Está en la página 1de 18

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW

MICHAEL ZAVALETA ÁLVAREZ
Abogado
Universidad San Martin de Porres

PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY
“DERÓGUESE LA NORMA XVI Y RESTITÚYASE EL TEXTO DE
LA NORMA VIII DEL CÓDIGO TRIBUTARIO”

Año 7 / Nº 18 / 2013

C

E

T

___________________________________________________________________________________

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS
Universidad de San Martín de Porres
Facultad de Derecho

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW En este número: DOCTRINA FISCAL Propuesta de Proyecto de Ley “Deróguese la Norma XVI y Restitúyase el Texto de la Norma VIII del Código Tributario” Dr.pe/cet .usmp.edu. Alameda del Corregidor 1865 Urbanización La Ensenada – La Molina www. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW” Año 7 / Número 18 / 2013 ISSN 2073-2902 © Editada por: CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Lima .CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO.derecho.Perú Av. Michael Zavaleta Álvarez “REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO.

... Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla – La Mancha (UCLM)..... ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artículo 107° de la Constitución Política del Perú.usmp.... XXXXXXX “Ley que deroga el texto de la Norma XVI y restituye el texto de la norma VIII del Código Tributario” I.. Profesor de Derecho Tributario USMP y UCLM..... ya que se emiten a título personal. Responsable Académico de la Maestría de Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional en USMP...PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY “DERÓGUESE LA NORMA XVI Y RESTITÚYASE EL TEXTO DE LA NORMA VIII DEL CÓDIGO TRIBUTARIO” MICHAEL ZAVALETA ÁLVAREZ 1 Sumilla: “Ley que deroga el texto de la Norma XVI y restituye el texto de la norma VIII del Código Tributario” PROYECTO DE LEY El Congresista de la República que suscribe.... 1 Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Exposición de Motivos 1.pe ...ISSN 2073-2902.... El procedimiento de control sobre la legislación delegada El artículo 104 de la Constitución Política del Estado establece que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar...pe/cet ..... Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Año 7 / Número 18 / 2013.. Lima Perú. Past President del Comité Tributario de American Chamber of Commerce...... Actual Presidente de la Comisión de Tributaristas de la Asociación de Bancos del Perú.edu. para cualquier comentario pueden escribir a mzavaleta@usmp. mediante decretos legislativos. II.... Las opiniones y comentarios del autor no comprometen ni representan las instituciones que preside o ha presidido...... Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Tributario Europeo por la UCLM.. Miembro del International Fiscal Association y del Instituto de Derecho Tributario.....derecho.. Introducción El presente proyecto tiene por objeto la derogación del texto de la Norma XVI del Código Tributario el cual ha establecido una Norma General Antielusiva que contraviene el principio de seguridad jurídica......... sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos En: Revista Peruana de Derecho Tributario....... www.. presenta la siguiente iniciativa legislativa: PROYECTO DE LEY NRO.. Editada por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Presidente del Centro de Estudios Tributarios de la USMP.edu.

es taxativo cuando dispone que “El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. el Poder Ejecutivo. c. a través del Proyecto de Ley N° 1091-2011-PE. 2. obligatoriamente. b. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso. Bajo el sustento legal y Constitucional de lo indicado anteriormente se ha redactado la presente propuesta legislativa. sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros.”. recomienda su derogación o su modificación para subsanar el exceso o la contravención. No cabe duda que dicho control posterior tiene por objeto verificar si el Poder Ejecutivo ha ejercido la facultad delegada dentro de los límites establecidos por el Congreso.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. el artículo 90° del Reglamento del Congreso de la República dispone que este poder del Estado ejerce control sobre los decretos legislativos que expida el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el artículo 104° de la Constitución de acuerdo con las siguientes reglas: a. Sin perjuicio de lo indicado. cuya exposición de motivos. en un plazo no mayor de 10 días. El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW en la ley autoritativa. Justificación y sustento del otorgamiento de facultades para la realización de una reforma tributaria De conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política del Estado. para su estudio. detallamos. es importante señalar que en aplicación del artículo 107° de la Constitución Política del Estado. La Comisión informante presenta dictamen. que el Congreso de la República tiene facultades especiales para la revisión de la legislación emitida por el Poder Ejecutivo como consecuencia del ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la República. a continuación. (el resaltado es nuestro) Queda claro. dentro de los tres días posteriores a su publicación.” En dicho contexto. entonces. Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente. el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa. solicitó al Congreso de la República la facultad de legislar en materia tributaria y aduanera. los Congresistas de la República tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. . Asimismo.

por mayoría. con criterio de razonabilidad. elevando los niveles de recaudación. permitirán una adecuada armonización de las normas tributarias y un mejor balance entre las facultades de la Administración Tributaria y los derechos de los contribuyentes otorgando celeridad y predictibilidad a la atención de los procedimientos tributarios. Asimismo. 3. señala. referente a las modificaciones al Código Tributario. De acuerdo con el artículo 2° literal b) del proyecto legislativo. el citado proyecto de ley. el Poder Ejecutivo estaría facultado para “Introducir modificaciones que permitan combatir un mayor número de conductas elusivas y complementar las reglas de responsabilidad tributaria. siempre bajo el marco de la razonabilidad de las medidas legislativas y la preservación de la seguridad jurídica. logrando un mayor cumplimiento de las obligaciones tributarias. manteniendo un equilibrio en la relación de los contribuyentes con la Administración”. Igualmente. y medidas orientadas a desincentivar su utilización. Las medidas propuestas permitirán a la Administración Tributaria mejorar la fiscalización en la lucha contra la evasión (alrededor de 35% en el IGV y cerca de 50% en el Impuesto a la Renta) y lo ilícitos tributarios. se señala expresamente que dicha norma debe observar “los principios de equidad. a través de herramientas que permitan a la Administración Tributaria combatir un mayor número de prácticas de evasión y elusión. es necesario modificar la normativa tributaria vigente a fin de contar con las herramientas legales que permitan al Sistema Tributario Nacional contar con una mayor eficiencia y eficacia. “se requiere combatir a un mayor número de conductas elusivas con criterio de razonabilidad” (el resaltado es nuestro) . eficiencia y simplicidad. preservando la seguridad jurídica.Con fecha 30 de mayo de 2013. las que serán complementadas con mejoras en los procedimientos de recuperación de la deuda tributaria. lo cual permitirá incrementar los ingresos fiscales permanentes. con referencia al otorgamiento de facultades para las modificaciones al Código Tributario. fue aprobado por el Congreso de la República.” (el resaltado es nuestro) Los objetivos del Proyecto legislativo no tienen punto a rebatir dado que todo Sistema Tributario debe contener normas que combatan o desalienten la evasión y elusión tributarias.” (el resaltado es nuestro) De acuerdo con la exposición de motivos del citado Proyecto (página 6): “Teniendo en cuenta que la meta de presión tributaria para el 2016 asciende al 18%. buscarán hacer más eficiente al Sistema Tributario. facilitando el cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras. En tal sentido. y otorgando seguridad jurídica al Sistema Tributario. Sustento del otorgamiento de facultades para la modificación del Código Tributario En el desarrollo de la exposición de motivos.

cualquier modificación que se realizare al Código Tributario. 4. que las facultades delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo tenían un marco claro y taxativo no sólo en el texto de la norma delegatoria. convirtiendo así en inconstitucional su creación legislativa. concepto muy vinculado a la predictibilidad de las normas. la Norma XVI.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. y el “criterio de razonabilidad”. Cabe advertir. el Congreso otorgó facultades legislativas al Poder Ejecutivo con la finalidad de: “1. concepto vinculado a la interdicción de la arbitrariedad. La Seguridad Jurídica y el Criterio de razonabilidad como sustento y fin de la delegación de facultades De la revisión del texto del artículo 2° inciso b) de la Ley N° 29884. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Queda claro. preservando la seguridad jurídica” Del texto de la ley que otorga facultades legislativas al Poder Ejecutivo puede observarse con claridad que las normas que se dictaren con la finalidad de combatir las prácticas elusivas debían respetar la “seguridad jurídica”. Sin embargo. siguiendo el espíritu de la norma y el análisis lógico jurídico de la misma. por tanto. Delegación de facultades y seguridad jurídica a. en el ejercicio de la delegación de facultades. por violentar la seguridad jurídica). Modificar el Código Tributario a fin de perfeccionar el marco normativo vigente que permita mejorar la competitividad del país y elevar los niveles de recaudación.1 Seguridad jurídica . no solo reconocido implícitamente en la Constitución sino también en la jurisprudencia de su supremo intérprete. el legislador se ha apartado de dichos parámetros al momento de legislar la materia encargada. en relación con las siguientes materias: (…) b. que el hecho que las normas dictadas por el Ejecutivo excediendo la delegación otorgada (en este caso. será claramente inconstitucional. entonces. en concreto. Modificaciones que permitan combatir un mayor número de conductas elusivas y complementar las reglas de responsabilidad tributaria. a. que trasgreda la seguridad jurídica estará al margen de la Ley y. sino también por el hecho contravenir un principio General del Derecho. no sólo serán inconstitucionales por el simple hecho del exceso. con criterio de razonabilidad. En tal sentido. por los argumentos que se desarrollan en adelante. sino también en su exposición de motivos: i) la preservación de la seguridad jurídica y ii) la aplicación del criterio de razonabilidad de las medidas que se dicten contra las actividades elusivas.

desde luego. la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991. sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas. Esta última y la seguridad son valores que se . El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos.Respecto a la seguridad jurídica el Tribunal Constitucional del Perú.ha de considerarse ineludiblemente en función de la legalidad y la justicia. FJ 5). inciso 24. ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe"). sea para garantizar la permanencia del statu quo. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución. incluyendo. como infracción punible. en su doble manifestación –certidumbre del Derecho y eliminación de la arbitrariedad. como las contenidas en los artículos 2º. como se ha dicho. Sainz de Bujanda se pronunciaba en un brillante estudio sobre esta cuestión en los siguiente términos: “La seguridad jurídica. en su caso. inciso 24. la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento. ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. si tal fue el sentido de la previsión legal. Así pues. ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción. porque así el Derecho lo tenía preestablecido. y otras de alcances más específicos. o. a la Norma Fundamental que lo preside. mediante la "predecible" reacción. de manera expresa e inequívoca. sobre la seguridad jurídica el profesor español Eusebio González ha señalado que: “Hace aproximadamente un cuarto de siglo. cualquiera que sea su denominación"). en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos. La predecibilidad de las conductas (en especial. es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales. las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho.” FJ N°s 3 y 4 (el resaltado es nuestro). parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español. algunas de orden general. ni por comisiones especiales creadas al efecto. Por su parte. inciso 3. para dar lugar a las debidas modificaciones. ni sancionado con pena no prevista en la ley") y 139º. como la contenida en el artículo 2º. en la STC N° 00016-2002-AI ha señalado que: “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. parágrafo d) ("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley.

Lima. prioritariamente en la idea de previsibilidad. (…) interdicción de la arbitrariedad” 3 Además de los citados. N° 29. 4 DEL BUSTOS. la excesiva frondosidad y el cambio frecuente de las normas”4 (el resaltado es nuestro). para este objetivo “es necesario que se manifieste. (…) certeza y. también la “previsibilidad”. Lima. encontramos claros conceptos de este principio en la doctrina del profesor español César García Novoa. necesitan la legalidad para articularse de modo eficaz”2 Asimismo. la misma debe resumirse. 1994. 3 MEDRANO Cornejo. citando al profesor argentino. el referido profesor. a su vez. ha señalado que “el contenido del principio seguridad jurídica esta dado por tres aspectos (…) confiabilidad. N° 26. y las sentencias Road Air BV de 22 de abril de 1997 (As. 51. del que es manifestación clara la sentencia Gebroeders. ha señalado que “la seguridad jurídica es una de las propiedades del derecho que hace posible el cumplimiento del fin social”. pues sola la seguridad de un ordenamiento de consecuencias previsibles garantiza el contraste constitucional de las normas tributarias y la interdicción de la arbitrariedad de los aplicadores del Derecho. y por eso. Asimismo. 75. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW fundamentan mutuamente y que. finalmente señalar que. La importancia de este principio puede además comprobarse si nos fijamos en que la más reciente jurisprudencia del TUE [Tribunal de la Unión Europea]. Junio. Eusebio. Justo del Busto Vargas. En: Revista del Instituto de Derecho Tributario. Jorge. 2 GONZALEZ.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. . entendida así la seguridad jurídica en materia tributaria. C296/95). 1994. debe considerarse un principio propio del derecho tributario. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. quien señala que: “Conviene. El Principio de Seguridad Jurídica en la Creación y Aplicación del Tributo. (…) La idea de “previsibilidad” es un elemento fundamental del Sistema tributario. C-310/95) y EMU Tabanc de d2 de abril de 1998 (As. el profesor peruano Humberto Medrano Cornejo ha sostenido que “la seguridad jurídica puede identificarse con certeza y esta se obtiene de la aplicación de ciertos principios jurídicos”. contra la cual conspiran la falta de claridad. Humberto. En: Revista del Instituto de Derecho Tributario N° 26. 1994. Asimismo. P. esto es. El Principio de Seguridad Jurídica en la Creación y Aplicación del Tributo. principal consecuencia de la Constitucionalización del tributo.” Por su parte. que sea positivo. está empezando a acuñar un auténtico “Principio Comunitario de seguridad Jurídica” en el ámbito tributario. C143-/93). 6. El Principio de Seguridad Jurídica. P. del 13 de febrero de 1996 (As. lo que confiere a su conocimiento la indispensable certeza. Lima. P. Héctor Villegas.

a.3 Análisis de la Norma XVI desde la perspectiva de la Seguridad Jurídica El texto de la Norma XVI señala lo siguiente: “Norma XVI: Calificación. queda claro que las normas que no permiten o afectan la predictibilidad del ejercicio del Poder estatal (como el poder tributario. En otras palabras. la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor. Esto es así. vulneran el principio de seguridad jurídica las normas que no son claras o muestran ambigüedad. pues la falta de predictibilidad. elusión de normas tributarias y simulación Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible. la SUNAT tomará en cuenta los actos. lo cual permite la interdicción de la arbitrariedad. tomando como premisa el razonamiento del Tribunal Constitucional español citado por nuestro Tribunal Constitucional expuesto en el punto anterior. en este caso. pérdidas tributarias o créditos por . pérdidas tributarias. créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria. Asimismo. podemos señalar que se transgrede la seguridad jurídica cuando una norma no satisface “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (STCE 36/1991. situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen. En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias. sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieren sido devueltos indebidamente. persigan o establezcan los deudores tributarios.De la revisión de la doctrina y jurisprudencia podemos concluir que la Seguridad Jurídica exige i) la claridad de las normas y ii) la previsibilidad de las conductas del funcionario del Estado en el marco de la Ley. Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria o se obtengan saldos o créditos a favor. a.2 Transgresión de la seguridad jurídica De los precedentes antes anotados. FJ 5). permite la arbitrariedad. por parte de la Administración Tributaria. situación que el principio de seguridad jurídica no admite. que es ejercido desde el legislador hasta el funcionario de la Administración que aplica la norma tributaria) trasgreden el principio de seguridad jurídica. pues permiten una interpretación y aplicación arbitrarias para su ejecución por parte del aplicador del Derecho.

incluso. restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pago indebidos o en exceso. b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos. el texto de la Norma XVI no establece con precisión qué debe entenderse por “acto artificioso o impropio”. En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma. Para tal efecto. que la Facultad otorgada al fisco incluye. Dicho concepto tampoco es completado ni desarrollado por alguna norma jurídica vigente en el Perú. dada la arbitrariedad con que podría actuar el fisco. por la falta de claridad de la norma. Lo señalado se sustenta en lo siguiente: - - En cuanto a la primera circunstancia exigida para el ejercicio de la facultad otorgada al fisco. el texto sugiere. sustentadas por la SUNAT: a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido. a libre albedrío. aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios. Es más. distintos del ahorro o ventaja tributarios. según sea el caso. dicho límite sería fácilmente superado. no es clara al momento de determinar las circunstancias en las que contará con dicha facultad o en las que podrá ejercerla. que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios. el reintegro tributario. determinar si determinado acto realizado por el .CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. La SUNAT. sin embargo. cuando considere que el contribuyente ha utilizado determinada figura jurídica en al realización de sus operaciones con el único objetivo de obtener una ventaja fiscal. atendiendo a los actos efectivamente realizados.” El texto citado de la Norma XVI establece facultades a la Administración para aplicar “la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios”. La redacción de la norma sólo permite determinar con precisión la facultad de la Administración. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias. se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador. devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal. el texto de la Norma XVI establece que recae en el fisco la carga probatoria. sólo presente dos situaciones descritas ininteligiblemente en dos párrafos que no guardan coherencia lógica. ejecutando lo señalado en el primer párrafo. se aplicarán la norma tributaria correspondiente. sin embargo. En la misma circunstancia antes indicada. lo cual constituiría un límite al ejercicio de las facultades de la Administración. recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal.

tiene o no los mismos o similares efectos jurídicos y económicos que otra – que. Este extremo de la Norma XVI permite la arbitrariedad del ejercicio del poder tributario (en cabeza del funcionario de la SUNAT) e imposibilita la predictibilidad de la actuación estatal en el ejercicio de dicho poder. Téngase en cuenta que la seguridad jurídica es un límite al ejercicio arbitrario del poder Estatal. Podrá señalarse luego que el contribuyente que no esté de acuerdo con el razonamiento de la Administración. la Norma XVI no ha establecido qué debe entenderse por “acto impropio” o “acto propio”. califica como impropia. situación que no es admitida por el principio de seguridad jurídica. dejando a libre criterio del fisco la determinación de dichos conceptos necesarios para la aplicación de la norma. Lo conveniente en estos casos . generen igual “efecto económico” u “jurídico” que el “acto propio”. además califica como propia). Al igual que en el caso anterior. pero con menor carga tributaria. pues corresponderá a la Administración la determinación del “efecto jurídico y económico” obtenido por el contribuyente con la realización del “acto impropio” y su comparación con los obtenidos por “un acto propio” (de su libre elección). si se quiere comunes realizadas por empresas a través de los denominados contratos típicos regulados en el Código Civil. pues. situación que trasgrede el principio de seguridad jurídica. pero aceptar dicho argumento sería olvidar que la seguridad jurídica exige también predictibilidad en el ejercicio del poder estatal. más aun la determinación y sustento del efecto económico y jurídico que producen en la empresa. al momento de calificar una operación como ”impropia” o “artificiosa” podrá iniciar un procedimiento administrativo y luego judicial para buscar amparo a sus derechos. ello sería de difícil o imposible determinación en el caso de contratos sofisticados o atípicos cuyo entendimiento requiere de un alto análisis técnico. lo cual permite una interpretación y aplicación arbitraria de la norma por parte de los funcionarios de la Administración. además. Esto deja en una situación de indefensión al contribuyente fiscalizado. Todo ello supone. una situación en la que el funcionario de la Administración (quien ejerce esta facultad otorgada) podría actuar con arbitrariedad (sustentada en sus propios conocimientos y experiencia para determinar si una operación –que. Transferencia de propiedad) y económico (pej. Esto podría ser factible en operaciones cotidianas. la Norma XVI exige que el contribuyente realice un “acto impropio” del cual obtenga el mismo o similar resultado jurídico (pej. la norma establece que los “actos impropios” realizados por el contribuyente que le hubieren generado beneficios tributarios.- contribuyente es “artificioso” o “impropio”. Asimismo. ganancia) que el obtenido por el “acto propio”. lo cual permite un margen de arbitrariedad no permitido por el principio de seguridad jurídica en el contenido desarrollado por el Tribunal Constitucional. En cuanto a la segunda circunstancia. sin embargo.

Otro tema preocupante de la Norma XVI es que permite al funcionario de la Administración determinar cuál es el hecho imponible verdaderamente realizado por el contribuyente (acto propio. se le está otorgando al fisco la posibilidad de desconocer arbitrariamente los efectos jurídicos de los actos celebrados por el contribuyente a fin de gravarlos con tributos. quienes calificación o no el acto celebrado por contribuyente como “impropio”. Es necesario. acaso. pero ello no se ha producido. trasgreden. En otras palabras. la facultad otorgada al fisco de determinar que el acto jurídico realizado por un contribuyente genera efectos tributarios no dispuestos en la norma tributaria aplicable para dicho acto. que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad. Esta facultad otorgada al fisco por el legislador es sin duda violatoria del principio constitucional de “reserva de ley”.” . En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1121 que sustenta la inclusión de la Norma XVI del Código Tributario se ha señalado que el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00482004-PI/TC ha indicado que: “La intervención del Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución. cuya norma antielusión inspiró a nuestro legislador. en España no es el funcionario de la Administración Tributaria quien en forma directa aplica sus facultades de “recalificación”. que ha sido evitado en la “formalidad” (forma) celebrada.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. sustancia). sin duda. que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o. seguramente en la Resolución de Determinación que emita. Delegación de Facultades y criterio de Razonabilidad b. sino que dicha labor corresponde realizarla a una comisión de especialistas. En dicho contexto. el otorgamiento de dichas facultades es claramente inconstitucional. Efectivamente. cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se persiguen. en todo caso. determinar un procedimiento garantista de la correcta aplicación de esta facultad otorgada por la Ley. sino en la interpretación del auditor de la Administración contenida. como ocurre en España.1 El criterio de razonabilidad La ley que facultó al Poder Ejecutivo legislar en materia tributaria exigía que las normas o modificaciones que se dictaren en ejercicio de dichas facultades para combatir las conductas evasivas debieran cumplir con el criterio de razonabilidad. Debe tenerse en cuenta que en un estado de derecho donde impera el principio de seguridad jurídica y reserva de Ley. b. la cual exige que los supuestos gravados deban estar previamente determinados en una norma con rango de ley. en consecuencia. dicho principio. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW - sería.

“una decisión arbitraria. tiránica y carente de toda fuente de legitimidad. sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”. y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. el Tribunal Constitucional. el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico. y no sólo por principios de pura razón). Por lo tanto.° 0090-2004-AA/TC. surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad. Como lo ha sostenido este Colegiado.(el resaltado es nuestro) Sobre la razonabilidad en las actuaciones del Estado. por lo tanto. esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos. conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”. contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran. El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa. las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas. vaga e infundada desde la perspectiva jurídica. En ese orden de ideas. por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y. en la Sentencia recaída en el EXP. b) En un sentido moderno y concreto.Sobre la razonabilidad. es esencialmente antijurídica”. cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. resulta importante mencionar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el expediente N° EXP.º 00535-2009-PA/TC ha señalado que "es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva. la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. N. no pueden ser “arbitrarias”. exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. ha señalado que: “El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica. según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra). Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales. como lo incongruente y . N. De allí que desde el principio del Estado de Derecho. incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”. Por lo mismo. tales decisiones.

bastará que una norma genere o permita la arbitrariedad del Estado en su aplicación. el que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población. En consecuencia. b. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido. concluiremos que el texto de la Norma. como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. en el sentido que este criterio “excluye la arbitrariedad” y se sustentan en la idea de la búsqueda de la solución justa de cada caso. una norma que permite la arbitrariedad no podría cumplir con el criterio de razonabilidad. el que cause un menor impacto ecológico. pero razonar el porqué de su elección es su deber. Al respecto. su inexcusable deber. como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y. Revista N.diciembre de 1993] expone lo siguiente: “La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente. con mayor motivo todavía. el simple silencio al respecto. En tal sentido. octubre .3 Análisis de la Norma XVI desde la perspectiva del Criterio de Razonabilidad Todos los contribuyentes nos encontramos en la obligación jurídica y moral de cumplir con las obligaciones tributarias establecidas en las normas y que es necesario combatir toda conducta elusiva y evasiva de tributos. etc. Optar por uno o por otro es su derecho. Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario”.” (FJ 12) (el resaltado es agregado) Las facultades otorgadas por la Norma XVI no cumplen con los límites establecidos por la Constitución y desarrollados por el Tribunal Constitucional referentes a la “razonabilidad” de la medida adoptada por el legislador.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO.2 Trasgresión del Criterio de Razonabilidad Sobre el criterio de razonabilidad ha señalado el Tribunal Constitucional. Revista española de Derecho Administrativo. . el más corto. b. En tal sentido. disco compacto. el que produzca un trastorno menor de la vida social. Es decir. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante. para que trasgreda el criterio de razonabilidad. Civitas Ediciones. lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad. Madrid.º 080.

5. Sin embargo. estamos de acuerdo que corresponde al Estado crear el marco legal adecuado para desincentivar y sancionar cualquier práctica elusiva o evasiva de tributos válidamente establecidos. dado que la Norma XVI permite la actuación arbitraria del fisco. El Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. . trasgrede el principio de razonabilidad. las medidas que se dicten con el fin indicado no podrían otorgar facultades que permitan real o potencialmente actuar de manera arbitraria a los representantes del estado en contra de los contribuyentes. Las primeras. que genere predictibilidad de la actuación estatal y sustente la seguridad jurídica. como requisito indispensable para la aplicación de las facultades de recalificación. El Estado debe crear mecanismos que permitan combatir la evasión y elusión tributarias sin que se afecten los derechos constitucionales de los contribuyentes ni se afecten los límites establecidos contra la actuación estatal por la Constitución en especial y la legislación en su conjunto en lo general. En tal sentido. Necesidad de una norma antielusiva: Normas generales o especiales Combatir la evasión y elusión tributarias es una tarea que compete a todos: Administración y contribuyentes en general. La doctrina ha establecido diversos mecanismos que permiten a un Estado combatir la evasión y elusión tributarias. es decir. ii) la determinación conceptual clara de las conductas o requisitos que deben cumplirse para el ejercicio de la facultad de recalificación. dicha labor debe realizarse dentro de un marco jurídico claro. las cláusulas generales antielusión. La norma XVI es un claro ejemplo de este tipo de normas. entre otros casos. establece parámetros generales para considerar una conducta como elusiva. Sin embargo. La doctrina y la experiencia internacional han dado muestras claras de cómo es que se pueden establecer nuevos mecanismos legales para combatir la elusión y evasión tributarias: i) la creación de comités u órganos especializados que califiquen la sustancia económica de una operación. sin señalar expresamente o describir una conducta en especial. que respete los derechos fundamentales de los contribuyentes. suponen establecimiento de reglas o normas que son aplicables a un número indeterminado de situaciones elusivas.Asimismo. técnicamente son denominadas: i) Cláusulas Generales Anti elusión y ii) Cláusulas específicas anti-elusión.

para tal efecto este órgano tiene el derecho de solicitar cualquier información que sea necesaria. pues se establecen luego de que el Estado las detecta. Por ello. sin embargo. es decir que sea una transacción lícita. quien se ve desalentado en realizar conductas elusivas a fin de no ser “sancionado” por utilizar dichas prácticas con fines tributarios. puedan tomarse de ejemplo o inspiración al momento de legislar en el Perú. Reduciendo o eliminando la posibilidad de dejar a libre consideración o interpretación del funcionario de la administración la aplicación de dicha cláusula. Dichas conductas son identificadas en el transcurso del tiempo como consecuencia de las fiscalizaciones o verificaciones que realiza el fisco a los contribuyentes. no resultan siempre ser tan eficientes. USD. especialmente en un mundo dinámico como en el que vivimos. básicamente en base a la experiencia. es decir si abusa de ellos. la cual se tomará como medio probatorio y así evaluará si los actos o transacciones o acuerdos de evasión ilícita tiene el propósito de obtener un beneficio fiscal. pero que respete los principios constitucionales de seguridad jurídica y reserva de ley tributaria. suponen la identificación específica o expresa en la Ley de conductas elusivas que se quieren combatir. a menos que demuestre lo contrario. consideramos que en el Perú es necesaria una cláusula general anti-elusiva. Asimismo que el GAAR sólo pueda ser invocado por el comisionado de Impuesto sobre la Renta de la India. ii) en España. Sobre la base de dicho contexto. La revisión de experiencias internacionales a fin de que. d. 0.CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. las cláusulas generales antielusivas generan mayor efecto en el contribuyente. podrían servir experiencias planteadas: i) en la India. dichas cláusulas no siempre son muy eficaces para el fisco. el Tribunal de Justicia Europeo es el que establece criterios para evaluar si una persona está amparada en la legislación comunitaria. Por el contrario. Fijando un marco jurídico claro respecto al contenido y las situaciones en que se aplicaría la cláusula general antielusiva. b. En un sistema tributario óptimo sólo serían aceptables las cláusulas específicas antielusivas. Esto se lograría siguiendo parámetros como: a. En concreto. cuando corresponda. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Las segundas. las cláusulas específicas antielusión. c. cuyo código de Impuesto Directo establece un procedimiento GAAR (General Anti-Abuse Rule) específico para poder considerar si un acto es evasivo o no y requisitos para invocar dicha norma. Además que no se invocará el GAAR si los beneficios tributarios derivados de las transacciones cuestionadas son inferiores a los 30 millones INR (Aprox. Cabe precisar que la India ha establecido estas disposiciones tomando en cuenta la legislación canadiense. Es la que brinda orientaciones más precisas respecto de los criterios para detectar prácticas .55 Millones de dólares americanos). El establecimiento claro de la aplicación en el tiempo de la norma antielusiva. como indicáramos.

Fórmula Legal: Artículo Primero. por el contrario. Artículo Segundo. tienen la oportunidad de aportar pruebas de cualquier justificación comercial que exista para sus operaciones Por todos los argumentos antes señalados es que proponemos la derogación inmediata del texto de la Norma XVI incorporada en el Código Tributario a través del Decreto Legislativo 1121 del 18 de julio de 2012.abusivas. consideramos necesario. Análisis costo-beneficio: La aprobación de la propuesta legislativa no irroga ningún costo o gasto para el Estado. a fin de restituir el texto anterior. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. .Restitúyase el texto de la Norma VIII del Código Tributario modificado por el Decreto Legislativo N°1121. ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.tomará en cuenta los actos. concederse exoneraciones. persigan o establezcan los deudores tributarios. modificar el texto de la Norma VIII. 7. 5. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible. intensificar la cooperación administrativa para detectar o impedir de forma más eficaz las operaciones fiscales que propician abuso. Que sobre el GAAR existe una comisión de comunidades europeas que se encarga de elaborar definiciones conceptos de prácticas abusivas. es decir montajes artificiales.SUNAT. En vía de interpretación no podrá crearse tributos. pretende dar solución a una problemática existente que perjudica a la sociedad. cuyo texto debe ser el siguiente: NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Cuando el sujetos pasivo se encuentre en la situación en que sus transacción pueda ser una práctica abusiva.Derógase la Norma XVI del Código Tributario incorporado a través del Decreto Legislativo N° 1121. Efecto de la Norma sobre la legislación nacional: La aprobación del proyecto de Ley no vulnera ninguna disposición constitucional o legal. Asimismo. 6. establecerse sanciones. la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . a fin de no dejar abierta la posibilidad de proliferación de prácticas elusivas con motivo de la derogatoria de la Norma XVI. situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen.

..................... a los.. . días del mes de.. UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW En Lima.....CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO. del 2013.