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DECLARACIN DE BIENES FAMILIARES.

ANLISIS CRTICO

Profesor gua:

Ana Mara Watkins Seplveda

Memoristas:

Silvia del Carmen Glvez Monsalve


Patricia Andrea Villablanca Meneses

Indice

Bienes
Familiare
s en el

Introduccin.
Captulo I

Derecho

Fuentes Materiales de los Bienes Familiares.

Compara

1.- Constituciones de 1925 y 1980

do.

2.- Leyes.

1. Origen

2.1 Ley N 1.838

de los

2.2 Ley N 4.496

bienes

2.3 Ley N 5.950

familiare

2.4 Ley N 7.600

s.

2.5 D.F.L. N285

2.

2.6 D.F.L. N 70

Institucio

2.7 Ley N 15.020

nes que

2.8 Ley N 16.640

protegen

3.- Proyectos de ley.

la

4.- Actual ley N19.335, mensaje del Presidente de la

vivienda

Repblica.

familiar.

Mensaje del Ejecutivo.


Tramitacin del proyecto de ley.
Pg. 1
Captulo II
2

Protecci
Pg. 3

n legal de

Pg. 4

los

Pg. 4

bienes de

Pg. 5

carcter

Pg. 5

familiar

Pg. 5
Pg. 6

Captulo

Pg. 6

III

Pg.7

Aspectos

Pg. 7

de

Pg. 7

Inters
en la ley

Pg. 8

N19.335

Pg. 9

con

Pg. 12

Relacin
a los
Bienes
Familiare

Pg. 15

s.

Pg. 18
Patrimonio Familiar

1. Naturaleza jurdica de los bienes familiares.


1.1 Denominacin.
1.2 Objeto de los bienes familiares.
1.3 Fundamento de los bienes familiares.

Pg. 30

1.4 Caractersticas de los bienes familiares.

Pg. 30

2. Bienes que pueden ser declarados como familiares.

Pg. 30

2.1 El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de

Pg. 31

alguno de ellos.

Pg. 31

2.2 Los muebles que guarnecen el hogar.

Pg. 33

2.3 Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en


sociedades propietarias de un inmueble que sea

Pg. 33

residencia principal de la familia.

Pg. 34

3. Legitimacin activa para solicitar la declaracin de un


bien familiar.
3.1 Legitimarios activos.

Pg. 35

3.2 Beneficiarios de los bienes familiares.


4. Constitucin del Bien Familiar.

Pg. 37

4.1 Formas de constituir un bien familiar.

Pg. 37

4.1.1 Por declaracin judicial

Pg. 37

Pg. 19

Pg. 39

Pg. 21

Pg. 39 Pg. 39

4.1.2 Por escritura pblica

1. El

4.2 Efectos de la afectacin.

Inmue

4.2.1 Momento en que comienzan a producirse los efectos

ble.

4.2.1.1 Bienes inmuebles y muebles

2.

4.2.1.2 Derechos o acciones.

Residenci

4.2.2 Efectos.

4.2.3 Manifestacin de la voluntad del cnyuge no

principal

propietario.

de la

4.2.4 Sancin por la falta de voluntad del no propietario

familia.

4.2.5 Derechos de Usufructo, Uso y Habitacin en los


bienes familiares.

2.1
Residenci

4.2.6 Beneficio de excusin

a.

4.2.7 Desafectacin de los bienes familiares.

Pg. 40

4.2.7.1 Desafectacin propiamente tal.

Pg. 40

4.2.7.2 Legitimarios activos para solicitar la

Pg. 40

desafectacin.

Pg. 40

4.2.7.3 Procedimiento.

Pg. 41
Pg. 41

Captulo IV
Declaracin de Bien Familiar del Inmueble de Propiedad

Pg. 42

de Ambos o de Alguno de ellos, que Sirva de Residencia

Pg. 43

Principal de la Familia. Anlisis Crtico.

Pg. 45

4.

Pg. 46

Afectaci

Pg. 48

n parcial.

Pg. 48

5. Valor
del

Pg. 50

inmueble

Pg. 50

Captulo
V
Anlisis
Crtico
Pg. 52

Sobre la

Pg. 53

Declaraci

Pg. 54

n de

2.2 Principal.
3. Propiedad de uno o ambos cnyuges.

Familiar
de los

3.1 Derecho de Usufructo.

Muebles

3.2 Derechos de Uso y habitacin.

que

3.3 Propiedad Fiduciaria.

Guarnec

3.4 Derecho de Servidumbre.

en el

3.5 Copropiedad.

Hogar.

1. Muebles que guarnecen el hogar.


1.1 Bienes Muebles.
1.2 Guarnecen el hogar

Pg. 65

2. Propiedad de los cnyuges

Pg. 65

3. Valor de los bienes muebles.

Pg. 65

4. Inventario de los muebles.

Pg. 65
Pg. 67
Pg. 68
Pg. 68

Pg. 55
Pg. 57
Pg. 57
Pg. 58

Captulo

Pg. 59

VI

Pg. 61

Anlisis

Pg. 61

Crtico

Pg. 62

sobre la

Pg. 63

Declaraci
n como

Bien Familiar de los Derechos o Acciones que uno o

1.3

Ambos Cnyuges tengan en una Sociedad Propietaria del

Afectaci

Inmueble que

n.

Sirva de Residencia Principal de la Familia. Cuestin de


Constitucionalidad
1. Enunciados del artculo.
1.1 Titularidad de los derechos o acciones.
1.2 Propiedad
1.3 Procedimiento de constitucin.
1.4 Imposibilidad de impugnar la afectacin.

Pg. 71

1.5 Inscripciones

Pg. 71

1.6 Proteccin a los terceros.

Pg. 72

1.7 Bienes muebles.

Pg. 72

1.8 Concepto de Bien Familiar.

Pg. 72

2. Cuestin de constitucionalidad

Pg. 73
Pg. 73

Captulo VII

Pg. 74

Crticas en cuanto a las formas de constituir los bienes

Pg. 74

familiares.

Pg. 77

1. Forma de constituir los bienes familiares.


1.1. Beneficiarios de los bienes familiares.
1.2. Concepto de familia.

1.1.1
Pg. 81

Requisito

Pg. 81

s para su

Pg. 82

realizaci

Pg. 83

n.
1.3.1 Forma de realizar la afectacin.
1.3.2 Juez competente
1.3.3 Legitimarios activos de la afectacin

1.1.2

1.4 Afectacin provisoria y definitiva.

Actos que

1.5 Notificacin al conservador.

requieren

1.6 Privilegio de pobreza.

autorizac

1.7 Publicidad.

in.

1.8 Fraude de los uno de cnyuges.


1.9 Desafectacin de los bienes familiares.
1.1.2.1
Captulo VIII
Crtica a los Efectos de los Bienes Familiares.

Enajenac
in.

1.- Prohibicin de enajenar o gravar voluntariamente, ni


prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cnyuges.
1.1 Prohibicin de enajenar.

1.1.2.2 Contratos de Promesa.

Pg. 97

1.1.2.3 Contratos que concedan

Pg. 97

Derechos personales de Uso y Goce.

Pg. 98

1.1.3 Forma en que debe dar su autorizacin

Pg. 99

el cnyuge no propietario.
Pg. 99
Pg. 83
Pg. 85

Pg. 99

Pg. 86
Pg. 87

1.

Pg. 91

1.

Pg. 91

Pg. 92

Fu

Pg. 92

nd

Pg. 93

a
m
en
to
de
l

Pg. 97

es

Pg. 97

ta

10

blecimiento de la autorizacin del cnyuge no

3.3

propietario.

Aspectos

1.2. Autorizacin supletoria del juez.


1.2.1 Inters de la familia.

procesale
s.

1.2.2 Naturaleza jurdica de la autorizacin


del cnyuge no propietario o del juez en
subsidio.
1.3. Sancin por la no concurrencia de los

3.3.1
Facultad
del juez.

requisitos.
1.3.1 Redaccin.
1.3.2 Demandados.

3.3.2

1.3.3 Plazo.

Tribunal

1.3.4 Accin Reivindicatoria.

competen

2. Efectos respecto de terceros adquirentes.

te.

3. Constitucin de derechos reales de goce.


3.1 Momento en el cual puede solicitarse la

Pg. 100

constitucin de estos derechos reales.

Pg. 100

3.1.1 Durante el Matrimonio.

Pg. 100

3.1.2 En el caso de disolucin del


matrimonio.
3.2 Fundamento de la constitucin de estos

Pg. 101

derechos.

11

Pg. 102

4.

Pg. 102

Beneficio

Pg. 102

de

Pg. 103

excusin.

Pg. 104

4.1

Pg. 105

Naturalez

Pg. 106

a jurdica
del

Pg. 106

Beneficio

Pg. 106

Pg. 108

Pg. 108
Pg. 109
Pg. 110
Pg. 110
3.3.3 Procedimiento.
3.3.4 Inters de los hijos.
3.3.5 Ttulo de los derechos.
3.4 Derecho real de Usufructo.
3.5 Ley N19.585.

12

4.2 Forma y momento en que se opone este

Pg. 113

beneficio.

Pg. 114

Conclusiones.

Pg. 114

Bibliografa.
Pg. 115
Pg. 118
Pg. 124

Pg. 110
Pg. 111
Pg. 111
Pg. 112

13

14

Introduccin.
Desde hace diez aos, el legislador se ha preocupado de realizar diversos
cambios en materia de familia. Es as como en el ao 1989 a travs de la ley N18.802
introdujo importantes variaciones en materia de sociedad conyugal, siendo la ms
importante aqulla que le otorga plena capacidad a la mujer casada bajo este rgimen.
Posteriormente, en el ao 1994, en virtud de la ley N19.335, se agrega un
nuevo rgimen patrimonial del matrimonio, distinto a los ya existentes hasta entonces,
con el objeto de paliar las deficiencias que presenta el rgimen legal de la sociedad
conyugal, creando as el rgimen de participacin en los gananciales, en su modalidad
crediticia (con compensacin de beneficios). Adems, introdujo al ttulo VI del libro I
del Cdigo Civil, un prrafo nuevo N2 con el epgrafe "De los bienes familiares", el
cual es aplicable a cualquiera de los regmenes conyugales existentes, incluyendo al
que esta misma ley introduce.
La institucin de los bienes familiares no es creacin de la doctrina nacional,
sino que fue trada, tomando el modelo de la legislacin extranjera, para incorporarla
a nuestra legislacin. Sin perjuicio de ello, no es idntica a las instituciones existentes
en el derecho comparado, ya que, tiene caractersticas tanto de la institucin del
Patrimonio Familiar, como de la de Proteccin de los Bienes de Carcter Familiar, tal
como lo veremos en el transcurso de este trabajo.
Los Bienes Familiares constituyen una expresin de lo que la doctrina denomina
"Rgimen Matrimonial Primario", entendindose por tal, un conjunto de normas
imperativas referentes a la economa de las familias, que por estar fundadas en su
inters y con el objeto de protegerlas, son impuestas de manera obligatoria a los
cnyuges.
Los objetivos que tuvo a la vista el legislador al crear la institucin de los bienes
familiares se pueden resumir de la siguiente forma:
1. Dar proteccin a la familia;
2. Amparar al cnyuge no propietario;
3. Resguardar el inters de los hijos comunes y del cnyuge al cual corresponda
la tuicin en caso de rupturas matrimoniales.
Sin perjuicio de que esa era la intencin del legislador, en la prctica ello no ha
sucedido. Por lo anterior, estimamos conveniente realizar un anlisis crtico respecto
de esta institucin.
As, en el transcurso de este trabajo iremos analizando los distintos aspectos de
la institucin de los Bienes Familiares. Primeramente, nos abocaremos al estudio del
origen de los bienes familiares, analizando sus fuentes materiales y, posteriormente,
compararemos nuestra institucin con las diversas situaciones que se producen en el
extranjero; posteriormente, iremos adentrndonos en cada uno de los casos en que se
podr declarar un bien como familiar y los efectos que se producen por esta
declaracin.

Hemos intentado analizar los aspectos beneficiosos de haberse establecido esta


institucin en nuestro pas, pero, adems, nos referiremos a aqullos en que la
institucin no ha sido del todo acertada o ha propuesto soluciones que pueden, dejar
en la indefensin a otros miembros de la familia, como es el caso de los hijos o de los
terceros que contratan con los cnyuges. Adems de lo anterior, hemos credo
conveniente tratar de proponer soluciones respecto de algunos aspectos que
consideramos equivocados o en los o en los que hay un vaco legal.

Captulo I
Fuentes Materiales de los Bienes Familiares.
Existe una tendencia en las legislaciones modernas a darle proteccin a los
bienes de la familia y es por ello, que contienen normas imperativas, que protegen este
patrimonio de diversas maneras.
1. Constituciones de 1925 y 1980
La Constitucin de 1925 en su artculo 10 N4 inciso 2 estableca que:
"El Estado propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la constitucin de la
propiedad familiar."
Se ve que el constituyente, ya en esa poca, manifest su inters para que en
Chile, se le otorgara a la familia seguridad y estabilidad. Al hablar de constitucin de
la propiedad familiar, instaba a entregar la titularidad del dominio de la habitacin y
otros bienes necesarios para satisfacer sus necesidades, a la propia familia. A pesar de
establecerlo la Carta Fundamental, el legislador no demostr un inters real por
materializar este mandato constitucional e introducir la institucin de la Propiedad
Familiar en el Derecho Comn.
A continuacin debemos mencionar el artculo 1 N15 del Acta Constitucional N3
de 1975, que sealaba:
"Para promover el acceso de un mayor nmero de personas al dominio privado... la ley deba
propender a una conveniente distribucin de la propiedad familiar."
Esta disposicin fue tomada del artculo 10 N14 de la Constitucin de 1925,
pero no se conserv en el texto de la Constitucin de 1980.
A pesar de que la Constitucin actualmente vigente no contiene una norma
especfica, respecto de la obligacin de establecer la propiedad familiar en nuestro
pas, como lo impona la Constitucin anterior, se incorpor al Cdigo Civil la
institucin de los Bienes Familiares, cumpliendo as con la garanta de dar proteccin
a la familia, consagrada en el artculo 1 inciso 5 de la nuestra Carta Fundamental.
2.- Leyes.
Nuestra legislacin tambin ha buscado dar proteccin al patrimonio familiar.
Es as como la institucin de los Bienes Familiares se introduce orgnicamente en el
ao 1994 con la ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial del 23 de septiembre de
ese ao. Sin embargo, antes que sta, existen numerosas leyes dictadas en nuestro
pas, en que se vislumbraban algunas de las caractersticas del Homestead
norteamericano y otras instituciones existentes tanto en Europa como en
Latinoamrica, sin que todava se hubiera hecho una incorporacin efectiva de la
institucin del Patrimonio Familiar ni de la proteccin legal de los bienes de carcter
familiar.

Con un afn ilustrativo, sealaremos las normas en que podemos encontrar


indicios de las instituciones de proteccin de los bienes familiares.
2.1 Ley N 1.8381 sobre habitaciones para obreros, en el prrafo De la proteccin al
hogar obrero, estableca disposiciones especiales para el inmueble hereditario urbano,
en el cual hubiera tenido su ltima habitacin el causante, otorgndole a su
descendencia menor de edad el derecho de pedir la indivisin del bien raz, la cual
durara hasta la mayora de edad de sus hijos durante ese tiempo, el bien raz era
inembargable.
La indivisin deba ser inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo,
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
2.2 Ley N 4.4962 que crea la Caja de Colonizacin Agrcola y prohibe la subdivisin de
los sitios adquiridos por los colonos. A la muerte del colono, el cnyuge y los hijos
permanecan en la indivisin, sin perjuicio de que tenan la posibilidad de pedir la
divisin, procedindose a una subasta, en la que tenan preferencia para la
adjudicacin.
Tambin se estableca la inembargabilidad de las parcelas, animales y enseres
necesarios para el cultivo.
2.3 Ley N5.9503, que crea la Caja de la Habitacin Popular. En esta ley se aplican las
disposiciones sobre proteccin del hogar obrero para el caso del inmueble hereditario,
donde haya tenido su ltima habitacin el causante, establecindose la posibilidad de
solicitar la indivisibilidad de la propiedad cuando existan descendientes menores de
18 aos. Adems, se establece la inembargabilidad durante la indivisin o hasta que
los menores lleguen a la mayora de edad, entendindose para todos estos efectos que
sta se alcanza a los 18 aos.
2.4 Ley N 7.6004 que sustituye a la ley N5.950. Establece la prohibicin de enajenar
las casas construidas por la Caja de Colonizacin Agrcola por un plazo de 5 aos y la
inembargabilidad de las mismas mientras se hallaran en poder del primer adquirente
o sus herederos.
Esta ley vuelve a establecer la proteccin del hogar obrero en un ttulo especial,
reproducindose as las disposiciones de las leyes N5.950 y 1.8385.
2.5 D.F.L. N2856 del Ministerio de Hacienda, conocido tambin como Ley de
Organizacin y Atribuciones de la Corporacin de la Vivienda, que fusiona las Cajas de
publicada en el Diario Oficial del 20 de febrero de 1906
Publicada en el Diario Oficial del 15 de diciembre de 1928.
3
Publicada en el Diario Oficial del 10 de octubre de 1936.
4
Publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 1943.
5
Esta Ley sigue vigente con sus modificaciones, las ltimas introducidas por la ley N19.221.
6
Publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1953.
1

la Habitacin y la Corporacin de la Reconstruccin. Deja vigente las normas de la ley


N7.600, conservndose as, el ttulo sobre la proteccin del hogar obrero.
2.6 D.F.L. N 707 del Ministerio de Hacienda que fija el texto de la Ley Orgnica de
Colonizacin Agrcola. Crea el concepto de unidad econmica y la define como:
"La superficie necesaria para que, trabajada por el colono y su familia, sea capaz de producir lo
suficiente para progresar en su explotacin, despus de subvenir sus necesidades."
Se prohbe enajenar o gravar la parcela o sus aguas, salvo ciertas excepciones.
Establece la inembargabilidad de la misma y sus frutos, animales y otros accesorios
necesarios para al cultivo, salvo en el caso de obligaciones contradas con la Caja de
Colonizacin Agrcola.
Adems, se establece la construccin de centros habitacionales formados por
huertos familiares, que no tienen la denominacin de unidades econmicas, pero se
les da la misma proteccin que a stas.
2.7 Ley N 15.0208 crea la Corporacin de la Reforma Agraria, que reemplaza a la Caja
de Colonizacin Agrcola. En virtud de esta ley se dict el D.F.L. N5 del Ministerio de
Hacienda, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero 1963, el cual legisla sobre la
Propiedad Familiar Agrcola, facultando al Presidente de la Repblica para que, a
solicitud del propietario, declare Propiedad Familiar Agrcola un predio rstico
calificado previamente de unidad econmica y cumpliendo el solicitante ciertos
requisitos.
Los efectos principales de la declaracin consistan en franquicias tributarias y
en la indivisin en la sucesin por causa de muerte.
Este rgimen se acercaba a la figura del Patrimonio Familiar de las legislaciones
latinoamericanas, sin que necesariamente hubiera sido el objetivo que persegua el
legislador.
Esta ley, a diferencia de otras mencionadas, no establece la prohibicin de
enajenar o gravar la propiedad.
2.8 Ley N16.6409. Esta ley de Reforma Agraria facult en su artculo 193 al
Presidente de la Repblica para que refundiera las disposiciones sobre propiedad
familiar agrcola bajo la denominacin nica de pequea propiedad rstica. Esto se
llev a cabo mediante el D.F.L. N4 del Ministerio de Agricultura, de 1967, publicado
en el Diario Oficial el 17 de enero de 1968.
3.- Proyectos de ley.
7

Publicada en el Diario Oficial del 24 de febrero de 1960.

Publicada en el Diario Oficial del 27 de noviembre de 1962.


Publicada en el Diario Oficial del 28 de julio de 1967.

3.1 En 1956 existi una mocin del diputado don Arturo Olavarra Gabler para
introducir en Chile la Institucin del Patrimonio Familiar, bajo la denominacin de
Hogar Familiar, proyecto que no tuvo acogida en su poca. El proyecto estableca dos
formas de constitucin del Hogar Familiar, una voluntaria efectuada por el jefe de
familia y otra forzada que realizaba el juez a peticin del cnyuge o defensor pblico,
en caso que el jefe de familia perdiera todo o parte de sus bienes por mala
administracin o dilapidacin.
3.2 En el ao 1970, don Eugenio Velasco Letelier present un proyecto sobre Rgimen
de Participacin en los Gananciales, en el cual se observaban algunas de las
caractersticas de la institucin de la Proteccin Legal de los Bienes de Carcter
Familiar.
3.3 En el ao 1972, don Fernando Fueyo Laneri elabora un proyecto de ley de Divorcio
Vincular, en el cual encontramos referencias a la proteccin de los bienes de uso
familiar. As, el artculo 11 letra B N3 dispona "al regularse la obligacin alimenticia,
el juez decidir sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere..."
4.- Actual ley N19.335, mensaje del Presidente de la Repblica.
El proyecto que aprob el Congreso Nacional y que se materializ en la ley
N19.335 ingres como un mensaje del ejecutivo, pero naci de una iniciativa privada.
En 1987, la Universidad Gabriela Mistral publica un proyecto de reforma al
Cdigo Civil que consista en sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
participacin en los gananciales, sin mencionar nada sobre los bienes familiares.
Posteriormente, el profesor Enrique Barros Bourie elabora su propio proyecto de
rgimen de participacin en los gananciales, en el que tampoco se dice nada respecto
de los bienes familiares. Sobre la base de este proyecto, se encarga a una subcomisin
nombrada por el Ministerio de Justicia, redactar una propuesta de reforma al Cdigo
Civil.
Luego, el profesor Barros introduce en su proyecto normas especiales relativas a
la institucin de los Bienes Familiares, proposicin que exhibe en el ao 1989. Esta
iniciativa es discutida en la comisin gubernamental encargada de elaborar el proyecto
definitivo y se transforma en el mensaje que el ejecutivo envi al Congreso Nacional.
Antes de que el ejecutivo remitiera su proyecto, diputados de Renovacin
Nacional presentaron en 1990, una mocin para introducir el rgimen de participacin
en los gananciales (regulacin similar a la propuesta del ejecutivo), incluyendo la
institucin de los Bienes Familiares, mocin que no fue objeto de discusin alguna en
el Congreso.10
Mensaje del Ejecutivo:11

10
11

Esta mocin se encuentra contenida en el boletn N74-07 de la Cmara de Diputados.


Texto original.

"Modifica el Cdigo Civil en materia de rgimen patrimonial del matrimonio y otros cuerpos

que indica (Boletn N432-07).

"Honorable Cmara de Diputados:


"El Gobierno que presido considera un deber ineludible proponer modificaciones legales que
permitan la efectiva vigencia, dentro del ordenamiento jurdico chileno, del principio
constitucional de igualdad ante la ley referido a la mujer, con la finalidad de establecer el completo
respeto a su dignidad ciudadana y proteger, de este modo, la estabilidad de la familia.
"Como consecuencia de un proceso histrico inconcluso, la legislacin civil, entre otras,
contiene an disposiciones contradictorias con la Constitucin Poltica y con las normas de
Tratados Internacionales vigentes en Chile, que garantizan a la mujer el derecho a participar en
igualdad de condiciones en la vida nacional.

"A pesar de recientes modificaciones, el Cdigo Civil es ineficiente para regular lo que sucede
en la vida concreta de los matrimonios chilenos. Mientras en la realidad cotidiana la mujer
asume, junto al hombre, la plena responsabilidad por el destino y progreso de la familia comn, la
ley persiste en mantener situaciones de dependencia que, adems de ser incongruentes con la
realidad y con los principios que el constituyente ha declarado, ocasionan confusin y
complicaciones innecesarias llegando, en ciertos casos, a poner en peligro la proteccin del bien
jurdico que debe ser amparado por la legislacin sobre matrimonio y familia.
"La conveniencia o inconveniencia de un determinado rgimen de bienes del matrimonio
respecto de la sociedad, exige partir de la premisa que su normativa debe recoger aquello que las
personas que contraen matrimonio, consideran el efecto econmico natural de su nuevo estado
civil. Junto con ello, es necesario tener en cuenta los mecanismos que permitan a ese ncleo
familiar proteger eficientemente la base econmica indispensable para su existencia, su desarrollo
y su progreso.
"La actual legislacin sobre rgimen de bienes del matrimonio no cumple estos requisitos. Se
puede afirmar que ninguna otra materia en el Cdigo Civil ha sido objeto de tan profundas y
reiteradas modificaciones. Como consecuencia de estas reformas, el rgimen de bienes perdi su
simplicidad original pasando a ser de difcil comprensin e impenetrable para los legos.

"Para ilustrar lo dicho, cabra considerar solamente los efectos de las reformas que
introdujeron el patrimonio reservado de la mujer casada: la autorizacin sin limitaciones del
pacto de separacin total de bienes, antes, al momento, o durante el matrimonio; y el requisito del
consentimiento de la mujer para la enajenacin de bienes races sociales, reformas incorporadas
al Cdigo Civil por las leyes nmeros 5.521 de 1934, 7.612 de 1943 y 10.271 de 1952. Estas
modificaciones pretendieron paliar la desigualdad existente entre el marido y la mujer en la
administracin de la sociedad conyugal. Sin embargo, las ventajas conseguidas se tradujeron en
problemas de prueba, complicacin en la conformacin de los patrimonios familiares y en
beneficios patrimoniales no equitativos de la mujer que trabaja respecto del marido. A ello se ha
agregado el dao a terceros, por los fraudes a los acreedores, causados por separaciones de
bienes provocadas en perjuicio de stos u otras frmulas con igual destino.
"Desde hace largo tiempo, y cada vez con mayor unanimidad, diversos juristas chilenos, han

manifestado la necesidad de una reforma profunda que sustituya el rgimen de sociedad conyugal
del Cdigo Civil, por otro ms simple y ms eficiente, para tutelar la igualdad del marido y la
mujer respecto de su contribucin a la mantencin del hogar en proporcin a sus haberes, a la
administracin de sus bienes propios y a la participacin en el producto obtenido durante la vida
conyugal.

"Atendidas estas necesidades, el Servicio Nacional de la Mujer, design una comisin de


profesores de derecho civil y abogados especialistas, que prepararon el proyecto que someto a
vuestra consideracin.

"La comisin redactora del proyecto fue presidida por la seora Mara Soledad Alvear

Valenzuela, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer e integrada por los catedrticos
Mara Anglica Figueroa, Andrea Muoz, Carlos Pea, Leslie Tomasello y la abogada Amira
Esquivel, sirviendo de base el trabajo elaborado por el profesor de Derecho Civil de la Universidad
de Chile don Enrique Barros Bourie, quien tambin particip en ella.

"El proyecto busca introducir, en la normativa del Cdigo Civil, el rgimen de participacin en
los gananciales, en sustitucin del rgimen de sociedad conyugal, como rgimen normal. Este
ltimo se mantiene en las condiciones que en el proyecto se detallan, como un rgimen que
subsiste nada ms para aquellos que a la fecha lo posean y que deseen mantenerse en l,
disponindose para ese solo efecto, la vigencia ultra-activa de las normas que hoy da lo regulan.
En todo caso, siempre retienen los cnyuges la facultad de pactar separacin de bienes.

"Bsicamente, el rgimen de participacin en los gananciales se caracteriza por la existencia de


dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados en forma
autnoma por cada cnyuge. Al terminar el rgimen de bienes, se compensan los gananciales
generados durante la vigencia del rgimen, de modo que el cnyuge que haya obtenido menos
gananciales (caso que podra darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se dedica
exclusivamente al hogar), tiene derecho a participar en los gananciales producidos por el otro
cnyuge. El principio es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se
distribuya por partes iguales entre marido y mujer.
"El rgimen de participacin en los gananciales tiene, entre otras, las siguientes ventajas:

"1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente su respectivo
patrimonio, exigindose autorizacin recproca slo respecto de ciertos actos que afectan el
patrimonio familiar bsico.

"2) Protege adecuadamente a los terceros porque pueden tener completa certeza acerca del
patrimonio comprometido por el cnyuge que contrata con ellos.

"3) Recoge cabalmente el principio de igualdad ante la ley consagrada en la Constitucin Poltica.
En consecuencia, no implica slo un cambio normativo sino que tambin refleja el cambio social
efectivo en el orden familiar.

"4) Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio. As,

hace recprocos los deberes de socorro y ayuda mutua y, reconoce la contribucin a la economa
familiar del cnyuge que se queda en el hogar. Al terminar el rgimen de bienes, los cnyuges,
prescindiendo de cual ha sido la contribucin efectiva al aumento del patrimonio familiar,
participan por iguales partes en los gananciales.

"El rgimen de participacin en los gananciales conoce dos variantes en el derecho comparado.

Una primera alternativa, establece que al finalizar el rgimen de bienes se forma entre los
cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad de bienes,
que comprende los gananciales. La otra alternativa, establecida por los cdigos alemn y francs,
dispone que al finalizar el rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios, de los
cnyuges permanecen separados, no se forma comunidad, producindose un crdito a favor del
cnyuge cuyos gananciales sean menores. Para tal efecto, se compara el valor del patrimonio
inicial de cada cnyuge con su patrimonio final, de modo que la diferencia sea el valor de los
gananciales. En el clculo se excluyen los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio. La suma de los gananciales obtenidos por ambos cnyuges, se suma y luego se divide
por dos. El cnyuge que haya obtenido ms gananciales debe compensar al otro hasta llegar al
valor que resulta de la divisin.

"El proyecto opta por el genuino rgimen de participacin en los gananciales, en que al trmino

del rgimen, no nace una comunidad de bienes gananciales sino solamente un crdito de
participacin. Se eliminan, as, los costos siempre gravosos de la particin y no se perjudica, en
modo alguno, la situacin crediticia de los terceros que sean acreedores de cualquiera de los
cnyuges. La modalidad crediticia que el proyecto asume, asegura que la comunidad de intereses

que el matrimonio supone, no obstaculice el crdito que las necesidades crecientes de la familia
requieren.

"La doctrina ha hecho valer como inconveniente del rgimen de participacin en los

gananciales, principalmente, el que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no


dando origen a un patrimonio familiar.

"Con el objeto de paliar esa desventaja, el proyecto primitivo introduca -con prescindencia del
rgimen de bienes que entre los cnyuges rija- la institucin de los bienes familiares, en los
trminos que se proponan en los nuevos artculos 1.719 a 1.729 del Cdigo Civil, actuales 141 y
149.
"Se entiende por bienes familiares el inmueble de ambos cnyuges o el de alguno de ellos que
sirva de residencia principal de la familia y, los muebles que guarnecen el hogar.
"Los bienes familiares no se pueden enajenar o gravar sino con el consentimiento de ambos

cnyuges. Lo mismo rige para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de
uso o de goce sobre algn bien familiar.

"La afectacin de un bien en calidad de bien familiar se encuentra sometida a diversos


requisitos y formalidades.
"El proyecto otorga a los bienes familiares el beneficio de excusin, con la finalidad de que

cualquiera de los cnyuges pueda exigir que el acreedor reciba su crdito, previamente, en otros
bienes del deudor.

"Con la finalidad de proteger el crdito de gananciales, el proyecto establece su inclusin entre

los de la cuarta clase que regula el artculo 2.481 del Cdigo Civil; pero los crditos contra un
cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de
participacin en los gananciales.

"El proyecto establece que sus normas se aplicarn ntegramente a todos quienes contraigan

matrimonio despus de la fecha de su vigencia. Respecto de quienes a esa poca se hallen casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal, se dispone un derecho alternativo para los cnyuges, de
mantenerse en ese rgimen u optar por el que ahora se propone. Con todo, es un principio
fundamental de este proyecto que la mujer adquiere la facultad de administrar libremente sus
bienes propios, cualesquiera que sea la fecha en que contrajo matrimonio, an cuando su
decisin sea de mantenerse en el rgimen de sociedad conyugal."

Tramitacin del Proyecto de Ley:


El mensaje del ejecutivo ingres a la Cmara de Diputados el da 30 de julio de
1991, siendo enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, la cual
despacha su primer informe el 19 de enero de 1993.
En este ltimo, aparecen cambios importantes respecto de los Bienes
Familiares, destacndose:
a) Respecto de su ubicacin, que originalmente estaba en los artculos 1719 y
siguientes del Cdigo Civil, ahora tiene un prrafo especial el en el ttulo IV del libro I
del Cdigo Civil y que corresponde a su posicin actual, el prrafo 2;
b) La residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar dejan de
ser Bienes Familiares, ahora "pueden ser" declarados como tales;
c) Se introduce la posibilidad de declaracin parcial de Bienes Familiares;
d) Se establece la forma en que debe manifestar su voluntad el cnyuge no propietario;

e) Se establece que para constituir derechos de usufructo, uso o habitacin sobre


Bienes Familiares debe tenerse en cuenta el inters de los hijos y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges;
f) Se agrega que la atribucin de derechos sobre Bienes Familiares no perjudicar a
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.
Posteriormente, luego del informe de la Comisin, el 17 de marzo de 1993, el
proyecto es aprobado en general por la Cmara de Diputados.
El 13 de abril de 1993, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
entrega su segundo informe, el cual no presenta mayores modificaciones respecto del
tema de los Bienes Familiares. Debemos mencionar que se rechaz una indicacin
relativa a la disolucin del matrimonio, que dejaba los Bienes Familiares en poder del
cnyuge sobreviviente, aunque no fueran de su propiedad y, en caso de divorcio o
separacin, se favoreca en el mismo sentido al cnyuge que hubiera quedado al
cuidado de los hijos menores.
El 11 de mayo del mismo ao, es aprobada en particular la iniciativa en la
Cmara de Diputados y es enviada al Senado.
En el Senado ingresa a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, la que el 5 de octubre de 1993 evacua su primer informe. En este
informe, a iniciativa de los Senadores Diez y Fernndez, se estableci la necesidad de
una declaracin judicial de los Bienes Familiares. Adems, se elimina la posibilidad de
afectacin parcial que se haba establecido en el primer informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados.
El 19 de octubre el proyecto es aprobado en general, y el da 15 de diciembre la
Comisin evacua su segundo informe, en el cual se introducen algunas innovaciones:
a) La posibilidad para el contrayente del matrimonio actualmente nulo y para los
herederos del cnyuge propietario, de pedir al juez la desafectacin de un bien
familiar;
b) Se intent eliminar el derecho del cnyuge no propietario a solicitar al juez la
constitucin de derechos reales de usufructo, uso o habitacin sobre los Bienes
Familiares, pero no fue aprobado.
El da 5 de enero de 1994, el proyecto es aprobado en particular por el Senado.
El proyecto es enviado al Presidente de la Repblica el da 2 de agosto y
promulgado como ley el 12 de septiembre. Posteriormente, es publicado en el Diario
Oficial, el 23 de Septiembre de 1994.

CAPTULO II
Bienes Familiares en el Derecho Comparado.
1. Origen De Los Bienes Familiares.
El antecedente histrico ms inmediato de los Bienes Familiares, lo encontramos
en la institucin del HOMESTEAD del Derecho Norteamericano, ms especficamente
en el Homestead exception, el que a pesar de haber sido creado para incentivar la
colonizacin en el pas del norte, nos sirve como cimiento para su estudio.
Cuatro fechas marcan el desarrollo del Homestead en los Estados Unidos:
1.1 Alrededor del ao 1777, poca de la independencia de los E.E.U.U., se realizaron
ventas o concesiones gubernativas con el objeto de fomentar la colonizacin. Para la
adjudicacin de las concesiones los terrenos deban ser domicilio de la familia,
residencia habitual y lugar de trabajo.
La caracterstica de estas concesiones era que los inmuebles pasaban a tener el
carcter de inembargables respecto de las deudas de cualquier clase que se
contrajeran desde la concesin. Otra caracterstica era que la propiedad pasaba a ser
intransferible por uno solo de los cnyuges, no pudiendo ser enajenada ni hipotecada
por cualquiera de los cnyuges sin el asentimiento del otro.
1.2 El 26 de Enero de 1839, fue establecida por ley, en el Estado independiente de
Texas el Homestead. En virtud de ste se garantizaban a la familia 350 acres de
terreno ms los medios necesarios para su cultivo.
Su objeto fue la proteccin, seguridad y estabilidad econmica del grupo familiar,
frente a una deficiente administracin de los bienes por parte del jefe de familia o ante
una crisis econmica general.
Los bienes que comprenda esta institucin se encontraban enumerados en la ley,
abarcando las tierras en extensin y valor, as como tambin el inmueble habitado y
los muebles, herramientas, animales etc., en el nmero y valor determinado por ella.
En el caso del Homestead urbano, adems del inmueble que serva de habitacin de la
familia, se agregaba el usado por el jefe de ella para el ejercicio de su profesin.
La ley no exiga al jefe de familia la propiedad de los bienes, bastando con que
fuera usufructuario, usuario o mero tenedor, lo nico que se exiga era que la familia
habitara el inmueble. En otros Estados adems, se exiga realizar una declaracin de
voluntad y la inscripcin del bien en un registro especial.
Las caractersticas que presentaba el Homestead fueron la inembargabilidad, la
inalienabilidad y la indivisibilidad:
En cuanto a la primera, se le concedi al jefe de familia, para el caso de que sus
acreedores intentaran embargar o iniciar la ejecucin de los bienes que constituan el
Homestead, la posibilidad de oponerse a las acciones de stos, invocando el carcter
de inembargables que tienen estos bienes, exceptuando las deudas que tuvieran

relacin con el saldo insoluto del precio del inmueble, de trabajos realizados en el
mismo, por materiales incorporados en l o impuestos adeudados por concepto del
Homestead.
Con relacin a la segunda, se prohbe al jefe de familia enajenar o gravar el
inmueble sin el consentimiento de su mujer o el juez en subsidio de ella, salvo para
efectos de pagar el precio del bien.
La ltima caracterstica est relacionada con el fallecimiento del jefe de familia,
en que el Homestead se transmita indivisible a los herederos. En virtud de ello, la
particin no poda efectuarse mientras la mujer habitara el inmueble o los hijos no
hubiesen llegado a la mayora de edad.
1.3 En 1945, se consagra esta institucin en la Constitucin Federal, sirviendo as de
modelo a las figuras jurdicas surgidas en Europa y Amrica Latina.
1.4 El 20 de Mayo de 1962, con el fin de incentivar la colonizacin, se estableci el
Homestead Act, por el cual, el gobierno norteamericano entregaba terrenos pblicos a
los colonos, asegurndole al jefe de familia la inembargabilidad de la tierra por un
plazo de cinco aos, finalizados los cuales se adquira en propiedad. Durante este
plazo, no poda gravarse o enajenarse el terreno concedido por el gobierno.
Tambin podra estimarse que el origen de los bienes familiares se encuentra en
formas de propiedad colectiva surgidas a lo largo de la historia, entre otras la
gesamteigentium o agrupacin familiar germana, el mir Ruso, el casero vasco, etc12.

2. Instituciones que protegen la vivienda familiar en la actualidad.


En la actualidad se le ha dado proteccin a los bienes de carcter familiar en
virtud de dos grandes instituciones que, de alguna forma, han emanado del antiguo
Homestead. Estas son el Patrimonio Familiar y la Proteccin Legal de los Bienes de
carcter Familiar.
Ambas instituciones se fundan en una misma idea, cual es proteger a la familia,
sin embargo, son instituciones diversas en lo relativo a su configuracin y
consecuencias incluso puede darse la posibilidad de que coexistan, como ocurre en la
legislacin de Argentina.
Estas instituciones sern tratadas en forma separada, pero para los efectos de
hacernos una idea respecto de ellas, hemos decidido realizar un cuadro comparativo.
Patrimonio Familiar.

12

Proteccin Legal de los Bienes de


carcter Familiar.

Peailillo Arvalo, Daniel. "Los Bienes", Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pg.83.

1.- Para que los bienes tomen el


carcter de familiares es necesario
que sean declarados como tales por
voluntad de los cnyuges, no
adquiriendo tal carcter por el solo
ministerio de la ley.
2.- Su proteccin se extiende no slo
a los cnyuges, sino que tambin a
otras
personas
y
en
algunas
legislaciones ni siquiera es necesario
el matrimonio, como en el caso de
Bolivia y Uruguay, sino la existencia
de familia.
3.- Sus efectos no se producen desde
el matrimonio o formacin de la
familia, sino desde la declaracin de
familiar de los bienes.
4.- La proteccin dada a la familia
para el caso de muerte de uno de los
cnyuges, tiene especial importancia
si hay menores de edad, a tal punto
que de no existir stos el patrimonio
se acaba.

1.- Es la ley la que le otorga la


proteccin por el carcter familiar que
tienen estos bienes, sin tomar en
consideracin la voluntad de los
cnyuges.
2.- Tiene como requisito bsico la
existencia
de
un
matrimonio,
comprendindose slo a los cnyuges
y sus hijos comunes.

3.- Sus efectos se producen desde la


celebracin del matrimonio.

4.- La proteccin dada a la familia


para el caso de muerte de uno de los
cnyuges, est orientada en general
al sobreviviente.

Patrimonio Familiar.
Del Homestead norteamericano, se desarroll en el derecho comparado la
institucin denominada Patrimonio Familiar o Bienes de Familia.
Podemos conceptualizar el Patrimonio Familiar como:
"Aquel estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s, y en sus
relaciones con terceros, consistente en afectar bienes de un patrimonio separado, con efectos
jurdicos que les son propios y con miras a la proteccin, mantencin y seguridad de la familia.

13

"
De lo anterior, podemos concluir que un conjunto de bienes es separado del
patrimonio de su titular para formar otro distinto, al cual se le otorga un estatuto
jurdico especial, que podr modificarse por los beneficiarios de la normativa.
Para dar nacimiento al patrimonio familiar se requiere de un acto generador y
para hacerlo oponible respecto de terceros es necesario que se cumpla con las
publicaciones respectivas.
13

Moltedo Castao, C., "El rgimen Matrimonial del Patrimonio Familiar y su adaptacin a la legislacin

chilena", Memoria de prueba, U.C.V., Valparaso, 1966, pg. 8.

El patrimonio familiar no es de aplicacin exclusiva a la familia matrimonial pues


puede tener como beneficiario a otros familiares atendiendo a la normativa legal de
cada pas. As, cada legislacin enumera a las personas en cuyo favor puede
constituirse el patrimonio familiar, como en el caso del Artculo 495 del Cdigo Civil
peruano:
"Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar slo los cnyuges, los hijos y otros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado
de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente."

Creado el patrimonio con los requisitos que cada legislacin exige en particular,
los bienes que lo integran, quedan sometidos a los efectos que la ley ha establecido,
propios de la institucin: inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad,
caractersticos desde sus orgenes.
El rasgo distintivo ms sobresaliente de esta institucin es la inembargabilidad, la
cual trae aparejada las siguientes consecuencias que demuestran la existencia de una
separacin de patrimonios.
a.- Subrogacin real. En los ordenamientos jurdicos en los que se consagra esta
institucin, los bienes que lo forman nunca pueden salir del patrimonio familiar sino
mediante la subrogacin de otro. El precio recibido, en caso de autorizarse la venta,
subroga al inmueble.
b.- Frutos. Los frutos de los bienes que conforman el patrimonio familiar pasan a
formar parte de l.
c.- Administracin. Al formarse un patrimonio separado de los bienes que lo
constituyen, puede ser administrado por una persona distinta de su titular.
En el derecho comparado, son varios los pases que han adoptado la institucin
del Patrimonio Familiar, con el objeto de entregarle proteccin a la vivienda familiar.
Podemos sealar algunos como:
1.- Estados Unidos, que lo consagra desde el ao 1945 en la Constitucin Federal.
2.- Mxico, le entrega proteccin a nivel constitucional, en la Carta Fundamental de
1917 y en otros cuerpos legales, como el Cdigo Civil del ao 1943 y el Cdigo de
Procedimiento Civil en sus artculos 723 y siguientes.
3.- Argentina, estn consagrados en la ley N14.394, sobre Rgimen de menores y de
la familia promulgada con fecha 10 de Diciembre del ao 1954, en sus artculos 34 y
siguientes 14.
4.- Bolivia, ampara esta institucin el Cdigo de Familia del ao 1972, el cual
establece un ttulo preliminar, sobre Rgimen jurdico de la familia y, adems, en los
artculos 30 a 40, se desarrolla la institucin del Patrimonio Familiar.
Al final de este captulo realizaremos un esquema comparativo entre la
institucin de los Bienes Familiares en Chile, Bolivia y otros pases.
5.- Per, se encuentra reconocidos en el Cdigo Civil peruano, en sus artculos 489 y
siguientes.
14

Adems se encuentran amparados por el Cdigo Civil, en su artculo 1277 como institucin legal de
los bienes de carcter familiar.

6.- Uruguay, se encuentra establecidos en el artculo 49 de su Constitucin Poltica y


la ley N15.597.
7.- Venezuela, se encuentran tratados en el Cdigo Civil de Venezuela en los artculos
632 y siguientes.
8.- Italia, el Cdigo Civil Italiano consagra en el libro V, captulo VI, el Rgimen
Patrimonial de la Familia, el cual en su seccin segunda trata del "Fondo Familiar" 15.
Proteccin legal de los Bienes de Carcter Familiar.
La finalidad de esta institucin es proteger la vivienda que habita la familia y el
mobiliario que se encuentra en sta si es de propiedad de alguno de los cnyuges.
Aqu es la ley la que otorga proteccin a los bienes por el carcter familiar que
tienen. Es por ello que para gozar de los beneficios no es necesario que sean
declarados a solicitud de parte, sino que la afectacin se produce por el solo ministerio
de la ley sin tomar en consideracin la voluntad de los titulares.
Como la proteccin a los bienes la otorga la ley, sta produce efecto desde el
momento del matrimonio, si se destina la vivienda y su mobiliario a la habitacin y
uso de la familia. Por ello, que esta institucin es ms segura para el grupo familiar.
Respecto a la proteccin dada a la familia en caso de muerte de un cnyuge,
est orientada en general al cnyuge sobreviviente, salvo en Francia, que lo hace
extensible a los descendientes comunes.
El mbito de proteccin de los bienes de carcter familiar abarca solamente a la
familia matrimonial, la que est compuesta por los cnyuges y sus hijos comunes. Por
eso, las inscripciones o publicaciones que dan publicidad al gravamen a que se
encuentran sometidos estos bienes no tienen importancia, pues es la ley la que seala
los bienes que sern de uso familiar.
En este rgimen no es posible hablar de inalienabilidad como en el Patrimonio
Familiar, ya que slo se establece una limitacin a la facultad de disposicin del bien y
no una prohibicin de gravar o enajenar. Esta limitacin consiste en que los cnyuges
no pueden disponer libremente del bien familiar sin el consentimiento del otro. En
caso de contravencin, existe la posibilidad de entablar accin de nulidad.
En lo relativo a la proteccin del bien de uso familiar frente a los acreedores, la
familia puede verse privada de los bienes, debido a que stos no constituyen un
patrimonio separado, sino que forman parte del derecho de garanta general de los
acreedores.
15

Europa en general, se ha visto influenciada por el Consejo de Europa. Este organismo ha convocado a
diversas conferencias, como la Conferencia Europea del Derecho de Familia, dictado resoluciones y
recomendaciones sobre este tema, con el objeto de resaltar la importancia de dar proteccin a la
vivienda familiar y con ello lograr que las naciones de dicho continente incorporen efectivamente dicha
proteccin dentro de sus legislaciones. Con ello el Consejo ha logrado que los Estados miembros
adapten sus legislaciones a los principios expresados en los documentos y recomendaciones.

En cuanto a las consecuencias que se producen para la familia en la


eventualidad de que fallezca el cnyuge titular de los bienes, no hay uniformidad en
las legislaciones de los distintos pases; algunas han consagrado distintas soluciones
al respecto, otras nada dicen, remitindose a las disposiciones generales sobre
sucesin de cada legislacin.
En Francia no se establece una proteccin directa y debe recurrirse a las reglas
generales sobre sucesin.
La legislacin Espaola se cuenta dentro de las que prcticamente no
contemplan ninguna disposicin particular que otorgue ttulo al cnyuge sobreviviente
que le permita continuar ocupando la vivienda familiar, pero lo contempla en caso de
separacin judicial, nulidad o divorcio. Tambin establece una solucin en el caso de
la liquidacin de la sociedad de gananciales, pero nada menciona respecto de los otros
regmenes. Otorga al cnyuge sobreviviente el derecho a pedir que se le adjudique, en
caso de muerte del otro cnyuge propietario, la vivienda donde tuviesen la residencia
habitual, ya sea en propiedad o se constituya en su favor un derecho de habitacin.
Respecto de los muebles familiares es diferente la situacin, ya que el Cdigo Civil
Espaol dentro de las disposiciones generales a todo rgimen, seala que fallecido uno
de los cnyuges, stos sern entregados al cnyuge sobreviviente.
Por encontrarse las normas que lo componen confundidas con las dems
comunes a todo rgimen matrimonial en los ordenamientos extranjeros, esta
institucin carece en el derecho comparado de un nombre que la individualice, a
diferencia de lo que ocurre con el patrimonio familiar. Slo se le ha denominado como
Proteccin legal de los bienes de carcter familiar, a fin de distinguirla del patrimonio
familiar. Se le ha dado tal denominacin, atendidas sus caractersticas ms
sobresalientes.
Dentro del derecho comparado, son varios los pases que han adoptado esta
institucin, con el objeto de entregarle proteccin a la vivienda familia, Podemos
sealar algunos como:
1.- Canad, se encuentra regulado en el Cdigo Civil del ao 1974, en los artculos
414 a 426
2.- Espaa, se encuentra reglamentada en el Cdigo Civil del ao 1981, en los
artculos 1.315 a 1.324,16
3.- Francia, en este pas la Vivienda Familiar se encuentra regulada por disposiciones
del Cdigo Civil y por la ley del ao 1909, que contiene normas sobre la constitucin
de un bien de familia en inalienable.
A continuacin desarrollaremos un esquema donde aparecen algunas
legislaciones que consagran la institucin de la proteccin legal de los bienes de
carcter familiar y otras que consagran el patrimonio familiar.
Diez Picazo, Luis, "Comentarios a las reformas del Derecho de familia", 1984, vol. II,
libro IV, Ttulo III, Cap. I, pg. 1.492 a 1.513,
16

Captulo III
Aspectos de inters en la Ley 19.335 con relacin a los Bienes Familiares.
1. Naturaleza Jurdica de los Bienes Familiares.
Las normas de los bienes familiares son de orden pblico, lo cual se desprende
del artculo 149 del C.C. que seala:
"Es nula cualquier estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo."
1.1 Denominacin
Podemos decir que est relacionado con los bienes que son de uso familiar. En
un concepto jurdico diremos que son aqullos que han cumplido con los requisitos
establecidos por la ley.
Pablo Rodrguez seala que son tales:
"El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de uno de ellos, que sirva de residencia
principal a la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, y que han sido objeto de una
declaracin judicial."

17

En otras legislaciones los bienes familiares reciben el nombre de patrimonio


familiar como en Per, Bolivia, y en otras bien de familia, como es el caso de Uruguay
y Argentina
1.2 Objeto de los Bienes Familiares
1.2.1 Dar proteccin a la familia en la disposicin de bienes materiales, para su
propio desarrollo en cualquiera de los regmenes patrimoniales que estn consagrados
en la ley. Es por eso que se busca corregir las desigualdades econmicas.
1.2.2 Amparar al cnyuge no propietario de la vivienda familiar.
1.2.3 Resguardar el inters de los hijos comunes y del cnyuge al que le
corresponde su tuicin para el caso de rupturas conyugales, especialmente las
separaciones de hecho, divorcio, o nulidad.
1.3 Fundamento de los bienes Familiares
Los bienes Familiares surgen para darle a la familia un hogar fsico estable en el
cual se desarrolle adecuadamente, permitindole cumplir a los integrantes con sus
roles y funciones.
1.4 Caractersticas de los Bienes Familiares
A la luz de los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil podemos sealar las
caractersticas de los bienes familiares.
Pablo Rodrguez Grez, "Regmenes patrimoniales: capitulaciones matrimoniales, sociedad conyugal,
regmenes anexos a la sociedad conyugal, separacin de bienes, participacin en los gananciales, bienes
17

familiares", Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg 280.

1.4.1 Son de orden pblico, pues constituyen normas del rgimen matrimonial
primario 18
Por eso los derechos que surgen son irrenunciables, tampoco admiten pacto en
contrario, y la infraccin de ellas es sancionada con nulidad absoluta, por adolecer de
objeto ilcito de acuerdo al tenor del artculo 146 del Cdigo Civil. A pesar de esto, no
podemos desconocer que hay actos de familia en los cuales se precisa de la voluntad
de los contratantes para adscribirse o no al rgimen, pero al hacerlo, tienen que
aceptar la normativa inmodificable que el mismo rgimen en que van a contratar les
impone. Nos encontramos en uno de esos casos.
1.4.2 Es una institucin heterognea. No es genuinamente la institucin del
patrimonio familiar, pues no tiene las caractersticas bsicas de esta institucin, como
son el transformar los bienes en inembargables, o la indivisin forzosa por el hecho de
la declaracin, entre otras caractersticas. Tampoco es del todo la institucin de
proteccin legal de los bienes de carcter familiar. Podemos decir ms bien, que sera
una mezcla de instituciones.
1.4.3 No forman un patrimonio especial, constituyen un conjunto de bienes sujetos
a un estatuto jurdico especial y no constituyen una universalidad jurdica, ya que, no
reconocen pasivo exclusivo que se haga efectivo sobre el activo que lo compone.
1.4.4 Son bienes corporales o incorporales que permiten favorecer la convivencia del
grupo familiar.
1.4.5 Pueden existir cualquiera sea el rgimen patrimonial que tengan los cnyuges.
Constituye solo una institucin complementaria de los tres regmenes existentes en
Chile.
1.4.6 La afectacin como familiar de un bien no opera de pleno derecho, sino que
requiere declaracin, mediante la intervencin de la justicia o simplemente por
escritura pblica suscrita por uno de los cnyuges segn el caso.
1.4.7 La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o por acuerdo de
los cnyuges.
1.4.8 La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial,
sin que tenga aplicacin para las familias extramatrimoniales.
Subsiste despus de la disolucin del matrimonio, mientras no sean
expresamente desafectados los bienes.
1.4.9 La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero
afecta las facultades de administracin que anteriormente correspondan al
cnyuge propietario, pasando a ser ejercidas por ambos cnyuges y limita las
facultades de disposicin.
1.4.10 La afectacin como familiar de un bien no conlleva su inembargabilidad, pero
restringe la accin de los acreedores, pudiendo ser stos obligados a ejecutar sus
crditos en otros bienes del deudor (beneficio de excusin).
18

El rgimen matrimonial primario est constituido por normas imperativas con un contenido
patrimonial, impuestas a los cnyuges en inters de la familia o de la sociedad en general.

2. Bienes que pueden ser declarados como Familiares.


2.1. El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia;
Requisitos:
2.1.1 Ser inmueble; sin importar el valor del mismo.19
2.1.2 Servir de residencia principal de la familia;
2.1.3 Debe ser "un inmueble", no dando posibilidad de que exista pluralidad de
inmuebles.
2.1.4 Ser de propiedad de uno o de ambos cnyuges. Este requisito no se vera
cumplido si fuera de propiedad comn entre un cnyuge y un tercero. Tampoco si el
inmueble fuera por, ejemplo, del padre de uno de los cnyuges20.
As lo seala el artculo 141 del Cdigo Civil.
2.2 Los muebles que guarnecen el hogar
El art.141 del C.C. establece que pueden afectarse como bienes familiares los
"muebles que guarnecen el hogar".21
Requisitos de los muebles:
2.2.1 Ser mueble. No se precisa si han de ser corporales, al parecer s, por la funcin
que se les exige desempear.
2.2.2 Propiedad de uno de los cnyuges.
2.2.3 Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble debe ser guarnecer
el hogar. Esta expresin es un tanto ambigua, el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola seala que guarnecer significa "Colgar, vestir, adornar o tambin
dotar, proveer, equiparar".
El artculo 574 inciso 2 del C.C. interpreta la expresin legal muebles de una
casa, sealando que:
"En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
sus arreos, los granos, caldos mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar
de una casa."

19

No se hace necesario, al contrario de las legislaciones que contemplan como institucin de proteccin

el "patrimonio familiar", pues no se consagra la inembargabilidad de los bienes.


20
En la Comisin de Constitucin del Senado se consider la posibilidad de que el inmueble familiar

perteneciera a varios comuneros, estimndose que "esta situacin queda entregada a las reglas
generales, en que cualquier comunero puede pedir la particin, excepto el cnyuge comunero, que
necesitara la voluntad de su consorte" (1 Informe Com. Const. Senado).

Es necesario sealar que el origen del concepto "muebles que guarnecen el hogar" tiene influencia del
Cdigo Civil. francs. (Art. 215).
21

A pesar de existir esta interpretacin podemos sealar que el trmino muebles de


una casa es excesivamente amplio, por lo cual es mejor pensar que fue empleado en
un sentido vulgar para as restringirlo a lo que se conoce como muebles de una casa,
esto es: el amoblado de la misma, porque el legislador busc proteger los muebles
necesarios para habitar el inmueble familiar22.
Es necesario sealar que hay objetos bsicos que van a quedar contemplados en
los hogares, cualquiera sea el estrato econmico de ellos. Pero a pesar de lo sealado
las diferencias se hacen notorias, por lo cual se crey ms conveniente dejarlo a
criterio del juez que conoce de la causa.
La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea hecha con la del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podrn
ser declarados familiares en forma independiente.
La ley se refiere a los bienes muebles que guarnecen el hogar y no al inmueble de
propiedad de los cnyuges que sirve de residencia principal de la familia. Por ello es
posible solicitar la declaracin de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen
un inmueble de propiedad de terceros, siempre que los cnyuges hayan constituido en
l el hogar familiar.
No est prohibida la afectacin parcial, por lo que no es necesario que todos los
muebles que guarnecen el hogar sean declarados bienes familiares, podra declararse
solo una parte de stos.23
2.3 Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Pueden ser declarados como familiares los derechos o acciones que los cnyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia (art146 C.C.).
Requisitos:
2.3.1 Deben ser derechos o acciones, cualquiera sea el valor o cuanta de stos. El
Cdigo al mencionar los derechos en sociedades, se refiere a la cuota de cada socio por
el aporte que ste hizo en sociedades de personas; y al sealar acciones, alude a
ttulos negociables que pertenecen a los socios y que representan una parte del capital
social en la sociedades de capital.
22

Don Pablo Rodrguez Grez en su libro Hacia un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, propuso
establecer una comunidad forzosa respecto del menaje del inmueble familiar; y agreg que no se
entenderan formar parte del menaje las colecciones de arte, cientficas u otras similares que
introduzcan cualquiera de los cnyuges en el hogar comn".
23

En la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez hizo presente esta dificultad:

" La

declaracin que hace el proyecto de "muebles que guarnecen el hogar" no es tcnicamente adecuada ni
evita problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un
vehculo, guarnecen el hogar? Un bien mueble, como un cuadro, o una obra pictrica de gran valor,
guarnece el hogar?" (Sesin 52, L. 325, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no
merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccin.

2.3.2 De propiedad de los cnyuges; basta con que uno de los cnyuges tenga la
titularidad sobre los derechos o acciones para que el bien pueda ser declarado como
familiar.
2.3.3 Estos derechos o acciones se tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia. Puede tratarse de sociedades de cualquier
naturaleza: civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en
comandita o annimas; nacionales o extranjeras.
La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble, est excluida cualquier otra
forma de tenencia del bien.
El objeto de la disposicin es asegurar el hogar cuando los cnyuges son tenidos
como dueos del inmueble, aunque el verdadero titular sea una sociedad, ello porque
los derechos o acciones en sta, les permite un poder que los convierte en propietarios
aunque no lo sean jurdicamente.
Basta un mnimo derecho o una accin, que cumpla con los requisitos antes
sealados, y ese derecho o accin se declarar bien familiar, sin importar que el
cnyuge socio o accionista tenga o no poder de decisin en la sociedad, en relacin al
inmueble que ocupa.
La afectacin busca evitar que por medio de una propiedad indirecta, a travs de
sociedades (annimas o de personas) se burlen las normas sobre bienes familiares.
3.- Legitimacin activa para solicitar la declaracin de un bien familiar.
3.1 Legitimarios activos
El Artculo 141 del Cdigo Civil seala:
"El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia

principal de la familia; y los bienes que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera que sea el rgimen de
bienes del matrimonio."

Del tenor de este artculo se desprende que slo los cnyuges van a poder pedir
esta declaracin, pues seala:
"La antedicha declaracin ser hecha por el juez en procedimiento, breve y sumario, con
24
conocimiento de causa y citacin al cnyuge."
Agrega adems que:
"Para todos los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de
25
pobreza."
Seala por ltimo:
"El cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que refiere este artculo, deber
indemnizar los perjuicios causados."

24
25

Artculo 141 inciso segundo.


Artculo 141 inciso cuarto.

3.2 Beneficiarios de los bienes familiares.


La principal beneficiaria de los bienes familiares es la familia, pues del tenor de
los artculos 141 y 146, ambas disposiciones exigen que el bien inmueble en comento
sea la residencia principal de la familia.
En nuestro pas a diferencia de otros, no hay un concepto de familia que nos permita
inferir lo que se entiende por ella. Podemos por analoga citar el artculo 815 inciso 2,
ubicado en el ttulo X del libro II del Cdigo Civil que lleva por nombre De los derechos
de uso y habitacin, el cual antes de la modificacin introducida por la ley N19.585
sealaba que:
"En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia."
Y a continuacin seala a quines comprende la familia:
"La familia comprende al cnyuge y los hijos legtimos y naturales; tanto los que existan al

momento de la constitucin, como los que sobrevienes despus, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.

"Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia."

Con la modificacin introducida por la ley antes sealada, la composicin de la


familia slo cambia en cuanto a los hijos eliminando la diferenciacin entre legtimos y
naturales.
Antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de filiacin, Pablo Rodrguez
estimaba que el artculo 983 que reglamenta la sucesin intestada, era ms preciso en
cuanto al concepto de familia, pues sera la ley la que debe identificar a los
presuntivamente favorecidos por el difunto.
Por lo anterior, sealaba que:
"La familia es el grupo de personas unidas por matrimonio o parentesco y que comprende a los
descendientes legtimos o naturales, los ascendientes legtimos o los naturales, sus colaterales
legtimos y los hermanos naturales, el cnyuge y el adoptado en su caso."

Debemos hacer presente que la ley N19.585, publicada en el Diario Oficial el da


26 de octubre de 1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia
de filiacin, sustituye el artculo 983 por el siguiente:
"Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco."26

A nuestro juicio, de los artculos 141 y 149 del Cdigo Civil podemos deducir
que la familia slo comprendera a los cnyuges y los hijos, teniendo como requisito
que los mismos vivan en el hogar en compaa de sus padres. Respecto de ellos,
tampoco se seala lmite de edad.
4. Constitucin del Bien Familiar
4.1 Las formas de constituir un bien familiar son:
26

La presente ley entr en vigencia el 27 de octubre del ao 1999, es decir, un ao despus de su


publicacin.

4.1.1 Por declaracin judicial


Del tenor del artculo 141 del Cdigo Civil, podemos decir que el inmueble que
sirve de residencia principal de la familia adquiere tal carcter en virtud de una
declaracin judicial, hecha por el juez a peticin de uno de los cnyuges, en
procedimiento breve y sumario con conocimiento de causa y citacin del otro cnyuge.
Igual cosa para los bienes muebles que guarnecen el hogar27.
La sola presentacin de la demanda convierte el bien provisoriamente en
familiar.
El Juez en su primera resolucin dispone que se anote al margen de la
inscripcin de dominio respectiva el hecho de ser declarado provisoriamente como
familiar. Se faculta adems al juez para oficiar al Conservador de Bienes Races,
notificndole la resolucin. El Conservador practica la subinscripcin con el solo
mrito del decreto que, de oficio, le notifica el tribunal.
Por tratarse de una demanda se entiende que debe cumplir con los requisitos
del artculo 254 del C.P.C.
4.1.2 Por escritura pblica
Otorgada por cualquiera de los cnyuges para el caso de las acciones o
derechos.
Para que produzca efecto debe anotarse al margen de la inscripcin social
respectiva, en caso de sociedades de personas y si se trata de una sociedad annima,
la afectacin de las acciones debe ser inscrita en el Registro de Accionistas.
La anotacin o inscripcin en el Registro tiene el carcter de constitutivo de la
afectacin y se exige por va de solemnidad y no como requisito de oponibilidad frente
a terceros.
Los cnyuges gozan de privilegio de pobreza, de acuerdo al mismo artculo 141
del Cdigo Civil; se benefician con l respecto de las anotaciones e inscripciones que
se deban realizar en el Conservador de Bienes Races, y, adems, para las
tramitaciones judiciales a que de lugar la declaracin de un bien familiar.
El inciso final del art. 141 sanciona al cnyuge que hiciere fraudulentamente la
declaracin de bien familiar, obligndolo a indemnizar los perjuicios causados.
4.2 Efectos de la afectacin (Artculo 142).
4.2.1 Momento en que comienzan a producirse los efectos.
4.2.1.1 Bienes inmuebles y muebles;
La afectacin definitiva produce sus efectos desde el momento en que la
sentencia judicial queda ejecutoriada, pero debemos recordar que anterior a la
sentencia existe la afectacin provisoria del bien familiar segn lo seala el artculo
141 inciso 2. Por lo anterior, estimamos que la afectacin operara con efecto
retroactivo.
4.2.1.2 Derechos o acciones;
27

La ley 19.335, tal como se promulg, permite que la Constitucin de los Bienes Familiares slo se
puede realizar a travs de un procedimiento judicial. El proyecto original del ejecutivo no era igual en
este punto, permita que la declaracin la hicieran en forma voluntaria los cnyuges, mediante escritura
pblica debidamente inscrita y posibilitaba, incluso, una declaracin unilateral en este sentido.

En este caso la afectacin produce su efecto al anotarse al margen de la


inscripcin social de la escritura, o la inscripcin en el registro de accionistas segn el
tipo de sociedad.
4.2.2 Efectos.
El efecto buscado por la declaracin de bien familiar es que algunos actos o
contratos pasen a ser de administracin conjunta de los cnyuges, por esta razn el
art. 142 del Cdigo Civil seala:
"No se podrn enajenar o gravar voluntariamente ni prometer gravar o enajenar, los bienes

familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la


celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso y de goce sobre algn bien
familiar."

Actos que van a necesitar del consentimiento del otro cnyuge:


a. Enajenacin o gravamen voluntarios. Al exigirse que se trate de enajenaciones o
gravmenes voluntarios, en el caso de las enajenaciones forzadas realizadas por el
ministerio de la justicia, no va a ser necesario el consentimiento del cnyuge. Por otro
lado, el trmino enajenacin lleva aparejado consigo la tradicin, y la celebracin del
contrato que sirve de ttulo traslaticio, no incluyendo actos que no signifiquen
enajenacin como es el caso de las adjudicaciones o transacciones declarativas. 28
b. Contratos de Promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142 inciso 1 Cdigo
Civil).
c. Contratos que conceden derechos personales de uso o de goce sobre algn bien
familiar (artculo 142 inciso 1 Cdigo Civil). Es el caso de los arrendamientos
(cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que conceden derechos reales
de goce o garanta, aplican un gravamen, por lo que estn contemplados en el N1.
d. En el caso de los derechos o acciones sociales, adems de lo ya sealado, no
puede realizar por s mismo "cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, en relacin con el bien familiar" (artculo 146 inciso 2 Cdigo Civil).
La declaracin de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de
propiedad, porque despus de la declaracin los bienes van a seguir perteneciendo en
dominio al cnyuge propietario. Tampoco se va a ver alterada la facultad de goce de los
productos y frutos del bien, los que van a seguir accediendo a su dueo.
La facultad que se va a ver afectada es la de disposicin y como consecuencia, la
de administracin, del bien declarado familiar la cual pasa a ser compartida.
4.2.3 Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario.
La manifestacin de voluntad es solemne, pues debe al menos constar por
escrito o por escritura pblica en la medida que el acto as lo exija.
28

No obstante, la Comisin de Constitucin del Senado, ponindose en el caso de un inmueble familiar


en comunidad, estim que el cnyuge comunero no podra pedir la particin sin la voluntad del
consorte (1 informe Com, Const. del Senado).

Los actos y contratos sealados pueden realizarse concurriendo la voluntad de


ambos cnyuges, de acuerdo al artculo 142 inciso 1 del Cdigo Civil. El cnyuge
dueo de los bienes precisa del consentimiento del cnyuge no propietario. En el caso
de la sociedad conyugal, la mujer es considerada como no propietaria respecto de los
bienes que componen el haber social (artculo 1749 inciso 1 del Cdigo Civil).
De acuerdo al mismo artculo 142 podemos sealar que la voluntad se presta de
las siguientes formas:
a. De modo directo y expreso en el acto. 29
b. Por escrito o por escritura pblica si el acto exige tal solemnidad. Algunos autores
piensan que esta autorizacin debera ser especfica.30
c. A travs de mandato especial y solemne que debe constar por escrito o por escritura
pblica, segn la naturaleza del acto que se pretende celebrar.
d. Se contempla la posibilidad de suplir la voluntad del cnyuge no propietario por el
juez, en los casos que haya imposibilidad del cnyuge no propietario o para el caso de
negativa que no se funde en el inters de la familia.
De acuerdo al artculo 144, el juez proceder con conocimiento de causa y con
citacin del cnyuge, para cuando existe negativa de ste. Aqu va a ser necesario
probar que la negativa est justificada en un inters familiar.
4.2.4 Sancin por la falta de voluntad del no propietario.
La ley estableci como sancin, la nulidad relativa del acto o contrato, en
beneficio del cnyuge no propietario para el caso de que el acto sea celebrado sin la
voluntad de ste, o sin el consentimiento subsidiario del juez, de acuerdo al tenor del
artculo 143.
Aparte de ello, nada seala respecto del procedimiento para impetrarla, ni el
tiempo de prescripcin de la accin. Lo nico que dice el inciso 2 del mismo artculo
143, es lo siguiente:
"Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine"
Es por ello que estas materias sern reguladas por las reglas generales del Cdigo
Civil, libro IV, ttulo XX acerca de "La nulidad y la rescisin" y por las normas de las
prestaciones mutuas contenidas en el libro II, ttulo XII, prrafo cuarto, artculos 904
y siguientes.
El plazo de prescripcin de la accin rescisoria debe ser contado desde la fecha
del acto o contrato de acuerdo a la regla general, tal como lo seala el artculo 1691.

29

Court, sostiene que la autorizacin en este caso debe prestarse "en calidad de cnyuge autorizante"

Court Murasso, Eduardo, "Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil, (ley 19.335) ", Cuadernos Jurdicos,
N2, pg. 24, Universidad Adolfo Ibez, 1995.
30
Tomasello sostiene que la autorizacin para gravar o enajenar el bien familiar debera ser especfica
no slo en cuanto al bien sino en cuanto al acto a realizar. Tomasello Hart, Leslie,

"El rgimen de

Participacin en los Gananciales", pg. 153, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1994.)

Adems se aplica el artculo 2509 N2, es decir que la prescripcin ordinaria se


suspende en favor de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
La ley no seala qu pasa en el caso de faltar la autorizacin subsidiaria de la
justicia, entendemos que si la justicia no prest la autorizacin en forma subsidiaria, y
tampoco lo hizo el cnyuge no propietario, no hubo manifestacin de voluntad, por lo
anterior, en virtud de la remisin que hace el artculo 144 del Cdigo Civil al artculo
142 del mismo texto legal, sera aplicable como sancin la nulidad relativa, tal como lo
seala el artculo 143 del Cdigo Civil.
Declarada la nulidad en forma judicial, hay derecho a accin reivindicatoria en
contra de los terceros subadquirentes que tengan un ttulo derivado del tercero que
contrat con el cnyuge propietario.

4.2.5 Derechos de Usufructo, Uso y Habitacin en los bienes familiares.


El artculo 147 establece a favor del cnyuge no propietario la constitucin de
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
Estos derechos se constituyen por sentencia judicial, durante el matrimonio o
una vez que se halle disuelto en beneficio del cnyuge no propietario. La sentencia va
a servir de ttulo para los efectos legales, hacindose necesario inscribirla en el
Conservador de Bienes Races, en el registro de Hipotecas y Gravmenes.
Los derechos reales se extinguen por la llegada del da fijado para su duracin,
de acuerdo a lo que sealan los artculos 804 y 812 del Cdigo Civil. El artculo 147 le
exige al juez que al constituir estos derechos determine el plazo por el cual se van a
constituir.
La constitucin de estos derechos tiene carcter alimenticio, ya que el mismo
artculo 147 seala que:
"El juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges"
Los derechos de los beneficiarios deben regularse por las normas generales del
Cdigo Civil respecto de los derechos de usufructo, uso y habitacin. Por eso, estn
obligados a la confeccin de inventario y al otorgamiento de caucin.
Se le concede al juez atribuciones para fijar otras obligaciones en la medida que
ello resulte de equidad. Es as como, por regla general, no generan una
contraprestacin, pero el juez va a poder compensar el perjuicio patrimonial que le
causa al cnyuge propietario, o a sus causahabientes, pudiendo ser onerosos si el juez
as lo establece.
En el caso del rgimen de participacin en los gananciales los derechos van a ser
valorados prudencialmente por el juez.
Estos derechos tambin tienen aplicacin para los casos de disolucin de
matrimonio.

Conforme lo dispone el inciso final del artculo 147 del Cdigo Civil, al
constituirse estos derechos, no se perjudica a los acreedores que el cnyuge
propietario tena al momento de la constitucin, pues estos gravmenes les son
inoponibles (la norma tiene por objeto evitar el fraude a los acreedores) ni aprovechan
a los acreedores del cnyuge no propietario. Estos acreedores no pueden embargar los
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares, ni tampoco opera
la subrogacin en estos casos.
4.2.6 Beneficio de excusin.
Seala el artculo 2357 del Cdigo Civil, en relacin con el beneficio de excusin:
"El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes
de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o
prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda."

En este caso, el beneficio de excusin no es propiamente el que se regula a


propsito de la fianza, sino que es ms bien una restriccin del derecho de prenda
general de los acreedores del cnyuge propietario de un inmueble familiar, quienes
deben atacar primeramente los dems bienes del deudor.
Es necesario al respecto hacer las consideraciones siguientes:
a. Para oponer el beneficio debern sealarse los bienes que el acreedor puede
ejecutar antes de los familiares, quedando excludos los bienes sealados en el
artculo 2359 del Cdigo Civil;
b. El acreedor debe aceptar la excusin aunque los bienes sealados slo basten para
un pago parcial de la deuda;
c. El acreedor tiene derecho a la anticipacin de los costos de excusin;
d. Slo puede hacerse valer una vez, salvo que el deudor adquiera bienes con
posterioridad. (Artculo 2.363del Cdigo Civil)
El artculo 148 del Cdigo Civil seala que cualquiera de los cnyuges
reconvenidos gozan del beneficio de excusin.31
La verdad es que tambin el cnyuge no propietario puede oponer el beneficio, ya
que el mismo inciso 2 de este artculo seala que:
"El juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario."
Tal notificacin ser ordenada por el juez cuando quede comprobada la calidad de
familiar del bien que se pretende embargar.32
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor,
se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el
juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al
31

La expresin reconvenidos se toma de las normas de la fianza y del artculo 2357.


En el caso de los bienes races la calidad de familiar de un bien es comprobable por la constancia en
el Registro de Interdicciones y prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races, en el caso
de los bienes muebles esto es ms difcil de determinar.
32

cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del


cnyuge propietario sobre dichos bienes (artculo 148 inciso 2 del Cdigo Civil).
El bien declarado como familiar sigue formando parte del derecho de prenda
general de los acreedores del cnyuge deudor y es embargable, pero la ley le entrega a
los cnyuges el beneficio de excusin con el objeto de proteger los bienes declarados
como familiares.
Cualquiera de los cnyuges reconvenidos puede exigir que antes de proceder en
contra de los bienes familiares se persiga la deuda en otros bienes del deudor.
El beneficio puede ser opuesto en contra de cualquiera de los acreedores, incluso
contra aqullos cuyos crditos hayan sido constituidos antes de la afectacin del bien
familiar.
En cuanto a las formas de hacer valer el beneficio, procede de acuerdo a las
normas generales: como excepcin dilatoria en el juicio ordinario, dentro del trmino
para contestar la demanda, y en caso de procedimiento ejecutivo, como oposicin a la
ejecucin, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 464 N5.
4.2.7 Desafectacin de los bienes familiares.
4.2.7.1 Desafectacin propiamente tal.
Puede producirse por dos vas distintas
a. Acuerdo de las partes
Seala la ley en su artculo 145 "Los cnyuges de comn acuerdo podrn
desafectar un bien familiar."
Basta el consentimiento de ambos para desafectar un bien como familiar. Si la
declaracin se refiere a un inmueble el acuerdo es solemne, pues deber constar en
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. La ley no seala
cmo debe procederse para desafectar derechos o acciones en sociedades propietarias
del inmueble que sirve de residencia principal de la familia de alguno de los socios o
accionistas, que han sido afectados de acuerdo al art. 146 del Cdigo Civil, en este
caso debe aplicarse el aforismo que dice: "en el derecho las cosas se deshacen de la
misma manera como se hacen", por lo tanto, la desafectacin debe hacerse por
declaracin de ambos cnyuges contenida en escritura pblica, anotada al margen de
la inscripcin social respectiva o registro de accionistas si se trata de una sociedad
annima.33
b. Por resolucin judicial.
b.1 Declaracin de nulidad o disolucin del matrimonio.
"Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de

alguno de los cnyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los
causahabientes del fallecido debern formular la peticin correspondiente".34

33

Claudia Schmidt piensa que, "a pesar de no sealarlo la ley, de todas forma se requiere de escritura

pblica para desafectar los derechos o acciones ". Schmidt Hott,Claudia, "Nuevo rgimen Patrimonial",
Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1995, pg.65.
34
Artculo 145, inciso tercero.

Del tenor del artculo 145 del Cdigo Civil podemos decir que no hay lugar a
desafectacin convencional cuando el matrimonio se haya disuelto, sea por defuncin
de uno de los cnyuges, o por declaracin de nulidad del matrimonio.35
b.2 Falta de acuerdo de los cnyuges.
En caso de falta de acuerdo de los cnyuges, la solicitud procede si el bien no
est actualmente destinado a los fines que dieron origen a la afectacin.
El profesor Hernn Corral seala que el artculo 145 del Cdigo Civil
mencionado, no se refiere a los derechos o acciones en sociedades que hubieren sido
declarados como familiares, pero realiza una analoga en que seala que podra
pedirse la desafectacin al probar que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o
que ste no es la residencia principal de la familia.36
Adems seala que existira otra forma de desafectacin, cual es, la enajenacin
total del bien familiar, con autorizacin del no propietario o autorizacin judicial
subsidiaria. En estos casos no puede subsistir la calidad de familiar del bien pues ste
ha dejado de pertenecer a los cnyuges.37
4.2.7.2 Legitimarios activos para solicitar la desafectacin.
a. El cnyuge propietario. Durante la vigencia del matrimonio, fundndose en que no
est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141del Cdigo Civil, lo
que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso
segundo de dicho artculo.
b. Cualquiera de los presuntos cnyuges si el matrimonio ha sido declarado nulo.
c. Los causahabientes del cnyuge fallecido en caso de disolucin del matrimonio
por muerte de cualquiera de los cnyuges.38
4.2.7.3 Procedimiento.
La desafectacin se tramita en procedimiento breve y sumario. La demanda se
interpone en contra del otro cnyuge cuando el matrimonio se mantiene vigente; en
caso de disolucin del matrimonio por nulidad, se demanda por el propietario al
presunto cnyuge; y si se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del
fallecido demandan al sobreviviente.
35

Court entiende que la expresin "igual regla", en singular, del art. 145 inciso 3 obliga a aplicar al

supuesto de nulidad o disolucin la desafectacin judicial. Court Murasso, Eduardo,

"Los Bienes

Familiares en el Cdigo Civil", Cuadernos Jurdicos N2, Universidad Adolfo Ibez, 1995.
Corral Talciani, Hernn, "Los bienes familiares y participacin en los gananciales ", Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1996, Pg. 87.
37
Corral Talciani, Hernn, Los bienes familiares y participacin en los gananciales, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1996, Pg. 88.
38
El profesor Pablo Rodrguez cree que la solicitud puede ser formulada por cualquiera de los
herederos, incluso por el legatario de la especie o cuerpo cierto que se busca desafectar.
36

La sentencia que acoge la demanda ordena la cancelacin de la subinscripcin


hecha en el Registro Conservatorio.

Captulo IV
Declaracin de Bien Familiar del Inmueble de Propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos, que sirva de Residencia Principal de la Familia. Anlisis crtico.
Seala el inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil:
"El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia

principal de la familia(...) podrn ser declarados bienes familiares y se regirn, entonces, por las
normas de este prrafo, cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio."

1. El Inmueble.
Podran presentarse dudas acerca de la posibilidad de declarar familiar ms de
un inmueble, como ocurre en legislaciones comparadas. Al respecto no existe un
criterio uniforme, por lo cual, el artculo 141 no deja claro si se restringe la afectacin
de bienes familiares a un inmueble o a ms de uno.
El artculo 141, ya citado, comienza diciendo el inmueble. Atendiendo a su
redaccin, el profesor Tomasello seala: "aunque pudiramos concebir la existencia de
dos residencias principales de una familia, cabe concluir que slo uno de esos
inmuebles podra tener tal carcter".39
El Senado conoci del informe de don Jos Mara Eyzaguirre Garca de la
Huerta, el cual sealaba que: "debe dejarse claramente establecido que este beneficio
slo puede alcanzar a un inmueble por familia". Esta aclaracin no fue acogida por el
Senado, de lo cual se podra llegar a pensarse que sera factible pedir la declaracin de
familiar de ms de un inmueble.
Es necesario hacer presente que la mayor parte del derecho comparado tiende a
proteger un solo inmueble de la familia, a travs de la institucin del patrimonio
familiar, o la de la proteccin de los bienes de carcter familiar.40
A nuestro modo de ver, el cnyuge propietario que solicite la declaracin, en el
caso que tenga ms de un inmueble que cumpla con el requisito de ser residencia
principal de la familia, deber elegir uno de ellos para solicitar respecto de ste la
declaracin de bien familiar.
Si la solicitud la hace el cnyuge no propietario y el cnyuge propietario se
opone a la declaracin de familiar del bien, sealando que es otro el inmueble que
constituye la residencia principal de la familia y lo prueba debidamente, el juez tendr
que decidir si el bien inmueble cuya afectacin se solicita, cumple con las condiciones
para tal declaracin. En caso de acogerse la oposicin del cnyuge propietario, el
Tomasello Hart, Leslie, "Rgimen de Participacin en los Gananciales", Editorial Jurdica Conosur,
Santiago, 1994, Pg. 147.
40
Por ejemplo: Cdigo de la Familia boliviano art. 31 "toda persona puede constituir en bien de familia
un inmueble..."; Cdigo Civil de Paraguay artculo 2072 "nadie podr constituir ms de una propiedad
urbana o rural como bien de familia"; Cdigo Civil de Venezuela artculo 634 "una persona no puede
constituir sino un hogar"; Ley 15.597 de Uruguay artculo 2 "el bien de familia lo constituye una casa
habitacin o una casa con tienda o taller, o una finca rstica".
39

Tribunal no podr declarar ese otro bien como familiar, si no se le solicita


expresamente.
2. Residencia principal de la familia.
El legislador al regular los bienes familiares no defini residencia principal de la
familia. Por lo anterior deben aplicar las reglas generales que da el Cdigo Civil, ms
especficamente las normas del libro I, ttulo I, prrafo 2 que trata "del domicilio en
cuanto depende de la residencia y del nimo de permanecer en ella."
2.1 Residencia: Es menester, para comprender en qu consiste la residencia principal
de la familia, saber lo que nuestro cdigo entiende por residencia. El legislador define
en el artculo 59 del Cdigo Civil lo que entiende por domicilio:
"El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de
permanecer en ella."
All se menciona a la residencia como uno de los elementos del domicilio. Ahora,
para saber qu entiende el legislador por residencia, debemos remitirnos a las reglas
de interpretacin de la ley que da el Cdigo Civil, ms especficamente al artculo 20
de este mismo:
"Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar a stas su significado legal."

Es lo que se llama elemento gramatical, como el legislador no le ha dado un


significado legal, debe entenderse la residencia en su sentido natural y obvio, como
dice el Cdigo Civil "segn el uso general" de ella.
Residencia es entendida como el lugar donde habitualmente vive una persona.
De Ruggiero y Maroi sealan al respecto que residencia es el lugar que
constituye la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua o continua. 41
Lo normal es que domicilio y residencia coincidan. Un inmueble sirve de
residencia a la familia cuando sus integrantes permanecen fsicamente en l, en forma
habitual o permanente, con intencin de quedarse; esto es, la conciencia de que no
slo se trata de un lugar transitorio que en un futuro prximo o lejano se dejar.
Es importante saber distinguir la residencia de la morada o habitacin, al
respecto Carlos Ducci seala:
"La habitacin o morada es una relacin de hecho de una persona con un lugar donde
permanece y generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria. Podemos
pensar, al efecto, en el pasajero que habita un tiempo en un hotel.

"La residencia es siempre una nocin concreta. Se distingue de la habitacin en que aqu
desaparece el aspecto de transitorio, o mejor, de ocasional. La residencia implica la idea de algo

Pescio Vargas, Vitorio, "Manual de Derecho Civil", Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1978,
Tomo III, Pg. 94.
41

estabilizado; la permanencia fsica de una persona en un lugar determinado en forma permanente


o habitual, lo que no significa que siempre, en todo momento, deba estar ah.

42

"

2.2 Principal: Con relacin al concepto de principalidad de la residencia, se cree que


se busc descartar las residencias ocasionales o las usadas como casas de veraneo, a
diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones extranjeras.
Lo comn es que la familia tenga residencia en un solo inmueble, pero puede
ocurrir que sta tenga su residencia en ms de uno. Sabemos que la legislacin
nacional protege el inmueble que sirva de residencia principal de la familia y nos surge
la duda acerca de los criterios que pueden emplearse para calificar la principalidad o
menor importancia de la residencia. La ley 19.335 no nos aclara la duda y la doctrina
nacional en esta materia es escasa.
Pablo Rodrguez Grez cree que el criterio est dado por el nmero de miembros
de la familia que viven en el inmueble, segn esto ser principal aqul en que residen
habitualmente la mayora de los miembros de la familia.
Otro criterio es que la principalidad est dada por los cnyuges y el lugar donde
stos habitan, lo que se deduce de la relacin de los artculos 133 del Cdigo Civil y 21
N6 y N7 de la Ley de Matrimonio Civil. Todos ellos hablan de hogar comn. Los
cnyuges tienen el derecho y deber de vivir en el hogar comn, salvo que les asistan
razones graves para no hacerlo. Respecto de los hijos, partiremos del hecho que el
rgimen de bienes familiares se da en matrimonios legalmente constituidos, por lo que
los hijos que en l nacen sern matrimoniales 43, de acuerdo al artculo 72 del Cdigo
Civil siguen el domicilio paterno o materno, segn quien de ellos tenga la patria
potestad. Ahora, mientras no ocurra la emancipacin, y debido a la obligacin de
convivencia que veamos anteriormente respecto de los cnyuges, la residencia de
todos ellos ser la misma. En resumen, segn esta posicin, la residencia de los
padres determina la de los hijos, y por lo tanto la principalidad.
Los Senadores Soto, Caldern, Nez y Vodanovic propusieron incluir en el
artculo 133 que los cnyuges fijaran de comn acuerdo el lugar de residencia de la
familia, y si no lo hicieren, ser determinado por el juez. sta proposicin, aunque no
fue acogida, confirma la idea de que es la residencia de los cnyuges, y no la de la
mayora de sus miembros, la que determina la residencia de la familia. 44
A nuestro modo de ver la principalidad de la residencia va a estar determinada
por la residencia de los cnyuges. Ahora, si bien esta es la regla general, hay casos en
que uno de ellos se encuentra residiendo, voluntaria o forzadamente, en un lugar
distinto del resto de la familia. Pensamos que en este caso debera aplicarse el criterio
que plantea Pablo Rodrguez. Pero qu sucede si los cnyuges estn separados y 2
Ducci Claro, Carlos, "Derecho Civil Parte General", Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1998, 4
edicin, Pg. 126.
42

43

Recordemos que antes de la entrada en vigencia de la ley N19.585, a estos hijos se les denominaba
como hijos legtimos.
44
Actas oficiales del Senado sesin N19 celebrada el 15 de diciembre de 1993.

hijos viven con el padre y 2 con la madre?. Ya no es posible ocupar este ltimo criterio,
el juez deber determinar si el inmueble que se solicita sea declarado familiar cumple
con el requisito de ser residencia principal de la familia.
3. Propiedad de uno o ambos cnyuges.
El artculo 141 en su inciso 1 seala que "el inmueble debe ser de propiedad de
ambos cnyuges o de uno de ellos". Con esto deja de lado la posibilidad de declarar
bien familiar el inmueble de alguno de los parientes o de terceros como ocurre en
legislaciones de otros pases, tal es el caso de Italia, Per y Uruguay que acogen la
institucin del patrimonio familiar.
El artculo 141 slo se ha referido al derecho real de propiedad sobre el bien
inmueble, aunque respecto de l existe la posibilidad de ejercer otros derechos reales
como el usufructo, la servidumbre o los derechos de uso o habitacin. Analizaremos
en particular cada uno de estos derechos reales para ver si el legislador podra
haberlos incluido o no:
3.1 Derecho de Usufructo
El artculo 764 del Cdigo Civil nos dice:
"El derecho de usufructo, es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa

con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo si la cosa no es


fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible."

Comprende el uso y goce de la cosa, adems del aprovechamiento de sus frutos.


De acuerdo al artculo 793 del Cdigo Civil el derecho de usufructo es transferible
a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, salvo que el propietario lo hubiera prohibido.
En primera instancia podra pensarse que s es posible contemplar este derecho,
ya que tiene la caracterstica de ser transferible, de este modo tendra aplicacin la
prohibicin del artculo 142 inciso 1 del Cdigo Civil, pero en un anlisis ms acabado
debemos llegar a la conclusin contraria, puesto que ello no tendra sentido, ya que si
los cnyuges, de comn acuerdo, lo enajenan (cosa que autoriza el artculo 142 del
Cdigo Civil), el inmueble dejara de ser residencia principal de la familia, siendo por
lo tanto una causal de desafectacin del bien familiar.
3.2 Derechos de Uso y habitacin:
De acuerdo con el artculo 811 del Cdigo Civil:
"El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

"Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin."

Creemos que respecto del uso y la habitacin no es posible la declaracin de


familiar puesto que stos derechos son de carcter personalsimos y por lo mismo no
son susceptibles de enajenarse o gravarse; incluso los actos que se celebren respecto

de los mismos, adolecen de objeto ilcito. Tampoco pueden cederse, prestarse ni


arrendarse, puesto que son derechos intransferibles.
Es por eso que, al tenor de la disposicin del artculo 142 y en caso que el
legislador hubiera considerado la posibilidad de declarar como familiares otros
derechos distintos del de propiedad, los derechos de Uso y Habitacin no podran
estar considerados, puesto que uno de los efectos que produce la declaracin de
familiar del bien es evitar que los bienes sean enajenados, gravados voluntariamente o
que respecto de los mismos se prometa gravar o enajenar
3.3 Propiedad Fiduciaria
El artculo 733 del Cdigo Civil nos seala que:
"Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin."
En la propiedad fiduciaria existen tres personas involucradas, las cuales son:
Constituyente: Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra, a quin
grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica la condicin. Es el
propietario del bien, que decide imponer un gravamen al inmueble. En el caso de los
bienes familiares podemos preguntarnos si el cnyuge propietario hubiera gravado el
inmueble con un fideicomiso, sera posible pedir la declaracin de familiar de ese
inmueble.
En sintona con lo antes sealado creemos que eso no sera factible, puesto que
el constituyente se desprende de su derecho de dominio y no va a tener facultades
para pedir la declaracin de bien familiar.
Fiduciario: Es la persona que recibe el objeto dado en propiedad fiduciaria con la
carga de restituirla a otra persona por el hecho de la condicin.
Con relacin al fiduciario podemos decir que mientras no se cumpla la condicin
l es propietario del inmueble, (con ciertas limitaciones) por lo cual sera
perfectamente posible pedir la declaracin de bien familiar, con la salvedad de que una
vez cumplida la condicin caducara el derecho del fiduciario y por lo tanto sera
factible pedir la desafectacin del bien familiar.
Fideicomisario: Persona a quin debe hacerse la restitucin, si se cumple la condicin.
Mientras se encuentra pendiente la condicin carece de derecho alguno y una
vez cumplida la misma, pasa a ser propietario del bien pudiendo disponer libremente
de l.
En este punto se nos plantea la interrogante sobre la posibilidad de enajenar la
expectativa de adquirir el fideicomiso. En concordancia a lo expresado por Arturo
Alessandri en su tratado de los derechos reales es posible la enajenacin del derecho,
a pesar que de acuerdo a lo sealado en el artculo 761 del Cdigo Civil mientras
pende la condicin el fideicomisario no tiene derecho alguno. No obstante, le reconoce
el derecho, en el inciso segundo del mismo artculo, a impetrar medidas
conservatorias que le convengan. Esta proteccin junto con la del artculo 757 del
Cdigo Civil que le da derecho a ser odo, cuando el fiduciario imponga gravmenes a
los bienes en fideicomiso y a la necesidad de pacto entre fiduciario y fideicomisario

para tener aqul algn derecho a pago en razn de mejoras no necesarias, de acuerdo
al artculo 759 del Cdigo Civil. El profesor Alessandri concluye diciendo que los
fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o del derecho eventual de llegar
a la restitucin, haciendo alusin al artculo 1813 del Cdigo Civil. el cual permite
para ciertos casos la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan.
Por analoga de lo anterior, diremos que en el caso de los bienes familiares,
podramos pensar que cabra la posibilidad de declarar familiar la expectativa de
adquirir el fideicomiso, pero ello no tendra utilidad prctica, puesto que no se cumple
con el requisito de ser residencia principal de la familia y tampoco con uno de los
objetivos de la constitucin de los bienes familiares, el cual es, darle proteccin a la
vivienda familiar, ya que lo lgico sera que la vivienda no se encuentre ocupada por el
fideicomisario, sino hasta el instante de cumplirse la condicin, momento en que ste
pasar a ser dueo del inmueble.
3.4 Derecho de Servidumbre
De acuerdo al artculo 820 del Cdigo Civil:
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueo."
La servidumbre para el predio que la soporta es un gravamen y lleva el nombre
de predio sirviente, en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece, es decir,
predio dominante, es una utilidad.
Respecto de los bienes familiares tampoco se podra haber contemplado la
posibilidad de declarar como familiar un derecho de servidumbre, ya que no van a
poder enajenarse o cederse sin el inmueble, lo anterior se desprende del artculo 825
del Cdigo Civil, el que dice:
"Las Sevidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen."

3.5 Copropiedad
Encontramos la copropiedad en la comunidad hereditaria respecto del inmueble,
y nos preguntamos si en este caso es posible la declaracin de bien familiar de dicho
inmueble. Creemos que el artculo 141 no hace este tipo de distinciones, es ms,
durante la tramitacin de la ley N19.335 se discuti y se dej en claro que era posible
la declaracin, ello sin perjuicio del derecho de los dems comuneros de solicitar la
particin.

4. Afectacin parcial
Nos planteamos el caso de que el inmueble est constituido por la vivienda y una
extensin de terreno dedicada a otro fin, como por ejemplo la agricultura. En este
caso, slo la vivienda sirve de residencia principal de la familia.

En el proyecto original del ejecutivo no se contemplaba la afectacin parcial,


posteriormente la Cmara de Diputados agreg al artculo 141 dos incisos en los
cuales se permita la afectacin parcial.45
Luego la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento del Senado seal
que era innecesario dar normas sobre afectacin parcial de un inmueble, ya que era
una situacin que deba resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta
institucin. Sin embargo, estas reglas an no se han creado.
Creemos que al haberse propuesto en el proyecto la afectacin parcial del
inmueble y luego haberse eliminado los incisos que a ella se referan, se quiso entregar
el tema de la afectacin parcial a las reglas generales y no eliminarla definitivamente.
Podemos decir, entonces que para llenar este vaco legal se debe recurrir a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley que ya hemos visto. Por esto pensamos que el
juez no puede declarar bien familiar la casa y el terreno, sino que solamente la
primera, dependiendo de las circunstancias de hecho.46
Puede suceder que el inmueble no sea ocupado en su totalidad por la familia,
como sucede cuando parte de la casa es usada para habitacin de la familia y el resto
de ella se emplea por el propietario para otros fines como instalar un negocio.
En este caso slo una parte de la propiedad sirve de residencia principal de la
familia, por lo que no es justo declarar bien familiar toda la propiedad.
El juez debe declarar bien familiar la parte que es ocupada por la familia de
manera efectiva. As, en virtud de la declaracin parcial, el propietario puede disponer
libremente de la parte de la propiedad que no ha sido declarada como familiar,
efectuando una subdivisin del inmueble sin tener que solicitar el consentimiento de
su cnyuge respecto de la parte no afectada judicialmente al uso familiar.
Dado lo anterior, pensamos que el juez slo debe declarar familiar la parte del
inmueble efectivamente ocupada por la familia como residencia, lo cual debe ser
probado por las partes.
5. Valor del inmueble.
En la ley 19.335 no se establece un valor mximo para los inmuebles que son
declarados familiares, a diferencia de los pases que acogen la institucin del

45

Los incisos que agreg la Cmara de Diputados sealaban: Si la afectacin es parcial, como si la
residencia formara parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo,
el plano de subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieran los cnyuges, la
afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso familiar.
Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin o que as se declare por el
tribunal, a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo
dispuesto en el inciso siguiente.
46
A esta conclusin tambin ha llegado la jurisprudencia. As, en demanda interpuesta ante el Juzgado
de Letras de Casablanca, el juez declar como bien familiar exclusivamente la casa habitacin que sirve
como residencia a la familia incluido un espacio de terreno de 500 metros cuadrados en el sitio preciso
en que se ubica la vivienda.

patrimonio familiar, donde se seala un monto mximo de que no puede exceder al


valor de bien.47
En esto la ley 19.335 estara asimilndose a la institucin de la proteccin legal
de los bienes de carcter familiar, por lo que creemos que debera establecerse un
valor mximo atendiendo a las necesidades de la vivienda y de la familia, porque el
status econmico de cada una es diverso, y las necesidades de ellas varan. Por esto
pensamos que sera prudente dejar al criterio del juez la determinacin de un valor
mximo.

47

As ocurre en pases como Mxico, Argentina, Per, donde el monto mximo del inmueble, va a estar
determinado por las necesidades de la vivienda y sustento de la familia; En Uruguay se establece un
valor mximo el cual es fijado anualmente por el ejecutivo.

Captulo V
Anlisis Crtico Sobre la Declaracin de Familiar de los Muebles que Guarnecen el
Hogar.
Seala el artculo 141:

Los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn,
entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera que sea el rgimen de bienes del
matrimonio.

1. Muebles que guarnecen el hogar.


1.1 Bienes Muebles
Existen diversas categoras de bienes muebles, pero la ley no seala a cual de
stas se refiere, por lo que si aplicamos lo sealado en el artculo 574 del Cdigo Civil
concluiremos que en este caso el legislador slo quiso referirse a los bienes muebles
por naturaleza, dejando excluidos los muebles por anticipacin.
1.2 Guarnecen el hogar
La expresin Guarnecer el hogar, ya apareca en el primer anteproyecto del
profesor Enrique Barros.
El legislador no da un concepto de lo que se entiende por bienes que guarnecen
el hogar, pero s en el artculo 574 seala lo que no se comprende por muebles de una
casa, sin perjuicio de que excluye algunas cosas que de ordinario forman el ajuar 48 de
una casa y en el artculo 1121 se seala que si se lega una casa con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas
en inciso 2 del artculo 574 del Cdigo Civil.
En cuanto al tema guarnecer el hogar, hemos encontrado diversas opiniones,
algunos autores como Tomasello, Schmidt, y Romero, estiman que dentro de los bienes
que guarnecen el hogar se comprende el mobiliario y enseres que constituyen el ajuar
de una vivienda familiar, de acuerdo a lo sealado en el artculo 574 del C.C. 49
El profesor Hernn Corral difiere de esta opinin y sostiene que la pertinencia
de la invocacin del artculo 574 es bastante discutible, ya que se trata de una norma
de carcter instrumental y no de fondo. Seala adems que un principio mnimo de
seguridad jurdica, exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u
obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los muebles de una

48

Ajuar: conjunto de muebles, enseres y ropas de uso comn en la casa Don Luis Claro Solar,
refirindose al ajuar seala que son: muebles o trastos de uso comn en la casa, muebles u objetos
con que la casa se haya amoblada, guarnecida o provista para su hogar.
49
Tomasello Hart Leslie, Rgimen de participacin en los gananciales, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., 1994 Pg. 147; Schmidt Hott, Claudia; Nuevo rgimen matrimonial. Ley 19.335., Editorial
Jurdica ConoSur Ltda., 1995 pg.57; Romero K. Mario, Anlisis de la institucin de los bienes
familiares, seminario de titulacin, Universidad de Concepcin, 1996, Pgs. 48 y 49.

determinada casa. Adems postula que deberan sealarse en forma especfica los
bienes muebles que entran en la categora de familiares. 50
Otra parte de la doctrina estima que el concepto muebles no est siendo usado
en un sentido legal sino vulgar, es decir, como sinnimo de amoblado de una casa, tal
como seala el artculo 1864, es decir, como juego de muebles.51
Para evitar las distintas interpretaciones en cuanto al tema de los bienes que
guarnecen el hogar, creemos que el legislador debi aclarar el trmino muebles que
guarnecen ya que de acuerdo al artculo 574 hay algunos muebles que son de casa y
que no estaran contemplados dentro de los sealados como tales. El legislador debi
expresar cuales son los bienes muebles que guarnecen el hogar, o al menos, hacer una
enumeracin no taxativa de los mismos, y en casos ms especficos solicitar la
resolucin del juez para que ste determine si son susceptibles de ser declarados
familiares otros bienes.
2. Propiedad de los cnyuges:
En el caso de los bienes inmuebles se exige la propiedad de uno o ambos
cnyuges para poder solicitar la declaracin de familiar de un bien. Para el caso de los
bienes muebles nada se dice, lo cual podra inducir a pensar que se sigue el mismo
criterio que se ha empleado para el caso de los bienes inmuebles, lo cual parece obvio
ya que si al menos uno de los cnyuges no fuera el dueo de los muebles, no sera
posible la aplicacin del artculo 142 que parte del supuesto de la propiedad de uno de
los bienes.
En el captulo anterior, nos ponamos en el caso de que se hubiese contemplado
otros derechos reales diversos al dominio, y al igual que en el caso de los inmuebles,
estimamos que hubiera sido bueno tenerlos presentes.
Pero, en cuanto a la propiedad del bien mueble, la realidad familiar es distinta
que para el caso de los inmuebles, pues en este caso la regla general es la propiedad
de los bienes muebles, y el ejercicio de derechos distintos a la propiedad se hace
ilusorio (todo esto dentro del concepto de muebles que guarnecen el hogar). Por lo
antes expuesto, la posibilidad de realizar declaraciones de bienes familiares sobre
algunos bienes que no pertenezcan a uno de los cnyuges, aunque contaran con el
consentimiento del dueo, se hace ilusoria, puesto que con esta posibilidad slo se
estara amparando el fraude a los acreedores.
En la legislacin de otros pases existe como medida para precaver el fraude la
exigencia de que al momento de hacer la declaracin del bien en familiar, ste no se
halle sujeto a gravamen, con ello se evita que al hacer la declaracin se intente
defraudar a los acreedores
3. Valor de los bienes muebles.
50

Corral Talciani, Hernn, Los bienes familiares y participacin en los gananciales, Editorial Jurdica
de Chile, 1996; Pgs 52 a 54.
51
Rosso Eloriaga, Gian Franco, Los bienes familiares en Chile, Memoria de prueba; Universidad Adolfo
Ibez, 1996; Pg. 77.

No se establece un valor mximo para los objetos que van a ser declarados
familiares a diferencia de los pases que acogen la institucin del patrimonio familiar.
Pensamos que el no establecer un monto o valor mximo para los objetos que
van a ser declarados familiares, es mejor para la igualdad de las familias, pues al
establecer un monto, aquellas familias que poseen bienes del ajuar de la casa
demasiado onerosos van a poder tener una menor cantidad de bienes protegidos que
aqullas que poseen bienes de poco valor.
De todas formas si se hiciera al menos una enumeracin de los bienes que
componen el ajuar de una casa sera un criterio para uniformar y clarificar lo que
entendemos por muebles que guarnecen el hogar, lo cual no hara necesario fijar
monto mximo como se hace en las legislaciones de otros pases.
4. Inventario de los muebles
En cuanto al nmero de bienes que pueden ser declarados como familiares, la
ley no exige la presentacin de un inventario de los bienes en un registro pblico
donde pueda hacerse alguna anotacin marginal que haga constar la calidad de
familiar del bien, si este registro existiera, sera altamente engorroso, pero de todas
maneras creemos que para poder darle claridad a los terceros que contratan con los
cnyuges, sera bueno que se realizara un inventario de los bienes muebles declarados
como familiares, y respecto de stos operara tal como ocurre con los haberes en la
sociedad conyugal, una subrogacin, para que cada vez que se renueva o se adquiere
un nuevo bien, no fuera necesario la modificacin del inventario.
Algunos autores se han cuestionado la necesidad de inventariar los bienes
muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar.
El profesor Eduardo Court Murasso, seala que debe individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte los bienes que quedan afectos a la
declaracin. Seala adems que la ley no establece que la sentencia deba inventariar
los bienes muebles, y piensa que de no exigirse el inventario se hace complicado
determinar el evento de la ejecucin, seguido contra el cnyuge deudor. 52
Csar Frigerio afirma que:

Ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de los
bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente...; El juez al acoger la
demanda deber precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes muebles
que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito de los autos, para lo cual la presentacin
53

del referido inventario ser un antecedente de importancia a considerar.

Ren Ramos Pazos, cree que antes de resolver si es o no necesario hacer


inventario, se debe responder a otra pregunta acerca del artculo 141 del Cdigo Civil.
Cuando ste habla de bienes que guarnecen el hogar se est refiriendo a bienes
muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la
declaracin, o por el contrario, se estara pensando en una universalidad de hecho, de
52

Cuort Murasso, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil, cuadernos Jurdicos; Facultad de
Derecho, Universidad Adolfo Ibez, Pg. 11.
53
Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimoniales...,. ob. cit. Pg. 152.

tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados
por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo.
Ramos Pazos piensa que la solucin ms apropiada sera que se estuviera
refiriendo a universalidades jurdicas, pues lo contrario implicara hacer un inventario
al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo
a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le
considere familiar. Seala que el hecho que la ley no haya establecido la obligacin de
inventariar, resulta sugestivo y hace pensar que el cdigo tom la expresin muebles
que guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Agrega que esta
interpretacin es ms favorable para el cnyuge no propietario y a la familia, puesto
que son ellos los protegidos con el establecimiento de los bienes familiares. Por ltimo
seala que as se guarda armona con el sistema del Cdigo que reiteradamente
admite la subrogacin real.54
Concordamos con los profesores Court y Frigerio en que sera necesario la faccin
de inventario para as poder individualizarlos debidamente. En cuanto a lo que seala
el profesor Ramos Pazos, acerca de la subrogacin real del inmueble, creemos que si
se hiciera una enumeracin de los bienes que protege la ley, la subrogacin podra
operar respecto de la adquisicin de nuevos bienes, tal y como sucede en el caso de la
sociedad conyugal respecto de los haberes.

54

El profesor Ramos piensa que si la teora de la universalidad jurdica es errada, lo lgico sera que
los bienes deban ser inventariados, aunque la ley no lo exija.. Ramos Pazos, Ren, De los Bienes
Familiares, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 198, julio a diciembre del ao 1995,
Pg. 10.

Captulo VI
Anlisis Crtico sobre la Declaracin como Bien Familiar de los Derechos o Acciones
que uno o Ambos Cnyuges tengan en una Sociedad Propietaria del Inmueble que
Sirva de Residencia Principal de la Familia. Cuestin de Constitucionalidad.
El artculo 146. Seala que:

Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea la residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos
cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar.
La afectacin de los derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida
en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el
registro de accionistas.

1. A modo de introducir un estudio el artculo 146 del Cdigo Civil consideramos


relevante desglosar los enunciados de dicho artculo.
1.1 Titularidad de los derechos o acciones
El artculo 146 no seala si est o no exigiendo que ambos cnyuges sean
titulares de los derechos o acciones, por lo que debemos suponer que est exigiendo
que ambos cnyuges sean los titulares de dichos derechos y acciones para que puedan
ser declarados familiares, por lo anterior debemos tratar de buscar el sentido de la
disposicin, y para ello debemos consultar la finalidad de los bienes familiares, la cual
consiste en asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan
desarrollar la vida con normalidad, an despus de disuelto el matrimonio. Teniendo
en cuenta lo anterior, diremos que basta que uno de ellos tenga la titularidad.
1.2 Propiedad
En cuanto a la propiedad de las acciones, criticamos el hecho de que slo se
permita la afectacin del derecho de propiedad, excluyendo situaciones en que las
sociedades ostentan inmuebles a un ttulo distinto que el anterior; por ejemplo la
sociedad arrienda el bien raz para ser usado por los socios.
1.3 Procedimiento de constitucin
En cuanto al procedimiento de constitucin, nos resulta llamativo que para
constituir familiar los derechos o acciones, sea necesario slo la voluntad unilateral de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica, lo cual no concuerda con
las otras formas de afectacin judicial requerida para los otros tipos de bienes
familiares.
Esta diferencia no tiene una explicacin lgica y coherente, por lo cual nos
permitimos pensar que los legisladores incurrieron en una omisin al momento de

modificar el procedimiento de afectacin del artculo 141, olvidando realizar la


respectiva modificacin al artculo 146 del Cdigo Civil.
1.4 Imposibilidad de impugnar la afectacin
Frente a esta situacin creemos que nos encontramos con un vaco legal, pues
la ley no otorga medios necesarios al cnyuge propietario a fin de que ste recurra a la
justicia con el objeto de impugnar la afectacin unilateral de los derechos o acciones
por parte del cnyuge no propietario. Dado lo anterior, pensamos que el cnyuge
propietario slo puede recurrir a los medios generales de impugnacin que concede el
derecho comn. Sugerimos especialmente el recurso de proteccin invocando la
privacin o perturbacin arbitraria de su derecho de propiedad.
1.5 Inscripciones
Para realizar la Constitucin de bien familiar de los derechos o acciones deben
distinguirse los tipos de sociedades de que se trata, para el caso de las Sociedades
Annimas se requiere que la escritura pblica de afectacin se inscriba en el registro
de accionistas. Si estamos frente a una sociedad de personas, deber anotarse al
margen de la inscripcin social respectiva, tal como lo seala la ley. En el caso de las
sociedades de personas estimamos que al hablar de inscripcin se refiere a la
inscripcin en el registro de comercio, siempre y cuando la sociedad requiera de dicha
inscripcin.
Los derechos en sociedades colectivas civiles pueden, por tanto, ser afectados
sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin.
No se exige que la inscripcin ingrese en el registro de la propiedad inmobiliaria,
lo que hubiere sido aconsejable si ella en definitiva pudiese afectar al bien raz que
pertenece a la sociedad.
1.6 Proteccin a los terceros
La ley no dispone que los terceros no puedan ser afectados mientras la escritura
no sea inscrita o anotada, ya que las inscripciones son formalidades de mera
publicidad.
La afectacin se produce por el slo hecho de realizar la declaracin unilateral
otorgada por escritura pblica, existiendo por lo tanto, una falta de proteccin a los
intereses de los terceros, quienes pueden verse perjudicados por la declaracin sin que
hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.
1.7 Bienes muebles
Los derechos o acciones afectados deben tener relacin con un inmueble que sea
la residencia principal de la familia, en los trminos ya mencionados. Por
consiguiente, la ley no contempla la posibilidad de que se afecten derechos o acciones
que se tengan sobre bienes muebles que guarnezcan el hogar.
1.8 Concepto de Bien Familiar

Seala el inciso 2 del artculo 146 del Cdigo Civil:

Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos


cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar.

La norma no es clara, pues al hablar de bien familiar no se sabe a que se refiere


con ello, si a los derechos o acciones o al inmueble que sirve de residencia principal de
la familia. En el caso del inmueble que sirve de residencia de la familia, estaramos
frente a una incoherencia, ya que el inmueble pertenece a la sociedad, que es una
persona jurdica independiente de los socios que componen la sociedad, que en este
caso es uno de los cnyuges.
Por lo anterior, deberamos pensar que se refiere a los mismos derechos o
acciones sociales, que son los nicos que pueden ser calificados propiamente de
bienes familiares pero, si as fuera debera haber dispuesto que todos los actos como
socio o accionista requeriran el consentimiento del cnyuge no propietario.
A pesar de que el termino est mal empleado, cosa que criticamos, deducimos del
texto que al decir bien familiar, se esta refiriendo al inmueble. Esta inferencia resulta
de revisar la historia de la ley. El proyecto del gobierno propona la exigencia del
consentimiento de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva.
Posteriormente, la Comisin de Constitucin del Senado acord restringir esta
norma y:
Requerir la concurrencia de voluntades de ambos cnyuges para los actos que deban
realizarse como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que la sociedad
puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales no relacionadas con dichos
bienes, y no tendra sentido afectar toda la gestin social55.

Resulta obvio que se incurri en una confusin al calificar como bien familiar el
inmueble residencia de la familia (de propiedad de la sociedad), pero es claro tambin
que la intencin de los redactores de la norma era referirse a l.
Tambin es criticable en cuanto a su fondo, ya que no se preocup de
individualizar, aunque fuera en general, los actos que como socio o accionista no
puede realizar el cnyuge titular sin autorizacin del otro, ms an, pareciera ser
bastante amplio, ya que dice cualquier acto.
Existen casos excepcionales que condicionan la aplicacin de la ley, como por
ejemplo, si el cnyuge es socio administrador de una sociedad de responsabilidad
limitada y en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que
sirve de residencia principal de la familia. Pareciera que en esta situacin no se acta
como socio y por lo tanto procedera que actuase sin el consentimiento de su consorte.
En cambio, lo contrario debe decirse respecto al accionista de una sociedad annima
que vota en una asamblea a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad,

55

1 Informe Comisin de Constitucin del Senado sobre la ley N19.335.

incluyendo el que sirve de residencia familiar; aqu acta como accionista y requerir
el consentimiento del cnyuge no propietario.
Por cierto estas incertidumbres no afectaran slo a los cnyuges, sino a las
mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas.
Pensamos, que no obstante la amplitud que pareciera tener este inciso, su
interpretacin debe restringirse a los mismos actos del artculo 142 del Cdigo Civil.
Sin embargo surge la interrogante con relacin a si requiere la autorizacin del no
titular para enajenar el bien raz cuando a un tercero se le ha concedido la facultad de
administrar el bien raz perteneciente a la sociedad.
Pareciera que como esta redactada la norma, no se necesitara de tal
autorizacin, pero, como inferimos que los actos para los que se requera autorizacin
eran los mismos del artculo 142 del Cdigo Civil, debemos llegar a otra especulacin,
la cual es, que el acto en que debe consentir el no titular es el realizado por el
administrador, socio o mandatario facultado para ello y no el acto en que se le faculta
a ese tercero.
En cuanto a la sancin por falta de autorizacin, segn el artculo 146 del Cdigo
Civil es la rescisin. Sin embargo el Cdigo debi ser ms preciso, ya que slo se
rescinde el acto que realiz el cnyuge como socio o accionista, y no el acto por el cual
efectivamente se enajen. Ello es importante de distinguir, ya que si para enajenar se
necesita de la mayora de los socios, quienes acceden por un lado a la enajenacin, y
por otro se sanciona al cnyuge titular, por lo tanto se anula su voto, pero la
enajenacin es valida.

2. Cuestin de constitucionalidad
En el proceso de discusin del proyecto de ley N19.335 fue planteado por el
Senador Sergio Fernndez la incidencia relativa a la constitucionalidad de la futura
ley, sobre todo en lo que deca relacin a los siguientes puntos:
a. La declaracin de bien familiar realizada por parte del cnyuge no propietario;
b. Limitacin de la facultad de disposicin sobre un bien propio.
En el primer caso se solucion la objecin modificando el articulado del
proyecto, y dejando en manos de la justicia la declaracin. En el segundo caso se
pensaba que se estara vulnerando el principio de la libre circulacin de los bienes,
adems del derecho de propiedad consagrado a nivel constitucional en la Carta del
ao 1980, en su artculo 19 N24. Para darle solucin a esta discusin, el Senado tuvo
a la vista el informe de uno de los autores intelectuales del proyecto de ley, el profesor
Carlos Pea56, quien defendi la constitucionalidad de mismo, sealando
principalmente que la institucin de los bienes familiares constituye una limitacin al
dominio y no una privacin de ste (por que slo afecta la facultad de disposicin), y
para arribar a la presente conclusin se apoya en algunos aspectos de inters que
procederemos a resumir.
56

Pea, Carlos, La Proteccin de la Vivienda Familiar y El Ordenamiento Jurdico chileno, Cuaderno


de anlisis jurdico, Universidad Diego Portales, N28, serie Seminarios, julio, 1993.

Seala que la institucin de los bienes familiares que el proyecto propone


integra, por su naturaleza, el rgimen matrimonial primario, el cual trae aparejado
obligaciones de alcance patrimonial que se traducen en limitaciones al derecho de
dominio que se fundan en la proteccin de la familia y el levantamiento de las cargas
que el matrimonio supone.
La institucin de la familia est protegida a escala constitucional y los
ordenamientos jurdicos tienen mltiples instituciones relativas a la propiedad
fundadas en el inters mediato o inmediato de la familia, instituciones de la misma
naturaleza que los bienes familiares como por ejemplo el derecho de alimentos, el
usufructo legal del padre de familia, la institucin de las asignaciones forzosas, etc.
El profesor Pea se pregunta si los bienes familiares seran inconstitucionales
por el hecho de limitar el derecho de dominio o una de sus facultades, y para darle
una solucin a la anterior duda, seala que es necesario esclarecer si la proteccin de
la familia es, desde un punto de vista constitucional, una razn que justifique la
limitacin al ejercicio del derecho de propiedad. Es ah donde seala que al juzgar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto legal, debera estarse a la
totalidad del texto constitucional. A raz de lo anterior, en este caso no debe slo
tomarse en cuenta el artculo 19 N24, sino que adems los artculos 1 y 19 N26 de
la Constitucin.
Seala que el inciso 2 del artculo 19 N24 entrega a la ley la regulacin de las
limitaciones del derecho de propiedad, pero estas limitaciones deben derivar de la
funcin social de la propiedad, la que comprende: los intereses generales de la nacin,
seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblica, proteccin del patrimonio
ambiental.
En el caso de los bienes familiares, que constituyen una limitacin al derecho de
propiedad, sera constitucional ya que estara dentro de la justificacin llamada
intereses generales de la nacin, pues estos ltimos se plantean en funcin de las
polticas y de las metas del desarrollo econmico, poltico y cultural, entre otros, los
que estn directamente vinculados a sus propios intereses, y a la realizacin del bien
comn en un momento determinado. Como resultado de lo anterior, se entiende a los
intereses generales de la nacin en un sentido amplio el que necesariamente har
referencia al bien comn.
Si bien la discusin anterior qued aparentemente zanjada, al revisar la
constitucionalidad de los bienes familiares en cuanto al tema de la declaracin como
tales de los derechos o acciones que se tengan en sociedades, estimamos que sta no
fue del todo acabada. A esta conclusin llegamos del anlisis del artculo 146del
Cdigo Civil, el cual seala:

La afectacin de los derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida
en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el
registro de accionistas.

De la lectura de este artculo se desprende que para solicitar la declaracin de


familiar de los derechos o acciones, slo es necesario la realizacin de una escritura

pblica, cosa que nos parece del todo reprobable, ya que si para los otros casos de
bienes familiares era atentatorio en contra del derecho de propiedad, consagrado en el
artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica del Estado, ms an lo va a ser respecto
de los derechos o acciones que se tengan en sociedades, ello porque en este caso no
slo se est limitando a uno de los cnyuges en su derecho de propiedad, sino que
adems a un tercero extrao que nada tiene que ver con la familia, y que en estricto
derecho dejara de estar considerado como una persona jurdica diversa de sus
integrantes. Nos estamos refiriendo a la sociedad sea cual sea su especie.
Por otro lado hay quienes postulan que se estara limitando el derecho de
propiedad de la sociedad sobre el inmueble, en el sentido que la sociedad para realizar
actos respectos del inmueble, si ste ha sido declarado como familiar por parte del
cnyuge no titular de los derechos o acciones, debera solicitar la autorizacin de ste,
el cual a los ojos de la sociedad es un extrao. En cuanto a lo que seala esta postura,
creemos que como bien explica el profesor Pea en su informe, se estara protegiendo
los intereses generales de la nacin y que la institucin de los bienes familiares
formara parte del denominado rgimen matrimonial primario, con lo cual se salva la
postura de la inconstitucionalidad por atentar contra el artculo 19 N24 de la
constitucin.

Captulo VII
Crticas a las formas de constituir los bienes familiares.
1. Forma de constituir los bienes familiares.
1.1. Beneficiarios de los bienes familiares.
Se dice que la principal beneficiaria de los bienes familiares sera la familia, pero
todos los caminos nos llevan a pensar que los grandes beneficiados con la declaracin
de familiar de un bien son los cnyuges, ya que slo ellos pueden solicitar la
declaracin de bien familiar, hacindolo en inters suyo o de los dems miembros de la
familia, que son los hijos.
No existe posibilidad alguna de que otras personas puedan pedir la declaracin
en nombre y a favor de los hijos, cuando se d el caso de que ambos cnyuges o uno
slo sean propietarios de los bienes y administren de mala forma, o lo hagan de mala
manera, sin que el otro cnyuge haga algo por remediarlo.
Corroboran lo antes expuesto algunos artculos como los que a continuacin
sealaremos:
Artculo 147, en lo relativo a la constitucin de derechos reales slo beneficia al
cnyuge no propietario, los hijos jams podrn ser titulares de los mismos.
Artculo 148, en lo relativo al beneficio de excusin slo los cnyuges pueden
hacerlo valer. Podra suceder que los cnyuges no lo hicieran valer y con ello
perjudicaran a los hijos.
El mensaje del proyecto de la ley 19.335 seala:

Es un deber ineludible proponer modificaciones que permitan una efectiva vigencia, dentro del
ordenamiento jurdico chileno, del principio constitucional de igualdad ante la ley referido a la
mujer con la finalidad de establecer el completo respeto a su dignidad ciudadana y proteger, de
este modo, la estabilidad de la familia.

En el mismo mensaje, posteriormente se dice que la institucin de los bienes


familiares se ha introducido con el objeto de paliar la desventaja que presentan los
regmenes de separacin de bienes y el de participacin en los gananciales, ms
especficamente el hecho de que no se forme un patrimonio comn entre los cnyuges.
Del contexto del proyecto de ley entendemos que slo se tuvo en consideracin a
la mujer, sin tomar en cuenta los interese de los hijos.
En conclusin, los nicos beneficiarios son los cnyuges no habiendo titularidad
efectiva y directa de los hijos, porque los beneficios que reciben slo son por va
consecuencial.
Creemos que no est bien que slo los cnyuges reciban los beneficios, ya que no
son los nicos integrantes de la familia. El mismo Cdigo Civil al referirse a los hijos
en el artculo 240 seala que los hijos no emancipados se llaman hijos de familia, y de
acuerdo al artculo 72 del Cdigo Civil el que vive bajo la patria potestad sigue el
domicilio paterno o materno. Por lo que a estos hijos tambin les empece el destino de
los bienes familiares.

Tampoco la ley contempla la declaracin de bien familiar de aqullos que integren


una familia monopaternal, o extramatrimonial, no adecundose a la realidad existente
hoy en nuestro pas.
1.2. Concepto de familia
El acpite 2 del titulo VI del libro I se titula de los bienes familiares. La ley
19.335 no da un concepto de lo que se entiende por familia, el mismo Cdigo Civil no
lo ha hecho y slo menciona a quines comprende la familia en el artculo 815 del
Cdigo Civil, a propsito de los derechos de uso y habitacin, pero por la amplitud del
concepto creemos que no sera aplicable en materia de bienes familiares.
Pensamos que el no dar un concepto de familia, hace difcil la determinacin de
lo que se entiende por tal, y como el artculo 141 del Cdigo Civil no hace diferencia
alguna, no se sabe si est slo referido a la familia legtima, o tambin a la ilegtima.
Los artculos 134, 137 y 160 del Cdigo Civil usan la expresin familia comn,
entendiendo por ella a los cnyuges e hijos comunes. Por lo anterior, pensamos que la
familia a que se refiere la ley 19.335 comprende a los cnyuges y los hijos del
matrimonio, si los hay. Con la dictacin de la ley N19.585, nueva ley de Filiacin, que
entr en vigencia en octubre de 1999, se pretende equiparar jurdicamente a los hijos
legtimos e ilegtimos. Podra plantearse la posibilidad de considerar tambin a los
hijos ilegtimos o como los llama esta ley, hijos nacidos fuera del matrimonio, dentro
de las personas protegidas por los bienes familiares. Pero creemos que en este caso,
solo a aquellos que vivieran en dicho hogar.
1.3 Afectacin
1.3.1 Forma de realizar la afectacin
La afectacin como familiar de los bienes se realiza en virtud de una declaracin
hecha por el juez, a peticin de uno de los cnyuges.
La idea original del proyecto del Gobierno era afectar los bienes mediante
declaracin unilateral de uno de los cnyuges, la cual iba a ser formalizada por
escritura pblica, existiendo la posibilidad del cnyuge propietario de reclamar
judicialmente. En el Senado se pens que esta facultad era6 excesiva, incluso se crey
que poda ser inconstitucional, ya que afectaba el derecho de propiedad. Por ello, se
crey mejor que la afectacin no dependiera de la voluntad de uno de los cnyuges, y
fuera sometida a control judicial.
Creemos que por los argumentos dados en el Senado fue acertada la decisin,
de que se constituyera mediante un procedimiento judicial, pero no estamos de
acuerdo en que ste sea contencioso.
Con relacin al tema, Ambrosio Rodrguez seala:

No se comprenden ni se divisan las ventajas de la frmula actual, de exigir declaracin judicial


para la constitucin de los bienes familiares; se ha desnaturalizado la institucin, dndole en el
hecho un carcter conflictivo, propio de la disputa entre cnyuges que ha superado el mbito de
las relaciones privadas, para trasladarse a sedes jurisdiccionales donde la solicitud de declaracin
de los bienes como familiares, ser una de las armas que uno de los cnyuges har valer en
contra del otro.

Lo que se conceba como una medida rutinaria, normal, y ordinaria, de buena administracin
del patrimonio de la familia, se ha transformado en trminos tales, que difcilmente va a operar en
circunstancias pacficas entre los cnyuges, con lo cual, gran parte de los propsitos que
normalmente se buscan con esta institucin han desaparecido.57

Lo normal sera que los cnyuges estuvieran de acuerdo en la afectacin, por lo


que no habra conflicto de intereses, y por lo tanto nos preguntamos si son aplicables
las normas de los actos jurdicos no contenciosos, del libro IV del Cdigo de
Procedimiento Civil o las relativas al procedimiento sumario, que es la manera como
seala el artculo 141 del C.C. de hacer la declaracin.
Pensamos que, para impedir colusiones entre los cnyuges con el objeto de burlar
derechos de terceros, no sera bueno que se aplicaran las normas de los actos no
contenciosos. Asimismo, creemos que tampoco podra darse un contrato de
transaccin, o establecer la confesin como medio de prueba.
Llegamos a la conclusin de que en Chile, la institucin de los bienes familiares
tiene una aplicacin restringida.
Nos parece muy extrao que el procedimiento para pedir la declaracin de bien
familiar sea el sumario, ya que en los pases donde se consagra la institucin del
Patrimonio Familiar con constitucin judicial, el procedimiento es voluntario 58, y en
nuestra legislacin el artculo 141 inciso 2 seala:
La antedicha declaracin ser hecha por el juez en procedimiento, breve y sumario,...

En el caso de los derechos y acciones se mantuvo la declaracin unilateral por


escritura pblica. Creemos que ello se debi a un simple olvido del legislador59.
1.3.2 Juez competente
El Cdigo Civil no seala el juez competente para conocer de la demanda sobre
afectacin de un bien familiar. Se debe tener en consideracin, entonces, las reglas
generales del artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala como
competente, al juez de letras correspondiente al domicilio del demandado, sin perjuicio
de algunas reglas que se contempla, cuando la accin es Inmueble, va a ser
competente para conocer el asunto de acuerdo al artculo 135 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, el Juez de letras del lugar que las partes haya estipulado en la convencin.
Si falta dicha estipulacin, el juez competente lo elige el demandante entre el del lugar
donde se contrajo la obligacin y el del lugar donde se encontrara el inmueble; si la
accin es mueble, ser competente el juez de letras del lugar que las partes hayan
estipulado en la convencin y a falta estipulacin lo ser el del domicilio del
demandado (artculo 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales); si la accin se trata de
57

Rodrguez, Ambrosio, "Rgimen de Participacin en los Gananciales y Bienes Familiares Ley 19.335",
Seminario, Transcrito por Colegio de Abogados de Chile, octubre, 1994.
58

Por ejemplo el artculo 496 del C.C. peruano exige N4 que sea aprobada por el juez, conforme a lo
expuesto para el proceso no contencioso.
59
Este Tema lo tratamos en el captulo VI.

bienes inmuebles y muebles, (el inmueble que sirve de residencia principal de la


familia, junto con los bienes muebles que guarnecen el hogar), ser juez competente
para conocer del asunto, el del lugar en que estuvieran situados los inmuebles
(artculo 137 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El artculo 141 inciso 2 del C.C. seala que:

La antedicha declaracin ser hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con
conocimiento de causa y citacin del cnyuge.

Lo cual no est bien si se trata de asuntos contenciosos, pues estas diligencias


slo se aplican cuando se trata de actos judiciales no contenciosos. En el
procedimiento sumario, lo que procede es notificacin de la demanda y la citacin del
demandado para la audiencia al quinto da hbil.60
No queda claro si la declaracin de bien familiar es imperativa para el juez en
caso de comprobarse la concurrencia de los requisitos legales, o si se trata de una
facultad discrecional. La duda surge del contraste entre la frase podrn ser declarados
bienes familiares del inciso 1 del art. 141 C.C. y la expresin la antedicha declaracin
ser hecha por el juez del inciso 2 de la misma norma. Nos parece ms conforme con
la intencin del legislador la opinin de que el juez debe obligatoriamente proceder a la
declaracin si se acreditan los presupuestos legales.
1.3.3 Legitimarios activos de la afectacin
La ley no precisa pero creemos que corresponde a cualquiera de los cnyuges
demandar la afectacin, tanto el propietario como el no propietario, siendo ms comn
que la iniciativa parta de este ltimo.
Es poco probable que el propietario haga la declaracin, ya que estara autolimitndose, y en la legislacin nacional ello no le trae ventaja alguna. Por el contrario
no slo no podr disponer libremente de los bienes sino, adems, podra ver limitado
su derecho de dominio si el otro cnyuge solicita establecer en su favor la constitucin
de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
An manteniendo la frmula de la declaracin de residencia familiar por
cualquiera de los cnyuges por escritura pblica, habra sido igualmente difcil que el
cnyuge propietario efectuara por iniciativa propia la declaracin o aceptara que la
hiciera el otro cnyuge por los efectos que ello le acarreara.
Cabe hacer presente que la solicitud de declaracin judicial debiera presentarse
en vida de ambos cnyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitacin del juicio
debiera considerarse caducada la afectacin provisoria producida por la presentacin
de la demanda.
1.4 Afectacin provisoria y definitiva
El artculo 141 inciso 3 C.C. seala:
60

Ver artculo 683 C.P.C.

Con todo, la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el


bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin
con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.

Para este artculo. Han surgido diversas interpretaciones. Por una parte, hay
quienes le dan una interpretacin literal al mismo artculo, y por otra parte, hay
quienes se inclinan por una interpretacin no textual. Es as como el profesor Hernn
Corral Talciani en un artculo publicado en el diario El Mercurio del da 1 de julio de
1995, sostiene que:

El artculo 141 del Cdigo Civil dispone, para el asombro de todos quienes tienen algn grado
de conocimiento jurdico, que la sola presentacin de la demanda transformara provisoriamente
en familiar el bien de que se trate. Esto quiere decir que, con slo dejar una demanda en el
mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los
bienes que pasan a categora de familiares, y como resultado cualquiera enajenacin, gravamen,
hipoteca e incluso arrendamiento o simples prestamos de uso (comodatos), son anulables si no se
cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario demandante.

Por otra parte, y defendiendo la segunda postura, encontramos al profesor Carlos


Pea el cual afirma que la interpretacin literal del artculo 141 del Cdigo Civil va en
contra de la voluntad explcita del legislador, y de realizarse de esta forma se estara
transgrediendo las reglas constitucionales explcitas, puesto que el matrimonio no
constituye razn justificatoria suficiente como para limitar el derecho de propiedad.
Seala adems, que de interpretarse de esta forma se estara atentando en contra de
la proteccin de la confianza, ya que al ser oponible a terceros el carcter de familiar,
sin que medie la inscripcin, el ordenamiento jurdico no estara prestando proteccin
a las expectativas de los sujetos. Finalmente sostiene que con la anterior
interpretacin dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin. 61
En una opinin diversa a lo antes sealado, el profesor Ramos Pazos entiende
que el artculo 141 del Cdigo Civil quiso decir que para que el bien sea familiar, no es
necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter,
respecto del cnyuge propietario, cuando le sea notificada personalmente la resolucin
que tuvo por presentada la demanda y que orden anotar esta circunstancia en el
Registro Conservatorio, y respecto de los terceros, desde que se practique la
correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio. 62
Concordamos con esta ltima posicin. Por el hecho de presentar la demanda no
puede declararse provisoriamente en familiar el bien, puesto que ni siquiera se ha
notificado al cnyuge propietario, y, adems, deja en la ms absoluta indefensin a los
terceros acreedores de los cnyuges, que no tendrn como enterarse de la declaracin
de familiar del bien.
La ley no fija plazo de caducidad para la anotacin, por lo que sta podra
pervivir indefinidamente. Terminado el juicio, la subinscripcin caducara si es que se
61
62

Pea, Carlos; Constitucin de los Bienes Familiares, El Mercurio de Santiago; 2 de junio de 1995.
Ramos Pazos, Rene; Derecho de Familia, Editorial Jurdica, 1998, pg. 412.

declara definitivamente familiar el bien en cuestin. La sentencia que rechace la


demanda debiera, ordenar la cancelacin de dicha subinscripcin, a pesar de que la
ley no seala nada al respecto.
Si se rechazare la demanda, la declaracin provisoria sera privada de eficacia
de modo retroactivo, ya que la afectacin ha sido provisoria y sujeta a la condicin
resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva. As, si la demanda es
rechazada, se validarn los actos de disposicin o administracin realizados en el
intertanto por el cnyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los requisitos
dispuestos para la gestin de bienes familiares.
La Ley 19.335 no seala al margen de cual inscripcin debe anotarse la primera
resolucin del juez que transforma provisoriamente en familiar un inmueble.
Estimamos que la frase inscripcin respectiva del artculo 141 del Cdigo Civil
se estara refiriendo a la inscripcin de dominio que corresponde al bien raz declarado
provisoriamente familiar. Como es una subinscripcin y tratndose de una resolucin
judicial debera hacerse al margen del registro respectivo. La inscripcin en el registro
de propiedad en que se encuentra inscrito el inmueble, se har de acuerdo con lo
sealado en los artculos 88 y 89 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races.
Por ello la declaracin de bien familiar de un inmueble no constituye un
gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes, pero no hay inconveniente para que se inscriba en dicho Registro.
La ley se preocupa de la declaracin provisoria y nada dice acerca de la
definitiva. Entendemos que la sentencia firme que de lugar a la demanda debera, en
caso de tratarse de un bien raz, ordenar la sustitucin de la anotacin provisoria por
una definitiva. No siendo suficiente la mantencin indefinida de la anotacin
provisoria.
Sera ms armnico para el sistema registral chileno, disponer adems la
prctica de una inscripcin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, de acuerdo a los artculos 32 inciso 3 y 53 N3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
La transformacin provisoria del bien en familiar, es una medida precautoria o
cautelar, teniendo como propsito asegurar los resultados de la accin. Pero la ley no
ha hecho aplicable los requisitos de las medidas precautorias ni tampoco ha
establecido que la transformacin provisoria del bien familiar pueda obtenerse en
virtud de una suerte de medida precautoria.
Nada se dice sobre la situacin de los inmuebles no inscritos, creemos que en
este caso, para realizar la anotacin debe inscribirse el dominio del inmueble
previamente.
Tomasello sostiene que la anotacin no se exigira respecto de inmuebles no
inscritos, por ser sta una formalidad de publicidad y no una solemnidad.63
1.5 Notificacin al Conservador
63

Tomasello Hart, Leslie, ob. Cit. pg. 150.

La Ley seala que el Conservador practicar la subinscripcin con el slo mrito


del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. No le permite realizar un examen
sobre admisibilidad y verosimilitud de la demanda, tampoco tiene importancia el bien
sealado en la demanda, que podra ser un edificio, una industria, un predio urbano,
rural. La nica limitacin consiste en la exigencia que el bien debe ser un inmueble,
debiendo realizar la inscripcin cualquiera sea la providencia o resolucin que recaiga
sobre la demanda presentada.
1.6 Privilegio de pobreza
Expresa el artculo 141 inciso 4del Cdigo Civil:

Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.

Nos parece que la extensin de esta garanta procesal a todos los cnyuges es
antojadiza, ya que no existen motivos de fondo para que se otorgue la garanta por el
solo ministerio de la ley, es ms, al hacerlo se estara contradiciendo los fundamentos
de la misma, los cuales consisten en garantizar asistencia jurdica a personas de
escasos recursos. Por lo tanto en esta materia, la fuente de este privilegio debiera ser
la sentencia judicial, cumpliendo as con el mandato constitucional del artculo 19 N3
de la constitucin, ya que personas con recursos suficientes para litigar, se ven
igualmente privilegiadas, sin existir motivo para ello.
Lo gozan no slo para las anotaciones e inscripciones que proceda efectuar en el
Conservador de Bienes Races, sino tambin para las tramitaciones judiciales a que de
lugar la declaracin de bien familiar.

1.7 Publicidad
En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, stos son privados de
medios de publicidad.
En los bienes races, hubiera sido mejor establecer la inoponibilidad de la
afectacin de bien familiar, mientras no se realice el tramite de la anotacin. La
presencia o ausencia de subinscripcin sirve para calificar la buena o la mala fe del
tercero respecto de las prestaciones mutuas a que de lugar la nulidad.
En el caso de los bienes inmuebles, hay quienes sealan que la anotacin
registral es solemnidad o requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero estas slo
son interpretaciones, pues hay constancia de que sta idea fue desechada durante la
tramitacin del proyecto de la ley 19.335.
1.8 Fraude de los uno de cnyuges
El artculo 141 C.C. en su inciso final seala:

El cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este artculo, deber
indemnizar los perjuicios causados.

En primer lugar, tenemos que decir que la declaracin no la hace el cnyuge, sino
el juez en procedimiento contencioso, de acuerdo a las normas del juicio sumario, y

que exige la citacin del otro cnyuge, quien ser demandado, por lo cual no se
advierte cmo podra producirse el fraude de los cnyuges, salvo que stos simulen
juicio contradictorio en perjuicio de terceros.
No se precisa el concepto de fraude, no quedando claro si se est refiriendo al
dolo implcito en los delitos civiles, el fraude pauliano, o el que existe al administrar la
sociedad conyugal. Estimamos que en esta materia operaran las normas generales
sobre la responsabilidad extracontractual, tal como lo sealan los artculos 2314 y
siguientes del Cdigo Civil
Por ltimo, podemos agregar que el inciso final del artculo 141 es vago e
impreciso, no se determina si debe indemnizarse a los cnyuges o a los terceros.
1.9 Desafectacin de los bienes familiares
Seala el artculo 145 inc. 1:

Los cnyuges de comn acuerdo podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se


refiere a un inmueble deber constar en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin
respectiva.

1.9.1 La norma habla de acuerdo de los cnyuges, y autoriza la desafectacin por


voluntad concorde. No deshaciendo el asunto de la misma forma como fue hecho.
La ley no seal las formalidades que deban cumplirse para desafectar los
bienes muebles, slo hizo presente que se regiran de acuerdo a las reglas generales,
de ello se desprende que tambin pueden desafectarse de comn acuerdo.
Surge un problema en el caso de los bienes muebles, ya que respecto de ellos no
existe la posibilidad de realizar la desafectacin a travs de escritura pblica anotada
al margen de la inscripcin, porque ellos no se inscriben no se inscriben en registro
alguno. Por lo anterior, estimamos que una buena manera de hacer presente que los
bienes se desafectaron sera dejar constancia de ello por medio de escritura privada.
Para el caso de los derechos y acciones, no se establece una forma especial de
desafectacin. Creemos que su desafectacin puede realizarse de comn acuerdo, ya
que el artculo 146 hace una remisin al artculo 145 el cual establece esta
posibilidad. Ello debe expresarse por medio de escritura pblica, porque esta es la
forma como se constituyen en familiares los derechos o acciones.
1.9.2 Seala el artculo 145 inc. 2 y 3:

El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que
no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141, lo que deber probar. En este
caso el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141.
Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de
alguno de los cnyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los
causahabientes del fallecido debern formular la peticin correspondiente.

No es una enumeracin taxativa, por lo tanto, los terceros tambin pueden pedir
la desafectacin argumentando no ser residencia principal de la familia o no
guarnecer el hogar.

Respecto a la desafectacin, sta puede ser pedida por los causahabientes del
cnyuge fallecido en caso de disolucin del matrimonio por fallecimiento. En este caso,
la ley supone que el causante es el propietario y sus herederos o legatarios desean
pedir la desafectacin, pero si el fallecido fuera el cnyuge no propietario, va a ser el
cnyuge sobreviviente quien pida la desafectacin. Esta situacin no ha sido resuelta
por la ley.
Aunque el artculo 145 del Cdigo Civil nada seala, el juez junto con desafectar
el bien, debe ordenar la cancelacin de la anotacin que da cuenta del carcter
familiar.
1.9.3 Desafectacin tcita.
Es la que se produce en la prctica, con la enajenacin total del bien familiar.
Ello sucede debido a que el legislador no estableci que al momento de producirse la
enajenacin del bien podra operar una subrogacin real y, adems, al enajenarse se
pierde el dominio, que es uno de los requisitos que establece el artculo 141. Por lo
anterior hubiera sido bueno que se estableciera como causal de desafectacin
explcitamente, esta situacin.
1.9.4 Cuasi Subsistencia de los bienes familiares:
Sabemos que la institucin de los bienes familiares subsiste a la muerte del
cnyuge propietario, cosa que estimamos correcta, para proteger al cnyuge
sobreviviente. Pero tambin es cierto que subsiste a la muerte del cnyuge no
propietario. Ello se deduce del artculo 145, el cual menciona que se puede solicitar la
desafectacin si el matrimonio ha terminado por muerte de alguno de los cnyuges. O
sea, si muere el no propietario la afectacin sigue hasta que no se declare
judicialmente su desafectacin.
Ello nos parece incorrecto, ya que ha muerto el sujeto en cuyo beneficio se
establecieron los bienes familiares. 64
A pesar de lo anterior, las consecuencias que se produciran si fallece el no
propietario seran mnimas. El nico beneficio que se producira es el de excusin (el
cual como veremos ms adelante es de escasa importancia en la prctica).
Por lo tanto, a pesar de que judicialmente subsiste, se producira una cuasi
terminacin de la institucin.
1.9.5 Dentro de los actos para los cuales es necesario contar con la voluntad del
cnyuge no propietario, estn los que otorgan derechos reales a terceros sobre estos
bienes, as como los que conceden derechos personales de uso y goce.
Si cumplidas las exigencias que se establecen, se realizan tales actos, significa
para la familia la privacin material del bien familiar, que es lo que se pretende evitar
con la institucin de los bienes familiares.

64

El cdigo dice que se protege a la familia, pero ya sabemos que es al cnyuge no propietario a quin se
protege.

Se produce una contradiccin, pues jurdicamente siguen siendo familiares,


pero ya no sirven de residencia principal de la familia o no guarnecen el hogar,
materialmente ya no son familiares.
Adems, como siguen siendo familiares, el cnyuge propietario podra acudir al
juez y solicitar su desafectacin alegando que no esta actualmente destinada a los
fines que seala el artculo 141.
Por ello pensamos que se debi haber prohibido la celebracin de tales actos o
que con su celebracin el bien perdiera la calidad de familiar. Esta ltima nos parece
ms adecuada.

Captulo VIII
Crtica a los Efectos de los Bienes Familiares.
1.- Prohibicin de enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar
los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges.
1.1 Prohibicin de enajenar.
1.1.1 Requisitos para la celebracin de actos respecto de ellos:
El artculo 142 inciso 1 seala:

No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes


familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin
de contratos que concedan derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar.

Creemos que el artculo 142 del Cdigo Civil al sealar la voluntad de los
cnyuges estara exigiendo para la formacin del consentimiento, la concurrencia del
cnyuge no propietario a la celebracin del acto, lo cual no es as, ello por que el rol
del cnyuge no propietario slo estara limitado a asentir o disentir sobre la
celebracin del acto, lo cual es una declaracin unilateral de voluntad diversa de la
enajenacin o gravamen.
1.1.2 Actos que requieren autorizacin
Menciona el artculo 142 del Cdigo Civil como actos que requieren la
autorizacin, la enajenacin, los contratos de promesa, y los que conceden derechos
personales de uso y goce.

1.1.2.1 Enajenacin
Surge la duda respecto a si el trmino enajenacin fue tomado como ttulo
translaticio de dominio o constitutivo de derechos reales, o bien como sinnimo de
tradicin.
Si se emplea la segunda forma, sera necesario la autorizacin para la tradicin,
y no para el acto mismo.
De la lectura del artculo 142 del Cdigo Civil, pensamos que ha sido tomado
como ttulo translaticio de dominio o constitutivo de derechos reales, puesto que en su
inciso 2 utiliza la palabra acto para referirse a las enajenaciones o gravmenes.
Corrobora lo anterior, el hecho que el artculo 142 del Cdigo Civil requiera la
voluntad del cnyuge no propietario para la celebracin de contratos que concedan
derechos personales de uso y goce, y no para el momento en que se cumple con la
obligacin correlativa de colocar el bien a disposicin del adquirente de tales derechos
para que lo use o goce.
Tambin llegamos a esta hiptesis que al relacionar el artculo 142 del Cdigo
Civil con el inciso 3 del artculo 1749 del Cdigo Civil que se refiere a la autorizacin

que debe dar la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, para que sean
enajenados o gravados los bienes races sociales por el marido. La doctrina seala que
al hablar de enajenacin se est refiriendo a ttulo de la tradicin.
Estimamos que la redaccin del precepto debi exigir el asentimiento del
cnyuge no propietario, para la celebracin de actos que sirvan de ttulo para la
enajenacin, y no para esta ltima.

1.1.2.2 Contratos de Promesa


Hay quienes estiman que en el contrato de promesa el legislador no debi exigir
la autorizacin del cnyuge no propietario, puesto que los contratos de promesa slo
generan para el deudor una obligacin de hacer, que consiste en celebrar el contrato
prometido.
Estimamos necesaria la autorizacin, pues podra darse el caso que luego de
celebrar el contrato de promesa, al cumplirse el plazo, el cnyuge propietario podra no
cumplir con el contrato ex profeso y fraudulentamente, con lo que el acreedor ante
esta situacin podra recurrir a los medios generales que concede el derecho para
exigir forzadamente el cumplimiento del contrato de promesa por va judicial,
burlndose as la prohibicin que exista prescindiendo de la autorizacin del cnyuge
no propietario, ello debido a que el artculo 142 del Cdigo Civil se refiere solamente a
las enajenaciones voluntarias y no a las forzadas.
1.1.2.3 Contratos que concedan Derechos personales de Uso y Goce
De acuerdo a lo sealado en el captulo anterior, esta norma nos resulta
criticable, pues al otorgarse contratos que concedan derechos personales de uso y
goce sobre un bien familiar, el bien va a dejar de cumplir con el fin para que fue
declarado como tal.65
1.1.3 Forma en que debe dar su autorizacin el cnyuge no propietario
La autorizacin se otorga en forma expresa y directa en el acto, por medio de
escritura pblica o a travs de un mandato especial, que conste por escritura pblica
o por escrito, segn el caso. Dado que se precisan tantas exigencias para autorizar a
travs del mandato, se hace engorroso este tipo de autorizacin, no teniendo mayor
aplicacin en la prctica.
1.1.4 Fundamento del establecimiento de la autorizacin del cnyuge no
En otro captulo afirmbamos que las normas sobre bienes
realidad no tenan como beneficiario a la familia, sino que ms bien a
Por lo anterior, an cuando se haya establecido el disenso o asenso
cnyuge no propietario con el objeto de proteger el inters de la familia,
sabemos que ste actuar de acuerdo a su propio inters.
65

Captulo VII, pg.95.

propietario
familiares en
los cnyuges.
por parte del
en la prctica

Por lo anterior, pensamos que para un mejor resguardo de los intereses de la


familia, la autorizacin debi ser dada por el juez.
1.2. Autorizacin supletoria del juez
El artculo 144 del Cdigo Civil seala:

En los Casos del articulo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar
podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de
la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, con citacin del cnyuge en caso de
negativa de ste.

1.2.1 Inters de la familia


Estimamos que el legislador debi definir lo que se entiende por inters de la
familia, o en subsidio haber sealado que le entregaba dicha tarea al criterio del juez,
pero nada ha sealado. Al no sealar que se entiende por inters de la familia, podra
incluirse los intereses econmicos, o de otra naturaleza.
Si bien el artculo 144 del Cdigo Civil no distingue el tipo de inters, creemos
que no sera admisible cualquier tipo de ste, ya que de ser as, se le estara privando
al cnyuge propietario de su facultad de disposicin, pues el cnyuge no propietario
siempre podra encontrar algn motivo para que no se disponga de un bien familiar
especfico. Por lo anterior, estimamos que al referirse a los intereses, stos slo pueden
decir relacin con la razn de ser de los bienes familiares, la cual consiste en servir de
medida precautoria para el cumplimiento de las cargas de familia, consistente en
satisfacer las necesidades de alojamiento y mobiliario bsico de la familia.
Nos preguntamos con qu criterio los tribunales chilenos interpretan la
expresin inters de la familia. Creemos que es sumamente difcil aplicar un patrn
ideal y objetivo que indique cual debe ser el inters de la familia, pues ste dice
relacin con lo que desea la familia en particular.
1.2.2 Naturaleza jurdica de la autorizacin del cnyuge no propietario o del juez en
subsidio
En cuanto al tema en cuestin, podemos sealar que existen opiniones
discrepantes, por un lado estn los que sealan que la autorizacin del cnyuge no
propietario es por su naturaleza jurdica una formalidad habilitante, y por otro lado
que no sera una formalidad habilitante, ya que ambos cnyuges son plenamente
capaces en relacin con el rgimen de bienes que rija sus relaciones econmicas. 66
A nuestro parecer, estimamos que a travs del tiempo se han ligado las
formalidades habilitantes con los incapaces pero que con el transcurso de los aos el
concepto ha ido variando existiendo casos en que no hay incapaces de por medio,
como sera el caso del artculo 1749 del Cdigo Civil.
Con relacin a lo anterior, podemos decir que una formalidad habilitante
consiste en lograr la anuencia por parte de la persona designada por ley para que
habilite a realizar un acto, y en este caso especfico nos estaramos refiriendo al
cnyuge propietario el que, de acuerdo al artculo 142 inciso 1 del Cdigo Civil, debe
66

En este sentido Claudia Schmidt, ob. cit. Pg. 60.

obtener la autorizacin por parte del cnyuge no propietario para realizar


determinados actos.
1.3. Sancin por la no concurrencia de los requisitos
Seala el inciso 1 del artculo 143 dl Cdigo Civil:
El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto
en el artculo anterior, podr pedir la rescisin del acto.

1.3.1 Redaccin
Del tenor del artculo 142 del Cdigo Civil podramos deducir que slo se
sancionara cuando la voluntad no estuviera de acuerdo con el mismo artculo, no
contemplando el caso de falta absoluta de voluntad por parte del cnyuge no
propietario, caso en el cual, estimamos deben aplicarse las normas generales sobre
rescisin y como se tratara de una formalidad habilitante, correspondera pedir la
nulidad relativa.
1.3.2 Demandados
El cnyuge no propietario tiene la accin rescisoria en contra del propietario, pero
adems estimamos que debe demandarse a ambos, tanto al propietario, como al
adquirente del bien, ello porque a pesar de que el propietario es quien no cumpli con
la ley, con la declaracin de nulidad tambin se afecta al adquirente y en caso de que
no se le demandase, pensamos que al menos debera notificrsele, a fin de que haga
en el juicio todas las alegaciones que estime pertinentes pues de otra manera la
sentencia le sera inoponible, ya que el artculo 1690 del Cdigo Civil seala:

Cuando dos o ms persona han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechar a las otras.

De acuerdo al texto del artculo 1690 del Cdigo Civil podemos decir que la
nulidad declarada slo aprovecha a quienes fueron parte en el juicio.

1.3.3 Plazo
La ley no seala plazo ni desde cuando deber contarse el tiempo para impetrar
la nulidad relativa.
En el proyecto enviado al Congreso se estableca un plazo de 4 aos luego de la
celebracin del acto para solicitar la nulidad, pero la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia suprimi este plazo y no se fij otro. De lo anterior se desprende
que respecto al tema existe un vaco legal, por lo cual ser necesario aplicar las reglas
generales sobre la nulidad relativa, contempladas en los artculos 1681 y siguientes.
En cuanto al momento de comenzar a contar el cuadrienio existen opiniones
divergentes. La profesora Claudia Schmidt seala:67
Frente a esta laguna legal y siendo cierta la fecha en que se incurri en la omisin, deber
aplicarse el artculo 1691 inciso 2del Cdigo Civil en la parte relativa al dolo y error, por analoga,
es decir, el cuadrienio se contar desde la fecha del acto o contrato.

67

Schmidt, Claudia Ob. Cit. Pg. 60.

Por otra parte Eduardo Court estima que debe seguirse la frmula que entrega el
artculo 4 de la ley N19.335, el cual seala:

los actos ejecutados en contravencin al artculo precedente adolecern de nulidad relativa.


El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato.

Es decir, el cuadrienio se cuenta desde el da que el cnyuge que la alega tuvo


conocimiento del acto. Ello siempre y cuando se aplique la limitacin que el mismo
artculo 4 seala en su inciso 3.68
Concordamos con la opinin del profesor Court, ya que de acuerdo a las normas
generales de interpretacin aplicamos el elemento analgico y el artculo 22 del Cdigo
Civil, ya que sera absurdo si el artculo 4 ordenara contar el plazo desde un momento
y para el caso de los bienes familiares se contemplara uno distinto.
1.3.4 Accin Reivindicatoria:
Segn el artculo 143, el cnyuge no propietario puede impetrar la nulidad
relativa como sancin cuando no se haya pedido su autorizacin para celebrar el acto.
De acuerdo con el artculo 1689 del Cdigo Civil:
La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores;
sin perjuicio de las excepciones legales.

Para el caso de los bienes familiares, entenderemos como tercero a los


subadquirentes, ya que el primer adquirente es parte en el contrato rescindido y, como
sabemos, entre las partes se aplica el artculo 1687, es decir, cuentan con el derecho
personal de restitucin.
Respecto al tema de la accin reivindicatoria tenemos la duda acerca de quienes
seran los legitimarios de sta, sabemos que se ha establecido en favor de la persona
beneficiada con la rescisin que es el cnyuge no propietario. Entonces en principio l
sera el legititmario para impetrar la accin reivindicatoria.
Pero por otra parte nos encontramos en el camino con un obstculo; el artculo
889 del Cdigo Civil al definir la Reivindicacin, seala que el reivindicante debe ser el
dueo de la cosa a reivindicar, y en este caso puntual, no es el dueo del bien. Por lo
anterior, estimamos que el legislador debera reformar esta normativa entregndole al
cnyuge no propietario la posibilidad de subrogarse en los derechos contemplados en
los artculos 1687 y 1688 del Cdigo Civil entregndole una mayor proteccin al
cnyuge no propietario para dirigirse eficazmente contra los terceros de mala fe.
2. Efectos respecto de terceros adquirentes
Seala el artculo 143 inciso 2:

68

Court Eduardo, ob. cit., pg. 28.

Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.

Nos encontramos frente a una presuncin de mala fe pero slo respecto de los
bienes inmuebles y ms especficamente frente a los inmuebles inscritos.
En cuanto a los inmuebles no sometidos a registro surge la duda, la comisin de
constitucin del Senado al respecto sostuvo que los terceros adquirentes resultaran
amparados por las normas generales de la buena fe, teniendo para ello en cuenta los
artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, pero no se advirti que nos encontramos frente
a una rescisin y no frente a una condicin resolutoria, por lo anterior, la norma
aplicable sera el artculo 707 del Cdigo Civil respecto de los bienes muebles, donde
presume la buena fe.
Ante esta normativa, la condicin de los terceros que contratan con alguno de los
cnyuges, o con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una
persona casada, resulta ser riesgosa, por lo que debera corregirse a travs de una
reforma legal.
Lo lgico hubiera sido establecer como sancin a la falta de voluntad del cnyuge
no propietario la inoponibilidad o revocabilidad del acto, y disponer que en todo caso,
esa sancin no perjudicara a los terceros adquirentes a ttulo oneroso que hubieran
actuado de buena fe, como sera el caso en que no hubiera constancia registral de la
calidad de familiar del inmueble objeto del contrato.
En el Proyecto original presentado por el Gobierno sealaba en sus artculos
1722 y 1723:69

Artculo 1722 El cnyuge cuyo consentimiento no haya sido otorgado de conformidad con el
artculo anterior podr pedir la revocacin del acto respecto de terceros de mala fe. Si el ttulo de
dominio o mera tenencia ha sido gratuito, tambin proceder la revocacin respecto de los
terceros de buena fe.
Podr pedirse revocacin slo dentro de los cuatro aos siguientes ala celebracin del acto
respectivo.
Artculo 1723 Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarn de
mala fe si dicha afectacin constaba al margen de la inscripcin respectiva.

No obstante, en la indicacin sustitutiva del Ejecutivo se vari este sistema por el


de la nulidad, criterio que predomin en definitiva sin que existiera una explicacin
precisa del motivo de la variacin.
3. Constitucin de derechos reales de goce
3.1 Momento en el cual puede solicitarse la constitucin de estos derechos reales
Seala el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil:

Durante el matrimonio o disuelto ste70, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares...

69

Diario de sesiones de la Cmara de Diputados, sesin 26 martes 26 de agosto de 1991.


Debemos recordar que en virtud de la ley N19.585 se introduce una modificacin en ste artculo,
sustituyendo la frase durante el matrimonio o disuelto ste, por la frase durante el matrimonio o
despus de la declaracin de su nulidad.
70

3.1.1 Durante el matrimonio va a resultar complicado demandar la constitucin de


bien familiar, esto porque el cnyuge propietario no obtendr beneficios al demandar
la declaracin de bien familiar, ya que estara limitndose en su derecho de dominio,
ni tampoco va a aceptar que el cnyuge no propietario pida la declaracin; pues la
demanda de declaracin de bien familiar por parte del cnyuge no propietario
acarreara situaciones incmodas en la pareja, basadas en la desconfianza del no
propietario hacia su otro cnyuge, generando as, posibles rupturas matrimoniales, o
al menos situaciones incmodas. Ms an si tenemos en consideracin que el
procedimiento establecido para la constitucin de bien familiar, es contencioso, lo que
acenta su carcter conflictivo.
Si de todas formas ocurre la declaracin de familiar sobre el bien inmueble o
sobre los muebles que lo guarnecen, la norma que seala el artculo 147 del Cdigo
Civil no tenda asidero, ello porque en virtud de la declaracin misma de familiar sobre
los bienes antes mencionados, stos ya se encuentran amparados ya que se hace
necesario la autorizacin del cnyuge no propietario para efectuar cualquier tipo de
enajenacin, gravamen o celebracin de contratos que otorguen derechos personales
de uso o goce sobre los bienes familiares, segn lo seala el artculo 142 del Cdigo
Civil.
En los estados de anormalidad matrimonial, es decir aquellos casos donde los
cnyuges estn divorciados o separados de hecho, al coexistir la normativa del artculo
11 de la ley N14.90871 junto con el artculo 147 del Cdigo Civil, este ltimo tendra
nula aplicacin prctica, ya que para el cnyuge divorciado o separado de hecho
tendr ms ventajas obtener dichos derechos a travs del artculo 11, es ms incluso
en este caso cabe la posibilidad de solicitar los derechos por parte de los hijos, aunque
los bienes no sean declarados familiares.
3.1.2 En los casos de disolucin del matrimonio, con la entrada en vigencia de la ley
N19.335 se discuta si al sealar en el artculo 147 del Cdigo Civil, la frase Durante
al matrimonio se estaba refiriendo a todas las causales de disolucin del matrimonio o
slo al caso de nulidad. Por la dictacin de la ley N19.585 esta discusin fue resuelta
ya que se modific el artculo 147 del Cdigo Civil en lo relativo a esta materia
suprimiendo la frase Disuelto ste y agregando despus de la declaracin de su
nulidad.
3.2 Fundamento de la constitucin de estos derechos
Durante el proceso de formacin de la ley N19.335, surgi la discusin respecto
a la similitud del artculo 147 del Cdigo Civil con el artculo 11 de la ley N14.908,
tanto as que la disposicin fue eliminada en un principio, luego se reincorpor el

71

Artculo 11 de la ley 14.908: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien podr enajenarlos sin autorizacin del
juez. ...

artculo al proyecto y jams se determin si los derechos que concede el artculo 147
del Cdigo Civil tienen o no realmente un carcter alimenticio.
A nuestro parecer, estos derechos son distintos de los que contempla el artculo
11 de la ley N14.908, debido a que las disposiciones estn basadas en conceptos
distintos. El artculo 11 se encuentra establecido como una manera de cumplir con el
pago de las pensiones alimenticias ordenadas por el juez; en cambio, el artculo 147
del Cdigo Civil constituye una forma de asegurar que el cnyuge propietario cumplir
con las cargas de familia.
Diremos entonces que el artculo 147 del Cdigo Civil regula situaciones no
contempladas en el artculo 11 de la ley N14.908, sobre todo para el caso de nulidad
de matrimonio, pues si vigente el vnculo matrimonial el cnyuge no cumple con las
cargas familiares, el perjudicado puede demandar de alimentos y solicitar as la
aplicacin del artculo 11 de la ley 14.908; paralelamente con la solicitud del artculo
11 de la ley antes citada, es posible impetrar la declaracin de bien familiar sin pedir
los derechos que consagra el artculo 147 del Cdigo Civil o solicitarlos con
posterioridad a la demanda de declaracin de bien familiar, por lo que ambas
instituciones pueden coexistir.
A continuacin realizaremos un breve cuadro comparativo entre el artculo 147
del Cdigo Civil y el artculo 11 de la ley N14.908.
Artculo 147 del Cdigo Civil
1. Es de aplicacin restringida, pues
los bienes sobre los que pueden
recaer la constitucin de los derechos
de usufructo, uso o habitacin, slo
son los declarados familiares.
2. El nico beneficiario es el cnyuge
no propietario
3. Para la enajenacin del bien se
necesita la autorizacin del cnyuge
no
propietario
y
slo
subsidiariamente la del juez, pero
slo para los actos que indica el
artculo 142.
4. Si el tribunal constituye uno de los
mencionados derechos reales, debe
establecer un plazo de duracin.
5. El cnyuge no propietario debe
rendir caucin de conservacin y
restitucin, adems, confeccionar
inventario solemne cuando se trata
de un Usufructo, y si es un derecho
de Uso o Habitacin es un inventario

Artculo 11 de la ley N14.908.


1. El artculo 11 puede recaer sobre
cualquier bien del cnyuge.

2. Contempla otros beneficiarios.


3. En el caso de constitucin de stos
derechos, el alimentante no puede
enajenar el bien raz sin la debida
autorizacin judicial.

4. Puede durar toda la vida del


titular.
5. No se exige.

simple
3.3 Aspectos procesales.
Seala el artculo 147 inc. 1 del Cdigo Civil

Durante el matrimonio o disuelto ste72, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la
constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar las otras obligaciones o modalidades si as
pareciere equitativo.

3.3.1 Facultad del juez


No se precisa si la facultad se ejerce de oficio o a peticin de parte. Estimamos
que no se quiso entregar de oficio la facultad al juez, ya que como sabemos en materia
civil impera el principio dispositivo, as el artculo 10 inciso 1del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala:

Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino slo a peticin de parte, salvo los casos en
que la ley los faculte para proceder de oficio.

3.3.2 Tribunal competente


No seala la ley cual es el tribunal competente para conocer sobre la
constitucin de estos derechos.
Tomasello estima que el juez competente para conocer sera el mismo que conoce
para el caso del juicio de alimentos.73
Contrarios al profesor Tomasello estimamos que si bien el artculo 11 de la ley
N14.908 ha influenciado al artculo 147, los derechos que concede este ltimo
artculo no son de carcter alimenticio. Por lo anterior estimamos que sera
competente el juez del tribunal que conoce de la declaracin de familiar.
3.3.3 Procedimiento
En cuanto al procedimiento, autores como Claudia Schmidt piensan que el
procedimiento a seguir sera el sumario, porque sostiene que estos derechos tienen un
carcter alimenticio.
Por nuestra parte consideramos que el procedimiento debiera haber sido el no
contencioso y que en l se actuara con conocimiento de causa, y cuando corresponda
con citacin del cnyuge, en caso de oposicin por una de las partes se transforme en
contencioso. De hecho podemos poner como pauta lo que seala el artculo el artculo
144 del Cdigo Civil el cual establece este procedimiento:

...El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge en caso de negativa
de ste.

72

Recordar que en virtud de la ley N19.585 se introduce una modificacin en ste artculo,
sustituyendo la frase durante el matrimonio o disuelto ste, por la frase durante el matrimonio o
despus de la declaracin de su nulidad.
73
Tomasello, ob. Cit. Pg. 159.

Adems este es el procedimiento que se aplica por regla general en el derecho


patrimonial familiar.74
3.3.4 Inters de los hijos
En este aspecto consideramos penosa la redaccin del artculo 147 ya que por
una parte los desplaza de la titularidad del usufructo, uso y habitacin y por otro lado
seala que para constituir los derechos debe estarse al inters de los hijos, pero podra
suceder que estos hijos busquen una rpida particin, motivo por el cual el juez
debera rechazar la solicitud de constitucin de dichos derechos.
3.3.5 Ttulo de los derechos
El inciso segundo del artculo 147 seala:

La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los
efectos legales.

Sabemos que la declaracin judicial sirve como ttulo, por lo que nos
preguntamos acerca del modo de adquirir el derecho. Al respecto estimamos que por
exclusin sera la tradicin, asimilndola en cierta forma a las ventas forzadas donde
el juez actuara como representante del cnyuge propietario.
Si el bien familiar es el inmueble, la tradicin, de acuerdo al artculo 686 del
Cdigo Civil se lleva a cabo con la inscripcin de la resolucin judicial en el Registro
Conservatorio, y de acuerdo a lo que seala el artculo 31 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, sta inscripcin procedera en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes. Si se ha otorgado el Uso sobre los muebles que guarnecen el
hogar, la tradicin se efectuara por alguna de las formas que seala el artculo 684 del
Cdigo Civil.
3.4 Derecho real de Usufructo
Estimamos que el derecho de usufructo no corresponde, debido a que los bienes
familiares slo tienen por objeto obtener la seguridad de la vivienda que constituye la
residencia principal de la familia y de los muebles que guarnecen el hogar, este
derecho de Usufructo estara dems, debido a que los beneficios que de l se obtienen
extralimitan las necesidades que se pretenden satisfacer con esta institucin, cosa
distinta habra sido si en nuestro pas se hubiera establecido la institucin del
Patrimonio Familiar, ya que ella contempla en algunos casos otras necesidades a
satisfacer.75
A pesar que los derechos establecidos por el artculo 147 no tienen carcter
alimenticio el legislador al crear el artculo 147 fue de alguna manera influido por el
74

Por ejemplo los artculos 138 y 156 del Cdigo Civil.

En este aspecto se tuvieron en vista legislaciones que contemplan la Institucin de La Proteccin Legal
De Los Bienes De Carcter Familiar.
75

artculo 11, no se dio cuenta que el derecho de Usufructo no tena relacin directa con
la institucin que se acoga en Chile.
Por tanto creemos debera excluirse el derecho de Usufructo, ya que no tiene
relacin directa con las finalidades de los bienes familiares.
Distinto es el caso de los derechos y acciones declarados familiares, ya que en
este tipo de bienes familiares sera totalmente aceptable la posibilidad de solicitar la
constitucin de un Usufructo, ya que por su propia naturaleza, no pueden ser objeto
de derechos de Uso o Habitacin y la nica forma de darle proteccin al no propietario
es otorgndole la posibilidad al juez para constituir en su favor este derecho.
Sabemos que tambin pueden declararse familiares las cuotas de dominio que
un cnyuge tenga sobre el inmueble o muebles familiares. En este caso sera tambin
admisible la constitucin de un Usufructo, ya que del mismo modo que en los
derechos y acciones, no es posible constituir derechos de Uso o Habitacin.
En conclusin, slo estimamos admisible la constitucin de un derecho de
Usufructo para el caso de los derechos o acciones declarados familiares y cuotas de
dominio sobre el inmueble declaradas familiares.
3.5 Ley N19.585.
Con la entrada en vigencia de la ley N19.585 se plante una situacin semejante
al artculo 147 del Cdigo Civil. Al artculo 1337 del Cdigo Civil se le agreg una
nueva regla dcima la cual establece:

10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere
con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el ttulo X del libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse.

Creemos que al suprimir la nueva ley en su artculo 1 N20 la expresin disuelto


ste por la que seala despus de la declaracin de su nulidad, se busc evitar que
esta disposicin y la agregada en el artculo 1337del Cdigo Civil como regla dcima,
no se estorbaran, ya que tienen una finalidad similar. Esto favorece al cnyuge
sobreviviente ya que con esta nueva redaccin de la norma se le entregan mejores
beneficios.
Estos derechos, a diferencia de los establecidos en el artculo 147 del Cdigo Civil
en los que el juez establece el plazo de duracin, tienen el carcter de vitalicios.
Adems aqu no importa si ese bien inmueble es familiar o no. Lo nico que se
exige como requisito es que el inmueble haya sido la vivienda principal de la familia.

Tambin comprende a los bienes muebles que guarnecen el hogar siempre que sean
parte del patrimonio del difunto.
Este derecho lo goza slo respecto de los bienes que no se le adjudicaren en
propiedad por exceder el valor de su cuota hereditaria.
4. Beneficio de excusin
Seala el artculo 148 del Cdigo Civil:

Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de


ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda.

4.1 Naturaleza jurdica del Beneficio


El concepto de beneficio que se emplea en el caso de los bienes familiares difiere
del concepto que da nuestro Cdigo Civil en el caso de la fianza 76, ms bien rene las
caractersticas de un beneficio de exclusin. Esto debido a que su finalidad es
rechazar o descartar los bienes familiares del embargo y posterior realizacin. Adems,
a la vez, es un beneficio de sustitucin, ya que al mismo tiempo de excluir del
embargo, el cnyuge que lo interpone debe sealar otros bienes del deudor, los cuales
pasan a sustituir a los bienes excluidos.
El beneficio de excusin, se concibe como un importante mecanismo de defensa
en materia de bienes familiares, pero al observar las garantas reales que los
acreedores tienen de sus crditos sobre los bienes familiares, veremos que proteccin
no es tan eficaz ya que por ejemplo, si se constituye una hipoteca sobre un inmueble
familiar o bien una prenda sobre un mueble familiar, el titular de los derechos va a
tener predominio sobre el beneficio de excusin, ello por que puede tener su origen
antes de la constitucin o despus, caso en el cual debe contar con el acuerdo del no
propietario.
El beneficio slo retarda mas no impide la persecucin de los bienes. En el
fondo, la proteccin que otorga se considera ilusoria pues es mas bien aparente; ya
que la declaracin de bienes familiares no afecta el derecho de prenda general de los
acreedores, sino a lo ms una especie de prelacin de crditos.
Debido a que el beneficio de la fianza y el establecido para los bienes familiares
no es el mismo, la remisin a las normas de la fianza deber aplicarse en forma
subsidiaria; por ello, el legislador seal que dichas normas se aplicaran en cuanto
corresponda. Por lo tanto, slo algunos beneficios de los otorgados al fiador sern
iguales, otros se aplican pero con ciertas modificaciones, y otros no sern aplicables.
Hay disposiciones que resultan de aplicacin dudosa, como es el caso de la facultad de
renunciar al beneficio que el artculo 2385 N1 del Cdigo Civil reconoce respecto del
fiador.
4.2 Forma y momento en que se opone este beneficio
Si aplicsemos el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil debera
interponerse como excepcin dilatoria en juicio ordinario. Lo mismo si se interpone en
76

Vase el artculo 2.357.

juicio ejecutivo, donde se aplica el artculo 464 N5 y 459 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Leslie Tomasello est de acuerdo con lo sealado al igual que la mayora de la
doctrina.
Don Hernn Corral sostiene que la posicin anterior es errada, ya que el
cnyuge no propietario no es el deudor y no podra oponer excepciones. Sostiene
adems que se tratara de un tercero coadyuvante por lo que se le aplicara el artculo
23 del Cdigo de Procedimiento Civil, pudiendo por ello oponer el beneficio en
cualquier tiempo del juicio mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicacin
de los bienes.
Lo primero que debemos mencionar es que el ejercicio del beneficio de excusin
en los bienes familiares no evita el cobro de la deuda al cnyuge propietario, as como
tampoco la persecucin de los bienes pertenecientes a ste. El sentido de este
beneficio es satisfacer la deuda con otros bienes que no sean familiares.
Partiendo de esta base analizaremos la posicin adoptada por la mayora de la
doctrina:
1. Juicio Ordinario
El sentido del juicio ordinario es discutir si el cnyuge debe o no la realizacin
de alguna prestacin a favor del acreedor demandante, y no los bienes con los que
ser satisfecho el crdito. Por ello creemos que no tiene utilidad oponerlo como
excepcin dilatoria. Si la tendra si se decreta una medida precautoria que recaiga
sobre los bienes familiares, oponindolo como incidente.
2. Juicio Ejecutivo
En el cuaderno principal no traera ninguna ventaja, ya que en l se busca es
convencer al tribunal que nada se debe, corregir el procedimiento o suspenderlo, y con
este beneficio de excusin lo que busca es satisfacer la deuda con otros bienes que no
sean los familiares.
En el cuaderno de apremio, se busca evitar el embargo y realizacin de los
bienes familiares. Adems, el artculo 148 inciso 2 le ordena al juez notificar
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario, por lo que
se tratara de un incidente del cuaderno de apremio, ya que tiene el carcter de
cuestin accesoria a la materia principal del mismo cuaderno, y requiere de un
pronunciamiento judicial.
Respecto de los juicios ejecutivos especiales parece no tener cabida ya que stos
poseen regulaciones particulares que restringen al mximo la excepciones de defensa
de los ejecutados, por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario
bancario, ley de prenda industrial.
3. Procedimiento Incidental de Cumplimiento de Sentencia
En este caso tambin es posible oponer el beneficio, ya que al igual que en el
juicio ejecutivo se buscara excluir los bienes familiares de la realizacin. Tambin
debe oponerse como incidente.

Conclusiones.
Para poner trmino a este trabajo, y con el objeto de darle una mayor claridad a
las ideas expuestas en el mismo, hemos querido plasmar las principales conclusiones
que obtuvimos como consecuencia de la realizacin de esta memoria.
1. Hemos podido comprobar que en materia de bienes familiares, los principales
beneficiados con el establecimiento de esta institucin, no son los miembros de la
familia, como se ha expresado en el mensaje, a travs del cual el presidente de la
Repblica envi el proyecto al Congreso Nacional, sino que al cnyuge no propietario.
Hacemos presente que no se introdujo en la ley N19.335 un concepto de
familia, perdindose as nuevamente la oportunidad de dar una definicin legal de lo
que es la familia y de quienes la componen. Adems de lo anterior podemos ver que el
artculo 144 nos habla sobre el inters de la familia, como si se tuviese un
conocimiento de lo que es la familia y de cual pudiera ser su inters, por lo anterior
podemos decir que al no quedar claro que se entiende por sta, menos an resultara
dilucidar cual sera su inters.
Estimamos debera realizarse una modificacin en este aspecto definindose lo
que se entiende por familia, y adems dando una efectiva proteccin a los hijos
hacindolos beneficiarios para solicitar tanto la constitucin de bienes familiares como
derechos reales en su favor, as como tambin otorgndoles la posibilidad de solicitar
el beneficio de excusin.
Al referirnos a los hijos, con las modificaciones que introdujo la ley N19.585 el
tema de las diferenciaciones que se hacan entre los diversos tipos de hijos queda
solucionado, pues con las reformas se ponen en un mismo pie de igualdad todos ellos.
Corroborando lo anterior el nuevo artculo 33 en su parte final seala que la ley
considera iguales a todos los hijos.
2. Como sabemos, pueden ser declarados como familiares, el inmueble que sea
residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen el hogar, y adems los
derechos o acciones que los cnyuges tengan en una sociedad que sea propietaria del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
En esta materia son numerosas las imperfecciones que se presentan:
En el caso de los bienes inmuebles existen numerosos vacos, pues la ley no
plante la posibilidad de que slo una parte del inmueble fuera la residencia
principal de la familia para lo cual debera existir una afectacin parcial;
adems slo se refiere al derecho de propiedad y nada dice respecto de otros
derechos
En cuanto a la afectacin provisoria tampoco hay mucha claridad, ya que
no se entiende si es con la sola presentacin de la demanda o una vez
notificado personalmente al otro cnyuge de la resolucin que tiene por
presentada a sta y ordena hacer la respectiva anotacin en el Registro
Conservatorio. Por otro lado surge la duda si sta slo procede respecto de

los cnyuges, o tambin podra aplicarse para los terceros, o a estos ltimos
les afectara slo una vez practicada la subinscripcin, y respecto de ella
tambin es insuficiente lo sealado en el texto legal ya que no especifica al
margen de cual inscripcin y de cual Registro debe realizarse sta.

En cuanto a los bienes muebles que guarnecen el hogar podemos sealar


que se entrega un concepto demasiado amplio, no definiendo propiamente
tal qu se entiende por guarnecer ellos, lo cual da lugar a variadas
interpretaciones, tampoco queda claro la necesidad o no de realizar
inventario al momento de solicitar la declaracin, lo cual tambin induce a
vacilaciones.

Otro vaco legal lo encontramos en el caso de los derechos o acciones, donde


no se seala un medio de impugnacin de la afectacin por parte del
cnyuge propietario.

En cuanto a los terceros, de acuerdo a la redaccin que entrega el artculo 146 del Cdigo Civil, stos se encuentran
desprotegidos, pues antes de la inscripcin no tienen forma de tomar conocimiento acerca de que los derechos o acciones han
sido declarados como familiares.
El inciso 2 de este artculo posee una gran imprecisin en el lenguaje, pues se habla de bien familiar, inducindonos a
confusin, llevandonos a pensar que se est refiriendo a los derechos o acciones, (ya que stos son los declarados familiares).
En vez del inmueble propiamente tal, por lo que el legislador hizo mal al hablar de bien familiar.
Tampoco seala cuales son los actos donde el socio o accionista va a precisar de la autorizacin por parte del cnyuge no
titular, dejando la duda si se tratara o no de los actos que seala el artculo 142 del Cdigo Civil.
Estas imprecisiones acarrean problemas tanto a los cnyuges como a la sociedad y a los terceros que contraten con ella.
En cuanto a la sancin por falta de autorizacin del cnyuge no propietario, y ms especficamente en el caso de los
derechos o acciones, al hablar de rescisin, no se entiende bien a que acto se estara aludiendo, si al acto que realizo el cnyuge
titular, es decir su voto, o a la enajenacin misma, acordada por la asamblea de socios contando con el qurum necesario.

3. Para el procedimiento de constitucin se establecen diversos tipos, segn se


trate del inmueble o los muebles que guarnecen el hogar, o de los derechos o acciones.
No tiene sentido que para el caso del inmueble y de los bienes muebles que guarnecen
el hogar el procedimiento sea contencioso, y para la situacin de los derechos o
acciones sea por escritura pblica.
4. En cuanto a las causales de desafectacin, estimamos que tambin debi
sealarse explcitamente como causal de sta, la enajenacin del bien familiar y la
constitucin de derechos reales sobre estos bienes en favor de terceros, as como
tambin los que conceden derechos personales de uso y goce en favor de los mismos,
ya que dejan de servir de residencia principal a la familia.
5. En materia de constitucin de derechos reales de usufructo, en favor del
cnyuge no propietario, creemos por las razones expuestas en el captulo VIII que el
legislador debera excluirlo, pues no tiene relacin directa con las finalidades que
persiguen los bienes familiares, salvo para el caso de los derechos o acciones.
Estimamos por tanto que la constitucin de derechos de habitacin sera para el

inmueble, el derecho de uso para el caso de los muebles y el usufructo para los
derechos o acciones.
6. El beneficio de excusin est pensado como el mecanismo de defensa ms
importante en materia de bienes familiares, pero producto de este trabajo, nos dimos
cuenta que en realidad su proteccin es ms aparente que real.
7. En cuanto al privilegio de pobreza consideramos desacertado la posibilidad de
hacerlo valer que se concede a todos los cnyuges que solicitan las declaraciones, pues
como sabemos el fin ltimo de ste es conceder asistencia jurdica gratuita a personas
de escasos recursos, quebrantndose as el objetivo del mismo.
8.
Por
ltimo nos planteamos
tambin
la
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad de los bienes familiares, en el captulo VI de este trabajo,
concluyendo que sera inconstitucional en materia de los derechos o acciones que se
puedan tener sobre un bien familiar, pero slo en la parte relativa al procedimiento de
constitucin, el cual se realiza a travs de escritura pblica. Recordemos tambin que
hay una parte de la doctrina que adems estima inconstitucional la declaracin de
bien familiar de los derechos o acciones, ya que se estara atentando contra el derecho
de propiedad de la sociedad sobre el bien inmueble, ya que en el caso de que la
declaracin de familiar sea hecha por el cnyuge no propietario, la sociedad para
realizar actos respecto de este bien raz, debe solicitar la autorizacin de ste, que es
un tercero extrao a la sociedad.

BIBLIOGRAFA.

Legislacin
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1953.
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Libros
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Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991.
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Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996.
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5. Ducci Claro, Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurdica de Chile,
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6. Frigerio Castaldi, Csar: Regmenes matrimoniales, Sociedad Conyugal, Separacin


de Bienes, Participacin en los Gananciales, Bienes Familiares. Editorial Jurdica
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7. Meza Barros, Ramn: Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurdica de Chile,
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participacin en los gananciales, bienes familiares. Editorial Jurdica de Chile,
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12. Schmidt Hott, Claudia: Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335. Editorial
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Memorias
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Cuadernos Jurdicos, N2, Universidad Adolfo Ibez, 1995.
3. Frigerio Castaldi, Csar: Derecho de propiedad. Revista Chilena de Derecho.
Pontificia Universidad Catlica del Norte, nmero monogrfico, Enero - Abril 1996.
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5. Ramos Pazos, Ren: De los Bienes familiares. Revista de Derecho, Universidad de


Concepcin, N198, 1995.
6. Rodrguez, Ambrosio: Rgimen de participacin en los gananciales y bienes
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1. Internet
Pgina web del Congreso de Chile: http://www.congreso.cl
http://www.derecho.org/comunidad
2. Diccionario Pequeo Larousse ilustrado. Editorial Larousse, 1978.
3. Gran Diccionario de sinnimos, antnimos e ideas afines. Editorial bibliogrfica,
1982.

Pases

78

Espaa78

Bolivia

Chile

Institucin a la
cual pertenecen

Proteccin legal de los


Proteccin legal de los
bienes de carcter Familiar. bienes de carcter
Familiar.

Patrimonio Familiar.

No se encuadra en ninguna de
las dos instituciones, es una
mezcla de ambas.

Normas que lo
regulan

Cdigo Civil de Quebec del


ao 1974, en los artculos
414 a 426.

Cdigo Civil del ao


1981, en sus artculos
1315 a 1324.

Cdigo de Familia del ao


1972 en los artculos 30 a
40.

Cdigo Civil del ao 1855,


establecido por modificacin
introducida por la ley N19.335
del ao 1995 en los artculos
141 a 149.

Vivienda familiar y su
mobiliario.
La vivienda puede ser ms
de una.
En el caso de los bienes
muebles contempla a los
que guarnecen el hogar, o
lo adornan, y que sirven
para el uso de la casa.
Adems de los vehculos.

La vivienda habitual y su
ajuar.
Se excluyen del ajuar las
alhajas, objetos
artsticos, histricos y
otros de extraordinario
valor.

El inmueble o parte de l
que sirva de vivienda,
pueden agregarse los
bienes muebles de uso
ordinario.
Slo puede constituirse un
patrimonio familiar.

El inmueble de propiedad de
ambos cnyuges o uno de ellos
que sirva de residencia
principal de la familia, los
bienes muebles que guarnecen
el hogar, los derechos o
acciones que los cnyuges
tengan en sociedades
propietarias de un inmueble
que sea la residencia principal

Bienes protegidos.

77

Canad77

Barros Bourie, Enrique, "Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio", 1990, pg. 150.
Diez Picazo, Luis, "Comentarios a las reformas del Derecho de familia", 1984, Vol. II, Libro IV, Tit. III, pg. 1492 a 1513.

de la familia.
Pases

Procedimiento de
constitucin

Canad.
Por declaracin unilateral o
de ambos cnyuges se
puede solicitar la anotacin
en el registro pblico de la
calidad de familiar del
inmueble. Normalmente se
hace al momento de
adquirir el inmueble.

Espaa.
El cnyuge titular por
acto expreso o tcito
puede afectar bienes de
su propiedad.

Bolivia.

Chile.

Procedimiento judicial no
contencioso: se inicia con
solicitud ante el juez
competente, luego se
publica la solicitud,
posteriormente existe un
peritaje para informar si el
inmueble cumple los
requisitos, luego se
inscribe la solicitud y la
resolucin en el registro de
derechos reales.

Hay dos procedimientos:


1.- judicial contencioso; para
los bienes inmuebles y los
bienes muebles que
guarnecen el hogar, siendo
breve y sumario, con
conocimiento de causa y
citacin del otro cnyuge.
2.- por escritura pblica.
Para los derechos o acciones,
por declaracin de cualquiera
de los cnyuges contenida en
escritura pblica inscrita en
el registro de accionistas, o
anotada al margen de la
inscripcin social segn sea
sociedad annima o de
personas.

Pases

Canad.
Los cnyuges.

Legitimarios

Espaa.
Los cnyuges respecto de
sus bienes.

Bolivia.

Chile.

1.- cnyuges para ambos y Ambos cnyuges o uno de


los hijos menores si los
ellos, en beneficio de la
hay.
familia.
2.- padre o madre
divorciados o separados,
para s o el otro, y los hijos
menores, o slo para stos.
Tambin para el padre o
madre solteros.
3.- padre o madre viudos,
para s y sus hijos menores
o slo para estos ltimos.
4.- Ascendientes y
colaterales para s y sus
descendientes y parientes
menores o slo estos
ltimos.

Pases

Efectos.

Canad.

Espaa.

Respecto de los cnyuges: Los


bienes no pueden ser
enajenados sino con el
consentimiento de ambos
cnyuges (sancin: accin de
nulidad, sin perjuicio del
derecho a demandar
indemnizacin ). El juez
puede autorizar en subsidio
cuando la negativa no se
funde en el inters de la
familia.
Respecto de terceros: la
anotacin hace oponible la
afectacin frente a terceros.
Terminada la afectacin se
puede atribuir la propiedad,
usufructo, uso o habitacin
de los bienes familiares a
alguno de los cnyuges o a un

Respecto de los cnyuges:


Para actos de
administracin y
disposicin se requiere el
consentimiento del otro
cnyuge. (Sancin: nulidad
relativa si los actos son a
ttulo oneroso y nulidad
absoluta respecto de los
actos a ttulo gratuito).
Respecto de terceros:
Inembargabilidad

Bolivia.
Los bienes del
patrimonio son
inalienables e
inembargables.

Chile.
Respecto de los cnyuges: Los
bienes declarados familiares
pasan a ser de administracin
conjunta. No se podrn
enajenar o gravar
voluntariamente, o prometer
gravar o enajenar los bienes
familiares, sino con la
voluntad de ambos cnyuges.
Tambin para contratos que
concedan derechos personales
de uso y goce. (La sancin es
la nulidad relativa).
Respecto de terceros: los
bienes no tienen el carcter de
inembargables, slo se
establece en favor de los
cnyuges un beneficio de
excusin. (art 148)
Adems, se establece a favor

tercero.

del cnyuge no propietario


durante el matrimonio, o
disuelto ste, la posibilidad de
que el juez constituya en su
favor derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre dichos
bienes.

Pases

Trmino de la
afectacin.

Canad.
Desde la fecha en que los
esposos dejan de vivir en
comn, ya sea por
separacin de lecho y
cuarto, disolucin o
nulidad del matrimonio.

Espaa.

Bolivia.

Chile.

Cuando los bienes dejan de


servir de hogar a la familia.
Por ejemplo, por termino
del matrimonio(nulidad,
separacin, divorcio o
muerte). Pero por acuerdo
de los cnyuges o decisin
del juez puede seguir la
afectacin.

1-Muerte del ltimo


beneficiario.
2-El beneficiario ms joven
llega a la mayora de edad y
no hay otros beneficiarios.
3-Divorcio o separacin y
no hay menores.
4-abandono de la vivienda,
salvo que sea temporal y
por motivos justificados.
5-reivindicacin

1-Por acuerdo de las partes.


Tambin por declaracin de
nulidad o disolucin del
matrimonio.
2-Por resolucin judicial(en
caso de falta de acuerdo), a
peticin, no slo de los
cnyuges, sino tambin de
los causahabientes del
cnyuge fallecido
3-Algunos autores sealan
la enajenacin total del bien
como una forma de
desafectacin.