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Expediente: Relator : Imputado : Delito : Agraviado : Sumilla : 950-2012-0-1505-JR-PE-01 Guiomar Tello Torres Daniel Esteban Azahuanche Bazalar y Otros Robo Agravado Ervin Gervin Fernández Robles y Otros. Absuelve acusación. SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE LA MERCED - CHANCHAMAYO FELIPE SÁNCHEZ ZAMBRANO, Abogado del Acusado DANIEL ESTEBAN AZAHUANCHE BAZALAR, con domicilio en procesal Av. Carlos Peschiera N° 479 La Merced (Hospedaje Aldos), en el proceso que se sigue por el delito de Robo Agravado; ante usted con el debido respeto me presento y digo: I PETITORIO: OBSERVACION FORMAL Y OBJECION A TIPIFICACION PENAL Y A MEDIOS PROBATORIOS QUE SUSTENTAN LA ACUSACION: Que, habiendo la Resolución N° 27 de fecha 03 de marzo del 2014, que traslada el acusación Fiscal, y el estado procesal el de la absolución de la acusación, y estando dentro de lo establecido por el artículo 229 de Código Procedimientos Penales y Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009 y estando dentro del plazo permitido por la norma jurídico antes aludido, es que cumplo con absolver en los siguientes términos: 1.- Que, en referente a la tipificación penal, el Representante del Ministerio Publico postula el artículo 189, primer párrafo incisos 1), 3) y 4), del segundo párrafo inciso 1) del Código Penal y la figura de coautoría. Nuestra observación es respecto de inciso 1) segundo párrafo del articulo 189 del Código Penal; tal como dispone el artículo 23 del Código Penal, debe estar claramente determinado el grado de participación de cada uno de los coautores del hecho delictuoso, tal como se desprende de las propias declaraciones de los intervinientes en forma uniforme, el acuerdo común era reducir a los agraviados y no golpearla, para cometer el hecho delictuoso, por ello en el presente caso no existiría la coautoría, en el extremo del inciso 1) ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, por el hecho uno de los coautores se excedió en golpear a una de las personas, esto quiere decir exceder del plan original que era solo de reducir para sustraer el dinero, por ello debe tenerse en cuenta para acusar adecuadamente debe ser individualizado cual de los acusados es quien golpeó a la agraviada, esto porque no ha existido ningún decisión común de golpearla, por ello debe ser excluido de la figura de coautoría en ese extremo, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la Doctrina es uniforme al respecto de la figura de exceso, la Corte Suprema señala “fue el encausado EA quien cogió del cuello fuertemente al agraviado LV lo que le produjo la muerte por asfixia, (…) que el ejecutor material fue el procesado WEA el cual cogió del cuello al agraviado causándole la muerte por asfixia, que este hecho no puede imputarse a los procesados PWAR y EAV al no haberse acreditado que su comisión estaba prevista en el plan común delictivo, por lo que es del caso procedente absolverlos de la acusación fiscal en estos extremos”(1). En mismo sentido otra decisión similar “(…) Que, por consiguiente, es claro que el imputado BT y su coimputado TL intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no sólo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que si cabría la imputación íntegra del suceso típico”.(2) _________ (1) Ejecutoria Suprema del 10 de Junio del 2004 (R.N. N° 346-2004. CUZCO). (2) Ejecutoria Suprema del 5 de Abril del 2004 (R.N. N° 3694-2004. UCAYALI). La Doctrina también es uniforme al respecto “permitiría excluir la coautoría cuando hay exceso consciente por parte de alguno de los copartícipes, ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com pues quien va más allá de lo acordado originariamente, se desliga de la dependencia funcional y obra como autor directo”.(3), también otro similar: “En tal sentido, la decisión conjunta funcionaría como un límite, pues no permitiría imputar de forma recíproca los excesos de algunos de los intervinientes, sino sólo al sujeto que se excede de lo acordado respondiendo por tal motivo como autor individual”.(4) Respecto del delito del robo agravado en la discoteca se le acusa a los acusado como delito consumado, tal como se desprende de las propias declaraciones de los acusados en forma uniforme, que el dinero nunca salió del local de la discoteca, esto es, dicho dinero fue introducido al mochila para sustraer, pero en momento de que uno de los agraviados logra escapar del local, los supuestos autores del delito, dejan en el lugar de los hechos la mochila con dinero sustraído, al fugar en forma apresurada, por ello, dicho delito quedaría en grado de tentativa, porque no habido ni siquiera un momento de posibilidad de disponer del dinero robado, porque fue dejado en el lugar de los hechos en el momento de la huida de los acusados, tal como ha determinado la Corte Suprema de la Republica debe existir para su consumación del delito de Robo, la disponibilidad potencial del bien, en el presente caso no ha existido, por ello en la sentencia plenaria del 2005 en su fundamento jurídico 10) ha determinado: (…) “si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa”;(…)(5). Más aun cuando son aprendidos los acusados en el momento de realizar registro personal nunca se halló ningún dinero en su poder. Por dichos considerandos también se debe descartarse del delito consumado sobre el robo de la discoteca. _______ (3) Stratenwerth, Derecho penal, PG I, Hammurabi, p. 400 párr. 85; (4) Pérez Alonso, “La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal”, p. 288 (5) SENTENCIA PLENARIA Nº 1-2005/DJ-301-A. Así misma respecto del inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, cuando se utiliza el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com resistencia de quien se opone al apoderamiento, es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella de los actos propios de violencia o vis in corpore le causa lesiones, resultado que no quiso causar dolosamente, por ello se debe tener en cuenta el ACUERDO PLENARIO N° 32008/CJ-116 a establecido, (…) “el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corporela violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo, (…) “las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° Código Penal”.(6) Por otro lado se les acusa el supuesto robo en grado tentativa de vehículo (motocicleta) a un efectivo de serenazgo, en su huida los acusados se encuentran con un personal de serenazgo, es así en esos instantes para que no lo persiga lo amenazan con el arma de fuego, por ello en el presente caso no existe ninguna intención de robar el vehículo, por ello se debe ser descartado dicho delito lo cual no tiene ningún fundamento factico ni jurídico. Tal como ha determinado la Corte Suprema en basta jurisprudencia, un requisito formal de la acusación es, precisamente, su exhaustividad y concreción debe cumplir con lo dispuesto en los artículos 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225° Código Procedimientos Penales. Si la acusación es vaga e insuficiente produce indefensión. ________ (6) ACUERDO PLENARIO N° 3-2008/CJ-116) OBJECIÓN A MEDIOS PROBATORIOS: La defensa solicita EXCLUSIÓN PROBATORIA de los siguientes medios probatorios: ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com 1.- Acta de Reconocimiento de Personas Presencia Física y en Fotografía Ficha RENIEC, de fecha 18/11/2012, realizado por el señor Ervin Gervin Fernández Robles, que obra en el folio 62. 2.- Acta de Reconocimiento de Personas Presencia Física y en Fotografía Ficha RENIEC, de fecha 19/11/2012, realizado por la señora Obdulia Susana Fernández Robles, que obra en el folio 63. 3.- Acta de Reconocimiento de Personas Presencia Física y en Fotografía Ficha RENIEC, de fecha 19/11/2012, realizada por el señor Carlos Honorato Zarate Reyes, que obra en el folio 64. 4.- Acta de Reconocimiento Físico, de fecha 18/11/2012, realizado por el señor Antonio García Macassi, que en el folio 65. Tal como establece el artículo 146 del Código Procedimientos Penales, que el testigo que participa en esta diligencia de reconocimiento tanto como físico como fotográfico, debe hacer una DESCRIPCIÓN PREVIA sobre el presunto autor o participe del delito, luego se debe demostrar en rueda en reconocimiento en un grupo mínimo de 5 personas o fotografías, para que pueda reconocer, se debe tener en cuenta estas reglas son aplicables tanto reconocimiento físico como fotográfico. En las actas de reconocimiento de Personas Presencia Física y en Fotografía ficha RENIEC, obrantes en el presente expediente judicial no se ha realizado como está establecido en el Código Adjetivo, mas aun las preguntas formuladas por el efectivo policial que realizó esta diligencia, lo hace con preguntas sugeridas, como induciendo al testigo para que sindique a los hoy acusados, dichas omisiones acarrea a la nulidad de dichas actas de diligencia, por ello debe ser excluido del proceso y por ende no deben ser valores dichos medios probatorios. Respecto del no da lugar la acusación al extremo del delito Tenencia Ilegal del Arma de Fuego, la defensa conforme en todos sus extremos. ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com OTROSI DIGO.- Cumplo con señalar domicilio procesal en Av. Carlos Peschiera N° 479 La Merced (Hospedaje Aldos), lugar donde se me deberá de notificarme conforme a la norma procesal penal vigente. POR LO EXPUESTO: Pido Ud., proveer conforme a Ley. Lima, 24 de marzo del 2014. ____________________________________________________________________________ Jr. Moquegua N° 112 Oficina 203 Lima Cercado, Teléfono: RPC: 993976353 /RPM: 971282713 e - mail: traivers_cia@hotmail.com