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Organizadores:

Noel Struchiner
e
Rodrigo de Souza Tavares

NOVAS FRONTEIRAS
DA TEORIA DO DIREITO:
da filosofia moral psicologia experimental

Rio de Janeiro
2014

Editora PUC-Rio
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CIP-Brasil. Catalogao-na-Fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
N811
Novas fronteiras da teoria do direito: da filosofia moral psicologia experimental
/ organizao Noel Struchiner, Rodrigo de Souza Tavares. - 1. ed. - Rio de Janeiro :
PoD: PUC-Rio, 2014.
220p. il.; 21cm
inclui bibiografia e ndice
ISBN (Pod Editora)

978-85-8225-059-4

ISBN (Ed. PUC-Rio)

978-85-8006-162-8

1. Direito. 2. Direito - Filosofia. I. Struchiner, Noel. II. Tavares, Rodrigo de Souza.


15-20004
17.12.14

CDU: 34
19.12.14

CAPTULO VII
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FQFKTGKVQ!
Noel Struchiner*
Marcelo Santini Brando**

1. Introduo

Como so tomadas decises judiciais no contexto dos casos


difceis do direito? Embora a pergunta j tenha sido formulada
diversas vezes, no incomum que seja confundida com discusses sobre como os juzes devem decidir. Muito j foi escrito,
inclusive no Brasil, sobre como os juzes devem decidir nos casos
difceis, especialmente sobre o mtodo de soluo desse tipo especfico de problema do direito: a ponderao de interesses ou
de princpios (por ex: Barcellos, 2005, p. 23). A discusso sobre
como devem ser tomadas decises judiciais se insere no contexto
das teorias normativas da tomada de deciso.
Durante o final da dcada de 1990 e o incio da dcada de
2000, esse foi o assunto mais badalado da academia brasileira
juntamente com a discusso em torno dos princpios jurdicos.
Ronald Dworkin e Robert Alexy eram leitura obrigatria e seus
trabalhos eram (e ainda so) efusivamente citados na literatura
nacional. O entusiasmo em torno da ponderao de interesses se
justificou em boa parte pelo ideal de racionalidade que se costuma associar ao emprego dessa tcnica e a consequente reduo
da arbitrariedade judicial (Barcellos, 2005, pp. 39-48; Barroso,
2005, pp. 20-33).
* Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. Professor Colaborador do Programa de Ps-Graduao em Filosofia da PUC-Rio.
Bolsista Jovem Cientista da FAPERJ. Bolsista de Produtividade em Pesquisa
do CNPq.
** Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio.

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Por trs de toda teoria normativa da tomada de deciso judicial se ocultam pressupostos acerca das capacidades mentais,
das condies de trabalho, dos interesses pessoais e profissionais
dos juzes, do papel da razo e da moral no direito etc. Quando no so contrafatuais1, esses pressupostos frequentemente representam teorias ingnuas acerca da natureza ou da psicologia
humana. s vezes, reconhece-se que o juiz um ser humano falvel e sujeito a variaes emocionais, para em seguida exigir dele
uma racionalidade ilimitada. Mas nada disso capaz de explicar
como os juzes de fato tomam certas decises em torno dos casos
difceis, nem qual o papel da fundamentao apresentada s
partes e sociedade. Ser que toda deciso proferida num caso
difcil tomada de maneira consciente e deliberada a partir de
um processo controlado de inferncia? Ser que a fundamentao representa o trajeto lgico percorrido pelo juiz para alcanar
a deciso?
Nossa proposta resgatar a principal contribuio do movimento realista norte-americano encarado como uma teoria descritiva das decises judiciais: os realistas tentaram, com as limitaes
tericas da poca, analisar as prticas sociais do direito a partir
das lentes e ferramentas das cincias sociais. Reconhecendo o valor
teortico existente no programa realista, mas superando-o por sua
insuficincia metodolgica, neste trabalho tentaremos apresentar
uma nova abordagem de pesquisa do processo de tomada de deciso judicial no contexto dos casos difceis do direito. Valendo-nos
das recentes contribuies das cincias cognitivas e da psicologia
moral, argumentaremos que as tomadas de deciso judicial no
Basta pensar nas figuras do juiz Hrcules sugerido por Ronald Dworkin e
do juiz pragmatista sugerido por Richard A. Posner. Do primeiro se espera
uma imensa capacidade de processamento em torno dos precedentes e das
doutrinas do common law, alm de uma aptido para articular complexas
discusses de filosofia poltica e moral; do outro se espera uma capacidade de
investigar fatos e formular prognsticos acerca das consequncias provveis
de certas decises, o que pressupe uma irreal disponibilidade de recursos
materiais e humanos para investir na tomada de uma nica deciso.
1

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contexto dos casos difceis do direito moralmente carregados podem ser, na maior parte, entendidas como instncias de ocorrncia
de processamento automtico (por intuio ou por interao social) no quadro scio-intuicionista de julgamento moral.
Para tanto, primeiro apresentaremos o realismo jurdico norte-americano como uma teoria descritiva da deciso judicial e suas
fraquezas metodolgicas (seo 2). Na sequncia, discutiremos sobre o tipo de caso difcil que nos interessa, os casos difceis moralmente carregados, j que esse justamente o tipo de caso que
os insights realistas descrevem adequadamente (seo 3). Depois
discutiremos como os casos difceis so decididos tomando como
hiptese o modelo scio-intuicionista de Jonathan Haidt (seo
4) e trataremos de algumas de suas implicaes mais srias para a
prtica jurdica, como a questo do vis confirmatrio (seo 5).
Finalmente, apresentaremos, na concluso (seo 6), questes que
ficaram em aberto e as investigaes futuras que devem ser realizadas, mas no sem deixar de destilar nosso cido ctico e questionar
a presena de algum tipo de blindagem ou imunidade especial
capaz de proteger os juzes dos erros que acometem a populao
em geral na tomada de deciso nos casos moralmente carregados.
No acreditamos que juzes tenham algum tipo de privilgio epistmico, ou de qualquer outra natureza, diante desse tipo de caso,
e que reconhecer isso o primeiro passo para tentar construir sadas e solues normativas mais inteligentes, capazes de alavancar
a qualidade de processamento de informaes para a tomada de
deciso dos julgadores.
2. O realismo jurdico norte-americano e a teoria
descritiva da deciso judicial

O realismo jurdico norte-americano foi o movimento intelectual que se ocupou desse problema durante a primeira metade
do sculo XX ao tentar formular uma teoria descritiva da deciso
judicial (Leiter, 1999; Leiter, 2005; Schauer, 2009; e Shecaira
e Struchiner, 2011). Para os autores do movimento, as decises

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judiciais seriam previsveis, e a chave para a previso do resultado


de um caso concreto estaria na realizao de sistemtica pesquisa
emprica para descobrir que fatores entrariam no processo causal
de tomada de deciso (Schauer, 2009, p. 134). Portanto, a ideia
era identificar os elementos e variveis que compunham o processo de tomada de deciso judicial para, em seguida, descrev-los. O movimento realista tentou formular leis descritivas do
comportamento judicial baseadas na efetiva anlise do que as
cortes fazem em casos concretos, afastando-se da tradicional metodologia da anlise conceitual e promovendo uma naturalizao
da teoria do direito (Leiter, 1999, p. 264; e Leiter, 2005, p. 56).
Por trs dessas ideias os autores mantinham opinies e compromissos com proposies tpicas da teoria analtica do direito,
inclusive motivando Brian Leiter a sugerir que o movimento
melhor justificado em bases positivistas (Leiter, 1999, pp. 268269). Dentre as proposies debatidas pelos realistas estavam: (1)
o direito indeterminado; (2) as regras jurdicas no guiam a tomada de deciso judicial; (3) se o direito indeterminado e as regras jurdicas no guiam a tomada de deciso, ento o juiz decide
com base em algo diverso do direito; (4) logo, a atividade judicial
criativa/constitutiva do direito; e (5) a justificao consiste em
uma racionalizao post hoc. Apesar das divergncias2 havidas entre autores como Jerome Frank, Karl N. Llewellyn, Felix Cohen,
Underhill Moore, Max Radin, Joseph Hutcheson, etc. a respeito
da intensidade do compromisso com essas proposies, Frederick Schauer considera que existe um ncleo comum de ideias
compartilhadas. Os realistas forjaram uma teoria descritiva da
deciso judicial que poderia ser decomposta em uma hiptese de
importante salientar que, excetuada a posio mais extremada de Jerome Frank, os realistas no acreditavam numa absoluta indeterminao do
direito ou na total imprevisibilidade da atividade judicial. A posio de Karl
N. Llewellyn particularmente interessante porque reconheceu que h um
conjunto de regras jurdicas que so capazes de orientar condutas, prevenindo
a formao de litgios perante os tribunais (Llewellyn, 2011, p. 47; Schauer,
2009, pp. 137-138).
2

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duas partes (Schauer, 2009, pp. 138-140): (a) a maioria dos juzes
tem uma inclinao para chegar a um determinado resultado
antes de consultar os materiais jurdicos; (b) o juiz raramente ter
dificuldade de encontrar a roupagem jurdica para a deciso tomada no vasto, complexo e amplamente indeterminado universo
de materiais jurdicos existentes.
Na viso de Brian Leiter, duas linhas de pensamento se formaram: a idiossincrtica e a sociolgica. Nenhuma delas chegou
ao ponto de sustentar a caricatura de que as decises judiciais
so determinadas pelo que os juzes comem no caf-da-manh
(Leiter, 1999, pp. 271). A chamada linha idiossincrtica foi sustentada por Joseph Hutcheson e Jerome Frank. Acompanhando
a opinio de Joseph Hutcheson, Jerome Frank acreditava que o
juiz decidiria a partir de um palpite, uma intuio acerca do que
constitui o resultado justo para um dado caso concreto. As decises, sentenas e acrdos formalmente produzidos pelos juzes
no passariam de racionalizaes post hoc de uma deciso tomada muitas vezes de maneira automtica, intuitiva (Frank, 2009
[1930]. pp. 31-34, 111/112 e 140-141). Por isso Frank afirmava
que a chave para compreender a tomada de deciso judicial seria
investigar como os juzes tinham seus palpites acerca do certo e
do justo nos casos concretos:
E        &      : ,
D^



palpites do        &


175

Para Frank, os materiais jurdicos tradicionais (legislao e


precedentes) constituiriam apenas uma das classes de estmulos
que causam o palpite (Frank, 2009 [1930], p. 113). Mas h muitos outros, ocultos ou no revelados, frequentemente no considerados nas discusses acerca do carter ou natureza do direito
(Frank, 2009 [1930]). Frank considera que esses fatores ocultos
seriam numerosos e complicados, frequentemente dependendo
dos traos individuais dos juzes: para conhecer aquilo que produz os palpites dos juzes necessrio conhecer sua personalidade (Frank, 2009 [1930], pp. 114-120). Sua personalidade comumente guiar a criao judicial do direito, de modo que o direito
variar conforme a personalidade do juiz que examinar o caso
(Frank, 2009 [1930], pp.119-120). Nas palavras de Frank:
^        
               & 


O atrelamento do direito personalidade dos juzes no seria um fato facilmente digerido pelas pessoas. Por trs das teses
de Frank estava uma crena no suposto poder explicativo que a
psicanlise teria sobre a fixao das pessoas na certeza, previsibilidade e estabilidade do direito. Argumentando que o direito
somente pode oferecer um nvel bastante limitado de segurana,
certeza e previsibilidade, e que grande parte dessa incerteza do
direito teria imenso valor social3, Frank sustenta que a incansvel
busca por maior previsibilidade e estabilidade no direito no se
O constante aparecimento de problemas sem precedentes requer um sistema jurdico capaz de fluidez e flexibilidade. Nossa sociedade estaria presa em
uma camisa de fora se no fosse pelos tribunais, com a assistncia hbil dos
advogados, constantemente reparando a lei e adaptando-a de acordo com as
realidades das condies sociais, industriais e polticas em constante modificao (Frank, 2009 [1930], p. 6-7).
3

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justificaria por razes de ordem prtica (Frank, 2009 [1930], p.


3-13). Para Frank, uma explicao parcial4 construir-se-ia mediante um paralelo com a interminvel necessidade infantil de
uma figura paternal que assegure paz, conforto e proteo contra
os perigos desconhecidos (Frank, 2009 [1930], p. 14-23): o direito substituiria a figura paternal que as pessoas ainda no teriam
conseguido renunciar (Frank, 2009 [1930], p. 22). Essa explicao parcial tambm estaria por trs de outro mito predominante
na poca: o mito de que a atividade dos juzes no teria qualquer
papel criativo do direito (Frank, 2009 [1930], pp. 35-45).
Por outro lado, a linha sociolgica no ignorava o fato de os
juzes serem pessoas com personalidades distintas, mas insistia
na importncia dos determinantes sociais no processo de tomada
de deciso (Leiter, 1999, p. 272). Uma teoria da deciso judicial
verdadeiramente realista deve conceber cada deciso como algo
maior do que a expresso de uma personalidade individual, mas
como algo at mais importante: um produto de determinantes
sociais, afirmou Felix Cohen, citado por Brian Leiter (Leiter,
1999, p. 272). Uma interessante pesquisa emprica foi conduzida por Underhill Moore, professor da Yale Law School, que
investigou quais fatores influenciavam a fiscalizao de estacionamento em New Haven, Connecticut: se eram as regras jurdicas ou fatores como dia, tipo do carro, rua, etc. Como esclarece
Frederick Schauer (Schauer, 2009, p. 133), os mtodos de experimento de campo empregados por Moore eram rudimentares
se comparados com o arsenal metodolgico da atualidade, mas
ele certamente compreendeu os princpios bsicos de pesquisa
em cincias sociais ao tentar identificar e isolar as variveis que
efetivamente influenciavam na aplicao do direito. Mas ao aplicar esses princpios bsicos Moore reconheceu que o resultado
Frank reconhece que sua pretenso explicativa incompleta: Por no ser
a nossa pretenso ter isolado a nica causa de uma reao que, como quase
todas as reaes humanas, claramente o produto de uma constelao de
diversas foras (Frank, 2009 [1930], p. 22).
4

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jurdico da fiscalizao de estacionamento no poderia ser determinado pela simples meno aos materiais jurdicos existentes.
Apenas se tais materiais fizessem diferena no resultado que
deveriam ser levados a srio. E assim, sugere Schauer, Underhill
Moore reconheceu que essa no apenas era uma questo emprica, mas que tambm havia alguma evidncia dando suporte
viso de que os materiais jurdicos desempenhavam papel bem
menor do que se supunha.
Apesar dessas consideraes, o compromisso firmado pela
maioria dos realistas com a cincia e com o mtodo cientfico
no foi alm da retrica e da metfora (Leiter, 2005, p. 51). Alguns realistas chegaram a acreditar que a cuidadosa percepo de
juristas experientes seria suficiente para identificar os verdadeiros
determinantes nas decises judiciais (Schauer, 2009, p. 141), o
que algo inteiramente avesso ao mtodo cientfico5. A precariedade dos mtodos da pesquisa da poca tambm era um entrave
que dificultava a busca por resultados significativos. Com o surgimento do positivismo jurdico concebido por Herbert L. A.
Hart, o movimento realista perdeu a proeminncia que alcanou
na primeira metade do sculo XX.
O cenrio da atualidade bastante diferente. As cincias
cognitivas se consolidaram como importante domnio de investigao multidisciplinar voltado descoberta das capacidades representacionais e computacionais da mente humana e sua realizao estrutural e funcional na mente. As questes do afeto e das
emoes tambm so investigadas no domnio da neurocincia,
da psicologia e da psicologia moral. As hipteses formuladas na
tentativa de explicar os problemas investigados so validadas por
pesquisas continuadas e replicadas em diferentes culturas; alm
disso, as tecnologias empregadas para auxiliar nas pesquisas so
Como esclarecem Furgeson, Babcock e Shane, a leitura e anlise do textos
das sentenas e dos votos proferidos por juzes uma fonte limitada de informaes acerca do que efetivamente causou a deciso (Furgeson, Babcock e
Shane, 2008).
5

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bastante efetivas (pense, por exemplo, na ressonncia magntica


funcional, que pode aferir o nvel de fluxo sanguneo em certas
reas do crebro associadas a certas emoes ou a certas capacidades computacionais de alto nvel). De igual importncia so os
estudos dos processos cognitivos (processamento de informao)
e de tomada de deciso. Eles permitiram que se descobrisse que
certos mdulos mentais so funcionalmente especializados para
processar certas informaes (percepo visual, propriocepo,
reconhecimento de profundidade visual, padres sociais ligados
a ofensa/cuidado, autoridade/respeito, equidade/reciprocidade
etc.) e viabilizaram a hiptese de que h dois sistemas que operam paralelamente e competem entre si quando as pessoas se
veem diante de dilemas morais: um sistema intuitivo, rpido e
automtico, e um sistema deliberativo, lento e esforado. Fato
que hoje em dia se sabe muito mais sobre cognio humana e
sobre tomada de deciso do que se sabia h pouco mais de meio
sculo atrs, o que leva a uma pergunta: e se os realistas estivessem certos?
Com isso em mente, nosso objetivo resgatar a hiptese realista construda por Frederick Schauer e revitaliz-la a partir
das recentes contribuies das cincias cognitivas e da psicologia
moral. Num primeiro momento, investigaremos que evidncias
empricas do suporte hiptese de que a maioria dos juzes tem
uma inclinao para chegar a um determinado resultado antes
de consultar os materiais jurdicos. Em seguida, tambm tentaremos apresentar evidncias que apontam para o fato de que o
juiz raramente ter dificuldade de encontrar a roupagem jurdica
para a deciso tomada no vasto, complexo e amplamente indeterminado universo de materiais jurdicos existentes.
Antes de avanarmos necessrio fazermos alguns esclarecimentos tericos e conceituais que permitiro compreender a
circunscrio de nossa anlise ao que chamamos de casos difceis
do direito moralmente carregados.

179

,GHQWLFDQGRRVFDVRVGLItFHLVGRGLUHLWR

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O advento de O conceito de direito de Herbert L. A. Hart


(2009 [1961]) e a releitura dos autores realistas deflagraram o que
Frederick Schauer chamou de domesticao do movimento
(Schauer, 2012, pp. 11-17). Hart formulou a crtica mais contundente teoria descritiva da deciso judicial realista no Captulo VII de seu O conceito de direito em 1961. Embora hoje isso
seja trivial, foi Hart quem primeiro estabeleceu a interao entre
filosofia analtica da linguagem e direito. Inspirando-se explicitamente na noo de textura aberta da linguagem desenvolvida
por Friedrich Waismann a partir de Ludwig Wittgenstein (Hart,
2009 [1961], pp. 166 e 381; Struchiner, 2002), Hart descreve o
direito apresentando uma viso que supera os tpicos problemas
do formalismo jurdico radical e do realismo jurdico ceticista.
Desenvolvendo uma linha de argumentao que no precisa
de ser revisitada neste trabalho (Hart, 2009 [1961], pp 161-199;
Struchiner, 2002; e Struchiner, 2005), Hart reconhece que h
um limite na possibilidade de a linguagem transmitir padres
gerais de conduta por meio das regras. At certo ponto, a linguagem legal permitiria transmitir padres que reaparecem
constantemente em contextos semelhantes, aos quais as frmulas
gerais so nitidamente aplicveis (Hart, 2009 [1961], p 164).
Tais padres, veiculados em regras, funcionariam de maneira
automtica na experincia do direito, dado que cidados e autoridades oficiais os internalizariam e os observariam sem grandes
problemas.
Por outro lado, Hart reconhece que em todos os campos da
existncia, h um limite, inerente natureza da linguagem, para
a orientao que a linguagem geral pode oferecer (Hart, 2009
[1961], p: 164). Em certas situaes, a linguagem legal pode ser
vaga e deixar margem para muitas controvrsias nas fronteiras
dos termos classificatrios gerais. Todavia, nem mesmo o texto
legal mais preciso escapa da possibilidade permanente da existncia de uma regio de significado onde no conseguimos deter-

minar com segurana se a palavra se aplica ou no (Struchiner,


2002, p. 6). No se trata mais de vagueza da linguagem atual,
mas de uma situao de vagueza potencial. O fenmeno da textura aberta da linguagem diz respeito ao problema da incompletude essencial das descries empricas (Struchiner, 2002, pp.
14-16). Nessas situaes, uma regra jurdica que transmitia um
padro de conduta bastante claro num dado contexto pode se
tornar imprecisa, incapaz de indicar ao cidado ou autoridade
oficial uma conduta a ser adotada. Quando os materiais jurdicos se esgotam, o juiz exerceria discricionariedade (Hart, 2009
[1961], pp. 169-176). A incapacidade do realista de lidar com o
direito a partir dessas consideraes acerca dos limites da linguagem levou Hart a chamar o ctico de um absolutista frustrado.
Veja-se a passagem que se tornou famosa de O conceito de direito:
K         
      
sem a deuses e pudessem prever todas as combina



,

A crtica de Hart foi desenvolvida e associada ao chamado


efeito seletivo, cujo argumento se desenvolve da seguinte maneira (Schauer, 2009a, pp. 137-138). H um amplo domnio da experincia do direito que simplesmente no judicializado porque
foi internalizado e espontaneamente observado pelos cidados e
autoridades oficiais. So casos em que uma das partes envolvidas

181

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acredita que vencer e a outra acredita que perder. Em tais condies, aquele que acredita em sua derrota buscar um acordo ou de
outra maneira tentar evitar o litgio judicial para no incorrer em
custos desnecessrios. Nesse contexto, os casos que efetivamente
chegam aos tribunais seriam representativos de uma pequena parcela de casos difceis nos quais cada uma das partes acredita que
o litgio vale a pena porque supostamente amparadas pelo direito.
Tratar-se-ia de uma representao desproporcional da rica e vasta
experincia do direito fora dos tribunais. De acordo com Frederick Schauer (2012, pp. 11-17), qualquer tentativa de redesenhar
o realismo jurdico em termos conciliatrios com o positivismo
hartiano pode ser chamada de realismo domesticado.
Feitas essas consideraes tericas e reconhecendo que a definio da noo de casos difceis complexa, uma forma intuitiva de examinar o assunto realizar uma contraposio entre
a noo de casos fceis e a noo de casos difceis. Nos casos
fceis, o juiz encontra no universo de materiais jurdicos uma
regra jurdica clara que entra no processo causal de tomada de
deciso. Esse processo de tomada de deciso pode ser representado por um silogismo prtico no qual os juzes, a partir dos
fatos do caso concreto, identificariam no ordenamento jurdico
uma regra composta por um pressuposto ftico e uma consequncia jurdica. Essa consequncia jurdica seria acionada quando
o pressuposto ftico descrito na regra (a premissa maior) encontrasse correspondncia nos fatos do caso (a premissa menor).
Algumas dessas caractersticas no estariam presentes nos
casos difceis (Struchiner, 2011, pp. 131-132). Pense nas situaes em que a regra no for clara (o problema da vagueza atual e
potencial), em que no houver regra (anomia), ou em que houver
mais de uma regra aplicvel ao caso (ensejando o conflito entre cnones interpretativos). Nenhum desses possveis cenrios
se enquadra na ideia de caso fcil porque no existe uma regra
clara e pertinente ao caso concreto disposio do juiz. Quando
as regras, tomadas abstratamente ou no momento de aplicao,

no so capazes de resolver satisfatoriamente um caso concreto,


ento surge um caso difcil ou inslito (Struchiner, 2005, p. 15).
Nesses casos, o juiz no pode solucionar o problema sem se valer
de elementos que extrapolam o direito.
Nessa acepo ampla, os casos difceis so aqueles casos ligados noo de indeterminao e para os quais no existe uma
nica soluo correta, ou os casos diante dos quais qualificados
juristas esto em desacordo sobre como eles devem ser resolvidos (Struchiner, 2005, p. 121). Com pequenas variaes, essa a
mesma acepo que se encontra na academia do direito no Brasil. Por exemplo, autores como Lus Roberto Barroso sustentam
que os casos difceis so aqueles para os quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo
necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego da discricionariedade (Barroso,
2005, 22, nota n 34).
Visto isso, necessrio que circunscrevamos a noo de caso
difcil aqui analisada a uma espcie particular. Embora haja controvrsia na identificao de quais so os limites do domnio da
moralidade, concebvel a existncia de uma espcie particular de caso difcil: o caso difcil moralmente carregado. Alguns
exemplos de casos difceis moralmente carregados palpitantes e
bastante conhecidos da literatura do direito so listados a seguir:
a eutansia uma prtica admitida no direito brasileiro? E quanto ortotansia? possvel que o direito criminalize o aborto?
E em qualquer circunstncia? E quanto aos fetos anencfalos?
O que justifica e quais so os limites da poltica de ao afirmativa? At que ponto o estado pode criar e exigir tributos com a
finalidade de transferir renda e reduzir as desigualdades sociais?
Quais so os limites da liberdade de expresso diante dos direitos
da personalidade? possvel conduzir uma passeata em prol da
legalizao das drogas? E a publicao de um livro veiculando
mensagem discriminatria? Pode um pai ser condenado por no
ter desenvolvido relao afetiva com o filho?

183

Todas essas perguntas tm como pano de fundo uma srie


de questes que gravitam em torno do domnio da moralidade, o que leva o debate ao seguinte problema: como os juzes
solucionam esses casos difceis do direito que inequivocamente
envolvem dilemas morais? Esse o assunto a ser discutido no
prximo tpico.
4. Os casos difceis do direito e o modelo sciointuicionista de Jonathan Haidt

Recapitulando, o movimento do realismo jurdico norteamericano deixou como legado a tentativa de investigao de
como os juzes tomam, de fato, decises judiciais. Abordamos
as crticas ao movimento realista e acompanhamos a opinio de
Frederick Schauer no sentido de decompormos a tese central do
realismo jurdico a uma hiptese de duas partes, que, por razes
tericas e conceituais, circunscrevemos aos chamados casos difceis do direito. Em seguida, refinamos ainda mais nosso escopo
de investigao ao trabalharmos com a ideia de casos difceis
moralmente carregados6. At aqui expusemos o pano de fundo
Conforme foi visto, adotamos aqui uma viso moderada, compatvel com
o realismo jurdico domesticado. Nosso argumento fica restringido aos casos difceis moralmente carregados. Acreditamos, assim como Hart, que nem
todos os casos so difceis (Struchiner, 2011). Entretanto, alguns poderiam
avanar um argumento mais radical, segundo o qual todo caso atualmente
ou potencialmente moralmente carregado. Defensores da constitucionalizao do direito sustentam que todas as decises jurdicas devem passar por um
filtro constitucional e entendem que este formado pelos princpios fundamentais, como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana. A existncia
de uma constituio que incorpora princpios moralmente carregados e, em
funo disso, altamente vagos e contestados, acrescida de uma atitude generalizada no sentido de recorrer sempre a esses princpios para resolver casos
jurdicos, pode conduzir a essa leitura mais radicalizada onde todo caso passa
a ser potencialmente um caso difcil. Para aqueles que defendem essa posio,
nossos argumentos so ainda mais relevantes. Na medida em que todo caso
potencialmente um caso difcil do ponto de vista moral, uma teoria sobre
6

184

para a discusso de carter emprico-descritivo que pretendemos


apresentar. J possvel avanar.
Ao situarmos o problema da tomada de deciso judicial no
contexto dos casos difceis do direito moralmente carregados temos a inteno de tratar de um tipo especfico de prtica social.
Referimo-nos realizao de juzos morais no contexto dos julgamentos judiciais, algo que no deve surpreender quem costuma acompanhar a pauta do Supremo Tribunal Federal, que se v
chamado a decidir questes tratando de pesquisas com clulas-tronco (ADI 3.510), antecipao teraputica de parto de fetos
anenceflicos (ADPF 54), igualdade racial (RE 597.285), liberdade de expresso (HC 83.996), de informao (ADPF 130) e de
reunio (ADPF 187), etc. Como visto acima, nos casos difceis
moralmente carregados o juiz no encontrar material jurdico
apto a servir, por si s, como guia da tomada de deciso. Parece
que nesses casos a deciso inexoravelmente ser tomada a partir
de algum material extrajurdico: um juzo moral7.
Julgamentos morais fazem parte da prtica da moralidade
cotidiana e da prtica judicial. As pessoas avaliam constantemente a conduta alheia, condecorando-a (aquele que cumpre uma
promessa, aquele que protege os mais fracos, aquele que ajuda
os necessitados etc.) ou condenando-a (o traidor numa relao
conjugal, a pessoa que revela um segredo que deveria guardar,
o agente pblico que recebe propina, etc.), classificando-a como
como juzes de fato lidam com esses casos descreve no s o que acontece em
certas situaes especiais e isoladas, mas aquilo que tpico e caracterstico do
direito.
7
verdade que um jusnaturalista mais tradicional ou um jusfilsofo como
Ronald Dworkin afirmariam que o domnio da filosofia moral entraria em
cena para fornecer aos juzes materiais que eles consideram jurdicos, ou seja,
prprios do direito. Nesse sentido, a deciso judicial no recorreria a critrios
extrajurdicos. No obstante, veja que o famoso debate jusnaturalismo versus
positivismo jurdico no tem qualquer influncia no argumento ligado investigao da psicologia da deciso judicial em si. Portanto, um leitor partidrio do jusnaturalismo pode continuar lendo o texto fazendo as adaptaes
que considerar relevantes para adequ-lo sua teoria.

185

186

boa ou m, como justa ou injusta, como correta ou incorreta.


Todas as pessoas realizam julgamentos morais, inclusive juzes,
mas como?
At o final do sculo XIX, esse tipo de assunto era objeto de
especulaes filosficas divididas entre as abordagens racionalistas e emotivistas. Para a abordagem racionalista os julgamentos
morais seriam obra da razo humana, da capacidade de deliberar
a partir de certos dados e chegar a certas concluses mediante
um processo controlado de inferncia. Kant afirma na Fundamentao da metafsica dos costumes que os conceitos morais se
originam inteiramente da razo, no podendo ser abstrados do
que seja emprico e, portanto, do que seja meramente contingente (Kant, 1998, p. 23). Logo, para determinar o status moral de
uma ao necessrio refletir sobre a situao provocadora do
dilema moral a partir do imperativo categrico e decidir, em um
processo controlado de inferncia, se a ao cogitada pode ser
universalizvel (Korsgaard, 1998, pp. VII-XXX, especialmente
p. XXI). De outro lado, a linha emotivista propunha que os julgamentos morais seriam guiados por emoes, por sentimentos
morais. David Hume talvez seja o mais conhecido defensor dessa
viso e em seu Tratado sobre a natureza humana afirmou que
a moralidade no descoberta pela razo, mas apreendida por
uma sensao ou sentimento (Hume, 1960 [1739-1740], p. 470).
Para Hume, a razo no seria mais do que uma escrava das paixes (HUME, 1960 [1739-1740], p. 415).
Com o surgimento do primeiro laboratrio de psicologia
experimental e a criao de cadeiras independentes nas universidades no final do sculo XIX, deu-se a separao formal entre
filosofia e psicologia (Mandler, 2007, p. 7). No incio do sculo XX, a psicologia experimental norte-americana deu origem
ao movimento behaviorista, que props uma nova definio de
psicologia como a cincia do comportamento sob o argumento de que os eventos mentais no eram passveis de observao.
Dessa forma, a psicologia poderia se tornar uma cincia objetiva

baseada em leis cientficas do comportamento (Miller, 2003, p.


141). O movimento foi influenciado pelos trabalhos de John B.
Watson (1878-1958) e Burrhus Frederic Skinner (1904-1990) e
afastou do campo de pesquisa conceitos como mente, percepo, memria, inteligncia, em favor de outros que pudessem se
reportar a fenmenos passveis de observao objetiva. Como
esclarece Brian Leiter (Leiter, 2005, pp. 50-51), foi nesse contexto que alguns partidrios do realismo jurdico norte-americano,
influenciados pelo behaviorismo de Watson, tentaram explicar
o comportamento judicial em termos de estmulos e respostas. A
ideia era investigar que tipos de cenrios fticos (estmulos) ensejariam certas respostas (decises judiciais).
No entanto, no incio da dcada de 1950 o movimento
behaviorista comeou a apresentar sinais de que no tinha como
construir uma cincia do comportamento humano que dispensasse o estudo da mente. Insatisfeitos com a direo das pesquisas
da poca, alguns filsofos, intelectuais e psiclogos como Noam
Chomsky, George A. Miller e Jerry Bruner construram uma
rota alternativa que reintroduziu a mente nos estudos da psicologia. Como havia relutncia no emprego de expresses ligadas
mente, esses pesquisadores decidiram empregar o termo cognio (Miller, 2003, p. 142). Os diferentes pesquisadores que se
uniram na dcada de 1950 para promover o estudo interdisciplinar do fenmeno da cognio humana inauguraram o domnio
hoje conhecido como cincias cognitivas, cujo objetivo compartilhado seria a descoberta das capacidades representacionais
e computacionais da mente humana e sua realizao estrutural e
funcional na mente (Miller, 2003, p. 144).
Dentro desse contexto, o embate at ento filosfico entre
racionalistas e emotivistas adquiriu sua roupagem psicolgica no final da dcada de 1950 com o surgimento do modelo
cognitivo-desenvolvimentista de julgamento moral concebido
por Lawrence Kohlberg (Greene e Haidt, 2003, p. 517; Kohlberg
e Hersh, 1977). Trata-se de um modelo ancorado na primazia

187

188

do raciocnio consciente e controlado no julgamento moral e na


constatao de que a forma como o indivduo lida com dilemas morais varia de maneira gradativa conforme o desenvolvimento de suas habilidades cognitivas, passando por seis estgios
da infncia maturidade. O processo de raciocnio moral de
crianas seria tipicamente egosta, mas ao aprenderem a enxergar
os problemas a partir da perspectiva de outros (especialmente
pelo surgimento de certas oportunidades sociais), comeariam
a tomar decises menos egocntricas, desenvolvendo nveis mais
avanados de raciocnio moral.
No obstante, o embate entre racionalismo e emotivismo
continuou sendo impulsionado por novas evidncias e teorias.
Como esclarecem Joshua D. Greene e Jonathan Haidt, medida
em que a revoluo cognitiva amadureceu na dcada de 1980,
muitos pesquisadores passaram a apontar a necessidade de uma
revoluo afetiva, tendo em vista a necessidade de explorar a
importncia das emoes morais no julgamento moral (Greene
e Haidt, 2003, p. 517). A partir da dcada de 1990, essa revoluo afetiva obteve o reforo das pesquisas ligadas aos processos
automticos, isto , a capacidade da mente de processar informaes e resolver diversos problemas de maneira automtica e
inconsciente. Inserido nesse contexto de mudanas e amparado
em contribuies da antropologia, da primatologia e da psicologia evolutiva, Jonathan Haidt publicou em 2001 o artigo The
emotional dog and its rational tail: a social intuitionist approach to
moral judgment tentando apresentar uma alternativa ao programa de pesquisa que seguiu a partir do modelo cognitivo-desenvolvimentista.
O modelo scio-intuicionista tem como pressuposto o reconhecimento de que o crebro humano organizado em mdulos, isto , em unidades funcionais relativamente independentes
que trabalham paralelamente (Gazzaniga, 1985, p. 4). Mdulos
mentais so sistemas que processam informaes (input) e oferecem respostas (outputs) rpidas e automticas diante de certas

pistas ou gatilhos situacionais ou ambientais. No domnio das


cincias cognitivas, prevalece a viso de que o pensamento e julgamento so operados por sistemas distintos s vezes chamados
de implcito e explcito, intuitivo e deliberativo, ou sistema 1 e
sistema 2 (Evans,, 2003; Stanovich, 2010; Cushman, Young e
Greene, 2010).
O sistema intuitivo no propriamente um nico sistema,
mas um conjunto de subsistemas que operam com certa autonomia (Evans, 2003, p. 454). Dentro desse sistema esto inseridos
programas inatos de comportamentos instintivos. Tarefas importantes como reconhecimento facial, propriocepo, percepo de
profundidade visual, resoluo de ambiguidades lingusticas etc.
so desempenhadas por esse sistema (Stanovich, 2010, p. 128). O
sistema intuitivo automtico e se caracteriza por operar rapidamente, sem esforo, de maneira no intencional, e inconsciente.
Apenas seu produto final chega ao nvel da conscincia (Evans,
2003, p. 454).
O sistema deliberativo relativamente lento, esforado, intencional, controlvel e consciente. Seu uso demanda ateno, e
ateno um recurso limitado. Uma das principais funes do
sistema deliberativo passar por cima do sistema intuitivo e de
suas desvantagens. Tambm o sistema deliberativo que viabiliza o pensamento abstrato-hipottico (Evans, 2003, p. 454),
permitindo ao ser humano dar sentido ao mundo fsico por meio
do raciocnio e da tentativa de descobrir a verdade. Mas o sistema
2 tambm tem a funo de operar como porta-voz do sistema
1, construindo justificativas para comportamentos cuja causao
no chega conscincia.
Essas informaes so relevantes porque o modelo scio-intuicionista sugere que os julgamentos morais so o resultado da
interao entre os sistemas 1 e 2. O modelo scio-intuicionista
inaugurado por Jonathan Haidt sugere que os julgamentos morais so causados por rpidas intuies morais (sistema 1), e seguidas, quando necessrio, de detida argumentao moral racional

189

(sistema 2). Essa argumentao racional surge quando as pessoas


buscam teorias plausveis do porqu de terem feito o que fizeram,
recorrendo primeiro a um conjunto de explicaes comportamentais culturalmente ofertadas. O modelo reconhece a importncia
das interaes sociais na prtica da moralidade, bem como o papel
da razo no processo de julgamento moral (os elos do julgamento
fundamentado e da reflexo em contexto privado do conta dessa
dimenso elos 5 e 6), mas a ela atribui importncia reduzida
(Haidt, 2001, pp. 818-820; e Damasio, 2005, p. 53).

Figura 1: extrada de HAIDT, 2001: 815.

O fluxograma na figura 1 representa o modelo de julgamento moral e seus elos. Os dois primeiros elos so pessoais, individuais. O fluxograma se inicia com a ocorrncia de uma situao provocadora que engatilha o elo do julgamento intuitivo.
De acordo com Haidt e Bjorklund8, intuio moral o sbito
aparecimento na conscincia, ou na margem da conscincia, de
Haidt e Bjorklund modificaram a definio de intuio moral a partir de
crtica e sugesto formuladas por Walter Sinnott-Armstrong. Ver Haidt e
Bjorklund, 2008, pp. 188 e 217.
8

190

um sentimento avaliativo (gosto-desgosto; bom-mau) sobre o carter ou aes de uma pessoa, sem qualquer conscincia de se ter
passado pelos passos da busca e balanceamento de evidncias, ou
pela inferncia controlada de uma concluso (Haidt e Bjorklund,
2008, p. 188). Trata-se de atividade desempenhada pelo sistema
1: rpida, automtica e inconsciente.
O primeiro elo conecta os flashes de intuio com os julgamentos morais conscientes. De acordo com Haidt e Bjorklund
(2008, p. 188), julgamento moral a experincia consciente de
uma condenao ou condecorao incluindo uma crena na correo ou incorreo da conduta. Por exemplo, o momento em
que um juiz afirma Isto errado! ou Isto correto!, aps se
deparar com o pedido de autorizao para a realizao de antecipao teraputica de feto anenceflico; ou em que afirma Isto
obsceno! ou No h nada de errado nisto!, aps analisar o
pedido de liberdade formulado por renomado diretor teatral que
arriara as calas em protesto contra a plateia insatisfeita com a
pea. Esse tipo de experincia na conscincia de uma condenao ou condecorao, incluindo a crena em sua correo, o
resultado da progresso entre intuio e julgamento moral. Essa
progresso no inevitvel, pois possvel que a pessoa resista ou
bloqueie certas intuies com base em valores que adote (Haidt
e Bjorklund, 2008, p. 188).
A percepo de que grande parte da prtica da moralidade
conduzida pelo sistema 1 comeou a ser desenvolvida no incio
dos anos 1990. Em 1993 Jonathan Haidt conduziu uma pesquisa
em parceria com pesquisadores brasileiros para analisar a reao
de brasileiros e americanos a estrias contendo tabus inofensivos, ou seja, que no envolviam danos aos personagens (Haidt
e Bjorklund, 2008, pp. 196-198). As pessoas participaram de
entrevistas em que foram formuladas as perguntas: i) errado
comer um animal de estimao que foi morto em um acidente?
ii) errado limpar uma privada com a bandeira nacional? iii)
errado usar a carcaa de uma galinha morta para se masturbar e
depois cozinha-la para consumo prprio?

191

Os resultados da pesquisa revelaram que os adultos de classe


alta consideravam que, embora estranhos ou nojentos, esses tabus
inofensivos no constituam uma imoralidade. J os adultos de
classe baixa consideravam que essas aes eram universalmente
imorais. Haidt observou que a maioria dos participantes afirmou
que essas aes eram universalmente erradas mesmo diante da
informao de que ningum seria lesado. Pressionadas a justificar suas respostas, as pessoas gaguejavam, riam e se mostravam
surpresas diante da incapacidade de encontrar razes que dessem
suporte ao julgamento moral. Enfim, as pessoas afirmavam: no
sei porque, mas simplesmente errado fazer sexo com uma galinha (Haidt, 2001, p. 817, traduo livre).
Outra pesquisa relevante que documenta evidncia convergente ideia dos julgamentos morais automticos foi conduzida
em 2000. Novamente foi arquitetado um tabu inofensivo narrado da seguinte forma (Haidt, 2001, p. 814):
:  D       
&        h

E
:
D
       
       


Ks
K<

192

Assim como na pesquisa conduzida em 1993, a reao das


pessoas estria fictcia de Julie e Mark trouxe dados interessantes: a maioria delas afirmou automaticamente que a prtica de
sexo por Julie e Mark era moralmente condenvel. Pressionadas

a justificar suas respostas, muitas recorreram a argumentos que


j haviam sido explicitamente rechaados como possibilidades na
vinheta apresentada: a possibilidade de gravidez e o nascimento
de uma criana com problemas genticos (mas duas formas de
controle estavam sendo usadas: plula e preservativo); a possibilidade de outros ficarem sabendo e as repercusses sociais negativas disso (mas Mark e Julie resolveram manter aquela noite
em segredo); a possibilidade de se afastarem como amigos (mas
o segredo fez com que se sentissem ainda mais prximos e amigos). Quando o responsvel por conduzir o experimento insistia
e demonstrava que aquelas razes no eram vlidas, as pessoas
culminaram com uma afirmao parecida com a apontada acima: Eu no sei. No posso explicar. Eu apenas sei que errado
(Haidt, 2001, p. 814). Uma vez mais as pessoas emudeceram,
ficaram estupefatas9, o que levou Haidt a questionar a proposta
racionalista de explicao dos julgamentos morais: que modelo
de julgamento moral admite a possibilidade de algum saber que
algo errado sem saber o porqu? (Haidt, 2001, idem).
Essas pesquisas revelaram que, embora as pessoas se engajem
em genuno raciocnio moral, muitas vezes elas tomam decises
morais intuitivas e em seguida tentam construir uma justificativa
socialmente aceitvel. Mesmo depois de os pesquisadores esclarecerem que Julie e Mark estavam tomando todas as precaues
necessrias para evitar o risco de gravidez indesejada e que eles
no sofreram dano psicolgico ou quaisquer outras espcies de
dano, poucas pessoas mudavam de opinio. As que no mudaram, permaneceram sem saber a razo.
Em outra srie de experimentos, Haidt e seus colaboradores
desejavam testar a previso de que o elo do julgamento intuitivo
seria capaz de causar diretamente, ou ao menos influenciar o
julgamento moral (Haidt e Bjorklund, 2008, p. 198). Um expeHaidt chama esse estado no qual a pessoa permanece firme em suas convices morais mesmo quando incapaz de justific-las de estupefao moral
(moral dumbfounding).
9

193

rimento interessante consistiu na induo por hipnose do acionamento de um flash de nojo toda vez que fossem afirmadas duas
palavras neutras levar e frequentemente, cada uma delas atribuda a um grupo diferente de pessoas. Uma das estrias apresentadas aos grupos de voluntrios era moralmente neutra e no
continha qualquer tipo de ofensa a terceiros. Como no havia
qualquer violao ou ofensa envolvida na estria, os pesquisadores esperavam que as pessoas fossem capazes de superar seus sentimentos de nojo. Veja-se a vinheta apresentada aos voluntrios:
        

          
       
       
,

194

Curiosamente, um tero de todos os voluntrios que se depararam com o gatilho (levar ou frequentemente) fizeram julgamentos mais severos. Muitos dos participantes ainda chegaram
a forjar razes de terem feito o julgamento moral. Um deles afirmou it just seems like hes up to something (simplesmente parece
que ele est aprontando alguma coisa). Outro escreveu que Dan
parecia ser um popularity seeking snob, algo como um esnobe
que almeja popularidade (Haidt e Bjorklund, 2008, p. 199). Para
Haidt e seus colaboradores, esses casos consistem em exemplos
claros de como a razo escrava da paixo, tal como sugeriu David Hume. Mais importante, essa pesquisa revela que a previso
feita sobre o funcionamento do primeiro elo do modelo (o elo
do julgamento intuitivo) parece acertada: se fatores irrelevantes
entram no processo causal de tomada de deciso moral, porque
a razo no est desempenhando o papel que dela comumente
se espera; e isso porque na maioria das vezes no a razo que
comanda esse processo.

Com muita frequncia as pessoas sentem necessidade de


justificar seus julgamentos morais para si mesmas, mas mais
frequentemente ainda, a justificao se mostra necessria quando esto interagindo no campo social. Juzes, por sua vez, so
obrigados a justificar seus julgamentos morais nos casos difceis
do direito. Mas em que consiste essa atividade de justificao?
Ser que consiste na busca pelas reais causas que as levaram a
expressar um julgamento moral? Mais importante: ser que esses
antecedentes podem ser acessados? Embasados em tradicional repertrio de pesquisas no campo do raciocnio e da tomada de deciso, Haidt e Bjorklund sustentam que esse tipo de informao
(aquilo que causa o julgamento moral) no pode ser diretamente
acessado por meio de raciocnio mental. O elo do raciocnio post
hoc descreve o raciocnio moral como um processo esforado no
qual uma pessoa busca argumentos que daro suporte ao julgamento j alcanado. o momento em que juzes buscaro razes
para justificar o julgamento isto errado! ou isto correto!,
no exemplo da antecipao teraputica de feto anenceflico; ou
para justificar o julgamento isto obsceno! ou no h nada de
errado nisto!, no exemplo do diretor teatral. Trata-se de atividade desempenhada pelo sistema 2: lenta, controlada e consciente.
O terceiro e quarto elos representam a dimenso social da
prtica da moralidade. O terceiro elo, chamado elo da persuaso
racional, diz respeito prtica da moralidade veiculada por meio
da linguagem. Nesse contexto, Haidt e Bjorklund sustentam que a
linguagem consistiria em uma ferramenta voltada a ajudar as pessoas a rastrearem a reputao alheia e a manipul-las ao reforar
a reputao de outra pessoa (Haidt e Bjorklund, 2008, pp. 190191). So situaes em que as pessoas assumem firmes posies a
favor de um lado, seja porque tiveram uma resposta intuitiva ou
emocional questo, seja porque tm interesse pessoal em jogo.
Nesse cenrio, o raciocnio moral consciente e verbal opera com a
finalidade de argumentar em favor de um lado da questo (Haidt
e Bjorklund, 2008, p. 191). Essa argumentao no se d neces-

195

sariamente e apenas por meio da exposio de razes lgicas. Na


realidade, as razes que as pessoas fornecem s outras poderiam
ser vistas como tentativas de acionar novas intuies. Segundo
Haidt, como posies morais sempre possuem um componente
afetivo, a hiptese que prepondera a de que esse elo funciona,
na maior parte do tempo, no por meio de argumentos lgicos
que compelem o assentimento racional, mas sim por meio de uma
retrica afetiva capaz de influenciar diretamente as intuies.
o momento em que juzes e seus colegas interagem socialmente e
compartilham suas opinies por meio da apresentao de argumentos acerca da moralidade ou imoralidade de certas condutas
(por exemplo, a prtica de antecipao teraputica de fetos anenceflicos; ou o fato de o diretor teatral arriar as calas em protesto
contra a plateia insatisfeita com a pea)10.
O quarto elo do modelo, chamado elo da persuaso social, decorre do reconhecimento de que tambm h meios de
persuaso que no envolvem fornecer razes de qualquer tipo
(Haidt e Bjorklund, 2008, p. 192). O modelo scio-intuicionista
reconhece que existem processos automticos e inconscientes
que podem influenciar as pessoas. Referindo-se a uma das mais
importantes contribuies intelectuais da psicologia social, os
autores enfatizam o poder que as situaes sociais11 tm sobre
Juzes frequentemente elaboram argumentos retricos recorrendo a subterfgios ornamentais que mascaram a necessidade da produo de verdadeiros
argumentos lgicos, mas ao mesmo tempo so mantras que todos gostam de
ouvir e, portanto, capazes de gerar a persuaso. No incomum juzes invocarem noes como dignidade da pessoa humana, moralidade, liberdade e outras para defenderem suas respectivas posies, mas sem construir verdadeiros
argumentos a favor delas. Como exemplos caractersticos desse tipo de prtica
indicamos os votos dos ministros Luiz Fux e Jos Delgado no Mandado de
Segurana n. 8.895-DF, relatado pela Min. Eliana Calmon e julgado pela 1
Seo do Superior Tribunal de Justia em 22/10/2003 (DJ 07/06/2004).
11
A expresso aqui empregada remete diretamente ao situacionismo, conceito representativo da principal contribuio intelectual trazida pela psicologia
social, conforme esclarece Susan Fiske: A psicologia social argumenta a favor
da importncia da frequentemente negligenciada situao social. (...) O com10

196

as crenas, atitudes ou comportamentos das pessoas. Muitas


dessas situaes ensejam a persuaso por meio de processos no
verbais. Haidt e Bjorklund afirmam que esse tipo de persuaso
se d especialmente nas situaes em que h ambiguidade acerca
do que ocorre: as pessoas olham para as outras para obter ajuda
sobre como interpretar o que est acontecendo e o que devem
pensar sobre o que est acontecendo (Haidt e Bjorklund, 2008,
p. 192). Portanto, o quarto elo representa o poder da persuaso
social: porque as pessoas esto altamente sintonizadas com o surgimento de normas num grupo, o modelo sugere que o mero
fato de um amigo, aliado, ou conhecido ter feito um julgamento
moral exerce influncia direta em outros, at mesmo quando a
persuaso fundamentada no usada12.
Esses quatro elos compem o chamado ncleo do modelo.
O ncleo do modelo d um papel causal ao raciocnio moral no
julgamento moral, mas apenas quando ocorre entre as pessoas
(Haidt e Bjorklund, 2008, p. 193). Haidt especula que as pessoas raramente ultrapassam privativamente suas intuies iniciais
porque o raciocnio raramente usado para questionar suas prprias crenas e atitudes. No entanto, Haidt admite que as pessoas
so capazes de se engajar em raciocnio moral privativo, razo
pela qual o modelo incorpora duas formas pelas quais o raciocnio moral privativo pode moldar os julgamentos morais: o elo
do julgamento fundamentado (quinto elo) e o elo da reflexo em
contexto privado (sexto elo).
portamento social , de uma maneira mais arrebatadora do que imaginado,
uma resposta ao contexto social da pessoa e no uma funo de sua personalidade individual. (...) O situacionismo, uma premissa impressionantemente
simples, abre uma srie de ideias que so raramente percebidas. Ele permite
contrastar insights da psicologia social com a maneira pela qual as pessoas comumente explicam seus comportamentos e de terceiros (Fiske, 2010, p. 7).
12
Ver os experimentos clssicos de Solomon Asch sobre conformidade, facilmente encontrados em qualquer busca na internet. Tais pesquisas e aquelas
que vieram posteriormente geram implicaes significativas para a compreenso de ambientes coletivos de tomada de deciso, inclusive nos casos difceis
do direito (no jri e nos tribunais colegiados).

197

O elo do julgamento fundamentado descreve o fato de que


h casos em que o raciocnio moral verdadeiramente causal,
um produto do sistema 2. Neles, as pessoas podem se encaminhar deliberadamente pela fora da lgica rumo a uma deciso
que ultrapasse suas intuies iniciais. Lembre que os autores reconhecem ser possvel que a pessoa resista ou bloqueie certas intuies com base em valores que adote (2008, p. 188). o que se
daria no caso de um juiz que tivesse uma inclinao inicial a favor ou contra a antecipao teraputica do parto de feto anenceflico mas, lembrando-se de seu juramento de imparcialidade e
de independncia funcional, resistisse ao impulso de abraar essa
intuio e procedesse a uma investigao das razes favorveis
e contrrias s concluses possveis. Ao realizar um julgamento
moral a partir do raciocnio deliberado, esse juiz se enquadraria
na prtica descrita no quinto elo do modelo. O elo do julgamento fundamentado surge como uma explicao dessas situaes
que Haidt acredita que sejam raras, ocorrendo precipuamente
quando a intuio inicial for fraca e a capacidade de processamento for elevada (Haidt e Bjorklund, 2008, pp. 193-194)13.
Por fim, o elo da reflexo em contexto privado sugere que
as pessoas podem acionar novas intuies ou modificar as j
existentes por meio da reflexo em torno de um problema. Um
de seus principais mecanismos consiste na chamada adoo da
perspectiva do outro (role-taking), que possibilita que uma pessoa
enxergue um problema a partir de diferentes pontos de vista e
lide com intuies que competem entre si (Haidt e Bjorklund,
2008, pp. 194). Aqui tem-se a situao em que o juiz tenta se colocar na posio das diferentes perspectivas existentes acerca da
questo da antecipao teraputica do parto de feto anenceflico
ou do fato de o diretor teatral arriar as calas em protesto contra
No presente artigo, estamos apostando no modelo scio-intuicionista de
Haidt, que defende a primazia dos quarto primeiros elos, para explicar e descrever o que acontece nos casos difceis moralmente carregados justamente
porque entendemos que nesses casos as intuies so demasiadamente fortes
e a capacidade de processamento dos julgadores no particularmente alta.
13

198

a plateia insatisfeita com a pea. Em assim agindo, esse juiz potencialmente acionaria novas intuies (novos sentimentos avaliativos) ou modificaria sua prprias intuies a respeito do caso.
Todavia, nem mesmo esse mecanismo pode ser considerado uma
atividade reflexiva pura, sem qualquer componente intuitivo em
si mesmo. Embasando-se no trabalho do neurocientista Antonio
Damasio (Damasio, 2006), que identificou que uma importante
parte do pensamento racional e do processo de tomada de deciso depende das emoes e dos sentimentos, Haidt e Bjorklund
sustentam que a adoo da perspectiva do outro um mecanismo de reflexo em contexto privado que no prescinde de componentes intuitivos e afetivos para canalizar essa reflexo.
5. Implicaes do modelo scio-intuicionista

Essas informaes parecem sugerir que os realistas estavam


certos. O elo do julgamento intuitivo parece fornecer a base terica e emprica primeira parte da hiptese: pelo menos nos
casos difceis do direito moralmente carregados os juzes teriam
uma inclinao para chegar a um determinado resultado antes
de consultar os materiais jurdicos. Tomando-se a descrio do
processo de julgamento moral sugerido pelo modelo scio-intuicionista, possvel formular a hiptese de que as decises judiciais nesses casos so tomadas da seguinte forma: ao se depararem com os elementos de uma demanda moralmente carregada,
os juzes veriam surgir na conscincia, ou na margem da conscincia, um sentimento avaliativo sobre o caso como um todo,
sem qualquer conscincia de se ter passado pelas etapas de busca
e balanceamento de evidncias, ou pela inferncia controlada de
uma concluso. Esse flash de intuio causaria a experincia na
conscincia de uma condenao ou condecorao de uma das
partes incluindo uma crena na correo ou incorreo da deciso. Esse o julgamento moral. Tudo acontece de maneira rpida
e automtica, precedendo consulta dos materiais jurdicos.

199

200

No pode ser descartada a possibilidade de o juiz conscientemente identificar o caso difcil moralmente carregado e se engajar na busca por uma soluo a partir da superao deliberada de
suas prprias intuies ou pelo acionamento de novas intuies
ou pela modificao das j existentes. Esse parece ser um cenrio
propcio ocorrncia de uma efetiva ponderao de interesses na
forma como sugerida pela academia brasileira (Barcellos, 2005).
No entanto, descobrir se eles realmente se engajam nesse tipo
de deliberao descrita nos elos 5 e 6 uma questo emprica.
Acreditamos que diversas razes, como, por exemplo, o elevado
volume de trabalho a que os juzes esto submetidos, dificultam
o acionamento da deliberao moral descrita nos elos 5 e 6. Talvez seja mais provvel que essas estratgias sejam adotadas pelos
juzes em certos casos, deixando em aberto uma srie de outros
casos que so decididos por processos automticos.
Uma vez tomada a deciso, o juiz sabe que no pode justific-la para seu pares ou para a comunidade afirmando que um flash
intuitivo e inconsciente o levou a tomar a deciso a favor ou contra
s partes. A Constituio brasileira exige que o juiz apresente fundamentao construda a partir de materiais jurdicos existentes
(art. 93, inciso IX). Portanto, a partir do momento em que o juiz
ganha conscincia da deciso moral e cr na sua correo, ele se v
diante da necessidade de justific-la. Mas isso pode pression-lo
a buscar no ordenamento jurdico o primeiro farrapo de norma
que embase obliquamente a deciso tomada, o que leva seguinte questo: que tipo de raciocnio desenvolvido pelo juiz? Seria
do tipo desenvolvido por um cientista na busca da verdade ou se
aproximaria do tipo de raciocnio desenvolvido por um advogado
que procura razes para defender o ponto de vista de seu cliente?
Aqui h questes bastante delicadas que merecem melhor anlise.
O segundo elo do modelo scio-intuicionista sugere que os
realistas jurdicos tambm neste ponto estavam certos: os materiais jurdicos aparecem nas sentenas como parte de racionalizaes post hoc de decises tomadas com base em outros elementos.

O raciocnio moral uma atividade desempenhada pelo sistema


2 (lento, controlado e consciente) no qual uma pessoa busca argumentos que daro suporte ao julgamento j alcanado. Essa
racionalizao post hoc no representa uma busca na memria
pelo processo cognitivo que causou seus comportamentos,
porque tais processos raramente so acessveis conscincia. O
sistema 2 funcionaria como um porta-voz das decises tomadas
inconscientemente pelo sistema 1, mas no seria ele prprio o
tomador de deciso. O sistema 2 seria o advogado do sistema 1,
defendendo a intuio que foi gerada pelo processo automtico.
Mas preciso ir alm. Essa racionalizao ainda mais problemtica porque representa uma tentativa enviesada de racionalizar um ponto de vista especfico. Aqui se insere o fenmeno do
vis confirmatrio, que consiste na inclinao involuntria que
as pessoas tm ao angariar e lidar com evidncia na deliberao
ou argumentao para reforar, de maneira inapropriada, hipteses ou crenas cuja verdade est em questo (Nickerson, 1998,
p. 175). Tratando especificamente do assunto no campo do
direito, Haidt afirmou: Entendo que o vis confirmatrio est
entre as ideias psicolgicas mais importantes que deveriam ser
ensinadas em uma faculdade de direito (Haidt, 2013, p. 873).
No contexto da tomada de deciso judicial nos casos difceis do direito moralmente carregados, o vis confirmatrio
entra em cena na forma como os juzes argumentaro em favor
de um julgamento moral causado por uma intuio moral. E o
problema que, assim como qualquer pessoa, os juzes podem
ter adquirido crenas a partir de fontes indignas de confiana,
lanando-se num processo de refor-las indevidamente. Como
lembram Sinnott-Armstrong, Young e Cushman, intuies
morais no so confiveis na medida em que fatores moralmente
irrelevantes as afetam. (...). Apenas quando crenas surgem de
maneiras mais respeitveis que tm uma boa chance de serem
justificadas (Sinnot-Armstrong, Young e Cushman, 2010, p.
247, traduo livre).

201

O vis confirmatrio se manifesta por meio de certos mecanismos. Ziva Kunda (1990, p. 493) faz referncia busca enviesada de memria (biased searching of memory): a motivao afeta o
raciocnio, mas o faz atravs de estratgias cognitivas para acessar,
construir e avaliar crenas. A motivao funcionaria como um
gatilho, um deflagrador do funcionamento dos processos cognitivos que levam concluso desejada (Kunda, 1990, p. 493). Assim, ao buscar razes para justificar a concluso de que o aborto
de fetos anenceflicos condenvel, o juiz acessaria apenas um
conjunto de crenas e regras favorveis concluso j alcanada
intuitivamente. Ao elaborar a ideia, Ziva Kunda afirmou:

       

pessoa acessa somente um subconjunto enviesado das
<

Raymond Nickerson (1998, p. 198) tambm menciona a


tendncia que as pessoas tm de angariar informao sobre apenas uma hiptese por vez; e ao faz-lo, elas mostram a tendncia
de considerar apenas a possibilidade de ela ser verdadeira ou falsa, mas no de considerar ambas as possibilidades simultaneamente circunstncia que ensejaria maior cautela na fixao da
crena em torno da hiptese. Tipicamente, h diversas hipteses plausveis para explicar certas observaes (Nickerson, 1998,
p. 177), mas a ateno direcionada a uma nica hiptese acaba
reforando-a mesmo que seja falsa:

202

h         

       
         
E

Outro mecanismo do vis confirmatrio o tratamento preferencial de evidncias que do suporte s crenas existentes (Nickerson, 1998, p. 178). As pessoas tm a tendncia de dar mais
peso s informaes favorveis do que quelas desfavorveis s
suas crenas e opinies. Isso visto na tendncia das pessoas de
lembrar ou ser capaz de produzir razes favorveis ao seu lado e
de no lembrar ou ser incapaz de produzir razes desfavorveis
em torno de uma questo controvertida. Esse fenmeno j foi
chamado de my-side bias.
Esses fenmenos se ligam estratgia de teste positivo: as
pessoas tendem a buscar exemplos ou dados que confirmem a
hiptese em considerao. Muitas pessoas no entendem o conceito de falseamento. E o problema que esse tipo de estratgia
de teste positivo diminui as chances de se descobrir que uma
hiptese incorreta , de fato, incorreta. Ziva Kunda esclarece que
esse tipo de mecanismo foi identificado na soluo de problemas
de lgica, na tentativa de descobrir regras governando a categorizao de objetos, na avaliao de correlaes, e, mais importante,
na avaliao de pessoas (Kunda, 1990, p. 494). Assim, se um juiz
intuitivamente considera que o aborto de fetos anenceflicos
moralmente condenvel, buscar exemplos ou dados que confirmem a hiptese em considerao: vasculhar o repertrio de
materiais jurdicos, discusses filosficas e evidncias cientficas
que se alinhem a essa viso; e deixar de faz-lo em relao ao repertrio de materiais jurdicos, discusses filosficas e evidncias
cientficas que no se alinhem a essa viso.
Alm disso, as ideias de primacy effect e belief persistance esto
bem documentadas na psicologia. Nickerson explica que quando
uma pessoa deve extrair uma concluso a partir de informao
adquirida e integrada no tempo, h maior chance de a informao adquirida anteriormente ter peso maior do que aquela adquirida posteriormente (Nickerson, 1998, p. 187). As pessoas antes
formam uma opinio; as informaes adquiridas em seguida so
avaliadas de maneira enviesada. Esse o resultado do primacy

203

204

effect. Uma vez que a opinio se forma ela se torna resistente


mudana, at mesmo diante de evidncias irresistveis de que
est errada (belief persistance). Com isso, as pessoas se mostram
mais inclinadas a questionar informaes conflitantes com suas
crenas preexistentes do que informaes que com elas sejam
consistentes (Nickerson, 1998, 187).
Isso talvez ajude a compreender a razo pela qual as pessoas
no se esforam adequadamente na anlise de hipteses e se satisfaam com uma epistemologia do faz-sentido (make-sense epistemology). As pessoas pensam a respeito de uma situao apenas
o necessrio para dela fazer sentido. Nickerson cita o trabalho
de Richard Nisbett e Lee Ross. Para eles, as pessoas investigam
um problema at o ponto em que descoberto um antecedente
plausvel que possa ser conectado com uma teoria em seus repertrios. Considerando a riqueza e diversidade desses repertrios,
essa investigao ser concluda rapidamente, iniciando-se um
ciclo vicioso: a facilidade de encontrar uma explicao gera confiana na crena de que est correta; essa confiana faz com que a
pessoa encerre a busca por uma explicao assim que a encontra;
com isso, fecham-se as portas de busca por explicaes no menos plausveis.
Haidt esclarece que pesquisas sobre o vis confirmatrio revelam que nem sempre as pessoas buscam confirmar sua hiptese inicial. No entanto, tais demonstraes de busca pela verdade
sempre envolvem hipteses que o participante no precisa de defender (Haidt, 2001, p. 821). Quando o problema envolve dilemas morais, problemas sensveis, que tocam as opinies fortes
das pessoas, as evidncias geralmente revelam vis e raciocnio
motivado (Haidt, 2001, p. 821).
No difcil enxergar como essas descobertas se relacionam
com o processo de tomada de deciso judicial no contexto dos
casos difceis do direito moralmente carregados. Como antecipamos acima, o fato de o juiz estar obrigado a decidir e a apresentar
uma justificao para sua deciso pode pression-lo a buscar no
ordenamento jurdico o primeiro farrapo de norma que embase

obliquamente a deciso tomada, contentando-se com a persuaso retrica tipicamente identificada pelo terceiro elo. Nesses
casos, os realistas diriam que o juiz tomaria a deciso baseada em
critrios extrajurdicos e, em seguida, a remeteria a uma norma
suficientemente vaga prevista no ordenamento jurdico. Agora
est bastante claro quais so os mecanismos psicolgicos que
operam por trs do que visto no produto final.
Ao enfrentar um caso difcil moralmente carregado, a maioria dos juzes tomaria uma deciso automtica causada por uma
intuio moral; em seguida, seja por conta de uma falha cognitiva, seja por motivao, o juiz daria incio a uma busca enviesada
por algum tipo de material jurdico existente capaz de embasar
com um mnimo de plausibilidade a deciso tomada. Embora no
contexto da filosofia moral o exame e discusso dos dilemas revelem infindveis polmicas, o juiz tenderia a examinar o problema
partindo da premissa de que sua soluo est correta, reforando essa crena assim que encontrasse algum material jurdico.
Nesse momento, a busca seria encerrada porque a deciso faria
sentido. A deciso tomada de maneira automtica estaria enfim
fundamentada.
Essas afirmaes esto amparadas em amplo conjunto de
evidncias que convergem no sentido de que fatores irrelevantes
entram no processo causal e interferem no julgamento moral.
Alguns experimentos so bastante significativos. Por meio da
manipulao de elementos estranhos, os pesquisadores conseguiram constatar que julgamentos morais so influenciados por
fatores como a presena de um odor (Schnall, Haidt, Clore e
Jordan, 2008), a percepo de um gosto/sabor (Eskine, Kacinik e Prinz, 2011), a presena ou ausncia de contato fsico com
uma suposta vtima (Cushman, Young e Greene, 2010), a ordem
de apresentao dos dilemas morais (Schwitzgebel e Cushman,
2012) e at mesmo pelas palavras empregadas na descrio desses
dilemas (Sinnott-Armstrong, 2008).
A pesquisa conduzida por Eric Schwitzgebel e Fiery Cushman (2012) emblemtica por conta da categoria de pessoas que

205

foram convidadas a participar. Os autores conduziram experimento em que submeteram filsofos profissionais, acadmicos
(que no so filsofos), e profissionais de fora da academia a testes
para avaliar em que medida esto sujeitos aos efeitos de ordem.
Por efeitos de ordem se entendem as variaes em julgamentos
morais causadas em decorrncia da manipulao de uma simples
varivel: a ordem de apresentao de mais de um dilema moral a
ser julgado pelo participante do experimento.
Ordinariamente se poderia supor que filsofos formariam
um grupo especial de pessoas altamente qualificadas imunes s
manipulaes de elementos moralmente irrelevantes nos dilemas morais que examinam. Filsofos so conhecidos pela forma cuidadosa com que lidam com questes, pela preocupao
com a validade das inferncias lgicas, com a higidez e clareza
argumentativa. Dado o seu tipo de treinamento, filsofos estariam protegidos de vieses inconscientes e indesejados no seu
campo de expertise. Como os autores apontam, alguns filsofos
se descrevem como experts em raciocnio moral (Schwitzgebel e
Cushman, 2012, p. 136). No entanto, Schwitzgebel e Cuhsman
concluram que filsofos altamente qualificados tambm esto
sujeitos aos efeitos de ordem da apresentao de dilemas morais e
no endosso de princpios morais. Na anlise dos dados, Schwitzgebel e Cuhsman afirmaram:
E       

aumentar a estabilidade dos julgamentos morais contra


^

206

Ser que a ideia de expertise filosfica imunizante poderia ser


transportada ao cenrio do direito? Uma das caractersticas mais
cultuadas do processo de recrutamento de juzes no Brasil a realizao de um concurso pblico de provas e ttulos. Para ingres-

so na carreira, os candidatos passam por uma intensa preparao


durante anos de estudo e se submetem a um rigoroso processo
avaliativo das suas competncias no campo do direito. Alm do
preparo tcnico, o recrutamento por concurso pblico seria uma
das principais formas de proteger a independncia funcional dos
juzes quando se compara o modelo brasileiro com o modelo de
mandato eletivo para a funo judicial. Ser que o treinamento
especfico e a forma de recrutamento a que se submetem permitem que os juzes manifestem um grau maior de discernimento e
conscincia em torno de vieses inconscientes que entram em cena
no processo de tomada de deciso?
Embora a questo formulada acima dependa de pesquisa
emprica, em uma recente pesquisa em psicologia social (Danziger, Levav e Avnaim-Pesso, 2011) revelou-se que juzes experientes tambm esto sujeitos a distores/vieses psicolgicos
inconscientes. Em Extraneous factors in judicial decisions, Shai
Danziger, Jonathan Levav, e Liora Avnaim-Pesso analisaram
1.112 decises proferidas no perodo de 10 meses por 8 juzes israelenses incumbidos de julgar pedidos de concesso de liberdade
condicional formulados por presidirios. Aps isolarem diversas
variveis (ex.: fatores como a origem, raa, cor e sexo do apenado)
os autores concluram que h maior probabilidade de uma deciso favorvel ser proferida logo no incio dos trabalhos ou aps
uma pausa para refeio. Dentre os critrios propriamente jurdicos de avaliao do pedido, apenas os antecedentes criminais e a
existncia de um programa de reabilitao consistente exerceram
influncia estatisticamente significante nas decises dos juzes.
De acordo com os pesquisadores, as evidncias encontradas
sugerem que os juzes revelam uma tendncia crescente a decidir
pela manuteno do status quo quando tomam decises de maneira continuada. Esta tendncia pode ser superada ao se fazer
uma pausa para um lanche, o que consistente com pesquisas
anteriores que demonstram o efeito de um curto repouso, humor
positivo, e o reabastecimento dos recursos de glicose no crebro

207

208

(Danziger, Levav e Avnaim-Pesso, 2011, p. 6892). Embora no


seja possvel determinar o que exatamente influenciou a deciso
dos juzes a ponto de interferir nos julgamentos, os resultados
indicam que fatores estranhos podem influenciar decises judiciais, reforando o crescente conjunto de evidncias que aponta
suscetibilidade de juzes experientes a distores/vieses psicolgicos (Danziger, Levav e Avnaim-Pesso, 2011, p. 6892).
A importante informao que se extrai dessa pesquisa a
mesma que foi extrada por Schwitzgebel e Cushman na pesquisa anterior: juzes experientes tambm so influenciados por
fatores inconscientes e juridicamente irrelevantes no processo de
tomada de deciso. Se os juzes s vezes no tm conscincia daquilo que os leva a tomar certas decises, ento a justificao
formalmente apresentada com roupagem jurdica no passar de
racionalizao post hoc. Na realidade, da mesma forma como foi
identificado no universo filosfico, talvez a larga experincia com
a toga transforme os juzes em experts em racionalizao post hoc.
Essas discusses permitem retornar questo da ponderao
de interesses. Vimos acima que uma forma de explicar a psicologia da ponderao de interesses enquadr-la como uma instncia de ocorrncia dos elos 5 e 6 do modelo scio-intuicionista. Nesse caso, a deliberao acerca do caso difcil moralmente
carregado causa a deciso judicial. O problema surge quando
se pensa nos processos automticos e inconscientes de tomada
de deciso judicial, tais como sugeridos nos elos do julgamento
intuitivo e da persuaso social. Nesses casos, o 2o elo do modelo
(racionalizao post hoc marcada pelo raciocnio motivado) entra
em cena e a psicologia da ponderao de interesses revela que a
deciso pr-dada, e a deliberao se apresenta como uma racionalizao post hoc.
Quando se pensa nos casos difceis do direito brasileiro e nas
teorias normativas da tomada de deciso, alguns tpicos so recorrentemente citados: ps-positivismo, neoconstitucionalismo,
distino entre princpios e regras, ponderao de princpios,

dignidade humana, jurisprudncia dos valores etc. Esses jarges


so entendidos como o instrumental necessrio para o enfrentamento e soluo racional dos casos difceis. Contudo, nada se diz
sobre como os juzes tomam decises, raciocinam e lidam de fato
com dilemas morais, o que torna compreensvel a incongruncia
havida entre as proposies normativas dessas teorias e aquilo
que acontece na prtica. Da o desconforto criado em torno de
como os juzes vm tomando decises e se valendo dos princpios, tal como observou Daniel Sarmento:
      
                 
       
      
           h    
      
       
K

^

6. Concluses

O tema introduzido neste artigo descortina algumas questes interessantes, mas deixa mais perguntas do que respostas.
Vimos que o movimento realista deixou como legado a tentativa
de investigao de como os juzes tomam, de fato, decises judiciais. Ao decompormos a tese realista em uma hiptese de duas
partes circunscrita aos chamados casos difceis do direito moralmente carregados, tentamos deixar claro que nossa finalidade
era bastante limitada. Esperamos ter ficado claro que a proposta

209

210

deste trabalho no foi apresentar um modelo emprico-descritivo


abrangente que se estenda a toda e qualquer situao decisria.
Na realidade, tnhamos a inteno de tratar de um tipo especfico de prtica social: a realizao de juzos morais. Nessa prtica
social reside o ponto de conexo entre direito e cincias cognitivas e psicologia moral.
O modelo scio-intuicionista, quando extendido para explicar
a prtica judicial nos casos difceis, sugere a ideia de que os realistas norteamericanos estavam certos. Pelo menos nos casos difceis
do direito moralmente carregados os juzes teriam uma inclinao
para chegar a um determinado resultado antes de consultar os materiais jurdicos. O elo do julgamento intuitivo parece fornecer a
base terica e emprica primeira parte da hiptese realista. Alm
disso, o elo da racionalizao post hoc sugere que os realistas jurdicos tambm estavam certos neste ponto: os materiais jurdicos
aparecem nas sentenas como parte de racionalizaes post hoc de
decises tomadas com base em outros elementos.
No entanto, h muitas perguntas em aberto. preciso saber,
por exemplo, se e em que medida o dever de imparcialidade e a
garantia de independncia funcional reduz as chances de juzes
abraarem suas intuies iniciais a respeito do caso concreto.
preciso saber se e em que medida o preparo e processo seletivo
especfico a que se submetem reduz as chances de juzes carem
no lugar-comum do raciocnio motivado e do vis confirmatrio. preciso saber se e em que medida juzes esto sujeitos aos
mesmos vieses cognitivos que prejudicam o processamento de
informao e a tomada de deciso, fato to documentado na literatura da psicologia e das cincias cognitivas. H muitas questes
a serem investigadas.
Embora no tenhamos realizado uma investigao emprica sistemtica, nossas hipteses iniciais so cticas a respeito
da existncia de alguma imunidade ou blindagem especial dos
juzes aos vieses cognitivos, pelo menos em relao aos casos
difceis moralmente carregados. bem verdade que o modelo

scio-intuicionista, principalmente em seu quinto elo (o elo do


julgamento fundamentado) vislumbra a possibilidade dos julgamentos morais poderem ser fruto de um processo cuidadoso de
avaliao da totalidade ou quase totalidade de razes pertinentes
(tanto a favor quanto contrrias a uma determinada posio).
Porm, devemos lembrar que, segundo Haidt, essas ocasies so
raras, acontecendo precipuamente quando as intuies iniciais
so fracas e quando a capacidade de processamento do julgador
alta. Entendemos que nos casos difceis moralmente carregados
do direito as intuies so fortes e que as capacidades de processamento no so particularmente altas ou privilegidas. Vejamos
mais detalhadamente cada um desses componentes.
Em relao ao primeiro, afinal, quem no possui uma intuio forte sobre a correo moral ou no de aborto anenceflico,
pesquisa com clulas tronco embrionrias, arriamento ou no
das calas em pblico, a possibilidade de publicar um livro com
teor discriminatrio (apenas para ficar em algumas das questes
que tm ocupado nosso judicirio)? Juzes possuem intuies fortes em relao a esses assuntos como qualquer outra pessoa e suas
intuies tambm so automticas e alcanadas por meio de um
processo que eles dificilmente so capazes de reconstruir, j que
acontem fora da margem de conscincia. Mais do que isso, vimos
como essas intuies so suscetveis a serem moldadas por fatores
estranhos, como reaes afetivas no confiveis (ex: nojo), efeitos
de ordem, o momento do dia em que a deciso tomada, etc.
Em relao capacidade de processamento dos julgadores,
a mesma fica comprometida por uma srie de razes diferentes.
Vejamos uma lista no exaustiva delas. Em primeiro lugar, no
temos boas razes para acreditar que a capacidade de processamento de um juiz de direito seja melhor do que a de qualquer
outra categoria de pessoas, pelo menos no nos casos difceis moralmente carregados. Juzes so seres humanos como qualquer
um. verdade que juzes estudaram muito para realizarem seus
concursos, mas, conforme falamos, o estudo exclusivamente,

211

ou quase exclusivamente tcnico-jurdico. Eles so treinados


pelas faculdades de direito e pelos cursinhos preparatrios para
terem competncia no campo do direito, e no no campo da
moralidade14. Os currculos das faculdades de direito so dominados pelas chamadas disciplinas dogmticas, sendo poucos os
cursos ofertados sobre filosofia moral. E nos cursinhos preparatrios, com que frequncia vemos os professores falando sobre
teorias normativas da moralidade, sobre tica aplicada ou sobre
metatica? Em relao prtica dos juzes em raciocnio crtico,
lgica formal e informal, a questo ainda mais preocupante, j
que a maior parte das faculdades de direito quase no fala sobre
esses assuntos. L aprendemos a retrica prpria do direito, a
falar de forma pomposa e grandiloquente, a parecer persuasivos, mas no aprendemos a refletir de forma sistemtica sobre
o que faz um argumento um bom argumento, a diferena entre
argumentos dedutivos e indutivos e suas respectivas formas de
avaliao, como reconhecer falcias formais e informais, etc. De
forma ainda mais significativa, vemos que mesmo aqueles que
possuem um treinamento formal nessas reas, os filsofos, incorrem de forma sistemtica nos erros cognitivos mencionados.
Lembrem do experimento de Cushman e Schwitzgebel, que demonstrou que especialistas em filosofia moral estavam sujeitos
ao paradoxo dos efeitos de ordem e ao raciocnio motivado e vis
confirmatrio. Em suma, se filsofos esto propensos a erros no
processamento de informaes para a tomada de deciso, por
que os juzes, que no possuem um treinamento especial nessas
reas, no estariam? Alm dessas razes que dizem respeito
pessoa do juiz e sua formao, temos algumas outras de carter mais institucional. J falamos sobre a grande quantidade de
casos que cada juiz precisa julgar, dificultando a sua capacidade
de processamento, mas podemos mencionar outras. Se focamos
no STF, por exemplo, vemos que as decises para os casos diPara a nossa posio acerca das relaes entre direito e moral na esfera da
argumentao, ver: (Struchiner e Shecaira, 2012).
14

212

fceis moralmente carregados so gigantescas e j vm prontas,


por escrito, para serem apresentadas na ocasio do julgamento.
Cada ministro l a sua deciso e o dilogo fica prejudicado, j
que nus e a dificuldade de alterarem as suas decises j prontas
enorme. O desenho institucional simplesmente no promove
o debate e o dilogo, sendo essas as condies, de acordo com
Haidt, que teriam mais chances de melhorar o processamento de
informaes e evitar o raciocnio motivado e vis confirmatrio.
Pense, tambm, no desenho das audincias pblicas. Sim, parece
extremamente saudvel para a democracia ouvir todos aqueles
que podem ter informaes relevantes para a tomada de deciso.
Contudo, uma vez terminada a audincia pblica, os ministros
no precisam mais interagir com os especialistas que foram convidados para falar. As audincias pblicas podem, na realidade,
facilitar o processo de racionalizao post-hoc dos ministros, que
podem ser seletivos e escolherem aqueles relatos que sustentam a
sua intuio prvia, ignorando aqueles que so contrrios a elas.
Alm disso, se os juzes, posteriormente, no momento de construo de seus votos, interpretam ou usam de forma errada a
explicao dada por algum que falou na audincia pblica (um
cientista, por exemplo), no precisam prestar contas de seus erros. Os especialistas no tm a oportunidade de os interpelarem
para dizer que sua ideia foi mal apropriada ou para dizer que o
seu argumento simplesmente foi ignorado, enquanto as evidncias apontavam para o fato de que a linha de arguio do juiz j
estaria superada por evidncias mais fortes que o juiz simplesmente deixou de lado. claro que precisamos de uma soluo
para as questes que so levadas aos tribunais e as discusses
no podem ser infindveis, mas imagine o bem que mais uma
rodada de debates e discusses nas quais os juzes pudessem ser
questionados sobre as suas decises antes de apresenta-las poderia gerar, pelo menos nos casos difceis moralmente carregados.
Finalmente, a melhor maneira de comprovar a incorrencia de
juzes no raciocnio motivado e no vis confirmatrio seria por

213

meio de uma pesquisa emprica cuidadosa analisando com que


frequncia eles se engajam com argumentos contrrios aos que
esto sustentando, ou apenas apresentam argumentos a favor do
seu prprio ponto de vista, sem levar em considerao os argumentos contrrios. Embora no tenhamos feito tal anlise, nossa
experincia com a leitura de decises indicativa de que argumentos contrrios raramente so enfrentados de frente e, quando
a posio contrria suscitada, no passa de uma mera meno
a ela, ou uma reconstruo simplria da mesma, por meio da
falcia do espantalho, para gerar efeitos retricos mostrando que
a posio contrastante no deve ser levada a srio (terceiro elo do
modelo scio-intuicionista)15.
Em suma, se a hiptese de que o modelo scio-intuicionista
pode auxiliar a compreenso sobre como so tomadas decises
judiciais nos casos difceis moralmente carregados tem alguma
pretenso de vingar como uma descrio adequada dessa prtica
social relevante, ento necessrio realizar investigao emprica
para compreender melhor o fenmeno do direito e as prticas
que operam por trs, ou so presumidas pelas construes tericas. Quando essa compreenso do que acontece na realidade
for mais ampla, mais fidedigna e especificamente referente ao
cenrio local, regional ou nacional, ento a formulao de proposies normativas que visem a orientar juzes (teoria normativa
Haidt (2013, p. 875) menciona o trabalho recente de Dan Sperber e Hugo
Mercier fazendo uma anlise evolutiva da argumentao e sustentando que a
mesma no desenvolveu para nos ajudar na busca da verdade, mas para nos
fazer parecer convincentes. No toa que somos pssimos em raciocinar e
que incorremos em tantos vieses cognitivos. Isso acontece porque nossas habiliddes de racicnio no evoluiram para permitir a busca da verdade (embora
possam fazer isso como um epifenmeno em alguns casos), mas sim para
garantir o nosso sucesso em um ambiente social, onde saber fazer prevalecer
os seus interesses de extrema importncia. No campo da teoria evolutiva, a
utilidade tem mais peso que a verdade e pode obstru-la. Portanto, o desafio
no campo do direito parece ser construir um cenrio que nos force a utilizar a
argumentao de uma maneira mais artificial, porm mais eficiente na busca
da verdade.
15

214

da deciso judicial) ou a reformular as instituies (metateoria


normativa da deciso judicial) com a finalidade de propiciar melhores resultados, ser mais eficiente, menos abstrata e mais condizente com as nossas limitaes humanas.

215

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