Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Noel Struchiner
e
Rodrigo de Souza Tavares
NOVAS FRONTEIRAS
DA TEORIA DO DIREITO:
da filosofia moral psicologia experimental
Rio de Janeiro
2014
Editora PUC-Rio
ZD^s
W
'Z:Z:
d
edpucrio@puc-rio.br
PoD Editora
Z/>
Wd
Z:
d
atendimento@podeditora.com.br
www.podeditora.com.br
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou trans
Conselho Editorial - PoD Editora
Z hZ:/D
hZ:h
D
hZ:/D
^^
hZ:h
PoD Editora
Joo Luiz Struchiner
Z
PoD Editora
/
Control C Impressos sob Demanda
CIP-Brasil. Catalogao-na-Fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
N811
Novas fronteiras da teoria do direito: da filosofia moral psicologia experimental
/ organizao Noel Struchiner, Rodrigo de Souza Tavares. - 1. ed. - Rio de Janeiro :
PoD: PUC-Rio, 2014.
220p. il.; 21cm
inclui bibiografia e ndice
ISBN (Pod Editora)
978-85-8225-059-4
978-85-8006-162-8
CDU: 34
19.12.14
CAPTULO VII
%QOQQULW\GUFGEKFGOQUECUQUFKHEGKU
FQFKTGKVQ!
Noel Struchiner*
Marcelo Santini Brando**
1. Introduo
171
Por trs de toda teoria normativa da tomada de deciso judicial se ocultam pressupostos acerca das capacidades mentais,
das condies de trabalho, dos interesses pessoais e profissionais
dos juzes, do papel da razo e da moral no direito etc. Quando no so contrafatuais1, esses pressupostos frequentemente representam teorias ingnuas acerca da natureza ou da psicologia
humana. s vezes, reconhece-se que o juiz um ser humano falvel e sujeito a variaes emocionais, para em seguida exigir dele
uma racionalidade ilimitada. Mas nada disso capaz de explicar
como os juzes de fato tomam certas decises em torno dos casos
difceis, nem qual o papel da fundamentao apresentada s
partes e sociedade. Ser que toda deciso proferida num caso
difcil tomada de maneira consciente e deliberada a partir de
um processo controlado de inferncia? Ser que a fundamentao representa o trajeto lgico percorrido pelo juiz para alcanar
a deciso?
Nossa proposta resgatar a principal contribuio do movimento realista norte-americano encarado como uma teoria descritiva das decises judiciais: os realistas tentaram, com as limitaes
tericas da poca, analisar as prticas sociais do direito a partir
das lentes e ferramentas das cincias sociais. Reconhecendo o valor
teortico existente no programa realista, mas superando-o por sua
insuficincia metodolgica, neste trabalho tentaremos apresentar
uma nova abordagem de pesquisa do processo de tomada de deciso judicial no contexto dos casos difceis do direito. Valendo-nos
das recentes contribuies das cincias cognitivas e da psicologia
moral, argumentaremos que as tomadas de deciso judicial no
Basta pensar nas figuras do juiz Hrcules sugerido por Ronald Dworkin e
do juiz pragmatista sugerido por Richard A. Posner. Do primeiro se espera
uma imensa capacidade de processamento em torno dos precedentes e das
doutrinas do common law, alm de uma aptido para articular complexas
discusses de filosofia poltica e moral; do outro se espera uma capacidade de
investigar fatos e formular prognsticos acerca das consequncias provveis
de certas decises, o que pressupe uma irreal disponibilidade de recursos
materiais e humanos para investir na tomada de uma nica deciso.
1
172
contexto dos casos difceis do direito moralmente carregados podem ser, na maior parte, entendidas como instncias de ocorrncia
de processamento automtico (por intuio ou por interao social) no quadro scio-intuicionista de julgamento moral.
Para tanto, primeiro apresentaremos o realismo jurdico norte-americano como uma teoria descritiva da deciso judicial e suas
fraquezas metodolgicas (seo 2). Na sequncia, discutiremos sobre o tipo de caso difcil que nos interessa, os casos difceis moralmente carregados, j que esse justamente o tipo de caso que
os insights realistas descrevem adequadamente (seo 3). Depois
discutiremos como os casos difceis so decididos tomando como
hiptese o modelo scio-intuicionista de Jonathan Haidt (seo
4) e trataremos de algumas de suas implicaes mais srias para a
prtica jurdica, como a questo do vis confirmatrio (seo 5).
Finalmente, apresentaremos, na concluso (seo 6), questes que
ficaram em aberto e as investigaes futuras que devem ser realizadas, mas no sem deixar de destilar nosso cido ctico e questionar
a presena de algum tipo de blindagem ou imunidade especial
capaz de proteger os juzes dos erros que acometem a populao
em geral na tomada de deciso nos casos moralmente carregados.
No acreditamos que juzes tenham algum tipo de privilgio epistmico, ou de qualquer outra natureza, diante desse tipo de caso,
e que reconhecer isso o primeiro passo para tentar construir sadas e solues normativas mais inteligentes, capazes de alavancar
a qualidade de processamento de informaes para a tomada de
deciso dos julgadores.
2. O realismo jurdico norte-americano e a teoria
descritiva da deciso judicial
O realismo jurdico norte-americano foi o movimento intelectual que se ocupou desse problema durante a primeira metade
do sculo XX ao tentar formular uma teoria descritiva da deciso
judicial (Leiter, 1999; Leiter, 2005; Schauer, 2009; e Shecaira
e Struchiner, 2011). Para os autores do movimento, as decises
173
174
duas partes (Schauer, 2009, pp. 138-140): (a) a maioria dos juzes
tem uma inclinao para chegar a um determinado resultado
antes de consultar os materiais jurdicos; (b) o juiz raramente ter
dificuldade de encontrar a roupagem jurdica para a deciso tomada no vasto, complexo e amplamente indeterminado universo
de materiais jurdicos existentes.
Na viso de Brian Leiter, duas linhas de pensamento se formaram: a idiossincrtica e a sociolgica. Nenhuma delas chegou
ao ponto de sustentar a caricatura de que as decises judiciais
so determinadas pelo que os juzes comem no caf-da-manh
(Leiter, 1999, pp. 271). A chamada linha idiossincrtica foi sustentada por Joseph Hutcheson e Jerome Frank. Acompanhando
a opinio de Joseph Hutcheson, Jerome Frank acreditava que o
juiz decidiria a partir de um palpite, uma intuio acerca do que
constitui o resultado justo para um dado caso concreto. As decises, sentenas e acrdos formalmente produzidos pelos juzes
no passariam de racionalizaes post hoc de uma deciso tomada muitas vezes de maneira automtica, intuitiva (Frank, 2009
[1930]. pp. 31-34, 111/112 e 140-141). Por isso Frank afirmava
que a chave para compreender a tomada de deciso judicial seria
investigar como os juzes tinham seus palpites acerca do certo e
do justo nos casos concretos:
E & : ,
D^
palpites do &
175
O atrelamento do direito personalidade dos juzes no seria um fato facilmente digerido pelas pessoas. Por trs das teses
de Frank estava uma crena no suposto poder explicativo que a
psicanlise teria sobre a fixao das pessoas na certeza, previsibilidade e estabilidade do direito. Argumentando que o direito
somente pode oferecer um nvel bastante limitado de segurana,
certeza e previsibilidade, e que grande parte dessa incerteza do
direito teria imenso valor social3, Frank sustenta que a incansvel
busca por maior previsibilidade e estabilidade no direito no se
O constante aparecimento de problemas sem precedentes requer um sistema jurdico capaz de fluidez e flexibilidade. Nossa sociedade estaria presa em
uma camisa de fora se no fosse pelos tribunais, com a assistncia hbil dos
advogados, constantemente reparando a lei e adaptando-a de acordo com as
realidades das condies sociais, industriais e polticas em constante modificao (Frank, 2009 [1930], p. 6-7).
3
176
177
jurdico da fiscalizao de estacionamento no poderia ser determinado pela simples meno aos materiais jurdicos existentes.
Apenas se tais materiais fizessem diferena no resultado que
deveriam ser levados a srio. E assim, sugere Schauer, Underhill
Moore reconheceu que essa no apenas era uma questo emprica, mas que tambm havia alguma evidncia dando suporte
viso de que os materiais jurdicos desempenhavam papel bem
menor do que se supunha.
Apesar dessas consideraes, o compromisso firmado pela
maioria dos realistas com a cincia e com o mtodo cientfico
no foi alm da retrica e da metfora (Leiter, 2005, p. 51). Alguns realistas chegaram a acreditar que a cuidadosa percepo de
juristas experientes seria suficiente para identificar os verdadeiros
determinantes nas decises judiciais (Schauer, 2009, p. 141), o
que algo inteiramente avesso ao mtodo cientfico5. A precariedade dos mtodos da pesquisa da poca tambm era um entrave
que dificultava a busca por resultados significativos. Com o surgimento do positivismo jurdico concebido por Herbert L. A.
Hart, o movimento realista perdeu a proeminncia que alcanou
na primeira metade do sculo XX.
O cenrio da atualidade bastante diferente. As cincias
cognitivas se consolidaram como importante domnio de investigao multidisciplinar voltado descoberta das capacidades representacionais e computacionais da mente humana e sua realizao estrutural e funcional na mente. As questes do afeto e das
emoes tambm so investigadas no domnio da neurocincia,
da psicologia e da psicologia moral. As hipteses formuladas na
tentativa de explicar os problemas investigados so validadas por
pesquisas continuadas e replicadas em diferentes culturas; alm
disso, as tecnologias empregadas para auxiliar nas pesquisas so
Como esclarecem Furgeson, Babcock e Shane, a leitura e anlise do textos
das sentenas e dos votos proferidos por juzes uma fonte limitada de informaes acerca do que efetivamente causou a deciso (Furgeson, Babcock e
Shane, 2008).
5
178
179
,GHQWLFDQGRRVFDVRVGLItFHLVGRGLUHLWR
180
181
182
acredita que vencer e a outra acredita que perder. Em tais condies, aquele que acredita em sua derrota buscar um acordo ou de
outra maneira tentar evitar o litgio judicial para no incorrer em
custos desnecessrios. Nesse contexto, os casos que efetivamente
chegam aos tribunais seriam representativos de uma pequena parcela de casos difceis nos quais cada uma das partes acredita que
o litgio vale a pena porque supostamente amparadas pelo direito.
Tratar-se-ia de uma representao desproporcional da rica e vasta
experincia do direito fora dos tribunais. De acordo com Frederick Schauer (2012, pp. 11-17), qualquer tentativa de redesenhar
o realismo jurdico em termos conciliatrios com o positivismo
hartiano pode ser chamada de realismo domesticado.
Feitas essas consideraes tericas e reconhecendo que a definio da noo de casos difceis complexa, uma forma intuitiva de examinar o assunto realizar uma contraposio entre
a noo de casos fceis e a noo de casos difceis. Nos casos
fceis, o juiz encontra no universo de materiais jurdicos uma
regra jurdica clara que entra no processo causal de tomada de
deciso. Esse processo de tomada de deciso pode ser representado por um silogismo prtico no qual os juzes, a partir dos
fatos do caso concreto, identificariam no ordenamento jurdico
uma regra composta por um pressuposto ftico e uma consequncia jurdica. Essa consequncia jurdica seria acionada quando
o pressuposto ftico descrito na regra (a premissa maior) encontrasse correspondncia nos fatos do caso (a premissa menor).
Algumas dessas caractersticas no estariam presentes nos
casos difceis (Struchiner, 2011, pp. 131-132). Pense nas situaes em que a regra no for clara (o problema da vagueza atual e
potencial), em que no houver regra (anomia), ou em que houver
mais de uma regra aplicvel ao caso (ensejando o conflito entre cnones interpretativos). Nenhum desses possveis cenrios
se enquadra na ideia de caso fcil porque no existe uma regra
clara e pertinente ao caso concreto disposio do juiz. Quando
as regras, tomadas abstratamente ou no momento de aplicao,
183
Recapitulando, o movimento do realismo jurdico norteamericano deixou como legado a tentativa de investigao de
como os juzes tomam, de fato, decises judiciais. Abordamos
as crticas ao movimento realista e acompanhamos a opinio de
Frederick Schauer no sentido de decompormos a tese central do
realismo jurdico a uma hiptese de duas partes, que, por razes
tericas e conceituais, circunscrevemos aos chamados casos difceis do direito. Em seguida, refinamos ainda mais nosso escopo
de investigao ao trabalharmos com a ideia de casos difceis
moralmente carregados6. At aqui expusemos o pano de fundo
Conforme foi visto, adotamos aqui uma viso moderada, compatvel com
o realismo jurdico domesticado. Nosso argumento fica restringido aos casos difceis moralmente carregados. Acreditamos, assim como Hart, que nem
todos os casos so difceis (Struchiner, 2011). Entretanto, alguns poderiam
avanar um argumento mais radical, segundo o qual todo caso atualmente
ou potencialmente moralmente carregado. Defensores da constitucionalizao do direito sustentam que todas as decises jurdicas devem passar por um
filtro constitucional e entendem que este formado pelos princpios fundamentais, como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana. A existncia
de uma constituio que incorpora princpios moralmente carregados e, em
funo disso, altamente vagos e contestados, acrescida de uma atitude generalizada no sentido de recorrer sempre a esses princpios para resolver casos
jurdicos, pode conduzir a essa leitura mais radicalizada onde todo caso passa
a ser potencialmente um caso difcil. Para aqueles que defendem essa posio,
nossos argumentos so ainda mais relevantes. Na medida em que todo caso
potencialmente um caso difcil do ponto de vista moral, uma teoria sobre
6
184
185
186
187
188
189
O fluxograma na figura 1 representa o modelo de julgamento moral e seus elos. Os dois primeiros elos so pessoais, individuais. O fluxograma se inicia com a ocorrncia de uma situao provocadora que engatilha o elo do julgamento intuitivo.
De acordo com Haidt e Bjorklund8, intuio moral o sbito
aparecimento na conscincia, ou na margem da conscincia, de
Haidt e Bjorklund modificaram a definio de intuio moral a partir de
crtica e sugesto formuladas por Walter Sinnott-Armstrong. Ver Haidt e
Bjorklund, 2008, pp. 188 e 217.
8
190
um sentimento avaliativo (gosto-desgosto; bom-mau) sobre o carter ou aes de uma pessoa, sem qualquer conscincia de se ter
passado pelos passos da busca e balanceamento de evidncias, ou
pela inferncia controlada de uma concluso (Haidt e Bjorklund,
2008, p. 188). Trata-se de atividade desempenhada pelo sistema
1: rpida, automtica e inconsciente.
O primeiro elo conecta os flashes de intuio com os julgamentos morais conscientes. De acordo com Haidt e Bjorklund
(2008, p. 188), julgamento moral a experincia consciente de
uma condenao ou condecorao incluindo uma crena na correo ou incorreo da conduta. Por exemplo, o momento em
que um juiz afirma Isto errado! ou Isto correto!, aps se
deparar com o pedido de autorizao para a realizao de antecipao teraputica de feto anenceflico; ou em que afirma Isto
obsceno! ou No h nada de errado nisto!, aps analisar o
pedido de liberdade formulado por renomado diretor teatral que
arriara as calas em protesto contra a plateia insatisfeita com a
pea. Esse tipo de experincia na conscincia de uma condenao ou condecorao, incluindo a crena em sua correo, o
resultado da progresso entre intuio e julgamento moral. Essa
progresso no inevitvel, pois possvel que a pessoa resista ou
bloqueie certas intuies com base em valores que adote (Haidt
e Bjorklund, 2008, p. 188).
A percepo de que grande parte da prtica da moralidade
conduzida pelo sistema 1 comeou a ser desenvolvida no incio
dos anos 1990. Em 1993 Jonathan Haidt conduziu uma pesquisa
em parceria com pesquisadores brasileiros para analisar a reao
de brasileiros e americanos a estrias contendo tabus inofensivos, ou seja, que no envolviam danos aos personagens (Haidt
e Bjorklund, 2008, pp. 196-198). As pessoas participaram de
entrevistas em que foram formuladas as perguntas: i) errado
comer um animal de estimao que foi morto em um acidente?
ii) errado limpar uma privada com a bandeira nacional? iii)
errado usar a carcaa de uma galinha morta para se masturbar e
depois cozinha-la para consumo prprio?
191
192
193
rimento interessante consistiu na induo por hipnose do acionamento de um flash de nojo toda vez que fossem afirmadas duas
palavras neutras levar e frequentemente, cada uma delas atribuda a um grupo diferente de pessoas. Uma das estrias apresentadas aos grupos de voluntrios era moralmente neutra e no
continha qualquer tipo de ofensa a terceiros. Como no havia
qualquer violao ou ofensa envolvida na estria, os pesquisadores esperavam que as pessoas fossem capazes de superar seus sentimentos de nojo. Veja-se a vinheta apresentada aos voluntrios:
,
194
Curiosamente, um tero de todos os voluntrios que se depararam com o gatilho (levar ou frequentemente) fizeram julgamentos mais severos. Muitos dos participantes ainda chegaram
a forjar razes de terem feito o julgamento moral. Um deles afirmou it just seems like hes up to something (simplesmente parece
que ele est aprontando alguma coisa). Outro escreveu que Dan
parecia ser um popularity seeking snob, algo como um esnobe
que almeja popularidade (Haidt e Bjorklund, 2008, p. 199). Para
Haidt e seus colaboradores, esses casos consistem em exemplos
claros de como a razo escrava da paixo, tal como sugeriu David Hume. Mais importante, essa pesquisa revela que a previso
feita sobre o funcionamento do primeiro elo do modelo (o elo
do julgamento intuitivo) parece acertada: se fatores irrelevantes
entram no processo causal de tomada de deciso moral, porque
a razo no est desempenhando o papel que dela comumente
se espera; e isso porque na maioria das vezes no a razo que
comanda esse processo.
195
196
197
198
a plateia insatisfeita com a pea. Em assim agindo, esse juiz potencialmente acionaria novas intuies (novos sentimentos avaliativos) ou modificaria sua prprias intuies a respeito do caso.
Todavia, nem mesmo esse mecanismo pode ser considerado uma
atividade reflexiva pura, sem qualquer componente intuitivo em
si mesmo. Embasando-se no trabalho do neurocientista Antonio
Damasio (Damasio, 2006), que identificou que uma importante
parte do pensamento racional e do processo de tomada de deciso depende das emoes e dos sentimentos, Haidt e Bjorklund
sustentam que a adoo da perspectiva do outro um mecanismo de reflexo em contexto privado que no prescinde de componentes intuitivos e afetivos para canalizar essa reflexo.
5. Implicaes do modelo scio-intuicionista
199
200
No pode ser descartada a possibilidade de o juiz conscientemente identificar o caso difcil moralmente carregado e se engajar na busca por uma soluo a partir da superao deliberada de
suas prprias intuies ou pelo acionamento de novas intuies
ou pela modificao das j existentes. Esse parece ser um cenrio
propcio ocorrncia de uma efetiva ponderao de interesses na
forma como sugerida pela academia brasileira (Barcellos, 2005).
No entanto, descobrir se eles realmente se engajam nesse tipo
de deliberao descrita nos elos 5 e 6 uma questo emprica.
Acreditamos que diversas razes, como, por exemplo, o elevado
volume de trabalho a que os juzes esto submetidos, dificultam
o acionamento da deliberao moral descrita nos elos 5 e 6. Talvez seja mais provvel que essas estratgias sejam adotadas pelos
juzes em certos casos, deixando em aberto uma srie de outros
casos que so decididos por processos automticos.
Uma vez tomada a deciso, o juiz sabe que no pode justific-la para seu pares ou para a comunidade afirmando que um flash
intuitivo e inconsciente o levou a tomar a deciso a favor ou contra
s partes. A Constituio brasileira exige que o juiz apresente fundamentao construda a partir de materiais jurdicos existentes
(art. 93, inciso IX). Portanto, a partir do momento em que o juiz
ganha conscincia da deciso moral e cr na sua correo, ele se v
diante da necessidade de justific-la. Mas isso pode pression-lo
a buscar no ordenamento jurdico o primeiro farrapo de norma
que embase obliquamente a deciso tomada, o que leva seguinte questo: que tipo de raciocnio desenvolvido pelo juiz? Seria
do tipo desenvolvido por um cientista na busca da verdade ou se
aproximaria do tipo de raciocnio desenvolvido por um advogado
que procura razes para defender o ponto de vista de seu cliente?
Aqui h questes bastante delicadas que merecem melhor anlise.
O segundo elo do modelo scio-intuicionista sugere que os
realistas jurdicos tambm neste ponto estavam certos: os materiais jurdicos aparecem nas sentenas como parte de racionalizaes post hoc de decises tomadas com base em outros elementos.
201
O vis confirmatrio se manifesta por meio de certos mecanismos. Ziva Kunda (1990, p. 493) faz referncia busca enviesada de memria (biased searching of memory): a motivao afeta o
raciocnio, mas o faz atravs de estratgias cognitivas para acessar,
construir e avaliar crenas. A motivao funcionaria como um
gatilho, um deflagrador do funcionamento dos processos cognitivos que levam concluso desejada (Kunda, 1990, p. 493). Assim, ao buscar razes para justificar a concluso de que o aborto
de fetos anenceflicos condenvel, o juiz acessaria apenas um
conjunto de crenas e regras favorveis concluso j alcanada
intuitivamente. Ao elaborar a ideia, Ziva Kunda afirmou:
pessoa acessa somente um subconjunto enviesado das
<
202
h
E
Outro mecanismo do vis confirmatrio o tratamento preferencial de evidncias que do suporte s crenas existentes (Nickerson, 1998, p. 178). As pessoas tm a tendncia de dar mais
peso s informaes favorveis do que quelas desfavorveis s
suas crenas e opinies. Isso visto na tendncia das pessoas de
lembrar ou ser capaz de produzir razes favorveis ao seu lado e
de no lembrar ou ser incapaz de produzir razes desfavorveis
em torno de uma questo controvertida. Esse fenmeno j foi
chamado de my-side bias.
Esses fenmenos se ligam estratgia de teste positivo: as
pessoas tendem a buscar exemplos ou dados que confirmem a
hiptese em considerao. Muitas pessoas no entendem o conceito de falseamento. E o problema que esse tipo de estratgia
de teste positivo diminui as chances de se descobrir que uma
hiptese incorreta , de fato, incorreta. Ziva Kunda esclarece que
esse tipo de mecanismo foi identificado na soluo de problemas
de lgica, na tentativa de descobrir regras governando a categorizao de objetos, na avaliao de correlaes, e, mais importante,
na avaliao de pessoas (Kunda, 1990, p. 494). Assim, se um juiz
intuitivamente considera que o aborto de fetos anenceflicos
moralmente condenvel, buscar exemplos ou dados que confirmem a hiptese em considerao: vasculhar o repertrio de
materiais jurdicos, discusses filosficas e evidncias cientficas
que se alinhem a essa viso; e deixar de faz-lo em relao ao repertrio de materiais jurdicos, discusses filosficas e evidncias
cientficas que no se alinhem a essa viso.
Alm disso, as ideias de primacy effect e belief persistance esto
bem documentadas na psicologia. Nickerson explica que quando
uma pessoa deve extrair uma concluso a partir de informao
adquirida e integrada no tempo, h maior chance de a informao adquirida anteriormente ter peso maior do que aquela adquirida posteriormente (Nickerson, 1998, p. 187). As pessoas antes
formam uma opinio; as informaes adquiridas em seguida so
avaliadas de maneira enviesada. Esse o resultado do primacy
203
204
obliquamente a deciso tomada, contentando-se com a persuaso retrica tipicamente identificada pelo terceiro elo. Nesses
casos, os realistas diriam que o juiz tomaria a deciso baseada em
critrios extrajurdicos e, em seguida, a remeteria a uma norma
suficientemente vaga prevista no ordenamento jurdico. Agora
est bastante claro quais so os mecanismos psicolgicos que
operam por trs do que visto no produto final.
Ao enfrentar um caso difcil moralmente carregado, a maioria dos juzes tomaria uma deciso automtica causada por uma
intuio moral; em seguida, seja por conta de uma falha cognitiva, seja por motivao, o juiz daria incio a uma busca enviesada
por algum tipo de material jurdico existente capaz de embasar
com um mnimo de plausibilidade a deciso tomada. Embora no
contexto da filosofia moral o exame e discusso dos dilemas revelem infindveis polmicas, o juiz tenderia a examinar o problema
partindo da premissa de que sua soluo est correta, reforando essa crena assim que encontrasse algum material jurdico.
Nesse momento, a busca seria encerrada porque a deciso faria
sentido. A deciso tomada de maneira automtica estaria enfim
fundamentada.
Essas afirmaes esto amparadas em amplo conjunto de
evidncias que convergem no sentido de que fatores irrelevantes
entram no processo causal e interferem no julgamento moral.
Alguns experimentos so bastante significativos. Por meio da
manipulao de elementos estranhos, os pesquisadores conseguiram constatar que julgamentos morais so influenciados por
fatores como a presena de um odor (Schnall, Haidt, Clore e
Jordan, 2008), a percepo de um gosto/sabor (Eskine, Kacinik e Prinz, 2011), a presena ou ausncia de contato fsico com
uma suposta vtima (Cushman, Young e Greene, 2010), a ordem
de apresentao dos dilemas morais (Schwitzgebel e Cushman,
2012) e at mesmo pelas palavras empregadas na descrio desses
dilemas (Sinnott-Armstrong, 2008).
A pesquisa conduzida por Eric Schwitzgebel e Fiery Cushman (2012) emblemtica por conta da categoria de pessoas que
205
foram convidadas a participar. Os autores conduziram experimento em que submeteram filsofos profissionais, acadmicos
(que no so filsofos), e profissionais de fora da academia a testes
para avaliar em que medida esto sujeitos aos efeitos de ordem.
Por efeitos de ordem se entendem as variaes em julgamentos
morais causadas em decorrncia da manipulao de uma simples
varivel: a ordem de apresentao de mais de um dilema moral a
ser julgado pelo participante do experimento.
Ordinariamente se poderia supor que filsofos formariam
um grupo especial de pessoas altamente qualificadas imunes s
manipulaes de elementos moralmente irrelevantes nos dilemas morais que examinam. Filsofos so conhecidos pela forma cuidadosa com que lidam com questes, pela preocupao
com a validade das inferncias lgicas, com a higidez e clareza
argumentativa. Dado o seu tipo de treinamento, filsofos estariam protegidos de vieses inconscientes e indesejados no seu
campo de expertise. Como os autores apontam, alguns filsofos
se descrevem como experts em raciocnio moral (Schwitzgebel e
Cushman, 2012, p. 136). No entanto, Schwitzgebel e Cuhsman
concluram que filsofos altamente qualificados tambm esto
sujeitos aos efeitos de ordem da apresentao de dilemas morais e
no endosso de princpios morais. Na anlise dos dados, Schwitzgebel e Cuhsman afirmaram:
E
aumentar a estabilidade dos julgamentos morais contra
^
206
207
208
6. Concluses
O tema introduzido neste artigo descortina algumas questes interessantes, mas deixa mais perguntas do que respostas.
Vimos que o movimento realista deixou como legado a tentativa
de investigao de como os juzes tomam, de fato, decises judiciais. Ao decompormos a tese realista em uma hiptese de duas
partes circunscrita aos chamados casos difceis do direito moralmente carregados, tentamos deixar claro que nossa finalidade
era bastante limitada. Esperamos ter ficado claro que a proposta
209
210
211
212
213
214
215
Referncias
BARCELLOS, A. P. 2005. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar.
BARROSO, L. R. 2005. O comeo da nova histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro In. Temas
de Direito Constitucional Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, pp.
3-59.
BLAIR, R. J. R. 2008. The amygdala and ventromedial prefrontal cortex:
functional contributions and dysfunction in psychopathy. Philosophical Transactions of the Royal Society B, 363, pp. 2557-2565
CRAIN, W.C. 1985. Theories of Development. Prentice-Hall. pp. 118136. Disponvel em http://www.esociales.fcs.ucr.ac.cr/biblioteca/
boletin_esoc/alfabet/KXYZ/Kolberg%20desarrollo.pdf - Acesso em
22/01/2013.
CUSHMAN, F. YOUNG, L. e GREENE, J. D. 2010. Multi-system moral psychology In. DORIS, J. M. et al. (Eds.) The Moral Psychology
Handbook. Oxford: Oxford University Press.
DAMASIO, A. 2005. The neurobiological grounding of human values In.
CHANGEUX, J.-P.; DAMASIO, A. R.; SINGER, W.; e CHRISTEN, Y (Eds.) Neurobiology of human values. Berlin: Springer.
DANZIGER, S. LEVAV, J. e AVNAIM-PESSO, L. 2011. Extraneous factors in judicial decisions. PNAS April 26, 2011 vol. 108 no. 17, pp.
6889-6892.
DWORKIN, R. 2006. Justice in robes. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University.
ESKINE, K. J.. KACINIK, N. A. e PRINZ, J. J. 2011. A Bad Taste in the
Mouth: Gustatory Disgust Influences Moral Judgment. Psychological
Science February 2011, doi:10.1177/0956797611398497
EVANS, J. St. B.T. 2003. In two minds: dual-process accounts of reasoning. TRENDS in Cognitive Sciences, Vol.7, No.10, October 2003.
FRANK, J. 2009 [1930]. Law and the modern. New Brunswick: Transaction
Publishers.
FURGESON, J. R., BABCOCK, L., e SHANE, P. M. 2008. Do a laws
policy implications affect beliefs about its constitutionality? An experimental test. Law and Human Behavior, 32, pp. 219-227.
216
GREENE J. D. e HAIDT, J. 2003. How (and where) does moral judgment work? TRENDS in Cognitive Sciences, Vol.6, No.12, December
2002, pp. 517-523.
HAIDT, J. e BJORKLUND, F. 2008. Social Intuitionists Answer Six
Questions about Moral Psychology In. SINNOTT-ARMSTRONG,
W. (Ed.) Moral psychology. Cambridge: The MIT Press, pp. 181-217.
HAIDT, J. 2001. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist approach to moral judgment. Psychological Review, Vol. 108. No.
4, pp. 814-834.
______. 2012. The righteous mind: why good people are devided by politics and
religion. Pantheom Books: New York.
______. 2013. Moral psychology and the law: how intuitions drive reasoning, judgment and the search for evidence. 64 Alabama Law Review, pp. 867-880.
HART, H. L. A. 2009 [1961]. O conceito de direito. Ps-escrito organizado por
Penlope A. Bulloch e Joseph Raz. So Paulo: WMF Martins Fontes,
traduo de Antnio de Oliveira Sette-Cmara.
HARR, R. 2006. Key thinkers in psychology. London: SAGE Publications Ltd.
HOLMES Jr., O. W.. 2009 [1881]. The common law. Cambridge: John Harvard Library.
______. 2009 [1897]. The path of the law. The Floating Press.
JACOBSEN, K. 2009. Freuds foes: psychoanalysis, science and resistance. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc.
KANT, I. 1998. Groundwork of the metaphysics of morals. Cambridge: Cambridge University Press,KORSGAARD, C. 1998. Introduction In.
GREGOR, M. (Trad. e Ed.) KANT, I. Groundwork of the metaphysics
of morals. Cambridge: Cambridge University Press, pp. VII-XXX.
KOHLBERG, L. 1984. Essays on moral development: Vol. 2. The psychology
of moral development: Moral stages, their nature and validity. San
Francisco: Harper & Row.
KOHLBERG, L; e HERSH, R. H. 1977. Moral Development: A Review of
the Theory. Theory into Practice, Vol. 16, No. 2, Moral Development,
pp. 53-59.
KUDA, Z. 1990. The case for motivated reasoning. Psychological Bulletin,
Vol 108(3), Nov 1990, pp. 480-498.
LAPSLEY, D. 2005. Moral stage theory. In. M. Killen & J. Smetana (Eds.),
Handbook of moral development. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum Associates, pp. 37-66.
217
LEITER, B. 1999. Legal realism. In. PATTERSON, D. (Ed.). A companion to philosophy of law and legal theory, Malden: Blackwell Publishing Ltd.
______. 2005. American Legal realism. In. GOLDING, Martin P. e EDMUNDSON (Eds.) The Blackwell guide to the philosophy of law and
legal theory, William A. Malden: Blackwell Publishing Ltd.
LLEWELLYN, K. 2008 [1960]. The bramble bush: the classic lectures on
the law and law school with a new introduction and notes by Steve
Sheppard. New York: Oxford University Press.
MELLO, M. A. M. F. . 2010. Discurso do Ministro Marco Aurlio por
ocasio da homenagem pelos seus 20 anos de Supremo Tribunal Federal. Consultor Jurdico, 6 jul. 2010, Notcias, A12. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2010-jul-06/idealizo-solucao-justa-depois-vou-ar-normas-marco-aurelio>. Acesso em: 20 nov. 2011.
NICKERSON, R. S. 1998. Confirmation bias: a ubiquitous phenomenon
in many guises. Review of General Psychology, Vol 2(2), Jun 1998, pp.
175-220.
SCHWITZGEBEL, E. e CUSHMAN, F. 2012. Expertise in Moral Reasoning? Order Effects on Moral Judgment in professional Philosophers
and Non-Philosophers. Mind & Language, 27 (2), pp. 135-153.
SCHAUER, F. 2009. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press.
SCHNALL, S., HAIDT, J., CLORE, G., e JORDAN, A. 2008. Disgust as
embodied moral judgment. Personality and Social Psychology Bulletin,
34, pp. 1096-1109.
SHECAIRA, F. e STRUCHINER, N.(2011. Realismo Jurdico In. Travessoni, A. (Org.) Dicionrio de Teoria e Filosofia do Direito, So Paulo: Editora LTr, v. 01, pp. 348-351.
SINNOTT-ARMSTRONG, W. 2008. Framing moral intuitions em
SINNOTT-ARMSTRONG, Walter (ed.) Moral psychology. Cambridge: The MIT Press, pp. 47-76.
STANOVICH, K. E. 2010. Decision Making and Rationality in the Modern
World (Fundamentals in Cognition). New York: Oxford University
Press.
218
219