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DE AO CAUTELAR
Autor: andra chiaratti do nascimento rodrigues pinto1
Sumrio
1. Introduo; 2. Impropriedade da Medida Cautelar para a Quebra de Sigilo; 3. Cautelar de
Exibio de Documento; 4. Concluso e 5. Bibliografia.
1. Introduo
A quebra de sigilo, fiscal, bancrio, telegrfico e telefnico, deduzido em
juzo, no poucas vezes se reveste da natureza de ao cautelar que pode assumir a forma
inominada ou especfica de exibio de documentos. Entretanto, essa tramitao acaba se arrastando
desnecessariamente por muito tempo e exigindo uma formalidade que no lhe prpria, pois em se
tratando de meio de prova, o pedido de quebra de sigilo deve se dar de maneira simplificada,
atravs de uma mera diligncia judicial.
2.
e to somente, servir de medida preparatria futura e eventual Ao Civil Pblica, mas qui ser
fundamento dela, da porque no pode assumir a natureza de ao cautelar.
Inicialmente destaco que quando se requer em juzo a quebra de sigilo de
pessoa (fsica ou jurdica), porque a investigao que contra ela tramita nos autos de inqurito
civil para apurao de ato mprobo, no apresenta elementos suficientes para embasar uma Ao
Civil Pblica por ato que decorre de enriquecimento ilcito, ou prejuzo ao errio, ou infrao a
princpios constitucionais ou administrativos consagrados em lei, sendo certo que a medida em
questo (a quebra de sigilo) um dos meios investigativos para complementar o contexto
amealhado; em outras palavras, mais um dos meios de provas que o Ministrio Pblico faz uso
para a apurao de condutas que possam ser subsumidas Lei 8.429/92, e que depende, nos termos
da lei (Lei Complementar 105/01), de autorizao judicial, assim como tantas outras; exemplo: 1.
busca e apreenso feita pela polcia; 2. infiltrao de agentes na esfera criminal; 3.preservao da
identidade de testemunha, etc.
1
Fernandes, Antonio Scarance O sigilo financeiro e a prova criminal. In Direito Penal, Processo
Penal e Direitos Fundamentais. Uma viso Luso-brasileira. p.457/477, 2006, Quartier Latin, So
Paulo.
3
Yarshell, Flavio Luiz Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito Autnomo
prova desencadeia atividade estatal que pode ser qualificada como tipicamente jurisdicional; no
apenas porque ajustada aos respectivos escopos, como acima referido, mas tambm porque naquela
podem ser identificados elementos como a atividade estatal voltada atuao do direito objetivo em
concreto e o carter substitutivo. Assim, vista a questo sob o ngulo da atividade estatal e do
resultado por ela proporcionado, confirmou-se o direito de invoc-los.
Alm disso, conclui Yarshell, a afirmao do direito prova est ligada
ruptura da tradicional e exclusiva ligao entre prova, de um lado, e julgamento estatal pelo qual se
opera a declarao do direito, de outro. O direito pr-constituio da prova evidencia o papel que
esta ltima desempenha em relao s partes para formao de seu convencimento, servindo como
guia para um ingresso mais seguro e responsvel em juzo ou, por outro, para superao da
controvrsia mediante solues de autocomposiao.4
Inclusive, no se pode perder de vista que no poucas vezes a investigao e,
por idntica natureza o pedido de quebra deve se processar sem o conhecimento instantneo do
investigado, que pode criar obstculos pretenso.
O ato 484 do Colgio de Procuradores de Justia do Ministrio Pblico de
So Paulo, rgo que regulamentou o inqurito civil no mbito interno da instituio, determina que
o representado dever ser intimado da instaurao da investigao contra ele deduzida, nos termos
do art. 19, inciso IV.
Ocorre que h situaes, logicamente excepcionais, que autorizam a
decretao de sigilo absoluto nos autos do inqurito civil para garantia de eficincia da investigao
(art. 8, 3, inciso II do ato 484 do CPJ), isso porque eventual conhecimento dado ao representado
sobre a apurao de possvel conduta mproba que ele possa ter praticado, poder ensejar o
remanejamento dos bens e de outras provas e prejudicar, se no obstar, a concluso do inqurito
civil.
Esse sigilo, embora excepcional, mas concreto, no se coaduna com a
natureza das decises jurisdicionais, que tm por objetivo compor uma lide entre partes que se
conflitam, segundo a sistemtica do Cdigo de Processo Civil. Por essa razo, a quebra de sigilo
no pode ser interpretada dessa forma, mas sim como uma diligncia investigativa que depende de
autorizao judicial pelo grau de envolvimento de bem jurdico de extrema relevncia (intimidade).
Daniel Amorim Assumpo Neves, abordando o assunto, tambm escreve
afirmando que o Cdigo de Processo Civil no obriga, de antemo, que todas as provas a ser
produzidas antecipadamente sigam, necessariamente, o caminho jurisdicional. Em tema que foge
completamente ao foco do presente estudo, e bem por isso deixar de ser analisado, parece
plenamente possvel, dentro do respeito a algumas garantias fundamentais, a produo de provas
de forma atpica fora do processo, como ocorre no Inqurito Civil, ... . O tema, pouco explorado
4
pela doutrina nacional, dependeria de uma anlise exaustiva, o que, infelizmente, desvirtuaria o
tema principal agora enfrentado, valendo observao apenas como incentivo a uma discusso mais
profunda por parte dos processualistas ptrios.5
Sob outro aspecto, inmeras vezes o que se pretende com o pedido de quebra
de sigilo no depende das informaes espontneas do investigado, pois so exclusivas das
instituies bancrias, empresas de telecomunicaes, desconhecidas at mesmo do prprio
representado.
Assim, imperioso reconhecer-se a natureza de simples medida investigativa e
probatria no pedido.
3.
aquele que se nega apresentao de informaes de forma espontnea o faa sob as ordens
judiciais, sob pena de sofrer constrio para tanto (arts. 844 e 845 do Cdigo de Processo Civil), o
que no ocorre no pedido de quebra de sigilo.
Com efeito, a ao de exibio, pode surgir de trs espcies diferentes de
pedidos:
1. H a exibio incidental, onde, no curso de um processo surge a
necessidade da anlise de coisa mvel, em geral de documento, essencial para o desfecho da lide,
do qual a parte no tem acesso. Ela, por si s no se adequa pretenso da quebra.
2. H a exibio de documentos preparatria, essa de natureza cautelar,
atrelada a uma ao principal, seguindo os prazos e requisitos dos processos cautelares, cuja
urgncia se no atendida, pode causar a deteriorao do objeto que pode influenciar o desfecho da
causa que deve seguir. Essa tambm no corresponde pretenso da quebra.
3. Finalmente, h a ao autnoma, ou principal, de exibio, que no possui
acessoriedade com outra demanda e tem satisfao com seu mero cumprimento. Uma vez mais
tambm no se traduz na diligncia de quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico ou telegrfico.
Doutrinariamente, nas aes de exibio as partes litigantes tm interesses
antagnicos, preservados pela posse ou deteno de determinado bem mvel, cuja visualizao
requerida em juzo. J na diligncia investigativa de quebra de sigilo, no h lide, ou conflito de
interesses a ser resguardado, mas mera pretenso do rgo que detm o poder de instruir o Inqurito
Civil (art. 129, III da CF) de conhecer o volume de bens e operaes financeiras que o investigado
possa ter realizado, contactos telefnicos ou telegrficos de interesse para a investigao.
Neves, Daniel Amorim Assumpo In Aes Probatrias Autnomas, p.21, 2008, Saraiva.
Com efeito, as pessoas que so detentoras de bens mveis cuja exibio passa
a ser forada pelo poder jurisdicional, temem serem privadas do objeto, at por fora das
disposies de seu contedo, o que no se assemelha pretenso da quebra, cujo propsito pedir
ao Estado, atravs de seus rgos (Banco Central, Receita Federal, Agncia de Telecomunicaes),
uma anlise patrimonial e de contactos dos investigados e descobrir se ela decorreu de fontes
ilcitas, inclusive rastreando toda a movimentao dela decorrente.
Ademais, adotando-se as caractersticas de ao (em sua concepo mais
ampla), atentando-se para as disposies do art. 359 do Cdigo de Processo Civil ao qual o
legislador ptrio remete o litigante quando aborda a exibio de documentos (art. 844 e seguintes do
mesmo codex), haver a imposio de cominao parte ex adversa no caso de descumprimento da
ordem judicial, ou seja, tornar-se-o verdadeiras as assertivas do autor, ou como outros
doutrinadores entendem, poder-se-ia pensar na aplicao de astreintes.
Todavia, na quebra de sigilo, no h lide a ser composta pela funo
jurisdicional, mas mera diligncia investigativa, de modo que adotando-se a forma de mero controle
estatal, o que alguns citam tratar-se de processo judicialiforme, o pedido ento deduzido pelo
Ministrio Pblico no gozar da segurana mencionada no artigo j citado.
Estudando o assunto, Antonio Cludio da Costa Machado 6 interliga o direito
exibio, a uma pretenso reivindicatria ou reintegratria, de modo que deve haver uma ntima
relao entre aquele que detm a coisa e aquele que requer sua exibio. No mesmo sentido se
colocam Ovdio A. Baptista da Silva7 e Priscila Alves Patah8.
Essa ltima, inclusive, aponta como requisitos da exibio de documentos: o documento deve ser prprio ou comum; - deve estar em poder de co-interessado, scio,
condmino, credor ou devedor, ou de terceiros, que o tenha em sua guarda, como inventariante,
testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Assim, no todo documento que se
pode pretender seja exibido: o documento h de ser prprio, isto , pertencente ao autor, ou
comum, ou seja, ligado a uma relao jurdica de que participe o autor.9
No pedido de quebra, todavia, essa relao no est presente, h mero escopo
investigativo na medida, pois no se pretende litigar contra o Banco Central ou contra a Receita
Federal, rgos da administrao central da Unio, ou outros que detenham dados sigilosos, que
6
In Da exibio Anlise dos arts. 844, 381 e 382 do Cdigo de Processo Civil
Obra cit.
10
Comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp,
p.169/174, 176/183, 2007, Livraria do Advogado, Porto Alegre.
11
Yarshell, Flavio Luiz In Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito Autnomo
PATAH, Priscila Alves - In Da exibio Anlise dos arts. 844, 381 e 382 do Cdigo de Processo
Civil. Elaborado em 04.2005. Publicado in Jus Navigandi 2010.
SILVA, Ovdio A. Baptista da - In Curso de Processo Civil, v. 3, p. 271/285, Processo Cautelar
(tutela de urgncia), 3. edio rev., atual. e ampl. 2000. Fabris. Porto Alegre.
SOUZA, Antonio Fernando Barros e Silva de Procurador-Geral da Repblica e ARAJO,
Lindra Maria de Procuradora da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio Quebra de Sigilos Bancrio e Fiscal MPF e MPDFFT, 2006, Braslia.
YARSHELL, Flavio Luiz Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito
Autnomo Prova , p.301, 2009, Malheiros.