbres.

El

Cdigo

Civil

les

confiere

este

poder

por

el

artculo 1382 (2314 del nuestro Cdigo Civil) y pone a cargo de


ellos el cuidado de apreciar cundo un acto debe ser considerado
como

ilcito,

lo

que

slo

pueden

hacer

remitindose

las

creencias morales de la sociedad. Cree, pues, el autor en comento,


que (a lo menos en el sentir general) aquel de los concubinos, que
despus de una larga vida en comn, abandona al otro sin un motivo
grave, viola un deber moral.
Estimamos -seala el profesor Pinto Rogers64- que si de moral
se trata, no puede considerarse como delictuosa la cesacin de una
situacin irregular. Por eso se puede decir que es inadmisible que
un

estado

de

hecho

inmoral

pueda

transformarse

en

fuente

de

derechos para los que lo han creado. No se puede tampoco hacer la


64

PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 124.


119

comparacin con los esponsales ya que, primeramente, entre ambas


situaciones

hay

la

distancia

que

separa

la

moral

de

la

inmoralidad; en seguida, y en la rbita del derecho, nuestro


legislador

-aunque

criticable-

fue

ms

all

al

negar

toda

indemnizacin fundada en los esponsales (art. 98 del C.C.).

b) TEORIA DE LA PRESUNTA PROMESA DE MATRIMONIO:

Otro

autor,

M.

Pierre

Voirin65,

aprueba

tambin

la

jurisprudencia anterior, pero la fundamenta en una presuncin de


hecho que habra existido en el derecho antiguo, en virtud de la
cual el derecho a la reparacin encontrara su causa no en un
delito, sino en una convencin implcita, en una promesa presunta
de matrimonio. En este caso, sostiene, de acuerdo con el Derecho
Cannico, la joven seducida que se haba entregado a la cpula
carnalis a causa de su ignorancia de la vida, tena derecho a
reparacin, sin exigrsele la prueba de maniobras dolosas.
Estimamos que la existencia de una tal presuncin no puede
admitirse sin una intervencin legislativa. Cabe observar, adems,
que la jurisprudencia francesa, segn propia declaracin de los
65

Citado por GUINARD, PIERRE, obra consultada, pg. 150.


120

autores partidarios de conferir derechos a los concubinos, slo ha


aceptado

la

reparacin

pecuniaria

en

beneficio

de

la

mujer

abandonada despus del embarazo, detenindose en este punto: ella


no se ha preocupado de la situacin de la concubina abandonada,
cuando ningn hijo ha nacido de las relaciones anteriores. Razones
de humanidad, creemos, han inspirado esta jurisprudencia, ya que
en este caso s que la mujer ha sufrido un perjuicio cierto y hay
legitimidad

en

su

reclamacin,

porque

no

es

slo

su

propia

situacin la que est en juego, sino la proteccin de la vida del


hijo que est por nacer.

c) TEORA DEL CUASICONTRATO:

Hay autores que ven en el concubinato la existencia de un


verdadero cuasicontrato, con todas sus consecuencias de derecho.
Estimamos, sin embargo, que el concubinato es una figura ms
compleja, cuya fisonoma jurdica depender de las circunstancias:
podr ser convencional o directo, no convencional o indirecto,
etc.
Segn
abandonado,

esta
sin

concepcin
justo

motivo,

cuasicontractual
no

tendra

que

el

concubino

probar

ni

la

seduccin, ni las maniobras dolosas, ni la existencia de una


promesa presunta de matrimonio. Le bastara con establecer la
realidad del estado de concubinato y la ruptura injustificada.
121

Tendra derecho la concubina a la indemnizacin de perjuicios no


solamente en caso de abandono despus de la maternidad, sino
cuando el capricho, el hasto de los sentidos, o el transcurso de
los

aos

fuesen,

sin

ninguna

falta

imputable

al

concubino

abandonado, la nica causa de la ruptura.


Estos autores66, sin embargo no tocan el punto capital, esto
es, el fundamento de la accin de indemnizacin, la legitimidad
del derecho de la concubina o concubino abandonados. Todos los
problemas en el concubinato giran en torno a la legitimidad de los
derechos o expectativas de los concubinos, que es, en realidad,
una cuestin de apreciacin de cul es el mnimum de moralidad que
debe haber en las relaciones humanas. De ah la gran diversidad de
pareceres en doctrina y en jurisprudencia.

d) TEORA DE LA LIBERTAD ABSOLUTA:

La

libertad

es

el

principio

que

preside

las

relaciones

concubinales; ella debe ser una misma al comienzo y al trmino de


la unin libre. Esta caracterstica le imprime al concubinato un
sello de precariedad. Por eso, la jurisprudencia francesa, casi
uniforme,

decide

que

la

ruptura

de

la

relaciones

ntimas

establecidas entre un hombre y una mujer no puede dar lugar a la


indemnizacin
66

de

perjuicios

si

la

mujer

se

ha

entregado

LASKINE y DUBRUJEAUD, obra citada, pg. 116.


122

libremente, sin que haya cedido a maniobras dolosas.


Pero, la orientacin actual de la doctrina es atacar la
indemnizacin en razn de la ilegitimidad del inters invocado por
los concubinos. El estado de concubinato, siendo contrario a las
buenas

costumbres,

no

podra

engendrar

en

beneficio

de

la

concubina abandonada sin motivo, derecho alguno a indemnizacin.


Nadie puede invocar la proteccin de la ley cuando el inters que
alega es contrario a la moral.

EFECTO RESPECTO DE LOS HIJOS.

En materia de filiacin, la existencia de una unin conyugal


de hecho constituye un antecedente para el establecimiento de la
filiacin simplemente ilegtima.
La Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 31 de
agosto de 1962, conociendo de un juicio de alimentos, fundado
precisamente en esta causal de investigacin de la peternidad
ilegtima,

estableci

que:

"considerando

que

la

actora

el

demandado vivieron juntos en una casa habitacin como si fueran


marido y mujer y en tal condicin se presentaron ante terceras
personas,

debe

considerarse

que

existen

presunciones

graves,

precisas y concordantes con mrito suficiente para acreditar que


durante esos dos aos la actora vivi en concubinato notorio con
el demandado y que durante esta convivencia concibieron al hijo
123

para el cual se reclaman alimentos. Por consiguiente, comprobados


en la especie todos los requisitos que seala el nmero 3 del
artculo 280 del Cdigo Civil, cabe estimar establecida legalmente
la filiacin ilegtima del alimentario respecto del demandado y,
por ende, su derecho a impetrar alimentos"67.
Esta sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin hace
una interpretacin cabal de la causal de investigacin de la
paternidad

ilegtima

que

se

refiere

el

precepto

sealado,

interpretando con gran precisin el alcance de la frase "vivir en


concubinato notorio".
Si se compara las causales de investigacin de la filiacin
natural, no parece conforme a la equidad establecer que en el caso
de concubinato notorio, en el que existe o ha existido una vida en
comn, una apariencia de matrimonio, los hijos habidos de esa
unin, tengan una calidad jurdica tal, que solamente los habilite
para ser titulares del derecho de alimentos.
Cualquiera reforma que incida en la materia, sea en relacin
a la filiacin, sea en materia de uniones conyugales de hecho,
debera mejorar la condicin jurdica de dichos nios.
- CUARTA PARTE EFECTOS DEL CONCUBINATO EN LAS RELACIONES ENTRE LOS
CONCUBINOS Y LOS TERCEROS

Corte de Concepcin, 31 de agosto de 1962, Revista de


Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, seccin 1, pg. 125.
124
67

DERECHO DE LA CONCUBINA CONTRA EL TERCERO RESPONSABLE DE LA


MUERTE DEL CONCUBINATO.

Se trata de determinar en este punto si la concubina puede


accionar

perjuicios,

"nombre

propio",

que

razn

de

por

indemnizacin

la

muerte

del

se

encuentra

de

daos

concubino

y
le

sobrevivieren.
La

jurisprudencia

francesa

en

esta

materia

dividida. Las que niegan a la concubina todo ttulo para accionar.


Las

hay

que

lo

acuerdan.

Las

primeras

se

fundan,

ya

en

la

existencia de un derecho lesionado, ya en la falta de prueba de la


certidumbre del perjuicio. Algunas -las menos- hacen mrito del
carcter de inmoralidad que atribuyen a la relacin concubinaria.
Para

las

segundas,

nada

autoriza

exigir

"a

priori",

como

condicin de la accin, la prueba de un derecho lesionado; lo que


se requiere es demostrar la certidumbre del perjuicio.
La falta de uniformidad de la jurisprudencia francesa radica
en

el

hecho

de

determinar

el

fundamento

del

derecho

de

la

concubina a la reparacin del dao sufrido.


La concubina invoca un perjuicio material, el que la doctrina
ha definido como "la suspensin de subsidios recibidos por la

125

mujer mantenida"68. A consecuencia de la muerte accidental del


concubino, ella se ve privada de su ayuda. Tiene derecho a ser
indemnizada por el tercero autor del accidente?.
"La verdad es que desde los puntos de vista jurdico, social
y moral y respuesta son singularmente complicadas y delicadas"69.
Para
decisiones

la
se

jurisprudencia
encontraban

francesa,
vacilantes

hasta
en

el

uno

ao
otro

1926,

sus

sentido.

Algunos fallos aceptaban la indemnizacin basados en que irrogaba


perjuicio a la concubina la muerte del concubino, por la privacin
de los subsidios que ste acostumbraba a darle.
Los que negaban derecho a la concubina, se basaban, entre
otros argumentos, en la falta de vnculo jurdico que se creaba
entre los concubinos.
Desde

1926

1937,

la

jurisprudencia

haba

aceptado

la

posibilidad de la concubina para accionar en contra del tercero


responsable de la muerte de su compaero, sosteniendo que: "todo
hecho

del hombre que

causare dao a

otro

era susceptible

de

reparacin, sin que fuera necesario entrar en discernir sobre la


naturaleza del lazo que debiera unir, en caso de fallecimiento, a
la vctima con aquel de los causahabientes que tuvieren derecho a
la indemnizacin"70.
BAUER, FRANCIS: "Derecho de la concubina en caso de
accidente mortal de su concubino", Pars, 1936, pg. 37.
68

69

BAUER, FRANCIS, obra citada, pg. 38.

70

ALVAREZ NUEZ, CARLOS: "Estudio doctrinal y jurisprudencial


126

La actual tendencia de la jurisprudencia francesa, a partir


de 1937, ha sido negarle derecho a la concubina, basndose en que
deba justificarse no un dao cualquiera, sino que la lesin
cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido.
La

jurisprudencia

francesa

ha

reconocido

el

perjuicio

invocado por la concubina, pero no logra ponerse de acuerdo si


basta la lesin de un inters o es necesaria la lesin de un
derecho.

Los

que

estiman

suficiente

la

lesin

de

un

simple

inters, subordinan la accin de indemnizacin a que dicho inters


sea real, cierto y legtimo.
Para el Consejo de Estado francs, slo la lesin de un
derecho da lugar a indemnizacin de perjuicios. Es as como la
jurisprudencia administrativa solamente concede indemnizacin de
perjuicios a las personas con las cuales el difunto ha tenido un
deber de asistencia en virtud de un vnculo jurdico. Al exigir un
lazo de obligacin alimenticia con el causante ha rechazado todo
derecho a reparacin a la concubina. Este criterio es uniforme en
los tribunales administrativos, lo que en ningn caso conceden
indemnizacin de perjuicios a la concubina.
Para

dicha

jurisprudencia,

dos

seran

los

requisitos

necesarios para obtener derecho a indemnizacin invocar un derecho


lesionado, y justificar la existencia de un vnculo de derecho con
la vctima.
sobre el concubinato", Santiago, 1963, pg. 18.
127

"Este

derecho

tiene

por

objeto

la

creacin

de

ayuda

asistencia a la cual corresponde la obligacin alimenticia. Esta


obligacin recproca no existe sino entre parientes y allegados
limitativamente enumerados. De all la estrecha limitacin de la
lista de parientes con derecho a indemnizacin y la exclusin de
la concubina de dicha lista"71.
Sin embargo, la jurisprudencia civil francesa, ha estimado
como fundamento suficiente para tener derecho a reparacin, la
lesin de un inters. Este principio fue afirmado por primera vez
en un fallo de la cmara criminal de 20 de febrero de 1863. El
artculo 1382 ordenando en trminos generales la reparacin de
todo hecho cualquiera del hombre que cause a otro un dao, no
limita en nada ni la naturaleza del hecho daino, ni la naturaleza
del dao probado, ni la naturaleza del vnculo que debe unir en
caso

de

deceso

la

vctima

del

hecho

con

aquel

de

sus

causahabientes que piden reparacin.


Si

bien

la

jurisprudencia

civil

exigi

la

lesin

de

un

inters, condicion la reparacin del dao causado a la concubina,


a otras circunstancias. Era necesario, adems, la certidumbre del
dao y la legitimidad del mismo.
La

certidumbre

incertidumbre

del

dao

causado

la

concubina va a depender del carcter del vnculo creado entre ella


y su compaero fallecido. De este modo, la jurisprudencia estimaba
71

BAUER, FRANCIS, obra citada, pg. 43.


128

cierto el dao cuando se trataba de un concubinato estable y


duradero. Dos fallos concedieron derecho a la concubina, porque, a
juicio de la Cmara criminal, en estos se encontraba probado el
perjuicio

revesta

los

caracteres

de

cierto

legtimo 72.

Tratndose de relaciones pasajeras, la accin de la concubina ha


sido rechazada por los tribunales, pues se ha estimado que en
estos casos, era un dao hipottico, y poco probable debido al
carcter precario e incierto de la relacin. Esta solucin fue
adoptado por la Cmara Criminal, en diversos fallos, siendo la
Corte de Pars, con fallo de 29 de marzo de 1934, la que sentara
los

verdaderos

principios

que

con

posterioridad

uniform

la

jurisprudencia, la que a partir de esa fecha exigi no slo la


existencia de un inters lesionado, sino la lesin cierta de un
inters legtimo, jurdicamente protegido.
A

juicio

del

autor

Beaur,

la

Corte

Suprema

tiene

los

siguientes propsitos: "No preocuparse de la existencia o de la


ausencia

de

un

derecho

en

provecho

de

la

concubina,

de

la

legitimidad del inters invocado por ella, la sola cuestin es


aquella de saber si el perjuicio que ella probase es cierto o
incierto; si la unin ofrece garantas suficientes de estabilidad
y durabilidad"73.
La responsabilidad del tercero fue fundamentada en un fallo
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 18 de
noviembre de 1932.
72

73

BAUER, FRANCIS, obra citada, pg. 45.


129

de la Corte de Lyon, de 12 de marzo de 1936: "Que la lesin de un


inters basta para determinar el perjuicio a que l se refiere,
con la sola condicin de que ese dao sea actualmente cierto, que
el inters sobre el cual se funda no sea ni ilcito ni inmoral,
que sea, en otros trminos, legtimos; que para que un dao sea
considerado como cierto, no es necesario que esa certidumbre sea
absoluta, que ella puede resultar de simples posibilidades, que
especialmente en materia de concubinato, no obstante se carcter
precario,

basta

para

hacer

nacer

esa

probabilidad

que

sea

permitido considerar, en presencia de las circunstancias de la


causa,

que

concubina

los

socorros

tuvieran

las

prestados
ms

por

grandes

el

concubinato

probabilidades

de

su
ser

durables".
Fue, sin embargo, la sentencia de 13 de febrero de 1937, la
que consagr la nueva tendencia de los tribunales franceses. Se
alude, en dicho fallo, a la ilegitimidad del inters invocado,
ilegitimidad proveniente del carcter inmoral del concubinato,
para negarle todo derecho a la concubina.
En este sentencia se expresa: "Quien pide la reparacin del
dao consiguiente a la infraccin de ley penal tiene que demostrar
que de ella le ha resultado perjuicio directo actual y cierto; y
al haber cesado la ayuda que la vctima otorgaba al demandante no
lo constituye si no exista obligacin civil de suministrar algo
ni era dable que la hubiere".
130

La providencia de la sala civil de la Corte de Casacin, en


lo pertinente, seala: "Que el demandante de una indemnizacin
delictual,

cualquiera,

cuasidelictual,

sino

la

lesin

debe
cierta

justificar,
de

un

no

un

inters

dao

legtimo,

jurdicamente protegido"74. Este carcter de legitimidad y esta


proteccin jurdica no podran ser reconocidos a los interesados
nacidos de las relaciones establecidas por el concubinato, y esto
en razn de la irregularidad misma de las relaciones.
Para

la

nueva

tendencia

jurisprudencial,

tres

seran

los

requisitos necesarios para exigir indemnizacin de perjuicios. La


existencia

de

un

inters

legtimo,

se

dice

que

la

concubina

carecera de este inters, por la situacin en que la coloca la


relacin amorosa con el accidentado, situacin que es ilegtima o
extralegal.
Este inters legtimo debe estar "jurdicamente protegido",
con lo que se ha querido decir que el concubinato no le ha
otorgado

ningn

derecho

en

contra

del

concubino

que

en

consecuencia tampoco podra darle derechos en contra de terceros75.


Por ltimo se ha exigido una "lesin cierta". Ya no bastaba
la estabilidad o permanencia de la relacin concubinaria para
darle los caracteres de certitud necesarias a la lesin sufrida
por la concubina. Se concluy que aun cuando el concubino otorgaba
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 27 de julio
de 1937.
74

75

ALVAREZ MUOZ, CARLOS, obra citada, pg. 18.


131

una ayuda a su compaera, aun cuando efectivamente la hubiere


socorrido en su subsistencia como mujer por su marido, no se
podra garantizar que de haber vivido tal estado de cosas se
hubiera mantenido mxime cuando ste no tenan ningn ttulo de
alimentos en contra del concubino.
A pesar del criterio uniforme que mantuvieron los tribunales
a partir de la sentencia de 1937, de no dar lugar a la accin de
la concubina, la jurisprudencia ms reciente est cambiando de
posicin. As, en un fallo de la Corte de Apelacin de Chambery,
de 20 de mayo de 1968 se ha indicado, para negar la accin a la
concubina,

que

el

concubino

fallecido

en

el

accidente

era

"casado". Con ello adopta una posicin mucho ms favorable a la


concubina y que mantiene desde 1966, segn el carcter adulterino
o no del concubinato.
En forma ms concluyente, la Corte de Casacin de la Cmara
Criminal,

ha

variado

de

criterio,

sealando

que

la

concubina

tendra derecho a indemnizacin de perjuicios, siempre y cuando


probare que el perjuicio sufrido era legtimo y cierto. Se trataba
de dos personas que despus de obtener su divorcio, con disolucin
de vnculo, haban vivido juntos. La Corte de Apelacin, le haba
negado la posibilidad a la concubina de accionar en contra del
tercero responsable de la muerte de su compaero. Sin embargo, la
Cmara Criminal de la Corte de Casacin sostuvo que: "como la
sentencia de divorcio no haba dado lugar a alimentos a la mujer
132

al continuar el ex marido ayudando a subvenir las necesidades de


ex cnyuge haba cumplido un deber, con lo cual, al perder la vida
por la intervencin de un tercero, la mujer ha tenido un derecho
jurdicamente protegido y lesionado"76.
La Cmara Criminal, en determinados casos ha dado lugar a la
accin de la concubina, Sin embargo, no basta el simple hecho del
concubinato. Ha exigido la Cmara, que se pruebe cul ha sido el
perjuicio sufrido. Por ello la sentencia que omite sealar si
conforme al artculo 1382 del Cdigo Civil, la concubina haba
sufrido efectivamente el perjuicio resultante del hecho delictuoso
imputado al tercero responsable del accidente mortal causado a su
concubino, no da base legal a su decisin77.
Por su parte, la Cmara Civil mantiene su criterio de no dar
lugar a la accin de la concubina, a pesar de que la Corte de
Chambery, ha mantenido una posicin ms favorable a la concubina,
distinguiendo entre concubinato adulterino y no adulterino (dando
lugar a la accin en este ltimo caso).
En sentencia de 7 de abril de 1967, dicha Cmara reproduce
los

considerandos

ya

analizados

para

negar

derechos

la

concubina. Sostiene que en materia de delitos y cuasidelitos el


demandante debe justificar no un dao cualquiera, sino la lesin
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 1 de abril
de 1968.
76

Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 12 de


octubre de 1969.
133
77

de un inters legtimo, jurdicamente protegido. No presenta tal


carcter el perjuicio que tiene necesariamente su fuente en los
lazos del concubinato. Esta situacin, no puede, en efecto, ser
generadora de derechos en beneficio de los concubinos y frente a
terceros,

especialmente

contra

el

autor

responsable

de

un

accidente causado a uno de ellos.


Creemos

que

en

sntesis

conviene

analizar

las

decisiones

desfavorables y favorables a la concubina, tomando como base para


ello los distintos fallos sobre el problema que ha constituido
esta materia.
a)

Decisiones

desfavorables

la

concubina.

Ciertas

decisiones son netamente hostiles a la administracin de todo


derecho en beneficio de la concubina. Ellas rechazan siempre y en
principio la accin de sta aunque la existencia de un perjuicio
cierto

sera

consideracin

establecido
de

la

por

la

inmoralidad

estabilidad
de

subsidios

de

la

unin,

vertidos

en
del

defecto del inters legtimo. No toman en cuenta la estabilidad y


larga duracin del concubinato. Slo es importante, para estos
fallos, la naturaleza del lazo existente entre los amantes. No se
admite la accin indemnizatoria porque la causa es en s ilegtima
o inmoral. Cualquiera sea el fundamento que se tome en cuenta para
entablar la demanda de indemnizacin, sea la lesin de un derecho
o de un inters, este no sera indemnizable por la inmoralidad de
la situacin derivada del concubinato.
134

En algunos fallos, sin dejar de lado estos puntos de vista se


concedi derecho a la concubina para indemnizarle el dao sufrido,
pero se trataba de situaciones en que exista descendencia comn,
y la concubina no alegaba tal derecho en "nombre propio" sino en
su calidad de madre.
b)

Decisiones

distintos

fallos

favorables

para

concederle

la

concubina.

derecho

Se

basan

reclamar,

en

los
la

estabilidad del concubinato, en que si ella tena o no en el


futuro posibilidades serias de duracin, si en consecuencia, el
perjuicio

invocado

por

la

concubina

es

cierto

puramente

hipottico.
Algunos fallos hacen una distincin entre la comunidad de
lecho, y la comunidad de vida, constituyendo la base de la accin
indemnizatoria la comunidad de lecho por el carcter inmoral que
encierra.
Uno de los fallos del tribunal de Lyon (31 de marzo de 1930),
recurri a esta distincin ingeniosa, y declaraba al efecto este
tribunal: "Que de ah se establece que no puede declararse a
priori improcedente la accin instaurada por una concubina contra
un tercero cuando esta accin no reposa nicamente en el estado de
concubinato; que es en efecto necesario considerar en este estado,
cuando

es

suficientemente

prolongado,

dos

elementos

bien

distintos: primero la comunidad de lecho, que, por ella misma, no


es susceptible de engendrar ningn derecho, y en seguida, la
135

comunidad

de

existencia,

que

comporta,

adems

de

vnculos

de

afeccin recproca, una asociacin de intereses materiales que, a


este ttulo, da derecho a acciones diversas; que es permitido, en
efecto, a dos seres humanos, abstraccin hecha de su sexos, reunir
sus existencias para ayudarse, vivir bajo el mismo techo, partir
la buena y la mala fortuna, confundir sus intereses y sus bienes,
que si esta asociacin de hecho viene a romperse por la muerte
accidental

de

sobreviviente,

uno
si

de
l

los

comuneros,

justifica

un

no

perjuicio

podra
actual

negarse
y

al

cierto,

derecho a reclamar del autor responsable del accidente, en virtud


de los principios que inspira el artculo 1382 del Cdigo Civil,
la reparacin de ese perjuicio..."
Se critica este fallo, por cuanto tal doctrina "complica
innecesariamente el problema, y sobre todo, separa dos elementos
que slo muy rara vez dejan de marchar unidos. Ante la negativa de
la comunidad de lecho, podra acaso continuar la comunidad de
vida? Si esto no es posible, deber concluirse que uno de estos
dos elementos (la comunidad de vida), es una dependencia accesoria
de la comunidad de lecho. Pero entonces, la inmoralidad de la
comunidad de lecho entraara la inmoralidad de la comunidad de
vida. El artculo de esa disociacin salta, pues a la vista"78.

78

ESMEIN, PAUL, obra citada, pg. 64.


136

DERECHO DE LA CONCUBINA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.

Nuestra

jurisprudencia

ha

reconocida

el

derecho

de

indemnizacin de las vctimas indirectas o mediatas, esto es, de


los que han recibido un dao por repercusin, de todos aquellos
que a consecuencia del mismo hecho, por vivir a expensas del
danmificado, quedan privados de sus auxilios, sea que reciban
alimentos por disposicin de la ley o voluntariamente del difunto.
As puede citarse el caso de la demanda intentada por el padre
ilegtimo -que no tiene derecho a alimentos segn nuestro Cdigo
Civil- para reclamar del dao que le irrog la muerte de su hijo
ilegtimo (que ni siquiera estaba reconocido en conformidad al
artculo

280

del

Cdigo

Civil),

en

razn

de

que

un

hijo

le

suministraba al padre invlido lo necesario para su subsistencia79.


Debemos sealar que entre las vctimas indirectas no ligadas
por ningn vnculo de parentesco se encuentra la concubina del
difunto. Puede la concubina en caso de muerte de su amante,
ejercer en su propio nombre contra el autor del accidente una
accin de responsabilidad civil, fundada en el dao que le ha
causado el fallecimiento de la vctima?.
Se plantea el problema en el mbito de la responsabilidad
delictual

cuasidelictual

civil,

llamada

extracontractual,

ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO: "Curso de Derecho Civil


Comparado", citado por Pinto Rogers, Humberto, pg. 130.
137
79

caracterizndose por la ausencia de vnculo jurdico entre el


autor del dao y la vctima o vctimas. Arturo Alessandri indica
los elementos de esta responsabilidad sealando que son: 1) Que el
hecho u omisin haya sido ejecutado por una persona capaz de
delito o cuasidelito; 2) Que el hecho u omisin provenga de su
culpa o dolo; 3) Que el mencionado hecho u omisin cause dao,
esto es, cierto, real o positivo. Debe haberse producido realmente
en condiciones tales que la vctima, a no mediar l, se habra
encontrado

en

mejores

condiciones

de

las

que

en

realidad

se

encuentra. El profesor Pinto Rogers distingue el dao material del


dao moral, definiendo al material como el que consiste en una
lesin pecuniaria, en una disminucin del patrimonio. En el dao
moral

hay

una

lesin

la

psquis

del

individuo

consiste

nicamente en el dolor o molestia que sufre un sujeto en sus


sentimientos, afectos, creencias y sin que su fortuna sufra el
menos menoscabo80; y 4) Que entre el hecho u omisin y el dao
exista una relacin de causalidad, esto es, de causa a efecto.

80

PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 133.


138

C O R O L A R I O

Dicen

las

profesoras

Martinic

Weinstein81,

que

la

conveniencia de dictar un estatuto orgnico sobre el concubinato


en

nuestro

pas

-como

lo

han

hecho

algunas

legislaciones

latinoamericanas- parece discutible.


En

primer

lugar

porque

toda

regulacin

sistemtica

del

concubinato lleva en mayor o menor medida a crear un matrimonio


paralelo, de segunda clase tal vez, pero que no por serlo deja de
constituir una unin legtima, dando lugar a dos instituciones
matrimoniales coexistentes: la primera, rodeada de formalidades y
produciendo efectos ms amplios y enrgicos, respaldados por la
fuerza obligatoria que el vnculo matrimonial supone, la segunda,
producto de un hecho y cuyos efectos son ms tenues, estando en
cuanto a su inicio y terminacin sometido a la libre voluntad de
81

MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.

53.
139

las partes.
Por otra parte -continan- la existencia de dos especies de
unin conyugal otorga a las partes un derecho de opcin que atenta
contra

la

certeza

que

debe

reunir

en

todos

sus

aspectos

la

matrimonial, considerando el papel fundamental que ella juega en


la organizacin social.
Creemos por nuestra parte, y con todo el respeto que nos
merece la dignidad de sus exponentes, errada tal concepcin. Las
profesoras cuya idea exponemos hablan de la inconveniencia de
reglamentar la unin libre pero partiendo de una base equivocada,
esto es, como si tales uniones libres no existieran y slo se
generaran

como

consecuencia

de

una

reglamentacin

legal.

Las

uniones libres hoy da en nuestro pas son numerossimas, en todos


los estratos sociales, y slo bastara un trabajo emprico al
respecto para que ms de alguno se lleve una sorpresa. Entonces
tal situacin, aunque anormal, es una realidad social, y la ley
debe hacerse cargo de los fenmenos sociales que por lo dems
estn lejos de desaparecer. Al no existir en Chile una ley de
divorcio, y al ser todava el trmite de la nulidad judicial una
instancia pecuniariamente cara, o burocrtica, gran parte de las
parejas que en nuestro pas se separan lo hacen por la va de
hecho.

como

acercamiento

con

el

ser

humano

el

sexo

opuesto,

necesita
toda

por

relacin

naturaleza

el

afectiva

que

emprenda una persona para rehacer su vida sentimental cae, por


140

lgica consecuencia, en el concubinato. Un dato del ao 199282,


indica

que

tal

fecha

en

Chile

haban

900.000

matrimonios

separados de hecho. La pregunta es, cuntas de esas 1.800.000


personas reiniciaron su vida afectiva?. La respuesta evidentemente
que nos reafirma que estamos en presencia de un fenmeno social, y
los fenmenos sociales se regulan, se reglamentan, se ordenan.
Creemos firmemente que as como no porque se dicte una ley de
divorcio

en

reglamentar

Chile
la

van

unin

haber

libre

ms

ms

separaciones,

parejas

van

tampoco

por

preferir

el

concubinato.

Hecho valer en la Cmara de Diputados por el diputado seor


Camilo Escalona, con motivo de la discusin de la ley de divorcio,
sesin 24 de enero de 1997.
141
82