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EUSTORGIO VERBEL FLOREZ

efverbel@yahoo.com

TEORIA DEL ACTO JURDICO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA MONTERIA


FACUTAD DE DERECHO
MONTERA 2011

TABLA DE CONTENIDO
TEMARIO

PG.

HORARIO ..3
LISTADO.4
MICROCURRICULOS..5
MISIN Y VISIN DE LA UNIVERSIDAD.18
PLAN DE TRABAJO...19
METODOLOGIA..20
OBJETIVO GENERAL...22
UNIDAD I LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO.....23
OBJETIVO23
BIBLIOGRARIA Y EVALUACIN23
I.
LA VOLUNTAD JURDICA Y SU MANIFESTACIN...24
1. La voluntad jurdica y su evolucin26
2. Tendencia actual28
3. La autonoma de la voluntad29
4. Lmites de la autonoma de la voluntad..30
5. Autonoma privada y ordenamiento jurdico..32
6. Fuerza vinculante de la autonoma privada..33
7. La simulacin..34
II.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

EL ACTO JURIDICO..52
Nocin de acto jurdico.52
El hecho jurdico.54
Diferencia entre acto jurdico y hecho jurdico...57
Importancia del acto jurdico.59
Concepto de negocio jurdico..61
Efecto del acto jurdico..65

UNIDAD II - EL ACTO JURDICO COMO FUENTE67


OBJETIVO...67
I.LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES...............................................68
1. Estudio de las fuentes de las obligaciones77
2. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clsica..79
3. Fuente de las obligaciones segn Planiol y Ripert.85
4. Fuente de las obligaciones segn Josserand.86
5. Fuente de las obligaciones segn Prez Vives87
6. Fuente de las obligaciones segn Baena Upegui..87
7. Nuestra propuesta de las fuentes de las obligacin88
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO.89
1. Concepto.89
2. Clasificacin de los contratos y su importancia90
UNIDAD III - ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO108
OBJETIVO.108
BIBLIOGRAFIA Y EVALUACIN..108
1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurdico
2

o elementos caractersticos contrato.109


2. Elementos constitutivos o esenciales u orgnicos del acto jurdico. .111
A. La capacidad.113
B. El consentimiento.124
C. Vicios del consentimiento140
D. El objeto161
E. La Causa163
UNIDAD IV - EFECTOS E INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
Y LA EXTINCIN DEL ACTO JURDICO184
OBJETIVO.184
BIBLIOGRAFIA Y EVALUACIN184
1. Efecto de los contratos.185
2. Concepto de partes186
3. Efecto del contrato entre las partes.186
4. Principio de la autonoma de la voluntad187
5. Efecto del contrato respecto de terceros.188
6. Alteracin de los efectos de los contratos190
7. Interpretacin de los contratos195
8. El acto jurdico como ttulo..206
9. El acto jurdico frente al modo213
10. Modos de extincin del acto jurdico.214
SUPLEMENTO..227
LEY 1275 DE 2009, discapacidad del enano..227
LEY 1295 DE 2009, proteccin a la primera infancia229
BIBLIOGRAFIA GENERAL.233
EL AUTOR. 235

HORARIOS

GRUPO 1210
MATERIA

LUNES

MARTES

TEORIA DEL ACTO


JURDICO

MIERCOLES JUEVES

VIERNES

11 : 30

7: 30

GRUPO 1214
MATERIA
TEORIA DEL ACTO
JURDICO

LUNES
9:30 A.M

MARTES MIERCOLES JUEVES

7:30 AM

VIERNES

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


FACULTAD DE DERECHO
AREA CIVIL III TEORIA DEL ACTO JURDICO
CATEDRATICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO: SEXTO SEMESTRE 1210
AO 2011 SEMESTRE II
No
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34

NOMBRE

25%

25%

25%

25%

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


FACULTAD DE DERECHO
AREA CIVIL III TEORIA DEL ACTO JURDICO
CATEDRATICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO: SEXTO SEMESTRE 1214
AO 2011 SEMESTRE II
No
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34

NOMBRE

25%

25%

25%

25%

MICROCURRICULOS DE CIVIL GENERAL


UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
MICROCURRCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montera
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. rea: Privado
4. Asignatura: Teora del acto jurdico
5. Problema: Ser que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprendern a distinguir un acto jurdico, la importancia de la
voluntad, sus clases, su diferencia con el hecho jurdico?
6. Unidad No. : I
7. Temtica: LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO.
8. Contenidos:

I.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
II.

LA VOLUNTAD JURDICA Y SU MANIFESTACIN


La voluntad jurdica y su evolucin.
Tendencia actual
La autonoma de la voluntad.
Lmites de la autonoma de la voluntad.
Autonoma privada y ordenamiento jurdico.
Fuerza vinculante de la autonoma privada.
EL ACTO JURIDICO.
1. Nocin de acto jurdico.
2. El hecho jurdico.
3. Diferencia entre acto jurdico y hecho jurdico.
4. Importancia del acto jurdico
5. Concepto de negocio jurdico.
6. Efecto del acto jurdico

9. Mtodo: Formativo
10.
FORMA

ESTRATEGIAS
13. Momento
Presencial

Con el mtodo
Phillis 6 6 se
hace la
introduccin al
estudio y se
combina la clase
magistral, con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliogrficas del
tema por parte
de los
estudiantes.

14.
MEDIOS

11.
H.T.P

Mdulo que
se le hace
entrega
en
medio
magntico
para que lo
reproduzcan,
talleres,
chapolas,
cdigo civil y
de comercio

10

12.
H.T.I

MICEA

15.
Autoaprendizaje

16. Trabajo en
Equipos

Investigacin de
temas, lecturas,
ampliar
informacin,
elevar
nuevos
problemas
Se
forman
equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar
laboratoriosTalleres, creacin
de situaciones.
Discutir con los
dems grupos

17.
Acompaamiento

Material
bibliogrfico,
Internet

Pueden
utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Papelgrafo,
Carteleras,
Guas,
sala
de
Informtica,
Biblioteca

Asesora en las
1
1
investigaciones,
apoyo
en
el
anlisis
de
situaciones
y
tutoras.
Desarrollo
de
guas de lectura
Dise de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboracin
de
guiones
y
procedimientos,
metodolgicos.
Bsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informtica
18. Evaluacin
Prueba escrita,
Papelgrafo
2
exposiciones,
Carteleras
ensayos,
Instrumentos
simulacros, para
de
obtener una
evaluacin
Auto evaluacin,
coevaluacin y
heteroevaluacin.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instruccin se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posicin crtica sobre el
estudio de los actos jurdicos, el papel de la voluntad, la nocin, sus clases,
sus limitaciones y su importancia en la diferencia con el hecho jurdico que
le permiten tener la certeza de cuando est frente a esta institucin jurdica
de mucha utilidad en el ejercicio profesional.

20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:


Asociando: teora - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan qu es un acto jurdico, el papel de la voluntad, sus clases y
diferencia con el hecho jurdico, por ser muy importante para el ejercicio
profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:
Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurdicas en
los casos planteados sobre el acto jurdico base para su ejercicio
profesional.
22. Bibliografa:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general del acto
jurdico. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.

www.monografas.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO

14 H. T. P. 8 H .T. I.

EUSTORGIO VERBEL FLOREZ


CATEDRTICO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


MICROCURRCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montera
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. rea: Privado
4. Asignatura: Teora del acto jurdico
5. Problema: Ser que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprendern a distinguir el acto jurdico como fuente de las
obligaciones?
6. Unidad No. : II
7. Temtica: EL ACTO JURDICO COMO FUENTE
8. Contenidos:

I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.


8. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clsica.
9. Fuente de las obligaciones segn Planiol y Ripert.
10. Fuente de las obligaciones segn Josserand.
11. Fuente de las obligaciones segn Prez Vives.
12. Fuente de las obligaciones segn Baena Upegui.
13. Nuestra propuesta de las fuentes de la obligacin
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO.
a. Clasificacin de los contratos y su importancia.
.
9. Mtodo: Formativo

MICEA

10.
FORMA

ESTRATEGIAS

14.
MEDIOS

11.
H.T.P

mdulo,
talleres,
chapolas,
cdigo civil y
de comercio

12

13. Momento
Presencial

Se determinan
los grupos de
estudio y se hace
la introduccin al
tema
combinando la
clase magistral,
con talleres,
mesas redondas
y las consultas
bibliogrficas del
tema por parte
de los
estudiantes.

15.
Autoaprendizaje

Investigacin de Material
temas,
para bibliogrfico,

10

12.
H.T.I

16. Trabajo en
Equipos

17.
Acompaamiento

18. Evaluacin

absolver
los
interrogantes,
lecturas, ampliar
informacin,
elevar
nuevos
problemas sobre
el estudio del
derecho.
Se
forman
equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar
laboratoriosTalleres, creacin
de situaciones.
Discutir con los
dems grupos
Asesora en las
investigaciones,
apoyo
en
el
anlisis
de
situaciones
y
tutoras.
Desarrollo
de
guas de lectura
Dise de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboracin
de
guiones
y
procedimientos,
metodolgicos.
Bsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informtica
Prueba escrita,
exposiciones,
ensayos,
simulacros, para
obtener una
Auto evaluacin,
coevaluacin y
heteroevaluacin.

Internet

Pueden
utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Carteleras,
Guas,
sala
de
Informtica,
Biblioteca

Carteleras
Instrumentos
de
evaluacin

19. Competencias para el Desarrollo del Ser:


Con la instruccin se busca construir una actitud profesional como abogado

11

en potencia que es el discente, para que asuma una posicin crtica sobre el
acto jurdico como fuente de las obligaciones de mucha utilidad en el
ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer: Asociando: teora experiencia y conceptualizaciones personales, para que Comprendan al
acto jurdico como fuente de las obligaciones y el contrato como principal
fuente sus clases, por ser muy importante para el ejercicio profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer: Identifica el problema de su
futuro cliente y busca soluciones jurdicas en los casos planteados sobre el
acto jurdico como fuente de las obligaciones y el contrato sus clases base
para su ejercicio profesional.
22. Bibliografa:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general del acto
jurdico. Montera. Everbel. 2011.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.

www.monografas.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO

16 H. T. P. 8 H .T. I.

EUSTORGIO VERBEL FLOREZ


CATEDRTICO

12

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


MICROCURRCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montera
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. rea: Privado
4. Asignatura: Teora del acto jurdico
5. Problema: Ser que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprendern a estructurar un acto jurdico?
6. Unidad No. : III
7. Temtica: ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO.
8. Contenidos:

1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurdico o elementos


caractersticos del contrato.
2. Elementos constitutivos o esenciales u orgnicos del acto jurdico.
F. La capacidad,
G. El consentimiento,
H. El objeto,
I. La Causa.
9. Mtodo: Formativo

MICEA

10.
FORMA

ESTRATEGIAS

14.
MEDIOS

11.
H.T.P
14

13. Momento
Presencial

Mediante
interrogantes que
deben absolver
individualmente
se hace la
introduccin al
estudio y se
combina la clase
magistral, que se
combina con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliogrficas del
tema por parte
de los
estudiantes.

mdulo,
talleres,
chapolas,
cdigo civil y
de comercio

15.
Autoaprendizaje

Investigacin de
temas, lecturas,
ampliar
informacin,
elevar
nuevos
problemas
Se
forman

Material
bibliogrfico,
Internet

16. Trabajo en

13

Pueden

12.
H.T.I

Equipos

equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar Talleres,
creacin
de
situaciones.
Discutir con los
dems grupos

17.
Acompaamiento

utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Carteleras,
Guas,
sala
de
Informtica,
Biblioteca

Asesora en las
1
1
investigaciones,
apoyo
en
el
anlisis
de
situaciones
y
tutoras.
Desarrollo
de
guas de lectura
Dise de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboracin
de
guiones
y
procedimientos,
metodolgicos.
Bsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informtica
18. Evaluacin
Prueba escrita,
Carteleras
2
exposiciones,
Instrumentos
ensayos,
de
simulacros, para
evaluacin
obtener una
Auto evaluacin,
coevaluacin y
heteroevaluacin.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instruccin se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posicin crtica sobre el
estudio de la estructura del acto jurdico, sus cosas, elementos que le
permiten entender la configuracin y validez de esta institucin jurdica de
mucha utilidad en el ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:
Asociando: teora - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan como se estructura un acto, sus cosas y elementos para su
validez, por ser muy importante para el ejercicio profesional.

14

21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:


Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurdicas en
los casos planteados sobre la estructura del acto jurdico base para su
ejercicio profesional.
22. Bibliografa:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general del acto
jurdico. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. La Causa en nuestra legislacin. Everbel.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.

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23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO

18 H. T. P. 8 H .T. I.

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CATEDRTICO

15

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


MICROCURRCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montera
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. rea: Privado
4. Asignatura: Teora del acto jurdico
5. Problema: Ser que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprendern a determinar los efectos de los contratos y el acto
jurdico como ttulo?
6. Unidad No. : IV
7. Temtica: EFECTOS DE LOS CONTRATOS, EL ACTO JURDICO COMO
TTULO Y MODOS DE EXTINCIN DEL ACTO JURDICO.
8. Contenidos:
1. Los efectos de los contratos.
2. Interpretacin de los contratos.

3. El acto jurdico como ttulo.


4. El acto jurdico frente al modo.
5. Modos de extincin del acto jurdico.
9. Mtodo: Formativo

MICEA

10.
FORMA

ESTRATEGIAS

14.
MEDIOS

11.
H.T.P

mdulo,
talleres,
chapolas,
cdigo civil y
de comercio

12

13. Momento
Presencial

Con el mtodo
Phillis 6 6 se
hace la
introduccin al
estudio y se
combina la clase
magistral, con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliogrficas del
tema por parte
de los
estudiantes.

15.
Autoaprendizaje

Investigacin de Material
temas, lecturas, bibliogrfico,
ampliar
Internet
informacin,
elevar
nuevos
problemas

16. Trabajo en
Equipos

Se
equipos
trabajo

forman Pueden
de utilizar
medios

16

los
que

12.
H.T.I

inmutables, para
realizar Talleres,
creacin
de
situaciones.
Discutir con los
dems grupos

mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
17.
Asesora en las Carteleras,
1
1
Acompaamiento investigaciones,
Guas sala de
apoyo
en
el Informtica,
anlisis
de Biblioteca
situaciones
y
tutoras.
Desarrollo
de
guas de lectura
Dise de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboracin
de
guiones
y
procedimientos,
metodolgicos.
Bsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informtica
18. Evaluacin
Prueba escrita,
Carteleras
2
exposiciones,
Instrumentos
ensayos,
de
simulacros, para
evaluacin
obtener una
Auto evaluacin,
coevaluacin y
heteroevaluacin.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instruccin se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posicin crtica sobre
los efectos e interpretacin de los contratos, el acto jurdico como ttulo y
las formas de extincin de mucha utilidad en el ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:
Asociando: teora - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan los efectos e interpretacin de los contratos y al acto jurdico
como ttulo y las formas de extincin, por ser muy importante para el
ejercicio profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:
Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurdicas en
los casos planteados sobre el acto jurdico como ttulo y las formas de
extincin base para su ejercicio profesional.
22. Bibliografa:

17

BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.


Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general del acto
jurdico. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
EMILIANI ROMAN, Raimundo. Efectos, modalidades y extincin de las
obligaciones. Universidad Sergio Arboleda. Bogot.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.

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23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO

16 H. T. P. 8 H .T. I.

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CATEDRTICO

18

MISIN DE LA UNIVERSIDAD:

La Universidad Cooperativa de Colombia es una institucin de Educacin


Superior, de propiedad social, que por su origen y organizacin pertenece al
sector de la Economa Solidaria.
Son sus propsitos fundamentales: LA FORMACIN de profesionales con
criterios polticos, creativos y solidarios que contribuyan al desarrollo armnico
de la sociedad.
LA INVESTIGACIN, vinculada a la docencia, como aporte a la solucin de
problemas cientficos y sociales; y la EXTENSIN, orientada al servicio pblico
y al vnculo efectivo con el sector productivo.
Imparte formacin en los campos de las ciencias, las tcnicas, las tecnologas y
las humanidades a nivel de pregrado, postgrado y educacin no formal, en un
ambiente activo y flexible de aprendizaje.
Como comunidad universitaria valora la libertad, la solidaridad, la equidad y el
respeto a la diversidad como fundamento de la construccin de una nueva
sociedad.
Es una universidad de carcter nacional, descentralizada y abierta al mundo.
VISION DE LA UNIVERSIDAD
LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA ser una institucin
multicampus, reconocida por la calidad de sus servicios educativos,
investigativos y de extensin a la comunidad.
Modelo para la gestin y el avance de la ECONOMIA SOLIDARIA que
irradiar su presencia a nivel regional, nacional e internacional.
Sus programas educativos abarcarn diferentes reas del conocimiento,
ofrecer un ambiente de aprendizaje activo con escenarios variados y utilizar
tecnologas de comunicacin apropiadas para la transmisin y construccin del
conocimiento.
Estar conformada por un grupo humano capacitado, creativo, solidario y
participativo, integrado en una estructura organizacional, flexible, dinmica y
adaptativa al cambio.

19

PLAN DE TRABAJO
Para el desarrollo de esta asignatura, que les permite obtener los crditos
correspondientes al rea de Civil III Teora del acto jurdico, lo haremos bajo
el siguiente plan de aula:
1. Les presento el temario a desarrollar, que comprende cuatro unidades,
cada una tiene su esquema de evaluacin.
2. El sistema de evaluacin que permite medir el grado de asimilacin de
cada uno de ustedes y al mismo tiempo nos da las herramientas para
obtener la calificacin correspondiente, lo haremos con: investigaciones,
laboratorios, talleres en clase, exposiciones
y pruebas escritas.
Teniendo como gua el mdulo.
3. Para la segunda semana de clases deben estar conformados los grupos
de trabajo, con un mximo de cinco miembros, que se convertirn en
unos semilleros de investigacin. Estos grupos son estables, con ellos,
trabajaremos durante el semestre. UNA investigacin deben adelantar,
as:
Estudiaron los modos de adquirir el dominio, como la tradicin en el
programa de bienes. Dentro de ste estudio haremos el contrato como
ttulo, dentro de ellos el contrato real, que nos permita tener una visin
jurdica de los modos como la tradicin y la accesin y del ttulo como
los contratos reales. Esto nos otorga un soporte intelectual que conlleve
a
efectuar una investigacin tendiente aclarar
los conceptos
incoherente que existen en el cdigo civil. Donde haremos el siguiente
planteamiento del problema:
Ser que podemos adquirir el dominio de bienes fiscales de los entes
del Estado, mediante un modo diferente a la tradicin?
Elaborar el proyecto de investigacin. Fecha de entrega: primera
semana del mes de septiembre de 2011, fecha del informe se presenta
el da que se fije para el examen final.
Ojo!
Concertaremos las fechas exactas de entrega del proyecto y del informe
de la investigacin. Si por cualquier motivo no pueden entregar los
trabajos en las fechas concertadas, me lo llevan a mi oficina y as como
lo recibo, lo tiro al cajn de la basura. Quedan advertidos! Mucha
suerte y xitos!
LOS CUADROS DE TEXTO, SON TAREAS
20

METODOLOGA A DESARROLLAR

Dos grandes instituciones determinan el estudio del derecho como disciplina


que regula las relaciones del ser humano: El acto jurdico y el hecho jurdico.
Esto otorga una idea de la importancia del asunto a tratar, el estudio del acto
jurdico que permite que los estudiantes del sexto semestre del programa de
derecho, dentro del marco de las competencias del aprendizaje de esta
disciplina del conocimiento se estructure en lo INTELECTUAL, donde el
estudiante mediante la adquisicin del conocimiento, logre asimilarlo y
apropiarse de l, para su prctica profesional, que conlleva a una competencia
COGNITIVA.
Esto se logra mediante una debida concentracin en las distintas sesiones, que
genere en los estudiantes una actitud motiva, organizada, para que establezca
los parmetros definitivos en su disciplina profesional, aplicando MICEA
(Mtodo interdisciplinario centrado en equipos de aprendizaje), mtodo que
permite un momento presencial, estimulando el autoaprendizaje, mediante
equipos de trabajo, bajo un acompaamiento permanente que conlleve a una
coevaluacin, una autoevaluacin en la teora del acto jurdico, sus clases,
consecuencias, modificaciones y extincin.
Dentro del marco legal, tenemos como puerta de entrada al tema a tratar la
norma del artculo 653 del cdigo civil que establece que todo es una cosa y
que stas se dividen en corporales e incorpores y las incorporales son los
derechos reales y personales.
Aclarando que la palabra derecho en nuestra legislacin no tiene un sentido
tcnico jurdico.

21

OBJETIVO GENERAL

Que los estudiantes del programa de derecho de la Universidad Cooperativa


de Colombia, al finalizar el programa y surtida las evaluaciones de cada unidad,
estn en capacidad de comprender que es un acto jurdico, su estructura
jurdica, su clasificacin, efectos y extincin.

22

UNIDAD I
LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes mediante pruebas escritas,
trabajos individuales e investigaciones, al finalizar la unidad estn en
capacidad de distinguir un acto jurdico, su estructura y clasificacin.
I.LA VOLUNTAD JURDICA Y SU MANIFESTACIN
1.
2.
3.
4.
5.
6.

La voluntad jurdica y su evolucin.


Tendencia actual
La autonoma de la voluntad.
Lmites de la autonoma de la voluntad.
Autonoma privada y ordenamiento jurdico.
Fuerza vinculante de la autonoma privada.
III.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

EL ACTO JURIDICO.

Nocin de acto jurdico.


El hecho jurdico.
Diferencia entre acto jurdico y hecho jurdico.
Importancia del acto jurdico
Concepto de negocio jurdico.
Efecto del acto jurdico
Ubicacin del acto jurdico dentro de estudio del
derecho.
BIBLIOGRAFIA:

BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.


Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general de las
Obligaciones. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
www.monografas.com
EVALUACIN.
La evaluacin la obtendremos como talleres en clase, investigaciones
individuales y en grupo y con una prueba escrita de cinco preguntas.

23

UNIDAD I
LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO
I. LA VOLUNTAD JURDICA Y SU MANIFESTACIN.
El derecho no considera lo que sucede en el fuero interno del individuo. Por lo
tanto, no basta la intencin para que pueda hablarse de voluntad jurdica. Es
necesario que a la voluntad interior se agregue una manifestacin de ella, que
es el elemento objetivo, material, por el cual la voluntad interna trasciende al
exterior y empieza a ser considerada por el derecho y en consecuencia, se
requieren dos elementos del consentimiento: uno la intencin o voluntad interna
de quienes se proponen realizar un acto y dos, una manifestacin clara y
adecuada que revele la intencin.
Esta voluntad subjetiva o intencin se puede manifestar: expresa o tcitamente,
escrita u oral, en virtud del principio de la autonoma de las voluntades, a
menos que la ley exija para dicho acto una determinada solemnidad, donde la
voluntad debe ser expresada a travs de la solemnidad requerida por la norma
legal o sujeta a dicha modalidad.
Cabe analizar que sucede cuando la voluntad declarada, no corresponde con la
voluntad real. Cuando existe de manera consciente y deliberada una
disconformidad entre la verdadera intencin y la declaracin aparente, surge
entonces, LA SIMULACIN, sobre el particular la Corte supremo de Justicia,
ha indicado, que la simulacin: es el acuerdo contractual mediante el cual las
partes emiten una declaracin no acorde con la realidad1.
Cuando el acuerdo simulatorio consiste en que las partes no quieren, en
realidad llevar a cabo un acto, o, en otras palabras, va destinado a descartar
todo efecto negocial, la simulacin es ABSOLUTA. Y si el acuerdo consiste en
que las partes quieren celebrar un negocio jurdico, pero se le encubre con un
ropaje diferente, es RELATIVA2.
Ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia que la simulacin al surgir de un
consenso de voluntades, que supone una disconformidad entre la verdad
oculta y la declaracin aparente, implica que tal fenmeno es producto de un
acuerdo simular. Cuando se manifiesta el propsito de simular y el otro, no
asume idntica conducta, puesto que no es posible la simulacin unilateral o en
cabeza de una parte, surge la RESERVA MENTAL, que por s sola, no se
encuentra revestida de eficacia jurdica.
1

Casacin civil de septiembre 14 de 1976.

Clasificacin que encontramos en todos los textos de la doctrina y en los fallos jurisprudenciales.

24

No ofrece duda, que el proceso simulatorio exige la participacin conjunta de


los contratantes y si as no ocurre, se presenta el fenmeno de la reserva
mental, que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante
del negocio jurdico celebrado en esas condiciones.
Para que se produzca el fenmeno jurdico de la simulacin, es necesario que
concurran los siguientes elementos:
a. que sea un acto jurdico de formacin bilateral,
b. que la voluntad declarada no corresponda con la voluntad real,
c. que de manera consciente y deliberada haya una disconformidad entre
la verdadera intencin y la declaracin aparente,
d. que haya disconformidad entre la verdad oculta y la declaracin
aparente,
e. que haya asentimiento de las partes por no ser unilateral, debido a que
la reserva mental no tiene eficacia jurdica,
f. Que haya participacin conjunta de los contratantes.
Concluimos que la voluntad requiere de dos elementos: uno que es la intencin
y otro la manifestacin. Quiere indicar que la voluntad desde el punto de vista
jurdico es la intencin debidamente manifestada.

25

1. LA VOLUNTAD JURDICA Y SU EVOLUCION:


Las teoras filosficas de la libertad individual y las econmicas del libre
cambio dieron nacimiento al principio de la autonoma de la voluntad,
instituyndola como norma prevaleciente en el cdigo napolenico. Ese
principio ejerci notable influjo en todo el mbito de las relaciones jurdicas,
pero particularmente en las de carcter contractual. Y como consecuencia, el
contrato adquiri una importancia fundamental como fuente de las obligaciones
hasta convertirse en la base de casi todas las relaciones de los asuntos
privados dentro del derecho.
Segn el principio de la autonoma de la voluntad, el valor jurdico del contrato
emana del libre acuerdo de las voluntades, las que al obligarse no hacen sino
ejercitar o permitir que ejerza una facultad que es inherente a la naturaleza
humana.
Entre nosotros se ha consagrado la misma teora, tomada del sistema
legislativo francs. Ella reposa sobre un principio absolutamente diferente del
que rega en la legislacin romana. En Roma, en sus orgenes, la voluntad
humana, en principio, era incapaz por s sola de crear obligaciones: era
menester que recurriera a ciertos modos y formalidades organizadas por los
asuntos civiles del derecho. En el sistema francs actual reposa sobre el
principio de la autonoma de la voluntad, que es el principio inverso: la
voluntad, por regla general, es capaz por ella misma de crear obligaciones,
salvo en ciertos casos muy excepcionales.
Frente a este cambio de principios ocurre examinar, como cuestin previa,
cmo se produjo el paso de un sistema a otro. Por eso veremos las ideas que
se han expuesto sobre este punto.
La idea esencial del formalismo romano es que la voluntad, considerada
independientemente, es algo demasiado abstracta que expone a incertidumbre.
Ella no puede producir efectos sino concretada por hechos materiales
sensibles. Es solamente entonces cuando la voluntad se presenta con
suficiente evidencia. Se exige en esta escuela que la voluntad sea manifestada
por figuras patentes, determinadas, o por lo menos acompaada de actos
materiales que hieran los sentidos.
De ah se derivan las tres categoras de contratos ms antiguos: contratos
verbis: compromisos creados por una frmula oral, sacramental, de los cuales
el ms frecuente era la estipulatio; contratos litteris: formados mediante
inscripcin de una frmula en los registros del paterfamilias y contratos re: que
se formaban mediante la entrega material de una cosa.

26

Comentario [U1]: PREPARAR UNA


PONENCIA EN LOS GRUPOS DE
TRABAJO, SOBRE ESTE TEMA PARA
UNA MESA REDONDA.

Fuera de esos moldes no haba sino pactos desprovistos de sancin judicial: es


nudo pacto non nascitur actio.
Para el siglo VII de Roma, cuatro pactos fueron provistos de accin: la venta, el
arrendamiento, el mandato y la sociedad. Se les llamaron contratos
consensales. Fue esa la primera aparicin de la idea segn la cual las
voluntades, ligadas entre s libremente y sin sujecin a formas, pueden crear
obligaciones sancionadas por la autoridad pblica. Pero esta idea estaba
circunscrita a esos cuatro contratos. En lo tocante a los dems pactos, su
desarrollo fue menos lejos. La idea general de este sistema complejo es la de
que el pacto no crea accin. Pues el pretor lo sancionaba simplemente por
medio de una excepcin: la exceptio pacti conventi.
La legislacin romana all se detuvo. Pero guardaba el germen de una idea
fecunda. La teora francesa deba nacer del desarrollo de la nocin romana de
los pactos.
Etimolgicamente, voluntad f. FILOS. y PSICOL. Potencia del hombre, que le
mueve a hacer o no hacer una cosa. La funcin de la voluntad es un aspecto
de la llamada vida de tendencia, o sea, de la aptitud general para reaccionar
ante los estmulos externos o internos, pero se diferencia de las dems
actividades propias de la vida de tendencia en que la voluntad involucra la
representacin intelectual del objeto y es deliberada, si bien obra a base de
hbitos, instintos, etc. El racionalismo posterg el concepto de voluntad, que
hasta Kant no vuelve a cobrar prestigio. En la filosofa contempornea se
presenta como valor fundamental. Schopenhauer interpreta el mundo como
una incontenible voluntad de vivir, y Nietzsche ve al hombre como una
dionisaca voluntad de poder, legtimamente avasalladora de toda norma
moral y de toda mediocridad espiritual. Acto de esta potencia. Libre albedro o
determinacin. Intencin determinada, deseo de hacer una cosa o de que otros
la hagan. Consentimiento o aquiescencia. Aficin, afecto o benevolencia.
Voluntad de hierro La muy enrgica e inflexible. A voluntad. loc. adv. Cuando o
como se quiera. Ganarse la voluntad de uno. Captar su benevolencia. ltima
voluntad. La expresada en testamento. Zurcir voluntades. fig. Alcahuetear3.

Online: http://es.thefreedictionary.com/voluntad Julio 13 de 2011 9:31 A.M.

27

2. TENDENCIA ACTUAL.
Los que formularon el principio de la autonoma de la voluntad, establecieron
como limitaciones suyas los casos que contrariaran el orden pblico y las
buenas costumbres. Pero como tales conceptos no quedaron bien definidos
como factores de limitacin, han venido aumentando progresivamente su poder
de contencin, como resultado de las transformaciones que impone la vida
moderna y como consecuencia de la creciente aplicacin del derecho, que
encierra un contexto internacional.
Las instituciones contemporneas no tienen ya al ser humano como sujeto
absoluto del derecho y dueo de una voluntad para obligarse sin limitaciones,
sino como individuo sujeto a cierta interdependencia que compromete a actuar
en un medio social que se caracteriza por la existencia de relaciones humanas
no siempre confluyentes, que limitan la voluntad individual. La voluntad del ser
humano subsiste en el derecho con una concepcin moderna, como elemento
formador de los contratos en forma mecnica y por adherencia y no dentro de
un marco de libre discusin y se aprecia en la vida social como factor de
esfuerzo y de progreso, pero atemperada y graduada por el inters econmico
como fin que persiguen las partes en el acuerdo.
Observamos que el derecho se ha puesto al servicio del mercantilismo y
quieren derivar su eficacia en la apertura de mercados internaciones, bajo
sofismas de globalizacin y las investigaciones olvidan que el derecho busca
reglamentar nuestro comportamiento y regular la economa y no que la
economa direccione el comportamiento a travs de normas, dejando a la
deriva nuestras relaciones producto de la voluntad, los investigadores aplauden
esta concepcin, como el siguiente comentario: Hoy en da, los grandes
negocios se hacen a un nivel empresarial, que de alguna forma impedira un
acercamiento tan personal; es por esto que la concepcin tradicional de
contrato tiende a transformarse, especficamente en lo referente a la libertad de
las partes y sobre todo de aquella que consume, en donde ya deja de ser un
aceptante para convertirse en un adherente4.

BONIVENTO CORREA, Pedro Felipe. Tesis de grado.


Online:http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis16.pdf - Julio 13 de 2011 9:45
A.M.

28

3. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.Principio Jurdico de acuerdo con el cual se tiene la facultad de realizar o no


determinados actos jurdicos y de realizarlos, en su caso con la forma y en la
extensin que las partes consideran convenientes. En sentido muy general se
entiende por autonoma privada el poder de autodeterminacin de la persona,
es aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de las
facultades, sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como individuo.
La autonoma privada y el ordenamiento Jurdico.- si bien es cierto que la
voluntad desde el punto de vista de la filosofa suele definrsele como la
facultad de querer, como la potencia del espritu dirigida hacia un fin, desde el
punto de vista del derecho, se define como la expresin del querer de un sujeto
o de varios dirigidos a la realizacin de un determinado acto jurdico.
En las fuentes romanas la significacin de las palabras voluntas se identificaba
con las palabras consenso, animus, y affectus. La autonoma Privada es
considerada como la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones
en la forma que lo desee. Se transforma en el principio de relatividad de los
efectos de los contratos, que convierte el contrato en ley para las partes,
casualmente por provenir de la voluntad autnoma de cada parte. Hoy
encontramos una voluntad mecnica sujeta a los lineamientos tecnolgicos
producto de la sistematizacin en la comercializacin.
Este concepto proviene de comentarios de filsofos: Kant explica en el
siguiente texto la autonoma de la voluntad como la capacidad que tiene el
sujeto para darse leyes a s mismo, y ello sin ningn inters, ni propio ni ajeno
(lo que hara que sus imperativos fueran condicionados y no mandatos
propiamente morales). Este concepto de ser racional como universalmente
legislador le lleva a Kant al concepto de reino de los fines, y a la ley que exige
no tratarse a s mismo ni a otro ser racional nicamente como mero medio sino
siempre al mismo tiempo como fin en s mismo. Pertenecemos a este reino
gracias a la libertad de la voluntad, cuyo principio es que todas sus acciones se
sometan a una mxima que pueda ser ley universal y por tanto universalmente
legisladora. Kant presenta tambin en el texto la nocin de deber: en nosotros
las mximas no coinciden necesariamente con el principio citado, por lo que la
necesidad de la accin tiene la forma de constriccin prctica, de deber; el
deber no descansa en sentimientos, impulsos o inclinaciones sino slo en la
relacin de los seres racionales entre s. Finalmente, Kant seala la dignidad
de todo ser racional, dignidad que le corresponde por el hecho de que puede
obedecer a una ley que l se da a s mismo5.
5

Online: http://www.e-torredebabel.com/Historia-de-la-filosofia/Filosofiamedievalymoderna/Kant/KantAutonomiaVoluntad.htm julio 13 de 2011 10:03 A.M.

29

4. LIMITES DE LA AUTONOMA PRIVADA.-

LA AUTONOMA PRIVADA.- El ordenamiento jurdico privado no impone


moldes preestablecidos en cuanto al tipo de relaciones jurdicas que puedan
surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la regulacin de sus
intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relacin pueden disearla a
su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes,
su contenido, alcance... todo con la finalidad de que puedan alcanzar los
objetivos propuestos. - La autonoma privada es la capacidad de los sujetos de
autorregular sus relaciones en la forma que deseen.
1- Autonoma privada y constitucin econmica. - El reconocimiento de la
propiedad privada constituye un presupuesto de la autonoma de la voluntad.
Esta implica que los particulares tienen libre disposicin sobre sus bienes y
pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El mbito de la
autonoma privada es el de las relaciones econmicas entre particulares. - En
segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la
poltica econmica. De esta forma, se garantiza el protagonismo de los
particulares de intervenir activamente en la vida econmica, creando,
desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.
2- Lmites de la autonoma privada. - La posibilidad de los sujetos de establecer
las relaciones jurdicas que estimen y darles el alcance que deseen no es
ilimitada: a) La ley constituye sin duda el lmite ms importante a la autonoma
de los particulares. Se refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicacin
es obligada, y no admiten ser sustituidas por la voluntad de las partes. b) La
moral es tambin un lmite a la autonoma privada, en el sentido de reputar
ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una
comunidad. c) Orden Pblico significa en este mbito, el conjunto de
principios e ideas que inspiran el ordenamiento; las distintas leyes que lo
forman, responden a una determinada concepcin del orden pblico; es el
diseo de la convivencia social que se desprende del conjunto de las leyes. Se
vulnera el orden pblico cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta,
sin embargo se contradice algn principio que el ordenamiento contiene6.
De esta forma lo ha reconocido La Corte Constitucional, mediante sentencia T338 de 1993, con ponencia del Magistrado, Dr. Alejandro Martnez Caballero,
sobre la autonoma de la voluntad privada, expres: La autora de la voluntad
privada consiste en el reconocimiento ms o menos amplio de la eficacia
jurdica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En
otras palabras consiste en la delegacin que el legislador hace en los
particulares de la atribucin o poder que tienen de regular las relaciones
sociales, delegacin que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o
6

Online: http://www.robertexto.com/archivo15/representacion.htm julio 13 de 2011 9:58 A.M

30

negocios jurdicos. () El ordenamiento jurdico reconoce que la iniciativa y el


esfuerzo privados, mientras obren con el debido respeto a los derechos (Sic)
ajenos y al inters general, representan decisiva contribucin al progreso y al
bienestar de la sociedad. Por ello pone especial cuidado en garantizar la mayor
libertad posible en las transacciones entre particulares y, en general, en todos
sus actos jurdicos de contenido econmico ()7.
a. LOS LMITES DE LA AUTONOMA PRIVADA SON:
La voluntad de las partes es libre respecto de todo
aquello que la ley no le prohba o le ordene.
En todo contrato operaran las clusulas que se
refieren a los requisitos esenciales.
Lo que no esta expresamente prohibido esta
permitido.
Las normas relativas al orden pblico y a las buenas
costumbres son inderogables por voluntad de las
partes.
Las consecuencias derivadas de la buena fe, el uso
o la ley resultan aplicables en los contratos por
encima de los que se hubiesen pactados.
La clusula penal nunca podr exceder en valor o
en cuanta a la obligacin principal.

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Gua Institucional de conciliacin en trnsito. 18 19. On line:
http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Conciliaci%C3%B3n%20e
n Marzo 15 de 2011 3 P.M.

31

5. AUTONOMA PRIVADA Y ORDENAMIENTO JURDICO.Como se ha sealado la autonoma, es la facultad de hacer, no hacer o dejar
hacer, lo que la voluntad del individuo como sujeto desee siempre y cuando
esta autonoma de la voluntad no atente contra la moral, las costumbres y el
derecho, visto como un ordenamiento jurdico tendiente a regular la autonoma
privada a travs de cuerpos normativos, restrictivos de conducta, que permiten
que el hombre coadyuv en sociedad, toda vez que sin estos ordenamientos
jurdicos que hasta cierto punto limitan la autonoma privada, seria imposible
coincidir una sociedad.
Por lo tanto desde pocas antiguas, o desde el momento mismo que nace la
sociedad es necesario contar con ciertos ordenamientos que a lo largo del
tiempo se fueron haciendo forzosos.
La legislacin nuestra ha recogido esos preceptos que vienen desde la
legislacin romana, que toma el cdigo napolenico, que los nacientes Estados
americanos acogen como su legislacin donde las partes son libres en estipular
todo aquello que no contravenga las normas y las buenas costumbres.
Las normas legales son supletivas de la voluntad de las partes, pero esto ha
ido cambiando en virtud de los preceptos constitucionales donde el Estado a
travs de sus ramas interviene en todo aquello que no atente contra el orden
pblico establecido.
Dentro del marco de las normas que regulan el comportamiento entre
particulares encontramos unas que trascienden socialmente y que pueden
afectar el orden pblico, que erige una nueva rama del derecho, conocida como
la rama social dentro del derecho, que comprende relaciones privadas o
vnculos privados con trascendencia social, como contratar a un trabajador o
contraer matrimonio, que no podemos dejar al arbitrio de las partes, es ms,
contratos como la compraventa han venido siendo limitados dentro del marco
legal, por no haber libertad para estipular precios.

32

6. FUERZA VINCULANTE DE LA AUTONOMA PRIVADA.La voluntad cuando es exteriorizada, puede vincular o constreir a los sujetos
en realizar alguna conducta bien sea de dar, de hacer, de no hacer o de dejar
de hacer, lo anterior en virtud de que la autonoma privada puede llegar a
concretarse en diversas situaciones o supuestos que caen en el supuesto
jurdico normativo y que le pueden constreir al surgimiento de determinadas
relaciones contractuales consetudianarias consistentes en determinadas
situaciones jurdicas, que podrn hacerse valer de manera forzosa a travs de
un poder coercitivo denominado Estado.
Cabe anotar que la voluntad, es la intencin debidamente manifestada, es
decir, que la simple intencin no es suficiente para tener fuerza vinculante, pero
una vez manifestada se convierte en voluntad y esta si vincula.
La intencin solo es importante en el campo de la interpretacin de los actos
jurdicos, como lo veremos ms adelante.

Hay ciertos contratos en los cuales la autonoma de


la voluntad no opera. En nuestra legislacin, las
normas que reglamentan los contratos son supletivas
y en ellos son imperativas. Determinar cules son
esos contratos?

HACER UN ENSAYO SOBRE LA SIMULACIN,


TOMANDO COMO BASE EL TEXTO DEL
DOCUMENTO
QUE
LES
EXPONGO.
EXPRESANDO EL PAPEL DE LA VOLUNTAD.

33

7. LA SIMULACIN

En las relaciones jurdicas diarias los seres humanos, realizan una diversidad

de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia
jurdica. En el mbito de los actos jurdicos, la simulacin muy frecuente. Se
usa para engaar a terceros con los ms diversos fines: aparentar solvencia o
insolvencia econmica, defraudar a los acreedores, engaar a un pariente
pedigeo, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia,
evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos
hijos antes que a otros, facilitar la realizacin de ciertos negocios, etc.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la
simulacin es toda operacin en virtud de la cual se crea una situacin jurdica
aparente que difiere de la situacin jurdica verdadera, producto de la
ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses
patrimoniales de las partes contratantes.
FERRARA, mencionado Cmara nos dice que: por La simulacin es la
declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un
negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaracin de voluntad a
designio divergente de sus pensamientos ntimos, con el fin de engaar
inocuamente en perjuicio de la ley o de terceros.
En lneas generales luego de afirmar que simular es, como ya se ha dicho,
fingir la existencia de un acto totalmente irreal y que simular equivale a crear
un acto configurndolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad
tanto por su estructura como por su forma de confeccin, a ello tambin se
debe ahondar que mediante la simulacin tambin se encubre la naturaleza de
un acto bajo la apariencia de un acto otro, verbigracia Juan celebra un contrato
de compraventa con Pedro, cuando en realidad est donando el bien.
8. NATURALEZA JURIDICA DE LA SIMULACIN:
1. DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN CASO DE
DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD Y SU DECLARACIN:
Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional que considera a la
simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin, por
considerar que los simulantes hacen una declaracin de voluntad que no
coincide con su real querer interno. Existe una diversidad de juristas que hasta
la actualidad se inclinan por esta doctrina as ALBADALEJO al referir a la
simulacin expresa que hay simulacin de negocio cuando, de comn acuerdo,
las partes entre s -o, si aqul es unilateral, de acuerdo al declarante con el

34

destinatario- emiten una declaracin (o declaraciones) no coincidente con la


voluntad interna, con el fin de engaar a terceros.
En nuestro medio uno de los defensores de la teora clsica es VIDAL al referir
que lo ms caracterstico de la simulacin es la divergencia intencional entre la
voluntad interna y la voluntad manifestada, y que lo interno, que es lo querido, y
lo externo que los manifestado, estn en oposicin consiente, pues las partes
no quieren el negocio, sino quieren solamente aparentarlo y, por eso, emiten
una declaracin disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del
acto y, al mismo tiempo, sirve para provocar la ilusin falaz de su existencia.
Las crticas que se le hace est teora es que no existe divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido el
acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su querer
interno. DE COSSIO, mencionado por TORRES [6] expresa que ninguna de las
partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que
entre ambas estn de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad
diversa de la real: de una parte, aparentan quiere algo, y de la otra, no querer
nada o querer algo diferente. As en la simulacin no hay disconformidad entre
la voluntad y la declaracin, lo que hay es un querer aparente y un querer real,
el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaracin
del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaracin del querer
real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real,
corresponde al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto
simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el
contrario, expresan su deseo comn de realizar un acto ficticio, de mentira,
para engaar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que
sea real (simulacin absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera
naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia
(simulacin relativa).
DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIN HAY
DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y CONTRADECLARACION:
La simulacin ofrece el espectculo de que las partes emiten una declaracin
una contradeclaracin dentro del mismo negocio, de suerte que ambas se
neutralizan recprocamente. No debe creerse que existan dos negocios que se
excluyen sucesivamente. En el elemento de la declaracin est contenida
tambin la contradeclaracin -aunque se fije posteriormente por escrito- y la
una se neutraliza por la otra; de modo que el negocio en conjunto conduce a un
efecto nulo, puesto que va al resultado dinmico que se deriva de la totalidad
de las declaraciones que comprende.
Segn esta teora los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la
declaracin interna, denominada contradeclaracin destinada a permanecer
secreta y la declaracin externa que aparece frente a terceros.
35

DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN MERO


DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:
Esta teora considera que por la simulacin las partes adoptan un lenguaje
convencional atribuyendo a la declaracin un significado atpico, pero que entre
ellas tiene valor solamente el acto real. DE CASTRO Y BRAVO, mencionado
por MORALES [8] nos dice que la declaracin simuladora es querida y no slo
para ocultar o engaar; se quiere crear una apariencia y otra un determinado.
El dato necesario y suficiente que identifica la simulacin es sobre todo la
apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se
corresponde en todo o en parte de su real relacin.
DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO
DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA

COMO

UNA

El negocio jurdico simulado no puede tener obtener tutela del ordenamiento


por la falta de causa y por eso es considerado nulo. El acuerdo simulatorio
priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la
voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia. PUGLIATTI,
mencionado por MORALES nos dice: "de esta manera, por faltar la causa, el
negocio o contrato ostensible estar viciado de nulidad.
La crtica que se le hace a esta teora, es que nadie crea una apariencia de
acto jurdico as porque s, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace en el
propsito de obtener algn resultado especfico. Con el acto simulado, las
partes crean una regulacin de intereses con la intencin de que sea
inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una figura jurdica que
tiene una especfica funcin econmica-social, persiguiendo un fin prctico
diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar a
entender que desean los efectos tpicos de la figura jurdica que ex
profesamente han escogido, es designado como simulado y como disimulado
en fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresin sensible
frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningn
resultado especfico o desean esconder un resultado diferente.
DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN ACUERDO
COMPLEJO NICO:
Esta teora considera que en la simulacin concurren dos negocios: el uno
aparente y el otro real, en posicin de antagonismo, por cuanto es una
perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad
de la compleja determinacin negocial de los estipulantes. Entendido as la
simulacin es un caso de anomala de la autonoma de la voluntad privada, por
el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble
regulacin de los intereses en juego: una regulacin valedera para los terceros,
y otra regulacin operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en
el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que
36

son ciertas en su correspondiente mbito de accin: el mbito relativo a las


relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones
internas ente las partes. Autonoma de la voluntad privada asume la funcin
especfica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los
estipulantes y otro respecto a los terceros, funcin que est reconocida por el
ordenamiento jurdico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio
como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en
concreto.
9. REQUISITOS DE LA SIMULACIN: Actualmente la doctrina
es unnime la doctrina que considera que los requisitos de la
simulacin de los actos jurdicos son dos:
a) el acuerdo simulatorio; y,
b) el fin de engaar a terceros
Otros autores consideran que adems de los requisitos sealados
anteriormente tambin debe de considerar a la divergencia entre la voluntad y
su manifestacin; en nuestro medio VIDAL RAMIREZ, indica que una de las
caractersticas de la simulacin es: la disconformidad entre la voluntad interna y
la voluntad manifestada. No compartimos est ltima caracterstica que se le
considera al acto jurdico simulado, puesto que ello se adecuara a la
naturaleza jurdica de la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
externa (manifestacin), tal como se ha referido al tratar la naturaleza jurdica
de la simulacin.
1. EL ACUERDO SIMULATORIO:
La simulacin no puede realizarse sin la previa disposicin de un medio de
preexistencia o coexistencia con el negocio simulado: se trata del acuerdo
simulatorio. El acuerdo simulatorio es aqul por el que se determina que lo
declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente quieren
hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en pblico.
La simulacin puede ser bilateral o plurilateral o unilateral. Ser bilateral
cuando en el negocio slo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo
de varas partes; y, unilateral en los negocios receptivos, verbigracia en una
donacin, en la cual existe nicamente prestacin slo de una de las partes.
El acuerdo simulatorio denominado tambin contradeclaracin, vincula la
situacin aparente y la situacin real. El acuerdo simulatorio podr ser un
acuerdo verbal o constar en un documento. A ste ltimo se le denomina
contradocumento que viene hacer el contenido de un instrumento pblico o
privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento,
tambin pblico o privado, otorgado por las mismas partes simultneamente o
posteriormente. Se puede afirmar por regla general, su finalidad es
garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del
37

instrumento principal. As cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto


deudor suelo exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda
es fingida, cubrindose as de cualquier intento de la ejecucin de la deuda.
No existe acuerdo simulatorio, sino una declaracin disimulada, en aquella que
se manifiesta un contenido volitivo, no invalidador total o parcialmente, sino
distinto de la declaracin simulada. A veces en la prctica, declaracin
disimulada y acuerdo simulatorio se hallan unidos (e incluso la declaracin
disimulada, muchas veces supone implcitamente, un acuerdo simulatorio que
quiete vigor a la otra parte de la declaracin simulada que contradice la
disimulada); pero son separables: as, si simultneamente se vende una cosa
por 100, pero realmente se establece ocultamente que ser permutada por
otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se declara (ocultamente) no vender, y
hay declaracin disimulada en cuanto se declara (ocultamente) permutar.
De igual forma no se debe confundir el acuerdo simulatorio con la reserva
mental bilateral. Cuando se acta con reserva mental, los agentes negociales
silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que
ambas, recprocamente ocultan o engaan en algo.
2. EL PERJUICIO DE CAUSAR DAOS A TERCEROS:
Como la simulacin se dirige a producir un acto jurdico aparente, el propsito
de engaar le es inherente. El engao va dirigido a los terceros, aunque sea un
engao no reprobado por la ley, aunque no sea un engao reprobado por la
ley. En ste ltimo trmino al decir del Doctor TORRES. El engao no siempre
es fraude de los terceros, porque la simulacin puede tener una finalidad lcita
como lcita. Es decir, no es necesario el animus nocendi, sino el animus
decipiendi.
Fin de engao, no implica ni intencin de daar, y ni siquiera ilicitud. Se puede
querer engaar, por ejemplo, a un pariente pedigeo, a cuyo efecto se simula
un acto que disminuya su patrimonio; o se puede querer engaar, por jactancia,
para dar la impresin de riqueza, a cuyo efecto se simula, por ejemplo, la
compra de un predio. En ambos casos, hay simulacin con fin lcito. Pero ste
es ilcito, pongamos por caso, cuando se simulan actos de enajenacin para
defraudar a los acreedores, o para evitar un impuesto que nos alcanzara si el
Fisco averiguase que lo enajenado simuladamente nos sigue perteneciendo.
Con la declaracin de la simulada las partes muestran a terceras personas
como real y autntico un acto que lo quieren como una simple apariencia o
como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto
que realizan.

38

10. CLASES DE SIMULACION:


1. SIMULACION ABSOLUTA:
En la simulacin absoluta, la causa es la finalidad concreta de crear una
situacin aparente y, por tanto, no vinculante. Por la simulacin absoluta se
aparenta celebrar un negocio jurdico, cuando en realidad no se constituye
ninguno. El negocio jurdico celebrado no producir consecuencias jurdicas
entre las partes. Nuestra jurisprudencia nacional siguiendo a la teora clsica
de la naturaleza jurdica de la simulacin considera a la simulacin absoluta
cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurdico y solo en apariencia se
celebra. Un claro ejemplo de la simulacin absoluta, ser cuando una persona
con el fin de engaar a sus acreedores simula enajenar su bienes a otros, a fin
de impedir que estos cobren sus crditos; pero en realidad no se transfiere
nada y lo nico que se busca es aparentar la celebracin de tal acto, puesto,
que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han concretizado.
Los simulantes quieren solamente la declaracin, pero no sus efectos, esto es,
se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurdicas entre los
otorgantes, destinada a engaar a terceros. Hay una declaracin exterior vaca
de sustancia para los declarantes.
2. SIMULACION RELATIVA:
En la simulacin relativa, el fin del negocio simulado s es el de ocular al
disimulado, o a los elementos disimulados, para que los efectos que aparezcan
al exterior se crean procedentes de un negocio que no es aqul del que
realmente proceden, por ejemplo ocultar una donacin a travs de una
compraventa. En la simulacin relativa se realiza aparentemente un negocio
jurdico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. Los contratantes
concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal
modo que su verdadera naturaleza permanece secreta.
En la simulacin relativa existen dos negocios jurdicos:
a) Negocio simulado como aparente y fingido
b) Negocio disimulado como oculto y real.
En la simulacin relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta,
sino que produce sta para encubrir un negocio verdadero. Para ello ser
necesario considerar la unida de la declaracin de voluntad de las partes de
sustituir la regla aparente por una diversa, uniendo as la declaracin de
voluntad de simular y la declaracin de voluntad de establecer un reglamento
de intereses distinto de aqul contenido en la declaracin ostensible. La
jurisprudencia nacional tambin se ha pronunciado en ese sentido que debe
existir dos negocios, as en la Sala de Civil Permanente en la Casacin N
1230-96-HUAURA, refiere que para que se configure la simulacin relativa
deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes: el acto
39

oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente, que es lo que
en definitiva se celebra.
3. SIMULACION TOTAL:
La simulacin es total cuando abarca al acto jurdico en su totalidad. La
simulacin total es inherente a la simulacin absoluta, pues en ella tiene esta
caracterstica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus
aspectos.
4. SIMULACION PARCIAL:
La simulacin relativa puede ser parcial o total. La simulacin relativa total
afecta la integridad del negocio jurdico, verbigracia un anticipo de herencia es
ocultado mediante un contrato compraventa.
La simulacin relativa parcial recae solamente sobre alguna de las
estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas
estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. Tal como en un
contrato de compraventa se simulado el precio con la finalidad de evadir
impuestos.
En la simulacin parcial, el acto jurdico no ser nulo, por el principio de
conservacin de los actos jurdicos el acto se mantendr slo se anulara las
estipulaciones en los cuales se haya cometido la simulacin.
De otro lado debe distinguirse la simulacin con la falsedad. En la falsedad se
trata de un hecho material, por el cual se crea, se altera o se suprime algo, con
lo que se forja, se modifica o se destruye una prueba testificativa de alguna
obligacin. Se trata ya de un hecho punible, que cae dentro de la esfera del
Derecho Penal. No es una declaracin que no corresponde a la realidad, esto
es, a lo verdaderamente querido. Mientras que en la simulacin parcial
corresponde a datos inexactos y pueden estar referidos a fechas, hechos,
cantidades y, en general, declaraciones que no guardan conformidad con la
realidad.
4. SIMULACION LCITA:
Tal como se ha sealado lneas arriba la simulacin en principio no es ilcita. La
ilicitud se da cuando se perjudica el derecho a terceros. BARBERO considera
que el fin de la simulacin puede ser lcito y que no hay nada ilcito, por ejemplo
cuando alguien pretende conservar sus bienes para ello simula enajenarlas, a
fin de evadir ciertos requerimientos de sus familiares.
La simulacin lcita denominada tambin legtima, inocente o incolora, esta
dado cuando no se trata de perjudicar a terceros con el acto; adems no
deber violar normas de orden pblico, imperativas ni las buenas costumbres.
Se funda en razones de honestidad.

40

6. SIMULACION ILICITA:
La simulacin es ilcita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u
ocultar la transgresin de normas imperativas, el orden pblico o las buenas
costumbres, verbigracia un deudor simula enajenar sus bienes a fin de sustraer
de la obligacin de sus acreedores.
De otro lado no se debe confundir el acto jurdico simulado ilcito con el error en
la declaracin. En el primero las partes en forma concertada antelada mente
pretenden celebrar un acto a fin de que no tenga efectos entre ellos. En el
segundo las partes quieren que el acto tenga plena eficacia, es decir, no existe
un acuerdo para perjudicar a los terceros.
7. SIMULACION POR INTERPOSITA PERSONA:
La simulacin por interpsita persona es una modalidad de la simulacin
relativa que consiste en que una persona aparezca como celebrante del acto y
destinatario de sus efectos cuando en realidad es otra persona, pues el que
aparece celebrando el acto es un testaferro u hombre de paja, un sujeto
interpuestos ficticiamente, ya que el acto realmente se celebra con la otra
persona, el interponente, y slo en apariencia se celebra con el interpuesto o
testaferro. Esta clase de simulacin se configura cuando alguien finge estipular
un negocio con un determinado sujeto, cuando, en realidad, quiere concluirlo y
lo concluye con otro, que no aparece.
En la simulacin por interpsita persona la interposicin es ficticia porque quin
celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los
efectos del acto celebrado se proyectan hacia el simulante interponente,
porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en l participan las dos
partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, de acuerdo
con ambas partes, se presta para la formacin del acto jurdico simulado.
11. EFECTOS DEL ACTO JURIDICO SIMULADO:
Cuando el acto jurdico simulado es lcito puede generar plenos efectos frente a
terceros, mas no as entre las partes. La simulacin que tiene como fin engaar
a los terceros o es contrario a las normas imperativas, al orden pblico o a las
buenas costumbres es reprobado por el derecho, por tanto, su eficacia se ver
oponible, de ello nos ocuparemos a continuacin.
1.

EFECTOS DE LA SIMULACION ABSOLUTA ENTRE LAS PARTES:

Si el acto jurdico ha sido simulado con simulacin absoluta, en la que existe


slo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las
partes qued contenida nicamente en el acuerdo simulatorio convenido
precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurdico as simulado
no produce eficacia alguna, as tambin se ha pronunciando la jurisprudencia al
establecer que la simulacin absoluta tiene como efecto que el acto sea

41

invlido y no se admite su convalidacin o confirmacin. La simulacin relativa


es un acto anulable que puede ser confirmado.
El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para
engaar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los
otorgantes quieren la declaracin pero su contenido, por lo que no pueden
exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningn efecto
entre las partes, por la razn de que no es efectivamente sino slo
fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto
jurdico que adolece de simulacin absoluta. Por ello discrepamos con
LOHAMANN al referir que la simulacin absoluta requiere necesariamente de
un pronunciamiento jurisdiccional, mediante una sentencia. Debemos tener en
cuenta que el acto nulo es desde su gnesis; adems, que el juzgador puede
declarar de oficio de conformidad con el artculo 220 del Cdigo Civil, sin
necesidad de interponer la accin de nulidad.
La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es
independientemente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de
contenido, aun cuando sea lcito, no puede producir efectos para los
otorgantes, porque tal fue su comn intencin al otorgarlo. Con mayor razn si
el acto simulado es ilcito, no produce los efectos entre las partes, ni para
nadie. Si la simulacin es lcita slo podr ser invocada por las partes, los
terceros quedan desprovistos de la accin por no tener legitimidad para obrar.
2. EFECTOS DE LA SIMULACION RELATIVA ENTRE LAS PARTES:
Este negocio simulado tendr efectos entre las partes, siempre que concurran
los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. As, el negocio
jurdico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y
cuando concurran sus requisitos de validez. Adems, el negocio jurdico
disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aqu se tutela el inters de
los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la
apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simulado (aparente
y fingido) no rene los requisitos de validez.
Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulacin relativa entre las
partes estn inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su
carcter disimulado es eficaz a porque las partes lo han deseado efectivamente
como un acto que surtir efectos que le son propios; en cambio, en su carcter
simulado es ineficaz, adolece de simulacin absoluta porque los efectos le son
propios a la figura usada para esconder el carcter real del acto no son
queridos por las partes.
Nuestra legislacin nacional el artculo 191 del Cdigo Civil con respecto a los
efectos de la simulacin relativa nos plantea ciertas dudas, al respecto
LOHAMAN, nos ilustra con comentario: Qu ocurre cuando el negocio oculto,
aunque tenga los requisitos de ley, vulnera una disposicin legal. As por
42

ejemplo, cuando el contrato disimulado sea una compraventa y de la


interpretacin del mismo se apreciases que constituye clusula esencial la del
precio aplazado con intereses usurarios, o la clusula de venta tambin
esencial, que obligara al vendedor, en caso de resolucin, a pagar una
cantidad superior al precio de venta. En este y otros casos en los que siendo
vlido sustancialmente (tiene todos los elementos naturales y esenciales (y
formalmente el contrato oculto, se impone la nulidad y el negocio disimulado no
tendr efecto vlido entre las partes. La segunda es con respecto a la
formalidad. Supngase el caso de un negocio ostensible, el aparente,
plenamente formal, que oculta en s mismo a un negocio distinto que no ha sido
instrumentado por separado. Por ejemplo, la venta por escritura en la que se
declara que el precio totalmente recibido por el vendedor escondiendo as una
donacin. Sera nula la donacin porque la misma, como tal negocio gratuito,
no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de
documentos privado y la transferencia haya operado por escritura pblica? En
la duda segn el autor- ha de optarse por la solucin ms favorable al
mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no perjudique a terceros y la
formalidad que garantiza la existencia de declaracin y el contenido esencial
pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulacin
(contradeclaracin). Hasta aqu, las palabras del LOHAMANN. No es todo tan
cierta la posicin del autor anteriormente mencionado imaginemos la
celebracin de un contrato de compraventa realizado por un funcionario del
estado con un particular, cuando realmente lo ha donado; en estos casos la
donacin ser nula porque no se podr afirmar que es vlido el acto oculto.
3. EFECTOS DE LA SIMULACION PARCIAL ENTRE LAS PARTES:
Cuando la simulacin relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no
esconden el carcter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro
negocio diferentes, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o
clusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los
datos exactos, ocultados , por ser los efectivamente queridos, siempre que
sean lcitos y no afecten los derechos de terceros.
De otro lado en la simulacin relativa subjetiva parcial por interpsita persona
ficticia, el testaferro no adquiere ni tramite derechos sino que sirve de enlace
para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular
oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el
testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulacin de persona es
siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relacin a uno
de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboracin
puramente material; la relacin jurdica se constituye desde el primer instante
entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho
slo se obliga aparente mente con el interpuesto, pero en la inteligencia de

43

obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las
obligaciones resultantes del acto.
4. EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS:
Existe el principio jurdico res iter alios acta, es decir, que los actos jurdicos
slo producen efectos en quienes lo concluyen; sin embargo tal aseveracin no
es tan rgida, tratndose de los actos jurdicos simulados. En ese sentido se
entiende por terceros aquellos que no han tenido participacin en la
celebracin del acto jurdico, ni por s ni mediante representante; y, por
consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos [52]. Ahora bien, en el tema
de los terceros en materia de simulacin sern nicamente los que tengan un
derecho bien legal, bien contractual.
Los terceros pueden ser absolutos y relativos. Es tercero absoluto quien no
tiene ninguna relacin jurdica con cualquiera de las partes. Es tercero relativo,
son aquellos ajenos a las partes del acto jurdico, pero que pueden ser
alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos.
Las relaciones entre simulantes y terceros se basan en el principio de la
oponibilidad de la simulacin por los simulantes a los terceros de buena fe. La
simulacin, mientras no sea descubierta, es irrevalente para los terceros. Por
principio, el acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros. Si la
simulacin es relativa, descubierto el acto disimulado ser vlido ste.
5. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y TERCEROS ADQUIRENTES DEL
TITULAR APARENTE:
El artculo 191 del Cdigo Civil consagra la confianza de los terceros subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Los terceros de buena fe son
tutelados mediante la oponibilidad de las pretensiones procesales formuladas
por las partes o por los terceros perjudicados. Se tutela el inters de los
terceros de buena fe haciendo prevalecer la apariencia (negocio jurdico
simulado) sobre la realidad cuando hayan adquirido situaciones jurdicas
subjetivas del titular aparente. As se podr decir que el negocio simulado es
eficaz respecto de los terceros de buena fe. Aqu se tutela la confianza basada
en la apariencia y el aparente titular es considerado como titular efectivo.
La buena fe del tercero tiene que ser objetiva. La existencia de la buena fe
subjetiva es discutible actualmente en doctrina y jurisprudencia. La buena fe
subjetiva (buena fe de creencia) es definida como la ignorancia de lesionar el
derecho ajeno, o la conviccin positiva de estarse comportando jure, proceda
por un error. Esta definicin es inaplicable en sistemas jurdicos que consagran
los principios de la confianza y de la apariencia.
Por el principio de la seguridad jurdica, quin ha adquirido de buena fe y a
ttulo oneroso, derechos o garantas reales sobre los bienes que fueron objeto
del acto simulado, est plenamente protegido por el beneficio de la
44

inoponibilidad de la simulacin, an cuando el acto simulado hay sido


declarado nulo. Nuestra legislacin nacional protege el derecho del tercero en
el artculo 2014 del Cdigo Civil, esto es, que la seguridad del trfico sacrifique
la seguridad del derecho. Este sacrificio se produce, si una persona adquiere
de otra un derecho y sucede que el derecho del otorgante es nulo, "el derecho
comn" establece que ser nulo tambin el del derecho del adquirente, porque
nadie puede transferir ms de lo que tiene y nadie puede adquirir mayor o
diverso derecho que aquel que se le trasmite. Esa solucin, dada por el "el
derecho extra registral", es sacrificada, sin embargo, por la "seguridad del
trfico", que expresa que si esa nulidad no aparece del registro, el adquirente
adquiere el bien y la nulidad del ttulo del otorgante no lo perjudica. De lo que
concluimos que la simulacin no podr ser opuesta por las partes y terceros al
tercero subadquirente que ha obrado de buena fe.
6. ENTRE LOS SIMULANTES Y EL ACREEDOR DEL SIMULANTE
ENAJEANTE:
Los terceros legitimados tienen legitimidad para obrar. En efecto, negocio
simulado es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son
perjudicados. La norma pretende evitar el dao que se quiere producir a los
terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el activo o aumento el pasivo
del deudor, los acreedores estn facultados para solicitar la ineficacia del
negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio
simulado concluido por su causante y el cnyuge perjudicado por un negocio
simulado celebrado por el otro cnyuge, estn legitimados para pedir la
nulidad.
7. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y LOS TERCEROS ACREEDORES
DEL TITULAR APARENTE:
El acto jurdico simulado es vlido y eficaz frente a los terceros acreedores del
adquirente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente
tiene un inters opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su inters es
el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer
su crdito con la ejecucin forzada del bien que aparentemente ha ingresado al
patrimonio de su deudor.
Los autores de la simulacin no pueden oponer sta a los terceros acreedores
del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del
enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin en relacin a las partes
cuando ella perjudica sus derechos.
8.

EFECTOS ENTRE ACREEDORES DE AMBAS PARTES SIMULANTES:

Al existir un conflicto entre los acreedores del simulante enajenante y


acreedores del simulante adquirente (titular aparente), segn el Dr. Torres se
presenta la siguientes situaciones.

45

a)
Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulacin,
ser preferido el acreedor del enajenante por ser la vctima de la simulacin; el
acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su
deudor con los bienes adquiridos despus en forma ficticia.
b)
Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulacin, ser
preferido el acreedor del titular aparente que ya cont en el patrimonio de su
deudor con los bienes ingresados en forma simulada, mientras que el acreedor
del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su
deudor.
c)
Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulacin y los del
propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las vctimas de la
simulacin sobre los acreedores del propietario aparente. Esto an cuando
hayan iniciado de buena fe la ejecucin forzada, sucumbe en el conflicto con
los acreedores del simulante enajenante, cuyo crdito es anterior al acto
simulado.
9.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES EFECTIVAS Y EL TESTAFERRO:

El testaferro es una persona que no adquiere ningn derecho, por tanto, el


cualquiera de las partes puede oponer la simulacin a ste
DIFERENCIA DE LA SIMULACION CON OTRAS FIGURAS AFINES:
1.

LA SIMULACION Y LA RESERVA MENTAL:

En la reserva mental ocurre cuando el sujeto no quiere los efectos del acto
jurdico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psquico que
no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros,
cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engaar, el sujeto
permanece vinculado a su declaracin, es decir, la reserva mental es
irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresin exterior. En la
simulacin existe un acuerdo conjunto de las partes de celebrar el acto, pero
que el mismo no tenga efecto entre estos. En cambio la reserva mental es una
violacin unilateral, puramente interna, no manifestada, orientada a engaar a
la contraparte y no necesariamente a un tercero.
La simulacin y la reserva mental son semejantes porque con ambas se
persigue un fin de engao, pero se diferencian por lo siguiente:
a) Con la simulacin se persigue engaar a terceros y con la reserva mental
se trata de engaar a la otra parte que interviene en el acto y no
necesariamente a terceros.
b) La simulacin requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva
mental.
c)
La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurdico, sea sobre
derecho no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral
46

receptivo o no receptivo. En cambio la simulacin opera solamente en los actos


sobre derechos patrimoniales disponibles y slo en los actos bilaterales, o
plurilaterales, o unilaterales receptivos; no opera en los actos unilaterales no
receptivos.
d)
La reserva no afecta la validez del acto, la simulacin es causal de
nulidad.
2. SIMULACION Y ACTO FIDUCIARIO:
El artculo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de BANCAY SEGUROS,
concepta el acto fiduciario bajo los trminos siguientes: El fideicomiso es una
relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y afecto al
cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o de un tercero
denominado fideicomisario.
Del concepto del artculo se puede apreciar que un sujeto transfiere los bienes
a otro pero no en propiedad, para que posteriormente puedan ser restituidos;
adems, que es un hecho real, las partes desean lo que realmente han
declarado; quieren el que acto surta todos sus efectos; mientras quien la
simulacin se aparenta transferir en forma definitiva el derecho de propiedad;
sin embargo, los simulantes quieren el acto pero no los efectos.
12. SIMULACION Y REPRESENTACION INDIRECTA:
En la interpretacin indirecta la interposicin de la persona es real porque si
bien el interpuesto acta en representacin del interponente, tal representacin
la ignora quin celebra el acto con la interpsita persona. El representante
indirecto, con arreglo a sus facultades y cautelando los intereses del
representado, acta en nombre propio, por lo que el tercero contratante cree
contratar con l. Por esto, hay interposicin real, porque verdaderamente se
celebra el negocio con el sujeto interpuesto, aun cuando en definitiva los
efectos del negocio los transmitir al representado que no ha otorgado una
representacin directa.
En la simulacin por interpsita persona la interposicin es ficticia porque quien
celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los
efectos del acto celebrado se proyecta hacia el simulante interponente, porque
el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en l participan las dos partes
simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, acuerdo con
ambas partes, se presta para la formacin del acto jurdico simulado.
13. .

SIMULACION Y DOLO:

El dolo es el engao que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a
otro a celebrar un acto jurdico. En cambio en la simulacin las partes se ponen
47

de acuerdo para llevar a cabo un acto. La simulacin puede ser lcita, en


cambio el dolo siempre ser ilcito.
14. LA SIMULACION EN LA LEGISLACION COMPARADA:
1.

EN EL CODIGO ARGENTINO:

En la legislacin argentina se encuentra netamente regulada la simulacin


lcita, de otro lado regula que el acto simulado no tiene nada de real, conforme
se ha explicado anteriormente el acto simulado es real, tiene existencia
fenomnica, slo que las partes no quieren sus efectos. De otro lado al regular
la simulacin relativa, expresan que una vez descubierto el acto oculto ste
tendr validez. A ello deber agregarse como lo hace el legislador peruano
siempre y cuando rena los requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado;
puesto si no rene tales requisitos el acto ser nulo.
Los artculos del Cdigo Civil relativos a la nulidad son los siguientes:
Captulo I De la simulacin en los actos jurdicos
Artculo 955. La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que
no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Artculo 956. La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que
nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una
apariencia que oculta su verdadero carcter.
Artculo 957. La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un fin ilcito.
Artculo 958. Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya
en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero.
Artculo 959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyeso
de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el
otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto
el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin.
Artculo 960. Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por
alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste
hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el
contradocumento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra
los derechos de un tercero. Slo podr prescindirse del contradocumento para
admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la
existencia de la simulacin.
48

2. EN EL CDIGO CIVIL MEXICANO:


En el Cdigo Civil Mexicano la simulacin a igual que el Cdigo Civil argentino
refiere que el acto simulado nada tiene de real, se deber entender que el acto
simulado existe, sino que es un acto aparente y que no tiene un contenido real.
Ahora en lo que respecta a la simulacin relativa, el legislador mexicano ha
optado que la simulacin es anulable slo cuando la ley as lo seale, es decir,
s se perjudica el derecho de un tercero no podr solicitarse la nulidad del acto.
Existe una mejor regulacin en cuanto a las personas que pueden solicitar la
nulidad de la simulacin absoluta, que faculta al Ministerio Pblico, cuando
existe un perjuicio a la Hacienda Pblica. Fundamento normativo que no existe
en nuestra legislacin, porque es necesario que el Ministerio Pblico pueda
solicitar la nulidad de actos jurdicos que puedan celebrar los particulares con el
Estado.
La regulacin normativa de la simulacin en el Cdigo Civil Mexicano es el
siguiente:
De la simulacin de los actos jurdicos
Articulo 2180. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.
Articulo 2181. La simulacin es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de
real; es relativa cuando a un acto jurdico se le da una falsa apariencia que
oculta su verdadero carcter.
Articulo 2182. La simulacin absoluta no produce efectos jurdicos. Descubierto
el acto real que oculta la simulacin relativa, ese acto no ser nulo si no hay ley
que as lo declare.
Articulo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros
perjudicados con la simulacin, o el Ministerio Publico cuando esta se cometi
en trasgresin de la ley en perjuicio de la Hacienda Pblica.
Articulo 2184.Luego que se anule un acto simulado, se restituir la cosa o
derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la
cosa o derecho ha pasado a titulo oneroso a un tercero de buena fe, no habr
lugar a la restitucin.
Tambin subsistirn los gravmenes impuestos a favor de tercero de buena fe.
3. LA SIMULACIN EN EL CDIGO CIVIL BOLIVIANO:
El legislador Boliviano no ha entrado a discutir cuando se da la nulidad absoluta
o relativa, slo se ha limitado a establecer los efectos de ambas nulidades,
optando por igual solucin que el legislador nacional. Igualmente protege el
derecho del tercero subadquirente.

49

De otro lado ha ingresado a discutir la forma de probar la simulacin. Es as


que para la simulacin relativa refiere que puede ser probado por cualquier tipo
de prueba. Mientras que para la simulacin absoluta slo ha optado por el
contradocumento o cualquier medio pero que sea escrito.
Los artculos que regula la simulacin en dicha legislacin son: CAPITULO VII.
De la simulacin.
Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS PARTES).
I. En la simulacin absoluta el contrato simulado no produce ningn efecto
entre las partes.
II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz
entre los contratantes si rene los requisitos de sustancia y forma, no infringe la
ley ni intenta perjudicar a terceros.
Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A TERCEROS).
I. La simulacin no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.
II. Los terceros perjudicados con la simulacin pueden demandarla nulidad o
hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a ttulo
oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la
simulacin.
Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).
I. La prueba de la simulacin demandada por terceros puede hacerse por todos
los medios. Incluyendo el de testigos. (Arts. 489, 1292 del Cdigo Civil; Art.
1673 del Cdigo de Comercio)
II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra
prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.
4.

LA SIMULACION EN EL CODIGO PARAGUAYO:

El legislador paraguayo en cuanto a la simulacin absoluta, ha optado una


solucin diferente, puesto que estas no podrn demandar la nulidad del acto
jurdico simulado, sino la accin de enriquecimiento sin causa, los jueces slo
podrn conocer la accin de simulacin entre las partes siempre y cuando
exista un contradocumento y no afecte el derecho a un tercero y no atente
contra las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. De
igual forman han dado solucin a los acreedores del adquirente aparente.
Las normas del Cdigo Civil Paraguayo son: SECCION III
SIMULACIN EN LOS ACTOS JURDICOS

DE LA

Art.305.- La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni


tiene un fin ilcito.

50

Art.306.- Se podr anular el acto jurdico, cuando por la simulacin se perjudica


a un tercero o se persigue un fin ilcito. En tal caso, los autores de aquella slo
podrn ejercer entre s la accin para obtener la nulidad, con arreglo a lo
dispuesto por este Cdigo sobre el enriquecimiento sin causa.
Art.307.- Si hubiere un contra documento firmado por alguna de las partes,
para dejar el acto simulado, cuando ste hubiere sido ilcito; o cuando fuere
lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer
sobre l y sobre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra
la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
Art.308.- Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen accin para
demandar su anulacin, pero los efectos de la sentencia no afectarn la validez
de los actos de administracin o enajenacin celebrados a ttulo oneroso con
otras personas de buena fe. Esta disposicin se aplicar igualmente a la
anulacin declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que
otorgaron el acto simulado.
Art.309.- La simulacin no podr ser opuesta por los contratantes a los
acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizados actos de
ejecucin sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los
acreedores del que simul la enajenacin podrn impugnar el acto simulado
que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios
del adquirente simulado, sern preferidos a stos si su crdito fuere anterior al
acto Simulado.
Art.310.- La prueba de la simulacin ser admisible sin limitacin si la demanda
fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del
acto simulado, aunque fuere promovida por las partes8.

TABOADA CORDOVA, Lizardo. "Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato". Editorial Grijley. Primera edicin Lima-

2002.
Pg.
345.
Citado
por
Sixto
Guevara
Bravo.
sixtoguevara_6@hotmail.comonline:
http://www.monografias.com/trabajos16/simulacion-juridico/simulacion-juridico.shtml - julio 13 de 2011 7:55
A.M.

51

II. EL ACTO JURIDICO.


Dentro del estudio del derecho hay dos grandes instituciones que lo conforman:
El acto jurdico y el hecho jurdico. Estas instituciones constituyen todo el
desarrollo de la normatividad que integra el derecho. Siempre estaremos frente
a un acto jurdico o un hecho jurdico.
1. NOCIN DE ACTO JURDICO.
Es todo acto voluntario que produce consecuencias jurdicas. Como por
ejemplo: el testamento, la oferta, el contrato.
Podemos definirlo como el hecho jurdico voluntario y lcito ejecutado con la
intencin de producir efectos en derecho. O mejor, acto jurdico es la
declaracin unilateral o bilateral de la voluntad, de acuerdo con la ley,
destinada a producir efectos jurdicos*
Este autor contempla dos nociones de acto jurdico: Una: donde manifiesta
que el acto jurdico es un hecho jurdico voluntario, aspecto que es
contradictorio jurdicamente o estamos frente a un acto o estamos frente a un
hecho. Pero uno no puede ser lo otro. Ms bien esta dando una nocin de
hecho jurdico complejo (Art. 2302), que es donde interviene la voluntad.
Dos: Es una declaracin unilateral o bilateral de voluntad, contempla la
posibilidad que el acto jurdico sea producto de una sola voluntad o sea
consecuencia del consentimiento, nocin que es aceptada dentro de la
semntica.
9Concepto: es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Para su validez requiere:
1.- agente capaz.
2.- objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- fin licito.
4.- observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad
estructura jurdica del acto
elementos esenciales: son aquellos que tienes que estar en todo los actos
elementos naturales: estn en la naturaleza del acto pero no son de esencia
*

De las obligaciones en derecho civil y comercial. BAENA UPEGUI, Mario. Tercera edicin. Editorial
Legis. Bogot 2004. Pg. 34.
9
Definicin que encontramos en el portal de la biblioteca jurdica, en su pgina web.

52

elementos accidentales: son aquellas estipulaciones accesorias que se


introducen en el actos jurdico
clases de manifestacin:
manifestacin expresa :
cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo,
manual, mecnico, electrnico u otro anlogo manifestacin tacita:
cuando la voluntad se infiere indubitable de una actitud o circunstancia de
comportamiento que revelan su existencia.
Esta definicin se refiere a uno de los efectos de la convencin, como adelante
lo estudiaremos.
Para tener una nocin exacta de lo que es el acto jurdico, debemos hacer un
estudio de lo que es el hecho jurdico, encontrar las diferencias entre estas
instituciones y luego determinar que es en s el acto jurdico.

53

2. EL HECHO JURDICO.
a. EL HECHO MATERIAL O NATURAL.
Tiene origen por la fuerza del hombre o de la naturaleza, sencillamente no
producen consecuencias jurdicas, es todo acontecimiento o suceso, como
sentarse, caer un rayo, llover, etc.
b. HECHO JURDICO.
Son los acontecimientos materiales o naturales que producen efectos
jurdicos o consecuencias jurdicas, es decir, transforman una situacin
existente. Como por ejemplo un rayo que le causa la muerte a una persona o a
un animal, la mayora de edad, la fijacin de domicilio.
Muchos autores consideran que los hechos Jurdicos son acontecimientos
Independientes a la voluntad humana susceptibles de producir efectos en el
campo del derecho, esto no es del todo cierto, como observamos a
continuacin.
c. CLASES DE HECHOS JURDICOS.
Los hechos jurdicos se clasifican en SIMPLES, cuando son los
acontecimientos materiales o naturales que producen consecuencias jurdicas,
como la mayora de edad, la cada de un rayo, etc. y COMPLEJOS, cuando
adems del hecho material o natural interviene la voluntad, como la fijacin del
domicilio, el hecho punible, el nacimiento. etc.
d. CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO.
Estos actos jurdicos se clasifican en:
Actos jurdicos de formacin unilateral.
Cuando para su conformacin interviene una sola voluntad, como el caso: del
testamento, la opcin, la aceptacin de una herencia, la oferta.
Actos jurdicos de formacin bilateral.
Cuando para su formacin intervienen dos o ms voluntades, como por
ejemplo: la convencin, la ley.
Actos jurdicos coercibles*.

Esta clase de actos jurdicos la proponemos por su naturaleza jurdica diferente.

54

Que a pesar de intervenir dos o ms voluntades en su formacin, lo emite una


persona revestida de autoridad y que contienen una orden de inmediato
cumplimiento y acatamiento, como son: las resoluciones administrativas
debidamente ejecutoriales, verbigracia, la que ordena pagar una multa, pagar
impuestos y las sentencias judiciales condenatorias
debidamente
ejecutoriadas.
Segn el origen del acto.
Segn el origen o de donde provenga la manifestacin de voluntad,
encontramos diferentes tipos de actos jurdicos. Sin tener presente que sean de
formacin unilateral o bilateral o que sean o no coercibles, podemos clasificar
estos actos de acuerdo a las voluntades de donde emanan, as:
- Privados.
Estos actos emanan de los vnculos personales entre las personas sin
consideracin al cargo o gestin que adelanta. Estos actos pueden ser de
formacin unilateral o de formacin bilateral, como el caso de una convencin,
una opcin, una oferta.
- Pblicos.
Son los actos sujetos a determinadas solemnidades que son de conocimiento
pblico, como el contrato de compraventa de bienes inmuebles, como una
licitacin pblica, un testamento, el reconocimiento de hijo, la adopcin, al
igual que los actos administrativos de los servidores del Estado o los actos
establecidos bajo los parmetros legales, es decir, pueden ser de formacin
unilateral o de formacin bilateral sujetos a unas solemnidades que conlleva
una publicidad o conocimiento general del acto.
- Administrativos.
Estos actos son emitidos por servidores pblicos en ejercicio de sus funciones
administrativas del Estado colombiano, estos actos administrativos, pueden ser
de formacin unilateral como una resolucin de nombramiento, o de formacin
bilateral como un decreto, que no tienen publicidad o conocimiento pblico,
pero que se emiten para la debida administracin del Estado.
- Judicial.
Son actos emitidos para solucionar conflictos, en el ejercicio de la jurisdiccin
o potestad que otorga el Estado a la rama judicial, encontramos actos judiciales
que son emitidos por diferentes funcionarios del Estado a quienes se le han
atribuido facultades jurisdiccionales y hay dos tipos de actos judiciales: Uno
que le corresponde a la parte a la cual se ha desconocido sus facultades que
quiere su restablecimiento, se denominan: demandas, denuncias querellas.
Otro emitido por auxiliares de la justicia y por el Juez, los primeros son los
dictmenes judiciales y los segundos pueden ser autos o sentencias.

55

- Legal.
Dentro de ste campo encontramos diferentes tipos de actos jurdicos, uno
propiamente legal, como es la ley misma que emana del congreso de la
repblica, bajo los requisitos exigidos por la misma ley. Es importante tener
presente que hay una constitucin que rige la estructura orgnica del Estado y
unas leyes que deben armonizar con los preceptos constituciones. Por ende,
hay un acto jurdico legal constitucional, conocido como acto legislativo, que
tiene por finalidad reformar la constitucin del Estado, estos actos deben
sujetarse a los lineamientos de la ley, se hacen y estructuran bajo las
solemnidades establecidas en las normas como todo acto.
Hay unos actos como el plebiscito o el referndum, que son instrumentos que
otorga la constitucin para su modificacin, podemos someter a la decisin
democrtica de la nacin una norma para su aprobacin, eso se denomina
plebiscito, en cambio que el pueblo puede establecer las reformas requeridas
por la constitucin, entonces estamos en presencia de un referndum.

56

3. DIFERENCIA ENTRE ACTO JURDICO Y HECHO JURDICO.


El hecho jurdico y el acto jurdico, son las instituciones jurdicas ms
importantes en el estudio del derecho y su diferencia sustancial la otorga la
ley, cuando la ley le concede efectos jurdicos, a las consecuencias del hecho
natural o material, estamos en presencia de un hecho jurdico y si la ley le
concede efectos jurdicos a las consecuencias de la voluntad, estamos en
presencia de un acto jurdico.
Varias son las diferencias entre estas instituciones, pero ninguna otorga una
solucin que permite zanjar entre una y otra. Los doctrinantes otorgan
diferencias partiendo de la voluntad, pues indican que cuando interviene la
voluntad es un acto jurdico y cuando no interviene la voluntad es un hecho
jurdico.
Si una pareja llega donde el obstetra y mediante anlisis clnico determinan el
perodo de ovulacin y el facultativo mdico les indica la fecha de nacimiento,
en ste, vemos que interviene no slo la voluntad de los padres, si no la
voluntad del mdico, este es un hecho jurdico complejo, que impide determinar
que la voluntad deslinde estas instituciones.
Como se dijo la diferencia, la otorga la ley teniendo en cuenta los efectos, si
sta concede efecto a la voluntad, estamos en presencia de un acto jurdico y
si la ley le otorga efectos al acontecimiento natural o material, entonces
estamos frente a un hecho jurdico.
Esto permite establecer que el acto jurdico es toda actividad voluntaria que
produce efectos jurdicos:
HECHO MATERIAL
SIMPLE
HECHO
HECHO JURDICO
COMPLEJO
INSTITUCIONES
JURDICAS
FORMACIN UNILATERAL
ACTO JURDICO

COERCIBLE
FORMACIN BILATERAL

57

LABORATORIO:
En asuntos del estado civil de las personas, hay una serie de hechos y actos
jurdicos que estn sujetos a registro, como lo ordena la norma del artculo 5
del decreto 1260 de 1970, que regula:

Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben
ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los
nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones,
adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones,
habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos de guardas, rehabilitaciones,
nulidades del matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de
bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimos,
manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia,
defunciones, declaraciones de presuncin de muerte, as como los hijos
inscritos con indicacin de folio y el lugar del respectivo registro.

Clasificar en tres columnas, as:


Asunto
Acto
Hecho
clase
jurdico jurdico
Nacimiento
x
complejo

58

4. IMPORTANCIA DEL ACTO JURDICO.


El acto jurdico, tiene una importancia variada, puede servir para crear,
conservar, modificar, transferir o extinguir facultades o estados o situacin. Y
es de mucha importancia en el estudio de los vnculos personales, porque es
GENERADOR DE OBLIGACIONES, es decir, es el TITULO, entendiendo el
ttulo, como el acto del ser humano generador de obligaciones o que lo faculta
para adquirir el dominio de manera directa.
El acto jurdico es de: formacin unilateral, cuando interviene una sola voluntad,
de formacin bilateral cuando intervienen dos o ms voluntades y coercible
cuando es emanado de autoridad.
El acto jurdico, sirve para modificar o extinguir una obligacin o una situacin
jurdica, que es lo que se conoce como convencin.
No sucede lo mismo, con el hecho jurdico, que para tener connotacin
generadora, requiere de un acto jurdico o jurisdiccional de reconocimiento,
debido a que el hecho jurdico como tal, no es generador de obligaciones,
aunque es causa, por ello, requiere de demostracin y reconocimiento judicial
o convencional, para que el acto jurdico o jurisdiccional de reconocimiento, lo
convierta en causa para generar obligaciones*.
Una importancia se deriva en la misma aplicabilidad del acto jurdico que lo
contemplamos como norma, como indica este anlisis:
ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS
JURIDICAS.

EN NORMAS

En el lenguaje jurdico se acostumbra limitar el problema de la aplicacin del


derecho a los actos jurdicos individuales fundados en normas jurdicas
generales, dejando de lado la esfera de las normas generales creadas en la
aplicacin de otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto
es as porque la aplicacin del derecho que consiste en la creacin de normas
generales involucra slo rganos del Estado.
Los actos jurdicos individuales mencionados como actos de aplicacin de
derecho don de dos clases:
las normas individualizadas como aquellas que se derivan de las
sentencias, los contratos, y las decisiones administrativas;

Por esta razn, los delitos se consideran hechos punibles y no actos punibles.

59

los actos ltimos de aplicaron del ordenamiento jurdico, los cuales no


implican creacin de normas bien sea porque se derivan de normas
individualizadas o porque son actos de cumplimiento directo por parte de
la ciudadana de las normas generales, (leyes, reglamentos, etc.)
Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una
norma individualizada a travs de un contrato o acotando una norma general,
se habla de cumplimiento del Derecho; cuando la norma es dictada por un
rgano del Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado
a travs de la ejecucin efectiva de una sentencia o de un mandato
administrativo, se habla de ejecucin del Derecho.
El ciudadano aplica el Derecho a travs de un acto de cumplimiento cuando se
obliga como parte de un contrato, pues acta de conformidad con el principio
de la autonoma de la voluntad o de libertad contractual garantizada por el
ordenamiento jurdico, as como las normas relativas a los contratos contenidas
en el Cdigo Civil.
En cuanto a los actos de ejecucin, consisten adems de la creacin de las
normas individualizadas, en la realizacin efectiva de los actos impuestos por la
norma general o la norma individualizada10.

10

Online: http://html.rincondelvago.com/tecnicas-juridicas.html - Julio 10 de 2011 8:30 A.M.

60

5. CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO.


Ha de manifestarse en primer lugar, que la locucin negocio jurdico es de
origen germano. El tratadista Alemn SAVIGNY11, define el negocio jurdico
como declaracin de voluntad.
El tratadista italiano CARIETA FERRARA LUIGI12, define el negocio jurdico
como una manifestacin de voluntad, quiere significar que la voluntad ha de
tenerse no como una simple aspiracin o deseo que acontezca algo, sino como
una intencin madura y definitiva de provocar un efecto jurdico. Es decir, la
voluntad viene a ser la sustancia del acto jurdico y su manifestacin o
declaracin la arrebata del fuero interno del individo dndole relevancia
jurdica.
Ha de expresarse igualmente que la voluntad jurdica se integra con la
intencin, que viene a ser la etapa en que se concibe el acto y se estructura la
idea de alcanzar un resultado prctico y su declaracin que da contextura
definitiva o perdurable a la voluntad jurdica, pues no bastara la intencin sin
tal declaracin, como consecuencia de que el derecho no estima lo que sucede
en el fuero interno; de la misma manera ha de indicarse que la sola
manifestacin no implica nada pues no interesa lo declarado o actuado, si no
cuando quien as procede con autnomo propsito.
La manifestacin tiene como finalidad producir un resultado que el orden
jurdico protege.
Los autores le otorgan una connotacin al negocio jurdico diferente a la misma
estructura del acto jurdico, siendo que en el fondo es la misma institucin,
siendo que el negocio jurdico es un acto jurdico de formacin bilateral, de esta
forma lo concibe nuestra legislacin comercial, como el Art. 825 del C. de Cio.,
que reglamenta la solidaridad mercantil En los negocios mercantiles, cuando
fueren varios los deudores se presumir que se han obligado solidariamente.
Veamos como analizan el negocio jurdico, en otras legislaciones:
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. ESTRUCTURA.

La tradicin escolstica afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos


en los negocios jurdicos: Los elementos esenciales: como su propia
denominacin sugiere, seran aquellos que, de forma necesaria e inderogable
para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurdico para que se
considere vlido y eficaz. Estos elementos seran: la voluntad o el
11
12

Citado por varios tratadistas civiles y en especial J.J. Ledesma Gil, en sus conferencias.
Citado por los tratadistas civiles y en especial J.J. Ledesma Gil, en sus conferencias.

61

consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, forma y el objeto


(sobre estos tres ltimos elementos hay discusiones profundas y variadas).
Elementos naturales: circunstancias, datos tcnicos o caractersticas del
negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las
partes los excluyan.
Elementos accidentales: representados por la condicin, el trmino y el modo,
en cuanto determinaciones de carcter accesorio que, por propia y expresa
voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurdico.
Por su parte en el Cdigo Sustantivo Civil, del estado de Jalisco, en lo que
respecta al Acto Jurdico establece.- Las disposiciones de este cdigo se
debern de entender de una manera generalizada, cuando por alguna
circunstancia y siempre que sea de manera accidental faltare dicha
generalizacin se har as constar especialmente para que el acto jurdico,
surta sus efectos.
Cuando en virtud de un acto jurdico el propietario entrega a otro un bien,
concedindole el derecho de retenerlo temporalmente en su poder en calidad
de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario o con otro
ttulo anlogo, los dos son poseedores del bien. El que lo posee a ttulo de
propietario tiene una posesin originaria; el otro, una posesin derivada.
Las inscripciones hechas en el Registro Pblico de la Propiedad tienen efectos
declarativos y no constitutivos, de tal manera que los derechos provienen del
acto jurdico declarado, pero no de su inscripcin, cuya finalidad es dar
publicidad y no constituir el derecho.
El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero,
sabindolo aqulla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este
acto jurdico.
Se considera que el acto jurdico es afectado con nulidad absoluta por falta de
consentimiento, de objeto que pueda ser materia de l, o de las solemnidades
prescritas por la ley.
El acto jurdico afectado por nulidad absoluta produce efectos provisionales, los
que sern destruidos retroactivamente cuando se decrete por autoridad judicial,
y por ser de orden pblico, no es susceptible de revalidarse por confirmacin ni
por prescripcin, pudiendo invocarse por todo afectado.

62

La nulidad de un acto jurdico por defecto en la forma establecida por la ley, se


extingue por la confirmacin de ese acto hecho en la forma omitida13.
Este anlisis de la doctrina internacional, que se hace del negocio jurdico
como institucin diferente al acto jurdico, termina por encuadrar en el contexto
jurdico del acto jurdico de formacin bilateral, como se ha analizado en este
estudio y como se ha informado, de esta forma lo regula la legislacin
comercial14.
EL HECHO Y EL ACTO JURDICO, SU RELACION CON EL
NEGOCIO JURDICO
Si se concibe el derecho privado como un sistema de derechos subjetivos,
surge la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen stos a la vida y
cules son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos. Tal estudio exige la
consideracin de los llamados hechos y negocios jurdicos.
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espritu prctico y su
caracterstica hostilidad hacia la abstraccin, no construyeron una teora
general de los hechos y negocios jurdicos, sino que fueron considerando, en
los casos concretos que se les presentaban, qu situaciones merecan ser
protegidas por medio de acciones y en qu circunstancias deba reconocerse a
una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de
otra persona tambin determinada. La dogmtica moderna, recogiendo los
principios bsicos suministrados por la jurisprudencia romana, elabor la teora
del negocio jurdico, cuya paternidad se atribuye al jurista alemn Gustavo
Hugo. Con los antecedentes romanos, que son los que particularmente nos
interesan, y con los resultados de las construcciones doctrinarias actuales,
abordaremos el tema de los hechos y negocios jurdicos.
Hecho es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la
percepcin de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innmeras
consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el rea de
lo jurdico. Estos son denominados genricamente hechos o hechos simples.
Otros hechos, positivos o negativos, por el contrario, cumplen una funcin
eficiente. Porque si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de
una persona a otra, es siempre a causa o como consecuencia de un hecho. No
hay derecho que no provenga de un hecho y, como bien seala Ortolan, es
precisamente de la variedad de los hechos de donde procede la variedad de
los derechos.

13

Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - Julio 12


de 2011 5:14 P.M.
14

La norma del Art. 845 del C. de Cio., regula: La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurdico, que una persona formula a otra, deber contener los elementos del negocio

63

Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que derecho objetivo


atribuye el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o
extincin de los derechos, son los llamados hechos jurdicos. A de manera de
ejemplo de tales hechos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el
nacimiento o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una cosecha,
la sequa que agosta los sembrados, los acrecentamientos naturales de las
cosas producidos por aluvin o avulsin de trnsito, la produccin de frutos,
etctera.
Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural,
los efectos jurdicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al
verificarse la condicin objetiva.
La norma jurdica, pues, considera como relevante y digno de valoracin
exclusivamente su carcter de ser fenmenos naturales, lo cual significa que
sus efectos jurdicos se producen por imperio de la ley (ope legis, ipso jure).
Ahora bien, cuando el hecho jurdico no es producido por factores naturales,
sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en
presencia del acto jurdico, que podemos definir diciendo que es el acto
voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, la
transformacin o la extincin de los derechos15.
NUESTRO CONCEPTO.
Confunden los tratadistas y estudiosos del derecho el hecho jurdico, con el
acto jurdico y queriendo derivar un nuevo concepto como es el negocio
jurdico, no podemos informar
que Hecho es toda accin u obra del hombre
o de la naturaleza que cae bajo la percepcin de nuestros sentidos, porque es
asimilar las situaciones ajenas a nuestra voluntad que generan consecuencias
jurdicas, con los efectos de nuestro actuar voluntario, confunde el tratadista
el concepto de hecho jurdico complejo, con la nocin de acto jurdico de
formacin bilateral, que es lo que conciben como negocio jurdico.

15

LEON G. Hctor. Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - julio


12 de 2011 5:19 P:M

64

6. EFECTOS DEL ACTO JURDICO.

Asimismo, es de expresar, que el efecto jurdico que el acto alcanza, o sea,


crear, modificar o extinguir una situacin jurdica, como el caso de la ley, o del
acto constitucional, o jurisdiccional o administrativo o convencional, y de igual
forma el acto busca crear, modificar o extinguir obligaciones, no es un simple
resultado de hecho de su consentimiento, sino la realizacin del propsito
especfico del agente correspondiente.
Es indudable que el efecto debe ser jurdico, no obstante que en muchas
ocasiones las partes convenientes desconocen los especficos tratamientos
legales de sus declaraciones, pero ello, no pone cortapisas a la celebracin del
acto jurdico, es necesario que el acto voluntario est orientado a dar vida, no
a una relacin cualquiera, sino a una relacin jurdica que el derecho protege.

Elaborar ejemplos de acto jurdico: uno que crea.


Otro que modifica y uno que extinga situaciones
jurdicas.

UBICACIN DEL ACTO JURIDICO


DENTRO DEL DERECHO.
Para ubicar el estudio del acto jurdico es importante tener presente tres
aspectos fundamentales sobre todo cuando recae sobre actos privados o
pblicos, como es el concepto claro de COSA BIEN OBJETO.
Cuando hablamos de objeto, debemos saber que estamos en presencia de un
bien y para tener un bien es necesario que sea una cosa corporal susceptible
de apropiacin, este juego cosa bien, que permita su adquisicin
encontramos los vnculos personas y stos son los que tienen objeto, esos
vnculos personales son direccionados como acto jurdico.

65

COSA, todo lo que nos


rodea, menos el ser
humano, se clasifican en
corporales e incorporales

BIEN, son todas aquellas


cosas
susceptibles
de
apropiacin

OBJETO, son los bienes


sobre
los
cuales
se
establece
un
vnculo
personal o sobre los que
recae el contrato.

66

UNIDAD II
EL ACTO JURDICO COMO FUENTE
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes mediante pruebas escritas,
talleres, exposiciones, al finalizar la unidad sepan distinguir el acto jurdico
como fuente de las obligaciones.
I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
1. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clsica.
2. Fuente de las obligaciones segn Planiol y Ripert.
3. Fuente de las obligaciones segn Josserand.
4. Fuente de las obligaciones segn Prez Vives.
5. Fuente de las obligaciones segn Baena Upegui.
6. Nuestra propuesta de las fuentes de las obligaciones.
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO.
1.
2.

Concepto
Clasificacin

de

los

contratos

su

importancia.
BIBLIOGRAFIA:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general de las
Obligaciones. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
BONIVENTO FERNANDEZ, Jos Alejandro, Los principales contratos civiles y
comerciales. Librera ediciones del profesional. Bogot
www.monografas.com
EVALUACIN

La evaluacin la haremos con talleres en clase, investigaciones sobre temas


expuestos, exposiciones y una prueba escrita de diez preguntas, prediseada.

67

I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.


Antes de entrar a estudiar el origen o fuentes de las obligaciones, es necesario
tener un concepto claro de lo que es una obligacin, sus elementos y su
carcter fundamental.
a.

CONCEPTO DE OBLIGACION.

La palabra OBLIGACION, en sentido lato, denota por lo comn las ideas de


sujecin, subordinacin o dependencia.
Esta acepcin que proviene del origen etimolgico de la palabra,
se conserva en la semntica jurdica que, en lneas generales, define el
fenmeno de la obligacin de la manera siguiente:
La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona est sujeta
respecto de otra a cumplir una prestacin, es decir, a ejecutar un hecho o a
practicar una abstencin, pudiendo la segunda compelerla al cumplimiento de
ese acto o de esa omisin16

Podemos definir la obligacin, como: Un vnculo jurdico establecido entre dos


o ms personas, en virtud del cual una de ellas el deudor, debitor, se
encuentra en la necesidad de realizar en provecho de otra el acreedor,
creditor una prestacin.
De esta nocin de obligacin, surge la necesidad de analizar el concepto de
derecho personal (debe utilizarse el vocablo derecho dentro de la semntica
jurdica y por ello debe indicarse - vnculo personal y no derecho personal), en
el curso de bienes, se dijo que es, el que se tiene respecto a una persona
determinada.
El tratadista Jos J. Gmez, dice que el derecho personal (debe entenderse
vnculo personal): es el poder jurdico para exigir de una persona determinada
el cumplimiento de una prestacin17. Por ende, es un vnculo jurdico existente
entre dos personas.
Cuando se habla de derecho nos referimos dentro de la semntica jurdica a un
conjunto de normas e interpretando esta expresin, sera un conjunto de

16

DE LA VEGA VELEZ, Antonio, Bases del derecho de obligaciones Temis Bogot 1978 Pg.1
17
GOMEZ R. JOS J. Bienes- Universidad Externado de Colombia- Bogot 1981. Pg. 110

68

normas personales, por ello, dentro del campo tcnico-jurdico, debe indicarse
vnculo personal, que es el que existe entre dos personas.
b.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN:

De acuerdo con la definicin dada, los elementos de la obligacin se dividen


en:
Elementos personales,
Elementos materiales*.
= Los elementos personales estn integrados por:
ACREEDOR, que es la persona facultada para hacer efectiva la prestacin, o
sea, el sujeto activo.
DEUDOR, que es la persona que se encuentra en la necesidad de dar
cumplimiento a la prestacin, o sea, el sujeto pasivo.
Se presenta el caso en el cual los sujetos sean indeterminados, pero
determinables, como el caso del
cheque al portador = sujeto activo
indeterminados =, pago de impuestos = sujeto pasivo indeterminados =.
Al decir que la obligacin es un vnculo jurdico entre dos o ms personas, se
est indicando que la obligacin es de una o de ms personas. Ejemplo: C. y A
se obligan a entregar un caballo a B, cada parte puede estar constituida por
una o por varias personas, porque el sujeto puede ser:
SIMPLE, cuando hace referencia a dos personas nicamente, deudor y
acreedor.
PLURAL, cuando hace referencia a varias personas = varios acreedores y un
deudor, varios deudores y un acreedor, varios acreedores y varios deudores.
De estas surgen las obligaciones conjuntas o solidarias, de acuerdo a lo
convenido =.
= El elemento material de la obligacin.
Lo constituye LA PRESTACIN que viene a ser positiva o negativa.
POSITIVA, si se trata de prestaciones de dar o de hacer, Ej. Te compro el
carro. Me pintas el carro.
*

Hay autores que manifiestan que el vnculo jurdico es un elemento de la obligacin, pero en realidad es
su carcter fundamental o el efecto que emana de la obligacin que limita al deudor en su patrimonio,
que materializa la causa, como se analizar ms adelante.

69

NEGATIVA, si se trata de prestaciones de no hacer. Ej. No pintes el cuadro. No


le vendas la vaca a Juan.
REQUISITOS DE LA PRESTACIN. La prestacin exige determinados
requisitos: Tiene que ser determinada o al menos determinable y tiene
que ser lcita o jurdicamente posible.
c.

CARACTER DE LA OBLIGACIN.

Los aspectos que individualizan la obligacin, son:


1. La obligacin es un vnculo. Porque liga la persona del deudor en un
acto determinado. Por ello, el vocablo obligacin, viene de la voz latina
obligar que significa atar, ligar o amarrar.
2. Es un vnculo jurdico. Porque el deudor no puede liberarse
arbitrariamente de la prestacin sobre la que tiene que dar cumplimiento.
Vale decir que hay cierta coaccin que ampara el legislador para que el
acreedor pueda hacer efectiva una prestacin. Esto lleva a concluir que
entre obligacin y l deber moral hay diferencia, pues ste no es ms
que un deber de conciencia, el legislador no obliga a cumplir los actos
de mera conciencia.
3. Es un vnculo jurdico entre dos personas o ms personas determinadas.
En toda obligacin hay un sujeto activo, denominado acreedor y un
sujeto pasivo, denominado deudor. El vnculo jurdico est entre esas
dos personas.
4. La obligacin es un vnculo jurdico entre dos personas determinadas,
consistente en la facultad que tiene una persona denominada acreedor
para hacer efectiva una prestacin en el patrimonio de otra denominada
deudor. La finalidad de la obligacin es que el acreedor pueda hacer
efectiva la prestacin, o de lo contrario sta no tendra razn de ser.
d.

NATURALEZA DEL VNCULO DE LA


OBLIGACIN.

El vnculo dentro del concepto de obligacin es lo que individualiza o lo que le


da el carcter a la obligacin. Es decir, el vnculo es de la esencia de la
obligacin.
Para explicar la naturaleza del vnculo se han elaborado cuatro teoras:
1. La sujecin de la persona del deudor a la persona del acreedor. Existi en
los tiempos ms remotos de la legislacin romana. Donde haba una sujecin
de la persona del deudor a la persona del acreedor.
70

2. Relacin entre acreedor y el patrimonio del deudor. Segn esta teora, en la


obligacin lo que existe es una relacin entre acreedor y el patrimonio del
deudor; an se sostiene dentro de sta teora, que en el concepto de la
obligacin existe la relacin entre dos patrimonios, o sea, entre el patrimonio
del deudor y el patrimonio del acreedor.
3. El deudor tiene atada o ligada su libertad en un acto o en un punto concreto
con relacin al acreedor. Esta teora ha sido aceptada y afirma que el deudor
tiene atada o ligada su libertad en un acto o en un punto concreto con relacin
al acreedor. Esto no implica que se atente contra la facultad que confiere el
derecho a la libertad consagrado en la constitucin poltica.
4. Distingue dos momentos o actos. Teora de origen alemn, y distingue un
acto o momento denominado debitor o deber moral (Schuld en alemn)) y otro
acto o momento denominado responsabilidad (Haftung en alemn)
La primera teora habla de la sujecin de la persona del deudor a la persona
del acreedor. Esta teora existi en los primeros tiempos en el derecho romano
y consideraba a la persona del deudor como objeto de la obligacin. Vale decir,
que no consideraba al deudor como sujeto de la obligacin, si no como objeto
de la misma; y ello, como consecuencia de la manus iniecto que le daba pleno
poder al acreedor y poda reducir a la esclavitud a su deudor y an quitarle la
vida en caso de que no le cumpliera con la prestacin.
Posteriormente, vino la lex poetelia papira, que alivio, moriger o suaviz los
rigores de la manus iniecto, pues esa ley expresaba que era el patrimonio del
deudor el que responda y no el deudor mismo (sus bienes y no l mismo).
La segunda teora se refiere a la relacin del acreedor con el patrimonio del
deudor; y dentro de sta teora, otros sostienen que la relacin es entre dos
patrimonios; entre el patrimonio del deudor y el patrimonio del acreedor.
Ruggiero, al comentar esta teora, que pretende explicar la naturaleza del
vnculo en la obligacin, indica, que ella es ms exacta, pero llega al extremo
de sostener un adefesio jurdico en el sentido de manifestar que la relacin se
da es entre el acreedor y el patrimonio del deudor, lo que no es posible, ya que
la relacin existe es entre personas y como consecuencia, esta teora coloca
en un plano superior a un elemento subordinado como es el patrimonio y en un
plano secundario a la persona del deudor, que es el que verdaderamente se
obliga. Replica Ruggiero y dice, que el patrimonio viene a ser garanta para el
acreedor.
Pero nunca el patrimonio puede vincularse con el acreedor, y explica que tan
desacertada es esta teora en ese aspecto, que si por ejemplo, el deudor se
71

obliga personalmente en una prestacin de hacer o de no hacer, se excluira


ostensiblemente esa relacin entre el acreedor y patrimonio.
La tercera teora, es la actualmente aceptada entre los tratadistas nacionales.
Esta teora es la que liga o ata la libertad del deudor en un punto concreto
determinado. Implica que el deudor voluntariamente se sujeta a un hecho
positivo o negativo, lo que no atenta contra el principio de libertad; en tal forma,
si el deudor se obliga por ejemplo a edificar una casa, tiene atada su libertad en
el sentido de que no puede abstenerse de edificar esa casa porque el acreedor
tiene accin para exigirle el cumplimiento de esa prestacin.
La cuarta teora. Se inicio con Brinz, quien fue el primero, al parecer, que trat
de esos dos momentos o actos; el del dbito o deber moral Schuld, y el de la
responsabilidad Haftung. Pero posteriormente Carlos Von Amira, basado en
los estudios primitivos del derecho germano en algunos pases del norte de
Europa, principalmente Suecia, estructur y consolid ya el estudio ms
profundo de esta teora, explicndola en la siguiente forma: en toda obligacin
existen, un deber moral o de conciencia; un deber que no tiene ninguna fuerza
para que el deudor sea obligado a cumplir la prestacin y que a fortiori ese
dbito, deber moral o deber de conciencia tiene que estar acompaado de algo
que constria u obligue al deudor a dar cumplimiento a la prestacin, ese algo
precisamente es la responsabilidad o el Haftung. La nica sancin que tena
ese concepto del dbito o deber moral era que la persona poda ser excluida
de la comunidad18.
TEORIA APLICABLE. La de Limitar al
deudor en su patrimonio.
Es la teora actual, donde el carcter fundamental de la obligacin es limitar al
deudor en su patrimonio, esto permite que el acreedor ponga a su servicio todo
el poder coercible del Estado.
Cuando el deudor por actos fraudulentos se insolvente, el acreedor tiene la
facultad legal de mover la rama jurisdiccional del Estado, para iniciar las
acciones judiciales pertinentes que eviten ser burlado en el pago de su
prestacin, como: la accin paulina y la accin oblicua, son un vivo reflejo del
poder coercible de la obligacin y principalmente del vnculo jurdico que de ella
se deriva.

18

Comentarios de LEDESMA GIL, J.J., Conferencias sobre las obligaciones Medelln- 1980.

72

En asuntos penales, hay tipos de hechos punibles que amparan al acreedor


como el delito de alzamiento de bienes19, que se derivan de la naturaleza
jurdica del vnculo jurdico de la obligacin.
A parte de ello, tiene el patrimonio del deudor como su prenda de garanta20,
que permite que mediante el procedimiento cautelar21, pueda embargar y
secuestrar todos los bienes susceptibles de la medida, para satisfacer su
prestacin aunque sea de manera indirecta.
e.

ACLARACIN CONCEPTUAL.

Se presentan entonces en la prctica jurdica, tres vocablos que el mismo


legislador confunde con la obligacin y por ello, se utilizan indebidamente, que
son:

HAY QUE
DISTINGUIR
ENTRE

OBLIGACIN
VNCULO
JURDICO:
ACREEDOR DEUDOR

COMPROMISO
VINCULOS
SOCIALES

DEBER
IMPUESTOS POR
LA FAMILIA O LA
SOCIEDAD O LA
LEY.

OBLIGACIN: Cuyo concepto se ha


estudiado como vnculo jurdico existente entre dos personas, que le
permite al acreedor exigir una prestacin al deudor.

COMPROMISO: Que es un acuerdo que


determina un vnculo entre dos personas, para satisfacer un querer o un
capricho, sin que se pueda exigir jurdicamente y trae consecuencias de tipo

19

La norma del Art. 253 del C.P., establece:El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro
fraude para perjudicar a su acreedor.
20
El Art. 2488 del C.C., regula: Derecho de prenda general..
21
Regulado en el Ttulo XXXV Arts. 681 SS del C.P.C.

73

social, como: recriminaciones, reclamos. Dentro del campo penal, se hacen


diligencias de compromiso, que permiten otorgar la libertad condicional o
provisional y si se incumplen, se hace purgar la pena. Pero son deberes
judiciales impuestos a los procesados o condenados y no compromisos.
Art. 65 del C.P. y 471 del C.P.P., de igual forma hablamos del compromiso,
como parte del pacto arbitral, donde encontramos la clausula compromisoria
y el compromiso, regulado en la norma del Art. 115 de la Ley 446 de 1998,
modificado por el Art. 2 del decreto 2279 de 1989, este acuerdo de
voluntades es una convencin, con todos los efectos jurdicos que de ella
emana y no es un mero compromiso como se utiliza su vocablo.
-

DEBER: Que son reglas de conducta


impuestas por la ley o la familia o la sociedad o la convencin.
Jurdicamente emana de la ley,
sta impone reglas de estricto
cumplimiento y su violacin genera sanciones, que pueden ser: Penales o
disciplinarias, por regla general, las leyes imponen los deberes que
permiten una convivencia social y cuando no se acatan devienen las
sanciones. Estamos siempre inmersos en un manejo deontolgico.
Para tener una nocin de los errores semnticos que existen en
nuestra legislacin, analicen la Ley 1098 de 2006, en Ttulo I
Captulo II Titulo II Captulo I, la Ley 1328 de 2009 y el Art.95
C.N.

La aplicabilidad de estos conceptos permite hacer una distincin clara en los


asuntos a tratar, vemos con mucha preocupacin como el legislador confunde
estos vocablos que permiten hacer un anlisis de la situacin planteada en la
norma, como los casos enunciados en el recuadro.
Llegamos al extremo, que la misma Corte Suprema de Justicia, incurre en un
error de derecho, al confundir el concepto de deber, con la obligacin, como lo
ha manifestado en el siguiente fallo: En el artculo 2356 el supuesto jurdico
de la responsabilidad no es solamente haber faltado al deber general de obrar
con una conducta prudente, sino que ese deber se desplaza haca la obligacin
especfica de resultado- de no causar dao en el ejercicio de una actividad
que peligrosa o no en s misma, bien por su naturaleza o ya por las
circunstancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones (14 de
diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779); (...) el artculo
2356 del Cdigo Civil implica la existencia de una obligacin legal de resultado
que consiste en vigilar dicha actividad (...) la ley presume la culpa de quien
beneficindose de la correspondiente actividad de la que dicha cosa es
instrumento, tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control
(...) (Sentencia de 22 de febrero de 1995, no publicada); (...) todas las
74

actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia de una


obligacin de resultado consistente en vigilar dicha actividad22 .
La confusin del legislador ha tocado al mximo rgano jurisdiccional y que
debe direccionar la semntica jurdica, para no incurrir en semejante falencia,
lo que sucede es que confundimos los tres conceptos antes mencionado.
Como ejemplo tenemos la norma del Art. 65 del C.P23., donde relaciona unas
Obligaciones, que son deberes que debe cumplir el condenado para acceder
a los beneficios penales y dentro de los deberes se encuentra la satisfaccin de
la obligacin que tiene por causa el hecho punible, derivado del mismo
concepto constitucional que confunde obligacin, con exigibilidad y deber:
Artculo 33.-Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
Captulo 5.......De los Deberes y Obligaciones.
Artculo 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en sta Constitucin
implica responsabilidades.
Toda persona est obligada a cumplir la constitucin y las leyes
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales;
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacfica;
5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la
conservacin de un ambiente sano;

22

Sentencia de 5 de mayo de 1999, no publicada.

23

Art. 65 del C.P., Obligaciones. El reconocimiento de la suspensin condicional de la ejecucin de la


pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 1. Informar
todo cambio de residencia 2. Observar buena conducta. 3. Reparar los daos ocasionados con el
delito, a menos que se demuestre que est en imposibilidad econmica de hacer..

75

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de


conceptos de justicia y equidad24
El legislador olvida que la obligacin, es un monstruo jurdico, siempre que
hablamos de ella, tenemos la idea que hay un acreedor exigiendo el
cumplimiento de una prestacin y un deudor que se encuentra limitado en su
patrimonio y presto a satisfacer el inters de su acreedor.
Llegamos al extremo de considerar la obligacin como un principio LEY 1438
de 2011 "POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES', que regula como principio la obligatoriedad, en su Artculo
3.4 OBLIGATORIEDAD. La afiliacin al Sistema General de Seguridad Social
en salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, confundiendo el
concepto de deber exigible, con el concepto de obligacin, en igual forma
regula la norma del mismo artculo 3.5 PREVALENCIA DE DERECHOS. Es
obligacin de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar,
proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva,
a los nios, las nias y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su
integridad fsica y moral y su desarrollo armnico e integral. La prestacin de
estos servicios corresponder con los ciclos vitales formulados en esta Ley,
dentro del Plan de Beneficios.
Es cierto que la seguridad social como obligacin tiene su fuente en la ley y
como causa el contrato de trabajo o el decreto o resolucin de vinculacin
como servidor pblico, pero no se puede confundir con el deber y menos con
exigibilidad25.
No podemos confundir la exigibilidad de un deber con el concepto de
obligacin, porque hay casos en los cuales la obligacin no es exigible, como
sucede con las obligaciones naturales26, que rompe con esa secuencia de que
lo exigible es obligatorio como se denota en las normas anunciadas.
Lo anterior proviene del texto del cdigo civil al confundir el concepto de
exigibilidad con obligatoriedad, en su ARTICULO 11. <OBLIGATORIEDAD
DE LA LEY - MOMENTO DESDE EL CUAL SURTE EFECTOS>. La ley es
obligatoria y surte sus efectos desde el da en que ella misma se designa, y en
todo caso despus de su promulgacin.

24

Normas de nuestra Constitucin poltica, que regulan en forma inapropiadas situaciones a superar, por
la indebida utilizacin de los vocablos: derecho y obligacin.
25
VERBEL FLREZ, Eustorgio, Derecho o desderecho, Montera 2011.
26
La norma del Art. 1527 del C.C., define las obligaciones naturales.

76

1. ESTUDIO DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


El concepto etimolgico de la palabra "Fuente", viene del latn "Fons" (agua
que brota de la tierra). Este concepto de abastecimiento de agua est presente
en estas semnticas de la palabra: "Recipiente profundo", "Aparatos y caeras
para suministrar agua. Antiguamente, para tener agua en la casa, haba que ir
a la fuente a buscarla. De ah la palabra fuente denominada principio o
fundamento de algo. La palabra fuente tambin denomina un tipo/familia de
letras tipogrficas. En ingls, font tiene dos significados diferentes, a cada uno
de los cuales corresponde una etimologa distinta y una traduccin especfica al
espaol. En su primera acepcin, que se traduce al espaol como fuente, la
palabra "font" lleg al ingls proveniente del irlands antiguo "fans" que a su
vez la haba tomado del latn "fons". En su segunda acepcin, establece la
semntica que la palabra "font" nos llega del francs "Fonte" del verbo "Fondre"
(Fruncir, derretir metal), o a veces fount, que no significa fuente sino fundicin
de metal. As, fonte de fer se traduce como hierro fundido. Es que los
caracteres de la antigua tipografa inventada por Gutenberg eran de metal
fundido en moldes27.
Existen varias teoras sobre las fuentes de las obligaciones, pero nuestra
legislacin establece las siguientes: El contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley28, conocida como la Teora clsica.
Los doctrinantes han creado sus propias iniciativas sobre las fuentes, entre
ellos: JOSSERAND29, que indica que las fuentes son: Los actos jurdicos, el
enriquecimiento ilcito, los actos ilcitos y la ley.
27

Luis Ziler Mamani Lpez online: http://www.monografias.com/trabajos64/fuente-obligaciones/fuenteobligaciones.shtml julio 15 de 2011 7:36 A.M.
28

Art. 1494 y 34 de la ley 57 de 1887.

29

Jurista francs y destacado investigador en materia de Derecho civil. N. en Lyon en 1868 y comienza su
docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898. Pasa a la Univ. De Lyon en 1903, llegando a
desempear en este centro el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano
Honorario. En 1931, su obra Cours de droit civil positif francais es galardonada con el Prix Chevalier.
Fue miembro fundador de la Asociacin de juristas de Lengua Francesa y Consejero del Trib. de
Casacin desde 1935. Sus mritos acadmicos le valieron ser recibido como doctor honoris causa por las
Universidades
de
Bruselas,
Coimbra,
Lisboa
y
Montreal.
La aportacin cientfica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografa Les succesions entre
poux. A ella le siguieron: De la responsabilit du fait des choses inanimes, 1897; Essai sur la propit
collective, 1903; De Pabus des droits, 1905; Les transports, 1926 (2 ed.); El espritu de los derechos y su
relatividad. Teleologa jurdica, Mxico 1946; y Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv, 1928.
Al mismo tiempo que aparecan estas ltimas obras, el autor vena preparando un manual de Derecho
civil, empresa que culmina en 1931 y que marca el periodo lgido en la produccin del civilista (Derecho
civil,
revisado
y
completado
por
Andr
Brun,
Buenos
Aires
1950,
3
vol.).
Posiblemente, el rasgo ms destacable en la produccin de J. sea el relieve dado al Derecho
comparado, caracterstica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por l tratados (la
teora sobre el abuso del derecho, p. ej.), presta a su obra todava un especial inters.
AGUSTN BERMDEZ.

77

Para nuestro concepto: Estas fuentes de que se habla, son causas para
generar un ttulo, como por ejemplo: El enriquecimiento sin causa, que indica
Josserand, como fuente, que para que se perfeccione, es necesario que: = Que
exista un enriquecimiento de un lado y un empobrecimiento del otro = Que el
afectado no tenga accin para obtener el reembolso = Que no exista causa
justa del enriquecimiento = Que la accin de enriquecimiento no tenga
obstculo u oposicin legal. Este es el mecanismo para lograr obtener un ttulo
y el ttulo si es generador de obligaciones, por ende, es sta la nica fuente de
las obligaciones. Lo que se indica son causas generadoras del ttulo.
Ahora bien que este ttulo sea o no el peldao para lograr adquirir el dominio,
es otro asunto y motivo de estudio.
Veamos las fuentes de las obligaciones establecidas por la doctrina:

BIBL.: J. BONNECASE, La pense juridique lranpaise de 1804 Pheure prsente, II, Burdeos 1933. online:
http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=1755&cat=biografiasuelta- Enero 15 de 2011 3 P.M.

78

2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE TIPO LEGAL O CLASICA:


El cdigo civil en el Art. 1494 y el Art. 34 de la ley 57 de 1887, consagran la
clasificacin tradicional o clsica de las fuentes de las obligaciones. Estas
normas establecen como fuentes de las obligaciones:
El contrato.
El cuasicontrato.
El delito.
El cuasidelito,
La ley.
a. CONCEPTO DE CONTRATO.
El cdigo civil en el Art. 1495 dice que: Contrato o convencin es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
El cdigo en esta norma confunde los vocablos convencin y contrato. El
vocablo convencin es amplio e implica creacin, modificacin o extincin de
obligaciones. En cambio, el contrato tiene como finalidad exclusiva crear
obligaciones. De aqu se deduce que el vocablo contrato es especfico y el
vocablo convencin es genrico. Todo contrato es convencin, pero toda
convencin no es contrato.
Hay otros textos legales, que definen el contrato, como la del Art. 864 del
cdigo de comercio, cometiendo el mismo error, al estipular que: El contrato

es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre


ellas una relacin jurdica patrimonial, confunde el contrato como
convencin. El cdigo civil define la convencin como contrato y el cdigo de
comercio define el contrato como convencin, cuando en realidad el contrato
solo crea o constituye como indica la norma, pero nunca extingue.
La norma del Art. 32 de la ley 80 de 1993, o estatuto de contratacin pblica,
nos otorga una nocin de lo que es un contrato, al indicar: Son contratos

estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebran


las entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho
privado o disposiciones especiales.

Bajo este anlisis, CONTRATO: es un acuerdo de voluntades libre de vicio


entre personas capaces con el objeto de crear obligaciones*.
*

Por esta razn, los contratos no se pueden ceder, ni modificar, pues es imposible modificar o ceder un
acuerdo de voluntades y con otro acuerdo, solo se modifican los efectos del contrato.

79

Podemos concluir lo siguiente:


CONVENCIN
EFECTOS
CREA SITUACIONES
MODIFICA SITUACIONES
EXTINGUE SITUACIONES

EFECTOS
CREA OBLIGACIONES
MODIFICA OBLIGACIONES
EXTINGUE OBLIGACIONES

CONVENCIN: es un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad crear,


modificar o extinguir situaciones jurdicas o puede crear, modificar o extinguir
obligaciones.
Cuando la convencin tiene por finalidad crear obligaciones, entonces se
denomina contrato, por esta razn, todos los contratos son convenciones, pero
todas las convenciones no son contratos.
Encontramos en un contrato aspectos que son convencionales y no del
contrato, como por ejemplo, la clausula compromisoria, que es un aspecto
convencional y no contractual.
La clausula compromisoria, que es un pacto arbitral regulado en la norma del
artculo 115 de la ley 446 de 1998, se establece en dicha norma: Por medio
del pacto arbitral, que comprende la clausula compromisoria y el compromiso,
las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal
Arbitral, renunciando hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
Confundiendo el legislador el deber contractual con la obligacin, asimilando en
la redaccin que hace del pacto arbitral, con un contrato, siendo que es una
convencin que tiene por finalidad modificar los efectos procesales del contrato
o de las obligaciones contractuales.
Sobre este particular es necesario que el legislador distinga con claridad, que
es un contrato y que es una convencin, todos los acuerdos no conllevan
necesariamente al contrato y el hecho que tengamos que realizar determinada
accin, no por esto, estamos frente a una obligacin.
Insistimos que es preocupante la falta de semntica jurdica en la redaccin de
las normas, que se ha trasladado a las altas cortes, que conlleva a un sistema
catico que no aporta soluciones a los conflictos sociales.
Observamos textos legales que incurren en el mismo error, como la norma del
Art. 3 de la ley 79 de 1988, que regula: Es acuerdo cooperativo el contrato
que se celebra por un nmero determinado de personas, con el objeto de crear
80

y organizar una persona jurdica de derecho privado denominada cooperativa,


cuyas actividades deben cumplirse con fines de inters social y sin nimo de
lucro.
Toda actividad econmica, social o cultural puede organizarse con base en el
acuerdo cooperado
Considerar que el acuerdo cooperado es un contrato, es desconocer la
semntica jurdica, al confundir el legislador el concepto de convencin, con el
contrato, que solo tiene por finalidad generar obligaciones.

La ley 1429 del 29 de Dic. De 2010, conocida como la ley del


primer empleo, introduce en su Art. 17 una reforma a la norma
del Art. 119 del C.S.T., sobre el reglamento de trabajo,
investigar: Cul es la naturaleza jurdica del reglamento de
trabajo?
b. CONCEPTO DE CUASICONTRATO.
El cdigo civil regula que el cuasicontrato es un hecho voluntario lcito. Ese
concepto fue incluido por el Art. 34 de la Ley 57 de 1887, que subrog el Art.
2302 del C.C. Esta norma reza que: Las obligaciones que se contraen sin
convencin, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ellas.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito o culpa.
Como puede observarse, el cuasicontrato no implica en ninguna forma
acuerdo convencional porque se trata de un acto unilateral. Y se dice que es un
hecho voluntario y lcito precisamente para diferenciar el contrato, de los delitos
y cuasidelitos, pero en forma anti tcnica, pues debi indicarse como acto lcito,
porque es atribuible a la voluntad. El Art. 2303 consagra como principales
cuasicontratos:
El pago de lo no debido, Arts. 2313 a 2321 CC.
La agencia oficiosa, Arts. 2304 Ss CC.
La comunidad, Arts. 2322 a 2340 CC. Ley 675 de 2001.

81

Esta nominacin de cuasicontratos ha sido criticada por los tratadistas, quienes


significan, por ejemplo, el pago de lo no debido, puede quedar incluido dentro
del enriquecimiento sin causa; la agencia oficiosa o gestin de negocios
ajenos, dicen que es un mandato remunerado sin contrato y la comunidad
dicen que es una forma de propiedad, y que entonces el vocablo cuasicontrato
sobra.
Puede afirmarse que tiene sentido jurdico, es la nica forma de derivar una
obligacin, de la voluntad que satisface una prestacin sin vnculo preexistente.
Como si las partes hubiesen consentido, pero sin hacerlo.
Se produce el vnculo jurdico, por la misma premura de la situacin que la ley
ampara, como el caso del agente oficioso, del comunero o el que paga sin
deber. De lo contrario no tendran herramienta jurdica para exigir la prestacin
satisfecha por ellos.
c. CONCEPTO DE DELITO.

La misma norma del Art. 34 de la ley 57 de 1887, consagra el concepto de


hecho ilcito intencional y de cuasidelito, diferencindolo nicamente por
intencin del agente de causar dao y muchos autores llegan a la conclusin
que existe un delito civil.
Cabe anotar que no existe un delito civil, hay hechos ilcitos que pueden
generar hechos punibles, conocido como delito y hay hechos ilcitos que no
alcanzan la rbita del cdigo penal y se conocen simplemente como hechos
ilcitos.
Esta norma define el famoso delito civil, como un hecho del hombre efectuado
con la intencin de producir un dao, estructurando dos elementos el dolo y el
dao, cuando en realidad se incurre en delito, ya sea con dolo, culpa o
preterintencin y debe haber una relacin de causalidad entre el dao y la
culpabilidad del agente.
Lo que constituye fuente de obligaciones es el delito concebido bajo la rbita
del estudio de los asuntos penales, como hecho punible (ver Art. 2341 C.C.) y
los hechos ilcitos que no alcanzan la categora de hechos punibles, se
constituyen en hechos ilcitos o hechos cometidos con culpa que el cdigo
denominada cuasidelitos o culpa.

82

d. CONCEPTO DE CUASIDELITO.
El cuasidelito civil o culpa, como tambin lo denomina el cdigo: es un hecho
voluntario del hombre pero sin intencin de producir dao. De ah se infiere que
los elementos estructurales del cuasidelito son la culpa, el dao y la relacin
de causalidad entre la culpa y el dao.
Autores como Planiol y Ripert30, indican que esta distincin no tiene
importancia para las fuentes de las obligaciones en cuanto a su clasificacin y
que solo se debe hablar de delitos civiles. Porque para los asuntos civiles
dentro del derecho en el campo de la responsabilidad extracontractual, delictual
o aquiliana, son la misma cosa, que esa clasificacin tiene importancia es con
respecto al campo penal.
No estamos de acuerdo con el concepto de los autores, porque el derecho
debe ser integral, bajo sta ptica el delito es un concepto que maneja el
derecho dentro del estudio de los asuntos penales y origina una doble accin,
una pblica que compete al estado en su potestad soberana de reprimir el
delito y una privada que corresponde al afectado con el hecho punible y hay
hechos ilcitos que no alcanzan la categora de hechos punibles a pesar de
haber culpa, como el caso de los daos causados a un vehculo automotor en
un accidente de trnsito, en este caso, no hay un hecho punible, por no existir
un tipo penal de dao en bien ajeno culposo y se constituye en un cuasidelito o
un hecho ilcito dentro de la rbita de los asuntos civiles que regula el derecho.
Somos del criterio que debe hablarse nicamente de hechos ilcitos cuando nos
referimos al campo de los asuntos civiles y de hecho punible cuando nos
referimos al delito, para que cobije la contravencin, sin generar polmica, por
aquello que todo acto contrario a la ley es ilcito, tanto los contractuales, como
los extracontractuales, pero de igual forma, cuando se incumplen las normas
en materia contractual o cuasicontractual, lo que hay es incumplimiento de la
obligacin y no un hecho ilcito.
Para nuestro concepto lo que relacionamos como fuentes: El contrato, el
cuasicontrato, el hecho ilcito y la ley. No son ms que causa para generar un
ttulo que es la verdadera fuente de las obligaciones.

30

Citados por LEDESMA GIL, J.J., obra citada.

83

e. LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

En algunas ocasiones la ley31 es fuente de las obligaciones, erigiendo en ttulo,


por ser un acto jurdico de formacin bilateral. Se indica que los alimentos que
se deben por ley, como ordena la norma del Art. 411 del C.C., la Ley le sirve de
fuente, esto es criticable, debido a que la ley no estructura la obligacin
alimentaria, solo le sirve de causa. Para que la obligacin alimentaria nazca a
la vida jurdica, es necesario que haya un acto jurdico de reconocimiento,
como una sentencia judicial o una transaccin.
En las prestaciones mutuas32 en el proceso reivindicatorio, donde el
reivindicador debe reconocer algunas de las mejoras efectuadas (las mejoras
son de tres clases: necesarias, voluntarias y tiles). Y el reivindicador, tiene la
facultad de solicitar el reconocimiento del deteriore de la cosa, al poseedor (Art.
961 Ss. del C.C.), la ley sirve de fuente de estas obligaciones.
Los impuestos son obligaciones donde la ley sirve de ttulo, es su fuente, igual
sucede con prestaciones sociales que tienen su fuente en la ley.
En este evento, la ley se convierte en ttulo que es la verdadera fuente de las
obligaciones.

31

El Art. 4 C.C., la define: Ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma
prevenida en la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar
32
Reguladas en las normas de los Arts. 961 y SS del C.C.

84

Comentario [U2]: Hay que determinar


que es el contrato de trabajo para las
prestaciones sociales.

3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESSEGN PLANIOL Y RIPERT


Para stos tratadistas las fuentes de las obligaciones se reducen a dos:
El contrato y la Ley.
Otros tratadistas afirman que las fuentes de las obligaciones se pueden reducir
a la Ley, ya que la ley es la que regula la vida jurdica.
a. CRITICA A LA CLASIFICACION DE PLANIOL
Este tratadista reduce las fuentes de las obligaciones al contrato y a la ley y
expresa con respecto al contrato como fuente de las obligaciones que la
voluntad de las partes es la fuerza creadora de las obligaciones.
El tratadista Jos J. Gmez, manifiesta que en cuanto al contrato es exacta,
pero no en cuanto a que sea la ley la fuente de las dems obligaciones, aunque
en el fondo la ley desde un punto abstracto, genrico y comn, sea fuente de
todas las obligaciones e inclusive, es la misma ley la que viene a regular las
obligaciones que nacen de los contratos, tanto nominados, como innominados.
Este tratadista, afirma que la ley no puede servir de fuente en las obligaciones
que provienen de un acto daino, intencional que muchos denominan delito
civil y en este caso son los hechos del hombre los que vienen a ser fuentes de
las obligaciones.
En conclusin expresa el tratadista que la ley abstractamente, genricamente,
se considere como fuente de todas las obligaciones. La ley puede ser fuentes
de obligaciones en los casos de las obligaciones que emanan directamente de
ella, como por ejemplo, la ley sirve de fuente de obligaciones en los casos de
servidumbre legal, el usufructo adventicio ordinario, en el proceso
reivindicatorio, en sus prestaciones mutuas, en los alimentos.
Para el tratadista J. J. Gmez, no se puede aceptar la tesis de Planiol, por
cuanto el contrato si es fuente de obligaciones, pero la ley no puede ser fuente
de las dems obligaciones33.
Para nuestro concepto quiere manifestar el tratadista que tanto el contrato
como la ley, son ttulos. Solo que desde entonces se viene confundiendo el
concepto de ttulo con el de contrato, sin determinar que el ttulo es un acto de
formacin bilateral que tiene por finalidad crear obligaciones o transferir el
dominio.

33

Comentarios efectuados por LEDESMA GIL, J.J, Obra citada.

85

4. FUENTES DE LA OBLIGACIN SEGN JOSSERAND.


Pero la clasificacin que ms han aceptado es la que ha sido acogida por la
jurisprudencia y la doctrina, es la del tratadista Francs Josserand, a quien
apoya Soluz. Dice Josserand que las fuentes de las obligaciones son:
El acto jurdico, en los cuales estn comprendido los actos de
composicin unilateral y los actos de formacin bilateral.
Los actos ilcitos, incluyendo en estos delitos y cuasidelitos.
Enriquecimiento sin causa.
La ley.
De esta concepcin de las fuentes de las obligaciones se deduce que un hecho
como son los actos ilcitos, donde el legislador no le otorga efectos a la
voluntad si no al acontecimiento o situacin existente para derivar una
investigacin y establecer la autora se erija como fuente, confundindola con
el concepto de causa.
El enriquecimiento sin causa tiene una connotacin jurdica al enriquecimiento
ilcito como hecho punible, dentro del campo civil el enriquecimiento sin causa
se mira como un aprovechamiento de la actividad de una persona en pro de
otra, donde uno se enriquece como consecuencia del empobrecimiento del
otro, para Alessandri, Somarriva y Vodanovic El enriquecimiento sin causa
consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro,
con empobrecimiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con
empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello est
justificado por una operacin jurdica (como la donacin) o por la ley34, que se
considera por nuestra legislacin como un cuasicontrato, como el caso de la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido o la comunidad, donde el agente
oficioso desarrolla una actividad en beneficio del oficiado y ste se puede
aprovechar de esta situacin, que el agente puede reclamar en virtud de una
vinculacin cuasicontractual, de lo contrario se presentara un enriquecimiento
sin justa causa legal del oficiado.

34

Online:
http://www.eumed.net/libros/2010c/748/Concepto%20sobre%20el%20Enriquecimiento%20injustificado
%20o%20sin%20causa.htm Julio 15 de 2011 7:53 A.M.

86

5. FUENTES DE LA OBLIGACIN SEGN PEREZ VIVES.


Para este autor las obligaciones nacen:
De los actos jurdicos.
Del enriquecimiento sin causa.
De la responsabilidad civil: precontractual, contractual,
poscontractual y extracontractual (delictual y cuasidelictual).
De la ley.
Confunde el autor la causa de las obligaciones con el concepto de fuente, que
ha sido una constante propia de la regulacin que hace el cdigo civil.

6. FUENTES DE LA OBLIGACIN SEGN BAENA UPEGUI.


Este tratadista adapta la siguiente clasificacin de las fuentes de las
obligaciones:
a) El acto jurdico:
1) De formacin bilateral o plurilateral.
2) De formacin unilateral.
- Propio o simple.
- Impropio o complejo o de efectos sinalagmticos.
b) El enriquecimiento sin causa (El pago de lo no debido, la agencia
oficiosa y anlogos).
c) La responsabilidad civil (precontractual, contractual, poscontractual y
extracontractual). Advierte el autor que el concepto de responsabilidad
extracontractual es ms amplio y comprensivo que el de responsabilidad
delictual, en tanto hay hechos, fuera del contrato, que generan
responsabilidad sin constituir delitos o hechos punibles; son hechos
punibles civiles.
d) La ley35
Cae el autor en el mismo error de no estructurar un concepto claro de causa de
las obligaciones, culminando en una confusin con su fuente.

35

BAENA UPEGUI, Mario, De las obligaciones en derecho civil y comercial. Legis- Bogot 2000Pgs. 32 y 33. Comentario que hace de todos los tratadistas sobre las fuentes de las obligaciones

87

7. NUESTRA PROPUESTA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.


Como se ha indicado dentro del estudio del derecho hay dos grandes
instituciones jurdicas que determinan la trama de las relaciones sociales y
regidas por las normas legales, como son: el hecho jurdico y el acto jurdico. El
acto jurdico de formacin bilateral, cuando tiene por objeto crear obligaciones
se erige en TITULO, siendo ste el contentivo de una obligacin, ya sea que
esta tenga por prestacin transferir o no el dominio de las cosas o cuando
constituye el dominio.
El hecho jurdico, siempre requiere de un acto jurdico de reconocimiento, para
constituirse en ttulo. Por tal razn, es el ttulo el nico que es fuente de las
obligaciones y lo que estudiamos como fuentes de obligaciones, no son ms
que las causas que generen el ttulo e insistimos que para que el acto jurdico
sea ttulo es necesario que sea de formacin bilateral o coercible. La ley, como
acto jurdico pude ser ttulo, cuando es generadora de obligaciones o constituye
dominio.
Vemos por ejemplo, el delito, que se manifiesta dentro de nuestra legislacin
que es fuente de obligaciones, pero si hacemos una parodia, sobre unas
lesiones personales causadas, Nos encontramos:
Que la vctima le indica al victimario que debe pagarle el monto de los daos
causados por el hecho punible y ste le informa que no le paga, la vctima no
puede exigir el pago, sencillamente porque de ese delito no emana obligacin
alguna.
Para que surja la obligacin es necesario que exista un acto jurdico de
reconocimiento, EL TITULO para que pueda emanar la obligacin y exigir su
cumplimiento. El delito se convierte en causa, pero no es fuente.
Ms adelante estudiaremos el acto jurdico como ttulo, donde apreciaremos
que el ttulo no se puede confundir con el documento que lo contiene.
La ley es ttulo cuando ella mismo genera la obligacin o constituye el dominio
de las cosas. Vemos casos en los cuales solo se convierte en causa, como en
los alimentos, donde no crea la obligacin, como se ha analizado,
sencillamente es la causa para generar el ttulo, que es un acto jurdico
diferente.

88

II. EL CONTRATO, PRINCIPAL ACTO JURIDICO.


El contrato es el principal acto jurdico que las personas realizan diariamente,
por ello, es importante tener presente las distintas clases que existen.
1.

CONCEPTO. contrato es un acuerdo de


voluntades libre de vicio entre personas capaces con el objeto de
crear obligaciones*.

Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el


sentido de los trminos (Sic) convencin, pacto y contrato. La convencin es el
acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurdico que tenga por
objeto crear, modificar o extinguir algn derecho (Sic), destinado a producir
efectos, es decir, a reglar los derechos (Sic) de las partes. Era un negocio
bilateral o multilateral por cuanto requera el concurso de dos o ms
voluntades. Constituye el gnero con respecto a los contratos. Es tambin
necesario para aclarar el verdadero sentido de la convencin, establecer su
contenido y alcance frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato.
El pacto, se diferencia de la convencin, ya que se refiere a aquellas relaciones
que carecen de accin, ya que solamente engendran una excepcin. Con el
paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al otorgarle acciones
para exigir su cumplimiento. El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades
reconocido por el derecho (Sic) civil, dirigido a crear obligaciones civilmente
exigibles. Estos llegaron a constituir una de las fuentes ms fecundas de los
derechos de crdito. Estaba siempre protegido por una accin que le atribua
plena eficacia jurdica, cosa que tambin ocurra con algunos pactos que no
entraban en la categora de contratos, pero exista tambin un gran nmero de
convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos
de accin para exigir su cumplimiento y carecan de nombre. El hecho de que
la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de las
convenciones, de donde se sigue que la convencin forma ley entre las partes,
y las obligaciones conforme a las disposiciones que contiene, este principio es
reconocido por los romanos como de derecho natural, y por lo tanto admiten
que toda convencin no reprobada, hace nacer una obligacin natural entre las
partes contratantes, pero para que la obligacin tuviese fuerza ejecutoria en el
derecho de los quirites, era preciso que adems tuviese una causa civil. Estos
eran los contratos (contractus). Para dar una definicin bien completa de
contrato, podemos decir: "Es la convencin que tiene una denominacin
especial (ej. Compra venta, locacin, etc.) O en su defecto, una causa civil
obligatoria (como sera por ej. La transmisin de la propiedad de una cosa:
datio) y a la que el derecho sanciona con una accin.
Este documento nos trae una concepcin de contrato en la misma forma que
lo regula el cdigo, que deja abierto un debate que permita esclarecer
conceptos
89

2.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

No obstante que el estudio de los contratos constituye una ctedra aparte y que
se ve en la asignatura correspondiente a stos; en el estudio de la teora
general del acto jurdico es imprescindible conocer el concepto de cada una de
las clasificaciones de los contratos que trae el C.C. en los Arts. 1496 a 1500 e
igualmente la clasificacin doctrinara y jurisprudencial que tiene incidencia en
el estudio de algunas instituciones de la teora general del acto jurdico y las
obligaciones; de manera que el concepto de algunos de los efectos de los
contratos es de forzoso estudio en esta rea y que sirve para el estudio de las
obligaciones:
Los contratos se clasifican, as:
A. Segn las partes que se obligan en: Unilateral y bilateral.
B. Segn el beneficio que las partes obtienen: gratuitos y onerosos.
C. Segn las prestaciones en: conmutativos y aleatorios.
D. Segn sus efectos: En principales, accesorios y dependientes.
E. Segn su perfeccionamiento en: reales, consensales y solemnes.
F. Segn la doctrina en: nominados e innominados, mixtos y
complejos,
G. Segn la forma como se producen en: de libre discusin y de
adhesin.
H. Segn el consentimiento en: individuales y colectivos.
I. Segn la ejecucin en: instantneos y de tracto sucesivo36.

36

Esta clasificacin de los contratos est contenida en todos los tratados sobre la materia, no es
exclusividad de un solo tratadista.

90

ESTUDIO DE CADA UNA DE LAS CLASIFICACIONES:


a. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.
El Art. 1496 del C.C., regula que el contrato unilateral es aquel en que solo se
obliga una de las partes contratantes y es bilateral cuando ambas partes se
obligan recprocamente, como ejemplo de contrato unilateral: el mutuo,
comodato, donacin, etc., y de bilateral: la compraventa, la permuta y la
sociedad, etc..
Cabe analizar contratos bilaterales como: La compraventa*, la sociedad* y el
contrato de trabajo*. Porque tienen connotaciones jurdicas especiales.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION: es importante esta
clasificacin desde estos puntos de vista:
-

Para el estudio de la teora clsica de la


causa cuyo gestor o ideador fue Domat. Para los causalistas, el estudio de
la causa debe orientarse desde el punto de vista de la clasificacin tripartita
de los contratos en: Bilaterales, reales y gratuitos. La concepcin clsica de
la causa dice que en los contratos bilaterales, la causa de una obligacin es
la obligacin de la otra parte.
Para efecto de la condicin resolutoria tcita.
Se podr mirar con el estudio de las obligaciones condicionales, que la
condicin resolutoria tcita, esta consagrada en el Art. 1546 del C.C. y es la
que va implcita en los contratos bilaterales en el caso de que no se
cumpliera por uno de los contratantes lo pactado. En tal evento si el otro
contratante cumpli o se allan a cumplir puede pedir o la resolucin del
contrato o el cumplimiento del mismo y en ambos casos con indemnizacin
de perjuicios.
En cuanto a la excepcin de contrato no
cumplido. Se podr observar al estudiar los efectos de las obligaciones, la
excepcin del contrato no cumplido es uno de las facultades principales del
acreedor y se refiere exclusivamente a los contratos bilaterales ya que en
stos las prestaciones de las partes son recprocas. De ah que si una de
las partes demanda a la otra sin haber cumplido, ste pueda proponer la
excepcin del contrato no cumplido, indicndole: si usted no me cumpli, yo
tampoco le cumplo, no estoy obligado a cumplir.

En la norma del artculo 1880 del C.C., habla de las obligaciones del vendedor, aspecto que rompe con
el concepto de contrato bilateral.
*
Dnde surge el contrato de sociedad?, es una pregunta interesante de absolver.
*
Las prestaciones sociales son parte o no del contrato de trabajo? cules son las obligaciones del
contrato de trabajo? Son interrogantes que deben responder.

91

Esta excepcin de contrato no cumplido, como se ver no tiene una


reglamentacin especial en nuestro cdigo civil, pero su estudio se fundamenta
en dos preceptos del cdigo civil, en el Art. 1609 que consagra el principio que
la mora purga la mora y en el inciso 4 del Art. 1882, que se refiere a que el
vendedor no est obligado a hacer entrega de la cosa vendida cuando el
patrimonio del deudor ha disminuido considerablemente.
-

Teora de los riesgos. Al estudiar la teora de


los riesgos, se ver que sta no tiene aplicabilidad sino tratndose de
contratos bilaterales; y hace relacin a que por un caso fortuito o fuerza
mayor se extingue la obligacin de una de las partes, los riesgos los corre la
otra parte de la obligacin que ha llegado a ser imposible. En otras
palabras, la teora de los riesgos se reduce a la aplicabilidad del principio
conocido como el res perit domino que traduce que la cosa perece para el
dueo; que los riesgos los corre el dueo; es el principio general adoptado
en la legislacin colombiana. Otro principio es el Res perit creditori que
quiere decir que la cosa perece para el acreedor, Art. 1607 C.C.
Este punto solo hace referencia al aspecto
de la formalidad en el sentido de que en tratndose de contratos
unilaterales, solo una de las partes se queda con la copia del documento
que contiene las estipulaciones del contrato. En tal evento es lgico es que
quien se queda con la copia sea el acreedor. En los contratos bilaterales
cada uno de las partes contratantes se queda con copia del documento que
contiene las estipulaciones del contrato.
Dentro de esta clasificacin cabe analizar los contratos
SINALAGMATICOS
IMPERFECTOS,
denominados
tambin
BILATERALES IMPERFECTOS. Son los contratos en los cuales al
momento de perfeccionarse, solamente una de las partes se obliga, es
decir que al momento de su perfeccin son unilaterales, pero con
posterioridad en la ejecucin del contrato la otra parte tambin se obliga,
por ejemplo, el prstamo de uso o comodato, en los cuales al momento
de perfeccionarse el contrato solo se obliga el comodatario, pero si ste
hace expensas necesarias extraordinarias, el comodante est obligado a
reconocerle esas expensas necesarias o extraordinarias al comodatario.

Cabe anotar que lo que determina si un contrato es unilateral o bilateral, es el


momento del perfeccionamiento del contrato, si surgen obligaciones para
ambas partes es bilateral y si solo surge obligacin para uno de los
contratantes es unilateral, lo que sucede en este tipo de contrato, es que
durante su ejecucin y por circunstancias ajenas a los contratantes surge
obligacin para el contratante que en la formacin del contrato no estaba
obligado y por ende, se constituye en un contrato sinalagmtico imperfecto.
92

b. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.


A esta clasificacin se refiere el Art. 1497 del C.C. esta norma regula El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tienen por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando tiene la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Esta clasificacin obedece a la utilidad que reciben las partes, como la
compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, etc., que es oneroso y
gratuito, la donacin, el mandato, el depsito, el comodato, etc.
En esta clasificacin no se hace en lo que atae a la reciprocidad de las
obligaciones, como sucede en los contratos bilaterales, sino que se hace
atendiendo la reciprocidad de las ventajas, de esto se infiere que el concepto
de contrato bilateral y contrato oneroso son diferentes y se concluye que todo
contrato bilateral es oneroso, pero no todos los contratos onerosos con
bilaterales, por ejemplo, el mutuo con inters, que es un contrato unilateral,
pues solo una de las partes, el mutuario, se obliga, sin embargo tanto el
mutuante, como el mutuario se benefician, reportan utilidad; el mutuario del
capital que se le da en mutuo; y el mutuante del inters que se le paga.
Los contratos gratuitos reciben distintas denominaciones. Y es que hay casos
en que el contrato gratuito puede significar o no una disminucin del patrimonio
de quien soporta el gravamen. En el primer evento, se denominan
liberalidades. Por Ej. En el caso de la donacin, conforme al Art. 1455 del C.C.;
en el segundo caso se denominan contratos de simple beneficencia o
desinteresados. Como Ej. El mutuo sin inters, el depsito, el mandato gratuito,
el comodato.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
La clasificacin anotada tiene importancia por los siguientes aspectos:
-

Para la aplicabilidad de lo preceptuado en el


Art. 1512 del C.C., acerca del error en la persona. En esto porque por
norma general en los contratos onerosos es indiferente la persona de quien
se contrata; por excepcin se tiene presente la persona, en los famosos
contratos que se hacen en consideracin a la persona, como contratar a un
pintor famoso. En los contratos gratuitos la persona es el principal motivo
del contrato. De este aserto se infiere que el error en la persona no vicia el
consentimiento en los contratos onerosos; cosa distinta ocurre en los
contratos gratuitos, que son intuito personae, el error en la persona, de
acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1512 del C.C., si vicia el
consentimiento.
93

Para efecto de la graduacin de las culpas.


Como vemos conforme al Art. 63 del C.C., en el campo de la
responsabilidad contractual, se distinguen tres clases de culpa, grave, leve
y levsima. Esta norma equipara a la culpa grave al dolo en materia civil. De
acuerdo con este concepto cuando el deudor incurre en culpa grave, en
tratndose de la responsabilidad contractual, es responsable de los
perjuicios directos imprevistos, ya que al equipararse sta al dolo es
aplicable el inciso 1 del Art. 1616 del C.C., que precepta que cuando hay
dolo se responde de los perjuicios directos imprevistos. Es importante
distinguir los contratos en gratuitos y onerosos para graduar las culpas, el
Art. 1604 del C.C., el deudor solo responde de la culpa grave o lata en los
contratos que por su naturaleza sola son tiles al acreedor, como el
depsito. El deudor responde de la culpa leve en los contratos que se
celebran para beneficio recproco de las partes, como en la compraventa y
el deudor responde de la culpa levsima en los contratos en los que l es el
nico que reporta beneficio, como en el comodato o prstamo de uso.
Para el efecto de saber si hay
responsabilidad por eviccin. conforme al Art. 1894 del C.C., Hay eviccin
de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial por regla general el deudor responde del
saneamiento por eviccin en los contratos onerosos, como la compraventa,
el arrendamiento, la sociedad, la permuta, etc. Por el contrario, en los
contratos gratuitos en principio, el deudor no responde de la eviccin, a esto
se refieren los Arts. 1479, 1480 y 1492.
Para efectos de la accin pauliana. Tambin
denominada revocatoria est consagrada en el Art. 2491 del C.C. esta
accin viene a constituir una de las facultades auxiliares del acreedor, cuyo
estudio se ver en el captulo correspondiente a los efectos de las
obligaciones. Esta accin es la que tiene el acreedor para solicitar que se
revoquen los actos fraudulentos del deudor, hasta concurrencia de su
crdito.
Dentro de su estudio es necesario distinguir, si el acto fraudulento ejecutado
por el acreedor fue a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Para el primer caso, al
acreedor solo le basta probar la mala fe del deudor y no del adquirente, por
lgica, pues el que nada tiene nada pierde, en cambio, si el acto es
oneroso, el acreedor debe demostrar la mala fe del deudor y del adquirente,
de conformidad a la norma del Art. 2491 del C.C.

En tratndose de los contratos gratuitos, y


en el caso especfico de las meras liberalidades. Que constituyen un peligro
para el patrimonio familiar, ya que conducen al empobrecimiento de una de
las partes contratantes. Esta es la razn para que el legislador someta a

94

esta clase de contratos a reglas especiales como ocurre con la donacin,


ver Art. 1458 del C.C.
Con respecto a la nocin de acto de
comercio. La gratuidad es extraa a los asuntos comerciales, en
consecuencia los actos de comercio no se presumen gratuitos.
Con respecto a la ley Fiscal. La ley fiscal, es
ms rgida en lo que respecta a los contratos gratuitos, que en lo que
incumbe a los contratos onerosos.
c. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

A esta clasificacin se refiere el Art. 1498 del C.C., el contrato oneroso es


conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas y
conocidas de ellas, desde el mismo momento de la celebracin del contrato. De
tal suerte que las partes pueden apreciar de inmediato el beneficio o gravamen
que se deriva del contrato.
Muchos autores manifiestan que lo que determina la conmutividad del contrato
es la equivalencia de las prestaciones, pero en realidad depende de la
equivalencia en el beneficio que se obtenga, hecho que determina que pueden
haber contratos unilaterales que lo generen.
Cuando la prestacin de una o de ambas partes contratantes depende de una
contingencia incierta de ganancia o prdida, el contrato se denomina
ALEATORIO.
Lo que hace aleatorio un contrato no es el azar en cuanto al valor econmico
de las prestaciones, o las condiciones econmicas inciertas o mudables de la
operacin en s, sino que lo que individualiza el contrato aleatorio es el azar
sobre la existencia de las prestaciones
Los hermanos Mazeaud, refirindose a los contratos aleatorios expresan que
en stos es necesario que las partes hayan querido correr un albur de ganar o
perder. De acuerdo con este concepto, la compra de acciones, en un momento
de incertidumbre econmica, es un contrato aleatorio.
Doctrinariamente se ha sostenido que la contingencia incierta de la ganancia o
prdida debe existir para ambas partes; en otras palabras lo que es ganancia
para una debe a la vez ser prdida para la otra.
Por regla general los contratos onerosos son conmutativos, y en consecuencia
los aleatorios constituyen la excepcin.
El Art. 2282 del C.C., consagra como principales contratos aleatorios: el juego,
la apuesta, la constitucin de renta vitalicia.
95

Pero debe entenderse que la enumeracin que trae el cdigo civil, no es


taxativa, ya que las partes pueden transformar en aleatorio un contrato que por
su naturaleza no lo es, como la compraventa de cosas que se esperan (Art.
1869 C.C.)
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
La lesin enorme es un vicio objetivo del contrato y nunca un vicio subjetivo del
mismo. La lesin enorme origina la rescisin del contrato y no opera en los
contratos aleatorios, porque stos son refractarios a la rescisin por lesin
enorme (segn Josserand). Esto tiene como fundamento, que en los contratos
aleatorios, las partes aceptan probar suerte y por ello, no pueden sentirse
afectadas, con el resultado del albur. Y en los contratos conmutativos tiene
aplicabilidad la lesin enorme con algunas restricciones.
d. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El Art. 1499 del C.C., se refiere a esta clasificacin. Esta norma indica que: es
principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Esta norma ha sido criticada, por cuanto los doctrinantes manifiestan que todos
los contratos subsisten por s mismo, lo que sucede es que hay contratos que
producen obligaciones principales, como la compraventa, la permuta y otros
que producen obligaciones accesorias, como la hipoteca, la prenda, la
anticresis, la fianza. Muchos autores consideran como contrato accesorio la
clusula penal37, pero en realidad esta figura jurdica es una cosa accidental del
contrato, que no es ms que la estipulacin convencional de los perjuicios que
se deriven de la inejecucin de las obligaciones originadas del contrato,
totalmente diferente al concepto de contrato accesorio.
En el contrato accesorio hay dos acuerdos de voluntades, uno principal que
genera la obligacin y otro accesorio que garantiza el cumplimiento de la
prestacin. Lo anterior permite concluir que la prenda y la hipoteca, no siempre
son contratos accesorios. Son contratos accesorios, cuando el bien mueble o
inmueble, es de propiedad de una persona diferente del deudor, porque cuando
es de propiedad del mismo deudor, no hay un segundo acuerdo y
37

Regulada en la norma del ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La


clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a
una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal.
96

sencillamente lo que se otorga es una garanta prendaria o hipotecaria y no hay


dos acuerdos que erijan al contrato accesorio.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION.
Esta clasificacin tiene importancia, por la aplicacin del aforismo latino que
dice accesorium sequitur principale que significa que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Debido a este principio la extincin de la obligacin
principal acarrea extincin de la obligacin accesoria.
e. CONTRATOS DEPENDIENTES.
Estos contratos son los que para poder producir efectos jurdicos que le son
propios requieren la existencia de otra convencin, pero sin que est
caucionando o garantizando la existencia de est. Como ejemplo tenemos las
capitulaciones matrimoniales, que para poder surtir sus efectos requieren de la
celebracin del matrimonio (Art. 1778 C.C.), pero no siempre estas son
contratos.
Un ejemplo, es el contrato de cesin de crdito, que regula la norma del Art.
1959 CC, que aparte de ser un contrato real porque se perfecciona con la
entrega del ttulo, es dependiente de la notificacin que se haga al deudor (Art.
1961 - 1963 CC), de lo contrario no produce efecto jurdico la cesin, es tpico
caso de contrato dependiente, que permite aclarar la naturaleza jurdica de este
contrato, que sirve para efectuar la investigacin sobre el porqu el cdigo civil
confunde el tradicin con entrega.
DIFERENCIA ENTRE LOS CONTRATOS DEPENDIENTES Y
ACCESORIOS.
Los contratos dependientes requieren para poder producir sus efectos jurdicos
que le son propios, de la existencia de otra convencin, pero en ningn
momento caucionan o garantizan la existencia de esa otra convencin y los
contratos accesorios, si caucionan o garantizan la existencia de otra obligacin.
f. CONTRATOS REALES, CONSENSUALES Y SOLEMNES.
Esta clasificacin la regula el Art. 1500 del C.C., que reza El contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesario la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

97

CONTRATO CONSENSUAL. El contrato es consensual cuando se


perfecciona por el solo consentimiento de las partes, cuando las partes
contratantes se ponen de acuerdo en los elementos esenciales del
contrato, como en la compraventa, el arriendo. En esta clase de contrato
el consentimiento es suficiente para su perfeccionamiento, sin necesidad
de la entrega o tradicin, ni de solemnidades.
CONTRATO SOLEMNES. Es el que esta sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil. En este caso el consentimiento se expresa con la
observancia de determinadas formalidades, como el caso de la
compraventa de bienes inmuebles, que se requiere de la escritura
pblica (Art. 1857 inciso 2 del C.C.), el usufructo sobre inmuebles (Art.
826 C.C.), las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio, la hipoteca,
las sociedades, la promesa bilateral de contrato, promesa unilateral u
opcin (Art. 23 ley 51 de 1918), Etc.
Cabe indicar que las formalidades son de distintas clases, puede consistir en
instrumentos pblicos, privados, en la persona del funcionario pblico y de
stas solo son formalidades las que la ley prescribe. Hay otra clase de
solemnidades que son las atinentes a su imposicin segn la calidad de las
personas que intervienen en los actos jurdicos, que no son Solemnidades, sino
formalidades habilitantes o de proteccin de esas mismas personas. Por ende,
hay solemnidades propias o absolutas y formalidades habilitantes. El
incumplimiento de las primeras genera nulidad absoluta y las segundas nulidad
relativa, como es el caso de los contratos de los pberes.
Las solemnidades las establece la ley, pero las partes pueden estipular
solemnidades (Art. 1857 inciso 3 y 659 C.C.) no obstante si no se cumplen
con esas solemnidades convencionales, el contrato conserva su validez. Pero
si se omiten las formalidades establecidas en la ley el contrato es nulo, aunque
en realidad lo que hay es inexistencia del contrato, debido a que las
solemnidades hacen parte de las cosas de la esencia de ciertos actos jurdicos,
sin las cuales no produce efecto alguno, al tenor del Art. 1501 del C.C. y por
analoga se puede aplicar la norma del Artculo 898 inciso 2 del cdigo de
comercio, el artculo 89 de la ley 153 de 1887, que modific el Art. 1611 del
C.C., que regulan que cuando faltan las solemnidades establecidas en la ley el
contrato de promesa de compraventa no produce obligacin alguno o es
inexistente.
CONTRATOS REALES. Esta institucin de los contratos reales ha sido
fuertemente criticada por los doctrinantes y dicen que no tiene en la
actualidad otra explicacin que la histrica, debido a que no existen los
motivos que originaron la creacin de los contratos reales, a
98

consecuencia del principio segn el cual, la simple convencin produce


obligaciones (solus consensus obligat).
Por estas razones, las legislaciones modernas han eliminado el
concepto de contrato real, por considerarlos artificiales, ya que no se
entiende la razn de condicionar su existencia, al cumplimiento
anticipado de la obligacin de una parte, obligacin sta que
imprescindiblemente es contractual.
El Art. 1500 del C.C., define el contrato real, al regular, El contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere.
Se observa a prima facie, que la redaccin de esta norma es antitcnica, ya
que en vez de hablar de tradicin, debi emplearse el vocablo entrega. Y es
que los conceptos entrega-tradicin y entrega material o entrega propiamente
dicha, difieren, son dismiles. En consecuencia la entrega tradicin implica la
intencin y la capacidad, por parte del tradente, de transferir el dominio y
dems facultades derivadas de la relacin real o personal y por parte del
adquirente la capacidad o intencin de adquirir las mencionadas facultades
(Arts. 740-761 del C.). Por el contrario la entrega material o propiamente, tan
solo significa el desplazamiento fsico de la cosa.
En el comodato por ejemplo, que es un contrato real, en que no existe intencin
de transferir, ni de adquirir el dominio, pues solo existe una relacin personal y
no real, no hay tradicin de la cosa, sino entrega de la misma. En cambio, en el
contrato de mutuo o prstamo de consumo, esta bien utilizado el vocablo
tradicin, pues hay intencin de transferir y adquirir el dominio de la cosa (Art.
2222 del C.C.
En estos contratos, lo que sucede en realidad, es que el consentimiento se
perfecciona con la entrega de la cosa, la entrega se constituye en una cosa de
la esencia de estos contratos, as como en los contratos solemnes, las
solemnidades son una cosa de la esencia del contrato, es decir, son elementos
o cosas de la esencia de estos contratos, sin los cuales o no producen efectos
o degeneran en otro.
Este concepto de contrato real, aunque la ley lo establece no se le da
aplicabilidad jurdica dentro de la reglamentacin de los contratos que se
perfeccionan con la entrega de la cosa.
La critica de los doctrinantes no tiene lgica, debido a que, estos contratos
tienen su razn de ser en la naturaleza misma de las cosas y no se concibe
que el deudor est obligado a restituir la cosa objeto del contrato, si con
99

antelacin no la ha recibido, ms sin embargo muchos autores, critican esta


tesis e indican:
*En los contratos reales no se persigue como fin que el prendario, el
depositario, el comodatario, etc., queden obligados a la entrega de la cosa,
dada en prenda, en depsito, o comodato, pues sera un absurdo realizar un
contrato con el fin exclusivo de obligar al deudor a restituir la cosa. Y es que la
verdadera finalidad de estos contratos es proporcionarle al mutuario, al
comodatario, el uso o goce de la que recibieron. Pues en verdad dicen los
autores, que quien entrega la cosa dada en usufructo o en comodato, no lo
hace con el fin de que el usufructuario o el comodatario, le restituya mas tarde,
sino proporcionarle el uso o el goce de la cosa dada en usufructo o en
comodato.
Esta teora, tampoco tiene lgica jurdica, pues en realidad la causa del
comodante o del usufructuante, es la obligacin del comodatario o del
usufructuario y sta precisamente es la de restituir la cosa objeto del contrato,
pues no tendra sentido realizar un contrato a sabiendas que slo se busque el
beneficio eterno del otro contratantes, sin que haya lugar a restituir la cosa, la
causa, motivo o fin del contratante en estos contratos reales es la entrega de la
cosa con la intencin de restituirla.
*Otros afirman, que debe lograrse la sustitucin del contrato real, por la
promesa de contrato real, convencin sta que genera obligaciones para
ambas partes y que los vinculara recprocamente y les otorgara la facultad
legal de exigir el cumplimiento de las prestaciones respectivas. Transformando
el contrato real, en un contrato solemne, debido a que la promesa bilateral de
contrato, es solemne al tenor del Art. 89 de la ley 153 de 1887 y es un contrato,
que origina una obligacin de hacer, cuando en realidad, lo que se busca es
hacer accesible las relaciones y convenciones entre los seres humanos y no
generar obstculos legales, para esas mutuas relaciones, con esta tesis sera
imposible dar en comodato un libro, pues haba que hacer un contrato solemne
que genere las obligaciones de hacer, para luego perfeccionar el contrato de
comodato.
Algunos autores manifiestan que el contrato real, debe ser un contrato
consensual como sucede con el arrendamiento, donde el arrendatario no tiene
como obligacin principal restituir el bien arrendado al trmino del
arrendamiento, sino que la restituir una vez le haya sido entregado, ya que si
el arrendador no cumple sus obligaciones, al arrendatario no le puede exigir el
cumplimiento de las suyas, por cuanto el cumplimiento de las obligaciones del
arrendatario, presupone la entrega de la cosa por parte del arrendador. Esta
tesis tampoco tiene cabida, pues los contratos de arrendamiento, son contratos
bilaterales, donde la obligacin del arrendador es permitir el goce y disfrute del
100

bien arrendado y la obligacin del arrendatario es pagar el precio del


arrendamiento, y una vez termine el contrato restituir la cosa, en ningn
momento se puede equiparar la obligacin del comodatario con la del
arrendatario, mientras que la obligacin del comodatario es restituir la cosa, la
del arrendatario es pagar el valor del canon de arrendamiento y solo el
comodatario se obliga, mientras que el comodante no esta obligado, se trata el
comodato de un contrato unilateral y por regla general casi todos los contratos
reales son unilaterales y gratuitos, con excepcin del mutuo con inters, que es
un contrato oneroso, unilateral y real.
Por estas razones, es casi imposible que la doctrina logre que el legislador,
cambie el concepto que se tiene del contrato real, por cuanto es de la
naturaleza misma de la cosa, la que determina la perfeccin del contrato.

MEDIANTE UN ENSAYO OTORGUE UNA


RESPUESTA AL SIGUIENTE INTERROGANTE
PORQU EL CDIGO CIVIL PRESENTA
INCOHERENCIA EN LA APLICACIN DEL ACTO
JURDICO?
g. CLASIFICACION SEGN LA DOCTRINA:
Segn la doctrina los contratos se clasifican en NOMINADOS e
INNOMINADOS, esta clasificacin la ha efectuado la doctrina atendiendo la
denominacin que le da la ley a cada uno de los contratos y primordialmente
por su reglamentacin legal.
Un contrato es NOMINADO, cuando la ley le otorga un nombre o denominacin
y le reglamenta, como la compraventa, el arrendamiento, el comodato, el
mutuo y dems contratos que regula el cdigo civil, de comercio, laboral y leyes
dispersas.
Los contratos INNOMINADOS son los que ni tienen nombre legal, ni han sido
reglamentados por el legislador. Estos son fruto de la autonoma de la voluntad,
con sujecin a la licitud, al orden pblico y a las buenas costumbres. Entre
estos contratos innominados se pueden citar el talaje, las medias en la
siembra, etc. Estos contratos se rigen, por las normas generales del derecho,
por las estipulaciones de los contratantes y por la analoga.

101

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:


Esta clasificacin que algunos autores denominan Tpicos (a los nominados) y
atpicos (a los innominados), tienen importancia: En algn tiempo en Roma
tuvo gran importancia, pues los contratos nominados eran los nicos que
daban accin para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas. Por el
contrario los contratos innominados o pacta o nova negotia solo daban accin
cuando la otra parte cumpla.
En la poca actual puede afirmarse que son tan importantes los contratos
nominados como los innominados, y en consecuencia es tan vlido el contrato
de compraventa, como el de talaje, ya que la autonoma para contratar, solo
tiene restricciones legales y por las buenas costumbres. Y de conformidad a la
norma del Art. 1602 del C.C., el contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo y
por causas legales.
h. CONTRATOS MIXTOS O COMPLEJOS.
Ha de indicarse que no es dable confundir los contratos innominados con los
contratos mixtos o complejos, ya que los ltimos vienen a ser contratos
nominados que se agrupan en una sola operacin y cada uno de los
nominados que integran los mixtos o complejos, conservan su individualidad, y
en consecuencia, conservan su propia reglamentacin. Como ejemplo de
contratos mixtos o complejos se tiene el contrato de arrendamiento con
promesa de venta (leasing)38, las partes contratantes convienen dos contratos
nominados, cada uno sometido a su propia reglamentacin.

i. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIN Y DE ADHESIN.


Esta clasificacin hace relacin a la forma como se produce el acuerdo de
voluntades de las partes del contrato. El de LIBRE DISCUSIN, es aqul en
que las partes estipulan libremente sus diversas clusulas. De tal suerte que el
acuerdo de voluntades es el resultado de una libre discusin entre las partes
contratantes, de un regateo, en que una propone una cosa y el otro algo
distinto (la oferta y la aceptacin). Como en el contrato de compraventa de un
bien inmueble.
En los contratos de ADHESIN, por el contrario, resultan de la aceptacin que
hace una de las partes de las estipulaciones sealadas por la otra parte,
38

Regulada por el decreto 913 de 1993, nuestra doctrina establece que hay varias clases de Leasing, como
son: Financiero, operativo, lease back, inmobiliario y habitacional. Investigar?

102

adhiere sin discusin alguna, como el caso del transporte, tienen su


importancia en la rapidez con la cual esta forma de contratar se verifican y
sobre todo en las transacciones de carcter econmico39.

j. CONTRATOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS.


En los contratos INDIVIDUALES, se requiere para su formacin el
consentimiento de las partes que lo celebran. Este contrato no est
caracterizado por el hecho de que se celebre entre dos personas. Es que
segn el Art. 1495 del C.C., cada una de las partes puede constar de dos o
ms personas. Lo que caracteriza al contrato individual, es el hecho de exigir el
consentimiento unnime de las partes, sean dos o ms las personas que lo
celebran. De acuerdo con el concepto expresado, tan individual es el contrato
celebrado entre X y A, como el celebrado entre X, H, B como vendedores y A,
B, C, y D, como compradores. Por regla general los contratos son individuales,
por excepcin son colectivos.
Los contratos COLECTIVOS, son aquellos que afectan a todos los miembros
de un grupo o colectividad, aunque no hayan consentido en l, por formar parte
de ese grupo. Lo que caracteriza este contrato es el hecho de afectar a
personas que no han consentido, que han resistido o no han convenido en su
celebracin. En los contratos individuales solo se afectan los que consienten.
En cambio en los contratos colectivos afectan a las personas aunque no hayan
consentido an opinando en contra de la celebracin del contrato. El contrato
individual se celebra por unanimidad y el colectivo por mayora de voto de los
interesados. En los contratos colectivos se rompe el principio de la relatividad
de los efectos de los contratos ya que personas que no fueron parte, reciben
los beneficios del contrato o quedan sujetas a las obligaciones que de l surten.
Por esta razn el tratadista Messineo, los denomina normativos. El contrato
colectivo surgi desde el siglo XIX, sobre todo por la lucha entre capital y
trabajo.
El contrato colectivo se diferencia del contrato de adhesin, en que ste las
estipulaciones son fijadas por una de las partes, en cambio que en el contrato
colectivo las estipulaciones se determinan de comn acuerdo entre los
representantes del capital y del trabajo, como ocurre con los sindicatos. En los
contratos colectivos la voluntad de la mayora obliga a la minora.
39

La ley 1328 de 2009, establece un ejemplo de contratos de adhesin, en su Art. 2. f)


Contratos de adhesin: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas
clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitndose estos a
expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad.
103

k. CONTRATO TCITO.
Estos contratos se refieren a la conducta concluyente de las partes de donde
se deduce la existencia de un acuerdo tcito de voluntades, es decir, las partes
no manifiestan expresamente su voluntad, pero se comportan como si lo
hubiesen hecho. Estos convenios son producto del maquinismo, a s como
cuando se aborda un bus, se produce un contrato de transporte tcito, cuando
se toma los servicios de una mquina pesadora, de un piano. Etc., que no
constituyen una clasificacin especial, pero es importante tenerlos presente.
i. CONTRATOS DE EJECUCIONES INSTANTNEAS Y DE TRACTO
SUCESIVO.
En los contratos de EJECUCIN INSTANTNEA, las obligaciones se cumplen
en un solo momento, que puede ser el mismo de la celebracin del contrato o
en un momento posterior. Como la compraventa de una cosa, las obligaciones
se cumplen de una vez.
Los contratos de TRACTO SUCESIVO, son aquellos en que las prestaciones
de las partes se van renovando en el tiempo, da a da, hora a hora, se
caracterizan, como lo dice el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodrguez,
porque: Una de las obligaciones de las partes a lo menos, se desarrolla
continuamente en el tiempo40. Como por ejemplo el contrato de trabajo, el de
sociedad, el de arrendamiento y el de mandato, etc.
Ha de indicarse que las partes contratantes pueden hacer de tracto sucesivo,
un contrato que por su naturaleza no lo es y viceversa.
Por ejemplo el mandato para vender un caballo o un carro es un contrato de
ejecucin instantnea, pero el contrato para administrar los bienes de un
mandato es de tracto sucesivo; por el contrario a un pintor durante tres aos,
se presenta un contrato de tracto sucesivo, pero s contrato con un escultor la
hechura de una estatua, el contrato es de ejecucin instantnea.
Dentro de los contratos de ejecucin instantnea, se encuentran los contratos
de ejecucin escalonada o a plazos, en el que las obligaciones se cumplen por
partes en distintas oportunidades.
Estos contratos son de ejecucin instantnea, ya que por ejemplo, en la
compraventa por cuotas cada una de las obligaciones se cumple llegada el
momento convenido. No es dable confundir los contratos de tracto sucesivo
con los de ejecucin escalonada o a plazos.
40

Citada por LEDESMA GIL, JJ. Ob. Cit.

104

En estos ltimos las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades,


en diferentes oportunidades, son
de cumplimiento escalonado o por
instalamentos (ver Art.962 del C. de Cio) y la prestacin se puede cumplir en
forma instantnea, en los contratos de tracto sucesivo las obligaciones se
generan en forma peridica y es imposible satisfacer en un solo instante, hecho
que origina que se causen en forma sucesiva, aunque la prestacin de una de
las partes se puede satisfacer en un solo instante como el pago de los cnones
de arrendamiento, la otra es imposible satisfacerla en un solo instante, como el
disfrute del bien arrendado. Lo que determina que la prestacin que se puede
satisfacer en un solo instante en caso de mora en el pago peridico de las
prestaciones causadas, se puede exigir el pago de ellas y las que se causen,
como lo ordena la norma del Art. 498 inciso final del C.P.C.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
Tratndose de contratos bilaterales de ejecucin instantnea, pueden
ser resueltos en caso de incumplimiento; la resolucin opera en forma
retroactiva destruyendo el contrato y restituyendo a las partes al estado
en que estaban al tiempo de la celebracin del contrato. Cosa distinta
ocurre, en tratndose de contratos de tracto sucesivo, ya que no se
puede aplicar la teora de la resolucin del contrato, pues no tiene efecto
retroactivo, no se pueden retrotraer las prestaciones mutuas, en estos
contratos se habla entonces de la terminacin del contrato y no de
resolucin del contrato. En los contratos de ejecucin escalonada, se
puede aplicar la teora de la resolucin, porque puede resolverse la parte
no cumplida del contrato.
Tambin difieren los contratos de ejecucin instantnea y de tracto
sucesivo, con respecto a los efectos que produce la imposibilidad en la
ejecucin por parte del deudor. En los contratos de ejecucin
instantnea bilateral la imposibilidad de la ejecucin por parte del
deudor, extingue la obligacin de ste, no obstante que subsista la
obligacin de la otra parte. Cosa diferente sucede con los contratos de
tracto sucesivo, como quiera que las obligaciones se desarrollan en el
transcurso del tiempo, la extincin de las obligaciones de una de las
partes o la imposibilidad de la ejecucin de una de ellas, produce la
terminacin del contrato o su modificacin.
Igualmente es importante esta clasificacin de los contratos de ejecucin
instantnea y de tracto sucesivo, en cuanto a la aplicabilidad de la
TEORA DE LA IMPREVISIN, ya que sta solo tiene opera en los
contratos de tracto sucesivo, ya que en el transcurso del tiempo, las
transformaciones econmicas pueden llevar a hacerlo demasiado
105

gravoso para una de las partes. De la misma manera, la teora de la


imprevisin tiene aplicacin en los contratos de ejecucin escalonada o
a plazos, pero en ningn caso tiene aplicacin en los contratos de
ejecucin instantnea, distintos a los de ejecucin escalonada.

106

3.CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS SEGN VALENCIA ZEA.

Este autor hace la siguiente clasificacin de los contratos en su obra Derecho


civil Tomo IV de los contratos, as:
a. CONTRATOS DE ENAJENACIN. Son los que transmiten cualquier
derecho (Sic) patrimonial de una cabeza a otra41*
Dentro de estos contratos hay unos de enajenacin total, como: la
compraventa, permuta, donacin, mutuo. Expone el autor, que hay otros
contratos de enajenacin, en la cual se ceden las facultades de que gozamos,
como: La cesin de crdito, cesin de bienes herenciales, cesin de los efectos
patrimoniales de la autora, de la propiedad industrial e intelectual.
b. CONTRATOS DEL USO Y DISFRUTE: en los cuales no se transmite la
propiedad, si no el uso, como el arrendamiento, el comodato, el colonato, la
anticresis.
c. CONTRATOS DE GESTION Y PRESTACIN DE SERVICIOS: donde se
presta un servicio, ya sea con su propia energa o con sus cosas, como: El de
trabajo, suministro, de obra, transporte, custodia.
d. CONTRATOS DIRIGIDOS A LA DEFINICIN DE UNA CONTROVERSIA
JURDICA, como el caso de la transaccin.
e. CONTRATOS DE GARANTIA: donde se garantiza el cumplimiento de una
obligacin ajena, como la fianza.
f. CONTRATOS ALEATORIOS: Suponen la enajenacin condicional de una
cosa, son: la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el seguro.
g. CONTRATOS BANCARIOS, que se celebran con los bancos, como: cuentas
corrientes, de ahorro, depsito a trmino, apertura de crdito, cajillas de
seguridad42.

41

VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil de los contratos Temis- Bogot 1985. Pg. 2

42

VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. Cit.

107

UNIDAD III
ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes al finalizar la unidad sepan
determinar la estructura jurdica del acto jurdico, para establecer su validez y
existencia jurdica.

TABLA DE CONTENIDO:
1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurdico o elementos
caractersticos del contrato.
2. Elementos constitutivos o esenciales u orgnicos del acto jurdico.
1. La capacidad,
2. El consentimiento,
3. El objeto,
4. La Causa.
BIBLIOGRAFIA
www.monografas.com
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general de las
Obligaciones. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. La causa en nuestra legislacin. Montera.
EVALUACIN
La evaluacin la haremos con trabajos, exposiciones y una prueba escrita de
diez preguntas, prediseada y con un margen de error.

108

1. COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN TODO ACTO JURDICO O


ELEMENTOS CARACTERSTICOS DEL CONTRATO.
Constituyen sin lugar a dudas los aspectos fundamentales del estudio de todo
contrato y al mismo tiempo se convierten en la falencia jurdica del estudio de la
reglamentacin de los contratos, porque no se les da aplicabilidad jurdica y la
redaccin anti tcnica que hace el cdigo civil y los dems textos legales que
reglamentan los contratos, se debe precisamente a la falta de aplicabilidad de
los elementos caractersticos, en la medida que comprendamos estos
elementos, podemos interpretar con suficiente criterio cualquier contrato.
El Art. 1501 del C.C., regula los elementos caractersticos del contrato. Este
precepto indica que en cada contrato se distinguen las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las accidentales.
Son de la ESENCIA, de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, como el precio y
la entrega de la cosa, en la compraventa; el canon de arrendamiento y el
disfrute de la cosa en el arrendamiento.
De esta norma se desprende que podamos hablar en nuestra legislacin civil,
de inexistencia del contrato cuando faltan las cosas que son de su esencia.
Concuerda esta disposicin, con la del Art. 824 del C. De Cio., que regula:
..........Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal
formalidad.
La legislacin comercial, se refiere en forma expresa a la inexistencia del acto
jurdico, cuando falta uno de los requisitos esenciales, en el inciso segundo del
Art. 898, regula: Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado
sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn
del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Por ende, las solemnidades requeridas para la perfeccin de ciertos contratos,
son de la esencia de los mismos, sin estas solemnidades el contrato no
produce efecto alguno, como la escritura pblica, para la venta de bienes
inmuebles o la escritura privada, para la promesa de compraventa.
Son de la NATURALEZA de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Como la
condicin resolutoria tcita43, excepcin de contrato no cumplido44, que se
43
44

Regulada en la norma del Art. 1546 del C.C.


Establecida en la norma del Art. 1609 del C.C.

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entiende pertenecerle a los contratos bilaterales y el saneamiento por


eviccin45 al contrato de compraventa.
Y son ACCIDENTALES de un contrato aquellas que ni esencial, ni
naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de una clusula
especial. Aunque lo comn en los contratos es que las obligaciones sean puras
y simples, y por ende, produzcan efectos inmediatos y las partes en su libertad
pueden someterla a modalidades las obligaciones emanadas del contrato y se
convierten en cosas accidentales a l, como sucede con la clusula penal46, en
los contratos bilaterales; el pacto de retroventa47, el pacto de preferencia48, en
el contrato de compraventa y los dems pactos que las partes establezcan.
Vemos que las cosas accidentales del contrato, son partes fundamentales de
ste, como todos los pactos que las partes realizan, por ello, insistimos que el
pacto arbitral no es una cosa accidental del contrato, porque tiene autonoma
jurdica, es una convencin y como el contrato es una convencin, entonces en
el acuerdo que se realiza entre las partes pueden stas en su libre albedrio
estipular aspectos contractuales y aspectos convencionales.
Se recuerda que lo contractual, es nicamente para darle nacimiento a las
obligaciones y su ejecucin o responsabilidad contractual proveniente y lo
convencional, es para extinguir o modificar ya sea la obligacin o los efectos
del contrato, como sucede con el pacto arbitral.

45

Estipulada en la norma del Art. 1893 SS del C.C.


Art. 1592 del C.C.
Art. 1939 del C.C.
48
Art. 862 del C. de Cio.
46
47

110

Comentario [U3]: La ley 1152 de 2007


y su decreto reglamentario 230 de 2008,
establecen la reversin, como una cosa de la
naturaleza en la adjudicacin de baldos.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O ESENCIALES U ORGANICOS DEL


ACTO JURDICO.
Este estudio se refiere a los presupuestos exigidos para la validez de la
declaracin de voluntad que implica el acto jurdico. Como se viene
observando, dentro del estudio del acto jurdico, ste se refiere a los actos
cumplidos por el hombre con la voluntad o intencin de producir efectos
jurdicos. El acto jurdico es el mismo negocio jurdico.
Para un mejor enfoque del tema a analizar, cabe recordar las dos instituciones
ms importante del estudio del derecho, como es el HECHO JURDICO y el
ACTO JURDICO, como se ha concluido, la diferencia sustancial entre estas
instituciones la otorga la ley, cuando la ley le concede efectos jurdicos, a las
consecuencias del hecho natural o material, estamos en presencia de un hecho
jurdico y si la ley le concede efectos jurdicos a las consecuencias de la
voluntad, estamos en presencia de un acto jurdico.
El acto jurdico, es de suma importancia en el estudio de las obligaciones,
porque es GENERADOR DE OBLIGACIONES, es decir, es el TITULO
(entendiendo el ttulo, como el acto del ser humano generador de obligaciones
o que constituye el dominio de manera directa). El acto jurdico es de:
formacin unilateral: cuando interviene una sola voluntad y de formacin
bilateral: cuando intervienen dos o ms voluntades o coercible, cuando
proviene de una autoridad.
No sucede lo mismo con el hecho jurdico, que para tener connotacin
generadora, requiere de un acto jurdico o jurisdiccional de reconocimiento,
debido a que el hecho jurdico como tal, no es generador de obligaciones,
aunque es causa para generar la fuente49 y muchos tratadistas informan que es
fuente, por ello, requiere de demostracin y reconocimiento judicial, para que
el acto jurdico o jurisdiccional de reconocimiento, lo convierta en causa de las
obligaciones.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad,
es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma,
y sin el ministerio o la autorizacin de la otra50.

49
50

VERBEL FLREZ, Eustorgio La causa en nuestra legislacin- Montera- 2010.


Art. 1502 del C.C,

111

De la norma transcrita se infiere que los requisitos ah sealados para la


validez de los actos o declaraciones de la voluntad, deban concurrir
nicamente para que el deudor se obligue; pero en verdad, esos presupuestos
son de la misma manera necesaria para el acreedor adquiera la facultad
personal de exigir en los actos jurdicos de formacin bilateral, estos son, entre
otros los contratos.
Los doctrinantes llegan al extremo de indicar que el Art. 1502 aludido puede
interpretarse en su sentido literal, cuando el acto jurdico es unilateral y produce
obligaciones a cargo del autor de ese acto, veremos entonces si es posible
derivar una obligacin de una declaracin unilateral de voluntad.
De lo anterior se colige, que la norma del artculo citado, comprende los
requisitos que se exige tanto para los actos jurdicos de formacin unilateral,
como los de formacin bilateral, pero el objeto solo surge en los actos de
formacin bilateral cuando tienen la connotacin de ser contratos.
Del texto de la norma, se infiere que existen dos clases de elementos en la
conformacin del acto jurdico: unos elementos que ataen a la existencia
misma del acto y otros que conciernen a la validez del acto, trados por la
doctrina.
EXISTENCIA DEL ACTO JURDICO.
Para que el acto jurdico exista, es tenga la connotacin de producir
consecuencias jurdicas, es necesario que rena los siguientes elementos:
voluntad (consentimiento), el objeto, la causa y las formas en los actos
solemnes (aunque estas son ms de la esencia de ciertos actos, que conlleva
la existencia de los mismos).
VALIDEZ DEL ACTO JURDICO.
Para que el acto jurdico sea vlido y produzca los efectos requeridos por las
partes es necesario que rena los siguientes elementos: La capacidad, el
consentimiento exento de vicios, el objeto y causa lcita.
Es de expresarse igualmente, que la doctrina ha indicado los presupuestos
necesarios para la existencia del acto jurdico, como elementos constitutivos u
orgnicos de aqul, ya que son imprescindibles para que el acto surja a la vida
jurdica. En cambio, los dems elementos sealados en la norma incumben a la
validez misma del acto, no a su existencia.
A los elementos constitutivos u orgnicos, o elementos de la existencia del acto
jurdico, fuera del consentimiento, del objeto y de la causa, se agregan las
solemnidades en los casos en que la ley las prescribe (Art. 1741 del C.C., 898
112

inciso segundo del C. De Cio.), aunque estos son ms de la esencia de ciertos


actos jurdicos.
Corresponde ahora, hacer el estudio de cada uno de los elementos que ataen,
tanto a la existencia como a la validez del negocio jurdico.

A.

LA CAPACIDAD.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma,


sin el ministerio o la autorizacin de otra.51.
Por regla general todas las personas son capaces, excepto aquellas que la ley
declara como incapaces52
Entendiendo como capacidad la aptitud que todos tenemos para hacer valer las
facultades que el derecho confiere.
CLASES DE CAPACIDAD.
Hay dos clases de capacidad: de goce y de ejercicio.
La primera es la aptitud que tiene una persona para ser titular de las facultades
que confiere el derecho y la segunda es la que se tiene para usar las facultades
que confiere el derecho, para hacerlas valer por si misma, para trasmitirlas a
otros. Por ejemplo, todos podemos gozar de las facultades derivadas de la
propiedad, pero no todos podemos ejercitar dichas facultades, como
arrendarla, transferirla, reivindicarla, sin la intervencin de otra persona.
La capacidad de goce puede muy bien concebirse y existir sin la capacidad de
ejercicio, pues el titular de las facultades, puede en ciertas circunstancias, ser
incapaz para hacerlas valer por s misma.

Determinar de conformidad a las normas de los


Arts. 93 SS del C.C. y la Ley 1295 de 2009, Desde
cuanto tenemos capacidad de goce: desde el
nacimiento o desde la concepcin?

51

Inciso segundo del Art. 1502 del C.C. y ley 33 de 1992, la regula a nivel internacional e indica en su
ARTCULO 1. La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.
52
Art. 1503 del C.C.

113

Comentario [U4]: La ley 33 de 1992,


que aprueba los tratados de asuntos civiles,
regula la forma como se rige la capacidad
en asuntos internacionales
La ley 1275 de 2009, establece que los
enanos son discapacitados y las leyes 361
de 1997, 769 de 2002 y 1287 de 2009,
ordenan crear espacios para discapacitados
y la ley 1306 de 2009, modifica todo lo
referente a las guardas .

Hoy en da toda persona, cualesquiera que sean su edad, sexo, estado o


nacionalidad, tiene el goce de las facultades que le otorga la legislacin civil
dentro del derecho, a diferencia de lo que aconteca en la legislacin romana,
en donde no bastaba ser un ser humano para tener la personalidad civil, la cual
se reservaba a quienes reunieran determinados requisitos, que adquiran la
denominacin de persona. No todas, en cambio, pueden ejercer las facultades
que confiere el derecho, pues para ello precisa reunir previstas condiciones
tanto naturales como legales; y es precisamente la capacidad de ejercicio la
exigida por la ley para la validez de los actos jurdicos. Por consiguiente, a
quienes carecen de ella, la ley los denomina INCAPACES.
Es necesario conceptualizar lo que es una PERSONA, segn el ordenamiento
jurdico nuestro, es el titular de las facultades que el derecho confiere, que es
obtenido para disfrazar el amparo que el derecho nos confiere. El vocablo
persona viene del trmino latino personae. En Roma se llamaba persona a la
mscara que, a manera de yelmo, se colocaban los actores y a la cual estaba
provista de una especie de bocina, para que la voz de los actores se escuchara
por todos los espectadores. Como cada mscara representaba un personaje, la
expresin sirvi para denotar el mismo papel representado; con posterioridad
se llamo persona al actor que llevaba puesta la mscara. Luego la
jurisprudencia hizo extensivo el trmino (Sic) persona para nombrar al hombre
en su concepcin jurdica53.
Tenemos en la actualidad dos tipos de personas, las personas naturales y las
personas jurdicas, distincin que hace nuestro cdigo civil, en la norma del
ARTICULO 73. <PERSONAS NATURALES O JURIDICAS>. Las personas son
naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en
el ttulo final de este libro.
Define la persona natural en la norma del ARTICULO 74. <PERSONAS
NATURALES>. Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Otorga una nocin de persona jurdica en la norma del ARTICULO 633.
<DEFINICION DE PERSONA JURIDICA>. Se llama persona jurdica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

53

MONTOYA O. Marta. MONTOYA P. Guillermo. Ob.cit. Pg. 35.

114

Lo anterior para significar que son las nicas que son titulares de las facultades
que el derecho confiere o como se indica en el argot comn jurdico son las que
tienen derecho54.
El concepto de capacidad es estrictamente legal, no puede ser resultado de
una determinacin contractual. No se puede volver capaz a los incapaces o
viceversa, por la mera voluntad de los contratantes.
Sin embargo, en ciertos contratos se puede determinar la incapacidad para
ejecutar actos especficos, como en el contrato de arrendamiento, cuando se le
prohbe al arrendatario subarrendar, en el contrato de sociedad, que prohbe a
los socios ejecutar actos similares al del objeto social. Pero en estos casos, las
prohibiciones estn limitadas en el mbito general del ejercicio de las
facultades y deben estarlo en el tiempo y en el espacio. El arrendatario que se
le prohbe subarrendar, sigue siendo un sujeto capaz de ejercer facultades y
adquirir obligaciones, en trminos generales y su prohibicin se reduce en el
tiempo, al trmino que dure el contrato y en el espacio a la habitacin o
construccin de cuyo arrendamiento se trate, se convierte en una causal
convencional para la terminacin del contrato.
Ms sin embargo, hay casos en los cuales la relacin contractual puede
convertir a un incapaz en capaz para ejercer ciertas facultades que le confiere
el derecho. Por ejemplo, Juan que tiene 16 aos y Mara que tiene 15 aos,
desean contraer nupcias, ellos tienen capacidad matrimonial, pero no libre, es
decir, necesitan permiso de sus padres (Art. 117) para celebrar el acto jurdico
del matrimonio. Una vez efectuada la relacin convencional, sta emancipa
(Art. 314) a Juan y Mara, pero no los habilita, adquieren plena capacidad para
ejercer sus facultades sustanciales en el manejo de su hogar (Art. 177), y como
quiera que no estn habilitados de edad, solo pueden administrar su peculio
profesional (Art. 294) y en los dems bienes necesitan un curador.
Otra relacin contractual que otorga capacidad especial, es la laboral, pues el
menor trabajador adquiere un peculio profesional o industrial y de conformidad
a la norma del artculo 294, El hijo de familia se mirar como emancipado y
habilitado de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o
industrial. Para celebrar el contrato de trabajo es un incapaz, pero para
administrar su peculio profesional es plenamente capaz.
son situaciones jurdicas que determinan una especie de plena capacidad
derivada de un acto jurdico, como es la convencin matrimonial y el contrato
laboral, ntese que la capacidad solo se refiere a las cuestiones inherentes a
estos actos jurdicos: en el matrimonio al manejo del hogar y en el laboral en la
administracin del peculio profesional, en los dems casos siguen siendo
54

VERBEL FLREZ, Eustorgio. Civil general. Indito. Montera- 2011. Pg. 116 117.

115

incapaces y por ende, los casados requieren de un curador, para los asuntos
procsales de un curador ad litem55; el trabajador sigue representado por sus
padres o su curador segn el caso.

ABSOLUTA
GOCE

CAPACIDAD

EJERCICIO INCAPACIDAD
RELATIVA

LA INCAPACIDAD Y SUS CLASES.


a. INCAPACIDAD ABSOLUTA.
Llamada as porque es erga omnes, es decir, porque produce efectos contra
todo el mundo. No es una clasificacin arbitraria de la ley, sino el
reconocimiento que ella hace de ciertas condiciones biolgicas que impiden
obligarse.
Los discapacitados mentales son absolutamente incapaces y no se necesita
que est en interdiccin. Los impberes56 son absolutamente incapaces y no
pueden prestar su voluntad ni aun en obligaciones naturales; lo mismo los
sordomudos, que no pueden darse a entender, aspecto que modific la ley
1306 de 2009, que lo considere como discapacitado mental cuando no se da a
entender.
La ley 1098 de 2006, hace una distincin entre los menores en la norma del
Art. 3 entre nia o nio o infante es el menor de 12 y adolescente es el mayor
12 y menor de 18 aos, pero la norma del Art. 34 C.C., distingue entre el
impber menor de 14 aos y menor adulto entre 14 y 18 aos.
La Ley 1306 de 2009, estable una regulacin sobre este aspecto en la norma
del ARTCULO 2 los sujetos con discapacidad mental: Una persona natural
tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psquicas o de
comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o
asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.

55

La norma del Art. 45 del C.P.C., establece el procedimiento para la designacin de ste tipo de curador.
No hay claridad en ste concepto, la norma del Art. 2346, genera una responsabilidad civil
extracontractual indirecta al dao causado por el mayor de 10 aos, la norma del Art. 3 de la Ley 1098 de
2006, indica que es el menor de 12 aos y el artculo 34, con la reforma constitucional establece el
menor de 14 aos, Quin es el impber en Colombia? Respuesta que deben absolver.
56

116

La incapacidad jurdica de las personas con discapacidad mental ser


correlativa a su afectacin, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho
de los terceros que obren de buena fe.
PARGRAFO: El trmino "demente" que aparece actualmente en las dems
leyes se entender sustituido por "persona con discapacidad mental" y en la
valoracin de sus actos se aplicar lo dispuesto por la presente Ley, en lo
pertinente.
Esta ley modific todo lo concerniente al manejo de las guardas en nuestra
legislacin.

GUARDAS

CURADURIAS

TESTAMENTARIA

CONSEJERIA

LEGTIMA

ADMINISTRACIN

DATIVA

Los actos ejecutados por los discapacitados mentales, los impberes, son
nulos (cuando se dice que un acto es nulo, se refiere a la nulidad absoluta y
cuando se habla de rescisin se refiere a la nulidad relativa).

b. LA INCAPACIDAD NATURAL E INCAPACIDAD LEGAL.


Es importante hacer esta distincin, porque las distintas formas de incapacidad
absoluta consagradas en nuestra legislacin positiva, se erigen sobre la
consideracin de una natural ineptitud del incapaz para proveer al cuidado de
sus propios intereses, la cual deriva de una deficiencia fsico-squica a causa
de la cual no tiene clara conciencia del alcance de las propias acciones, a cuya
ejecucin llega de manera irreflexiva.
El demente y el impber, son por su naturaleza incapaces absolutos,
retomados por la citada Ley 1306 de 2009, donde el demente es considerado
como discapacitado mental, toda vez que una deficiente condicin squica los
priva del necesario discernimiento.
Algunas legislaciones, como la italiana, establecen como fundamentos de
incapacidad la menor de edad, la interdiccin judicial o legal y, en grado ms
tenue, la inhabilitacin.

117

Esta ltima, en efecto, es una forma de interdiccin aplicable a casos


atenuados o parciales de insuficiencia mental. Para estas legislaciones, aun las
incapacidades naturales que obedecen a una ratio juris constante, como la
demencia, suponen para su efectividad un pronunciamiento judicial. Se ha
planteado por virtud de este criterio el problema de la incapacidad natural frente
a la capacidad legal, y en desarrollo del conflicto se pregunta si es o no vlido
el acto de la persona legalmente capaz que, en el momento de su actuacin,
no lo era naturalmente, como sera el caso del discapacitado mental nointerdicto.
Para el cdigo civil italiano de 1865, derogado en sus Arts. 336 y 337, permita
responder afirmativamente la pregunta. Por mandato de la primera de aquellas
disposiciones, los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados si la
causa de la interdiccin exista ya al tiempo en que tuvieron lugar los actos
mismos, y siempre que, por la calidad del contrato o por el grave perjuicio que
de l haya derivado o pueda derivar el interdicto, o de otra manera, resulte la
mala fe de quien contrat con el mismo; y de acuerdo con la segunda norma,
despus de la muerte del individuo los actos realizados por l no podrn ser
impugnados por enfermedad metal sino cuando, o haya sido promovida la
interdiccin antes de la muerte de l, o la prueba de la enfermedad resulte del
acto mismo que es impugnado.
Y con base en los transcritos texto, se ha concluido, que si se exiga la mala fe
de quien contrataba con el incapaz, inferida de ciertos efectos como el perjuicio
actual o eventual, que se causan a este, era obviamente porque no bastaba la
ineptitud natural del incapaz, la cual no entraba a obrar como causal de
incapacidad sino sancionada judicialmente mediante un decreto de interdiccin.
Pero se replicaba justamente que los artculos citados no se refieren, en
realidad a la incapacidad natural, sino a la incapacidad legal resultante de la
interdiccin y dan lugar, en cierto modo, a una interdiccin anticipada. Estos
artculos no se oponen a que la ineptitud psquica del autor en el momento del
acto, sea considerada como fundamento de nulidad, ni impiden, por
consiguiente, resolver el problema de la incapacidad natural segn los
principios.
El nuevo cdigo italiano, ha innovado en este punto. El Art. 428, dispone Los
actos realizados por una persona que aunque no interdicta, se pruebe no haber
sido por cualquier causa, aun transitoria, capaz de entender o querer en el
momento en que los actos fueron celebrados, puede ser anulados a instancia
de la persona misma o de sus herederos o causahabiente, si resulta de ellos
un grave perjuicio para el autor. La anulacin de los contratos no puede
declararse sino cuando por el perjuicio que s haya derivado o pueda

118

derivarse de ellos para la persona incapaz de entender o querer, o por la


calidad del contrato, o de otro modo, resulte la mala fe del otro contrayente57.
Texto del cual se deduce:
- Que la ineptitud squica se convierte en razn de simple anulabilidad del acto,
no ya de nulidad.
- Que la ineptitud squica no es siquiera suficiente por s sola para provocar la
anulabilidad del acto, sino que debe estar acompaada del grave perjuicio y, en
los contratos, de la mala fe del otro contratante.
Este sistema difiere fundamentalmente del rgimen legal colombiano, a la luz
de la cual basta demostrar la discapacidad mental para que sin necesidad de
que exista interdiccin, surja el fundamento de una incapacidad absoluta, a la
luz del Art. 15 de la Ley 1306 de 2009, concordante con el Art. 1504 del C.C.
Se reconoce as entre nosotros la llamada incapacidad natural, debida a
estados biolgicos o fsicos o fsicos-psquicos de reconocida insuficiencia.
A parte de ello, la norma del pargrafo 1 del Art. 36 de la ley 1098 de 2006,
cdigo de la infancia y la adolescencia y el Art. 26 de la Ley 1306 de 2009,
reviven la norma del Art. 232 del decreto 2737 de 1989, conocido como el
cdigo del menor, al regular: En el caso de los adolescentes que sufran
severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deber
promover el proceso de interdiccin ante la autoridad competente, antes de
cumplir aqul la mayora de edad, para que a partir de sta se le prorrogue
indefinidamente su estado de sujecin a la patria potestad por ministerio de la
ley, lo que permite que el incapaz absoluto, contine bajo la potestad parental
de sus padres, a pesar de ser mayor de edad, es una situacin creada para
amparar al incapaz, pero que se contrapone a los principios rectores del cdigo
civil.

b. INCAPACIDAD RELATIVA.

Las incapacidades no contempladas en la categora de absolutas, son


relativas, civiles o legales, porque son figuras creadas por la ley para amparar
a determinadas personas.
El acto relativamente incapaz puede generar obligaciones naturales58, como es
el caso de los menores adultos, y estas obligaciones naturales pueden ser
57

Texto extrado de las conferencias de J.J. LEDESMA GIL. Medelln- 1980.


La norma del art. 1527 del C.C., define las obligaciones naturales, como aquellas que no confieren
derecho (SIC) para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan retener lo que se ha dado o
pagado, en razn de ellas.. Confunde el cdigo el concepto de accin con derecho.
58

119

Comentario [U5]: La ley 1275 de 2009,


considera al enano discapacitado
determinar que clase de incapacidad
padece?

caucionadas o novadas. Los relativamente incapaces son en la legislacin


colombiana: los menores pberes no habilitados, los prdigos hoy inmadurez
negocial y de acuerdo con la discutida mencin del cdigo civil, las personas
jurdicas59.
El menor adulto que, sin autorizacin paterna, recibe prstamo de determinada
suma de dinero, contrae una obligacin natural60. El acreedor no tiene accin
contra l. Pero si el menor paga voluntariamente lo que debe, el acreedor
tendr la facultad legal de retener el importe de aquella prestacin.
Ya analizamos el caso de la relacin convencional matrimonial y la contractual
laboral, los menores pberes contratados por un contrato de trabajo, forman
un peculio profesional o industrial (Art. 294- 54 ley 1306/09), donde el menor
tiene plena capacidad para disponer de los bienes adquiridos como fruto de su
trabajo o industria y para ejercer los actos de su empleo o cargo, en este caso
la patria potestad se encuentra limitada por una relacin contractual del menor
(Art. 290).
Claro esta, que para poder celebrar el contrato de trabajo, se considera
incapaz, pero una vez autorizado por sus padres, adquiere plena capacidad
para disponer de su peculio profesional y realizar los actos de su empleo o
cargo. Pero para ejercer las facultades procsales, necesita la intervencin de
sus padres, porque para estos fines sigue bajo la patria potestad, por no estar
emancipado, aunque la norma del Art. 294 lo considera emancipado. Y como
se ha dicho se presenta una situacin especial de plena capacidad, derivada
de una relacin contractual.
La ley 1306 de 2009, en el pargrafo del Art. 54, le otorga una calidad dual en
la guarda del menor adulto, que a pesar de ser un incapaz relativo, tiene
curador y solo para la administracin de su peculio profesional se le puede
designar un consejero.
El inmaduro negocial, para que se considerado como tal, deben ser declarado
inhbil para la celebracin de algunos negocios jurdicos y viene a flote en la
norma del Art. 32 de la mencionada ley el vocablo negocio jurdico, como acto
jurdico de formacin bilateral. Antes se conoca como un proceso de
interdiccin judicial, aunque tiene la misma connotacin jurdica cambio de
nombre ahora se conoce como inhabilidad para negociar (Ver Art. 447 del
C.P.C.)

59
60

Segn los textos de las normas 17 y 32 de la Ley 1306 de 2009.


Segn el texto del Art. 1527.

120

d. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES:

A las de esta categora no deba llamrseles incapacidades en rigor jurdico,


pues son prohibiciones arbitrarias de la ley, impuestas por el inters pblico
que cuida de la armona en el seno de la familia (Art. 1504 del C.C., inciso
final). Tales como la incapacidad del curador, a quien se le prohbe comprar los
bienes de su pupilo.

e.

PROHIBICIONES RELATIVAS:

Estas prohibiciones hacen referencias a ciertas solemnidades habilitantes. En


este caso la incapacidad especial no inhabilita al sujeto para la celebracin del
acto en cualquier circunstancia; no se trata de prohibicin definitiva. En otras
palabras, el sujeto puede ejecutar el acto, pero es incapaz de hacerlo por s
mismo, o con entera independencia, necesita de la autorizacin de otra
persona. Es decir, el acto le es permitido pero deben observar las formalidades
que exige la ley en consideracin al estado o calidad del sujeto que lo celebra.
Por ejemplo, los casos regulados en las normas de los Arts. 92 de la Ley 306
de 2009, 1851 a 1856, 2170, del C.C., 960 del C. de Cio.
De este concepto de incapacidad relativa o prohibiciones relativas nace dentro
del marco de nuestra legislacin las inhabilidades e incompatibilidades para
contratar y acceder a los cargos pblicos, de igual forma los impedimentos y
recusaciones para administrar justicia.
En el captulo II del Ttulo V, Arts. 122 a 131 de la Constitucin Poltica
Nacional, se establecen los mecanismos jurdicos para acceder a la funcin
pblica del Estado y al mismo tiempo se regulan las incompatibilidades y
prohibiciones que generan una incapacidad relativa en la vinculacin como
servidor pblico.
Dentro del campo civil los funcionarios encargados de dirimir estos conflictos
estn sujetos a reglas jurdicas que les impide administrar justicia cuando
concurra una de las causales que contempla la norma del Art. 150 del C.P.C.,
que se traduce en una incapacidad relativa o prohibicin relativa para
desempear el cargo de Juez.

121

f.

SANCION POR NULIDAD:

En vista de que se trata de requisitos exigidos por la ley en atencin a la


calidad o estado de la persona, la sancin de la omisin de los mismos, es la
nulidad absoluta, segn se desprende del Art. 1741 del C.C.
Ha de indicarse que, cuando la incapacidad especial o particular se traduce en
la imposibilidad de ejecutar un acto, por s solo, debiendo recurrir la ocurrencia
o autorizacin de otra persona, debido a que el acto es prohibido, no hay objeto
ilcito, y en consecuencia, para determinar la sancin es preciso saber la
consideracin en virtud de la cual la ley exige esos requisitos. Y en el caso de
que se trate, la ley considera es el estado de quien ejecuta el acto, y segn el
inciso final del Art. 1741 del C.C., la sancin es la nulidad relativa.
Pero debe recordarse que en los casos de incapacidad absoluta, la sancin es
la nulidad absoluta del acto y hay otros casos, en los cuales la sancin es
meramente econmica, como ocurre en los casos de los Arts. 124 y 1266 del
C.C. (Desheredamiento).

TALLER DE INVESTIGACIN
Tomando como referencia las normas del cdigo civil y las
contempladas en la ley 80 de 1993, cuyo texto se relaciona,
elaborar un informe tipo ensayo sobre la naturaleza jurdica de
los consorcios y las uniones temporales

LEY 80 DE 1993 (octubre 28)


Artculo 6.- De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con
las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades
estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su
duracin no ser inferior a la del plazo del contrato y un ao ms.
Artculo 7.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta
Ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
122

hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del


contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman.
Ver el Decreto Nacional 679 de 1994.
2. Unin Temporal: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan
una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un
contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta
y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo
con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin
temporal.
Ver el Concepto de la Sec. De Hacienda 1245 de 1997.
Pargrafo 1.- Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de
consorcio o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y
extensin de la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no
podrn ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.
Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la
persona que, para todos los efectos, representar al consorcio o unin
temporal y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y
su responsabilidad.
Pargrafo 2.- Derogado por el art. 285, Ley 223 de 1995 deca as: "Para
efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicar el
rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningn
caso, estarn sujetos a doble tributacin."
Pargrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera
de las modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una
propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirn por las disposiciones previstas en esta ley para los
consorcios.

123

B.

EL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento es el segundo de los elementos constitutivos del contrato, y


se llama as al acuerdo que han concertado las voluntades de los contratantes
para obtener el resultado jurdico que se han propuesto. O como lo define
JOSSERAND: El acuerdo de voluntades con nimo de crear obligaciones. La
nocin es inseparable del contrato mismo y ambas llegan a confundirse en la
teora.

Analizar el consentimiento informado de la justicia restaurativa en el


Cdigo de Procedimiento Penal Arts. 518 y 519 y compararlo con el
concepto de consentimiento que se estudia.

a. MECANICA DE LA FORMACIN DEL


CONSENTIMIENTO.
Para que dos o ms voluntades produzcan mediante su acuerdo un resultado
jurdico, es indispensable que ese acuerdo generador haya estado precedido
de una oferta hecha por una de las partes, y de la aceptacin impartida por la
otra. Las dos o ms voluntades que acordadas dan nacimiento al fenmeno
llamado consentimiento, no se manifiestan en forma simultnea; una de las
partes dirige a la otra una oferta y la otra la examina y despus la rechaza o la
acepta, con o sin discusin. Si acepta se forma el consentimiento y el contrato
queda perfeccionado. De donde se sigue, que hay un perodo precontractual,
en el que es fcil distinguir, de un lado al autor de la oferta, y del otro al
destinatario de ella, que se convierte ulteriormente en aceptante.
Pero la oferta puede no ir dirigida a destinatario conocido y determinado, sino
estar hecha al pblico en general, sin determinacin de persona. Tal ocurre,
verbigracia, en los almacenes en cuyos escaparates se colocan mercaderas,
con la indicacin de precio, pues en tales casos los ofrecimientos son
generales y permanentes y de ellos puede aprovecharse cualquier comprador,
con cuya aceptacin se da instantneamente origen a un contrato.
La aceptacin, en cambio, tiene carcter individual. Debe darla el aceptante y
corresponde a la concreta oferta del policitante.

124

b.

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO.

El cdigo civil no trae reglas sobre la formacin del consentimiento; de ah que


haya que acudir a las normas contenidas en el cdigo de comercio, en sus
artculos 845 a 864. En el cdigo civil no existe una norma que indique
expresamente que las reglas sobre la formacin del consentimiento regulado
por el cdigo de comercio, son de aplicabilidad a los contratos civiles, no se
encuentra ningn obstculo de carcter jurdico, para que se apliquen a los
contratos civiles. Las normas del cdigo de comercio, tienen aplicabilidad por
analoga61, ya que donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
El juez esta forzosamente instado a fallar todo litigio, no sindole posible en
consecuencia excusarse de hacerlo, bajo el pretexto de no haber norma
expreso. Al respecto es claro el Art. 48 de la ley 153 de 1.887, que dice: Los
jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, incurrir en responsabilidad por denegacin de justicia
En la formacin del consentimiento se requiere de la coexistencia o
concurrencia de dos fases o etapas:
c. LA OFERTA O PROPUESTA.
Para analizar la oferta, partamos del valor que le otorga nuestra legislacin a la
oferta. La oferta es una declaracin unilateral de voluntad*, dirigida por una
persona a otra, por la cual la primera manifiesta su intencin de considerarse
ligada, si la otra parte acepta.
La cuestin de saber qu efectos jurdicos nacen de la sola oferta no viene a
contemplarse en la prctica, sino cuando la aceptacin no subsigue
inmediatamente. En efecto, si ningn intervalo las separa el contrato se forma
inmediatamente. Pero en ocasiones no hay lugar a una formacin instantnea
del consentimiento, en razn de que la oferta se ha hecho, bien por intermedio
de mandatario o bien por carta, telegrama, Internet. Entonces la oferta existe
por s sola durante algn tiempo, e importa saber cules son sus
consecuencias en derecho.
Se trata de uno de los problemas que trae la clebre teora de los contratos
entre ausentes o contratos por correspondencia.

61
*

Regulada en la norma del Art. 8 de la Ley 153 de 1887.


Como acto de formacin unilateral, es revocable Art. 1057 del C.C.

125

De acuerdo con la escuela francesa, la sola oferta no liga al oferente, porque


no se formula con el fin de crear inmediatamente una obligacin (no hay en ella
declaracin unilateral), sino con la intencin de provocar una aceptacin que
permita formar el contrato. En principio, pues, la oferta sigue siendo revocable
hasta su aceptacin.
Pero esta frmula general se ofrece con variedad de matices, la carta que
contiene una oferta genera para el remitente, antes que reciba aceptacin,
efectos que deben estudiarse, para ello, analicemos:
El cdigo civil se refiere a la oferta, nicamente en el pago por consignacin,
artculos 1658 a 1662, pero no como mecanismo de formacin del
consentimiento, si no como una forma de extinguir una obligacin. La oferta
como un mecanismo de formacin del consentimiento, la define el cdigo de
comercio en su artculo 845, al indicar: La oferta o propuesta, esto es, el
proyecto de negocio jurdico que una persona formula a otra, deber contener
los elementos esenciales del negocio jurdico y ser comunicada al destinatario.
Se entender que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier
medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.

c.a. REQUISITOS DE LA OFERTA:


Debe llenar los siguientes requisitos:
-DEBE SER SERIA, ello significa que la oferta ha de darse con intencin de
producir vnculo jurdico. No sera seria la oferta en el caso en que Pedro diga
que le da a Juan un caballo si quiere, ya que no hay intencin de producir
vnculo jurdico.
-DEBE SER EXTERIORIZADA, la exteriorizacin puede ser expresa, si se hace
formal y explcitamente y tcita, si se verifica a travs de ciertas circunstancias,
de las cuales se infiera su existencia. Ejemplo, quien abre una peluquera hace
una oferta tcita, e igualmente la oferta puede ser verbal o escrita.
-DEBE SER COMPLETA, ello significa que la oferta sea hecha en tal forma,
que para el nacimiento del contrato baste que el destinatario expresa s. De la
misma manera este requisito implica que la oferta debe contener todas las
circunstancias del contrato, tales como el precio, el objeto bien especificado,
etc.
-DEBE SER VOLUNTARIA, como la oferta viene hacer la voluntad de uno de
los contratantes, por norma general, debe ser libremente emitida. Sin embargo,

126

y por excepcin, la oferta debe ser forzada, cuando al no hacerla constituye


abuso del derecho, por ejemplo, en la prestacin de los servicios pblicos.
-LA OFERTA DEBE SER DIRIGIDA A UN DESTINATARIO, al respecto la
norma del Art. 847 del C. De Cio. , Establece que en las ofertas de
mercaderas, con indicacin del precio, dirigidas a personas no determinadas,
no sern exigibles para el que las haga y las dirigidas a personas
determinadas, sern exigibles. Esta norma trae unas excepciones y son las
ofertas en exhibidores y la oferta pblica, que a pesar de dirigirse a personas
indeterminadas, son vinculantes.
VALOR DE LA OFERTA AISLADA, se presenta la problemtica de
saber si por el hecho de que el destinatario o sea la persona a la cual
va dirigida la oferta, no ha aceptado an (es lo que se llama la oferta
aislada), dicha oferta o propuesta tiene algn valor.
Ha de significarse que con respecto al valor de la oferta aislada han existido
tres teoras:
TEORIA CLSICA, de acuerdo con esta teora la oferta no tiene fuerza
vinculante antes de que se d su aceptacin. En Francia se da cabida a
esta teora y en esta nacin se expresa, que la oferta o propuesta
mientras no vaya seguida de la aceptacin no constituye ninguna
responsabilidad para quien hace la misma (para el oferente. Ello con
fundamento en que no se acepta que una persona puede obligarse por
su propia voluntad, ya que solamente cuando concurren las dos
voluntades, nacen las obligaciones. De acuerdo con esta teora, se
producen las siguientes consecuencias:
- El oferente o proponente puede retractarse sin que de ello se le siga
responsabilidad alguna, siempre y cuando lo haga antes de la aceptacin.
- La oferta o propuesta caduca cuando el oferente le sobreviene alguna
incapacidad o por la muerte.
TEORIA MODERNA, de acuerdo con esta teora, la oferta vincula al
oferente an antes de que sea aceptada por el destinatario. Esta tesis
fundamenta el valor de la oferta en la teora de la declaracin unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones; el origen de esta teora es
alemn (Arts. 145 y 146 del C.C. Alemn). De acuerdo con la teora
moderna la aceptacin del destinatario es indispensable para el
ejercicio de la facultad que le confiere el derecho, pero no para su
nacimiento. De esto se derivan las siguientes consecuencias:
127

- La oferta es irrevocable,
- La oferta no caduca por muerte, incapacidad, quiebra o insolvencia
del oferente o del destinatario sobrevenida antes de la aceptacin,
- La oferta debe contener una duracin limitada, es decir, debe tener un
plazo.
TEORIA ECLECTICA O INTERMEDIA, esta teora implica que la oferta
no aceptada no impone obligacin alguna al oferente; pero en ciertos
casos es responsable antes de la aceptacin. La teora eclctica
conlleva la existencia de un principio que es, como su nombre lo indica,
intermedio entre las dos teoras ya anotadas y da lugar a estas
consecuencias:
- La oferta es revocable, pero cuando la revocacin es intempestiva o
se efecta dentro del trmino que el oferente le otorga al destinatario
para aceptar, se incurre en responsabilidad precontractual, siempre que
el oferente irrogue perjuicios al destinatario.
Muchos han dicho que esta responsabilidad precontractual es de naturaleza
delictual, otros que son de naturaleza contractual, bajo ninguna forma puede
aceptarse que sea de naturaleza delictual, pues el ejercicio de las facultades
que confiere el derecho, no puede constituir un delito y tampoco puede ser
contractual, ya que la retractacin impide el nacimiento del contrato y por ello,
la doctrina ha aceptada que se trata de una responsabilidad sui generis,
llamada precontractual, fincada en un elemento ms moral que jurdico.

d. VALOR EN NUESTRA LEGISLACIN.


El cdigo de comercio le da a la oferta o propuesta la calidad de fuente de las
obligaciones haciendo caso omiso de la aceptacin por el destinatario. La
norma del Art. 846 de dicho estatuto, regula que la oferta es irrevocable, por
consiguiente una vez comunicada, no podr retractarse el proponente, so pena
de indemnizar los perjuicios causados al destinatario

Mediante un informe tipo artculo, determinar Cul es la fuente de la


obligacin de indemnizar los perjuicios por retractacin de la oferta?

128

La oferta conserva su fuerza vinculante aunque el proponente muera o llegue a


ser incapaz en el tiempo medio entre la expedicin de la oferta y su aceptacin,
salvo que de su naturaleza se deduzca lo contrario.

e. LA ACEPTACIN.
La aceptacin es la otra de las etapas de la formacin del consentimiento y
viene a ser un acto por el cual una persona a quien va dirigida una oferta
manifiesta su voluntad de adherir a ella. Debe cumplir los siguientes requisitos.
DEBE SER VOLUNTARIA, el destinatario de una oferta puede en
trminos generales: aceptar o no, contratar o no. Sin embargo el
destinatario no puede hacer uso abusivo de esa facultad para aceptar o
no, so pena de indemnizar los perjuicios. En Francia, por ejemplo, el
empleador que necesitando un trabajador y si este se negara a aceptar
la oferta por estar sindicalizado o por cuestiones polticas, se entiende
que abusa de las facultades que le confiere el derecho.
DEBE SER EXTERIORIZADA, dentro de este concepto ha de tenerse
en cuenta que la aceptacin puede ser expresa o tcita, verbal o escrita,
de conformidad a las normas de los Arts. 850 y 854 del C. De Cio.
DEBE SER PURA Y SIMPLE, ello significa que la respuesta del
destinatario debe ser S.
DEBE ESTAR VIGENTE, el cdigo de comercio en sus normas de los
Arts. 850 y 852, trae los plazos dentro de los cuales debe darse la
aceptacin. Cabe analizar que se entiende por TERMINO DE LA
DISTANCIA, trado por la norma, es simplemente el clculo de tiempo
que tarda el medio de comunicacin utilizado por el proponente para
poner en conocimiento del destinatario la propuesta. Y habr aceptacin
tcita cuando el proponente tenga conocimiento del hecho inequvoco de
ejecucin del contrato propuesto dentro de los trminos establecidos en
las normas citadas.

129

f.

VALOR DEL SILENCIO DEL DESTINATARIO:

Se pregunta si el silencio del destinatario puede constituir o no una


manifestacin de la voluntad. En otras palabras, si el destinatario guarda
silencio, puede pensarse que por ese mismo hecho acepta el contrato ofrecido.
Dicen algunos tratadistas que el hecho de recibir una oferta, suscita
el deber de otorgar respuesta. Segn stos, si se calla, si se guarda
silencio, ha de entenderse que el contrato ofrecido fue aceptado.
Esta teora por exagerada ha tenido muy pocos seguidores. Esta
teora se basa en el aforismo: Quien Calle otorga.
Otros por el contrario, afirman que el silencio debe considerarse
como una manifestacin de la voluntad, cuando la oferta es
manifiestamente til para el destinatario y no causa grave perjuicio al
oferente. Esta teora tiene inconveniente que es demasiado subjetiva.
La mayora de los tratadistas, en forma unnime, han considerado,
que el silencio por s solo no constituye ninguna aceptacin. Segn
stos, en derecho ocurre lo contrario del aforismo, que dice el que
calla otorga, en derecho el que calla no dice nada, esta es la regla
general. La aceptacin condicional extempornea se tiene como una
nueva propuesta u oferta (Art. 855 del C. De Cio.)
g. CASOS EN QUE EL SILENCIO CONSTITUYE ACEPTACIN:
Ha de significarse, que el silencio acompaado de ciertas circunstancias o
circunstanciado, puede significar aceptacin del destinatario. Los autores han
trado como ejemplo, los siguientes:

Cuando en tal forma se ha estipulado. Este se refiere al evento en que


dos personas estipulan que en sus contratos, el silencio constituye
aceptacin.
En el caso del Art. 2151 del C.C., se refiere al mandato profesional,
donde el profesional tiene que manifestar en un trmino razonable si
acepta el mandato, de lo contrario se entender que lo ha aceptado.
Cuando entre dos personas se celebran frecuentemente contratos. Sera
el caso de los proveedores, donde suministran constantemente
mercancas. Donde el silencio constituye aceptacin.

130

Cuando el contrato se ha originado por insinuacin del destinatario.


Cuando A le dice a B, que quiere comprar un caballo y B le hace la
oferta del caballo, el silencio constituye aceptacin.
h. CUANDO DEBE DARSE LA ACEPTACIN:
Con el objeto de saber en que momento debe darse la aceptacin, para efecto
del perfeccionamiento del contrato, ha de distinguirse, el contrato entre
personas presentes y el contrato entre personas ausentes.
Cuando se trata de personas que se entienden directamente o mediante sus
representantes, se forma el consentimiento en el momento en que el contrato
es aceptado o ms en el momento en que es aceptada la oferta.
En el caso en que se trate de personas ausentes, de personas que se
encuentren en distintas localidades, la problemtica consiste en saber en que
momento se entiende celebrado el contrato. Con respecto a este caso, se han
elaborado cuatro teoras:
TEORIA DE LA DECLARACIN O DE LA ACEPTACIN: segn esta
teora el contrato se perfecciona; el contrato se forma, en el momento en
que el destinatario d la aceptacin. En el momento en que el
destinatario acepta, se perfecciona el contrato, por darse el acuerdo de
voluntades de los contratantes. S crtica esta teora porque deja en
manos del destinatario la formacin del contrato, aunque jurdicamente
es muy aceptada.
TEORIA DE LA EXPEDICIN: segn esta teora el contrato se
encuentra perfeccionado, cuando el destinatario enva su aceptacin. Se
ha afirmado que sta en nada corrige la anterior, ya que el envo de la
aceptacin, no da a sta una verdadera consistencia, debido a que
puede ser revocada por el destinatario, pueden ser retirada antes de que
llegue al poder del oferente. Esta teora la aceptaba el derogado cdigo
de comercio en su Art. 188.
TEORIA DEL CONOCIMIENTO DE LA INFORMACIN: en esta teora
el contrato se perfecciona, cuando el oferente conoce la aceptacin del
destinatario. De acuerdo con esta teora no basta que el destinatario
acepte y enve su aceptacin, sino que es necesario que la aceptacin
llegue a conocimiento del oferente. S crtica esta teora, porque deja el
perfeccionamiento del contrato a la voluntad del oferente, el cdigo civil,
trae un ejemplo de esta teora en el Art. 1469, sobre la revocacin de la
donacin antes de la notificacin.
131

TEORIA DE LA RECEPCIN: de acuerdo con esta teora el contrato se


perfecciona, cuando la aceptacin llega a poder del oferente, aun
cuando ste no tenga conocimiento de la aceptacin. Por ejemplo, le
llega una carta al oferente, donde conste la aceptacin se perfecciona el
contrato, aunque ste no la haya ledo, porque la lectura se presume.
TEORIA ACOGIDA POR NUESTRA LEGISLACIN: el cdigo de
comercio en su Art. 864, acoge en forma expresa la teora de la
recepcin y slo existe un caso en el cdigo civil, donde se acoge la
teora del conocimiento de la informacin, que es el del Art. 1469.
f. IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE QUEDA
PERFECCIONADO EL CONTRATO.
Es de trascendental importancia saber el momento en que el contrato se
perfecciona, por los siguientes aspectos:
Para efecto de la teora de los riesgos, que analizaremos ms adelante.
(Art. 1876 del C.C., venta de cuerpo cierto).
En cuanto a la caducidad de la oferta. Si por ejemplo se aceptara la
teora de la declaracin o aceptacin y el oferente muere, no caducara
la oferta, una vez que el destinatario ha aceptado. Si se acepta la teora
del conocimiento y el oferente fallece, aceptada la oferta por el
destinatario, pero antes de que el proponente tenga conocimiento de la
aceptacin, no hay contrato, caduca la oferta.
En cuanto a la prescripcin, con forme al inciso 2 del Art. 2535 del C.C.,
la prescripcin se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible
y en los contratos que no estn sujeto a modalidad, la exigibilidad nace
desde el momento en que se perfecciona el contrato.
Por el precio de la plaza, cuando se determina el valor del contrato por el
precio del da en la plaza, por esta razn, es importante conocer el
momento de perfeccionamiento del contrato para determinar el valor del
mismo.
i. OFERTA PBLICA EN UNA PRESTACIN O PREMIO.
A la oferta pblica de una prestacin o premio, se refiere el Art. 856 del C. De
Cio. , Este caso de la oferta pblica de una prestacin o premio es un evento
de declaracin unilateral de voluntad, como fuente de las obligaciones.

132

REVOCATORIA DE LA OFERTA PUBLICA EN UNA PRESTACIN O


PREMIO.
Se refiere a ello, la norma del Art. 857 del C. De Cio. , Y se puede revocar
antes del vencimiento del trmino de la misma y por justa causa y debe
hacerse en la misma forma en que se ha hecho la oferta o en su defecto en
forma equivalente y si se cumplen las condiciones de la oferta por varias
personas separadamente solo podr exigir la prestacin ofrecida aquella que el
oferente primero reciba aviso de su cumplimiento y en caso de igualdad en el
tiempo, el oferente decidir a favor de quien haya cumplido mejor las
condiciones de la oferta y si se cumple por varias personas en colaboracin, la
prestacin se dividir entre ellas, segn lo ordena la norma del Art. 858 del
mismo texto y el Art. 859 del mismo cdigo, expresa que el oferente no puede
utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestacin
ofrecida, Si lo hiciere debe indemnizarla.
j. CASOS DE LICITACIONES PBLICAS O PRIVADAS. CONTRATOS POR
CONCURSO.
Regula sobre este aspecto, la norma del Art. 860 del C.C., y consisten en una
oferta de contrato a travs de un pliego de cargo, donde cada postor celebra un
contrato condicionado a que no hay postor mejor, donde hecha la adjudicacin
al mejor postor se desechan los dems. Estos contratos por concurso son los
que se celebran entre personas que proponen su celebracin y el que resulte
mejor calificado en el certamen abierto para tal efecto. Ejemplo, si se quiere
construir una casa, la persona interesada abre un concurso sealando las
bases con el fin de determinar el mejor proyecto y con el que resulte mejor, se
celebrar el contrato.
Las condiciones en esta clase de contrato las determina la persona que abre el
concurso, con las bases para la celebracin del contrato. Es menester precisar
que existen diferencias entre los contratos por adhesin, los en pblica subasta
y los por concurso. Y es que en los contratos por adhesin una de las partes
fija las condiciones del mismo, pero la otra parte adhiere a esas condiciones.
En sntesis en estos contratos, basta la aceptacin de las condiciones
prefijadas por una de las partes, para que el contrato se celebre. En cambio en
los contratos en pblica subasta, el contrato se celebra con el mejor postor. En
los contratos por concurso no basta la aceptacin de las condiciones prefijadas
por el proponente u oferente sino que el jurado elige cual es la persona
acreedora a figurar como contraparte del oferente.

133

EN QUE MOMENTO SE PERFECCIONA EL CONTRATO POR


CONCURSO?
Ha de significarse que de acuerdo al cdigo de comercio la oferta o propuesta
es irrevocable; de tal suerte que el oferente o proponente no puede retractarse
si todava no han transcurrido los plazos a que se refiere el Art. 851 de los
textos citado, pues en este evento, se trata de una oferta o propuesta escrita.
Conforme a la norma del Art. 869 ibdem, cada postor que se presenta implica
la celebracin de un contrato condicionado a que no haya postor mejor. De
acuerdo con esa misma norma, efectuada la adjudicacin al mejor postor se
desecharan las dems. De tal suerte que el contrato por concurso se entiende
perfeccionado cuando el jurado elige al mejor postor.
k. PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
El cdigo de comercio en la norma del Art. 861 se refiere a la promesa de
celebrar un contrato, precepto que regula que la promesa de celebrar un
contrato produce obligacin de hacer. Al efectuar el estudio sobre la ejecucin
forzada de la obligacin, se tratar de la promesa de contrato como una
obligacin de hacer. En dicha oportunidad se analizar tanto la promesa de
contrato bilateral, como la opcin o promesa unilateral, segn las reglas de las
normas del Art. 89 de la ley 153 de 1887, que derog al Art. 1611 del C.C. y el
Art. 23 de la Ley 51 de 1918, respectivamente. Siendo la promesa unilateral u
opcin, un acto jurdico de formacin unilateral, que viene a ser fuente de
obligaciones, al igual que la revocacin de la oferta. (Porqu es fuente de
obligaciones?).
La promesa de celebrar un contrato, es un contrato que tiene por objeto
establecer los parmetros para la realizacin de otro contrato, no es un oferta,
es un contrato que ata o liga a las partes para la celebracin de otro contrato,
es de mucha utilidad en los contratos de compraventa, donde las partes
realizan una promesa de compraventa que los ligue en la realizacin del
contrato de compraventa.
l. PACTO DE PREFERENCIA.
El Art. 862 del C. De Cio. , se refiere al conocido como pacto de preferencia y
lo define como aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra
para la conclusin de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un
precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en
las mismas que dicho tercero proponga.
El cdigo civil, trae en su Art. 1944, regula el pacto de retracto, que es un
ejemplo del pacto de preferencia.
134

Comentario [U6]: Es otro caso en el


cual el legislador utiliza indebidamente el
vocablo obligacin, cuando debi indicar
deber convencional.

ll. FORMAS COMO DEBEN PROCEDER LAS PARTES EN LA FORMACIN


DEL CONSENTIMIENTO.
De conformidad a la norma del Art. 863 del C. De Cio. , Las partes deben
proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios causados, esta norma es concordante con la de los
Arts. 768 y 769 del C.C., slo que en materia comercial, la buena fe debe estar
exente de culpa, es decir que no haya culpa o quien pretende contratar haya
tomado las medidas necesarias para no ser burlado en su actuar, es decir, si
quiere comprar un vehculo automotor debe, someterlos a las revisiones
mecnicas, legales del caso y no proceder a comprarlo sin antes haber tomado
las medidas precautelativas en el asunto a contratar, porque en materia
comercial existe el dolo bueno, que no se da en los asuntos civiles.
m. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE PERFECCIONADO EL CONTRATO.
Se puede observar como en la legislacin colombiana y especficamente la
norma del Art. 864 del C. De Cio. , Es aceptada la TEORIA DE LA
RECEPCIN, para la formacin del consentimiento, esta teora como se acot,
consiste en que se entiende perfeccionado el contrato en el momento en que el
oferente o proponente recibe la aceptacin del destinatario. Al efecto, es
bastante clara la norma citada, cuando define el contrato comercial: El
contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relacin jurdica patrimonial, y, salvo estipulacin en contrario,
se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el
momento en que ste reciba la aceptacin de la propuesta.
ll. CONTRATOS EN PBLICA SUBASTA O AL MEJOR POSTOR.
Estos contratos tienen como peculiaridad, que una persona propone su
celebracin al pblico o a un grupo determinado de personas y el contrato se
celebra o se perfecciona con el que ofrezca mejor precio. En estos contratos,
una de partes fija los mecanismos y caractersticas del objeto y el otro adhiere,
por ello, participan de stos contratos, pero difieren de ellos, porque el precio lo
forma el mejor postor y en la subasta se admiten todas las personas que
quieren intervenir e incluso se pueden realizar sin determinar un mnimo a
pagar y cuando se fija un mnimo el contrato se perfecciona con la persona que
pague ese mnimo fijado. Lo mismo sucede con las subastas pblicas, a travs
de los despachos judiciales, para el pago forzado de las obligaciones donde el
bien se adjudica al postor que ofrezca el precio sealado, la norma del Art.
523, inciso 3 del C.P.C., regula la forma de fijar el precio. La venta de bienes
de incapaces tambin de hace en subasta pblica, a travs de los despachos
135

judiciales, solo que el precio es la totalidad del avalo pericial, como en los
procesos sucesorios y en los procesos divisorios.
m. CONTRATOS POR TELEFONO:
Son contrato sui generis, debido a que las partes se encuentran ausentes, el
telfono les permite una comunicacin inmediata y por ello, la norma del Art.
850 del C. De Cio. , Los cobija como una propuesta verbal entre presente, la
cual debe ser rechazada o aceptada en el acto de orse.
n. AUTOCONTRATO.
O contrato consigo mismo, consiste en un acto que realiza una sola persona,
en el cual dicha persona acta con un carcter dual: como parte directa y
como representante de la otra parte, o como representante de ambas partes.
Se da cuando existen dos patrimonios, cuya propiedad o representacin
ostenta una sola persona; esos patrimonios, los coloca la persona en virtud de
su declaracin de voluntad en una sola relacin obligacional. No puede
afirmarse, que en la figura jurdica que se comenta que a la unidad del sujeto
de quien emana la declaracin de voluntad corresponda una unidad
patrimonial. Por ejemplo, el caso del mandato, cuando el mandatario queda
facultado para tomar en mutuo un dinero y el contrato de mutuo lo hace el
mismo mandatario, es decir, ste entrega el dinero en mutuo a su
representado, en este caso, el acuerdo de voluntades se da en la misma
persona, conocido como autocontrato. Es importante dentro del estudio del
derecho, ya que implica una economa de tiempo en la posibilidad de realizar
inmediatamente un acto.
NATURALEZA JURDICA DEL AUTOCONTRATO. Con respecto a la
naturaleza jurdica del autocontrato han surgido varias teoras:
Se afirma por algunos tratadistas que el autocontrato es un verdadero
contrato, en el que se encuentran las voluntades necesarias para
generar todo contrato; la del representante y la del representado.
Dentro de esta teora se afirma igualmente que el autocontrato ms
que un vnculo entre dos personas distintas, es un vnculo entre
patrimonios dismiles. En sntesis, dicen, en el caso del autocontrato
se produce un vnculo entre dos patrimonios distintos afectados
directa e inmediatamente por obra exclusiva de la voluntad.
Algunos autores, entre ellos DOMEGUE, consideran que el
autocontrato es un acto jurdico de formacin unilateral, que produce
efectos contractuales. ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, esta de
acuerdo con esta opinin. Los fundamentos de esta teora son que el
contrato supone necesaria y forzosamente el concurso de las
136

voluntades, no obstante que se produzcan obligaciones, puede existir


cualquiera otra institucin jurdica, pero no un contrato, es decir, la
obligacin se origina por cualquiera otra fuente, porque contrato es el
acuerdo de voluntades. Y expresan estos autos que en el
autocontrato, por mucho que se exagere la ficcin, por muy lejos que
se lleve la sutiliza jurdica, no puede reconocerse la coexistencia de
las voluntades de dos personas.
Y a s mismo afirman, se habla de autocontrato, porque es el contrato que
una persona celebra consigo mismo, pero no se puede llegar al extremo
de decir que cuando una persona contrata consigo mismo existen en ella
las voluntades de dos personas, cuando es indiscutible que es una sola
persona la que est generando el acto jurdico.
En el mbito de la doctrina moderna de la representacin, no es
verdadero que el contrato celebrado por medio de un
representante sea generado por el representado; ya que es la
voluntad del representante la que genera el contrato. De ah que
no pueda aseverarse que en el autocontrato existe el concurso
de las voluntades del representante y del representado, pues en
el acto jurdico la voluntad del representante es la sola que en
este interviene.
Los otros puntualizan que el autocontrato es un acto jurdico
realizado por la voluntad de una sola persona que acta con dos
calidades diferentes; que puede hacer uso de dos papeles
distintos; pero la voluntad es una, y existiendo una sola voluntad
es absurdo afirmar que existe contrato, pues ste supone el
concurso de voluntades. Dentro de esta teora se afirma que no
es cierto lo que dicen algunos en el sentido de que el contrato
ms que un vnculo entre personas, es un nexo patrimonial. Que
todo acto jurdico, cual ms, cual menos; es en definitiva un
vnculo entre dos patrimonios y que todos tienen un objeto
producir relaciones jurdicas que consisten en la creacin,
transferencia, transmisin o extincin de una facultad, de tal
suerte que al definirlo desde este punto de vista no se encuentra
el elemento distintivo. Y significan que el contrato, al igual que
todos los dems actos jurdicos, produce efectos patrimoniales,
pero que tiene un elemento que lo diferencia, ya que fuera de
producir obligaciones necesita el concurso de voluntades de las
partes. En consecuencia, all no hay acuerdo de voluntades, no
puede existir contrato.

137

NUESTRO CONCEPTO:
En el presente caso, lo que hay es un acto jurdico de formacin unilateral, no
se puede en realidad hablar de contrato, pues para que ste exista es
necesario el consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades, para producir
obligaciones, que pueden tener una prestacin de dar, hacer o no hacer, lo que
sucede jurdicamente, es que los actos jurdicos de formacin unilateral,
generan obligaciones, cuando interviene la culpa, aunque en el fondo lo que se
hace es determinar la cuasi existencia del contrato, como el caso de la
revocacin de la oferta.
Por esta razn, muchos autores consideran que la responsabilidad se deriva
del delito, que es un error, debido a que todos los hechos ilcitos no son
punibles, hay ciertos hechos ilcitos atribuibles a la culpa que no alcanzan la
categora de delito y de esta forma se erige la fuente de la obligacin de
indemnizar los perjuicios causados; como sucede en la revocatoria de la oferta
y en todos los actos unilaterales, que a ttulo de culpa se causa un dao, pero
la responsabilidad es contractual y la ley considera que la causa es el
cuasicontrato, donde solo existe una voluntad y se entiende concedida la otra,
por ello, se confunde con el autocontrato.
Cabe analizar el caso que se presenta en la legislacin comercial, con el
contrato de preposicin, que regula el Art. 1332. La preposicin es una forma
de mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de
comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al
mandatario se llamar factor.
Este factor comercial en su gestin de administrar un establecimiento de
comercio, puede auto contratar sus servicios, entonces tenemos una especia
de autocontrato al concurrir en una sola persona la calidad de trabajador y
empleador en virtud del mandato que confiere la preposicin a dicho factor
comercial, parecido al texto del
ARTICULO 2171. <ENCARGO DE
SOLICITUD O COLOCACION DE DINERO A INTERES>. Encargado de tomar
dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el
mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado
para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin
del mandante.
En este caso lo que existen son dos patrimonios administrados por una misma
persona, que permite que confluyan en la misma persona las dos voluntades
que se requiere para la existencia de un contrato.
Quedando abierta a la discusin sobre los actos jurdicos donde se est en
juego dos patrimonios manejados por una misma persona, si hay o no un
autocontrato.

138

EL AUTOCONTRATO EN NUESTRA LEGISLACIN.


El principio de la autonoma de la voluntad est consagrado en el Art. 1602 del
C.C., los partidarios de la tesis del autocontrato, manifiesta que este principio,
permite la admisibilidad del autocontrato en la legislacin colombiana, pues el
legislador solo prohbe los casos aislados y no en forma general, pues al no
haber una prohibicin sobre el particular, se entiende que se permite, y traen
como ejemplo el matrimonio, donde uno del esposo, puede estar representado
por una mujer y bajo esta ptica hay dos mujeres contrayendo nupcias, por
ello, concluyen que por regla general es permitido, el autocontrato o contrato
consigo mismo, como lo regulan las norma del Art. 2171 y hay prohibiciones,
como la de los Arts. 501 y 2170.
Y cabe manifestar que en materia procesal, no es posible el autocontrato, pues
no se puede sostener un litigio consigo mismo.
LUGAR EN QUE SE CONSIDERA FORMADA LA CONVENCIN.

El asunto reviste importancia, cuando los contratantes estn domiciliados en


ciudades diferentes. El cdigo de comercio, en su Art. 864, otorga una solucin,
pues manifiesta que el contrato se celebra en el lugar de residencia del
proponente.
Tambin es importante para la determinacin del juez competente para
conocer de las controversias contractuales, pues en este caso ser competente
el juez del lugar de cumplimiento del contrato o el del domicilio del demandado,
a eleccin del demandante; la estipulacin de domicilio contractual se tendr
por no escrita para determinar la competencia, segn el texto de la regla 5 del
artculo 23 del C.P.C.

El acto jurdico de formacin unilateral es fuente


de obligaciones?

139

Comentario [U7]: El acto jurdico de


formacin unilateral, no es fuente de las
obligaciones, la situacin cambia cuando
una sola persona maneja dos patrimonios y
requiere de sus propios servicios, como el
caso de la preposicin comercial .

C. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.


En muchas ocasiones, la voluntad se encuentra afectada de ciertos vicios que
le restringen su eficacia, por muchos factores, unos que aniquilan la voluntad y
otros que la vician, entremos analizar los vicios del consentimiento, como son:
El error, La fuerza y el dolo.
a. EL ERROR.
El error se ha entendido como un concepto equivocado que se tiene de la ley,
de una persona, de una cosa. En otras palabras, es el concepto equivocado de
la realidad. Es creer verdadero lo falso y lo falso en verdadero. Difiere de la
ignorancia filosfica, en que sta, hay desconocimiento total, quien la padece
no conoce, hay desconocimiento total, en cambio en el error hay conocimiento,
pero equivocado. Ignorante es el que no tiene conocimiento y yerra quien tiene
un conocimiento pero equivocado.
Es ignorante, el que no sabe que frica existe y yerra, quien cree que sus
habitantes son de raza blanca, en el campo del derecho, estos conceptos son
equivalentes, incurre en error, quien ignora, como el que tiene un concepto
equivocado.
b. CLASES DE ERROR.
Ha de tenerse en cuenta que tanto el error - el concepto equivocado, como el
desconocimiento absoluto de la realidad (ignorancia), pueden clasificarse, as:
error de derecho, error de hecho y error comn.
c. ERROR DE DERECHO.
Este error, implica la discordancia entre las voluntades por ignorancia o
indebida interpretacin de una norma jurdica.
El acto jurdico, cuando la voluntad se ve afectada por el error de derecho,
debera quedar inhibido en su eficacia, como consecuencia de que resulta
gravemente irrogada la voluntad. Si se tiene el concepto que la persona no
prestara su voluntad de no incurrir en error de hecho, lo mismo podra
aseverarse del error de derecho, en el sentido de quien consciente bajo la
fuerza de la ignorancia o de un concepto errado de la norma jurdica,
posiblemente dejara de hacerlo, si los conociera a plenitud.
La legislacin colombiana, fincada en el sistema romano, sienta un principio
distinto al declarar en el Art. 1509 del C.C., que El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento (esta regla fue establecida por el

140

jurisconsulto LABEON, cuando indic: juris ignorantia nom prodest), este


precepto armoniza con el del Art. 9 y 768 del mismo texto.
La razn por la cual no vicia el consentimiento, es porque el legislador ha dado
ingente estabilidad al orden jurdico, al vedar la ignorancia de la ley, cuyo
conocimiento se presume en nuestro estado. Y es que el orden social y la
seguridad del comercio quedaran en peligro si permitiera a los particulares
alegar su ignorancia jurdica para evadir el cumplimiento de la ley.
La jurisprudencia ha acogido el principio preconcebido, no obstante la norma
que predica el Art. 1509, en el sentido de que el error de derecho, empero no
viciar el consentimiento, anula el contrato cuando falsea la causa. En nuestro
estado, se considera absolutamente nula, e incluso inexistente la obligacin
contrada sin ms fundamento que un error de derecho y por ello, se concluya,
que cuando el error de derecho sea la causa nica y determinante del acto
jurdico, ese acto jurdico se aniquila, por ejemplo, el pago de lo no debido, el
caso de los Arts. 2315, 2477 del C.C., el pago de impuesto de soltera a
travs de una transaccin, Art. 2469 ibdem. De esta misma forma lo regula la
norma del Art. 1313 del Cdigo civil mexicano, cuando indica: El error de
derecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la
voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebracin se
declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato,
que se celebr ste en el falso supuesto que lo motivara y no por otra cosa..
El cdigo civil argentino, guarda el mismo principio del C.C. mexicano, en el
Art. 923.
d. EL ERROR DE HECHO.
El error de hecho ha sido uno de los ms discutidos dentro del mbito de la
doctrina jurdica, ya que presenta en evidencia el conflicto entre el inters
general y el inters particular. El fundamento es que el error tiene tendencia de
respetar la voluntad del contratante; tiende a afianzar el respeto de la voluntad.
Es preciso anotar, que si el real deseo de las partes contratantes hubiera de
ser respetado por el legislador, ste debera incluir todo vicio del
consentimiento como error, ya que es indiscutible que la voluntad que se
expresa bajo error, no puede estar en consonancia con lo que realmente
pretendan los contratantes. De ah que si todo vicio del consentimiento se
tomara como error, sera darle campo abierto a la negligencia y descuido, en la
celebracin de los actos jurdicos, lo que a fortiori, atentara contra la
estabilidad misma de la vida jurdica, ya que el ms insignificante de los errores
viciara el consentimiento.

141

El inters social reclama, que en cuanto sean posibles los contratos se


mantengan. Esa es la razn por la cual, la mayora de las legislaciones regula
que el error para viciar el consentimiento debe ser grave, con el objeto de llegar
a un punto de equilibrio entre el inters general y el particular.

e. DIVISIN DEL ERROR DE


HECHO.
De los artculos 1510, 1511 y 1512 del C.C., se puede inferir que el error de
hecho puede ser de las siguientes clases:
Errores que impiden la formacin del acto jurdico,
Errores que vician el consentimiento,
Errores indiferentes.
ERRORES QUE IMPIDEN LA FORMACIN DEL ACTO JURIDICIO.
La norma del Art. 1510, regula: El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto o contrato, que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin o sobre la
identidad especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra cosa. Esta norma se refiere, a esta clase de errores,
que obstaculizan o impiden la formacin del consentimiento, pues recaen sobre
la naturaleza ntica del acto jurdico, este precepto establece dos clases de
error obstculo, que son:
-

El error que recae sobre la naturaleza misma


de la operacin o error in-negotio o ERROR EN EL NEGOCIO, como
cuando, Jos cree vender una cosa determinada y Juan cree que la toma
en arriendo o que se han donado. Las partes no coinciden en la naturaleza
del negocio que estn celebrando; entre ellas no surge a la vida jurdica el
consentimiento, pues como le dice el artculo como si una de las partes
entendiese emprstito y la otra donacin, en este evento no hay
consentimiento, pues mientras la una cree que le estn donando, la otra
cree que est prestando.
El segundo se refiere al ERROR EN EL
OBJETO, tampoco en este caso hay consentimiento, se yerra en el objeto
del contrato, como lo expresa el artculo analizado, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra. No hay consentimiento, el
consentimiento no surge a la vida jurdica, que una de las partes cree, est
142

en error de que esta vendiendo una cosa, y la otra cree, yerra que esta
comprando otra.
En estos casos que se analizan no hay vicio del consentimiento esas dos
clases de errores impiden la formacin del consentimiento, ello como
consecuencia de que las voluntades del oferente o proponente y del aceptante,
no coinciden. Esta es la razn para que en la doctrina se les denomine
ERRORES OBSTCULOS, y vienen a constituir causales de inexistencia del
acto jurdico.
COMO LOS ANALIZA NUESTRA LEGISLACIN. De conformidad al
cdigo civil, los errores obstculos vicia el consentimiento, segn las
normas del Art. 1510 y 1511 y se debe a la influencia doctrinal de
POTHIER, quien analiz el error obstculo y el error en la sustancia en
forma conjunta. Para ste tratadista el error obstculo no era vicio del
consentimiento, sino una situacin de hecho que significaba los
desacuerdos de los contratantes. Si se atiene a los antecedentes
anotados, sobre el Art. 1510 cuestionado, el error obstculo no vicia el
consentimiento, sino que en tal evento, no existe consentimiento, por
ello algunos tratadistas lo llaman ERROR ESENCIAL, pero es ms
tcnico denominarlo error obstculo para evitar confundirlo con el error
en la sustancia.
EFECTOS DEL ERROR OBSTCULO. Para saber los efectos del error
obstculo, es necesario conocer si se trata de un caso de inexistencia,
de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
Sea lo primero afirmar, que el cdigo civil, no reglamenta la inexistencia, solo
se refiere a ella, cuando faltan las cosas que son de la esencia del acto jurdico,
por ello, en virtud de la analoga, se puede aplicar la norma del Art. 898 del C.
De Cio., Que regula la inexistencia, cuando faltan los elementos constitutivos u
orgnicos del acto jurdico, o sea el consentimiento, el objeto, la causa y las
formalidades establecidas en la ley.
Los civilistas han equiparado la inexistencia a la nulidad absoluta, en virtud a
que los efectos son los mismos, pero cabe anotar que no en todos los actos
jurdicos, no es lo mismo decretar la nulidad del matrimonio civil, que la
inexistencia del matrimonio civil, lo que ha sucedido es que no se ha acudido a
la analoga para resolver sobre este tpico.
Si nos entramos a las disposiciones del cdigo civil, no podemos analizar si se
trata de un caso de nulidad absoluta o de inexistencia, por la sencilla razn,
que el cdigo civil, manifiesto que se trata de un vicio del consentimiento y
como tal, origina una causal de nulidad relativa. Y tiene una razn lgica
143

jurdica, pues dentro de la mecnica del consentimiento, las partes pueden


convalidar el acto y si esto es posible, se debe nica y exclusivamente que el
acto estaba afectado de nulidad relativa y no de nulidad absoluta o de
inexistencia, por ejemplo, si hubo un error en el negocio, una parte entendi
que le entregaban el bien en arrendamiento y la otra en comodato, este
negocio se puede convalidar dentro de la mecnica del consentimiento y si se
convalida, las partes pueden sanearlo, para que produzca los efectos jurdicos
atinentes, por ende, hay una causal de nulidad relativa, aunque esa
convalidacin sea una nueva convencin, diferente al acto jurdico inicial, en la
lgica jurdica lo que se hace es reconstruir un acto jurdico inexistente, darle
forma jurdica para que produzca efectos.
La Corte suprema de Justicia, en sentencia de casacin civil, de fecha Febrero
28 de 1936, indic: Si la ley, as en el caso de error sobre la especie del acto o
contrato como en el caso de error sobre la identidad del objeto, desconoce el
respectivo acto por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que
el contratante no habra contratado ni se hubiera equivocado sobre la
naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa
equivocacin neutraliz su voluntad, la cual no pudo, por ello mismo, crear un
acto jurdico vlido.
ERRORES QUE VICIAN EL CONSENTIMIENTO.
En esta clase de errores si hay consentimiento, pero se encuentra viciado,
estos errores que vician el consentimiento, que algunos autores han
denominado como dirimentes, pueden presentarse en los siguientes casos:
a.
b.
c.
d.
-

error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto,


error sobre una calidad accidental del objeto,
error sobre la identidad o calidad de la persona,
Error sobre la eficacia de la causa del compromiso.

ERROR SOBRE LA SUSTANCIA. A esta


clase de error se refiere la norma del Art. 1511 del C.C., y se presenta
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
CONCEPTO DE SUSTANCIA, desde el punto de vista filosfico la sustancia
viene a ser la esencia permanente, la constitucin intrnseca del ser, es
decir, la sustancia de que esta hecha una cosa, no hace relacin al querer
de las personas o de los mviles que inducen a una persona a contratar. La
esencia es un concepto material, invariable, objetivo, estas cualidades
144

dependen de la integracin fsica y no de las personas y por ende, escapa


al fuero subjetivo de la persona, de esto se desprende que en materia
jurdica, hay dos teoras para determinar el concepto de sustancia. La teora
objetiva y la subjetiva.
TEORIA OBJETIVA. Los partidarios de esta teora manifiestan que la
sustancia se asimila a la materia de que est formada la cosa. Ejemplo, se
compra un anillo creyendo que es de oro y no lo es, no se yerra en el objeto
se yerra en la sustancia de la cosa o sobre la materia.
TEORIA SUBJETIVA. Esta se refiere no a la materia de que esta formada la
cosa, sino al conjunto de cualidades principales. El tratadista alemn
SAVIGNY, concibi as el error sustancial, teniendo en cuenta no a la
materia sino al conjunto de cualidades principales, considerndose en tal
forma un error sustancial. El padre de esta teora el francs POTHIER,
estima que el error anula la convencin, no slo cuando recae sobre la cosa
misma, sino tambin cuando afecta la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente a la vista esto inspir al Art. 1.110
del C.C. Francs, que ha servido para aplicar a los eventos de errores
mviles o motivos determinantes de los actos jurdicos, no obstante que no
est relacionados con las calidades del objeto de tales actos, constituyendo
una concepcin psicolgica o subjetiva de la sustancia, al no considerar las
calidades o atributos del objeto, como estables y siempre fijas, por ello,
nuestra legislacin se apart del concepto francs.
Nuestra legislacin, considera la sustancia, como el conjunto de cualidades o
propiedades esenciales de ste, tanto material como inmaterial que determinan
su naturaleza propia y que lo diferencian de otros objetos.
ERROR EN EL VALOR DE LA COSA. Con respecto a este asunto es
menester tener en cuenta que el error del objeto material del contrato no ha
de considerarse sino excepcionalmente, como una calidad de la cosa, y se
tiene primero que todo, que un error de esta naturaleza da origen a la
LESION ENORME, la que esta concebida en forma especifica para ciertos
contratos conmutativos.

ERROR
SOBRE
UNA
CALIDAD
ACCIDENTAL DEL OBJETO LLEVADA A LA
CATEGORA DE
SUSTANCIAL.
En atencin al inciso 2 del Art. 1511 del C.C., el error en la calidad no esencial
del objeto constituye vicio del consentimiento cuando ha sido el motivo del acto
y dicho motivo fue previamente conocido de la otra parte. As por ejemplo,
145

cuando una persona adquiere una silla antigua y resulta que es reciente, no por
ello el contrato puede anularse; es imprescindible que la antigedad sea el
mvil del contrato, y que este motivo sea conocido del vendedor.
Ha de tenerse muy presente que la ley no exige que el contratante que sufre el
error haya divulgado a la otra parte el mvil que lo anima a la celebracin del
acto; basta pues que ese motivo haya sido conocido de la otra parte, por
cualquier medio.
-

ERROR EN LA
PERSONA. Se puede
afirmar que el error en la persona, por norma general, es indiferente a los
fines de la validez del acto jurdico. De acuerdo al Art. 1512 del C.C., el
error en la persona tiene incidencia en la regularidad de la operacin
jurdica cuando la consideracin de la persona sea la causa principal del
contrato. Es esto lo que sucede precisamente en los actos intuitupersonae. Tales como los actos de familia, como reconocimiento de hijo
extramatrimonial, adopcin, matrimonio y en los actos patrimoniales a ttulo
gratuito y en algunos a ttulo oneroso, cuando se hacen en consideracin a
la persona.

Qu es la culpa in contrahendo y cuando es causa


de indemnizacin?

ERROR EN LA IDENTIDAD
DE LA
PERSONA. La norma del Art. 1512 se refiere a este caso, al igual que a la
calidad de la misma. En uno y otro evento el error viene a ser un vicio del
consentimiento, siempre y cuando sean determinantes, la identidad o las
calidades que se presuponen en la persona del otro contratante. Por
ejemplo, cuando se contrata a un cirujano para una operacin, a un
abogado para atender un caso.

ERROR EN CUANTO AL NOMBRE DE LA


PERSONA. Se desprende del Art. 1116 del C.C., al indicar que el error en
cuanto al nombre de la persona con quien se contrata, es indiferente,
siempre y cuando no haya duda acerca de la persona.

CULPA IN CONTRAHENDO. La culpa in


contrahendo, implica que el contratante que obr de buena fe en la
celebracin de un negocio jurdico tiene que ser indemnizado por su
contraparte. Esto ocurre concretamente, en los casos en que es declarada
la rescisin de un acto jurdico, imponindose al contratante beneficiario con

146

la rescisin del acto, la obligacin de tomar precauciones necesarias para


evitar el error en el motivo (Art. 1512 Inc. 2).
-

ERROR EN LA EFICACIA DE LA CAUSA


DEL COMPROMISO. La cual resulta falsa o inexistente. Ej. Pedro brinda
alimentos a Juan que cree su hijo, pero descubre que no lo es, cae la
transaccin por error en la causa, los casos planteados son ms error de
derecho que error de hecho.
ERROR INDIFERENTE.

Lgicamente que el error que no tenga la categora de esencial, es accidental;


y a fortiori, no vicia el consentimiento. Por exclusin son accidentales, el error
que recae sobre una calidad no esencial, como por ejemplo, la identidad los
propietarios colindantes; o cuando recae sobre la persona y la consideracin de
ella no es determinante; o igualmente cuando versa sobre el valor de la cosa,
evento en el cual se puede presentar una lesin enorme que es vicio objetivo.
SANCION DEL ACTO JURDICO AFECTADO DE ERROR.
El cdigo civil en su Art. 1741, indica los casos en los cuales hay lugar a
nulidad absoluta, significando como tales, el objeto ilcito, la causa ilcita o la
omisin de algunas de las formalidades que el legislador prescribe para la
realizacin de determinados actos, lo mismo que los actos de los
absolutamente incapaces. En lo que compete a los vicios del consentimiento, la
misma norma, los sanciona con nulidad relativa, pues dicho precepto expresa
que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato.

e. ERROR COMUN.
El error que hasta este momento se ha analizado corresponde a la
equivocacin que padece una de las partes contratantes; pero en el error
comn resulta una mayora de personas de la localidad donde se celebr el
acto, por un estado generalizado e insuperable, de error.
Tratndose de este error comn, la ley estima como regular el acto jurdico as
celebrado, y le reconoce plenos efectos, ello s finca en la consagracin de la
mxima ERROR COMUNIS FACIT IUS, enunciada por los glosadores basados
en el Digesto (coleccin de decisiones del derecho romano).

147

ORIGEN, surge en Roma, debido a las sentencias proferidas por el pretor


BARBARIUS PHILIPUS, quien fue designado pretor sin reunir los requisitos
pertinentes. Se le tena como ciudadano romano y era un siervo fugitivo;
una vez destituido del cargo se present una problemtica de saber si los
actos por l dictados tenan o no-validez. Con buen criterio, los romanos
calificaron como vlidas las sentencias proferidas por Barbarius de Philipus.
Por esta razn, el error comn se presenta especialmente en los casos de
funcionarios pblicos mal nombrados o mal posesionados.
Nuestra legislacin no ha consagrado expresamente el error comn, si contiene
varios preceptos que lo acepta o reconoce.
REQUISITOS DEL ERROR COMUN. La doctrina y la jurisprudencia ha
considerado que los requisitos para que pueda existir el error comn son
tres:
Que el error sea comn, ello quiere decir que lo padezca la generalidad
de los habitantes del lugar en donde se celebra el acto.
Que haya motivo justo de error, esto quiere significar que quien padezca
el error haya obrado bajo una apariencia que induzca al mismo, como,
por ejemplo, el hecho de que el funcionario pblico ejerza sus funciones,
o como el caso, que un mandatario exhiba un poder aparente, o un
heredero un testamento que a la postre resulte estar revocado.
Que exista buena fe en quien lo padece. Este requisito presupone que
quien ejecuta el acto tenga la ms estricta conciencia de que se acomoda
en un todo al ordenamiento jurdico.
La Corte Suprema de justicia, en casacin civil de fecha Agosto 3 de 1983, al
referirse al error comn creador de derechos, expres: Para dar aplicacin a la
doctrina de error comn creador de derechos es indispensable que se renan
los siguientes requisitos, a saber:
-Debe existir una situacin que realmente sea contraria a la normatividad, pero
oculta, es decir, que no es fcil advertirla, la cual sea necesariamente ajena en
su etiologa y desarrollo quien eventualmente resultare con la apariencia de
juridicidad. Es obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicacin de
la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que determinaron la creacin de
la apariencia de derecho, mal puede invocar a su favor la apariencia de
legalidad, que en tales condiciones dejara de serlo para ella.
-Que esa situacin de apariencia de legalidad est respaldada de hechos,
situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y
cuidado propios de un buen padre de familia.
-Que la conducta de quien result perjudicado con la situacin de aparente
legalidad est respaldada por una buena fe del particular no simplemente
presunta, sino probada, permanente, y no transitoria, paradigmtica, sin
148

sombra de mcula. Es esa buena fe la que permite que se cree el derecho en


donde normalmente no exista y, correlativamente, se extinga en quien
verdaderamente era su titular.
-Que la situacin no est regulada expresamente por una ley imperativa que
imponga soluciones diferentes a las que resultaran de la aplicacin de la
doctrina.
CASOS. Nuestra legislacin establece varios casos de error comn,
como los regulados en el cdigo civil, en las siguientes normas: Art. 109
regla 4, ordinal 4, 752, 766 y 1634.

No estaba muerto, estaba de parranda y


cuando regres ya los herederos haban
vendido el carro y le haban hipotecado la
casa.
Ser que el parrandero recupera algo?

f. LA FUERZA O VIOLENCIA.
La fuerza o violencia es otro de los vicios del consentimiento, que consagra el
cdigo civil en el Art. 1508. El cdigo no define la fuerza o violencia, pero sobre
ella se ha dicho que es la presin ejercida sobre una persona, con actos
materiales o con amenazas para inducirla a consentir.
Algunas legislaciones, como la
Suiza, denominan a este vicio del
consentimiento como TEMOR, ello como consecuencia de que es realmente
ste el que determina la voluntad.
La fuerza o violencia, puede ser moral y la doctrina la denomina VIS
COMPULSIVA y la fsica, denominada VIS ABSOLUTA.
Cabe destacar que la fuerza o violencia no aniquila el consentimiento, la
persona se ve sometida a ella, consiente de liberarse, es decir, hay una
eleccin entre el mal y el consentir.
-

CLASIFICACION DE LA FUERZA, la fuerza puede ser: Material o


moral.

La fuerza es MATERIAL cuando consiste en actos fsicos de violencia. La


fuerza MORAL, cuando consiste en simples amenazas. La fuerza moral, se
denomina en la legislacin espaola, Argentina, peruana y nicaragense,
INTIMIDACIN, y sobre el particular se refiere la norma del Art. 1513 del C.C.,
149

esta norma considera fuerza tanto la material, como la moral, pues no hace
distinciones y vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en el nimo de una persona.
-

CASOS EN LOS CUALES HAY FUERZA.

Para que la fuerza como se dijo vicie el consentimiento es necesario que haga
nacer en el nimo de la vctima el temor de verse expuesta a ella, su consorte o
alguno de sus descendientes o ascendientes a un mal irreparable y grave. Sin
embargo, ello constituye solo uno de los casos de fuerza moral. Y es que el
legislador estima que la fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sana juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin (el vocablo condicin, esta mal utilizado,
pues se refiere a formacin y no a un evento futuro e incierto que es lo que
jurdicamente se conoce como condicin).
El legislador no distingue entre la fuerza material y moral, al indicar Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta a ella.
La fuerza a la que aluden las normas de los Arts. 1513 y 1514 del C.C., son
precisamente la que vicia el consentimiento y consecuencialmente para que
ste tenga ocurrencia, se requiere que el consentimiento exista. Hay fuerza
cuando un individuo que pudo decir NO, dijo SI impulsado por el temor e
igualmente se puede afirmar que no es dable hablar de vicio del
consentimiento, cuando la vctima se priva de su voluntad, como el caso de ser
hipnotizada o cuando se le toma la mano y se le obliga a firmar, en estos casos
no hay fuerza, sino que no hay consentimiento, por ende, no ha habido
voluntad libre y como consecuencia el acto es nulo de nulidad absoluta. Pero si
se le amenaza de muerte, si no firma, la persona conserva la facultad de elegir
y si firma en tales circunstancias, el consentimiento existe, aunque viciado por
la fuerza.
-

REQUISITOS DE LA FUERZA.

Para que la fuerza vicie el consentimiento, se requiere de tres requisitos:


-

que la fuerza sea grave,


que la fuerza sea injusta, y
Que la fuerza sea determinante.

150

QUE LA FUERZA SEA GRAVE.


Este requisito se desprende del texto del artculo 1513 del C.C., cuando
expresa: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte..., ello implica que para que la fuerza pueda
considerarse como vicio del consentimiento se requiere que sea grave.
Sobre la naturaleza de los hechos que integran el concepto de fuerza grave, ha
de indicarse que ello es indiferente. Puede tratarse de privacin de la libertad,
golpes o simples amenazas, de igual forma, es indiferente que esos hechos
sean actuales o inminentes; de la misma manera que es indiferente que la
fuerza recaiga sobre la persona, honra y bienes de la vctima. Ello como
consecuencia de que el legislador no distingue y cuando el legislador no
distingue, no le es dable distinguir al intrprete. Asimismo, es menester
expresar que es indiferente que el hecho est consagrado como delito y que no
es necesario que la amenaza se lleve a efecto, solo se requiere que a la
vctima le parezca posible y le produzca una impresin que le limite la libertad
de decisin. De esto se colige que la amenaza para una persona puede ser
ridcula o absurda y para otra, en consideracin a su edad, sexo o formacin,
puede ser tal que produzca la impresin fuerte que d lugar a la fuerza como
vicio del consentimiento.
Ahora bien, si la amenaza recae sobre una persona distinta a las referidas en la
norma citada del Art. 1513, por ejemplo, en la novia, el novio, el amigo, el
vecino, o un pariente no considerado en la enumeracin de la norma, se ha
considerado que existe fuerza y con fundamento en los siguientes puntos:
*La enumeracin de las personas, que trae, el Art. 1513, es taxativa solamente
en el sentido de que allega una presuncin,
*Ni el Art. 1513, ni ninguna otra disposicin del cdigo establecen que no haya
fuerza si la amenaza recae sobre una persona distinta a las que enumera la
norma,
*De los razonamientos contenidos en los ordinales anteriores se deduce que,
aunque la amenaza recaiga sobre una persona distinta de las enumeradas en
el Art. 1513, constituye fuerza, pero con la condicin de que la amenaza
produzca en el contratante una impresin fuerte que lo prive de la libre
eleccin.
De este comentario se puede deducir que la fuerza es algo de carcter
RELATIVO, ya que el legislador solo se limita a expresar que para que la
fuerza vicie el consentimiento, es necesario que sea capaz de producir una
impresin fuerte a una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad,
151

sexo, y formacin. Por ende, el juez al analizar si un hecho constituye o no


fuerza, debe colocarse en la situacin de la vctima, desde un punto de vista de
la edad, sexo y formacin y que produzcan la impresin que requiere el
legislador.
QUE LA FUERZA SEA INJUSTA.
Este requisito presupone que la fuerza consiste en hechos ilcitos, hechos
contrarios al derecho, sea o no considerado como delitos por la ley. Entonces
la fuerza legtima no vicia el consentimiento, de esto se deduce:
*Que el ejercicio de una facultad legal no constituye fuerza, no obstante
produzca una impresin fuerte en el nimo de la persona contra quien se
ejerci o se dirige.
*El temor reverencial tampoco constituye fuerza, por disponerlo el inciso 2 del
Art. 1513 del C.C.
QUE LA FUERZA SEA DETERMINANTE.
Este requisito significa que la fuerza tenga como finalidad exclusiva obtener la
voluntad y que, en consecuencia, quien consienta lo haga por la fuerza o
violencia que se le ha inferido.

g. DE LA FUERZA DE LA NATURALEZA O ESTADO DE


NECESIDAD.
Este punto permite abrir el interrogante sobre si el negocio celebrado bajo el
apremio en que una de las partes contratantes se encuentra colocada por
circunstancias naturales que no han sido determinadas por la otra parte, pero
que s pretende ste aprovecharse de ellas, adolece o no de la fuerza o
violencia como vicio del consentimiento. En otras palabras, en este evento la
parte contratante consiente en estado de necesidad62, es decir, ante un peligro
inminente.
La doctrina y la jurisprudencia han estimado que el consentimiento obtenido en
circunstancias de estado de necesidad, viene a estar viciado por la fuerza o
violencia como vicio del consentimiento. Ello teniendo presente que la ley no
indica el origen de la fuerza o violencia.

62

Se ha derivado de la norma del numeral 7 del Art. 32 del C.P., como una forma de ausencia de
responsabilidad penal.

152

Y es que cuando una persona aprovecha en su beneficio la fuerza de la


naturaleza y pretende obtener una ventaja patrimonial de quien se encuentra
bajo el imperio de tal factor, ese acto es viable de rescindirse, o de equilibrarse
judicialmente sus prestaciones, segn parezca ms conveniente, teniendo en
cuenta la magnitud del peligro y la desproporcin de las prestaciones.
Es de significar que las legislaciones Suiza y Alemana han ubicado este
problema desde el punto de vista de la teora de la lesin enorme, declarando,
en consecuencia, invlidos los actos jurdicos en que una persona,
aprovechndose, bien sea de las dificultades, de la ligereza o de la
inexperiencia de otra, se hace prometer para s o para un tercero utilidades
econmicas desproporcionadas con lo que, a su vez, da o promete. En estas
legislaciones, Suiza y Alemana, no se presenta discusin sobre la procedencia
de la figura mencionada; cosa distinta ocurre entre nosotros, lo mismo que en
Francia, ya que la teora de la lesin enorme adolece del desarrollo y la
aplicabilidad que la justicia demanda; y en cambio, la problemtica del estado
de necesidad, es preciso resolverlo mediante la institucin de la fuerza o
violencia, como vicio del consentimiento.

h. DE LA VIOLENCIA GENERALIZADA.
Se considera como tal al conjunto de hechos atentatorios contra la
colectividad, conocida en nuestra patria con el nombre de bandolerismo.
A la violencia generalizada se refiere la Ley 201 de 1959, expedida con el
loable propsito de evitar el indebido enriquecimiento de aquellas personas que
inescrupulosamente contratan en estado de conmocin, aprovechndose de la
situacin de apremio o coaccin en que una de las partes contratantes estuvo
colocada.
Ahora nos surge la pregunta obligada, ser que las circunstancias sociales que
dieron lugar a la regulacin legal, existen en nuestro pas? y sin lugar a dudas,
subsisten, pues la situacin social de perturbacin del orden pblico, es uno de
nuestros males y bajo el apremio de sta hay un acaparamiento de nuestras
tierras en pocas manos, convirtindolas en grandes potreros que han
aumentado el clima de violencia generalizada en nuestro pas, por ende, la ley
se encuentra vigente. Solo basta con el leer el texto del artculo primero de
dicha ley, que reza: En caso de perturbacin del orden pblico que haya dado
lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmocin interior, se tendr
como fuerza que vicie el consentimiento, cualquier aprovechamiento que del
estado de anormalidad se haga en la celebracin de un acto o contrato, que se
traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en
circunstancias de libertad jurdica no se hubiere celebrado.- Queda en estos
153

trminos aclarado el sentido y alcance del artculo 1513 del cdigo civil, en
cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada.
Los Arts. 2 y 3 de la mencionada ley, fijan como trminos de la violencia, para
efectos de la accin rescisoria y de acciones posesorias, el da en que se
declare restablecido el orden pblico, y no desde que hubieren cesado los
actos materiales violentos, sin perjuicio de que pueda el interesado antes
solicitar la debida proteccin judicial.
REQUISITOS PARA QUE LA VIOLENCIA GENERALIZADA VICIE EL
CONSENTIMIENTO.
Para que la violencia generalizada vicie el consentimiento se requiere de la
concurrencia de los siguientes requisitos:
*Que se haya declarado el estado de conmocin interior (conocido antes de la
constitucin de 1991, como estado de sitio, ver Art. 213 de la C.P.N.), en el
lugar donde la violencia creo el temor de uno de los contratantes. No se exige
que la ubicacin del inmueble corresponda al sitio donde la violencia cre el
temor.
*Que como consecuencia del temor anotado se haya celebrado el acto jurdico,
o se haya perdido la posesin de bienes por la misma causa.
*Que las condiciones de celebracin del acto jurdico sean tan desfavorables,
que lleven a la presuncin que; en circunstancias de libertad jurdica, no se
hubiera celebrado aquel.
*Que exista un injusto aprovechamiento por parte del otro contratante.

i.

EL DOLO.

El cdigo civil en la parte final del Art. 63, expresa: El dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o propiedad de otro. Y
el Art. 22 del C.P., lo regula al indicar: La conducta es dolosa cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin.
Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal
ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.
Ha de indicarse que el dolo viene a ser toda maquinacin engaosa con el
objeto fin de engaar a alguien, maquinacin de la que se vale una de las
partes contratantes para hacer incurrir en error a la otra parte que con ella
contrata.

154

Cabe distinguir entre el error y el dolo, mientras en el error una parte lo sufre
sin que la otra haya intervenido, es algo de carcter subjetivo, algo intrnseco
de la persona y cuando se habla de dolo, una de las partes contratantes incurre
en error, porque la otra ha empleado artificios o engaos, la ha llevado a
concebir un concepto equivocado de la realidad.
El tratadista italiano CARIOTA FERRARA LUIGI, da el siguiente concepto de
dolo: Por dolo se entiende cualquier comportamiento ilcito dirigido a engaar a
otro sujeto, determinndolo a realizar una declaracin o manifestacin de
voluntad que sin el dolo no habra realizado.
El dolo no es vicio del consentimiento sino cuando tiene la magnitud suficiente
para que la voluntad de una de las partes contratantes se resquebraje en tal
forma que induzca a la persona a actuar bajo el error.
Es imprescindible anotar, que el DOLO ES UNO, siempre es la intencin
positiva de inferir injuria en la persona o a la propiedad de otro. Concepto
distinto es el que atae a las formas o maneras como se presenta el dolo.
a. FORMAS COMO SE PRESENTA EL DOLO: se presenta en tres
circunstancias: En la celebracin de un contrato, en la ejecucin de las
obligaciones y extracontractual.
*EN LA CELEBRACIN DE UN CONTRATO, se considera como vicio del
consentimiento. Los hechos que constituyen el dolo, maquinaciones o artificios,
deben tener ocurrencia al momento de la celebracin del contrato; o de
adquirirse la obligacin. Y es que esos hechos constitutivos de dolo, que se
presentan con posterioridad al momento indicado, reciben la nominacin de
FRAUDE, y que consecuencialmente, tiene otros efectos. El artculo 1508 del
C.C., consagra como vicio del consentimiento, el error, la fuerza y el dolo.
Precisamente a este dolo como vicio del consentimiento se refiere el Art. 1515,
inciso 1, que dice: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera
contratado.
*EN LA EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES. Esta forma de dolo se
presenta cuando el deudor acude a procedimientos ilcitos para burlar al
acreedor, y poder intencionalmente dejar de dar cumplimiento a las
prestaciones, o para situarse en estado de incumplimiento que perjudique al
acreedor. Este dolo como puede observarse incide en la ejecucin del contrato,
y grava la responsabilidad del deudor, obligndolo a indemnizar, an los
perjuicios imprevistos, no obstante que segn la regla general solo se responde
de perjuicios previstos, en el mbito de la responsabilidad contractual (ver

155

inciso 1 del Art. 1616 del C.C.). Este dolo que incide en la ejecucin de las
obligaciones, ha sido llamado por los tratadistas, como DOLO FRAUDE.
*DOLO EXTRACONTRACTUAL. Hace referencia al dolo que tiene operancia,
fuera de la responsabilidad contractual; en otras palabras, el dolo de la
responsabilidad civil extracontractual o por el hecho ilcito, o delictual o
aquiliana. Esta especie o forma de dolo, es fuente de obligaciones, y se refiere
especficamente al hecho ilcito no punible, como fuente de aquellas.
-. CUANDO DEBE INCIDIR EL DOLO. Es indiscutible que el dolo debe ser
anterior o simultneo con el consentimiento. De ser posterior, el dolo vicio del
consentimiento, no tendra influencia en la voluntad del otro contratante.

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DOLO. Para que el dolo vicie el


consentimiento debe reunir ciertos requisitos:
*El dolo es nocin INTENCIONAL. Quien ejecuta las maniobras artificios o calla
frente al error del otro para inducirlo a prestar su voluntad, debe estar obrando
a sabiendas.
*El dolo debe PROVENIR DE UNA DE LAS PARTES contra la otra. La accin
fraudulenta o engaosa de terceros para obtener la prestacin de la voluntad,
no vicia. En los casos en que el dolo no es obra de una de las partes, da lugar
solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado, o que se han aprovechado de l. En este aspecto el dolo se
diferencia de la fuerza, pues ya vimos que esta ltima s vicia el consentimiento
de las partes aunque provenga de terceros extraos a la convencin.
*El dolo debe haber sido DETERMINANTE, es decir, debe haber sido la razn
eficiente para la prestacin del consentimiento. O como lo dice la ley francesa,
las maniobras practicadas, por una de las partes deben ser tales que resulten
evidentes que, sin ellas, la otra parte no hubiese contratado.
*El dolo debe ser REPRENSIBLE. Es decir, debe consistir en prcticas
sancionadas por la moral y exceder el lmite de las prcticas mentirosas
consentidas en el mercado por la competencia comercial. La oferta de estarse
vendiendo ms barato o la simple tendencia a ponderar exageradamente las
excelencias del objeto que se ofrece, es prctica admitidas y constituyen lo que
se llama DOLO BUENO, en contraposicin del dolo malo o dolo que vicia el
consentimiento.
*El dolo debe ser PROBADO y solo se presume en los casos especialmente
previstos por la ley, como en los siguientes casos: Art. 964 inciso 2, 1025
156

ordinal 5, 1358, 2284, del C.C., cabe destacar que la condonacin del dolo
futuro no vale, de conformidad a la norma del Art. 1522 ibdem, pero una vez
producido puede condonarse.
A pesar de manifestar que el dolo es uno, se pueden presentar de varias
formas o clases:
*DOLO POSITIVO, consiste en hechos que pueden ir desde la mentira, sobre
las particularidades del objeto sobre que versa el contrato, hasta las maniobras
fraudulentas, falsificacin, de instrumentos, o la presentacin de testigos falsos.
En otras palabras, como se ha dicho las formas del dolo son tan numerosas
como la malicia humana.
*DOLO NEGATIVO O RETICENCIA. En algunos casos el dolo puede consistir
en una abstencin, se ha abierto el interrogante si en el evento en que uno de
los contratantes guarde silencio con respecto a un hecho, que si la otra parte
contratante la hubiera conocido, Se presenta el caso del dolo? En ese caso
tiene ocurrencia lo que se denomina como dolo por RETICENCIA, pues sta se
ha estimado como el hecho de callar cuando por ley, por costumbre o por
circunstancias del caso se estaba exigido hablar; en otras palabras, existe dolo
cuando no se dice lo que se debe saber. Los casos son los contemplados en el
Art. 1918 del C.C., y del Art. 1058 del C. De Cio.
*DOLO BUENO. Esta clase de dolo, en ninguna forma invalida el acto jurdico
fue conocido por el derecho romano. Se ha entendido por ste la propaganda,
los halagos, las incitaciones o insistencia en que se presentan usualmente las
cosas para obtener el consentimiento, son las habilidades que el legislador le
reconoce a las partes.
*DOLO INCIDENTAL. El dolo es incidental cuando aquellos requisitos no
coexisten, es decir, cuando el dolo no es obra de una de las partes
contratantes y no es determinante, o cuando no es obra de las partes, pero no
es determinante y cuando es determinante, pero no es obra de las partes, que
surge entonces una accin de perjuicios, como lo indica el inciso 2 del Art.
1515 del C.C.
- EL DOLO ES CUESTION DE HECHO. Para saber si existe o no la intencin
positiva a que se refiere el dolo, es menester acudir al anlisis de las
circunstancias del caso. De tal suerte que los jueces a travs de circunstancias
como se encuentra la situacin de la vctima, su edad, estado mental, decidirn
si existe o no el dolo.
- COMO SE SANCIONA EL DOLO. El dolo da lugar a la rescisin del contrato,
pues el dolo viene a ser uno de los vicios a que se refiere el inciso final del
157

Artculo 1741 del C.C. y por ende, constituye en una de las causales de nulidad
relativa.
- EL DOLO COMETIDO POR UN INCAPAZ. Cuando el incapaz es autor del
dolo la ley lo sanciona al no permitirle la rescisin del acto, pero la asercin de
ser mayor de edad, o no existir interdiccin u otra causa de incapacidad, no lo
inhabilita para solicitar la nulidad del acto, al tenor del Art. 1744 del C.C.
g. DOLO COMETIDO POR EL REPRESENTANTE. Si una persona representa
a otra en la celebracin de un acto o contrato, y en la realizacin del acto
jurdico correspondiente comete dolo, ste dolo afecta la validez del acto como
si el representado hubiera actuado. Sin embargo, ha de significarse que el
perjuicio que se ocasione del acto realizado, solo es exigible del representante.
- DOLO EN LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES. El dolo tiene
ocurrencia en los actos jurdicos de formacin unilateral y en esta clase de
actos el dolo debe provenir necesariamente de un tercero y ser determinante,
como en los casos de los Arts. 1291, 1294 y 1838 del C.C.
j.

LA LESION ENORME.

Como se pudo anotar, la clasificacin tradicional de los vicios del


consentimiento, de acuerdo con el Art. 1508 del C.C. (error, fuerza y dolo),
comprende vicios que son subjetivos porque incumben al estado de los
contratantes. Esta es la razn por la cual la lesin enorme no est incluida
como vicio del consentimiento, pues es tenida como la desproporcin en las
prestaciones a que se obligan las partes contratantes.

La lesin enorme no est erigida en causal general de nulidad del contrato,


sino que excepcionalmente es considerada por la ley para determinados actos.
Para establecer la lesin enorme, las legislaciones se dividen en tres
categoras, unas Objetivas, subjetivas y mixtas.
*OBJETIVAS. De acuerdo con estas legislaciones, la lesin enorme se
fundamenta en la desproporcin aritmtica que prefija el legislador; por norma
general esta desproporcin tiene como lmite el justo precio, pues ms all de
ese lmite hay lesin enorme, criterio que maneja la legislacin francesa,
colombiana, por ello, se tiene que la lesin enorme es un vicio objetivo del
contrato.
*SUBJETIVAS. Las legislaciones que aceptan este criterio, atienden
exclusivamente la situacin del sujeto al momento de contratar; y en
consecuencia siempre que el contrato sea el producto del aprovechamiento
158

ilcito que una persona haga de la necesidad, de la ligereza o de la


inexperiencia de la otra, habr lesin enorme, por insignificante que sea el
dao al patrimonio del otro.
*MIXTAS. Las teoras o legislaciones mixtas no slo atienden a cierta cantidad
en la desigualdad de contraprestaciones, sino que tambin toman en cuenta el
elemento subjetivo o situacin del contratante lesionado.
CASOS EN QUE SE ACEPTA LA LESION ENORME.
-en la compraventa de bienes inmuebles, Art. 1947 del C.C.,
-en la permuta de bienes inmuebles, Art. 1958 del C.C.
-en la particin de bienes, Art. 1405 del C.C.,
-En la aceptacin de una asignacin sucesoral, Art. 1291 del C.C.,
-en la estipulacin de intereses en el mutuo, Art. 2231 del C.C,
-en la estipulacin de los intereses de la anticresis, Art. 2466 C.C.
-en la clusula penal, Art. 1601 del C.C.,
-en la hipoteca, Art. 2455 del C.C.,
-en el censo, Art. 105 de la ley 153 de 1887,
-En el control de arrendamiento, Art. 18 Ley 820 de 2003.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA RESCISIN POR LESION
ENORME EN NUESTRA LEGISLACIN.
-

Que la lesin sea enorme,


Que la compraventa sea de bienes races,
Que el contrato no sea comercial,
Que el contrato no sea aleatorio,
Que la venta no se haga por ministerio de la justicia,
Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador, o no
haya sido enajenada por ste,
Que no se haya renunciado a la accin de rescisin por lesin
enorme,
Que la accin no haya prescrito, vale decir, que se intente en los
trminos establecidos por el legislador.

En los dems casos hay accin de complemento del precio.

159

D. EL OBJETO.

El objeto es uno de los elementos constitutivo u orgnicos del acto jurdico, lo


define el Art. 1517 del C.C., como Toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer....
La obligacin viene a constituir el objeto del contrato. Y el objeto de la
obligacin viene a ser una prestacin que puede ser de dar, hacer o no hacer.
De lo anterior se desprende, que en el contrato unilateral, solo hay un objeto;
y el contrato bilateral tendr dos objetos.

REQUISITOS DEL OBJETO EN LA OBLIGACIN CON PRESTACIN


DE DAR.
El objeto en la obligacin de dar debe ser: -real, -determinado o determinable y
debe ser lcito.

*DEBE SER REAL. Este requisito hace relacin a que el objeto debe existir, o
por lo menos se espera que existan, as como lo regula norma del Art. 1518 del
C.C. y en el caso del contrato sobre cosas futuras, pero se espera que existan,
se entender hecha bajo la condicin suspensiva de existencia de la cosa, as
como lo ordena la norma del Art. 1869 ibdem, a menos que se haya comprado
la suerte, por Ej. La compra de los pescados que pesque un pescador, es un
contrato aleatorio y hay objeto real, cuando se compra la cra que va a tener la
vaca, no existe pero se espera que exista y es aleatorio cuando se compra la
cra que pueda tener la vaca.
*DEBE SER DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE. La
determinacin puede ser especfica, como genrica. La determinacin
especfica es la que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en
las que se debe una especie determinada dentro de un gnero tambin
determinado. Ej. Compro el carro marca mazada de placas QEE- 126, color
rojo. La determinacin genrica, alude a las obligaciones de gnero que son
aquellas en las que se debe una especie indeterminada dentro de un gnero
determinado (Art. 1565 C.C.) Pero la determinacin no es solo en cuanto al
gnero, ya que por Ej. Una persona no se obliga cuando manifieste que se
compromete a entregar caballos, se requiere que se indique el nmero, de lo
contrario no hay objeto por no haberse determinado o por no ser determinable,
pero si se indica entregar tres caballos, hay determinacin del objeto. En la
semntica jurdica se llama gnero a una cosa que se determina nicamente
160

por la clase a que pertenece, es decir, lo que filosficamente se denomina


especie. (Art. 1518 C.C.).
*DEBE SER LCITO. Al requisito de la licitud fsica y moral del objeto se refiere
el inciso 3 del Art. 1518 del C.C., cuando expresa que si el objeto es un hecho
debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
CUNDO HAY OBJETO ILICITO? Puede afirmarse que hay objeto ilcito, en
todo acto contrario a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. El
cdigo civil contempla los siguientes casos:
-caso del Art. 1519, se refiere a lo que contraviene al derecho pblico de la
nacin,
-caso del Art. 1523, sobre los contratos prohibidos por la ley.
-caso del Art. 1520, pactos sobre sucesiones futuras,
-caso del Art. 1521, en la enajenacin de:
-de cosas que no estn en el comercio,
-de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona,
-de las cosas embargadas por decreto judicial, al menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ella.
QUE SE ENTIENDE POR ACTOS CONTRARIOS AL ORDEN
PUBLICO?
Es necesario tener presente que en lo que respecta al orden pblico en
asuntos privados dentro del derecho, que es materia distinta a la nocin del
orden pblico poltico, el concepto es elstico e invasor, y se va acrecentando
con el transcurrir del tiempo. El orden pblico econmico ha sido estatuido
como una medida de proteccin para los econmicamente dbiles. En la
medida que el orden pblico de los asuntos privados del derecho se acrecienta,
el campo contractual se estrecha y se restringe el principio de autonoma de la
voluntad.
Se ha estimado con acierto de que son contrarias al orden pblico privado las
convenciones que atentan contra la organizacin familiar, contra el estado y la
capacidad de las personas y contra el rgimen de la propiedad inmobiliaria, de
igual forma sobre el desconocimiento de las prestaciones sociales derivadas
del contrato de trabajo y sobre el control de precios. Esta tendencia permite
hacer una nueva clasificacin dentro de las ramas del derecho y es que hay
asuntos de ndole social, que se les aplica normas de los asuntos privados del
derecho y normas de los asuntos pblicos del derecho y que son de obligatorio
cumplimiento, como los asuntos laborales y de familia, por esta razn, se
161

restringe el principio de la autonoma de la voluntad en estos asuntos dentro


del marco del derecho.
SANCION DEL OBJETO ILICITO.
Conforme al Art. 1741 C.C., los actos o negocios jurdicos celebrados con
objeto ilcito son sancionados con la nulidad absoluta

162

D. LA CAUSA
De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1502 C.C., la causa lcita es uno de
los elementos para la validez de los actos jurdicos o declaraciones de
voluntad.

a. ORIGEN DE LA TEORIA DE LA CAUSA.


La teora de la causa se remonta al derecho romano, los ms connotados
tratadistas del derecho dan conceptos antagnicos sobre esta teora.

ASPECTO HISTORICO.
En los estudios primitivos del derecho romano existieron tres clases de
contratos: los reales, los solemnes y los consensales. Los solemnes podan
ser tanto verbales como escritos. Posteriormente surgieron los contratos
innominados, llamados por los romanos Nova Negotia, los que se
caracterizaban por no tener nombre especial, y se indicaban como ejemplos de
stos, la permuta.
El contrato innominado slo surgi a la vida jurdica en virtud de una evolucin
ms o menos larga, ms o menos duradera.
En el derecho romano, los contratos innominados no concedan accin para
exigir su cumplimiento. Si, por ejemplo, se celebraba una permuta, que en el
derecho romano era un contrato innominado o Nova Negotia, de un caballo, por
una vaca y si una de las partes entregaba el caballo, pero la otra no entregaba
la vaca, el permutante que haba cumplido con la entrega del semoviente no
tena accin para exigirle a la otra parte la entrega de la vaca. La razn de esto
era que, como en un principio no haba contrato, lgicamente no nacan
obligaciones recprocas para las partes contratantes. En consecuencia, la nica
facultad que tena quien haba cumplido era solicitar la restitucin de la cosa
que haba pagado; de tal suerte, que el permutante que haba entregado el
caballo, slo poda exigir que ste le fuera devuelto.
No obstante que la parte que cumpla poda repetir lo que haba pagado, el
sistema predominante al respecto era imperfecto; porque si bien en algunos
casos era posible la restitucin, en otros no, como cuando se trataba de cosas
consumibles. Esta fue la razn para que se le diera accin al contratante que
haba cumplido, de exigir el cumplimiento a la otra parte. Sin embargo, esta
accin, para surgir a la vida jurdica, deba llenar determinadas solemnidades,
163

una de las cuales consista en que este contratante hubiere cumplido con su
obligacin.
Segn la mayora de los tratadistas, la circunstancia de que el contratante
hubiere cumplido con su obligacin, fue lo que denomin causa.
En sntesis, parece que la causa en el derecho romano fue una autntica
solemnidad de los contratos innominados, y consista en que un contratante
hubiera cumplido con su obligacin.
Surge con posterioridad el tratadista DOMAT, quien es considerado como el
ideador de la doctrina clsica de la causa. Al parecer, este autor se inspir en
los textos del derecho romano; en pero, por una interpretacin errnea de
stos, al hablar de la causa en los contratos innominados, consider el contrato
innominado como un contrato bilateral o sinalagmtico. De ah que, y esa fue la
razn, su doctrina naciera precisamente en los contratos sinalagmticos,
diciendo que en ellos la causa de la obligacin de una de las partes estaba en
la obligacin del otro contratante. En esta forma, la doctrina de la causa tuvo un
mal nacimiento, debido al error que sufri Domat al interpretar los textos del
derecho romano.
Posteriormente viene POTHIER, quien no agreg nada a lo sostenido por
Domat. Pothier slo se refiri a la doctrina de la causa pero no sent principios
con respecto a la causa ilcita, como tampoco se refiri a la causa en los
contratos reales; este tratadista slo habl de la causa en los contratos
bilaterales y en los gratuitos. De tal suerte que el cdigo civil francs define la
causa ilcita, como la que va contra la moral, las buenas costumbres o el orden
pblico; pero en verdad no da definicin alguna de causa.
En tal forma llegamos al cdigo civil nuestro, que en artculo 1524, inciso 2,
define la causa en la siguiente forma: Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita, la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico.
LA OBLIGACIN ES LA QUE TIENE CAUSA.
Es menester aseverar que no obstante que nos han venido refiriendo a los
elementos del contrato, elementos esenciales del mismo, o constitutivos u
orgnicos, hacemos alusin a la causa de la obligacin y no a la causa del
contrato. Y es que propiamente el contrato no tiene causa. El contrato nace
como consecuencia del acuerdo de voluntades. Por consiguiente, la obligacin
es la que tiene causa, lo que se infiere de los mismos contenidos del inciso 1
del Art. 1524 del C.C., que expresa: No puede haber obligacin sin una causa
real y lcita....
164

De lo afirmado se colige, y ello no merece discutirse, que la causa se encuentra


en toda obligacin que provenga de un acto voluntario; igualmente es de anotar
que la causa no es exclusiva del contrato, sino que existe en los actos jurdicos
unilaterales.
La tendencia actual de los doctrinantes, es lograr determinar: Qu es
entonces la causa del contrato? Y han otorgado por ende varios conceptos
sobre el particular: siendo el ms aceptable el que define la causa del contrato,
como la finalidad econmico-social que ste, considerado objetivamente
cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico.
Convirtiendo entonces, esa finalidad econmico-social en elemento propio de
cada contrato y sirve para caracterizarlo frente a los dems, bajo sta ptica,
por ejemplo, en el contrato de compraventa, la finalidad econmico-social
(causa) del contrato consiste en producir un cambio de res pro pretium; en la
donacin, consiste en producir un enriquecimiento al donatario. Por ende, todos
los contratos tienen una causa, si los contratantes han adoptado una funcin
econmica-social distinta de la que constituye su causa, el contrato es nulo.
La doctrina francesa, con diferentes matices e incertidumbres, ha seguido
insistiendo en el concepto de causa, como causa de la obligacin, la doctrina
italiana, bajo la influencia de algunas ideas germanas, ha construido la nocin
de causa, como causa del negocio jurdico, entendida como la razn
econmico-jurdica o como el propsito-prctico perseguido por los
contratantes.
De esta concepcin se colige que se mira la causa frente al tipo de contrato,
ligando el concepto de causa y de tipo, siendo que el concepto de causa fue
planteado mucho antes que el concepto de tipo y lo resuelven informando que:
el tipo se refiere a la estructura del negocio y la causa contempla el inters
perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo
negocial ms adecuado para la satisfaccin de sus intereses, pero no puede
perseguir el logro de finalidades inmorales o contrarias a las buenas
costumbres.
Este concepto entra en contradicciones, al indicar que la causa del contrato es
objetiva y, por lo tanto independiente de la voluntad de los contratantes y por
ende, es distinta de los motivos que indujeron a contratar, que estos motivos
carecen de relevancia jurdica, traen a colacin el concepto de MESSENEO,
que informa: La causa del contrato obra necesariamente antes de que el
contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la
obligacin obra despus que el contrato se haya formado ( y formado
regularmente porque tiene su causa) y cuando la obligacin debe cumplirse.
165

Un ejemplo aclarar lo expuesto: cuando se constituye una renta vitalicia por


la duracin de la vida de una persona que ya haba muerto al celebrarse el
contrato o cuando se concierta un seguro de daos cuando ya ha desaparecido
el riesgo o se ha producido el siniestro, falta la causa del contrato, porque en
tales condiciones el negocio jurdico acordado no es idneo para cumplir la
finalidad econmico-social a que el mismo tiende por su propia naturaleza. En
tanto que cuando en un contrato de compraventa ya celebrado regularmente el
vendedor no puede entregar la cosa vendida por haberse ella destruido. Esa
circunstancia determina la falta de causa de la obligacin a cargo del
comprador, de pagar el precio*.
Estamos de acuerdo con la tendencia del concepto de causa del contrato, pero
la explicacin que se otorga por parte del tratadista citado, confunde la nocin
de causa del contrato, con la nocin de objeto del contrato. En el ejemplo
citado, el contrato de renta vitalicia, si la persona ha muerto, no tiene objeto, lo
mismo sucede con el contrato de seguro y en el contrato de compraventa,
cuando la cosa vendida se ha destruido, se aplica la teora de los riesgos y esto
hace referencia al objeto del contrato y no a la causa del contrato, por ende, la
explicacin otorgada no satisface la solucin del problema planteado, por ello,
sigue en firme la discusin.
Para nuestro entender, los motivos determinantes que inducen a contratar, es
la misma finalidad econmico-social que los contratantes persiguen y sobre el
particular, ms bien, se ha generado polmicas que no conducen a la solucin
del asunto, debido a que la obligacin tiene su fuente en el contrato y por ende,
los motivos que originan la obligacin, son los mismos que tienen las partes
para contratar, no se pueden desligar y todos los actos jurdicos son causados,
por ello, sigue en firme la discusin para los estudiosos del derecho.
MOTIVO QUE CONSTITUYE LA CAUSA. DOCTRINAS.
Es preciso manifestar que son diversos los motivos que pueden llevar a una
persona a contraer una obligacin, ya que la elaboracin del consentimiento es
un acto volitivo complejo; as, por ejemplo, la persona que compra una finca
puede tener diversos motivos para ello. En otras palabras, no hay una sola
razn que induzca a celebrar un contrato. De este aserto surge el interrogante:
a cul de los diversos motivos dan importancia la teora de la causa? : Cul
mvil, de los que han inducido a contratar es la causa?.

Comentario efectuado por Gustavo Contreras Restrepo y otros, Cdigo Civil


Colombiano, comentado, Leyer.
166

Para dar respuesta a los distintos interrogantes, es necesario estudiar las


diversas doctrinas sobre la causa.
b. DOCTRINA CLSICA DE LA CAUSA.
Para el gestor ideador de la doctrina clsica de la causa, el tratadista Domat,
como para sus proslitos, quienes han complementado y defendido su doctrina,
la causa esta representada por el motivo inmediato que se tiene al momento de
celebrar el contrato, y en consecuencia, no da importancia a los motivos
remotos. Por ejemplo, Pedro le vende a Juan una Finca, para Juan la causa
prxima es que Pedro le cumpla con su obligacin; en otras palabras, que
Pedro le entregue la finca. Sin embargo, al mismo tiempo ese mvil que lo ha
inducido a obligarse puede tener muchos motivos, como explotar la finca, para
pasar vacaciones, para donarla, etc.
c. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA DOCTRINA CLASICA
DE LA CAUSA.
-Segn a la concepcin clsica de la causa, es menester distinguir entre la
causa y el motivo, ya que la causa tiene importancia jurdica, es un elemento
constitutivo u orgnico del contrato, coetneo a su nacimiento; por el contrario,
el motivo es indiferente al legislador, el cual no tiene porqu apreciarlo.
-Constituyendo la causa el fin prximo del contratante, indudablemente resulta
que en los contratos de la misma naturaleza, de la misma clase, la causa es
idntica; la misma; en otras palabras, los motivos podrn variar, pero nunca la
causa.
Para observar cul es la causa en los diversos contratos, segn la doctrina
clsica, es preciso agruparlos en tres categoras.
*En los contratos BILATERALES, la causa de una obligacin se encuentra en
la obligacin que contrae la otra parte. En consecuencia, la causa ser la
misma en todos los contratos bilaterales, por ejemplo en la compraventa, en el
arrendamiento, etc., y es que el vendedor se compromete a entregar, es
porque el comprador, a la vez se compromete a pagar; y si el arrendador se
compromete a proporcionar el goce de la cosa, es porque el arrendatario, a su
vez, se compromete a pagar la renta.
*En los contratos reales, la causa es la entrega de la cosa. Ello porque los
defensores de esta doctrina se preguntan, por ejemplo: Por qu el mutuario
est obligado a devolver el dinero prestado?, y responden: porque el mutuante
le entreg ese dinero; y Porqu el depositario est obligado a devolver el
carro una vez llegado el plazo?, Porque el depositante le entreg el carro?.
167

*En los contratos gratuitos, se dice que la causa est en el Animus donandi, el
nimo de hacer una liberalidad.
d. CRITICAS A LA DOCTRINA CLSICA.
Al poco tiempo de haberse anunciado la doctrina clsica de la causa, surgen
las refutaciones, las crticas. El primero en criticar la teora clsica, fue el belga
ERNST, profesor de la Universidad de Lieja en el ao 1826 y posteriormente
surgen los jurisconsultos modernos, que se pueden clasificar en causalistas y
anticausalistas, quienes se catalogan como causalistas, son: Capitant y
Josserand y entre los anticausalistas: Planiol.
Las crticas a la doctrina clsica han sido bastante contundentes y por ello, han
afirmado que la doctrina de la causa es FALSA e INTIL.
Dicen que la doctrina de la CAUSA ES FALSA, debido a que esta doctrina
afirma que en los contratos bilaterales, la causa de una obligacin es la
obligacin de la otra parte. Los anticausalistas, o defensores de la doctrina
moderna, critican esta concepcin de la doctrina clsica, expresando que no se
explica que una obligacin sea la causa de la otra, teniendo en cuenta que
sendas obligaciones nacen a la vida jurdica simultneamente, en un mismo
instante, en consecuencia, concluyen que por esta razn, una obligacin no
puede ser causa de la otra.
En lo que respecta a los contratos reales, se afirma por los anticausalistas que
la doctrina clsica de la causa tambin es falsa, ya que la entrega de la cosa es
un supuesto o requisito de la existencia del contrato, una autntica formalidad
en otras palabras, que lo que se pretende denominar causa es un requisito
esencial para la existencia del contrato real.
Es de anotar que donde ms se critica, por los anticausalistas, la doctrina
clsica de la causa o doctrina tradicional, es en los contratos gratuitos o de
mera liberalidad. En efecto, se argumenta que no puede desentenderse un acto
gratuito de los motivos psicolgicos que tiene una persona al contraer una
obligacin gratuita. Dicen que, por ejemplo, una donacin se hace en
consideracin a una amistad a un favor que se retribuye, y que por ende, el
animus donandi se llega a confundir con los motivos psicolgicos; que por
tanto, tiene que ser un animus motivado, causado.
Los anticausalistas afirma que la teora clsica de la CAUSA ES INTIL,
debido a que los anticausalistas afirman: que la teora del objeto, la teora del
consentimiento, la teora de la interdependencia de las prestaciones del
contrato bilateral o sinalagmtico, permiten proveer a todos los resultados
168

prcticos deseables, sin que s imprescindible acudir o remontarse a la teora


tradicional o clsica de la causa.
e. CONTRA-ARGUMENTO DE LOS CAUSALISTAS.
Los defensores o sostenedores de la doctrina clsica de la causa han replicado
a las refutaciones vistas anteriormente, en la siguiente forma:
Con respecto a los contratos bilaterales, la crtica atinente a que mal puede ser
una obligacin causa de la otra, porque ambas nacen conjuntamente, ha
afirmado que no se toma la expresin CAUSA en el sentido filosfico de causa
a efecto, y el hecho de que no haya orden cronolgico no significa que no haya
causa. El tratadista chileno MANUEL SOMARRIVA UNDARRAGA encuentra
perfecta razn a esta contra-argumentacin.
En lo que se refiere a los contratos reales, los causalistas reconocen que la
entrega en ellos es un requisito para su existencia, pero que nada obsta dentro
del derecho para que esa entrega desempee un doble papel; el de
solemnidad del contrato, y el de causa de la otra obligacin.
Con respecto a los contratos gratuitos, los causalistas reconocen que la
doctrina clsica de la causa ha sufrido s ms ingente resquebrajamiento. El
causalista HENRY CAPITANT, lo ha reconocido, ha dicho que la causa se
confunde con los motivos psicolgicos.
En lo que se refiere a la INUTILIDAD DE LA CAUSA, los causalistas afirman
que su teora no es intil, y argumentan, con acierto, y con razn, que muchos
de los efectos de los contratos bilaterales slo tienen explicacin, sencilla y
ntida, precisamente por la doctrina clsica.
En los contratos bilaterales, es indiscutible que las obligaciones tienen una
estrecha conexin, estn ntimamente ligadas. Y precisamente por el hecho de
esta conexin entre las obligaciones, de este vnculo entre las mismas, se
explican tres instituciones, de este vnculo entre las mismas, se explican tres
instituciones jurdicas: LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, LA
TEORIA DE LOS RIESGOS Y LA ACCION RESOLUTORIA.
En lo que respecta a la EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, se
expresa que no se puede exigir el cumplimiento a la otra parte, precisamente
porque una obligacin es causa de la otra. Y es que la excepcin de contrato
no cumplido, tiene entre sus fundamentos el consabido principio de que la
mora purga la mora conforma a lo preceptuado por el Art. 1609 del C.C. De tal
suerte que si ambos contratantes estn en mora de dar cumplimiento a sus
prestaciones, en tratndose, lgicamente, de contratos bilaterales, ninguno de
169

ellos puede exigir el cumplimiento, lo que tiene su fundamento exclusivamente


en la Teora de la Causa; no habra en consecuencia, otra forma de fincar o
fundamentar esa excepcin si no es en la teora de la causa.
En lo que se refiere a la TEORIA DE LOS RIESGOS: se afirma que hay
eximente de responsabilidad, porque extinguida la obligacin de una de las
partes, por caso fortuito, tambin se extingue la otra obligacin. As, por
ejemplo, si Jos le da en arrendamiento a Lus una casa, y sta se destruye
por caso fortuito, es obvio que la obligacin de Jos de proporcionar el uso de
la casa, se aniquila y, como consecuencia de la extincin de su obligacin,
igualmente se extingue la obligacin del arrendatario Lus de pagar la renta del
arrendamiento. Lgicamente que esta teora solo tiene aplicabilidad a travs de
la Teora Clsica de la Causa.
Igualmente, con respecto a la accin Resolutoria, que tiene el contratante que
ha cumplido, para deprecar la resolucin del contrato, tiene su fundamento en
la aplicacin de la doctrina de la causa. Y es que si no hubiera causa, no se
explicara que el contratante tuviera la facultad de pedir el cumplimiento del
contrato, pues el Art. 1546 del C.C., otorga la opcin de pedir la resolucin o el
cumplimiento del contrato, en sendos casos con indemnizacin de perjuicios, y
precisamente, por eso, porque esta disposicin no se finca en la carencia de
causa, es que se puede solicitar el cumplimiento. Si por ejemplo Juan le vende
a Fabio una casa, la obligacin de Juan es entregar la casa y la de Fabio es la
de pagar el precio. Si Juan entrega la casa a Fabio, pero Fabio no paga, Juan
tiene la facultad legal a solicitar la resolucin. E igualmente podra solicitar el
cumplimiento. Para ello no hay obstculo alguno ya que la obligacin de Fabio
tiene causa: es la obligacin que Juan tena de entregar la casa y ha cumplido.
En consecuencia no hay inconsecuencia jurdica en el hecho que Juan que es
el contratante diligente pueda solicitar el cumplimiento, porque precisamente
est exigiendo el cumplimiento de una obligacin que tiene causa.
En lo que ataa a la argumentacin de los anticausalistas en el sentido de
sostener que los mismos efectos que se derivan de la causa ilcita, pueden
obtenerse aplicando las reglas del objeto ilcito, los causalistas replican
argumentando que hay casos de obligaciones ilcitas que, para poder anularlas,
no son suficiente con aplicar el objeto ilcito, sino que solo es posible anularlas
con la teora de la causa ilcita, como por ejemplo cuando se contrata a un
sicario, donde la reciprocidad de las obligaciones, genera la ilicitud, segn la
cual, si se cumple con la obligacin de pagar al sicario. Donde la ilicitud nace
en consideracin a la contraprestacin a que se obliga el otro contratante.
Es indudable que la doctrina de la causa, y la de la causa ilcita, es de gran
utilidad, pues son muchos los casos que tienen aplicabilidad jurdica dentro de
tal concepcin.
170

f.

DOCTRINA DE HENRY CAPITANT.

Al analizar su teora, se puede constatar como el tratadista francs, era uno de


los partidarios de la teora clsica, es proslito de aquella, aunque su doctrina
difiere en trascendentales y bastantes puntos de la teora clsica de la causa.
Comienza esta tratadista por glosar el nombre de la teora tradicional, asevera
que al hacer referencia ala causa del contrato, o a la causa de la obligacin, no
constituye ms que un motivo tendencioso para inducir a apreciaciones
equivocadas, para llevar a errores. En consecuencia expresa, que lo que se
denomina, en la doctrina tradicional, debiera nominarse FIN, ya que en su
concepto la causa no es otra cosa que el fin que persigue las partes
contratantes.
Segn esta concepcin la causa de uno de los contratantes no es la obligacin
del otro, sino que ella viene a ser el cumplimiento de la obligacin de parte del
otro contratante.
Lo anterior significa, que la teora clsica de la causa, y el concepto aludido de
Capitant, dejan entrever con toda claridad la existencia de la primera variante
formulada por ste. Y es que en la teora clsica de la causa, la causa es la
obligacin misma, y de acuerdo con el criterio de Capitant, la causa es el
cumplimiento de la obligacin.
Sobre este punto el tratadista eleva el siguiente interrogante: porqu el
vendedor se obliga a entregar? Y la respuesta que l da es la que el vendedor
se obliga a entregar porque el comprador va a cumplir con su obligacin de
pagar el precio.
Capitant, en principio repudia la confusin entre causa y motivo; este tratadista
expresa que es incuestionable que son dos cosas diferentes el fin y el motivo.
En efecto, dice que el motivo que induce a contratar es algo que pertenece al
pasado; por el contrario con respecto al fin, manifiesta que el fin que induce a
contratar es algo que pertenece al futuro. As por ejemplo, si compro un carro,
el motivo que me indujo a contratar ser usarlo para divertirme en l, o para
arrendarlo; pero el fin que busco al contraer la obligacin es que mi vendedor
cumpla con su obligacin de entregar el carro.
Capitant sin embargo le da un mayor valor a los motivos en la causa. Afirma
que si bien es cierto que por lo general el motivo no tiene influencia en el
contrato, ese motivo si tiene influencia cuando es conocido por la otra parte. de
esto se infiere, que como consecuencia de que el motivo sea conocido por el
otro contratante, ese motivo interno alcanza la categora de causa.

171

En sntesis, al lado de la causa-fin, el tratadista, elabora otra causa, la cual no


es otra que la integrada por los motivos del contrato cuando aquellos son
conocidos de la otra parte contratante.
Finalmente, a travs de su doctrina Capitant refirindose a los contratos
gratuitos no defiende la doctrina de la causa, pues acepta que en tales
contratos se confunde el motivo con la causa, y que a fortiori, el motivo
incuestionablemente representa el rol de la causa.
g. JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LA TEORIA DE
LA CAUSA.
La jurisprudencia francesa de la doctrina de la causa, y que ha tenido proslitos
de mucho prestigio, como DEMOGUE y JOSSERAND, hace referencia a que
el motivo psicolgico tiene, trascendental importancia, sobre todo cuando se
trata de la causa lcita.
De ac se desprende que esta doctrina jurisprudencial es totalmente opuesta a
la doctrina tradicional o clsica de la causa. Se ha aseverado, en
consecuencia, que tal doctrina francesa, ha creado el motivo impulsivo y
determinante. Este criterio indica que el legislador y la jurisprudencia no
pueden omitir, los mviles internos que han inducido a contratar, ya que
ambos, tienen que velar por la moralidad de las relaciones jurdicas, y la forma
de dar cumplimiento a aquel deber es mediante la doctrina de la causa ilcita. Al
respecto se ha dicho, por un autor belga, que la doctrina de la causa, en la
forma como la ha tomado la jurisprudencia francesa, se ha convertido en un
arma fcil y sencilla para intervenir en la psiquis de los contratantes y velar por
su moralidad.
De la doctrina de la causa de acuerdo con la jurisprudencia francesa, en la
forma en que se ha venido analizando, en Francia se han anulado contratos
porque tienen causa ilcita, considerando los motivos psicolgicos que han
tenido en mente los contratantes. As por ejemplo, ha sido fruto de
jurisprudencia francesa, casos de anulacin de contratos en los que un amante
afianza a su querida, para el pago de determinado artculo, por estimar que en
tales contratos existe causa ilcita, pues se han tenido en cuenta los motivos
que inducen a la parte a contratar.
Igualmente se han anulado, por causa ilcita, contratos en los que un amante,
con el fin de continuar sus relaciones ilcitas, hace donaciones a su querida.
De la misma manera, se ha anulado el contrato de arrendamiento en el cual se
destina la casa dada en arrendamiento para prostitucin, por considerar que
ha habido causa ilcita.

172

Igualmente, por considerar que ha existido causa ilcita, la jurisprudencia


francesa ha declarado nulos los contratos de corretaje matrimonial y de claque
(alabarderos).
h. LA DOCTRINA DE LA CAUSA EN NUESTRA LEGISLACIN.
El artculo 1502 del C.C., entre los elementos de la validez de los actos
jurdicos o declaraciones de voluntad, enuncia a la causa lcita.
La causa en s, no por el aspecto de la licitud, se ha considerado como un
elemento constitutivo u orgnico del acto jurdico o negocio jurdico. Pues,
faltando cualquiera de los elementos constitutivos u orgnicos, el acto o
negocio jurdico no surge en verdad a la vida jurdica.
La causa viene a ser el objeto inmediato, y consecuencialmente esencial que
determina a las personas a la celebracin de los negocios jurdicos. En otras
palabras, el motivo que tienen las partes contratantes para obligarse. Ello como
consecuencia de que nadie compromete a dar, hacer o no hacer sin razn
alguna. Es decir, la causa viene a ser el porqu de una obligacin. La causa
obedece a la pregunta porqu se forma la declaracin de voluntad? Y es que
para apreciar el objeto de una obligacin surge la pregunta: qu se debe? Y
para apreciar la causa, nace el interrogante: por qu se debe? (Cur debutur).
Es necesario expresar que la teora tradicional o clsica de la causa, no es
suficiente, especialmente en lo que atae al mbito de la liberalidad jurdica;
contrario sensu, la teora de la causa impulsiva o determinante no solo amplia,
sino que complementa a la primera, y constituye, indudablemente, un
grandioso aporte, como elemento moralizador de las relaciones jurdicas.
Ya se anot como el Art. 1524 del C.C., expresa que no puede haber
obligacin sin causa real y lcita. De esto se colige que la causa debe
necesariamente reunir dos requisitos:
La causa debe ser real y lcita.
HAY CAUSA REAL.
Cuando efectivamente y verdaderamente existe, cuando hay un inters que
conlleve a las partes a contratar. En otras palabras, la causa no es real, cuando
no tiene existencia, cuando no hay un inters que sirve de fundamento al
contrato. As, por ejemplo, la compraventa sobre cosa propia no tiene ningn
valor. Ello como consecuencia de falta de causa, el inters jurdico o
psicolgico que debe tener el comprador al celebrar el contrato.

173

Es imprescindible aseverar que para que un acto jurdico pueda anularse por
ausencia de culpa, es necesario que la persona que realiz el acto, lo haya
hecho ignorando que la causa no exista; en otras palabras, creyendo que la
causa era efectiva. Y es que si hace el pago a sabiendas se presume que ha
donado como se infiere de lo preceptuado por el Art. 2317 del C.C. que indica
en unas de sus partes: Del que da lo que no debe se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el
hecho como en el derecho.
Al estudiar la accin de simulacin o de prevalencia, como la denomina la
Corte, como una de las facultades auxiliares del acreedor o como una
alteracin de los efectos de las obligaciones, esta tiene por finalidad darle
prevalencia o primaca al acto privado que es en la cual va envuelta la
verdadera intencin negocial, sobre el acto pblico u ostensible. Con base en
este criterio, es incuestionable afirmar que cuando se trata de la causa
simulada, ella no es obstculo para la eficacia del negocio jurdico, pues en
verdad, cuando se hace uso de la accin de simulacin, el objetivo-fin de esta,
no es otra que el indicado: darle primaca a un acto privado sobre un acto
pblico u ostensible.
Lo anterior no implica que si el acto privado adolece de requisitos para su
validez, el acto privado se vaya anular porque la causa sea simulada. No. La
causa simulada no incide directamente sobre la declaratoria de nulidad, sino
que l se anula, es porque el acto privado contiene alguna causal de nulidad.
La causa simulada es aquella que defiere de la realidad; por ejemplo, se pierde
dinero en una apuesta y suscribe un ttulo valor, como si hubiese tomado ese
dinero en mutuo con inters, en este caso no hay causa. Ahora bien, si la
causa simulada conduce a la anulacin del negocio jurdico, es porque la causa
real es ilcita; por ejemplo, cuando se entrega una suma de dinero y es para
que ejecute un asesinato, se anula el contrato, no porque la causa sea
simulada, sino porque es ilcita.
De igual forma, un negocio se puede anular cuando en realidad no tiene causa
y se finge una, pero es indiscutible afirmar que la causa simulada por s sola no
es suficiente para que en un negocio jurdico sea anulado.
HAY CAUSA ILICITA. Como La prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico (Art. 1524 del C.C.).
La jurisprudencia francesa ha registrado gran nmero de casos en los cuales
han sido anulados negocios jurdicos por causa ilcita. Los contratos que han
dado origen a mayores dificultades en los tribunales franceses, como a raz de
la ilicitud, han sido el contrato de claque y el de corretaje matrimonial.
174

El contrato de claque, es el que se lleva cabo entre un empresario de teatro y el


jefe de la claque (alabadores) para que esta se obligue a proveer en un
momento determinado; en otras palabras, es en verdad un arrendamiento de
servicios. En los primeros casos la jurisprudencia francesa anul el contrato de
claque por la ilicitud de la causa, por estar destinado a perturbar el criterio del
pblico.
Aquella
jurisprudencia
ha
cambiado
de
concepto,
y
consecuencialmente le ha reconocido validez a este contrato que en verdad no
lesiona a nadie, y las obligaciones que de l surgen no son ni contrarias al
orden pblico ni a las buenas costumbres.
El contrato de corretaje matrimonial, tambin ha creado serias dificultades a la
jurisprudencia francesa. En Francia existen agencias matrimoniales con oficina
instalada de igual manera que de corredores de propiedades y de frutos del
pas; tales contratos de corretaje matrimonial han sido acerbamente criticados
en Francia y los tribunales los han invalidado. BODRY-LACANTINERIE, ha
dicho que los contratos aludidos no tienen nada de ilcito e inmoral, con
fundamento en que los matrimonios, por norma general se hacen por medio de
un intermediario, y nada obsta para que el intermediario sea remunerado.

i.

SANCION A LA FALTA Y A LA ILICITUD DE LA CAUSA.

La causa es un elemento constitutivo u orgnico del acto jurdico; la falta de


estos elementos conduce necesariamente a la inexistencia del negocio jurdico.
Esta apreciacin desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, ya que el
cdigo civil no esta reglamentada la inexistencia, pero por va de aplicacin
analgica del Art. 898 del C. De Cio., tiene sustento legal la teora de la
inexistencia en nuestra legislacin.
La ausencia de elementos constitutivos u orgnicos del negocio jurdico,
lgicamente que conduce a la inexistencia misma del acto. Y es que aquellos
elementos vienen a armonizar con el concepto que de cosas de la esencia
allega el Art. 1501 del C.C., al indicar: ...son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente..... En realidad el cdigo en este aspecto no es tcnico en su
redaccin, ya que no puede producir efectos lo que no existe; luego si faltan
cosas de la esencia de los contratos, no ha de decirse que el contrato no
produce efecto alguno, sino que el contrato no surge a la vida jurdica.
Igualmente es de expresarse que si faltan cosas de la esencia de los contratos
tampoco es tcnico decir que el contrato degenera en otro, pues solo puede
degenerar lo que ha tenido existencia.
La falta de causa, o a la ilicitud de la misma, el cdigo civil trae como sancin a
estos dos eventos, la NULIDAD ABSOLUTA. Ello se colige de lo preceptuado
175

por el Art. 1741 cuando expresa: La nulidad producida por objeto o causa
ilcita y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, cabe anotar que esta norma se
refiere a la ilicitud del objeto o de la causa y no a la ausencia de objeto y causa,
que es un asunto diferente y que por ende, conlleva a la inexistencia del acto
jurdico, por aplicacin analgica de la norma del inciso segundo del Art. 898
del C. De Cio., que indica: Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya
celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin,
en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales.

j.

NEGOCIOS ABSTRACTOS.

Existen operaciones jurdicas que constituyen obligacin, sin que la causa de la


obligacin se exprese ni pueda inferirse del documento en que est
consignada; esta es la razn por la cual a esas operaciones jurdicas se le
denomina negocios abstractos.
Los negocios abstractos reciben tambin el nombre de formales, y ello con
fundamento en que en tales negocios la voluntad debe expresarse en forma
determinada, generalmente solemne, para que den lugar a los efectos jurdicos
que les asignan. Esto no quiere significar que la causa sea suplantada por la
forma, o que la forma se identifique con la causa, o que la causa no exista.
Lo que sucede es que para una ms fcil, para una ms expedita operacin
jurdica del acto incausado, al elemento formal se le atribuye una funcin
predominante. Esto es lo que ocurre con los ttulos valores. Lo anterior tiene su
fundamento en que el legislador presume que toda obligacin tiene una causa
real y lcita, pues no puede haber obligacin sin ella, empero no ser necesario
expresarlo. La persona que aparece como responsable de una obligacin que
consta en el ttulo valor, puede, en principio, emplear los medios de defensa
pertinentes, oponiendo la excepcin de ausencia de causa o de ilicitud de la
misma. En tal forma, si se expres una causa distinta a la real le quedar al
demandado la va de discutir la simulacin, con el objetivo fin de que la causa
verdadera tenga primaca sobre la simulada.
Muchos autores son del criterio que los ttulos-valores, son incausados, que
gozan de autonoma para una libre circulacin de su contenido crediticio, como
lo indican las normas de los Arts. 620 y 626 del C. De Cio., y por ello, aseveran
que los ttulos valores no tienen causa; pero si retomamos el concepto del
negocio jurdico y los elementos que lo estructuran, esenciales u orgnicos, los
176

partidarios de esta tesis, estn errados, por cuanto es la obligacin que se


origina del negocio jurdico la que contiene la causa real y lcita y el ttulo valor,
no es ms que el documento contentivo de la obligacin originada por ese
negocio jurdico y esto tiene su asidero jurdico en la norma del Art. 784 del
mismo texto, que contempla los medios exceptivos del deudor en contra de la
accin cambiaria, que ampara a los ttulos-valores y en su causal 12, expresa:
Las derivadas del negocio jurdico que dio origen a la creacin o transferencia
del ttulo, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o
contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de
culpa,. Por esta razn, si se puede oponer contra la accin cambiara la causa
falsa o ilcita, siendo por ende, estos negocios abstractos, causados y no
incausados como se afirma.

k.

LA CAUSA EN LOS NEGOCIOS SOLEMNES.

Al hacer referencia tanto a los elementos constitutivos u orgnicos del negocio


jurdico, como a los elementos para la validez de los mismos, se puede indicar,
como de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia las solemnidades eran
elementos constitutivos u orgnicos de los actos jurdicos. En consecuencia,
desde el punto de vista de la doctrina y la jurisprudencia la ausencia de las
formalidades prescritas por el legislador, conlleva forzosamente a la
inexistencia del negocio jurdico. No obstante lo expresado, el legislador en el
Art. 1741 del C.C., consagra las solemnidades como un requisito para la
validez del acto jurdico, aplicando como sancin a su ausencia, la nulidad
absoluta.
De acuerdo con el Art. 1502 del C.C., para la validez del acto o negocio
jurdico, como se expres al iniciar el estudio ste, se requiere de la existencia
del consentimiento exento de vicios, de la capacidad, del objeto y causa lcita.
Estos elementos para la validez del negocio jurdico, se han delineado por
algunos tratadistas como elementos o presupuestos internos del negocio
jurdico. E igualmente, algunos tratadistas han considerado las solemnidades
como elementos o presupuestos externos del mismo.
Es indiscutible, que la ausencia de solemnidades cuando el legislador las
prescribe conlleva de acuerdo con lo estatuido por la norma del Art. 1741 del
C.C., la nulidad absoluta, sin perder de vista que la norma del Art.898 inciso 2
del C. de Cio., lo sanciona como acto inexistente y por aplicacin analgica,
como afirma gran parte de la doctrina, se presenta un caso de acto inexistente,
por ser las solemnidades no elementos constitutivos u orgnicos del acto
jurdico, si no de la esencia de ciertos actos jurdicos que la ley protege para su
nacimiento a la vida jurdica, por ende, la falta de solemnidades, conlleva a la
inexistencia del acto y no la nulidad, porque para que se produzca la nulidad
177

debe haber un acto jurdico existente y aparentemente vlido y la falta de las


solemnidades establecidas por la ley, conlleva a que el acto no nazca a la vida
jurdica y mal puede ser declarado nulo algo que no existe.
Las solemnidades o formalidades tienen como objetivo-fin, proteger a los
terceros, como sucede en la notificacin que debe hacerse al deudor en la
cesin de crditos, como lo expresa el Art. 1960 del C.C.
Las formalidades, se refieren unas al acto en s mismo, se exige
independientemente de la persona que celebra el acto. Estas formalidades son
las que reciben el nombre de solemnidades y pueden ser diversas, como el
otorgamiento de escritura pblica (Art. 1857-826-796- CC), por escritura
privada (Art. 89 ley 153 de 1887, mod. Art. 1611 CC). Hay otra especie de
formalidades que se exigen, no en relacin con el acto en s mismo, sino en
consideracin a la persona; dichas formalidades se consideran como
habilitantes, pues sirven para complementar la voluntad de los incapaces, cuya
ausencia acarrea la nulidad relativa, como la venta de menores adultos, cuya
venta debe hacerse en subasta pblica y previa autorizacin judicial.
Cuando se trata de la ausencia de formalidades que tienen como finalidad la
proteccin a los terceros, la ausencia de dichas formalidades trae como
consecuencia la inoponibilidad.
Como se podr ver posteriormente la inoponibilidad es una accin que se
puede incluir entre las sanciones civiles del acto, ya que en virtud de ellas se
restringe o recortan sus resultados. As como sucede con la cesin de crditos,
los efectos de sta, se restringen o recortan con respecto del deudor, si a ste
no se la ha notificado por el cesionario la cesin o no la ha aceptado (Art. 1960
CC), como supuesto jurdico para atacar los actos fraudulentos del deudor para
insolventarse, a travs de la accin pauliana o revocatoria.
En estos actos solemnes, como se ha dicho las solemnidades son
independientes de la causa real y lcita que debe revestir el acto jurdico, pues
las solemnidades hacen parte de las cosas que son de la esencia de ciertos
actos jurdicos y no son elementos constitutivos u orgnicos de los actos
jurdicos, por ello, no los contempla la norma del Art. 1502 CC, sino que los
regula el Art. 1501 CC, como de las cosas que se distinguen o elementos
caractersticos del acto jurdico

178

LA CAUSA COMO SOPORTE JURIDICO. Dentro de la estructura


jurdica de los actos jurdicos, hay unos elementos que son constitutivos
u orgnicos63. Pero hay que mirar las cosas que se distinguen en todo
acto jurdico64 y digo cosas, porque en nuestra legislacin todo es cosa.
Lo nico que no es cosa, es el ser humano que es sujeto de las
facultades que el derecho confiere.
Aunque nuestra legislacin no lo concibe bajo esta apreciacin, para el
legislador colombiano el ser humano es persona65. Haciendo la vieja distincin
entre persona y ser humano. Que era una apreciacin jurdica que
discriminaba, para los romanos creadores de este concepto, todas las
personas eran seres humanos, pero todos los seres humanos no eran
personas66.
Es necesario analizar las cosas que se distinguen en todo acto jurdico, pero
primero hay que tener presente que todos los actos jurdicos no son ttulos, es
decir, no son fuentes de las obligaciones. Solo los actos jurdicos de formacin
bilateral cuando tienen por objeto crear obligaciones o transferir el dominio,
tienen la calidad de ttulos y como es obvio, son fuentes de las obligaciones.
Soy del criterio que la nica fuente de las obligaciones es el ttulo, lo que
nosotros estudiamos como fuentes de las obligaciones en nuestra legislacin
civil67, son causas para generar un ttulo.
Esas cosas que se deben distinguir en los contratos68, son: de la esencia, que
son aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente. De la naturaleza: que sin ser esenciales le pertenecen
sin necesidad de una clusula especial. Y las accidentales: que son aquellas
que ni esencial, ni naturalmente le pertenecen, que se agregan por clusulas
especiales.
Entonces, los elementos que se dicen son constitutivos u orgnicos: Qu
parte de las cosas que se distinguen en el contrato son? No hay la menor
duda que hace parte de las cosas esenciales del contrato.
Para que un contrato produzca efectos, es necesario que haya capacidad de
las partes. Es decir, que el contrato se celebre entre personas que existan, sin
tener en cuenta si tiene o no plena capacidad, lo interesante es que tenga
capacidad y ste se adquiere con el nacimiento69 de lo contrario el acto no
produce efectos jurdicos.
Soy del criterio que la capacidad se adquiere desde la concepcin de lo
contrario el que est por nacer, no tendra la facultad de recibir alimentos y esa
es la tendencia del legislador al emitir una ley discriminadora como la ley 1295
l.

63

La norma del Art. 1502 del C.C., establece dichos elementos.


La norma del Art. 1501 del C.C., regula las cosas que se deben distinguir.
65
Como lo establece la norma del Art. 73 del C.C.
66
Palabra extrada del teatro, para alcanzar dicha calidad, haba que reunir los atributos de la
personalidad, entre ellos, la capacidad.
67
Las fuentes las establece la norma del Art. 1494 del C.C.
68
Reguladas en la norma del Art. 1501 del C.C.
69
Como lo regula la norma del Art. 90 del C.C.
6464

179

de 2009, que en su artculo 2 regula: Derechos de los nios. Los derechos


de los nios comienzan desde la gestacin, precisamente para que al nacer se
garantice su integridad fsica y mental. Los nios de Colombia de la primera
infancia, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, requieren la atencin prioritaria del
Estado para que vivan y se formen en condiciones dignas de
proteccin...
Lo mismo sucede, cuando falta el consentimiento, o falta el objeto o falta de
causa, el acto jurdico no produce efecto alguno, es decir hay una inexistencia
jurdica del acto.
Estos elementos esenciales del acto jurdico, deben ser complementados por
otros elementos que son de la esencia de cada contrato en particular. Si Pedro
le compra la casa a Juan, en un fiesta, ste le firma un documento privado,
donde informa que Pedro le compro su casa debidamente descrita e indicada
su tradicin y a parte de ello, Pedro paga el valor de la casa y Juan entrega el
inmueble. Se ha celebrado un contrato de compraventa que tiene los
elementos constitutivos del mismo: Hay capacidad, consentimiento, objeto y
causa. Pero este contrato para su perfeccionamiento la ley establece que debe
reunir unas solemnidades, como es la escritura pblica que contenga las
estipulaciones del contrato de compraventa70. Demuestra que le falta otro
elemento especial de la esencia de dicho contrato, que es la solemnidad, sin la
cual no produce efecto alguno, acreditando que el acto jurdico celebrado
entre Pedro y Juan, no es vlido jurdicamente71.
Cosa diferente es que no haya documento, en este caso el efecto jurdico
varia, ya no estamos frente a un acto invlido, si no frente a un acto
inexistente jurdicamente, como lo contemplan las normas del Art. 1501 y 1602
del C.C., por ausencia de solemnidad. En el primer evento, la solemnidad
efectuada no era el ordenado por la ley y en el segundo, no existe solemnidad
alguna.
Esta es la razn jurdica por la cual nuestra legislacin regula como causal de
nulidad la falta de las solemnidades establecidas en la ley para la validez de
ciertos actos jurdicos72.
La causa se convierte en un elemento constitutivo del contrato y que hace parte
de la esencia del mismo. Sin causa, el contrato no produce efecto alguno. De
qu sirve comprar un bien? Si ese bien nunca se va a recibir. Se compra el
bien para recibirlo, esa es la causa que motiva, que permite la exigencia de la
prestacin de la obligacin que nace del contrato, porque el contrato es un
ttulo.
Pero, Ser que la causa es nicamente del contrato? Si la respuesta es un
S. Surgen de inmediato otros interrogantes: Qu pasa si una obligacin se
produce como consecuencia de un delito?
70

Como lo regula la norma del Art. 1857 del C.C.


De esta forma lo regula la norma del Art. 1741 del C.C.
En cada caso la ley establece la solemnidad que debe cumplirse para la validez de los actos jurdicos
solemnes, como todos los que tengan como objeto del vnculo personal un inmueble
71
72

180

El delito es un hecho jurdico punible. Quiere indicar que la ley le otorga


consecuencias jurdicas al hecho material de sufrir un dao voluntario e
intencional, por esto, el cdigo penal, habla de hechos punibles. Como el
hecho jurdico, no genera obligacin por s solo, requiere de un acto jurdico de
reconocimiento para que se produzca la obligacin de indemnizar, ya sea una
sentencia judicial, una resolucin administrativa o un contrato (el contrato sera
el de transaccin73), ste acto jurdico se reviste de Ttulo, que es fuente de
obligaciones.
Entonces, la obligacin tiene o no tiene causa? Para ello, nos preguntamos:
Porqu el victimario debe pagar una indemnizacin a la vctima?, esta
pregunta constituye el motivo, por el cual surge la obligacin y respondemos:
porque cometi un delito en la persona, bienes o honra de la vctima.
El delito es la causa que genera la obligacin y no la fuente. La fuente de la
obligacin viene hacer el Ttulo. Para saber de dnde emana la obligacin, nos
preguntamos: De dnde surge la obligacin que exiges su pago? Y
necesariamente debemos volver la vista al Ttulo: la sentencia judicial o la
resolucin administrativa o la transaccin efectuada.
Cuando la obligacin emana del contrato, por simple lgica la causa debe ser
un elemento constitutivo, orgnico o esencial del contrato, por cuanto la
obligacin es el objeto del contrato y siendo su objeto debe tener una causa
que permita el cumplimiento de la prestacin.
Notamos la presencia de la causa debidamente materializada en la naturaleza
jurdica del vnculo jurdico74 como carcter fundamental de la obligacin, que
permite mover toda la estructura del Estado al servicio del acreedor, que busca
satisfacer su causa insatisfecha a travs de la accin, que establece su
legitimidad para actuar procesalmente.
Sin esta relacin sustancial proveniente del vnculo jurdico de la obligacin
que en su naturaleza permite limitar al deudor en su patrimonio, no habra
legitimacin para adelantar acciones tendientes a satisfacer su causa, como
las acciones ejecutivas, declarativas y entre stas la oblicua o pauliana, como
lo regula la norma del Art. 2491 del C.C.75

73

La transaccin en nuestra legislacin es una convencin, que puede originar una obligacin, entonces
es contrato o puede extinguir la obligacin, entonces es un modo, la regula norma del Art. 2469 del C.C.
74

Para nuestra legislacin tiene por finalidad limitar al deudor en su patrimonio,


convirtiendo el patrimonio del deudor en prenda de garanta, C.C . ARTICULO 2488.
<PERSECUCION BIENES>. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho (Sic) de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptundose
solamente los no embargables designados en el artculo 1677.
75

VERBEL FLREZ, Eustorgio. La Causa en nuestra legislacin. Indito. Montera 2011. Pgs. 18 21

181

LABORATORIO A DESARROLLAR:
Determine en el siguiente ejemplo, las cosas que se deben distinguir en el
contrato y sus elementos constitutivos:

PROMESA DE COMPRAVENTA DE UN INMUEBLE URBANO


PROMITENTES VENDEDORES: JAIRO MANUEL Y ROSALBA
PROMITENTE COMPRADORA: BELLARMINA
VALOR DE LA VENTA: TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) M/Cte.
Conste en el presente documento que entre los seores JAIRO MANUEL, mayor de edad,
domiciliado y residente en esta ciudad, identificado con la C.C.No. 6.857.832, ROSALBA,
mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad, identificada con la C.C.No. 25.765.359,
que en lo sucesivo se denominarn LOS PROMITENTES VENDEDORES y la seora
BELLARMINA, mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad, identificada con la
C.C.No. 25.845.469 expedida en Ceret, que en lo sucesivo se denominar LA PROMITENTE
COMPRADORA, se ha celebrado un contrato de promesa de compraventa de un inmueble
urbano, que se rige bajo las siguientes estipulaciones:
PRIMERA: Los seores JAIRO MANUEL y ROSALBA, prometen vender y la seora
BELLARMINA, promete comprar un inmueble urbano de propiedad de los primeros, consistente
en una casa de habitacin ubicada en la manzana 3 lote 44 del barrio La Pradera de esta
ciudad de Montera, comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el NORTE: con la va
pblica, por el SUR: con el lote 12, por el ESTE: con el lote 4 y por el OESTE: con el lote 2.
SEGUNDA: El precio de la venta es la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS
($30.000.000) M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA, pagar a LOS PROMITENTES
VENDEDORES, de la siguiente forma: la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000)
M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA, pagar a LOS PROMITENTES
VENDEDORES, el da 1 de Diciembre de 2009, a la firma del presente contrato, que Los
promitentes vendedores manifiestan haber recibido a su entera satisfaccin. La suma de
VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA,
pagar a LOS PROMITENTES VENDEDORES el da 18 de Diciembre de 2009, para dicho
efecto este documento presta mrito ejecutivo.
TERCERA: El inmueble de que se trata lo adquirieron LOS PROMITENTES VENDEDORES,
por compra que efectuaron al Instituto de Crdito Territorial, por compra que efectuaron
mediante escritura pblica No. 356 de fecha abril 3 de 1979, emanada de la Notaria Primera
del crculo de Montera, registrada en la oficina de registro de instrumentos pblicos de
Montera, bajo la matricula inmobiliaria No. 140 6655.
CUARTA: Las partes concurrirn a la Notaria tercera del crculo de Montera, por ambos
conocida su direccin el da 18 de Diciembre de 2009, hora 3 P.M., para suscribir la escritura
pblica de venta, para dicho efecto Los Promitentes Vendedores presentarn la minuta a la
Notara con los paz y salvos catastrales respectivos.
QUINTA: Los promitentes vendedores manifiestan que el inmueble se encuentra con
patrimonio de familia que solicitarn su levantamiento y en lo dems se encuentra libre de
gravamen, pleito pendiente y desde ahora se comprometen a sanear la venta y la entrega del
inmueble se efectuara el da de la suscripcin de la escritura de venta y se har una
subrogacin del contrato de arrendamiento existente sobre el inmueble.
SEXTA: Los costos de protocolizacin, los impuestos y registro son de cargo
de La
Promitente Compradora.
SEPTIMA: Las partes establecen como perjuicios convencionales, que debe pagar la parte
que incumpla a favor del perjudicado la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000)

182

M/Cte., para dicho efecto este documento presta mrito ejecutivo con la constancia del
incumplimiento.
Para constancia se firma en Montera, a 1 da del mes de Diciembre de 2009, en dos copias
que prestan igual mrito probatorio y ejecutivo.
LOS PROMITENTES VENDEDORES JAIRO MANUEL
ROSALBA
LA PROMITENTE COMPRADORA: BELLARMINA

183

UNIDAD IV
EFECTOS E INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Y LA EXTINCIN
DEL ACTO JURDICO.
OBJETIVO ESPECIFICO: Mediante un Test de 10 preguntas los estudiantes de
sexto semestre del programa de derecho, sean capaz de interpretar un
contrato, conocer los efectos de los mismos, cuando se alteran y cuando se
extinguen sus efectos de los actos jurdicos.

CONTENIDO:
1. Efecto de los contratos.
2. Concepto de partes.
3. Efecto del contrato entre las partes.
4. Principio de la autonoma de la voluntad.
5. Efecto del contrato respecto de terceros.
6. Alteracin de los efectos de los contratos.
7. Interpretacin de los contratos.
8. El acto jurdico como ttulo.
9. El acto jurdico frente al modo.
10. Modos de extincin del acto jurdico.
BIBLIOGRAFIA.
www.monografas.com
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogot. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogot.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-mdulo estudio general de las
Obligaciones. Montera. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil Tomo III de las obligaciones. Bogot.
Temis.
EMILIANI ROMN, Raimundo. Efectos, modalidades y extincin de las
obligaciones. Universidad Sergio Arboleda. Bogot.
EVALUACIN
La evaluacin la haremos con trabajos, exposiciones y una prueba escrita de
diez preguntas.

184

1. EFECTO DE LOS CONTRATOS.

Los efectos de los contratos, estn tratados conjuntamente con los efectos de
las obligaciones. (Art. 1602 y SS del C.C. Los dos primeros artculos 1602 y
1603, se refieren a los efectos de los contratos, y los subsiguientes a los
efectos de las obligaciones. En realidad de verdad merece glosarse el hecho
de que el legislador haya tratado conjuntamente los efectos de los contratos y
los efectos de las obligaciones. Y es que sendos conceptos son diferentes;
pues el efecto de las obligaciones viene a ser la necesidad en que se
encuentra el deudor de cumplir la prestacin, y la facultad que tiene el acreedor
para obtener el cumplimiento de lo estipulado. Por el contrario los efectos del
contrato, son las facultades y obligaciones que provienen del contrato.
La confusin que tiene el cdigo civil, al tratar de los efectos de las
obligaciones y de los efectos del contrato simultneamente, se debi al cdigo
Francs y a POTHIER, quien trat conjuntamente, los unos y los otros: los
efectos de las obligaciones, y los efectos del contrato, pero solo nos vamos a
referir a los efectos de los contratos y al analizar la responsabilidad
analizaremos los efectos de las obligaciones.

185

2. CONCEPTO DE PARTES Y TERCEROS:


Es imprescindible expresar que para poder estudiar en forma precisa los
efectos de los contratos, es preciso distinguir tres clases de personas: las
partes, los terceros y dentro de stos los terceros relativo y los terceros
absolutos. Los efectos que produce el contrato con respecto a cada uno de las
personas significadas, son distintos.
3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES. PRINCIPIO:
Por norma general los contratos producen efectos jurdicos solo entre las
partes que intervienen en la celebracin del contrato, es decir, entre las partes.
En otras palabras, el contrato es de efecto relativo. En la legislacin
colombiana no se encuentra precepto alguno que diga en forma expresa que
los contratos surten efectos solos entre las partes, distinto a lo que ocurre en la
legislacin francesa en la cual si se consagra este principio. Empero, el hecho
de que no exista al respecto disposicin en nuestro cdigo, no significa que
ellos nos lleven a la conclusin contraria. Se ha interpretado que Bello no lo dijo
en forma expresa, porque lo consider obvio, y consecuencialmente,
innecesario consignarlo.

a. RAZON POR LA
PARTES QUEDAN
CONTRATO.

CUAL SOLO LAS


LIGADAS POR EL

Ello es fruto de que nadie puede quedar obligado sino con base o en virtud de
una declaracin de voluntad, y tal declaracin slo la hacen las partes y no los
terceros.

186

4. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.


De ello, se desprende el efecto que produce el contrato entre las partes, la
norma del Art. 1602 del C.C., en forma explcita y precisa consagra el principio
de la autonoma de la voluntad al regular: Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

a. CONCEPTO DE PARTE:
El Art. 1602 del C.C., consagra que el contrato es una ley para las partes
contratantes. Lgicamente que para este principio, PARTE, significa no slo la
persona que acta por s misma en la celebracin del contrato, sino tambin la
persona que acta por medio de representante.
b. LOS CONTRATOS DEBEN EJECUTARSE
DE BUENA FE.
Como se anot, el cdigo de comercio, en la norma del Art. 863, precepta
que: Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. De tal
suerte, que esta norma se refiere a la formacin del consentimiento, alude al
perodo precontractual. Igualmente se indic que la buena o mala fe se
consigna de acuerdo a lo estatuido por las normas de los Arts. 768 y 769 del
C.C. El Art. 1603 del mismo texto, regula que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, infirindose que en las legislaciones modernas se margina o se
escinde el concepto de los contratos de estricto derecho o estricta regulacin
legal y de buena fe, sobre los que hacan distincin los romanos. Y es que
conforme a la norma mencionada, todos los contratos deben cumplirse de
buena fe y en consecuencia no existen contratos de estricto derecho en la
poca actual. Dicha norma del Art. 1603, reza: Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos expresa, sino
a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley pertenecen a ellas.

187

5. EFECTOS DEL CONTRATO RESPECTO DE TERCEROS:


Son terceros aquellas personas extraas al contrato, esto es, las que no han
concurrido materialmente a su celebracin. En otras palabras, tercero es todo
aqul que no es parte. Los terceros son relativos y absolutos.
TERCEROS RELATIVOS:
Los terceros relativos son aquellos que con posterioridad a la celebracin del
contrato entran en relaciones jurdicas con las partes; indudablemente que a
estos terceros tambin los afecta el contrato. Los terceros relativos son de dos
clases: los sucesores a ttulo universal y a ttulo singular o particular. S esta
en presencia del sucesor a ttulo universal en el caso del heredero, o sea aquel
que sucede al causante en todos los bienes o en una cuota de ellas. Y es que
en el caso de los sucesores a ttulo universal, cuando se celebr el contrato
entre el causante y el otro contratante, los herederos no tenan ninguna
relacin con ste; sin embargo, a consecuencia de la muerte del causante,
nacen relaciones jurdicas entre ellos; de ah el porqu los herederos quedan
obligados por las estipulaciones del contrato. Y ello en razn de que desde el
derecho romano, los herederos son los continuadores de la persona del
causante. Y este principio se ha consignado en el Art. 1155 del C.C., que reza:
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos;
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
Lo anterior implica que el contrato produce tambin efectos respecto de
terceros a ttulo universal. Empero ha de indicarse que la regla anotada tiene
excepciones, y ellas son tres:
Los contratos no afectan a los herederos cuando las obligaciones
contradas por el causante fueren intransmisibles (Art. 1155 Inc. 1).
Los efectos del contrato tampoco afectan a los herederos del
causante cuando se hubiere estipulado por los contratantes, que el
contrato solo produce efectos respecto de ellos.
Igualmente los efectos del contrato tampoco afectan a los herederos,
en aquellos eventos en que el contrato celebrado por el causante
fuere intuito personae.

188

En la categora de los terceros relativos entran tambin aquellas personas que


hubieren sucedido a ttulo singular o particular, vale decir los que no suceden
en todos los bienes ni en una cuota de ellos. Entonces los contratos celebrados
por el causante tambin afectan a los sucesores a ttulo singular, los ejemplos
son:
El legatario de especie o cuerpo cierto, si dicho bien esta afectado por
una hipoteca, dicho contrato celebrado por el causante lo obliga, lo
mismo sucede cuando se vende, el comprador del bien hipotecado esta
obligado a pagar el valor de la hipoteca.
En la cesin de crditos, es incuestionable que el cesionario sucede a
ttulo particular al cedente en el crdito dentro de la cesin. En este
evento, todas las estipulaciones entre deudor y cedente se exigen al
cesionario; y por ejemplo el crdito devengaba un inters del 2%
mensual, ste mismo inters seguir rigiendo en las relaciones que
ataen al cesionario y deudor.
TERCEROS ABSOLUTOS.
Son aquellas personas totalmente extraas al contrato, aquellas que no han
sido parte ni con posterioridad entran en relaciones jurdicas con el contratante.
Como es obvio y natural a los terceros absolutos no pueden afectarlos los
contratos, en otras palabras, no son obligados a satisfacer las prestaciones que
emanen del contrato. Esta regla se cristaliza con el principio RES INTER
ALIOS ACTA (EL CONTRATO ES UNA LEY PARA LAS PARTES.
Haciendo alusin a que los efectos de los contratos no alcanzan a los terceros
absolutos, es preciso indicar que analizado sobre los efectos de los contratos,
hace relacin exclusivamente a los contratos patrimoniales y como excepcin
tiene a los contratos de familia. Los contratos de familia no producen efectos
relativos, sino absolutos, desprendindose en consecuencia, una de las
muchas diferencias entre contrato patrimonial y el contrato de familia.
Como excepciones al principio de la relatividad de los efectos de los contratos,
tenemos, los contratos colectivo de trabajo, donde un obrero que entra al
sindicato con posterioridad a la celebracin del contrato colectivo o de la
aprobacin de la convencin colectiva de trabajo, queda ligado a l, sin haber
estado presente en la celebracin del contrato, es ms pueden estar presente y
no estar de acuerdo con la negociacin y la mayora impone su voluntad. Otro
caso de excepcin, es la estipulacin para otro, analicemos este caso:

189

6. ALTERACIN DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS: LA


ESTIPULACIN PARA OTRO.
Tambin conocida como a favor de otro, es una excepcin a la relatividad de
los efectos de los contratos. La define el Art. 1506, al regular: Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla: pero solo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieren a l. Constituyen
aceptacin tcita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. (Se utiliza inadecuadamente el vocablo derecho, debi indicarse
aunque no tenga la facultad para representarla, porque derecho es un conjunto
de normas.
En la legislacin romana no se conceba la estipulacin para otro, en virtud de
la concepcin subjetiva del concepto de obligacin, rega el principio que el
contrato solo produca efecto entre las partes.
La legislacin francesa la acepta muy restringida, ya que solo se concibe en la
donacin, aunque la jurisprudencia la ha admitido en forma amplia y genrica.
Nuestra legislacin la consagr sin limitacin alguna, vale decir, en forma
amplia y genrica.
La estipulacin para otro, es una institucin triangular, en el sentido que en ella
figuran tres personas:
EL ESTIPULANTE, que viene a ser la persona que obtiene la promesa.
EL PROMITENTE, que es la persona que hace la promesa.
EL TERCERO o BENEFICIARIO, que es la persona que no es parte en la
operacin jurdica, pero que se beneficia de ella, porque es en su favor que se
emite la promesa. De ah el porqu a sta institucin jurdica se le denomina
tambin contrato a favor de tercero.
Los ejemplos de contratos donde hay una estipulacin para otro, son: el
contrato de seguro, en el de transporte de mercanca y en contrato colectivo de
trabajo.
Cabe destacar que las partes dentro de este tipo de contrato, que son el
estipulante y el promitente, deben ajustarse a los elementos constitutivos del
contrato, deben ser plenamente capaces, su consentimiento debe estar libre de
vicios, debe haber objeto y causa lcita, en cuanto al beneficiario, como no es
parte dentro del contrato, puede ser un incapaz absoluto o relativo e incluso
una persona indeterminada, pero determinable en el futuro.
190

NATURALEZA JURDICA DE LA ESTIPULACIN PARA OTRO.


Sobre el particular han surgido varias teoras:
a. TEORIA DE LA OFERTA. De acuerdo con esta teora, y en virtud del
contrato, la promesa se radica en el patrimonio del estipulante, quien a
su vez la ofrece al beneficiario quien se la acepta, es decir, la incorpora
definitivamente a su patrimonio. Esta teora tiene el inconveniente que
como la promesa se radica en cabeza del estipulante, los acreedores de
ste pueden embargar o rematar el objeto que implica la prestacin
prometida.
b. TEORIA DE LA AGENCIA OFICIOSA. Los partidarios de esta teora
dicen que en la institucin de la estipulacin para otro, sucede como si el
estipulante fuera gestor de negocios, un agente oficioso del beneficiario
y que precisamente en la promesa que el estipulante obtiene para el
beneficiario, sin facultad para representarlo, est LA GESTION. Y que la
ratificacin es la aceptacin que efecta el dueo del negocio de los
actos realizados por el gestor. Es menester indicar, que esta teora es
ms favorable para el tercero, porque ella radica directa e
inmediatamente el objeto en el patrimonio del beneficiario, y no presenta
el obstculo de la teora de la oferta.
No obstante lo afirmado, esta teora tcnicamente no es aceptable. Y es que en
la agencia oficiosa (Ver Arts. 2304 Ss del C.C.), el gestor contrata a nombre del
interesado en el pertinente negocio que agencia; En la estipulacin para otro, el
estipulante acta en nombre propio, y permanece como nico participe en la
operacin jurdica hasta que el beneficiario acepte; la gestin de negocios
produce vnculo jurdico entre el agente y el dueo del negocio; contrario
sensu, la estipulacin para otro, no genera relacin jurdica alguna entre el
estipulante y el beneficiario. Igualmente, la agencia oficiosa no tiene como
finalidad enriquecer al interesado sino evitarle perjuicios, y revisar casi siempre
caracteres de urgencia, aspectos stos que pueden no presentarse en la
estipulacin para otro.

c. TEORIA DE LA CREACIN DIRECTA DEL OBJETO EN CABEZA DEL


BENEFICIARIO.
Esta teora significa que el objeto se radica en forma directa en el patrimonio
del beneficiario. De acuerdo con este concepto, la estipulacin para otro,
reconoce a la convencin el poder de marginar el crculo de los contratantes
del estipulante y del beneficiario, para crear inmediatamente en cabeza del
191

tercero beneficiario una facultad, haciendo abstraccin, lgicamente, del


concepto de agencia oficiosa.
Es de aseverar que esta teora es muy favorable para el tercero beneficiario, y
alude el inconveniente de la primera teora, es decir que acreedores del
estipulante quedan inhibidos para embargar o rematar el objeto que implica la
prestacin prometida.
Se ha discutido si en verdad el objeto nace directamente en cabeza del
beneficiario. Algunos, por ejemplo, dicen, que esta teora tiene un fundamento
legal, y ese fundamento legal es el Art. 1506, cuando expresa: pero solo esta
tercera persona podr demandar lo estipulado refirindose al beneficiario. Sin
embargo, otros afirman que el objeto no se radica directamente e
inmediatamente en cabeza del beneficiario, ya que el promitente y el
estipulante pueden destruir ese objeto, y el Art. 1506 dice que mientras no
intervenga la aceptacin expresa o tcita del beneficiario, revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron.
d. NUESTRO CONCEPTO.
La norma del Art. 1506 del C.C., es clara en afirmar que slo el tercero
beneficiario, es el nico que pude exigir el cumplimiento de la prestacin
debida, que es lo estipulado, por ello, se indica por algunos doctrinantes que el
objeto se radica en forma directa e inmediatamente en el patrimonio del
beneficiario, no atendiendo a los criterios legales sobre este asunto.
Lo que en realidad surge en la estipulacin para otro, es una obligacin modal,
sujeta a una condicin suspensiva y una vez cumplida la condicin surge la
facultad de exigir el cumplimiento de la prestacin debida y antes de cumplirse
la modalidad la obligacin es resciliable por los contratantes, en este sentido la
norma citada utiliza en forma antitcnica el concepto de contrato, al indicar que
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron en
l., Cuando en realidad debi indicar, son resciliable las obligaciones que
emanan del contrato por la sola voluntad de las partes. Porque el contrato es
vlido y las partes, pueden resciliar sus obligaciones que emanan del contrato y
como lo indica la norma del inciso primero del artculo 1625, en darla por nula
y esto conlleva a que se extinga el contrato. Y si no se cumple la obligacin
emanada, el estipulante, puede hacer efectivo los perjuicios convencionales
establecidos, segn la norma del Art. 1593, del mismo texto, que ha dado pie
para que algunos manifiesten que el estipulante si puede exigir las obligaciones
emanadas del contrato, pero en realidad lo que puede es exigir es el pago de
los perjuicios convencionales, establecidos en la clusula penal.

192

EFECTOS DE LA ESTIPULACIN PARA OTRO.


Para una mejor apreciacin cabe distinguir los efectos entre:
a. ESTIPULANTE Y PROMITENTE.
Son las partes dentro del contrato, los efectos entre ellos son los mismos de
todo contrato, pero no obstante ello, surgen caractersticas especiales.
-El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo estipulado, surge una
alteracin de los efectos de los contratos, por cuanto, una de las facultades del
acreedor es poder exigir el cumplimiento de la prestacin debida, por la sencilla
razn, que emana del contrato una obligacin modal y en otras legislaciones
como la alemana, el estipulante si puede solicitar el cumplimiento de la
prestacin debida.
-El estipulante puede solicitar la resolucin del contrato que comprende la
estipulacin a favor de otro. El incumplimiento de la condicin resolutoria tcita,
hace parte de la naturaleza de los contratos bilaterales, por ende, el
estipulante, puede solicitar la resolucin del contrato por incumplimiento y el
pago de los perjuicios convencionales establecidos en la clusula penal.
b. EFECTOS ENTRE PROMITENTE Y TERCERO.
El efecto patrimonial entre el promitente y el tercero, radica en que ste es el
nico que puede exigir el cumplimiento de la obligacin debida, por ejemplo, se
ha constituido una hipoteca a su favor, l tercero es el nico que puede
adelantar la accin ejecutiva hipotecaria. Para ello, el tercero debe aceptar lo
estipulado, esta aceptacin puede ser expresa o tcita, de lo contrario las
partes pueden resciliar las obligaciones que emanan del contrato o como indica
la norma pueden revocar el contrato. Y el promitente puede proponer contra el
tercero accionante las excepciones que la ley le confiere y que poda elevar en
contra del estipulante.
c. EFECTO ENTRE ESTIPULANTE Y TERCERO.
Es incuestionable que entre el estipulante y el tercero, no existe vnculo jurdico
alguno.

193

PROMESA POR OTRO O ESTIPULACIN POR OTRO O PROMESA


DE HECHO AJENO.

A esta institucin se refiere la norma del Art. 1507 del C.C., al regular: Siempre
que uno de los contratantes se comprometa a que por una tercera persona, de
quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.
Ha de indicarse que esta figura, no constituye una excepcin al principio de la
relatividad de los efectos de los contratos, por cuanto no se afecta el tercero,
del cual no se tiene la facultad de representar, ste solo se obliga cuando
ratifique la contratacin y entonces se entiende como si l hubiese contratado y
si no hay ratificacin del tercero, el contratante que incumple debe indemnizar
los perjuicios derivados.

194

7. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

Previendo que las partes contratantes al emitir las pertinentes declaraciones


que integran la convencin, no siempre es claras y explcita en dichas
declaraciones, y pudiendo ocurrir que con posterioridad a la celebracin del
contrato se presenten discrepancias entre ellas respecto de las clusulas del
contrato, y a fortiori, sobre las obligaciones en s mismas, o sobre su alcance o
extensin, o sobre la manera u oportunidad de ejecutarlas, el legislador
consagr algunas normas de interpretacin sobre las clusulas consignadas en
la convencin.
Si las partes contratantes no logran un acuerdo en las diferencias anotadas,
tienen que acudir al juez para que l determine el sentido de los pasajes
oscuros y contradictorios, anfibolgicos y deficientes. En esto consiste,
precisamente, la interpretacin de los contratos.
El legislador con el fin de dirigir, de ilustrar el criterio del juez para la
interpretacin de los contratos, ha consagrado algunos preceptos que le sirven
de pauta o derrotero para actuar como intrprete de la voluntad de las partes
manifestada en forma defectuosa. Acerca de la interpretacin de los contratos,
tanto el cdigo Francs, como nuestro cdigo civil, tiene operancia un criterio
subjetivo que impone al juez la obligacin de escudriar la intencin de quienes
intervienen en la celebracin de un contrato, y da primaca al querer interno
sobre la declaracin o manifestacin externa. Lo dicho se desprende de lo
regulado por el cdigo civil, en su Art. 1618, que reza: Conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras, aspecto distinto es el criterio adoptado para la interpretacin de las
leyes, pues conforme al Art. 27 del mismo texto, al indicar: Cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su
espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a
su intencin o espritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
Es de expresar que en el cdigo civil alemn, predomina un criterio objetivo
para la interpretacin de los contratos. De acuerdo con este criterio objetivo, la
declaracin de los contratos tiene valor en s misma; en otras palabras, ella
debe ser estimada en la forma como aparece, escindiendo el proceso volitivo
que la produjo; vale decir que no se tiene en cuenta la intencin de las partes,
sino en la medida que aparece en la declaracin. Segn el cdigo civil Alemn
los contratos deben interpretarse de acuerdo con la buena fe y las prcticas y
usos admitidos en los negocios (Art. 157 de dicho cdigo).
195

Los anlisis histricos registran esta interpretacin, as: INTERPRETACION


DEL NEGOCIO JURDICO. Es sabido que los romanos fueron maestros en la
interpretacin, en determinar cul era la lex specdialis del caso concreto, el ius.
Esa interpretacin se dio tanto respecto de la ley y del edicto, que quiz sea la
ms importante, pero tambin respecto de los actos jurdicos, porque muchas
veces fue necesario precisar se sentido y alcance. El problema no exista
respecto de los negocios formales en los que la declaracin de voluntad deba
hacerse observando determinada solemnidad, puesto que lo nico que caba
era verificar la observancia ritual de la forma. La forma presupona la voluntad y
como sta slo poda emitirse mediante aqulla, no caba la posibilidad de
averiguar qu quiso decirse, menos an por qu. Pinsese en una mancipatio,
donde el que va a adquirir la propiedad, en presencia de quien transmite, de
cinco testigos y de una persona que sostiene una balanza, toma un trozo de
cobre y toca la balanza, luego de pronunciar las palabras rituales: "Afirmo que
este esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los Quirites y que lo he
comprado con este cobre y esta balanza de bronce". O en una estipulacin:
Prometes solemnemente darme el esclavo Stico? Prometo. Aqu no puede
haber ningn problema de interpretacin y, en todo caso, no cabe sino estar a
las palabras pronunciadas.
Pero con la aparicin y desarrollo de los negocios no formales, se increment
la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero sentido de la
voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijas y la labor interpretativa
oscil entre dar prioridad a las palabras (verba) o a la intencin (voluntas),
haciendo una interpretacin literal o subjetiva, respectivamente. Sin embargo,
es posible dar algunas pautas ms o menos generales. As, en los actos Inter.
Vivos parece dominar la interpretacin objetiva, la que tiene en cuenta las
palabras en su sentido propio segn el negocio de que se trata; en los negocios
mortis causa, como todo depende de la voluntad unilateral del disponente, la
interpretacin debe tratar de establecer con precisin esa voluntad. Por tanto,
sern importantes las palabras empleadas, pero el elemento decisivo ser la
voluntad; la interpretacin objetiva deber ser complementada decisivamente
por la subjetiva.
En el derecho justinianeo parece predominar la valoracin sobre la voluntad de
las partes en todo tipo de negocio, aplicndose preferentemente una
interpretacin subjetiva o individual76.

76

LEON G., Hector. Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - julio


12 de 2011 5:30 P.M.

196

INTERPRETACIN SEGN EL CDIGO CIVIL. Presenta los siguientes


mecanismos de interpretacin:

ESTIPULACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. El Art. 1619,


consecuente con el principio de que el juez al interpretar la convencin
debe adquirir el autntico querer de los contratantes, y que las clusulas
insertadas en el contrato, no vienen a constituir sino un punto de
referencia, expresa: Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
(Debe entenderse trmino, como acepcin de vocablo o palabra y no en
su sentido semntico jurdico de espacio de tiempo).

INTERPRETACIN CONTRACTUAL: Se presume que en la convencin


no existen clusulas ociosas, e igualmente que todas tienen significacin
o contenido que interesa al contrato, por esta razn, la norma del Art.
1620 precepta: El sentido en que una clusula puede producir algn
efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno.

INTERPRETACIN CONTRACTUAL POR SU NATURALEZA: La


efecta el Art. 1624, al indicar: En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.

INTERPRETACIN SISTEMTICA DE LOS CONTRATOS: Que permite


una verdadera bsqueda de la intencin de las partes, en la norma del
Art. 1622, que dispone: Las clusulas de un contrato se interpretarn
unas por otras, dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad.

Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con la aprobacin de la otra parte.
-

INTERPRETACIN EXTENSIVA DE LOS CONTRATOS. Establecida en


la norma del Art. 1623, que reza: Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo
eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.

197

Sobre el particular ha manifestado la H. Corte suprema de Justicia, en su sala


de Casacin civil, en fallos de Marzo 15 de 1965, junio 15 de 1972 y octubre 7
de 1976, que: La doctrina de la corte, al abordar el tema de la interpretacin de
los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de
hermenutica, debe observar, entre otras, aqulla que dispone examinar de
conjunto las clusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo
que todas ellas guarden armona entre si, que se ajusten a la naturaleza y a la
finalidad de la convencin y que concurran a satisfacer la comn intencin de
las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular
constituye una unidad y
en consecuencias sus estipulaciones deben
apreciarse en forma coordinada y armnica y no aislando de otras como partes
autnomas, porque de esta suerte se podra desarticular y romper aquella
unidad, se sembrara la confusin y se correra el riesgo de contrariar el querer
de las partes, hacindole producir a la convencin efectos que stas acaso no
sospecharon.
-

INTERPRETACIN CONTRACTUAL A FAVOR DEL DEUDOR. Ha de


significarse, que cuando a pesar de haberse recurrido a todas las normas
de interpretacin de los contratos, subsisten clusulas ambiguas, de
doble sentido, ellas deben interpretarse en la forma que ms convenga a
los intereses del deudor. Ello est de acuerdo con lo preceptuado en el
inciso 1 del Art. 1624, que consagra la aplicabilidad del principio general
de que la duda se resuelve a favor del reo, sobre el particular indica: No
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin,
se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero el inciso segundo de este artculo trae una sancin por la falta de
explicacin de la clusula ambigua extendida por una de las partes y que esta
deba dar, a regular: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sean acreedoras o deudoras, se interpretarn
contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin
que haya debido darse por ella.
Sobre este tpico la sala de casacin civil ha indicado: La regla de la
prevalencia confiere preponderancia a la condicin particular o negociada
cuando entra en contradiccin con las de carcter general; desde luego que es
lgico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso
concreto, amn que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
Conforme al principio de la condicin ms compatible a la finalidad y
naturaleza del negocio, en caso de presentarse contradiccin entre clusulas
integrantes de las condiciones generales, deber atenderse aquella que
ostente mayor especificidad en el tema. Por ltimo, en virtud del criterio de la
condicin ms beneficiosa, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que
conforman las condiciones generales, y entre (P.O.M.C. Exp. 1998 4175 01
198

21) stas y una condicin particular, se resuelve aplicando aquella clusula


que resulte ms provechosa para el consumidor77
Es menester indicar que el nombre que las partes hayan dado a la convencin
no obliga al juez; cada clase de contrato tiene sus factores que lo integran y
configuran; lgicamente al coexistir o concurrir esos elementos, surge
incuestionablemente determinado contrato. En consecuencia, es la figura
convencional que aparezca de
Esos factores o elementos, los que el juez debe reconocer, haciendo caso
omiso a la nominacin que los contratantes le asignaron, por ejemplo, llamaron
arrendamiento, lo que era un comodato.
LOS

MTODOS DE INTERPRETACIN. Con el propsito de alcanzar


la significacin y el mensaje de las normas, diversos mtodos han sido
propuestos y desarrollados. Entre stos tenemos los mtodos clsicos a
los cuales ya haca referencia Savigny y que son: el gramatical, el lgico,
el sistemtico y el histrico. Se puede considerar entre stos tambin al
mtodo teleolgico que muchos autores consideran dentro del mtodo
lgico.

La Escuela de la Exgesis tena un procedimiento de interpretacin que


durante su apogeo lleg a combinar los mtodos literal, lgico, sistemtico e
histrico; tambin lo hizo el Mtodo propuesto por la Escuela Histrica; en clara
muestra de que los mtodos no se aplican aisladamente por s solos, sino que
se combinan en la tarea por alcanzar la misin de develar el contenido ms
exacto posible de la norma.
El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados mtodos
se derivan de uno slo: el mtodo Lgico, y nos dice: Los denominados
mtodos analgico, sistemtico, teleolgico e histrico -que frecuentemente
han sido exhibidos como independientes del mtodo lgico- no representan
otra cosa que variantes o formas de manifestarse este ltimo; porque todos
ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lgica, y porque
desprovisto de aqullos, el mtodo denominado lgico carece de todo
contenido. (Sic).
Existen tambin mtodos modernos que formaron teoras o doctrinas sobre la
Interpretacin y que trataremos en el acpite IV conjuntamente con aquellas

77

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente - PEDRO


OCTAVIO MUNAR CADENA Bogot, D. cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp.
11001 3103 024 1998 4175 01. On line:
http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Civil/Providencias/1998-4175-01.pdf.

199

doctrinas y teoras surgidas de la aplicacin conjunta de los mtodos


tradicionales.
Veamos ahora, pues, los mtodos a desarrollar en este acpite:
-

III.1 Mtodo Gramatical. El Mtodo Gramatical, tambin conocido como


Literal, es el ms antiguo y es exclusivo de las pocas anteriores a la
Revolucin Francesa en que exista alguna desconfianza en el trabajo
de los jueces, razn por la cual stos se encontraban obligados a
ceirse al sentido literal de la ley.

Consiste este Mtodo, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras


mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuacin, el
sentido exacto del artculo de que se trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretacin literal se realiza de conformidad
con el uso de las palabras y con la conexin de stas entre s. El referido autor
critica este mtodo de interpretacin por cuanto considera que tambin el que
acta en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstruccin legal
no es en el fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas
jurdicas.
Este mtodo tambin ha recibido otras crticas, como las del mexicano Jos
Luis Hernndez Ramrez, quien expresa:
el gramatical (el cual presenta rasgos no slo de confusin superlativa, sino
errores crasos). Quienes hablan de este mtodo de interpretacin se olvidan de
dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por s
solas no tienen un sentido preciso e inequvocamente definido, pues ste
empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera
la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su genuina
significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de
los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al
motivo y adems tambin con referencia al propsito. (Sic).
En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o
Literal, es aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el
significado y sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su
propio texto.
-

III.2 Mtodo Lgico. El Mtodo Lgico es aqul que utiliza los


razonamientos de la lgica para alcanzar el verdadero significado de la
norma.

200

Para Mario Alzamora Valdez, este mtodo consiste en la descomposicin del


pensamiento o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes.
En la utilizacin del Mtodo Lgico, dice Luis Dez Picazo, se habla de la
existencia de una serie de reglas como: el argumento <a maiore ad minus > (el
que puede lo ms puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo
menos tampoco puede lo ms); < a contrario > (la inclusin de un caso supone
la exclusin de los dems); < a pari ratione > (la inclusin de un caso supone
tambin la de un caso similar).
Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo espaol,
Manuel Garca Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas
de la Jurisprudencia. As, comenta el profesor espaol, la Sentencia del 29-11891 declara que es principio de Derecho que toda interpretacin o
inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse; la Sentencia del 13-31906 seala que segn principio de Derecho sancionado por constante
jurisprudencia, donde la ley no distingue no cabe hacer distincin; y la
Sentencia del 14-3-1961que estima que existiendo un precepto general y otro
especial, ste ha de prevalecer sobre aqul; etc..
-

III.3 Mtodo Sistemtico78. El Mtodo Sistemtico introduce la idea de


que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema
jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto,
siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del
mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido
de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente
significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor
nitidez del contenido de otras normas del sistema.

Siempre destacando por la claridad de su redaccin, el profesor Mario A.


Oderigo, refirindose a este mtodo precisa que: ... si el autor de la norma no
se ha limitado a sta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intrprete
supone que aqul ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma
no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestin no es clara en su
enunciado, no se correr ningn peligro desentraando su sentido a la luz de
los principios inspiradores del sistema que la contenga. (Sic).
Respecto al Mtodo Sistemtico, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto
sentido el ordenamiento jurdico se compara a un complejo organismo viviente
y coordinado en sus elementos; es un todo orgnico, un sistema completo y
complejo que no admite contradicciones. Explica que as, una norma jurdica
78

Este mtodo se aplica en la interpretacin de las estipulaciones contractuales, como lo ordena la norma
del 1622 del C.C.

201

que en s misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando


se pone en relacin con las dems normas que constituyen el derecho vigente.
-

III.4 Mtodo Histrico. Por el Mtodo Histrico se pretende interpretar la


norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al
concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la
redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc.

Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Mtodo Histrico con el de la


exgesis seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que
este Mtodo es aqul que tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia en la poca en que la ley ha sido dada: determina el modo de
accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el
elemento histrico debe esclarecer.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este mtodo consiste en
investigar el estado de espritu en que se encontraban los autores de la ley; los
motivos que los han llevado a legislar y cmo se han representado la futura
aplicacin de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros
proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para
saber en qu sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su
pensamiento. Son as estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes
del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas,
debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicacin de la ley.
Este mtodo, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el
sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intencin reguladora
del legislador y las decisiones valorativas por l encontradas, as, para
conseguir manifiestamente esa intencin siguen siendo pauta vinculante para
el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas
por el legislador, o cuando la complementa.
-

III.5 Mtodo Teleolgico. Este mtodo en su denominacin tiene el


prefijo tele que significa fin. El Mtodo Teleolgico es, entonces, el que
pretende llegar a la interpretacin de la norma a travs del fin de la
misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma
fue incorporada al ordenamiento jurdico.

Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volmenes El


Fin del Derecho busc interpretar cada reglamentacin jurdica no de una
manera aislada sino comprendiendo las motivaciones y la funcin jugada en el
conjunto normativo como medio de realizacin y satisfaccin de intereses.
Continan indicando que Jhering, merced a esta concepcin hasta entonces
desconocida, seal al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban
202

perdidos para l desde el Derecho natural (Interpretacin Teleolgica). Debido


al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX
carecan, no obstante, de una escala absoluta, esta concepcin debi ejercer
en principio efectos destructores y relativizadores.
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma est en su ratio legis,
es decir, en su razn de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du
Pasquier quien afirma que segn el punto de vista en que uno se coloque, la
ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el
legislador en la poca de elaboracin de la ley ... (sic), o el del profesor
sanmarquino Ral Pea Cabrera, quien, comentando la Interpretacin
Teleolgica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretacin gramatical,
sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es
conveniente apuntar a la intencin de la norma, es decir considerar la ratio
legis. La captacin del espritu de la ley implica el empleo de procedimientos
lgicos y valorativos.
Otros autores, como ya habamos advertido, entienden por este Mtodo al
Mtodo Lgico o, por lo menos, entienden al Mtodo Teleolgico como parte de
aqul. El ltimo de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista espaol
Manuel Garca Amigo, quien, al referirse al mtodo lgico dice: Es obvio,
adems, que cuando el legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya
obtencin encadena lgicamente el precepto. Por eso toda interpretacin debe
seguir las reglas de la Lgica. Y esto es algo que se admite desde siempre,
siendo unnimemente aceptado. (Sic).
-

III.6 Mtodo Emprico. ste es el Mtodo atribuido a la Escuela de la


Exgesis en sus inicios, el cual consista en investigar empricamente la
voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intencin del
legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la
ley como dato emprico.

El profesor Ariel lvarez Gardiol precisa respecto a este mtodo lo siguiente:


El mtodo emprico postulado por la Exgesis es un recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores, es un `repensar' algo ya pensado,
segn la frmula de August Boeckh. Esta reconstruccin del pensamiento del
legislador est temporalmente situada, es concreta y finita, a diferencia de la
voluntad de la ley, que es por cierto intemporal. Esto ltimo persegua
indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que permita
llegar en el examen de la ley no ms all de la voluntad psicolgica del
legislador.79 (Sic).

79

Online: http://html.rincondelvago.com/interpretacion-de-norma-juridica.html- Julio 5 de 2011- 2:05


P.M.

203

Mtodo Gramatical - Mtodo Lgico


METODOS

Mtodo Sistemtico Mtodo histrico

DE

Mtodo Teleolgico Mtodo emprico

INTERPRETACIN

LABORATORIO:
Realizar como laboratorio el siguiente taller:
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE DERECHO
CIVIL III OBLIGACIONES
CATEDRTICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO 3 B 1230
GRUPO: ____________________________________
______________________________________
________________________________________
___________________________________________
TALLER:
Se ha presentado un conflicto derivado del contrato que se les pone de presente, donde surge
una duda sobre el tipo de contrato, las obligaciones y las causales de terminacin, cuando hay
en el inmueble personas diferentes a la familia, como: La suegra, un cuado y la seora del
servicio. Ustedes como jueces deben interpretarlo y determinar: La clase de contrato, las
obligaciones y si hay incumplimiento por la utilizacin del inmueble. Teniendo como
fundamento las reglas de interpretacin estudiadas.
CONTRATO DE COMODATO DE UNA CASA DE HABITACION
LA COMODANTE: SANDRA ORTEGA
LA COMODATARIA: JOSEFA GARCIA
FECHA DE INICIACION: MARZO 20 DE 2008.
FECHA DE TERMINACION: MARZO 20 DE 2010
Conste en el presente documento que entre la seora SANDRA ORTEGA, mayor de edad,
domiciliada en esta ciudad de Montera, identificada con la C.C.No. 50.902.706 expedida en
Montera, que en lo sucesivo se denominar LA COMODANTE y la seora JOSEFA GARCIA,
mayor de edad, domiciliada en esta ciudad de Montera, identificada con la C.C.No.
32.779.820, que en lo sucesivo se denominar LA COMODATARIA, han celebrado un
CONTRATO DE COMODATO DE UNA CASA DE HABITACION, que se rige por las siguientes
estipulaciones:
PRIMERA: La seora SANDRA ORTEGA, hace entrega a ttulo de comodato a la seora
JOSEFA GARCIA, como comodataria, de una casa de habitacin, inmueble ubicado en la calle

204

66 A No. 19 54 del barrio La Castellana de la ciudad de Montera, lote 5, con una cabida
superficiaria de 220, 50 metros cuadrados, consta de: Sala, comedor, bao social, tres alcobas.
Cocina y garaje de muros de mampostera cubierta de asbesto cemento, cielo raso en tablilla,
ventanas en aluminio y vidrio con un rea de construccin de 178 metros cuadrados y
comprendido dentro de los siguientes linderos: por el NORTE: con la calle 61 A, antes 61B, en
10.50 metros, por el SUR: con zona de retiro y colector de agua C.V.S., en 10.50 metros, por el
ESTE: con el lote No. 6 de la misma manzana, en 21 metros y por el OESTE: con el lote
nmero 4 de la misma manzana, en 21 metros.
SEGUNDA: El contrato de comodato tendr una duracin de dos (2) ao, que se iniciar el da
20 de Marzo de 2008 y finalizar el da 20 de Marzo de 2010 y ser prorrogado por el mismo
trmino, en caso de terminacin unilateral por una de las partes, sta deber desahuciar a la
otra con tres meses de anticipacin, de lo contrario se entender que el trmino del contrato ha
sido prorrogado.
TERCERA: La comodataria pagar a la comodante como bonificacin la suma de
OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000) M/Cte., mensuales.
CUARTA: El inmueble dado en comodato cuenta con los servicios de LUZ, AGUA, GAS,
TELEFONO, TELEVISION POR CABLE, que La Comodataria, los recibe a paz y salvo.
QUINTA: La Comodataria se obliga a usar el inmueble arrendado para vivienda de ella y su
familia, no podr darle otro uso, ni ceder, o transferir el comodato sin la autorizacin escrita de
La Comodante, el incumplimiento de esta clusula da lugar para que La Comodante de por
terminado el contrato y solicite la entrega inmediata del mismo, sin necesidad de requerimiento
judicial o extrajudicial, para lo cual La comodataria renuncia expresamente a estos
requerimientos.
SEXTA: La Comodataria, renuncia en forma expresa a los requerimientos judiciales o
extrajudiciales ordenados por la ley, para ser constituidos en mora en el pago de la
bonificacin.
SEPTIMA: La Comodataria, manifiesta que han recibido en forma satisfactoria el inmueble
dado en comodato y lo ha recibido debidamente pintado e inventariado y en esta misma forma
debern restituirlo. Siendo parte de este contrato el inventario del inmueble que se efecta por
las partes y debidamente suscrito por todos.
OCTAVA: las reparaciones locativas que requiera el inmueble sern de cargo de La
Comodataria y quedarn a favor del inmueble y las mejoras necesarias, se harn previo
consentimiento de La Comodante y sta asume sus costos.
NOVENA: El presente contrato se dar por terminado por las causas establecidas en las
normas del cdigo civil y por incumplimiento de las estipulaciones del presente contrato, en
especial por el no pago de la bonificacin dentro de los primeros cinco das de cada mes o por
deterioro del inmueble imputable a culpa grave o dolo y no propio del uso normal del mismo.
DECIMA: las partes establecen como perjuicios convencionales que pagar quien incumpla a
favor del perjudicado, en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/Cte., para
dicho efecto este documento presta mrito ejecutivo con la constancia del incumplimiento.
Para constancia se firma en Montera, en dos ejemplares uno para cada parte, que prestan
igual mrito probatorio y ejecutivo, a los 15 das del mes de Marzo de 2006.
LA COMODANTE: SANDRA ORTEGA LA COMODATARIA: JOSEFINA

205

GARCIA.

8. EL ACTO JURDICO COMO TTULO


El acto jurdico cuando es de formacin bilateral se convierte en ttulo y como
ttulo si contiene una obligacin con prestacin de dar, transfiere el dominio
unido al modo, el dominio de adquiere con la conjugacin de un ttulo y un
modo.
Esta teora tiene su origen en la legislacin romana, en dos fuentes principales:
EL DIGESTO y el CDIGO. En la primera se enuncia: La nuda tradicin nunca
transfiere el dominio, si no se hubiere precedido la venta, o alguna causa justa,
por la cual siguiese la entrega. En la segunda, se expresa as: El dominio de
las cosas se transfiere por tradicin y usucapin, no por simples pactos.
De estos textos se desprende que la adquisicin del vnculo o derecho real de
dominio, necesita dos fuerzas fundamentales: Una que tiene por finalidad
generar obligacin y otra que busca ejecutarla. Los doctrinantes manifiestan
que estas dos fuerzas una tiene por finalidad crear un acuerdo de voluntades
que genere la obligacin y la otra la ejecucin de ese acuerdo en un momento
posterior. Pero no siempre se deriva el dominio de un acuerdo de voluntades.
Por esta razn hay que mirar las fuentes de las obligaciones, es decir de dnde
emanan las obligaciones para saber cual es la primera fuerza que nos
encamina hacia la adquisicin del dominio, es como subir una escalera de dos
peldaos y estamos en el primero.
EL TTULO.
Es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta
para adquirir el derecho real de manera directa*.
Esta definicin ha sido acogida por nuestra doctrina, pero denominar al ttulo
como un hecho es no derivarlo de la voluntad de la persona, debido a que es el
ser humano el encargado de poner en funcionamiento las fuentes de las
obligaciones por medio de sus actos jurdicos.
Dentro de las dos grandes instituciones que mueven toda la estructura del
derecho, encontramos los hechos jurdicos y los actos jurdicos, cuya diferencia
fundamental la establece la ley. Cuando la ley otorga efectos jurdicos a la
voluntad, estamos en presencia de un acto jurdico y cuando la ley otorga
consecuencias jurdicas al hecho material o natural, estamos en presencia de
un acto jurdico. El hecho jurdico de por s, no es generador de obligaciones,
pues siempre requiere de un acto jurdico de reconocimiento para que sea
generador de obligaciones, entonces por esta causa no podemos definir al
*

GOMEZ, J. J. Ob. Cit. Pg. 159.

206

ttulo como un hecho del hombre, ms bien es una actividad o acto voluntario
del hombre.
NUESTRO CONCEPTO. TITULO es: un acto jurdico de formacin
bilateral generador de obligaciones o la sola ley cuando crea
directamente la obligacin o lo faculta para adquirir el dominio de
manera directa.

CLASIFICACION DEL TTULO.


-

JUSTOS E INJUSTOS. El ttulo es JUSTO, cuando llena los requisitos


exigidos por la ley, es decir, tiene la aptitud para crear la facultad en l
contenida.

Este concepto de ttulo justo esta ligado en nuestra legislacin a la posesin


que ms adelante estudiaremos, debido a que la norma del artculo 764,
establece como requisito de la posesin regular: el justo ttulo y la buena fe.
Esto implica que el justo ttulo, tiene unos requisitos, que son:
= Que sea atributivo de dominio: por atributivo se entiende aquel apto para
adquirir el dominio, como seran: La permuta, la compraventa, la donacin. No
seran los que crean una relacin precaria o de mera tenencia como: El
arrendamiento, el depsito y el comodato.
= El ttulo debe ser verdadero: Debe existir realmente, lo que no ocurre con el
simulado y el falsificado.
= Debe ser vlido: es decir que no adolezca de nulidad, ya sea por vicio del
consentimiento o porque una de las partes es incapaz, o tenga objeto o causa
ilcita, de igual forma sucede cuando falta uno de los requisitos de la esencia en
los actos solemnes, como son las solemnidades establecidas en la ley, como
prometer vender, mediante un acto consensual.
El concepto de ttulo injusto, va ligado a los requisitos del ttulo, es decir,
cuando un ttulo no rene los requisitos de ley, es injusto. (Art. 766).
Los casos de ttulo injusto son: los falsificados, donde no hay consentimiento
(Art. 1502) y el otorgado por un mandatario, sin tener dicha calidad (Art. 766-2).

La venta de cosa ajena es ttulo


justo?
207

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN:


-

El poseedor regular es el que tiene justo ttulo y buena fe. El


poseedor irregular es el que carece de ttulo o este es injusto.
La posesin regular genera la adquisicin del dominio por
prescripcin ordinaria de cinco aos para inmuebles (si es
vivienda de inters social es de tres aos) y de tres para
muebles. La posesin irregular permite la adquisicin por
prescripcin extraordinaria de diez aos, tanto para inmuebles (si
es vivienda de inters social es de cinco aos), como para
muebles.

TTULOS CONSTITUTIVOS, TRASLATICIOS DE DOMINIO Y


MERA TENENCIA.

DE

El cdigo en el artculo 765, incisos 2 y 3, da a entender que por el solo ttulo


se adquiere el vnculo real o derecho real de dominio. Dichos ttulos no se
presentan en nuestra legislacin, ya que para adquirir el dominio se necesita la
coexistencia de dos fuerzas: el ttulo y el modo. El ttulo es un acto generador
de obligaciones y no un instrumento de adquisicin.
Si nos atenemos a la teora de no aplicar la tesis del ttulo y el modo a la
ocupacin, la accesin y la prescripcin, dichos fenmenos jurdicos por s
mismos como modos de adquirir generan dominio. Al no existir un ttulo
antecedente generador de obligaciones, tcnicamente tendramos que admitir
que el modo en su calidad de originario es el nico instituto presente en la
adquisicin y no cabra por tanto la expresin de ttulo constitutivo, lo que
quiere manifestar el legislador es que los ttulos por los cuales se adquiere el
dominio mediante los modos mencionados, son constitutivos.
Lo anterior acredita que el ttulo mediante el cual se adquiere el dominio por
esos modos es constitutivos, lo regula la norma del artculo 765, inciso 2, que
afirma: Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la
prescripcin. Estos fenmenos son modos de adquirir y no ttulos (Art. 673).
El inciso 3 del artculo 765 presenta como ttulos constitutivos la compraventa,
la permuta y la donacin. En verdad, estos son ttulos que abren compuerta
para la posterior adquisicin del dominio a travs del modo. En esta forma hay
que interpretar las expresiones del cdigo. Para algunos autores, entre ellos
VALENCIA ZEA, la expresin ttulo traslaticio indica las fuentes de la tradicin
y no de la propiedad.

208

Un ttulo es de mera tenencia cuando genera la posibilidad de adquirir el


dominio, como ocurre en el arrendamiento, el comodato y el depsito*.
Pero cabe aclarar que el cdigo se refiere a los ttulos constitutivos, que unidos
al modo se adquiere el dominio y que dichos modos son la ocupacin accesin
y prescripcin, cayendo en una impropiedad con relacin a la prescripcin, que
abre otra puerta de discusin, al querer manifestar los doctrinantes que el ttulo
en la prescripcin es la Ley.
TTULOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
Es gratuito el ttulo, cuando el adquirente no hace erogacin o sacrificio
econmico alguno, como en la donacin.
En cambio si el ttulo acarrea para los contratantes una carga econmica o
pecuniaria, se denomina oneroso, como el caso de la compraventa y la
permuta.
Cuando estudiemos la clasificacin de los contratos encontraremos que es
importante para los efectos de demostrar la accin paulina, de que trata el
artculo 2491, al igual que la confeccin de los activos de la sociedad conyugal.
TTULOS SINGULARES Y UNIVERSALES.
Singular, cuando se adquieren cosas de especie o cuerpo cierto o cosas de
gnero, como comprar el toro Navarrete o donar 10 novillas.
Universal, cuando implica la transferencia o transmisin de todos los bienes de
un sujeto o de una cuota de ellos, como ocurre en la sucesin por causa de
muerte. Cabe destacar que realmente este tipo de ttulo no se da en nuestro
sistema legislativo, pues en el trmite de la sucesin, existe la diligencia de
inventario y avalo de los bienes relictos, donde llegamos a singularizar los
bienes y de esta forma se distribuyen en el trabajo de particin, as sean
adjudicados a un solo heredero. Por ello, es imposible que exista un ttulo
universal.
TTULOS ATRIBUTIVOS Y DECLARATIVOS.
Atributivo, es el que da la posibilidad de adquirir el dominio, como la
compraventa, dacin en pago, donacin y permuta.
Declarativo, es el que se limita a declarar una facultad preexistente.
*

VELSQUEZ JARAMILLO, Lus Guillermo. Ob. Cit. Pg. 301 302.

209

Se presenta una discusin doctrinaria en el sentido de determinar si las


sentencias, los autos aprobatorios de remate, las sentencias de expropiacin,
las que aprueban trabajos de divisin material y los actos extrajudiciales de
particin material son ttulos traslaticios o declarativos.
El artculo 765 inciso 5, establece: Las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Esta norma genera
una confusin aparente con los artculos 758 y 2534, disposiciones estas que
confirman a las sentencias de prescripcin debidamente ejecutoriadas como
verdaderos ttulos de adquisicin.
Muchos autores manifiestan que la expresin ttulo utilizada en estas normas
debe tomarse como una acepcin de documento y no como fuente remota de
adquisicin, esta apreciacin se debe a que esas fuentes remotas de
adquisicin, como quieran hacer aparecer la ley, como ttulo en la prescripcin,
no son ms que causas y el ttulo es siempre un acto voluntario, que en este
caso emana de un Juez y como tal debe tenerse, siendo por ende, un
verdadero ttulo adquisitivo de dominio la sentencia judicial.
No sucede lo mismo en las sentencias que aprueban procesos divisorios y
partitivos, pues en este caso, ya hay un ttulo adquisitivo y la sentencia es
simplemente un ttulo declarativo sobre la cantidad que le corresponde en el
bien dividido que estaba en comunidad.
De igual forma ocurre en las divisiones extrajudiciales que efectan los
comuneros, donde declaran que le corresponde a cada uno y la inscripcin de
la escritura pblica de divisin material, tiene como finalidad la publicidad del
acto y no traditar la cosa, pues ya los comuneros eran propietarios de esa
cosa en forma plural.
OTROS TITULOS DE ORIGEN LEGAL
Nuestra legislacin trae unos ttulos que sirven de soporte probatorio para la
exigibilidad de la obligacin que contienen, que ha denominado: Los ttulos
ejecutivos, los ttulos valores y los ttulos de capitalizacin.
-

LOS TITULOS EJECUTIVOS. Se encuentran definidos en la norma del


artculo 488 del C.P.C., que establece: Pueden demandarse
ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten
en documentos que provengan del deudor, de su causante y constituyan
plena prueba contra l, o las que emanan de una sentencia de condena
proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra
providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las
210

providencias que en procesos contenciosos-administrativos o de polica


aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la
justicia.
La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye ttulo ejecutivo,
pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el artculo 294.
El ttulo ejecutivo, es un instrumento de un proceso de ejecucin, no puede
confundirse con el documento donde consta, sencillamente es aquel que
contiene una obligacin expresa, clara y exigible.
-

LOS TITULOS VALORES. Los define la norma del Art. 619 del Cdigo de
comercio, como: Los ttulos-valores son documentos necesarios para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se
incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de
participacin, y de tradicin o representativos de mercanca.

- TTULO APARENTE. Lo define la ley 1183 de 2008, en la norma del


ARTCULO 3o. TTULO APARENTE. Se tendrn, entre otros, como ttulos
aparentes para la inscripcin de la declaracin de posesin regular:
1. La promesa de compraventa cuando esta haya dado origen a la entrega del
inmueble.
2. La adquisicin de mejoras o de derechos y acciones sobre el inmueble, sea
por instrumento pblico o privado.
Donde el legislador reconoce la promesa de compraventa como ttulo a pesar
de los mltiples fallos de la Corte Suprema de Justicia.
-

LOS TITULOS DE CAPITALIZACIN.

QUE ES UN TITULO DE CAPITALIZACION Y COMO FUNCIONA?


El titulo de capitalizacin es un documento en el que obra un contrato entre
una persona llamada suscriptor, y una compaa capitalizadora.
Consiste en que el suscriptor se obliga a consignar una cuota fija mensual
durante cada uno de los periodos establecidos en el plazo total del contrato,
mientras que la sociedad capitalizadora se compromete a pagar, al final del
plazo (contractual) una suma estipulada. Adicionalmente el suscriptor tiene
la opcin de participar en sorteos peridicos.
Las condiciones de un ttulo de capitalizacin, deben ser aprobadas por la
Superintendencia Bancaria.

211

CUANTAS CLASES DE TITULO DE CAPITALIZACIN HAY?


Existen ttulos nominativos y al portador.
Los nominativos se expiden a nombre de una persona en particular, es decir,
plenamente identificada80.
Los ttulos al portador son aquellos que el propietarios es el tenedor del ttulo.
Cada uno de estos ttulos tiene su reglamentacin legal, tanto instrumental en
el cdigo de procedimiento civil y sustancial en el cdigo de comercio.

MODO
OCUPACIN
ACCESIN
TRADICIN
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
SUCESIN POR CAUSA DE
MUERTE

TTULO
LEY
LEY
CONTRATO
SENTENCIA
SENTENCIA

REALIZAR EJERCICIOS SOBRE LA ADQUISICIN DEL


DOMINIO, PARA TALLERES EN CLASE

80

Online: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2002/tituloscapitaliz132.htm Julio 15


de 2011 10:19 A.M.

212

9. EL ACTO JURDICO FRENTE AL MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.


El acto jurdico frente al modo, tiene su importancia en el estudio del dominio,
pues ste se adquiere mediante la conjugacin de un ttulo y un modo, como se
estudio en el programa de bienes.
Cada modo de adquirir el dominio tiene un ttulo diferente, solo en la tradicin,
nos encontramos frente a un acto jurdico de la naturaleza que hemos
estudiado.
Cabe anotar que en la prescripcin adquisitiva de dominio y en la sucesin por
causa de muerte, el ttulo es coercible, aunque la doctrina trate por todos los
medios de restarle importancia a la sentencia judicial.
Si observamos cada uno de los modos de adquirir el dominio, notamos que el
ttulo lo configura un acto jurdico, as.
La ocupacin, que es un modo originario tiene por ttulo la ley y ste depende
de la voluntad del legislador, por ende, es un acto jurdico de naturaleza
coercible, que permite que el ocupante adquiera el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, en forma directa.
La accesin, es un modo originario, no hay una sucesin jurdica, o sea una
derivacin del dominio adquirido. En la accesin existe apenas una
suplantacin del vnculo nuevo a uno antiguo, donde la antigua propiedad se
extingue por ser incompatible con la nueva propiedad que ha surgido, es decir,
hay una cosa nueva que se adquiere y el ttulo es la ley que lo faculta para
adquirir y como tal es un acto jurdico.
En la tradicin, que es un modo derivado y que el ttulo es el contrato y el
contrato es un acto jurdico de formacin bilateral, como se viene estudiando,
aqu es donde ms se nota la importancia del acto jurdico frente al modo.
En la prescripcin adquisitiva, es un modo originario a pesar que el bien tiene
un dueo aparente, dicho vnculo comienza como si no hubiese tenido dueo
anterior, el ttulo es la sentencia judicial, a pesar de que muchos autores
manifiestan que dicha providencia es declarativa y no atributiva del dominio,
siendo entonces un ttulo coercible.
La sucesin por causa de muerte, es un modo derivado y el ttulo es la
sentencia judicial, que es un ttulo coercible.

213

10. MODOS DE EXTINCIN DEL ACTO JURDICO.

Es necesario determinar que una cosa es la extincin de las obligaciones que


emanan del ttulo como acto jurdico de formacin bilateral o como acto jurdico
coercible, establecidas en el artculo 1625 del C.C. y otra muy distinta es la
extincin del acto jurdico.
Dentro de esos modos de extinguir las obligaciones hay unos que no extinguen
las obligaciones, si no que extinguen el acto jurdico de formacin bilateral que
le da origen a las obligaciones, como son: La resciliacin, la rescisin, la
nulidad y la resolucin.
Como consecuencia de la extincin del acto jurdico se extinguen las
obligaciones que de l emanan.
Hay que tener presente que los actos jurdicos de formacin unilateral, que no
dan lugar al nacimiento de obligaciones y por ende, su modo de extincin no
est contemplado en la norma citada, pero de igual forma se pueden extinguir
por: La revocacin, la rescisin y la nulidad.

Cmo

se extingue un acto jurdico?

Hagamos un bosquejo de los modos de extincin de los actos jurdicos de


formacin bilateral:
A. LA RESCILIACION.
Es el modo de extinguir las obligaciones, por mutuo acuerdo entre el acreedor y
el deudor, regulada en el inciso primero de la norma del Art. 1625 y
concordante con la norma del Art. 1602 del cdigo civil. Estas normas
establecen que las partes pueden invalidar las obligaciones que emanan de la
fuente. La primera norma habla de anular y la segunda de invalidar. Es decir, el
legislador ha querido que las partes en su libre albedro, que le confiere el
principio universal, conocido como la autonoma de las voluntades, puedan
dejar sin efecto las obligaciones que emanan de la fuente, ya sea sta
contractual o extracontractual.
En la misma forma, como el acreedor exige del deudor la prestacin debida, en
esa misma forma puede convenir con el deudor, en dejar sin efecto jurdico y
liberarlo de satisfacer la prestacin. Por esta razn, la norma establece en
darla por nula o invalidado, equiparando el concepto de la declaratoria de
nulidad o rescisin, a la decisin mutua de las partes, que en el fondo se
214

asemejan, pues las partes, consienten en dejar sin efecto la obligacin y volver
las cosas a su estado inicial, que es el efecto de la nulidad o rescisin, invalidar
el acto y volver las cosas a su estado inicial. Solo que en la nulidad o rescisin,
hay un vicio que afecta una obligacin y en este caso la obligacin son vlidas,
por ello, he indicado que se asemejan en sus efectos, en volver las cosas a su
estado inicial.
Por ende, el mutuo acuerdo, es diferente a los dems modos de extinguir las
obligaciones, no es producto del incumplimiento, no es producto de una causal
de invalidacin del acto, es la decisin autnoma de las partes, que consienten
en dejar sin efecto la obligacin que eman de cualquiera de las fuentes.
Se requiere que las partes renan los mismos elementos constitutivos,
orgnicos o esenciales del acto jurdico, para que puedan consentir en dejar sin
efecto la obligacin emanada. Si despus de surgida una obligacin,
sobreviene una incapacidad, ste incapaz no puede consentir en dejar sin
efecto la obligacin, porque esta convencin, requiere de los mismos
elementos de todo acto jurdico.
Por otro lado, debe tenerse presente las cosas que hacen parte de la esencia
del acto jurdico que dio origen a la obligacin, pues si el acto jurdico que dio
origen a la obligacin, es solemne, la convencin contentiva del mutuo disenso,
debe tambin ser solemne, porque en el campo del derecho, las cosas se
deshacen, como se hacen.
Debe tenerse presente que existen obligaciones que no son susceptibles de
extinguirse por mutuo acuerdo, como son: la de solicitar alimentos (Art. 424 del
C.C.), pero si es susceptible extinguir la obligacin emanada de la fuente que
es la ley, lo que no admite renuncia es a solicitar alimentos, pero una vez
causada la obligacin, las partes pueden extinguir la obligacin por mutuo
acuerdo. Las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, no son
susceptibles de renuncia. Las capitulaciones matrimoniales, son irrenunciables
despus de la celebracin del matrimonio, por ende, no son resciliables.
En el contrato de mandato surgen obligaciones para el mandatario y este
contrato admite la revocacin, al igual que la donacin. La revocacin en este
caso tiene por finalidad dejar sin efecto las obligaciones emanadas del
mandato y la obligacin emanada de la donacin, en la misma forma que la
otorga la resciliacin.

215

B. LA RESOLUCIN.
La accin resolutoria surge de la condicin resolutoria tcita, regulada en el
artculo 1546, del pacto comisorio, simple o calificado.
De la condicin resolutoria, porque constituye una verdadera facultad de
resolucin del acto o contrato, bajo la forma de accin resolutoria judicial a
travs de sentencia.
Del pacto comisorio calificado, en tanto que la resolucin inmediata para que
despus de veinticuatro horas de notificada la demanda, el efecto ipso facto
tenga plena operancia.
El artculo 1546, regula: Pero en tal caso podr el otro contratante pedir la
resolucin. Y el artculo 870 del C. de Cio. podr la otra parte pedir la
resolucin., de estas normas se deduce que la condicin resolutoria tcita
opera a travs de sentencia judicial. Por cuanto una vez producido el
incumplimiento de la obligacin, que es lo que constituye la condicin, el
acreedor puede optar entre solicitar: el cumplimiento de la prestacin debida o
la resolucin contrato.
Lo que determina que la resolucin, es volver las cosas a su estado inicial, con
la indemnizacin de los perjuicios causados. Por ello, la resolucin vuelve al
contrato que le dio origen a la obligacin y por ende, extingue las obligaciones
emanadas de dicho contrato resuelto.
< CARACTERISTICAS DE LA ACCION RESOLUTORIA<.
a. ES UNA ACCION PERSONAL. Emana de un contrato, es decir surge de
un vnculo personal. Por ello, debe dirigirse nter partes.
Para algunos autores, la accin resolutoria es real o mixta en cuanto afecta a
terceros adquirentes de mala fe. VALENCIA ZEA, comentando el artculo 1548,
expone: Tambin tienen origen en esa idea el artculo 1548 respecto de la
enajenacin a terceros de cosas inmuebles; la resolucin tendr alcance real y,
por lo tanto, produce efectos respecto de terceros, cuando el derecho de
resolucin puede descubrirse en la respectiva escritura pblica.
No se trata de un alcance real, simplemente es el efecto jurdico de la
resolucin, es volver las cosas a su estado inicial. Cuando la condicin
resolutoria tcita es aparente en la escritura pblica donde consta el contrato
de compraventa de un inmueble, quien adquiera dicho inmueble se somete a
los efectos de la condicin resolutoria a la cual esta sometida la obligacin que
contiene la prestacin de pagar el precio. Lo cual determina que no es que
tenga alcance reales, si no que el adquirente asume los riesgos del
incumplimiento de su tradente.

216

b. LA ACCION ES PATRIMONIAL. Es evaluable en dinero y figura en el


patrimonio de los contratantes, por lo tanto:
Puede transferirse y transmitirse, si el acreedor cede el crdito,
que emana del contrato, el cesionario puede hacerlo valer en la
misma forma que el cedente, esto es: ejercer la accin de
cumplimiento o solicitar la resolucin del contrato. Y si el acreedor
muere, los herederos pueden ejercer la accin.
Es renunciable, de conformidad a la norma del artculo 15, la
renuncia es vlida, pues no esta prohibida y solo mira el inters
del renunciante.
Es prescriptible, para ello, es necesario observar si emana de la
condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio, de conformidad
a la norma de los artculos 1938 y 2536.
< IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCION<
La accin resolutoria, es improcedente en los siguientes casos:

a. Cuando as se ha estipulado expresamente por los contratantes,


b. Cuando el contrato verse sobre cosas que, en conocimiento de
los contratantes, deben ser destinadas a su transformacin o
enajenacin.
c. En el caso del artculo 1609, la mora purga la mora.
d. Cuando la mora del deudor se deba al acreedor.
e. Cuando la prestacin ha sido cumplida en lo esencial. Reserva de
dominio, artculo 962 del C. de Cio.
f. La renuncia tcita que implica la concesin de nuevo plazo.
g. Por la prescripcin de la accin (Arts. 1938-2535-2536).
< CLASES DE ACCION RESOLUTORIA <.
Segn sea el objeto de la prestacin sobre el cual recae, puede ser: mueble e
inmueble.
Hay que tener presente que LA ACCION ES INDIVISIBLE. La indivisibilidad se
da desde el punto de vista objetivo y subjetivo: OBJETIVO: debido a que no se
puede solicitar en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Sin embargo
en los contratos escalonados, es posible dar por cumplidas las prestaciones
surtidas y solicitarse la terminacin o resolucin por el faltante.
SUBJETIVAMENTE: por cuanto si son dos o ms acreedores, tendrn que
ponerse de acuerdo para solicitar el cumplimiento o la resolucin.
217

c. LA TERMINACIN COMO FORMA DE EXTINCIN DEL ACTO


JURDICO.
La terminacin procede en los actos jurdicos de formacin bilateral que sean
de tracto sucesivo, es decir, que sus efectos se extiendan en el tiempo, que no
sean de ejecucin instantnea.
La terminacin se origina como consecuencia del incumplimiento de los
deberes convencionales o el incumplimiento de las prestaciones.
Cabe aclarar que hay ciertas convenciones que no tienen el carcter de
contrato y que son de tracto sucesivo, como: el matrimonio, las fundaciones,
corporaciones, sindicatos y dems asociaciones. De igual forma, hay unas
convenciones que tienen por finalidad crear obligaciones y se denominan
contratos, que son de tracto sucesivo, como: arrendamiento, trabajo, sociedad,
la cooperativa, mandato, depsito, comodato, etc.
En estas convenciones de tracto sucesivo, como sus efectos se prolongan en
el tiempo, es necesario establecer causales de terminacin que ponga fin al
acto jurdico, que lo extinga, esas causales de terminacin pueden provenir de
la autonoma de las voluntades y ser parte de la convencin, si las partes no
las establecen, entonces la ley suple a las voluntades y regla las causales de
terminacin.
Por esta razn, de orden jurdico encontramos que en los contratos de tracto
sucesivo todos tienen causales de terminacin: el arrendamiento en la norma
del artculo 2008 CC, el mandato Art. 2189, comodato Art. 2205, trabajo Art. 61
C.S.T. la construccin, Art. 2062, sociedad, Art. 218 del C. de Cio.
La terminacin procede del incumplimiento, pero difiere fundamentalmente de
la resolucin:
La resolucin procede en los contratos bilaterales de ejecucin
instantnea y como consecuencia del surgimiento de la condicin
resolutoria tcita. En los contratos bilaterales de tracto sucesivo,
tambin va envuelta la condicin resolutoria tcita que al surgir
por el incumplimiento origina la terminacin del contrato y no la
resolucin del mismo.
La resolucin tiene por finalidad volver las cosas a su estado
inicial y la terminacin extingue el acto jurdico en el estado en
que se encuentre al momento de surgir la causal respectiva.
Al analizar la terminacin como una forma de extinguir los actos jurdico de
formacin bilateral y que son de tracto sucesivo, encontramos explicaciones a
la utilizacin de formas de extinguir el acto jurdico que se emplean
218

inadecuadamente, como el caso de la revocacin como causal de terminacin


del contrato de mandato.
Bajo ninguna circunstancia jurdica puede pensarse que la revocacin sea un
modo de extinguir un acto jurdico de formacin bilateral, est reservada para
ciertos actos jurdicos de formacin unilateral, la explicacin se debe a que por
regla general el mandato es gratuito y de tracto sucesivo, hecho que permite
que el mandante puede unilateralmente darlo por terminado sin que tenga
repercusiones jurdicas, asimilando el legislador el concepto de decisin
unilateral con el de revocacin, tienen igual estructura, pero difieren en su
proyeccin jurdica. Vemos el caso del mandato remunerado, que aunque el
mandante por decisin unilateral lo de por terminado, sus efectos continan y
debe pagar las obligaciones derivadas de l, por ende, no extingue sus efectos,
como el caso del mandato simple o gratuito.
Permite de igual forma analizar que hay autores que manifiestan que la muerte
es un modo de extincin de las obligaciones, ms bien, es una causal de
terminacin de ciertos contractos de tracto sucesivo que se estructuran en
consideracin a la persona, como el mandato, Art. 2189-5 del C.C.
Aclara en el contrato de arrendamiento, donde se manifiesta que es el nico
contrato donde podemos apreciar las tres clases de prestaciones, como la de
dar, con el pago del canon de arrendamiento, la de hacer, con el disfrute de la
cosa arrendada y de no hacer, con la de no subarrendar, generando tres
obligaciones, que transforman el contrato en plurilateral, hecho que impide
nuestra legislacin, confundiendo una causal de terminacin convencional del
contrato, como es no subarrendar, con una prestacin.

219

C. NULIDAD Y RESCISION.

La nulidad y la rescisin son modos indirectos de extinguir las obligaciones,


pues estn encaminadas a destruir el contrato como fuente de la obligacin.
Son sanciones (ver artculo 6) legales que castigan los actos ejecutados contra
expresa prohibicin de la ley, si ella no dispone otra cosa.
Existen dos clases de nulidades, la absoluta y la relativa, con diversidad de
comportamientos, segn la calidad del elemento que se trata de proteger con
ellas: si con la nulidad se trata de proteger el orden pblico, la moral o el inters
general, la nulidad ser absoluta; si se trata de proteger un inters privado, la
nulidad ser relativa.
Las diferencias de comportamiento de otra se hacan consistir principalmente
en las siguientes:

La nulidad absoluta rega de suyo sin necesidad de declaracin judicial,


en tanto que la relativa la requera;
La absoluta no poda ser saneada por las partes ni prescribir, en tanto
que la relativa poda ser confirmada por el interesado y prescribir;
La absoluta poda ser alegada por quien tuviera inters en ella y el juez,
en tanto que la relativa slo por el interesado.
Con el correr del tiempo, sin embargo, las dos nulidades se han ido unificando
respecto de las dos primeras diferencias, subsistiendo la tercera en la
diversidad que estudiaremos.
Pero aunque subsista el criterio orientador de que las dos nulidades dependen
de la calidad del inters que traten de proteger, no se le puede considerar
como dogmtico e integral para definir cada caso concreto, al punto de que la
proteccin del inters particular del incapaz absoluto genera no una nulidad
relativa sino absoluta, y que, a la inversa, la falta total de una de las
condiciones esenciales para la validez de los actos jurdicos, como es el
consentimiento, cuando procede en un error obstculo que segn la doctrina
impide su formacin, nuestro cdigo no lo sanciona sino con nulidad relativa, la
justificacin para ello, se debe a que ste error obstculo que en un momento
determinado impide la formacin del consentimiento, como el error en el objeto,
puede ser ratificado tcitamente por las partes, y por ende, estamos frente a
un caso de nulidad relativa.

ACLARACION DE CONCEPTOS SIMILARES A LA NULIDAD POR SU


INEFICACIA O INOPERANCIA.
220

Estos conceptos similares en sus efectos, son: la revocacin, la resciliacin, la


resolucin y la inoponibilidad, que por sus consecuencias pueden ser
confundidas con la nulidad. La diferencia de fondo de ellos con la nulidad
proviene a que se refieren a actos vlidos a los cuales por alguna causa
especfica posterior se les extingue su eficacia, en tanto que la nulidad afecta el
valor jurdico del acto o contrato desde su nacimiento, quitndoles eficacia
jurdica y por causas legales.
REVOCACIN: Es el acuerdo de las partes para deshacer un acto o
contrato, dejarlo sin efectos, extinguirlo por la voluntad de sus
contrayentes. Es lo mismo que mutuo disenso, o extincin por mutuo
consentimiento, es el concepto del tratadista Emiliani Romn.
Para nuestro concepto el tratadista ha errado en su apreciacin jurdica, pues
la revocacin es un acto de disposicin unilateral, solo se pueden revocar los
actos de formacin unilateral. Nuestro cdigo civil, en varias normas se refiere
a la revocacin en los actos de formacin bilateral, equiparando estos actos a
los de formacin unilateral, por la disposicin que hacen las partes en un
momento determinado, como el caso de la estipulacin para otro, que regula la
norma del artculo 1506, pero se debe nica y exclusivamente, porque la
aceptacin del beneficiario determina la exigibilidad de la prestacin derivada
de la obligacin condicional y bajo la ptica jurdica las partes contratantes
actan como un solo sujeto de la obligacin en la fuente que la origina, por
ello, se indica que pueden revocar el contrato, dentro de la semntica jurdica
debi indicar las partes pueden resciliar el contrato.
Esta definicin, es ms bien el concepto de resciliacin y no de revocacin, y
por eso el autor, indica: Pero en la prctica se utiliza ms esta expresin de
revocacin en los actos unilaterales, como revocacin del testamento, de la
oferta, en tanto que para los bilaterales suelen usarse las otras expresiones.
De igual forma se expresa que ciertos contratos se pueden revocar como el
mandato, pero del texto del artculo 2189 del C.C., (Arts. 1279 Ss. Y 1071 del
C.de Cio) se desprende que es una causal de terminacin del contrato, como
una decisin del mandante y como es por regla general un contrato gratuito,
extingue por ende sus efectos, pero el mandato remunerado no extingue sus
efectos, permite que se establezca la obligacin a favor del mandatario.
Jurdicamente hay que tener presente que los contratos de tracto sucesivo, se
terminan, por cuanto sus efectos se extienden en el tiempo y se incurre en una
indebida semntica jurdica al utilizar la palabra revocacin en el mandato,
cuando debi indicarse por decisin unilateral de una de las partes, que
comprenda tanto la revocacin, como la renuncia, pues si observamos el
contrato de trabajo y de seguros, tiene igual efecto dicha decisin.

221

RESCILIACIN: Ya estudiada como un modo de extinguir los actos


jurdicos de formacin bilateral y con l, las obligaciones y analizamos la
razn por la cual, la legislacin civil, la equipara con la nulidad, el autor
citado manifiesta la resciliacin puede ser bilateral o unilateral, siendo
que es una convencin, jams puede ser unilateral, siempre requiere
del mutuo consenso de las partes.
RESOLUCION: Es volver las cosas a su estado inicial, es la extincin
del contrato, por cumplimiento de la condicin resolutoria tcita. El acto
es vlido, solo se resuelva por incumplimiento de una de las partes.
INOPONIBILIDAD: Por regla general los actos son oponibles a terceros
y por excepcin un acto es inoponible ante terceros. Los terceros
pueden desconocer los efectos jurdicos que los actos producen entre
las partes. Estos actos que no producen efectos ante terceros, son los
actos fraudulentos de los deudores en perjuicio de los acreedores, que
facultan a los acreedores para desconocerlos mediante la accin
pauliana. Los contratos no les son oponibles, les son inoponibles, sin
que sean nulos.

a. CLASES DE NULIDAD.
Nuestra legislacin contempla dos clases de nulidad: la nulidad absoluta y la
nulidad relativa, solo que la accin de nulidad absoluta se le denomina
Nulidad y la accin de nulidad relativa se le denomina Rescisin.
La norma del artculo 1740, regula que: Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa..
La norma del artculo 1741, establece los casos en los cuales hay nulidad
absoluta y en los cuales hay nulidad relativa, as:
Hay nulidad absoluta, en los siguientes casos:
< Cuando el acto o contrato tiene objeto o causa ilcita. Ya analizamos que
una cosa es la ausencia de objeto o causa y otra muy distinta que exista
objeto y causa, pero que sean ilcitos, en este evento la sancin es la nulidad
absoluta del acto y como consecuencia de ello, las obligaciones que emanan
se extinguen.
< La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Dentro
de este anlisis cabe observar, que las formalidades o solemnidades que se
222

exigen para la validez de ciertos contratos, hacen parte de las cosas que son
de la esencia de esos contratos solemnes, sin los cuales o no produce
efecto alguno degenera en otro. En nuestra legislacin civil, no se contempla
por parte de la doctrina la inexistencia del contrato. Este es claro ejemplo de
inexistencia del contrato y no de nulidad del mismo, ms sin embargo se
regula como una causal de nulidad. Como en el caso que el matrimonio civil,
se haga ante un alcalde o un contrato de compraventa de un inmueble se
haga por escritura privada, son actos inexistentes y no actos nulos, pues las
cosas que le faltan son de su esencia, sin las cuales no producen efecto
alguno.
< Los actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces,
estn afectados de nulidad absoluta, se recuerda que los absolutamente
incapaces son: los impberes y los discapacitados mentales.
Hay nulidad relativa en los siguientes casos:
< En los casos en los cuales el consentimiento se encuentre viciado, ya sea por
error, fuerza o dolo.
< En los casos que hay lesin enorme y debe tenerse presente que solo en el
caso en el cual la lesin enorme sea causal de rescisin del contrato, como se
estudi.
< Los actos celebrados por los relativamente incapaces, como los menores
adultos no habilitados y emancipados y los interdictos por inmadurez
negocial.
< En los negocios que se omite un requisito en consideracin a la persona y
no a la naturaleza del acto o negocio, como el caso del artculo 1853-18562170. Hay que observar que en los casos de los artculo 1856 y 2170 debe
hacerse la distincin, si se trata de un bien mueble o inmueble, debido a que
si es un bien inmueble la nulidad ser absoluta y si es bien mueble la nulidad
ser relativa, como lo analiza el maestro Valencia Zea.
b. TITULARES DE LA ACCION DE NULIDAD.
De conformidad a la norma del artculo 1742, puede ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, de igual
forma por el Ministerio Pblico en inters de la moral o de la ley, cuando la
causal es objeto o causa ilcita.
La nulidad absoluta puede sanearse por ratificacin de las partes en los
casos que la ley lo permita y en todo caso por prescripcin.

223

c. TITULARES DE LA ACCION RESCISORIA.


Al tenor a la norma del artculo 1743, la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez, si no a solicitud de parte, ni la puede solicitar el
Ministerio Pblico. Solo puede alegarse por las personas en cuyo beneficio
lo han establecido la ley, por sus herederos o cesionarios.
Se puede sanear por el lapso de tiempo o por ratificacin de las partes.
No es posible alegarla cuando el incapaz incurre en dolo, de conformidad a
la norma del artculo 1744.
d. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD.
Los efectos de la declaracin de nulidad, son relativos, al tenor de la norma
del artculo 1749, que regula:Cuando dos o ms personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar
a las otras.
g. PLAZO PARA IMPETRAR LA ACCION RESCISORIA.
El plazo determinado en la ley para instaurar la accin rescisoria es de
cuatro aos. Este trmino se inicia en caso de fuerza o violencia, cuando
haya cesado, en el caso de error o dolo, desde la fecha de la celebracin del
acto o contrato. Cuando la causal proviene de una incapacidad legal, se
contar desde el da en que haya cesado la incapacidad. A las personas
jurdicas que por asimilacin a los menores tengan facultad legal para
solicitar la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se contara
desde la fecha del contrato. Todo lo anterior siempre y cuando las leyes
especiales no hubieren establecido otro plazo. Los herederos mayores de
edad gozarn del cuatrienio entero si no hubiere principiado a correr y
gozarn del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a
correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a la edad
mayor. (Ver artculos 1750 y 1751).

RATIFICACION PARA SANEAR LA NULIDAD.


La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita. (Art. 1752).
La ratificacin expresa como medio saneador de la nulidad requiere, para su
validez, que se haga con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto
o contrato que se ratifica (Ver Art.1753).
224

La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (Art.


1754).
Segn lo expresado en esta ltima disposicin, la ratificacin o confirmacin
tcita de un acto jurdico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y
consiste en la ejecucin que de un modo libre hace la persona de todas o de
parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La
ratificacin tcita supone pues para su eficacia que se haga con nimo de
cumplir el pacto, de esta forma lo indic la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de casacin de fecha Abril 17 de 1975.
Las personas que pueden ratificar, son aquellas que pueden alegarla y que
tengan plena capacidad para contratar, de conformidad a la norma de los
artculos 1755 y 1756.
EXTINCIN DE LOS ACTOS JURDICOS DE FORMACIN
UNILATERAL.
Los actos jurdicos de formacin unilateral, se extinguen por los modos de la
REVOCACIN, NULIDAD Y RESCISIN, vemos como puntos de aplicabilidad
de estos modos en varios ejemplos de ste tipo de actos, como el testamento y
la oferta.
La revocacin de la cual se ha efectuado un diagnstico jurdico, ha sido
empleada inadecuadamente en nuestra legislacin como una causa de
terminacin de ciertos actos jurdicos de formacin bilateral, siendo que no
podemos equiparar la decisin unilateral de una de las partes en los contratos
de tracto sucesivo, con la revocacin que tiene por finalidad terminar un acto
unilateral, siendo decisin de una sola voluntad.
La nulidad y la rescisin, que se derivan de vicios en la perfeccin de los
contratos, la extendemos a los vicios en que se incurre en la perfeccin de un
acto jurdico de formacin unilateral.
Los vicios del consentimiento, que es un ejemplo palpable de causal de
rescisin operan en los actos jurdicos de formacin unilateral, como causal de
extincin, sin haber consentimiento y nuestra legislacin aplica esos vicios en
igual circunstancia.
Encontramos la razn jurdico de esta situacin, al observar que los actos
jurdicos de formacin unilateral, estn encaminados a estructurar uno de
formacin bilateral, como el testamento y la oferta.
Si dichos actos estn afectados por un vicio de los que afectan el
consentimiento, el acto viene viciado y susceptible de extinguirse por rescisin.
Al tomar por ejemplo, el dolo, que es interpartes, para que pueda afectar el acto
de formacin unilateral encaminado a estructura una de formacin bilateral, es
necesario que provenga de una de las partes: ya sea del oferente, del

225

aceptante, del testador, legatario o asignatario, de lo contrario nunca vicia el


acto.
Se observa el testamento que establece como causal de rescisin la fuerza y la
incapacidad (Arts. 1062 y 1063 del C.C.) y no hace referencia a el error y al
dolo. Pero establece las causas de indignidad (Art. 1025 CC) derivadas del
dolo que se hacen extensivas al testamento, donde proviene de una de las
partes en la estructura del acto jurdico de formacin bilateral.
Por ltimo es necesario establecer la naturaleza jurdica de ciertos
modos de extinguir las obligaciones que son actos jurdicos, como son:
La novacin, la transaccin, la remisin.

Investigar sobre la naturaleza jurdica de estos


modos.

Podemos ampliar sobre los modos de extincin del acto jurdico de formacin
unilateral

Se extinguen los actos jurdicos por la muerte


de una de las partes? (Ver Art. 2189 del C.C.)

226

Comentario [U8]: Es necesario


determinar las formas de extincin de los
actos jurdicos de formacin unilateral,
dentro del mismo estudio que harn de los
modos de extinguir los de formacin
bilateral. Y despus de analizar todos los
modos de extincin de los actos jurdicos,
pueden absolver el siguiente interrogante
COMO SE EXTINGUEN LOS ACTOS
JURDICOS?

SUPLEMENTO

LEY No.1275 DE 2009


"POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECEN LINEAMIENTOS DE POLTICA
PBLICA NACIONAL PARA LAS PERSONAS QUE PRESENTAN ENANISMO Y SE
DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artculo 1 Objeto. La presente ley tiene por objeto declarar como personas en condicin de
discapacidad a las personas que presentan enanismo y establecer lineamientos de poltica
pblica nacional, con el fin de promover la inclusin social, el bienestar y desarrollo integral de
las personas que lo presentan, garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus Derechos
Humanos y crear las bases e instrumentos que les permitan participar de manera equitativa en
la vida econmica. Cultural, laboral, deportiva, poltica, social, educativa del pas.
0.

Pargrafo. Las personas que presentan enanismo, gozarn de los mismos beneficios y
garantas contempladas en las leyes vigentes, otorgadas a favor de la poblacin en condicin
de discapacidad.
Artculo 2. Definicin. Para efectos de la presente ley, enanismo se define como el trastorno
del crecimiento de tipo hormonal o gentico, caracterizado por una talla inferior a la medida de
los individuos de la misma especie y raza.
Articulo 3. mbito de aplicacin. La presente ley se aplicar en los instrumentos de
ordenamiento territorial, urbanstico y arquitectnico mediante los cuales se promueva la
supresin o modificacin de barreras que impidan el fcil acceso y el libre desplazamiento de
las personas que presentan enanismo.
Pargrafo. Para efectos de la aplicacin de la presente ley el ordenamiento territorial,
urbanstico y arquitectnico hace referencia a la construccin y readaptacin del
amueblamiento pblico urbano.
Artculo 4. Principios. La presente ley se regir bajo los principios de participacin,
corresponsabilidad, equidad, transversalidad y solidaridad con las personas que presentan
enanismo.
Artculo 5. La poltica pblica para las personas que presentan enanismo se fundamentar en
las estrategias de promocin, habilitacin y rehabilitacin de las mismas en el territorio
nacional.
Artculo 6. Lneas de accin de la Poltica Pblica Nacional para las personas que presentan
enanismo.
a) Construir y adecuar el amueblamiento pblico urbano como edificios, transporte, vas,
parques, centros comerciales, teatros, telfonos, centros educativos y similares, para facilitar el
desplazamiento y el fcil acceso de las personas que presentan enanismo;
b) Crear el registro nacional de personas con enanismo y establecer los mecanismos para su
permanente actualizacin;

227

c) Promover la inclusin social efectiva, la convivencia pacfica y la democracia, eliminando


toda forma de discriminacin y maltrato con las personas con enanismo;
d) Impulsar su acceso y permanencia a la educacin, el empleo, la salud, a un medio ambiente
sano, la capacitacin, la recreacin y el deporte, la cultura y el turismo;
e) Fomentar proyectos productivos mediante la creacin de programas dirigidos especfica
mente a brindarles oportunidades laborales;
f) Estimular estudios e investigaciones, conjuntamente con la academia y los sectores pblico y
privado relacionados con el tema de enanismo;
g) Fortalecer e impulsar el derecho a la asociacin de las personas con enanismo;
h) Promover el inters del cuerpo mdico relacionado con las diferentes formas de enanismo,
buscando la adecuada y oportuna prestacin de tratamientos mdicos y psicolgicos;
i) Desarrollar polticas, programas de capacitacin, y proyectos que favorezcan el progreso
integral y la realizacin personal de los nios, las nias, los adolescentes, las personas adultas
y las personas mayores con enanismo.
j) Impulsar la creacin del Centro nacional de referencia para el enanismo en
Colombia, para centralizar todo lo relacionado con salud y atencin mdica y garantizar
tratamientos mdicos adecuados para las personas con enanismo.
Artculo7. Responsabilidades frente al desarrollo e implementacin de la Poltica. La
formulacin e implementacin de la poltica pblica nacional para las personas que presentan
enanismo, la cual se desarrollar en el marco de la Poltica Pblica Nacional de Discapacidad,
ser responsabilidad del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de la Proteccin Social y
el Departamento Administrativo Nacional de Estadsticas- DANE, quien articuladamente con
entidades del orden nacional, territorial e internacional, velar por el desarrollo, cumplimiento,
continuidad y control de los lineamientos, principios y dems disposiciones contenidas en la
presente ley.
Artculo 8. Informe de gestin. El Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de la Proteccin
Social rendir un informe anual a las Comisiones Sptimas de Senado y Cmara del Congreso
de la Repblica para verificar el cumplimiento y los avances de la
Poltica Pblica Nacional para las personas con enanismo.
Artculo 9. Diseo, implementacin, difusin y promocin. Corresponde al Gobierno Nacional
dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedicin de la presente ley, garantizar el diseo,
la implementacin, promocin y difusin de la Poltica Pblica Nacional para las personas que
presentan enanismo.
Artculo 10. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicacin.

LEY 1295 DE 2009


228

"POR LA CUL SE REGLAMENTA LA ATENCIN INTEGRAL DE LOS NIOS Y LAS NIAS


DE LA PRIMERA INFANCIA DE LOS SECTORES CLASIFICADOS COMO 1, 2 Y 3 DEL
SISBEN"
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1. Objeto. Contribuir a mejorar la calidad de vida de las madres gestantes, y las nias y nios
menores de seis aos, clasificados en los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, de manera progresiva, a travs de
una articulacin interinstitucional que obliga al Estado a garantizarles sus derechos a la alimentacin, la
nutricin adecuada, la educacin inicial y la atencin integral en salud.
Articulo 2. Derechos de los nios. Los derechos de los nios comienzan desde la gestacin,
precisamente para que al nacer se garantice su integridad fsica y mental. Los nios de Colombia de la
primera infancia, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, requieren la atencin prioritaria del Estado para que
vivan y se formen en condiciones dignas de proteccin.
El Estado les garantizar a los menores, de los cero a los seis aos, en forma prioritaria, los derechos
consagrados en la constitucin nacional y en las leyes que desarrollan sus derechos.
Los menores recibirn la alimentacin materna, de ser posible, durante los primeros aos y accedern a
una educacin inicial, la cual podr tener metodologas flexibles.
Artculo 3, Propuesta de Coordinacin Interinstitucional para la Atencin Integral de la Poblacin
Objetivo. En un trmino mximo de seis (6) meses, despus de promulgada la presente ley, los
Ministerios de Hacienda, Educacin, Proteccin Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, bajo la coordinacin del Departamento Nacional de Planeacin, presentarn una propuesta de
atencin integral que se proyecte ms all de los programas que ya vienen ejecutando, para 9arantizar a
la mujer en embarazo y a los menores de seis (6) aos, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, el acceso
progresivo e integral a la salud, a la alimentacin y a la educacin, que adems tenga el respaldo
financiero, para que su ejecucin sea efectiva.
Artculo 4. Actores del modelo. Los responsables del desarrollo del proceso y del modelo de atencin
integral sern el Ministerio de la Proteccin Social, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF- y el Ministerio de Educacin Nacional, as como los gobiernos departamentales,
municipales y distritales.
En el nivel nacional el Ministerio de la Proteccin Social, el Ministerio de Educacin Nacional y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar debern actuar de manera coordinada, con miras a garantizar el
carcter integral del modelo de atencin, de acuerdo con sus responsabilidades y competencias. En el
nivel territorial se promover as mismo la accin coordinada de las secretarias de salud y educacin, as
como de las seccionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El Ministerio de la Proteccin Social garantizar por su parte que las mujeres en gestacin y todos los
nios de la primera infancia de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN estn cubiertos en salud y por los
programas de promocin de la salud y prevencin de la enfermedad, de acuerdo con lo establecido en los
articulas 29 y 46 de la Ley 1098 de 2006.
TITULO II
MODELO DE LA ATENCION INTEGRAL
Artculo 5. Distribucin de los actores segn la edad. El Ministerio de la Proteccin Social garantizar que
las mujeres gestantes de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, tengan la atencin necesaria en salud, nutricin
y suplementos alimentarios para garantizar la adecuada formacin del nio durante la vida fetal y que
estos, desde el nacimiento hasta los seis aos, permanezcan vinculados al sistema de salud.
El Ministerio de Educacin Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- de manera
directa o en forma contratada, de acuerdo con sus competencias, tendrn a su cargo la atencin integral
en nutricin, educacin Inicial segn modelos pedaggicos flexibles diseados para cada edad, y apoyo

229

psicolgico cuando fuera necesario, para los nios de la primera infancia clasificados en los niveles 1,2 Y
3 del SISBEN.

Artculo 6. Responsabilidad General de los Entes Territoriales. Los gobiernos departamentales,


municipales y distritales garantizarn el desarrollo de planes de atencin integral a la primera infancia,
basados en diagnsticos locales, sobre los retos y oportunidades que enfrenta esta poblacin, para el
disfrute efectivo de sus derechos. Deber promoverse la coordinacin entre las dependencias encargadas
de su desarrollo, as como entre los actores del nivel territorial y el nivel nacional, en el marco de la
propuesta de atencin integral de la mujer en embarazo y de los nios de la primera infancia, de que trata
el artculo segundo.
Artculo 7. Apoyo de otras Instituciones. El Ministerio de Educacin Nacional, con el acompaamiento del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, promover el diseo y la discusin de Lineamientos
curriculares, que puedan ser incorporados por las normales superiores con miras a promover la formacin
de profesionales capacitados para atender a los nios y las nias de la primera infancia, de los niveles 1,
2 Y 3 del SISBEN, en labores de atencin en nutricin, logro de competencias especificas por medio de
metodologas flexibles y especiales y formacin en valores.
Los hospitales debern crear programas de recuperacin nutricional ambulatoria que involucren procesos
de valoracin, tratamiento y seguimiento al nio; y capacitacin en mejores prcticas alimentarias dirigida
a los padres de familia y/o cuidadores.
Pargrafo. De igual manera, el Ministerio de Educacin Nacional realizar un diagnstico sobre la oferta
existente en las Normales Superiores, las Universidades e Instituciones de Educacin Superior de
programas de formacin integral para la primera infancia, para los nios con o sin algn tipo de
discapacidad o nios genios y con habilidades especiales.
Artculo 8. Infraestructura. La infraestructura para la prestacin de estos servicios (guarderas de atencin
integral, centros de bienestar, hogares juveniles, jardines, ludotecas y escuelas infantiles) ser
inicialmente la que exista en cada lugar del pas, tanto en zonas urbanas como rurales, incorporando
espacios pblicos como parques y zonas de recreacin, pero deber elaborarse un plan de desarrollo
paulatino de las construcciones, adaptaciones, dotacin en los equipos e instrumentos que sean
necesarios, con el objeto de proveerlos de espacios, materiales y ambientes adecuados segn la edad,
con comedores, sitios de juego y diversin y espacios adecuados para la formacin. En ello debern
contribuir las entidades estatales de nivel departamental, municipal y distrital, de acuerdo con el plan que
previamente se debe haber establecido.
Artculo 9. Participacin de los actores del modelo. El Ministerio de Educacin Nacional, el Ministerio de la
Proteccin Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cubrirn con sus capacidades y
recursos las zonas de menor desarrollo del pas, dejando a salvo la responsabilidad consagrada en la ley
1098 de 2006, en departamentos, municipios y distritos que demuestren insolvencia para prestar el
servicio, certificado por el Departamento Nacional de Planeacin, segn la reglamentacin que para tal
efecto expida el Gobierno Nacional. Los departamentos, con las seccionales del ICBF y las Secretaras de
Educacin y Salud, cubrirn en su regin las zonas campesinas, y los municipios, con las localidades del
ICBF y las Secretaras de Educacin y Salud, su respectiva municipalidad o distrito. Cada regin debe
asumir los compromisos que le corresponden, de acuerdo con las metas consignadas en la propuesta de
atencin integral, segn lo dispuesto en la presente ley.
Artculo 10. De los discapacitados fsicos o mentales. Los nios de la primera infancia con discapacidad
fsica o mental, de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN desde el nacimiento hasta los seis aos, que por sus
condiciones fsicas o mentales no puedan estar en los centros tradicionales de formacin, debern recibir
una atencin especial y especializada en lugares adaptados para tales fines. Las Facultades de
Educacin de las Universidades Pblicas, las Instituciones de Educacin Superior y la Normales
Superiores, a nivel nacional y en las regiones, de acuerdo con las polticas trazadas por el Ministerio de
Educacin Nacional, debern disear y ejecutar programas flexibles con metodologas pedaggicas
especiales, para aportar al Estado que no puedan ser atendidos en zonas aisladas del pas y en donde no
existan las condiciones necesarias para la atencin, podrn ser trasladados a los centros de atencin ms
cercanos, y los costos sern cubiertos por la localidad correspondiente a la que pertenezca el nio.

230

Articulo 11. De los nios con caractersticas especiales. Los nios de la primera infancia con
particularidades especficas, por su genialidad o por su habilidad especial en el campo de las ciencias y
las artes, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, desde el nacimiento hasta los seis aos, debern recibir una
atencin especial acorde con sus desarrollos. Podrn Ser atendidos en los mismos centros, pero con
programas especiales y con profesores formados para tales fines, en las universidades e instituciones con
programas de educacin y formacin en las ciencias, la msica y las artes. De igual modo, en caso de
traslados a otros centros, se proceder como en el artculo anterior.

TITULO III
DE LA VEEDURIA Y EL CONTROL
Articulo 12. Veedura. La sociedad organizada en juntas de Accin Comunal, Veeduras
Ciudadanas, Juntas Administradoras Locales, Asociaciones de Padres de Familia o Asociaciones de
profesores y alumnos, Asociaciones de Entidades de proteccin y asociaciones u organizaciones
estudiantiles, debidamente certificadas y acreditadas por el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal,
Distrital, podrn conformar veeduras para realizar un seguimiento y garantizar el cumplimiento de la
presente ley, y tendrn derecho a participar en el organismo de seguimiento de que trata el articulo
catorce de la presente ley.
Articulo 13. Organismo de Seguimiento. El Gobierno Nacional crear una Comisin especial de
seguimiento coordinada por el Departamento Nacional de Planeacin e integrada por un representante
del Ministerio de Educacin Nacional, un Representante del Ministerio de Hacienda, un representante del
ICBF, un representante por el Senado de la Repblica, un representante por la Cmara de
Representantes, un delegado de los gobernadores, un delegado de los alcaldes, un representante de las
Universidades Pblicas o las Instituciones de Educacin Superior, un representante de las Normales
Superiores y dos (2) representantes de las asociaciones, fundaciones u organizaciones debidamente
establecidas y reglamentadas que trabajen por la niez. Dicho organismo deber presentar al Gobierno
Nacional y a las Comisiones Sextas de Senado y Cmara de Representantes, informes semestrales del
desarrollo de la ley y hacer las sugerencias para el mejoramiento y el cumplimiento de las metas. Los
representantes del Senado y la Cmara de Representantes sern elegidos por los miembros de las
Comisiones Sextas Constitucionales Permanentes de cada corporacin.
T I TUL O IV
DE LA FINANCIACION
Artculo 14, Responsabilidad, El Gobierno Nacional, a travs del Ministerio de Hacienda y por intermedio
de los Ministerios de Educacin y Proteccin Social, con el apoyo y la participacin del' Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, las Universidades e Instituciones de Educacin Superior de carcter
Pblico y las Normales Superiores, sern responsables de buscar los mecanismos para implementar esta
ley y para velar por los recursos que sean indispensables, previo estudio y planificacin que deber
entregarse seis (6) meses despus de aprobada la ley para ser ejecutada en un trmino de diez (10) aos.
Articulo 15. Fuentes de recursos. Los programas, procedimientos y actividades, en favor de la primera
infancia, establecidos en la presente ley, sern financiados con los recursos contemplados en el pargrafo
transitorio 2, del artculo 4 de Acto Legislativo 04 de 2007 y con los recursos que para estos mismos
efectos destinen las entidades territoriales.
Artculo 16, Todos los nios y nias de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN tendrn derecho a Ser registrados
sin costo.

DISPOSICIONES TITULOV
FINALES

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Artculo 17, Reglamentacin. El Gobierno Hacienda, Educacin, proteccin social y la Nacional con el
aporte participacin del ICBF, de los Ministerios de expedir los decretos
Articulo 18. Vigencia. Esta ley entra en vigencia a los seis (6) meses de su promulgacin una vez el
Gobierno Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artculo 3', haga la planeacin del proyecto y fije
las metas para lograr el cubrimiento total e integral de los nios de la primera infancia de los niveles 1, 2 Y
3 del SISBEN, durante la gestacin y desde el nacimiento hasta los seis aos.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

232

CODIGO CIVIL COLOMBIANO COMENTADO CONTRERAS RESTREPO,


Gustavo, TAFUR GONZALEZ, lvaro, CASTRO GUERRERO, Arturo, Leyer,
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CODIGO DE PENAL Y DE PROCEDIMIENTO PENAL ARBOLEDA
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CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MORA CAICEDO, Esteban,
Leyer, Bogot 2007.
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indita, Montera 2010.
LOS RIESGOS, VERBEL FLREZ, Eustorgio, indita, Montera 2010
DERECHO O DESDERECHO VERBEL FLREZ, indita, Montera 2011.

234

EL AUTOR.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ, naci en Colomboy, municipio de Sahagn,
Departamento de Crdoba, Repblica de Colombia, el da 26 de abril de 1958. Hijo
de Lus Felipe Verbel Guzmn y Elsa Isabel Flrez Morales, fallecida cuando
contaba con cuatro aos y criado por su abuela paterna Ferminia Zoraida Guzmn
Caldera Mia. Realiz sus estudios primarios en la Escuela rural para varones de
Colomboy, la secundaria en el Colegio Nacional Jos Mara Crdoba, donde curso el
primer ao y el resto en la Normal Para varones Guillermo Valencia y le otorg el
Ttulo como Bachiller, el Colegio Nacional Jos Mara Crdoba, por haber
clausurado el ao escolar en la Normal, de la ciudad de Montera. Curs estudios
de derecho en la Universidad del Sin y especializacin en asuntos de familia en la
Universidad Pontificia Bolivariana. Se ha desempeado como Concejal del
Municipio de Sahagn, Juez encargado, Conjuez de todos los tribunales del
departamento. Actualmente es abogado en ejercicio y profesor de tiempo completo
en el rea civil de la Universidad Cooperativa de Colombia. Es coautor de la obra
Memorias de un Narrador y autor de las canciones: Mi sentir, linda miradita,
Mirada acariciadora, 16 de agosto, mi Silencio, Olvida tu promesa y dadivoso de
amor. Ha efectuado una adecuacin semntica dentro del sistema jurdico
nacional, en las reas de obligaciones, bienes, contratos, personas. Ha hecho una
investigacin sobre las causas por las cuales no se aplica el derecho, denominada
Derecho o desderecho y sobre la causa en nuestra legislacin denominada La
Causa en nuestra legislacin, sobre el estudio de los riesgos en nuestra legislacin,
denominada Los Riesgos.

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