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Acciones Constitucionales

una aproximacin a la eficacia y


efectividad de los derechos

Acciones Constitucionales
una aproximacin a la eficacia y
efectividad de los derechos

Pablo Andrs Garcs Vsquez


(editor)

Garcs, Pablo Andrs (Editor)


Acciones Constitucionales: una aproximacin a la eficacia
y efectividad de los derechos/ Pablo Andrs Garcs Envigado:
Institucin Universitaria de Envigado, 2014.
ISBN 978-958-58751-2-8
1. Acciones Constitucionales 2. Accin de Inconstitucionalidad 3.
Accin de tutela 4. Acciones populares 5. Acciones colectivas
I. Hoyos, Fernando & Moreno, Vctor. II. Roncancio, Henry &
Roncancio, Andrs Felipe III. Betancur, Guillermo IV. Tejada,
Sorany V. Pelez, Fernando VI. Rodriguez, John Jairo VII. Beltran,
Juan Carlos VIII. Betancourt, Alejandro

Jaime Alberto Molina Franco


Rector
Henry Roncancio Gonzlez
Vicerrector Acadmico
Jimmy Collazos Franco
Jefe de Investigacin
Editor Comit Editorial y de Publicaciones IUE
Ladis Yuceima Frias Cano
Coordinadora Comit Editorial y de Publicaciones IUE
Jos Ignacio Escobar
Edicin y Correccin
Titulo

Acciones Constitucionales: una aproximacin


a la eficacia y efectividad de los derechos
2014 Institucin Universitaria de Envigado
Cra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado Antioquia
ISBN 978-958-58751-2-8
Diseo coleccin y terminado
L. Vieco S.A.S.
pbx: 448 9610 Medelln
comercial@lvieco.com

Agradecimientos
A Dios, fuente superlativa del cosmos.
A nuestros estudiantes, razn de nuestra permanente presteza
exploratoria.
A todos los compaeros de la Facultad de Derecho,
Ciencias Polticas y Jurdicas, quienes con toda acuciosidad,
constancia y fervor se emplearon a fondo con el fin de llevar
a cabo esta empresa de raigambre investigativa.
A cada uno de los profesores que aportaron sus
razonamientos, erudiciones y cientificidad en esta prolija
faena, la cual deriva de su desenvolvimiento investigativo,
recorrido acadmico y prctica profesional; todo ello en
favor de nuestra microsociedad IUE en particular y de la
comunidad en general.

Contenido

Prlogo
Presentacin

15
21

Captulo I. La accin de hbeas corpus


Instrumento protector por antonomasia de las libertades personales
23
Introduccin
1. Antecedentes histricos una mirada arqueolgica a la
institucin del hbeas corpus
24
25
2. El hbeas corpus en el contexto colombiano
27
3. Aproximacin conceptual del hbeas corpus
28
4. El principio pro homine
29
5. Procedencia del hbeas corpus
36
6. Proteccin restrictiva del derecho a la libertad
7. Carcter sumario de la accin constitucional de hbeas corpus 36
37
8. Condiciones para el otorgamiento de la libertad
38
9. Aspectos procesales de la accin
38
9.1 Competencia
39
9.2 Trmino perentorio y determinado para la decisin
40
9.3 Primera instancia
40
9.4 Segunda instancia
41
9.5 Impugnacin del fallo
41
10. Hbeas corpus y cosa juzgada
43
11. El hbeas corpus y los estados de excepcin
12. El Hbeas corpus y su funcin de proteccin integral,
un axioma o una realidad?
45
13. Reserva judicial, flagrancia y particulares en el ejercicio
del hbeas corpus
49

13.1 La reserva judicial para la privacin de la libertad, una


regla general; o la flagrancia, una excepcin a la regla
49
49
13.2 Actuaciones de los particulares y hbeas corpus
14. Conclusiones
50
Capitulo II. La Accin de Tutela
La accin de tutela
59
Introduccin
61
1. Recuento histrico de los derechos
67
2. La accin de tutela en el ordenamiento jurdico colombiano
3. La tutela como mecanismo de proteccin de los derechos
fundamentales
70
73
4. Finalidad de la accin de tutela
5. qu condiciones se deben dar para que proceda?
Cundo es improcedente?
81
82
6. Causales de improcedencia de la accin de tutela
6.1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable:
82
6.2. No procede la accin de tutela si cabe interponer la
accin de Hbeas Corpus:
84
6.3. Improcedencia de la accin de tutela para proteger
84
Derechos Colectivos:
6.4. Improcedencia de la accin de tutela ante un dao
consumado, salvo cuando contine la accin u omisin
violatoria del derecho:
84
6.5. Improcedencia de la accin de tutela frente a actos de
carcter general, impersonal y abstracto.
86
6.6. No procede la accin de tutela contra sentencias de tutela. 86
87
7. De la accin de tutela contra sentencias
7.1. Requisitos formales y materiales segn la sentencia
C-590 de 2005.
89
91
8. Tutela temeraria
93
9. Conclusiones

10

Captulo III. Hbeas Data


El hbeas data como derecho fundamental
o mecanismo de proteccin
1. Antecedentes Histricos
2. Concepto de hbeas data en Colombia
3. Derecho al buen nombre
4. Derecho a la intimidad
5. Derecho a la informacin
6. Caractersticas del Hbeas Data
7. Clasificacin de los datos personales
8. Derechos sobre los datos
9. Derecho fundamental o mecanismo de proteccin del derecho

107
108
113
115
118
119
123
124
128

Captulo iv. de la inconstitucionalidad


Accin de inconstitucionalidad: de la supremaca de la constitucin
1. Desarrollo histrico del control constitucional
131
143
2. Supremaca Constitucional.
3. Control abstracto, Accin de Inconstitucionalidad y Procedimiento 151
160
4. Anlisis, perspectivas y cuestionamientos
166
5. Conclusiones
Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad
La accin ciudadana de nulidad por inconstitucionalidad
Introduccin
173
1. Aproximacin al control de constitucionalidad de las leyes
como garanta frente al poder poltico
175
177
1.1 La jurisdiccin constitucional en Colombia
178
1.2 El Control constitucional en Colombia
1.3 Naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes 180
184
2. La accin de nulidad por inconstitucionalidad
2.1 Delineacin conceptual de la accin de nulidad por
inconstitucionalidad
184
2.2 Competencia para conocer de la accin de nulidad por
inconstitucionalidad antes de 1991
185
11

2.3 Fundamento constitucional y legal de la competencia para


conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad a
partir de la Constitucin Poltica de 1991
187
2.4 Distribucin de competencias al interior del Consejo de Estado 191
2.5 Imprecisin de la competencia residual del Consejo de Estado 193
2.6 Sobre cules decretos puede pronunciarse el Consejo de
Estado al ejercer la competencia prevista en el numeral 2 del
artculo 237 constitucional?
196
2.7 Naturaleza de la accin de nulidad por inconstitucionalidad
y sus diferencias con la accin de simple nulidad
200
2.8 Trmite del proceso especial para la accin de nulidad por
inconstitucionalidad
203
207
2.9 Contenido y efectos de la sentencia
2.10 Distincin conceptual entre la inexequibilidad
y la inconstitucionalidad
210
211
3. Conclusiones
Captulo VI. La accin de cumplimiento
La accin de cumplimiento
225
Introduccin
235
1. Objeto de la Accin de Cumplimiento
236
2. Principios de la Accin de Cumplimiento
236
2.1 Legitimacin Activa y Pasiva
237
2.2 Competencia
3. Procedibilidad de la accin de cumplimiento y Constitucin
de la Renuencia
239
241
4. Improcedibilidad de la Accin de Cumplimiento
244
5. Trmite preferencial y Reparto
245
6. Procedimiento de la accin de cumplimiento
246
7. Medidas Cautelares
246
8. Suspensin y terminacin anticipada del trmite
247
9. Fallo de la accin de cumplimiento
247
9.1 Notificacin del Fallo
247
9.2 Cumplimiento del fallo

12

9.3 Impugnacin del fallo


10. Transmutacin en accin de tutela

248
248

Captulo VII. Accin popular


Las acciones populares y su pasado en el cdigo civil
257
1. Introduccin
258
2. Antecedentes de las acciones populares
258
2.1 Derecho Ingls y Anglosajn
260
2.2 Derecho Romano
3. Acciones populares en la constitucin de 1886 y su
constitucionalizacin en la de 1991
263
263
La Constitucin de 1886
264
En la constitucin de 1991
267
4. Derechos colectivos
268
5. Acciones populares en Colombia
273
6. Las acciones populares en el cdigo civil
280
7. Conclusiones
Las acciones colectivas
285
1. Las acciones colectivas
285
287
1.2 Los derechos colectivos en Colombia
2. Medio de control de proteccin de los derechos e intereses
colectivos o accin popular
293
293
2.1 Caractersticas de la accin popular
3. Medio de control reparacin de los perjuicios causados a un grupo 301
303
3.1 Legitimacin por activa
303
3.2 La legitimacin por pasiva
308
3.3 Jurisprudencia sobre acciones de grupo
311
4. Conclusiones

13

Captulo VIII. Prdida de la investidura


La accin de prdida de investidura
1. Introduccin
2. Causales de prdida de investidura
3. Procedimiento para el ejercicio de la prdida de investidura
4. Conclusiones
Referencias

14

319
323
339
342
344

Prlogo

Me hace un gran honor la Institucin Universitaria de Envigado,

como solemos decir, en adelante la IUE, al formular invitacin para la


realizacin de la presentacin del Texto Acciones Constitucionales:
una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos, frente
a la que no puedo declinar por tener un sincero sentimiento de
agradecimiento por la oportunidad conferida para compartir algunas
ideas con esta comunidad acadmica y la necesidad de exponer
algunas reflexiones gestadas en momentos en los que se habla de
una crisis (otra ms) de la administracin de justicia que exige una
respuesta firme de la academia.
Si para algo ha servido vivir pocas de crisis, ha sido
para determinar el nivel de incompetencia de una sociedad para
reaccionar ante la misma. El letargo y la indiferencia con las migas
lanzadas desde las tribunas de la academia que alimentan la crisis
de la administracin de justicia, su mejor antdoto, la actitud firme e
inflexible frente a los avatares que surgen de ella. La responsabilidad
por la crisis de la justicia, hemos reiterado, no debe recaer en la
humanidad de los jueces, ni en la abstracta figura del Estado.
En escrito elaborado a instancias del Comit de Emergencia
de la Justicia promovido por el Colegio de Jueces y Fiscales de
Antioquia, sealaba que el Poder Real de la crisis no est en
la afectacin de un orden ideal de cosas sino en la prdida de
fortaleza de una sociedad para superarla. Colombia tiene una
sociedad irresponsable que prefiri acostumbrarse a la crisis
que afrontarla, renunci a su innegable potencial humano, a la
creatividad y capacidad intelectual de sus asociados y opt por
buscar soluciones a travs del camino ms simple: el texto de la

15

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

ley y el recurso monetario. Parece que toda solucin est en la ley


o en el dinero.
La crisis es una oportunidad de cambio. Exige una firme
actitud para la construccin de consensos. Todos los actores
sociales deben estar atentos a la entrega incondicional de esfuerzos,
por ms mnimos que sean, para la superacin de la misma. La
crisis ofrece oportunidades que nunca la sociedad del confort
podra evidenciar. La crisis clama por la unin, la concertacin,
la sublimacin del hombre, la reivindicacin de la palabra, la
consolidacin de la democracia.
Sin advertirlo, la misma academia se ha encargado de
deteriorar los cimientos de la Constitucin Poltica de 1991 y de
alimentar las causas de la crisis de la administracin de justicia. Ms
ha sido el dao generado por ella que por la misma clase poltica.
Quienes nos hemos dedicado a la docencia, la investigacin, la
extensin y la internacionalizacin, funciones bsicas de toda
institucin universitaria, advertimos con desasosiego la perenne
y ardua lucha por ajustar los currculos al nuevo marco poltico,
la ausencia de investigaciones con pertinencia social que se
preocupan ms por generar dilogos con pares acadmicos en
lugar de indagar por reales problemas sociales, la burocratizacin
de la educacin que se erige en cncer que ha hecho metstasis
en el cerebro de quienes desean generar cambios anulando su
capacidad crtica y su libertad de pensamiento o el afn constante
por importar doctrinas forneas erigidas en contextos sociales
muy diversos al colombiano. Esto son, entre otros, algunos de los
problemas que finalmente repercuten en la formacin de nuestros
jueces y en la calidad de la administracin de justicia.
Ha sido responsabilidad de docentes y estudiantes la
generacin de algunas de las ms importantes causas de la actual
crisis de la administracin de justicia. De aquellos por persistir
en la enseanza de un derecho que representa ms una sombra
del pensamiento del Siglo XIX que una respuesta a las actuales

16

prlogo

exigencias sociales, de estos, por renunciar a su capacidad crtica


y actitud autodidacta que exige el aprendizaje del derecho. Resulta
paradjico que, de un lado, nuestra academia hace alarde de nuestra
paradigmtica historia constitucional y, de otro, pasados veintitrs
aos de una nueva Constitucin Poltica, no se hayan definido los
mnimos presupuestos de una dogmtica jurdica que est a la altura de
los retos que ella propuso. En hora buena la Institucin Universitaria
de Envigado une los esfuerzos de importantes acadmicos para la
construccin de un texto de derecho constitucional que sin duda
ayudar al fortalecimiento de nuestra incipiente cultura jurdica.
Deseo compartir en esta importante oportunidad algunas
hiptesis que pueden servir de base para una discusin acerca de
la crisis de la administracin de justicia y para re direccionar, en
lo que se estime pertinente, los procesos de formacin de nuestros
futuros abogados:
1 No existen las suficientes sinergias entre la funcin jurisdiccional
y la academia.
2. La formacin de los abogados no obedece a las ms bsicas
exigencias del Estado social de derecho.
3. La academia no est atenta a construir propuestas tericas
originales que consulten la realidad social colombiana y se
ajusten al modelo de Estado social, constitucional y democrtico
de derecho.
4. La academia no est suficientemente comprometida con polticas
de investigacin que se concreten en proyectos que realmente
consulten la problemtica social y ayuden a la administracin de
justicia.
5. La burocratizacin de la academia ha generado la prdida de una
actitud intuitiva necesaria para percibir las causas de la crisis de
la administracin de justicia que puede ayudar a superar.
La formulacin de esos problemas debe estar acompaada de
algunas propuestas que podran ser exploradas para la superacin
de la crisis en la administracin de justicia:

17

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

1. Colegio Universitario de Jueces. La academia debe detectar


y formar desde los primeros niveles, aquellos estudiantes
con vocacin de administradores de justicia. Las especiales
condiciones morales, sociales, intelectuales y el alto compromiso
frente a la democracia exigen dirigir la atencin hacia esos
estudiantes. Basta con advertir que en los currculos de las
facultades no hay materia alguna dedicada a promover el perfil
vocacional de esos abogados. As como no se ensea a ser
docente, no se est enseando a ser juez. Lo primero es delicado,
lo segundo, imperdonable.
2. Asamblea Nacional Jurisprudente. Es claro que la sociedad
colombiana estren Constitucin Poltica en el ao de 1991,
pero la academia continu con esquemas conceptuales propios
del Siglo XIX. As, se advierte con frecuencia abogados
con razonamientos jurdicos contrarios a la voluntad del
Constituyente y al Estado social de derecho. Basta un ejemplo:
mientras que el Constituyente vio en los principios lmites de
hierro al ejercicio del poder del Estado, muchos acadmicos
an los ensean como simples criterios auxiliares. Esa Asamblea
permitir sentar las bases mnimas del razonamiento jurdico que
ayuden a la materializacin de los principios constitucionales.
Basta un ejemplo: mientras
3. Veeduras ciudadanas y universitarias a la administracin de
justicia y al ejercicio de la profesin. Es sentida y conocida la
ineficiencia de rganos tan importantes como la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura. Los ciudadanos estn
inermes. Es necesario, como desarrollo de la gobernanza,
fortalecer la participacin de la sociedad en el control a la funcin
jurisdiccional y al ejercicio de la abogaca.
4. Comits permanentes de la justicia. Se debe integrar un comit
interinstitucional conformado por representantes de los jueces,
del ejecutivo, de la sociedad civil, de los rganos de control, de
los abogados en ejercicio y de las universidades, con el objeto de

18

prlogo

analizar constantemente los problemas de la administracin de


justicia y delinear soluciones a los mismos.
En todo caso, el texto cuya presentacin me encomiendan es
un firme paso hacia las metas que se debe proponer toda institucin
verdaderamente comprometida con un proceso de formacin
profesional con calidad. No resta ms que formular una sincera
felicitacin a los autores en la medida que cada una de sus lneas
expele la calidad que identifica a excelsos acadmicos, as como
a la Institucin Universitaria de Envigado por la apuesta a este
importante proyecto que sin duda dejar huella en la comunidad
universitaria.
Sergio Ivn Estrada Vlez1

Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Constitucional de la UdeA,


Magster en Derecho, Doctor en Derecho de la Universidad de Len. Investigador y Docente
de la Universidad de Medelln

19

Presentacin

La frmula del Estado social de derecho, instituida en Colombia por

el constituyente primario, precisa la naturaleza del rgimen poltico,


econmico y social, identificndolo con los valores y fines expresados
en el Prembulo de la Constitucin Poltica. La superacin del Estado
de derecho como garanta de la libertad y de la igualdad formal tiene
lugar en el Estado social de derecho con ocasin del realce de los
rudimentos finalistas que orientan la actividad estatal, administrativa y
poltica. As las cosas, en el Estado colombiano los seres humanos y su
dignidad constituyen el mximo valor de la preceptiva constitucional,
cuyo reconocimiento comporta significativas consecuencias para
el sistema de relaciones econmicas, jurdicas y sociales. En este
orden de ideas, el principio de solidaridad se despliega como un
deber jurdico que se encuentra radicado en cabeza del Estado y de
todos los habitantes del territorio estatal. As, en el primer caso va
de lo pblico a lo privado, en tanto que en el segundo, va del ncleo
familiar al mbito social; ello en razn de una serie de conexiones
dialcticas que deben tener siempre a la persona como causa y fin
ltimo de la actividad del Estado. Ms an, el deber de solidaridad
que atae al Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y
cualificacin en la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales y
de la salvaguarda de los derechos constitucionales; estas garantas se
hacen defensables mediante las acciones constitucionales.
Ahora bien, el deber de solidaridad puede ser vlidamente
promovido, patrocinado, apremiado y estimulado por el Estado en
orden a la materializacin y preservacin de determinados bienes
jurdicos de especial connotacin jurdico-social. Ello encuentra
arraigo constitucional en el hecho de que la Carta Poltica colombiana
no prohje un modelo tico nico, habida cuenta que la pluralidad de

21

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

pensamiento y el respeto por la diferencia campean cual postulados


rectores de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los
particulares y las autoridades pblicas. En tal sentido, para efectos de
proporcionar proteccin jurdica a los sujetos de derecho en cuanto
a las prerrogativas constitucionales, el juez debe proceder a verificar
la existencia de los supuestos de hecho que generan a favor de los
asociados un derecho pblico subjetivo respecto de una determinada
prestacin estatal. Justamente, el principio de efectividad de los
derechos constitucionales, obliga al fallador a definir, dentro del
proceso, el medio ms eficaz para suscitar su cumplimiento, mxime
cuando la ley no lo contempla o lo hace de manera genrica. En
consecuencia, y ante la situacin de vulneracin de derechos
superiores, se erige como presupuesto imperioso la exigibilidad de
la actividad prestacional a cargo del Estado, la cual debe ventilarse
en el curso de los respectivos procesos jurisdiccionales, los que se
cristalizan en virtud de las acciones constitucionales.
El presente libro se compone de nueve captulos a saber: el
hbeas corpus, la accin de tutela, la accin de inconstitucionalidad,
la accin de nulidad por inconstitucionalidad, la accin popular y
de grupo, la accin de cumplimiento, el hbeas data, y la accin de
prdida de investidura.
En definitiva, ponemos a consideracin de nuestros estudiantes
razn de ser de nuestro quehacer acadmico- y de la sociedad, la
presente obra que es resultado de un arduo proceso investigativo,
cientfico y crtico en relacin con las acciones constitucionales,
bastin tutelar de los derechos superiores de los asociados.

Pablo Andrs Garcs Vsquez


Decano Facultad de Derecho

22

Captulo I
La accin de hbeas corpus
Instrumento protector por antonomasia
de las libertades personales

Pablo Andrs Garcs Vsquez*

Introduccin

En

todo sistema jurdico, el derecho constitucional es un medio


por el cual se hacen defensables los derechos, garantas y libertades
ontolgicas (fundamentales) de las personas. Tal derecho, debe
cristalizarse en virtud de su instrumento connatural: la accin, la cual se
puede entender como la potestad de que disponen todos los asociados
para acudir al aparato jurisdiccional del Estado. Lo anterior, en virtud
de la reivindicacin del derecho a la administracin de justicia, en la
medida en que se propende por resolver las controversias suscitadas en
el seno del Estado Social de Derecho colombiano. Cuando el derecho
vulnerado es particularmente la libertad, estaremos en presencia de
la accin de hbeas corpus, la cual busca conjurar tal transgresin.

Abogado UCC, Especialista en Responsabilidad Civil y Magster en Educacin y Derechos


Humanos de la Universidad Autnoma Latinoamericana, Candidato a Doctor en Derecho de
la Universidad Externado de Colombia y Docente Universitario IUE, UNAULA, UDEM, y
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Jurdicas de la Institucin Universitaria
de Envigado.

23

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

El hbeas corpus es sin duda uno de los mecanismos ms


significativos y tradicionales para la proteccin de la libertad personal
con ocasin de detenciones arbitrarias e ilegales. El Derecho Romano
nos permite evocar sus antecedentes a partir del interdicto homo
libero exhibendo, el cual estaba radicado en cabeza del magistrado
pretor, quien ordenaba exhibir pblicamente al sujeto aprehendido
(Camargo, 2009, p. 26).
El hbeas corpus es un derecho de raigambre constitucional,
adems, de su intangibilidad ostenta aplicacin inmediata. Al mismo
tiempo de estar consagrado en la Constitucin, es reconocido en normas
internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad
(Sentencia, C-187 de 1996), y en tal medida ha de ser interpretado en
consonancia con los aludidos instrumentos jurdicos.
La proteccin de los derechos obliga, cuando ellos estn
amenazados o son vulnerados, acudir ante los jueces para
que ponga en funcionamiento el aparato del Estado con el fin
de que se tutelen los derechos y se logre el resarcimiento de
los daos y perjuicios causados, constituyendo la nica va
posible para el reclamo de los derechos de las personas frente
al poder pblico.
La constitucin de 1991 super con creces el estrecho
marco del derecho procesal, por dems lento y oneroso, al
introducir acciones y procedimientos de fcil alcance para
los gobernados, de trmite rpido y con efectos contundentes,
que se han convertido en poderosos instrumentos de defensa
de los derechos constitucionales antes los jueces (Vila, 2002,
p.455).

1. Antecedentes histricos una mirada arqueolgica a la


institucin del hbeas corpus

La Constitucin Poltica de Colombia de consuno con su artculo 30,


condensa varios siglos de evolucin en el mbito de las libertades
pblicas y de los derechos constitucionales fundamentales. Tomando
24

Captulo I. hbeas corpus

a Roma como punto de partida de tal exploracin evolutiva, se puede


esgrimir que fueron concebidos algunos instrumentos predestinados
a la proteccin de los ciudadanos libres ante contingencias abusivas
procedentes de otros ciudadanos o de particulares.
En el ao 1215, poca de gran raigambre histrica por cuanto
en Inglaterra se expidi la Carta Magna, se dio la primera situacin
noticiosa en relacin con la regulacin del hbeas corpus, como
instrumento de proteccin de la libertad individual con respecto a
la arbitrariedad de las autoridades pblicas. Subsiguientemente, el
28 de mayo de 1679 en Inglaterra fue promulgado el Hbeas Corpus
Amendment Act, en virtud de este, se propenda por otorgar garantas
judiciales a efecto de contrarrestar las detenciones arbitrarias
derivadas de algunas autoridades, tales como los ministros, los
sheriffs entre otros funcionarios.
El instituto jurdico hbeas corpus fue trasladado al sistema
constitucional norteamericano, para luego arribar a los Estados
latinoamericanos, en los que el hbeas corpus ha venido
evolucionando. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano fue el referente para el desarrollo del hbeas corpus en los
pases de Amrica Latina.

2. El hbeas corpus en el contexto colombiano


Si se avizoran las diversas Constituciones Polticas (tomando como
punto de partida la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia
y la Constitucin Poltica de 1886) que han regido en el Estado
Colombiano, se puede advertir que ellas contenan prescripciones
que propendan por garantizar el derecho a la libertad individual.
Sin embargo, en ellas no se establecieron instrumentos de jerarqua
superior (constitucional) que otorgaran potestades a los asociados
para acudir a una autoridad jurisdiccional con el fin de clamar
proteccin respecto a eventuales abusos que pudieran suscitarse por
capturas, detenciones, aprehensiones y encarcelamientos; as como
retenciones ilegales o arbitrarias.
25

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

En normas de procedimiento penal tambin fue regulado el hbeas


corpus. De igual manera, en virtud del Decreto Legislativo No. 182
de 1988, se dictaron normas jurdicas para la proteccin del Hbeas
Corpus en relacin con personas privadas de la libertad con ocasin
los tipos penales consagrados en el Decreto 180 de 1988 y la ley 30 de
1986. En el mismo sentido el Decreto 2790 del 20 de noviembre 1990,
introdujo normativa relacionada con la aludida accin constitucional.
El constituyente de 1991, como consecuencia de la derogacin
de la Constitucin de 1886, consagr en el artculo 30 de la Carta
Poltica el hbeas corpus, cuyo estudio nos convoca.
Subsecuentemente, la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de
los Estados de Excepcin), en consonancia con el artculo 27 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, consagr el hbeas
corpus como uno derecho intangible al cual no se le pueden suspender
las garantas judiciales esenciales e inexcusables para su amparo
constitucional.
En relacin con los antecedentes normativos del hbeas corpus,
a manera de corolario, podemos evidenciar que los artculos 382 a
389 de la Ley 600 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal), los
cuales regulaban regulatorios del el hbeas corpus, fueron declarados
inexequibles por medio de la Sentencia C-620 de 2001. Es de anotar
que la Ley 599 de 2000 (Cdigo Penal), tipific como delito el
desconocimiento de hbeas corpus en su artculo 177, en el evento
que el juez no tramite o no decida dentro de los trminos legales la
solicitud de hbeas corpus, o cuando por cualquier medio obstaculice
su tramitacin .
La anterior arqueologa con respecto al tratamiento que en
Colombia se le ha dado al hbeas corpus, evidencia la significacin
que en nuestro Estado Social de Derecho ostenta tal garanta
constitucional; a tal nivel, que el constituyente de 1991 consider
imperioso consagrarla consagrarlo expresamente en la Carta Poltica,
como una accin de tal naturaleza para la proteccin de un derecho
de orden superior.

26

Captulo I. hbeas corpus

3. Aproximacin conceptual del hbeas corpus


La constitucin colombiana ubica el hbeas corpus dentro de los
derechos fundamentales. En rigor se trata de una accin de carcter
constitucional concebido para proteger en forma directa y a travs
de un trmite de sin igual rapidez, los derechos fundamentales de la
libertad personal y el debido proceso.
La Corte constitucional ha indicado que el hbeas corpus es una
accin pblica y sumaria enderezada a garantizar la libertad, uno
de los ms importantes derechos fundamentales si no el primero y
ms fundamental de todos, y a resguardar su esfera intangible de los
ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garanta
de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relacin gentica y
funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y moral, no
limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
y arrestos arbitrarios. La privacin de la libertad, de cualquier
naturaleza, con tal de que incida en su ncleo esencial, proceda ella
de un agente pblico o privado, justifica la invocacin de esta especial
tcnica de proteccin de los derechos fundamentales, cuyo resultado,
de otra parte es independiente de las consecuencias penales o civiles
que contra estos ltimos necesariamente han de sobrevenir si se
comprueba que su actuacin fue ilegitima o arbitraria. Agrega la corte
que, a la luz de la constitucin, cabe reivindicar el carcter universal
de esta accin. Ella asume la funcin de un verdadero contencioso de
la legalidad de la privacin de la libertad, al cual no escapan ni los
particulares ni los servidores pblicos. De otra parte, la ilegalidad de
la prdida de la libertad puede ser originaria captura y detencin
por fuera de los supuestos legales o sin observar formalidades y
requisitos requeridos derivada de sus condiciones ilegales o de su
indebida prolongacin (Vila, 2002, p. 456).
La Constitucin Poltica de Colombia (1991) garantiza el hbeas
corpus, as el artculo 30 establece que Quien estuviere privado de
su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante

27

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta


persona, el Hbeas corpus, el cual debe resolverse en el trmino de
treinta y seis horas.
La definicin del hbeas corpus como derecho fundamental y
accin constitucional conforme con la naturaleza del mecanismo
previsto en el artculo constitucional en mencin, se encuentra
prescrita por la ley 1095 de 2006 artculo 1 en los siguientes trminos:
El Hbeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una
accin constitucional que tutela la libertad personal cuando
alguien es privado de la libertad con violacin de las garantas
constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta
accin nicamente podr invocarse o incoarse por una sola vez y
para su decisin se aplicar el principio pro homine.

Este principio constituye un criterio de interpretacin segn el


cual, de presentarse conflictos entre distintas normas jurdicas que
consagren o desarrollen derechos humanos, el intrprete deber
privilegiar aquella que sea ms favorable para la efectiva proteccin
de tales derechos. La Corte Constitucional de Colombia le ha dado
carcter vinculante en el ordenamiento colombiano al principio pro
homine, puesto que propende adems de lo anteriormente dicho, a
aumentar las garantas brindadas a los derechos sociales, econmicos
y culturales.
Por lo anterior, se debe colegir que es menester realizar un
proceso hermenutico que permita contener y comprender en el
hbeas corpus su modalidad reparadora y correctiva; lo anterior a
efecto que sirva de mecanismo para precaver o conjurar situaciones
que impliquen amenazas graves contra los derechos fundamentales
de los asociados.

4. El principio pro homine


De consuno con este axioma1, en la hermenutica de las normas
aplicables a los derechos humanos, se hace imperioso privilegiar
la interpretacin que genere menores restricciones para su cabal
28

Captulo I. hbeas corpus

ejercicio. El principio pro homine ha sido consagrado en algunos


instrumentos internacionales como la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (artculo 29), y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 5), bajo apelativo de clusula
de favorabilidad en la interpretacin de los derechos humanos.
Cabe aclarar que en relacin con el principio pro homine, la
Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
() en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de
derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen
con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP
art. 9), tal y como esta Corte lo ha sealado, entonces entre dos
interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que
armonice con los tratados ratificados por Colombia. Esto es an
ms claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la
Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de
conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93),
por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposicin
constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse
aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos,
dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem,
segn el cual, deben privilegiarse aquellas hermenuticas que
sean ms favorables a la vigencia de los derechos de la persona.
(Colombia, Sentencia C-551, 2003).

En el mismo sentido, resulta vlido aseverar que cuando las


normas de la Constitucin Poltica y de las leyes colombianas
procuren una mayor proteccin al hbeas corpus, estas deben primar
sobre las consagraciones de los tratados internacionales; lo anterior,
con ocasin de la aplicacin del principio pro homine, en virtud del
cual en todo caso se debe anteponer la interpretacin que se enarbole
como menos restrictiva del derecho salvaguardado.

5. Procedencia del hbeas corpus


La accin constitucional de hbeas corpus procede como mecanismo
eximio y superlativo para la proteccin de la libertad personal en dos
eventos:
29

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

1. Cuando la persona es privada de la libertad con ocasin del


conculcamiento de las garantas constitucionales o legales.
Verbigracia Cuando una autoridad priva de la libertad a una
persona en lugar distinto a las instituciones carcelarias destinadas
de manera oficial para la detencin de personas; o cuando se
detiene a una persona sin mandamiento escrito de autoridad
judicial competente; o cuando se detiene a un sujeto de derecho
sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley.
2. Cuando la privacin de la libertad se prolonga de manera ilegal.
Verbigracia Cuando se detiene en flagrancia a una persona
(Colombia, C.P, 1991) y no se le deja a disposicin de la
autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes;
en el mismo sentido, puede ocurrir que una autoridad pblica
mantenga privada de la libertad a una persona, no obstante que
le haya concedido la libertad por autoridad judicial competente.
Otro evento que puede coadyuvar a una correcta interpretacin
de la vulneracin a la libertad por prolongacin ilegal de la detencin,
es aquella en la cual una detencin legal puede degenerar en ilegal:
Cuando la propia autoridad judicial prolonga la detencin por un
lapso superior al permitido por la Constitucin o la ley, o cuando el
juez pretermite resolver dentro de los trminos legales la peticin de
libertad impetrada por quien le asiste el derecho.
De lo anterior, es vlido colegir que se trata de circunstancias
genricas que hacen posible la proteccin del derecho a la libertad
personal2, en relacin con una pluralidad impredecible de situaciones
fcticas.
Aunado a lo anterior se expondrn diferentes conceptos que nos
trae la jurisprudencia de la Corte Constitucional como rgano de
cierre a cerca del Estado social de derecho y su relacin fctica con
el hbeas corpus a travs del derecho a la libertad:
Sentencia No. T-406/92 El juez, en el Estado social de derecho
tambin es un portador de la visin institucional del inters general.
El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus

30

Captulo I. hbeas corpus

normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad
interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los
textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin
judicial son ambas procesos de creacin de derecho.
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en
el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este
concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva,
esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos
individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms
an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo
encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar,
y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin
de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin
inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas
y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para
una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para
unificar criterios de interpretacin.
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad
de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la
identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios
que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el
derecho fundamental mismo: 1) Conexin directa con los principios
constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.

En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar


vinculado con lo esencial de la parte dogmtica de la Constitucin,
sino tambin por la circunstancia de que en los actuales momentos,
una definicin sobre este tema es indispensable para la adecuada
aplicacin de los textos constitucionales, esta Sala de Revisin
considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre
el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales
y su relacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es
indispensable una referencia a dos temas bsicos, cuya definicin
ser determinante para la delimitacin de tales derechos. El
primero de ellos se refiere alalcance del estado social de derecho,
y el segundo a ladelimitacin de los derechos fundamentales.

31

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

La frmula para el Estado social de derecho parte de la idea del


artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs
de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como
un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes
en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia
amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este
concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto
internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea
Nacional Constituyente- sino en la Constitucin misma, vista como
una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como
la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales
y culturales y a su relacin con el derecho de tutela.
Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de
derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus
relaciones con el legislador y con la administracin. Buena parte de ella
se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales
en las decisiones judiciales y su relacin con los valores y normas de
la Carta.
El nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la
consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad
de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada
en su artculo 228 (Las actuaciones [de la administracin de justicia]
sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la
ley yen ellas prevalecer el derecho sustancial).
De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social
de derecho tambin es un portador de la visin institucional del
inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus
principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una
discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido
poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y
la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en
el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este

32

Captulo I. hbeas corpus

concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto


es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales
hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato
no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la
realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con
lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida
como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a
todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de
la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones
judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin.
En este orden de ideas el concepto de libertad es entendido
como la satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o
en trminos del artculo primero de la Constitucin, sin el respeto
de la dignidad humana en cuanto a sus condiciones materiales de
existencia, toda pretensin de efectividad de los derechos clsicos
de libertad e igualdad formal consagrados en el captulo primero del
ttulo segundo de la Carta, se reducir a un mero e inocuo formalismo,
irnicamente descrito por Anatole France cuando sealaba que todos
los franceses tenan el mismo derecho de dormir bajo los puentes.
Sin la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales,
los derechos civiles y polticos son una mascarada. Y a la inversa,
sin la efectividad de los derechos civiles y polticos, los derechos
econmicos, sociales y culturales son insignificantes.
La existencia de consensos (en principio dogmtica constitucional)
en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional
implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en
s mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en
una concepcin comn de los valores fundantes de la sociedad
y el sistema jurdico. As, existe un consenso sobre el carcter
fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad.
Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos
claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales
derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional
y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra

33

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

indicar que, en la actual concepcin de dignidad humana, estos


derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por
dicho valor (Colombia, Sentencia T-227, 2003).

En este orden de ideas, ser fundamental todo derecho


constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la
medida en que resulte necesario para lograr la libertad de eleccin
de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en
sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est
determinada de manera apriorstica, sino que se define a partir de
los consensos (dogmtica del derecho constitucional) existentes
sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestacin
o abstencin (traducibilidad en derecho subjetivo), as como de las
circunstancias particulares de cada caso (tpica). As, por ejemplo,
en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad
de que los procedimientos judiciales y administrativos estn fijados
normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad
de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos
y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda
ser libre y activa en sociedad. Resulta ejemplarizante la discusin
en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas
jurdicas, en la cual el consenso logrado nicamente se explica por la
necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para
la correcta operacin jurdica de estas instituciones.
Lo anterior, debe precisarse, no implica que en s mismo
derechos constitucionales no tengan carcter fundamental. La
existencia de consensos (en principio dogmtica constitucional)
en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional
implica queprima faciedicho derecho se estima fundamental en s
mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una
concepcin comn de los valores fundantes de la sociedad y el sistema
jurdico. As, existe un consenso sobre el carcter fundamental del
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre

34

Captulo I. hbeas corpus

la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican


por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se
pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de
derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual
concepcin de dignidad humana, estos derechos son requisitossine
qua nonpara predicar el respeto por dicho valor.
El concepto de libertad inicia por la existencia de consensos
(en principio dogmtica constitucional) en torno a la naturaleza
fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie
dicho derecho se estima fundamental en s mismo. Ello se explica
por cuanto los consensos se apoyan en una concepcin comn
de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurdico. As,
existe un consenso sobre el carcter fundamental del derecho a la
vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza
fundamental de estos derechos claramente se explican por la
imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda
calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho
el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepcin
de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para
predicar el respeto por dicho valor.
Lo anterior, debe precisarse, no implica que en s mismo
derechos constitucionales no tengan carcter fundamental. La
existencia de consensos (en principio dogmtica constitucional)
en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional
implica queprima faciedicho derecho se estima fundamental en s
mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una
concepcin comn de los valores fundantes de la sociedad y el sistema
jurdico. As, existe un consenso sobre el carcter fundamental del
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre
la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican
por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se
pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de
derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual

35

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

concepcin de dignidad humana, estos derechos son requisitossine


qua nonpara predicar el respeto por dicho valor.

6. Proteccin restrictiva del derecho a la libertad


La faena esencial del hbeas corpus no se puede restringir a la
proteccin exclusiva del derecho a la libertad, como quiera que se
hace imperioso otorgarle un alcance mucho ms amplio en tanto que
es indudable, comprende la garanta de todo el conjunto de derechos
fundamentales de las personas que se hallan privadas de la libertad,
bien de manera arbitraria, bien de manera ilegal. As las cosas, el
mbito de proteccin del hbeas corpus no se debe circunscribir a
proteger solamente el derecho a la libertad sino que se debe irradiar
a los otros derechos fundamentales que se encuentran relacionados
ntimamente con aquel, verbi gratia, el derecho a la vida y a la
integridad personal.

7. Carcter

sumario de la accin constitucional de

hbeas corpus

Con ocasin de la prevalencia de la garanta constitucional del


hbeas corpus, es apenas razonable que el legislador disponga que la
ausencia u omisin de alguno de los requisitos exigidos para su debida
invocacin, no sea bice para que se adelante el trmite del hbeas
corpus, siempre que la informacin que se provea es suficiente para
alcanzar sus fines. El carcter sumario de esta accin constitucional
hace que sea ajena a ritualidades, formalismos, protocolos o
autenticaciones (CP, artculo 84), lo que se avizora acorde con el
artculo 30 de la Constitucin Poltica en cuanto a la posibilidad que
se tiene de acudir verbalmente ante las autoridades judiciales3.
No obstante el carcter sumario de la presente accin
constitucional, se erige como principio inherente a la actuacin judicial
el deber de entrevistar a la persona privada de la libertad, esto es, que
el servidor judicial se desplace hasta el lugar de reclusin u ordenando

36

Captulo I. hbeas corpus

que la persona sea llevada ante l para los efectos constitucionales y


procesales pertinentes. Resulta de gran significacin esta previsin,
la cual pretende la proteccin integral del hbeas corpus, es pues que,
tal derecho fundamental lleva implcita la proteccin, adems de la
libertad de la persona, en cuyo favor se incoa, la garanta de su vida
e integridad personal. La realizacin de la entrevista con la persona
privada de la libertad est dirigida a precisar si la medida aplicada se
enmarca dentro del mbito legal, esto es, las condiciones personales
en que se halla el individuo en relacin con su vida e integridad
personal, as como las posibles amenazas que puedan acaecerle sobre
ellas ulteriormente; se considera un mecanismo de gran idoneidad
para avizorar tales situaciones, que el juez a quien le corresponda
resolver el hbeas corpus aplique la previsin. Lo anterior a efecto
que profiera un pronunciamiento garantista e inmediato4.

8. Condiciones para el otorgamiento de la libertad


Una debida interpretacin constitucional demanda que luego de
haberse invocado el hbeas corpus, el juez encargado de avocar
conocimiento, tenga la obligacin de verificar las condiciones que
puedan llevarlo a tomar la decisin de ordenar que el actor sea puesto
en libertad. Las condiciones para tal efecto son:
Que la persona se encuentre privada de la libertad.
Que la privacin de la libertad o su prolongacin se haya
gestado con ocasin de la transgresin o conculcamiento del
ordenamiento jurdico, esto es, por la inobservancia de normas
jurdicas constitucionales y legales.
La persona deber ser puesta inmediatamente en libertad cuando
se haya demostrado que la privacin de su libertad personal o la
prolongacin de la misma, hayan sido producto de actos contrarios a
lo consagrado por el orden constitucional o legal5.

37

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

9. Aspectos procesales de la accin


9.1 Competencia
La accin de hbeas corpus debe ser presentada ante la rama judicial
del poder pblico, particularmente tratndose de la jurisdiccin
ordinaria son competentes para conocer de tal peticin los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, los Juzgados civiles, laborales,
penales, de familia, y de ejecucin de penas.
Respecto de la competencia para avocar conocimiento de
la peticin de hbeas corpus, el artculo 30 de la Carta Poltica
dispone que la misma se pueda impetrar ante cualquier autoridad
judicial. De este modo, no se restringe la accin de hbeas corpus
a jueces de una especialidad, contrario sensu, pone al servicio de la
mencionada accin constitucional toda la judicatura. El operador
jurdico facultado para conocer de este tipo de peticin constituye
una jurisdiccin constitucional difusa, encargada de salvaguardar el
derecho a la libertad de las personas, propendiendo por racionalizar
y hacer eficiente el ejercicio del derecho-accin previsto en la
plurimencionada norma constitucional.
El hbeas corpus slo podr ser presentado en primera instancia
ante Jueces individuales o ante Tribunales Superiores de Distrito
Judicial. En este ltimo caso, el asunto deber ser repartido
inmediatamente a efecto de que este sea fallado por uno solo de los
Magistrados.
En lo que concerniente a la competencia funcional, esto es,
cuando la actuacin que da origen al hbeas corpus proviene de una
Sala o Seccin de una Corporacin, la accin en comento habr de
ser ejercida ante otra Sala o Seccin de la misma Corporacin.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia como mximo rgano
de la jurisdiccin ordinaria (rgano de cierre), no puede conocer en
primera instancia de la accin de hbeas corpus, como quiera que en el
caso de tramitarse una eventual impugnacin, esta se deba realizarse

38

Captulo I. hbeas corpus

ante el superior jerrquico que corresponda. La Corte Suprema de


Justicia carece de superior funcional, por lo que es apenas lgico
que la ley no autorice a dicha corporacin para conocer en primera
instancia de esta clase de petitoria constitucional.
La Corte Constitucional, rgano supremo de la jurisdiccin
constitucional y como quiera que no tiene superior funcional, carece
de competencia para conocer de la accin de hbeas corpus, puesto
que el peticionario no contara con una autoridad judicial ante quien
tramitar una eventual segunda instancia. A propsito de la estructura
orgnica de la jurisdiccin constitucional, resulta apenas lgico que
el aludido Tribunal superior no le est facultado avocar conocimiento
de la solicitud de hbeas corpus.
En lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura resulta
necesario precisar que slo conocen del recurso de hbeas corpus los
magistrados que integran la Sala Disciplinaria, dado que es en esta
Sala donde se toman decisiones de carcter judicial. En la aludida
corporacin tampoco se podr conocer en primera instancia de la
accin de hbeas corpus, por las mismas razones de proteccin al
principio de la doble instancia.
A manera de conclusin respecto al tema de la competencia para
conocer de la accin constitucional de hbeas corpus, vale la pena
recordar que son competentes para resolver la peticin de hbeas
corpus todos los jueces y tribunales de la rama judicial del poder
pblico con las salvedades que han tratado, las que se proponen
proteger el derecho a recurrir que ostentan todos los asociados al
Estado Social de Derecho colombiano.

9.2 Trmino perentorio y determinado para la decisin


La peticin incoada en la accin constitucional de hbeas corpus
habr de ser resuelta dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
al momento en que la misma sea presentada. El desconocimiento de
lo dispuesto en el artculo 30 de la Carta Poltica por parte del juez
tipifica una conducta punible del siguiente tenor:
39

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Artculo 177. Desconocimiento de hbeas corpus: El juez que no


trmite o decida dentro de los trminos legales una peticin de
hbeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitacin,
incurrir en prisin de treinta y dos (32) meses a noventa (90)
meses y prdida del empleo o cargo pblico.

La finalidad que se busca con la norma jurdico-penal trada


a colacin, es dar certeza a los asociados que todas las decisiones
que recaigan en la libertad personal sern proferidas por un juez
competente y mediante orden escrita; para tal efecto, se observarn a
cabalidad las formalidades y trminos perentorios consagrados en la
Constitucin y en la ley.
Vale anotar, que los caracteres naturales de este instituto jurdico
y mecanismo judicial como son su inmediatez y eficacia, comportan
que el operador jurdico6 encargado de conocer tal peticin es un
agente inquisitivo, esto es, que tiene potestad para decretar y practicar
las pruebas que legalmente estime conducentes7, ex professo de
obtener suficientes elementos de probanza judicial para garantizar el
hbeas corpus invocado.

9.3 Primera instancia


El trmino de (36) treinta y seis horas a las cuales hace referencia
el artculo 30 de la Constitucin Poltica, constituye el plazo para
resolver la peticin en primera instancia, el cual empieza a correr
desde su presentacin y no desde el momento de recepcin de la
autoridad judicial; en razn de ello son ajenos al accionante los
trminos para realizar el reparto, avocar conocimiento, decreto y
practica pruebas, entre otros.

9.4 Segunda instancia


La garanta constitucional del hbeas corpus ha sido consagrada
a favor de los derechos de la persona y no del ente Estatal, la
potestad de impugnacin que se ostenta frente a la decisin que
niegue la libertad de la persona se entiende incorporada (ley 153
40

Captulo I. hbeas corpus

de 1997), como contenido esencial del Hbeas Corpus; ello en


manera alguna conculca la Constitucin Poltica. En buena hora
el legislador provey la posibilidad de recurrir la providencia que
niega la peticin de la persona privada de la libertad.
() acogiendo la Corte ahora los argumentos y fundamentos
expuestos en la providencia citada, que considera la prevalencia
en el orden interno del derecho fundamental del hbeas corpus y su
integracin al bloque de constitucionalidad, por lo que, acta acorde
con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia art.
8 Convencin Americana- el legislador al consagrar la posibilidad
de impugnar la decisin que niega el hbeas corpus. (Colombia,
Sentencia C -187, 2006)

9.5 Impugnacin del fallo


En relacin con el trmino para la impugnacin (Colombia,
Sentencia C 1887, 1996), de la decisin que resuelve la peticin de
hbeas corpus, la ley 1095 de 2006 reza lo siguiente:
Artculo 7o. Impugnacin. La providencia que niegue el Hbeas
Corpus podr ser impugnada, dentro de los tres (3) das calendario
siguientes a la notificacin. La impugnacin se someter a las
siguientes reglas:
1.5.1. Presentada la impugnacin, el juez remitir las diligencias
dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas al superior jerrquico
correspondiente. El expediente ser repartido de manera inmediata
y habr de ser fallado dentro de los tres (3) das hbiles siguientes.

10. Hbeas corpus y cosa juzgada


La accin constitucional de hbeas corpus nicamente puede
invocarse o impetrarse por una sola vez. Esto requiere que con
detenimiento analtico y especial estudio interpretativo, se precise el
alcance de tal situacin, dado que podra llevar a la ineficacia del
mecanismo constitucional predicho en el artculo 30 de la Carta

41

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Poltica de Colombia. En el entendido que hace trnsito a cosa juzgada


la providencia judicial por medio de la cual se decide el hbeas
corpus, incoar una nueva accin en tal sentido slo podr erigirse en
situaciones fcticas nuevas o en la reincidencia de la conducta que
produjo la primera decisin, esto es, se podr invocar o ejercer por
una sola vez con respecto a cada hecho o actuacin constitutiva de
conculcamiento de los derechos tutelados que suscribe los preceptos
constitucionales desarrollados en el artculo 30 de nuestra carta
poltica. Con todo, quien haya ejercido la accin de hbeas corpus,
podr invocar de nuevo tal derecho en el evento que acaezcan o se
presenten otra vez hechos constitutivos de privacin de la libertad
con transgresin de las garantas constitucionales o legales, o de
prolongacin ilegal de la libertad8.
La ley 1095 de 2006 en la parte final de su artculo 1 reza: ()
esta accin nicamente podr invocarse o incoarse por una sola
vez () en este apartado deberamos hacernos esta pregunta es
constitucional este articulado?
En efecto, la norma en mencin indica que el hbeas corpus slo
podr invocarse por una sola vez. Se trata de un enunciado respecto
del cual se hace menester realizar una especial reflexin, dado que su
incorrecta hermenutica podra conducir a la inoperatividad de tan
relevante instrumento jurdico como es el que se halla prescrito en el
artculo 30 de la Constitucin Poltica.
En este orden de ideas este precepto general y abstracto regulatorio
del artculo 30 de la Carta Poltica, otorga a la persona afectada, la
potestad de ejercer el derecho constitucional de hbeas corpus, as
como de recurrir ante el a quem en el evento que resulte imperioso
impugnar la decisin. Lo anterior, es una expresin inequvoca del
debido proceso (CP. artculo 29).
Teniendo en cuenta este aspecto procesal, la providencia por
medio de la cual se decide sobre el hbeas corpus hace trnsito a cosa
juzgada, una nueva invocacin en tal sentido slo podr estar fundada

42

Captulo I. hbeas corpus

en nuevas situaciones fcticas o en la reincidencia de la conducta que


dio lugar a la primigenia decisin.
As las cosas, la expresin que se elucubra se encuentra en
armona con lo dispuesto en la Carta Poltica, sta se podr invocar
o ejercer por una sola vez (Colombia, Sentencia C-187 de 1996) en
relacin de cada hecho, conducta o comportamiento constitutivo
de transgresin de los derechos amparados con el artculo 30 de la
Constitucin Poltica.
Con todo, y sin abandonar la coherencia conceptual, es importante
resaltar que no hay inconveniente alguno en cuanto a invocar
nuevamente el hbeas corpus por parte de quien lo haya ejercido,
siempre que acaezcan nuevos hechos constitutivos de privacin de
la libertad con vulneracin de las amparos constitucionales o legales,
o de la prolongacin ilegal de la libertad, en aras de garantizar la
proteccin de sus derechos fundamentales.
Con ocasin de los fines del Estado social de derecho y su
proteccin ineludible de los derechos constitucionales fundamentales
de las personas, se hace necesario realizar un anlisis en relacin
con la salvaguarda de tales garantas en los estados de excepcin
con fundamento en la Ley 137 de 1994, la cual propende por otorgar
facultades especiales al ejecutivo en la bsqueda de los propsitos
estatales.

11. El hbeas corpus y los estados de excepcin


La Constitucin Poltica de 1991 en el artculo 30 consagra el
hbeas corpus, derecho fundamental que tambin ha sido reconocido
internacionalmente: la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos
(ley 74, 1968, artculo 9), la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos9 y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (artculo 25). En el mismo sentido, de consuno con lo previsto
en el artculo 27 de la Convencin americana de derechos humanos

43

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

y en el artculo 4 de la Ley 137 de 1994 Ley Estatutaria sobre


estados de excepcin-, se establece que no podrn ser suspendidas
las garantas judiciales indispensables para la salvaguarda de los
derechos enunciados en cada uno de los aludidos artculos, en los
que la norma estatutaria contiene el hbeas corpus como uno de los
derechos intangibles.
Las garantas jurisdiccionales no son susceptibles de suspensin
o restriccin alguna durante los estados de excepcin (estado de
anormalidad), tal y como lo precepta el artculo 85 de la Carta
Poltica; como quiera que el hbeas corpus es un derecho fundamental
de aplicacin inmediata.
En el mismo sentido, se hace imperioso y significativo hacer
referencia a lo consagrado en el artculo 93 de la Constitucin Poltica,
en lo que tiene que ver con los tratados y convenios internacionales
ratificados10 por Colombia, puesto que deben prevalecer en el
ordenamiento jurdico interno11 cuando en ellos se reconocen y
garantizan los derechos humanos (bloque de constitucionalidad)12.
Tales derechos no se pueden suspender ni an en los estados de
excepcin.
En suma, el hbeas corpus es un derecho intangible cuya
aplicacin es inmediata; el cual adems de encontrarse consagrado
en la Carta Poltica, est contemplado en normas internacionales que
forman parte del bloque de constitucionalidad13, lo que comporta que
deba ser interpretado de conformidad a tales instrumentos jurdicos.
Finalmente, la imposibilidad de suspensin del hbeas corpus
durante los estados de excepcin (CP., artculo 214), es clara, toda vez
que su ejercicio se podr realizar en todo tiempo. En tal sentido, el
legislador estatutario dispone que incluso en situaciones especiales,
como las que se originan con la declaratoria de los estados de
excepcin (C.P. 1991, artculo 212), durante los cuales los derechos,
garantas y libertades pblicas podran ser razonablemente limitados,
el hbeas corpus no halla lmite temporal para su aplicacin.

44

Captulo I. hbeas corpus

12. El Hbeas corpus y su funcin de proteccin integral,


un axioma o una realidad?
Al elucubrar las normas constitucionales que componen nuestra Carta
Poltica, se puede colegir el gran inters que tuvo el constituyente en
procura de tutelar a la persona humana con respecto a los abusos de
que pueda ser objeto por parte de las autoridades o de los particulares14.
Justamente, a partir del prembulo de la Constitucin Poltica, se
propende por asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,
la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico,
econmico y social justo (Henao, 2013, p.1).
En armona con lo que antecede, el artculo primero de la Carta
Poltica, instituye que Colombia es un Estado social de derecho de
tipo republicano, democrtico y pluralista, erigido en varios valores,
entre ellos el respeto por la dignidad humana (Henao, 2013).
Aunado a ello, el artculo segundo de la misma normativa,
hace relacin a los fines esenciales del Estado, los que se orientan a
garantizar la efectividad de las normas dogmticas de orden superior,
propender por una convivencia pacfica y la vigencia de un orden
justo; disponiendo para tal menester, que las autoridades colombianas
estn constituidas para proteger y salvaguardar a todas las personas
que se encuentren en el territorio colombiano, en su vida, honra,
bienes, creencias y dems derechos y libertades.
Por su parte, los artculos quinto y sexto de la norma de normas
consagran respectivamente lo siguiente: el Estado colombiano
reconoce la primaca de los derechos inalienables de las personas;
los servidores pblicos sern responsables por contravenir el
ordenamiento jurdico por accin, omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones.
En consonancia con los anteriores preceptos, el artculo 30 de la
Constitucin de dispone que quien estuviere privado de su libertad,
y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier

45

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el


hbeas corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta y seis
(36) horas (Henao, 2013, p. 19).
De lo que antecede se puede esgrimir que el hbeas corpus es la
garanta ms importante para la proteccin del derecho a la libertad
(C.P., 1991, art.15), el cual prescribe que nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni detenido15, ni su domicilio registrado.
La persona que sea detenida preventivamente habr de ser puesta
a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que dicho operador jurdico profiera la decisin
dentro del plazo establecido por la ley. Esto nos hace inferir que el
derecho a la libertad no es un derecho absoluto, ms all que tiene
una consagracin constitucional y una inobjetable significacin en el
Estado Social de Derecho Colombiano.
El hbeas corpus es por antonomasia, el instrumento ontolgico
para la defensa y proteccin de la libertad (garanta fundamental),
no obstante, resulta conveniente resaltar que el instituto jurdico
tradicional que se orienta a poner fin a la privacin ilegal de la libertad
se ha denominado hbeas corpus reparador. Empero, la comunidad
internacional ha venido consagrando otra variedad llamada hbeas
corpus correctivo, el cual en el sentir de algunos es un hbeas corpus
con vocacin preventiva. As, pues, en algunos Estados se contempla
la posibilidad de ejercer el hbeas corpus con un carcter preventivo,
esto es, como mecanismo orientado a conjurar una amenaza cierta de
privacin irregular de la libertad personal, ms all, que an no se haya
concretado. En el Estado colombiano, esta ltima forma de hbeas
corpus no haba tenido cabida con ocasin del apotegma constitucional
que establece dicha institucin jurdica (C.P., 1991, artculo 30), como
quiera que el tenor literal solamente consagra la posibilidad de acudir e
invocarlo en el evento que concurra su presupuesto previo y objetivo,
que haya ocurrido efectivamente la privacin de la libertad.
De igual forma el hbeas corpus, tambin es el medio por el cual
se hacen defensables otros derechos constitucionales fundamentales

46

Captulo I. hbeas corpus

de las personas privadas de la libertad como son la vida y la integridad


personal. Sin embargo, la Corte Constitucional expres algo que
pone en contraste el hbeas corpus correctivo (vocacin preventiva)
de conformidad con lo que sigue: ()
En consecuencia, la definicin adoptada por el legislador
en el artculo primero del proyecto que ahora se examina ha
de entenderse como comprensiva tanto de la modalidad de
hbeas corpus reparador, como en la modalidad de hbeas
corpus correctivo, entendido ste ltimo como mecanismo
para evitar o poner fin a situaciones que comporten amenazas
graves contra los derechos fundamentales de la persona,
como la vida o la integridad personal o el derecho a no ser
desaparecido (Colombia, sentencia C-187, 1996).

El hbeas corpus es un derecho que no slo protege la libertad


fsica de las personas, sino que tambin es un mecanismo que procura
la defensa de la integridad fsica y la vida misma. Histricamente
en algunas dictaduras la privacin de la libertad se ha empleado
para hacer desaparecer a aquellas personas que no gozan de la
simpata de tal rgimen; en efecto, el hbeas corpus se erige as,
como el instrumento superlativo de garanta de la libertad individual
cuando sta ha sido limitada por cualquier autoridad, bien de manera
arbitraria, bien de manera ilegal (Colombia, sentencia C-620, 2001).
Desde la concepcin del Estado social de derecho y las diferentes
posturas de la Corte Constitucional refiere que la actividad del Estado
est regida por las normas jurdicas y estas se cien al derecho, siendo
la norma fundamental la constitucin, lo cual implica que toda la
actividad del Estado debe realizarse dentro del marco constitucional,
no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron
el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas
funciones como responsable prcticamente de todas las actividades
trascendentales. Este se convierte en gestor, en administrador y tiene
responsabilidades en diferentes campos, sociales, econmicos y
las que lo vinculan directamente a la administracin de justicia, el

47

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

orden pblico, y la seguridad jurdica; lo que determina su forma de


actuar, el origen y finalidad de su gestin y la participacin de los
ciudadanos como personas que deben razonablemente colaborar con
la consecucin de un orden social justo. Al Estado le corresponde
ser el artfice de la gestin pblica, para que esta se adecue al objeto
esencial de la bsqueda del bien comn de los asociados, a trevs de
sus libertades individuales (Vila, 2002, p.383).
La proteccin del hbeas corpus reviste tan alta significacin,
que por medio este mecanismo idneo se preservan derechos
como la vida e integridad personal de los asociados privados de
la libertad, lo que comporta el carcter sumario e inmediato16 de
la proteccin que se pretende otorgar a travs de sta dispositiva
constitucional.
En sntesis, el hbeas corpus a efecto de cumplir con su objeto
de verificacin judicial en lo atinente a la legalidad de la privacin
de la libertad, demanda la presentacin del detenido ante el juez
o tribunal competente, quien determinar la forma de proceder en
caso de reclusin. De esta manera, se avizora la funcin esencial
que cumple el hbeas corpus como dispositivo para controlar y
garantizar el respeto a la vida e integridad de la persona; impidiendo
su desaparicin o la indeterminacin del lugar de detencin, as como
para protegerla contra tratos inhumanos, degradantes o penas crueles
(Vila, 2002, p.383).
El hbeas corpus es un mecanismo supra-jurdico dado su
raigambre social; la anterior afirmacin, se funda en las deplorables
experiencias sufridas por varios pases de nuestro hemisferio en
dcadas recientes. Naciones que sufrieron desapariciones, torturas
y genocidios acometidos o tolerados por algunos seudo-gobiernos.
Esas realidades sociolgicas y polticas permiten colegir que el
derecho a la vida y a la integridad personal resulta gravemente
amenazados cuando el hbeas corpus ha sido parcial o totalmente
suspendido.

48

Captulo I. hbeas corpus

13. Reserva judicial, flagrancia y particulares en el


ejercicio del hbeas corpus

13.1 La

reserva judicial para la privacin de la libertad,

una regla general; o la flagrancia, una excepcin a la regla

La privacin de la libertad de las personas tiene estricta reserva


judicial, esto es, solamente puede ser ordenada por un Juez de la
Repblica. Sin embargo, de manera excepcional puede aprehenderse
a una persona en aplicacin de lo consagrado en el artculo 32 de la
Constitucin Poltica, norma que contempla la situacin de flagrancia
(CP., 1991, art. 25). La norma en mencin, otorga la potestad a los
particulares para realizar la aprehensin, pero de igual manera impone
el deber jurdico de conducir inmediatamente a la persona ante el
juez; dado que los asociados no se hallan facultados para prolongar
tal situacin como quiera que ha de entenderse que se trata de un acto
de colaboracin (C.P., 1991, art. 95), al aparato jurisdiccional del
Estado. Lo anterior slo podr ejecutarse en atencin a la situacin
sui generis17 que comporta el hecho de sorprender al transgresor
del orden jurdico en el instante (Ley 906, 1994) mismo en que
acomete una conducta tipificada como punible (Colombia, Cdigo
Procedimiento Penal, art. 302).

13.2 Actuaciones de los particulares y hbeas corpus


Segn se ha esgrimido, el hbeas corpus procede en dos hiptesis18
analizadas precedentemente, como quiera que tal mecanismo propenda
por amparar el derecho a la libertad personal ante actuaciones ilegales
ejecutadas por agentes del Estado.
Nuestro ordenamiento jurdico no otorga potestades a los
particulares para privar de la libertad a una persona, ni mucho menos
para mantenerla en tal condicin. Lo que antecede, indica que de
incurrirse en tales conductas o comportamientos, se generar por
parte del ordenamiento jurdico una postura de rechazo, es decir, que

49

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

para este asunto en concreto (privacin de la libertad por particulares:


actuacin contraria a derecho) el legislador consagra normativa
sancionatoria de la mayor gravedad.
El Cdigo Penal, con ocasin de un juicio de reproche hipottico
establecido en varias de sus disposiciones, prev tipos penales
encaminados a proteger el derecho a la libertad de las personas
(Colombia, Cdigo Penal, T.3). Por lo tanto, si los particulares
incurren en tales conductas ilcitas conculcando el aludido derecho
constitucional de los asociados, podrn ser condenados a penas
privativas de la libertad19.
La excepcin al apotegma general, como es que los particulares
no pueden realizar detenciones, esto es, no les es dable privar de
la libertad a los asociados al Estado Social de Derecho colombiano,
subyace de la flagrancia, artculo 32 de la Carta Poltica. La
persona sorprendida in fraganti puede ser aprehendida y llevada
inmediatamente ante el juez por cualquiera persona.
En general, todo comportamiento de un particular proclive a
privar de la libertad a una persona o a mantenerla en esa situacin,
implica la comisin de una conducta que a nuestro juicio resulta
jurdicamente punible y socialmente reprochable.

14. Conclusiones
1. El Estado Social de Derecho tiene por objeto reivindicar por medio
sus normativas la salvaguarda de los bienes jurdicos predicables
de la sociedad y del Estado mismo, intereses sociales que por
pluralidad de razones pueden ser amenazados o conculcados
merced a una o varias conductas. Por consiguiente, si una persona
es quebrantada en su bien jurdico libertad individual, podr
aducir a su favor el habeas corpus como medio para obtener el
amparo de tal derecho constitucional fundamental, dado que de
esta manera se allana el camino garantista y protector que se
pregona del Estado colombiano, frente a la alarma social que con
frecuencia se genera por la privacin injusta de la libertad.

50

Captulo I. hbeas corpus

2. Los derechos fundamentales no se agotan en la Constitucin


Poltica, ni poseen la virtud de originar por la sola inclusin en
esta, las prerrogativas que pontifican. La sociedad y cada una
de las personas que constituyen el Estado colombiano son los
encargados de hacerles producir sus efectos de armona social,
paz y convivencia a partir de la solidaridad y la buena fe en su
aplicacin.
3. Los derechos constitucionales y particularmente el habeas
corpus, comportan garantas inalienables de las personas como
quiera que son connaturales a estas. Su interpretacin deber
realizarse en consonancia con los tratados internacionales sobre
derechos humanos- ratificados por el Estado colombiano.
4. El derecho de habeas corpus puede ser clasificado como una
garanta constitucional que evidencia la relacin de la persona
frente al Estado, dado que es ste ente el encargado de su
proteccin y reivindicacin.
5. Hoy da, el Habeas corpus se erige como el instrumento mximo
de garanta de la libertad individual cuando sta ha sido limitada
por cualquiera autoridad, en forma ilegal, arbitraria o injusta; de
contera tambin de otros derechos entre los que se sobresalen la
vida y la integridad fsica.
6. Quien avoca conocimiento y profiere decisin con respecto
a la peticin de habeas corpus ha de ser un juez o tribunal
independiente y autnomo con el fin de garantizar total
imparcialidad cristalizacin de la justicia material. El deber
jurdico del fallador consiste precisamente en amparar al dbil
contra el fuerte, esto es, a la persona humana individual contra
el poder del Estado cuando este es utilizado de manera opresiva.
7. La accin de habeas corpus se encuentra ntimamente relacionada
con el debido proceso, puesto que, la privacin de la libertad no
puede gestarse por fuera del marco de un proceso jurisdiccional
que cumpla a cabalidad con todas las formas y regulaciones de
orden legal y constitucional.

51

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

8. En la entraa amparadora del habeas corpus se encuentra


la libertad individual de las personas, haciendo exigible sus
derechos individuales y sociales -no puede utilizarse en defensa
de personas estatutarias-, de all que sea un derecho de raigambre
pblica: constitucional y procesal.
9. La afectacin al derecho fundamental y connatural de las
personas la libertad-, no slo trastoca su libertad individual.
Adems, violenta su calidad vida en condiciones dignas, su
salud, su honra y buen nombre.
10. El habeas corpus tiene una conexin directa con la limitacin al
poder del Estado. Ello supone, que es expresin de defensa de la
libertad individual.
11. En veces, -tal como se precis anteriormente- la vulneracin del
derecho fundamental a la libertad, puede originar efectos daosos
en el atributo de la personalidad de los asociados, patrimonio.
Para conjurar esta situacin, el medio de control de la reparacin
directa es el mecanismo idneo para buscar la reivindicacin
pecuniaria por el dao antijurdico sufrido.
12. Cuando prospera la solicitud de habeas corpus, deben disponerse
sendas investigaciones -de carcter penal y disciplinario- para el
dispensador jurdico que haya afectado injusta o arbitrariamente
la libertad de la persona detenida. Lo propio, tambin puede
acaecer cuando se haya otorgado el restablecimiento del derecho
sin una debida fundamentacin jurdica.
13. El habeas corpus, no puede ser ni restringido ni suspendido por
ninguna razn, ni siquiera en los Estados de Excepcin.
14. El habeas corpus surgi histricamente como una muralla contra
el abuso del poder estatal. Esta accin constitucional, adems
de cargar con cierta ineficacia ante la falta de solucin a aejos
problemas, particularmente en Amrica Latina, hoy da afronta
nuevos desafos de cara a la socializacin de los Estados del
subcontinente.

52

Captulo I. hbeas corpus

15. El habeas corpus cumple diversas funciones -ms all de la


ontolgica: garantizar la libertad de las personas-. As las cosas,
tambin, sirve para salvaguardar el derecho a no ser desaparecido
ante la privacin de la libertad cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos que obren con la autorizacin, el apoyo o
la aquiescencia del Estado.
16. El habeas corpus slo resulta procedente en relacin con
actos llevados a cabo por autoridades pblicas. Por medio de
este instrumento pblico, se propende defender el derecho a
la libertad individual ante actuaciones ilegales ejecutadas por
agentes estatales.
17. El sistema jurdico colombiano solamente autoriza a los Jueces
de la Repblica para ordenar la privacin de la libertad de una
persona. Resulta excepcional la captura en flagrancia, la cual en
todo caso comporta que el detenido sea llevado inmediatamente
ante la autoridad pblica a efecto que sta lo conduzca ante la
autoridad jurisdiccional.
18. El principio pro homine, tambin denominado clusula de
favorabilidad en la interpretacin de los derechos humanos,
implica que en la aplicacin de las normas de derechos humanos
se destaque la hermenutica que alcance menor restriccin para
el cabal ejercicio de los mismos.
19. Dada la muy probable imposibilidad de que la persona que padezca
la privacin injusta de la libertad pueda ejercer por s misma
el habeas corpus, esta prerrogativa tambin puede ejercerse por
medio de un tercero o por otras autoridades investidas igualmente
de tal facultad de invocar la accin constitucional en nombre del
interesado: el Procurador General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo.
20. Finalmente, la accin de habeas corpus no caduca, puede
presentarse en cualquier tiempo.
21. Resulta pertinente afirmar que aun cuando la tetraloga estructural
del proceso -jurisdiccin, competencia, accin y proceso-

53

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

pareciera concurrir en la aplicacin del habeas corpus, a nuestro


juicio el ejercicio tal derecho constitucional fundamental no es
un verdadero proceso. Esto de conformidad con la filosofa y
objeto del derecho procesal.
22. En relacin con los componentes estructurales del proceso
tetraloga procesal conviene realizar las siguientes precisiones:
A. La jurisdiccin, no es otra cosa que la capacidad para decidir
sobre las pretensiones de las partes, las cuales se encuentran
entrabadas en un trmite litigioso.
B. La competencia, es la facultad que ostenta el operador
jurdico juez o tribunal para conocer con autoridad de
un determinado asunto. Es la forma como se distribuye la
actividad jurisdiccional entre las diferentes autoridades que
administran justicia.
C. La accin, es la potestad de acudir al ente Estatal en busca de
la satisfaccin de pretensiones; cuyos titulares en este caso
especfico son los particulares, a efecto de que se les otorgue
la libertad.
D. El proceso, camino dialctico conjunto continuado de actos
procesales por medio del que desarrolla la jurisdiccin, y
en virtud del cual se definen las pretensiones o intereses de
las partes.
23. En suma, el objeto del proceso es garantizar la tutela del orden
jurdico, mediante la materializacin del derecho positivo.
Mientras que el objeto de la accin de habeas corpus no se
agota en lo que antecede, sino que se extiende a rendir culto a
los derechos inalienables de los personas, particularmente en lo
que tiene que ver con su libertad individual, igualdad y, dignidad
humana como director de los bienes jurdicos.

54

Captulo I. hbeas corpus

Referencias
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Derechos Humanos. Disponible en: https://www.un.org/es/documents/
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Vila Casado, I. (2002). Nuevo Derecho Constitucional Antecedentes y Fundamentos. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda.

56

Captulo I. hbeas corpus

Notas al final
1

A este principio tambin se le ha denominado clusula de favorabilidad en la interpretacin de


los derechos humanos.

De la exgesis inteligible de los artculos 28 y 30 de la Constitucin Poltica, se puede inferir la


necesidad de reserva legal y judicial para autorizar la privacin de la libertad de las personas,
mxime si se considera que ella constituye un presupuesto insoslayable para el cabal ejercicio
de otras libertades y derechos constitucionales.

No es requisito el otorgamiento de poder o mandato alguno para instaurar la accin


constitucional del hbeas corpus.

La diligencia de entrevista con la persona privada de la libertad deber adelantarse. No


obstante, cuando el juez decida no practicarla, deber explicar en su providencia las razones
de tal determinacin.

Las dos situaciones en comento son vastas y genricas para precaver las dismiles actuaciones
provenientes de las autoridades pblicas, cuando ellas impliquen la vulneracin del derecho a
la libertad, como de aquellos derechos conexos defendibles mediante el hbeas corpus.

A partir del 1 de enero de 2005, las penas se aumentaron en virtud de la Ley 890 de 2004
artculo 14.

Recepcin de testimonios, visitas al lugar de reclusin y entrevistas con la persona privada de


la libertad, as como tambin la realizacin de inspecciones judiciales y solicitud de informes
a las entidades y servidores que sean menester.

Es una postura garantista propia de los derechos humanos que tiene por objeto hacer defensables
las garantas fundamentales de las personas en el Estado Social de Derecho Colombiano.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica-, aprobada
mediante la ley 16 de 1972, artculo 7.

10 Se hace imperioso que los derechos constitucionales consagrados en la Carta Poltica deban
ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia en
virtud de su poder soberano.
11 En el Estado Social de Derecho Colombiano, el hecho de que el conjunto de normas
jurdicas que componen el bloque de constitucionalidad tengan jerarqua superior (preceptos
constitucionales), genera que estas se erijan como verdaderas fuentes del derecho, lo que
supone que los jueces en sus providencias y todos los asociados deban circunscribirse a sus
axiomas normativos.
12 El prembulo de la Constitucin Poltica, los principios, valores y reglas constitucionales
son obligatorios, esto es, de forzoso cumplimiento en el ordenamiento jurdico interno; las
normas jurdicas consagradas en el bloque de constitucionalidad tambin constituyen fuente
de derecho erga omnes.
13 Las disposiciones que constituyen el bloque de constitucionalidad pueden cumplir varios
fines como son: orientar las funciones del operador jurdico; servir de regla hermenutica en
relacin con las dubitaciones que puedan suscitarse al momento de su aplicacin; integrar la
normatividad en el evento que no exista norma expresa aplicable a un asunto en concreto; y
restringir la aplicacin de las normativas subordinadas a aquel.
14 En relacin con la defensa y salvaguardia de los asociados al Estado colombiano, el artculo
86 de la Carta Poltica permite ejercer la accin de tutela en determinados casos, cuando se
presente vulneracin o amenaza a sus derechos constitucionales fundamentales.
15 Las personas pueden ser detenidas en flagrancia o cuando acaezca un motivo previamente
definido en la ley, en cumplimiento de las formalidades establecidas en la misma y con ocasin
de orden escrita de funcionario judicial competente.
16 Es de anotar, que cuando acaecen situaciones en virtud de las cuales se debe tomar una
decisin inmediata en cuanto a la libertad de un sujeto de derecho, verbi gratia cuando ste

57

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

ha sido detenido de manera ilegal, el fallador debe proferir una pronta y garantista decisin.
En tal sentido, resulta ostensible el carcter breve, sumario, informal e inmediato de la accin
constitucional de hbeas corpus, la cual propende por salvaguardar la integralidad de los
derechos constitucionales; no slo el de la libertad.
17 De conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscala General
de la Nacin est facultada de manera excepcional para realizar capturas sin orden judicial.
Esta potestad, no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho organismo de
una competencia que ha de ostentar la autoridad judicial, para lo cual se han de cumplir los
presupuestos y requisitos definidos en la ley.
18 Los dos eventos trados a colacin son: a) Cuando la persona ha sido detenida con vulneracin
de sus garantas de orden constitucional o legal; b) Cuando la detencin se ha prolongado de
manera ilegal.
19 Los hechos punibles en que se puede incurrir de conformidad con el Cdigo Penal, por la
vulneracin del derecho a la libertad de las personas jurdicas individuales, son los que a
continuacin se enuncian: Por parte de Particulares: Desaparicin forzada artculo 165;
Secuestro simple artculo 168; Secuestro extorsivo artculo 169.

Por parte de Servidores Pblicos: Privacin ilegal de libertad artculo 174; Prolongacin ilcita
de privacin de la libertad artculo 175; Detencin arbitraria especial artculo 176.

58

Capitulo II. La Accin de Tutela


La accin de tutela
Jos Fernando Hoyos Garca*
Victor Julian Moreno Mosquera**

Introduccin

El

propsito de este capitulo estriba en ofrecer una presentacin


de la accin de tutela como mecanismo jurdico de defensa y
reivindicacin de los derechos fundamentales. Su eficacia en la
consecucin de este objetivo la ha convertido en uno de los recursos
ms populares y estimados por los ciudadanos del Estado Social de
Derecho colombiano.
Esta accin pblica de amparo tiene otro matiz relevante,
pues a la vez que salvaguarda de los intereses esenciales de los
ciudadanos, sirve como instrumento de lmite al poder ejercido por
el establecimiento. Esta herramienta jurdica propone una interesante
paradoja en derecho al ajustar lo que dicen las leyes en abstracto
y aterrizar su contenido de cara al caso concreto. Esta complejidad
sistmica est directamente relacionada con la interpretacin en el
paradigma del nuevo derecho1.
En consecuencia con lo anterior, este ejercicio acadmico tiene la
misin de contribuir en la capaticacin de Abogados en formacin,
*

Abogado Universidad de Medelln, Especialista en Derecho Pblico rea Derecho


Administrativo y Magster en Educacin y Derechos Humanos de la Universidad
Autnoma Latinoamericana, Docente Tiempo Completo e investigador del grupo Auditorio
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Institucin Universitaria
de Envigado, Catedrtico de UNAULA. Correo electrnico: ferhoga@yahoo.es

**

Abogado Institucin Universitaria de Envigado, Especialista en Derecho Familiar de la


Universidad Autnoma Latinoamericana, Magster en Estudios Polticos de la Universidad
Pontificia Bolivariana. Docente Tiempo Completo y Coordinador del grupo de investigacin
Auditorio Constitucional de la Facultad de Derechos y Ciencias Polticas de la Institucin
Universitaria de Envigado. Correo electrnico: victorjuliancol@hotmail.com

59

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

con una visin interdisciplinaria de los diversos escenarios en que


puede servir la Accin de Tutela, dado que considerada en s misma,
puede terminar reducida a una simple herramienta que, por su
popularidad, derivara en el abuso del derecho2.
En este captulo, el lector podr encontrar una explicacin en
detalle sobre la tutela, al igual que una breve perspectiva histricopoltica y filosfica para comprender adecuadamente qu son esos
derechos fundamentales y el principio de dignidad humana asociado
con su cumplimiento cabal. Comprender estos aspectos pueden
contribuir a que los Abogados en formacin tenga una mayor lucidez
en la discriminacin de los casos en los que opera y las condiciones
que su misma operatividad debe cumplir, toda vez que se hace necesario
enriquecer ese aspecto estrictamente tcnico jurdico con un marco
que incluya aclaraciones respecto al objeto directo del intrumento
de amparo. No se la comprender de modo autntico si no se expone
antes qu son los derechos hablando en un sentido amplio, qu son los
derechos humanos en sentido estricto (Chinchilla, 1999), qu son los
fundamentales en sentido jurdico y qu es la dignidad humana como
aspecto ms sofisticado de la progresiva inclusin de los seres humanos
dentro de la circunscripcin del privilegio, es decir, del esfuerzo tericoprctico de garantizar el goce a todo quien, de suyo, sea un ser humano.
Es aqu donde adquiere relevancia la ampliacin del marco de
reflexin de la tutela. La historia es la que ensea que los derechos
han solido ser mecanismos de adquisicin de privilegios. Es posible
que haya estudiantes que supongan incorrectamente que desde el
principio de los tiempos ha existido la igualdad ante la ley, cuando, si
la vemos a nivel macro, la tutela expresa precisamente lo contrario,
o al menos el riesgo de lo contrario: que los derechos parecen ser
privilegio solo de unos pocos, mientras que, como dice el refranero
popular con un nivel relativamente alto de exactitud, la ley est hecha
para los de ruana, es decir, para los que no tienen fuerza ni jurdica,
ni econmica y social para evitar, prevenir o remediar los casos de
inaplicacin de la ley.

60

Capitulo II. La Accin de Tutela

1. Recuento histrico de los derechos


Para hablar de la accin de tutela y su consagracin en la constitucin
de 1991, debemos hacer un breve recorrido histrico, para encontrar
el punto de encuentro con sta, y el por qu hoy se habla del nuevo
constitucionalismo colombiano3.
Las reivindicaciones polticas de sujetos desposedos de poder
en relacin con ciertas lites favorecidas por el derecho divino de
los reyes, permitira que fenmenos como: las revoluciones inglesa,
norteamericana, y francesa daran el florecimiento del Estado
Liberal. En ests luchas nacen las grandes declaraciones de derechos,
plasmadas en documentos pblicos (carta, catlogo o pacto) que
seran el derrotero a seguir por el establecimiento a partir del control
ejercido por los asociados en los temas polticos, sociales, econmicos,
respecto de las facultades arbitrarias que en otrora ejerca libremente
el gobernante de turno.
En el corazn de estos hitos histricos reseados, descansa la
reivindicacin de derechos desde los albores mismos de la cultura
escrita, y en la cual se pueden sealar varios momentos, a partir de los
cuales es factible comprender mejor la crisis permanente de respeto
de los derechos fundamentales4.
Ahora, dado que hablar de derechos implica hablar de la
concepcin liberal del mundo, puede decirse que la formacin del
liberalismo data de los siglos XVI y XVIII. El fin de la Edad Media
permite trascender al hombre como centro del universo, ms all de la
autoridad divina. La muerte de dios es concomitante con el nacimiento
del hombre racional poltico, quien es propietario de su propia
persona. Esta propiedad corresponde con el dominio y disposicin
sobre s mismo. Surge entonces un derecho radicalmente sustentado
en el pacto poltico de libertad ciudadana. Son presupuestos del
liberasmo la Ilustracin, la Reforma Protestante y la creacin de los
Estados-nacin, que a su vez son portadores del discurso anticlerical,

61

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

democrtico y nacionalista propio de un pensamiento poltico y


econmico siempre en constante pugna.
La libertad de los individuos tuvo como consencuencia
la formacin del Estado de Derecho. Su nacimiento garantiz
formalmente el contrato social bajo la divisin de poderes y el
principio de legalidad orientado a defender estos sujetos racionales a
quienes se les reconoce en su condicin burgus relacionada con la
adquisicin y la posesin patrimonial.
Aterrizando las Declaraciones de Derechos, situados desde la
perspectiva clsica, necesariamente debemos iniciar su recorrido
desde:
Inglaterra: la Carta Magna del 25 de junio de 1215 firmada
por el rey Juan Sin Tierra, tiene importancia histrico-poltica en
tanto fue la primera vez que se plasm por escrito un acuerdo entre
un gobernante y los nobles5, sin inclusin del resto de asociados,
recordando que para la poca la forma de gobierno monrquica
implicaba la concentracin de poder en una sola persona.
Posteriormente, llegar la peticin de derechos, conocida en el
mundo jurdico como, Petition of Rights de 1628; aparece tambin
el Acta de Habeas Corpus, del 28 de mayo de 1679 que protegera la
libertad personal, y se llega a la Carta de derechos, o Declaracin de
derechos, en ingls Bill of Rights, que es un documento redactado en
Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento ingls al prncipe Guillermo
de Orange para poder suceder al rey Jacobo. Corolario de lo anterior
se puede observar, un largo recorrido en Inglaterra para que se
reconociera al pueblo sus derechos elementales (Naranjo, 2005).
Estados Unidos de Norteamrica: inicia su recorrido respecto
de la declaracin de derechos (Naranjo, 2005), precisamente con la
declaratoria de su independencia del 04 de julio de 17766, posterior
a ello surge la Constitucin Federal de 1787, que podemos decir
es el primer documento histrico del mundo occidental, y donde
se consagra los derechos bsicos de los ciudadanos, aunado a la
limitacin de los poderes del gobierno federal de Estados Unidos,

62

Capitulo II. La Accin de Tutela

constituyndose as en un constitucin originaria7 que sera luego


replicada por la mayora de los Estados del mundo y concretamente
por los Latinoamericanos.
Francia: en trminos generales, dentro de los factores relevantes
que influyeron en la Revolucin gala, estuvo la reclamacin poltica
de una nueva clase social llamada burguesa, que al haber alcanzado
gran podero econmico durante los tres siglos pasados, tena la
capacidad suficiente para exigir de la corona participacin en las
relaciones de dominio, sumado al descontento de las clases populares.
La expansin de las ideas ilustradas, especialmente de Voltaire,
Rousseau o Montesquieu, que pregonaban conceptos de libertad,
fraternidad, e igualdad, amn de la separacin de poderes del Estado,
que seguan concentrados en el Rey, arbitrario y desptico, y donde
los privilegios estatales eran, o para los nobles, o para la iglesia,
que no pagaban impuestos; pero en cambio la mayora si estaban
oprimidos por estos.
El 27 de agosto de 1789, la Asamblea Constituyente de Francia,
despus de superar los conflictos internos, expide la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde su artculo 1 comienza
por afirmar, que Los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos. En el artculo 2, se la seala de nuevo, que el fin de
toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin (Naranjo, 2005);
y en 1791, fue aprobada la primera Constitucin de la historia de
Francia, que de igual manera es de aquellas llamadas originarias o
creadoras, como ya lo haba hecho la de los Estados Unidos.
La evolucin de la historia brevemente reseada pone de
presente que los derechos fueron reclamados mediante luchas y
confrontaciones. Dichas garantas se plasmaron en documentos
escritos como evidencia y para que fueran respetados por los
gobernantes de turno. El nacimiento del Estado de derecho, que
coincide con dicha revolucin francesa, contiene el principio de

63

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

legalidad para asegurar la proteccin jurdica de los derechos,


empezando con los derechos civiles, o polticos, que estn destinados
a la proteccin del ser humano individualmente considerado, contra
cualquier agresin de algn rgano pblico. Se caracterizan porque
imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio
y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, por eso se
conocen como de primera generacin.
Sin embargo, es de resaltar que la tendencia a la proteccin de
los derechos fundamentales (Lpez, 2006), tiene uno de sus orgenes
recientes en la expedicin de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
que en su artculo 1 de este texto normativo muestra con gran fuerza la
necesidad de proteger celosamente los derechos fundamentales como
reaccin a los horrores que gener la segunda guerra mundial. Estos
horrores (entre los que se cuentan, una visin racista y excluyente de
la sociedad) fueron ocasionados por el actuar del estado conforme
a leyes vlidamente expedidas (Radbruch, 1962, citando en Lpez,
2006).
Los otros poderes del Estado no funcionaron adecuadamente
como mecanismo de control de estos excesos porque la irrefutable
legalidad formal en que estas decisiones legislativas se expresaban
ocasion una cierta complacencia implcita por parte del aparato
judicial. Este estado de cosas impuls al constitucionalismo europeo a
postular la existencia de derechos fundamentales por encima del poder
de configuracin legal del Estado como recordatorio permanente de
los peligros que entraa el poder del Estado.
Este propsito humanizador del constitucionalismo contemporneo
se muestra con toda su fuerza en el artculo 1 de la Ley Fundamental
de Bonn8, cuando expresa:
1. La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de
todas las autoridades su respeto y proteccin.
2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

64

Capitulo II. La Accin de Tutela

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin


vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales
a ttulo de derechos directamente aplicable.

Sin embargo, conviene ampliar y darle ms profundidad a estos


acontecimientos, cuyo carcter cronolgico no suelen pasar por ser
una simple indicacin de catlogo, meros datos decorativos, cuando
en realidad son indicadores de la compleja dinmica en los que estn
inmersos. En efecto el profesor Jean Rivero (citado en Naranjo, 2005,
p. 499), distingue tres etapas sucesivas en la dicha evolucin de los
derechos del hombre, que se condensan as:
1. Desde la declaracin francesa de 1789, hasta 1914, periodo
durante el cual se consolidan las concepciones liberales, no solo
en Francia, sino en varios pases Europeos y de Amrica.
2. Desde el triunfo de la revolucin Bolchevique en Rusia y final de
la Primera Guerra Mundial.
3. Desde 1946, que se caracteriza por la expedicin de documentos
Nacionales e Internacionales, que sintetizan de tinte liberal y
socialista, que se refiere a los derechos, entre estos se destacan
los siguientes:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, contentiva de un prembulo y 30 artculos,
donde precisamente, es esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y
la opresin; y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros9 (ONU,
1948).
Luego surgen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales, ambos aprobados por la Asamblea General de las
Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966.

65

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Aparece la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o


Pacto de San Jos de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969,
por los pases plenipotenciarios de Amrica, donde nuevamente se
insiste en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
Teniendo esos derroteros fijados, es por ello que los diferentes
Estados van a buscar frmulas procesales constitucionales para
proteger los derechos fundamentales de los seres humanos, y es ah
donde la doctrina constitucional comparada parece reconocer de
manera unnime que la transformacin ms importante del derecho
constitucional en la segunda mitad del Siglo XX en Amrica Latina
y Europa continental fue la conversin de la Constitucin en una
verdadera norma jurdica, ya que es a partir de esta que se somete al
poder pblico y a los particulares a la constitucin y, en particular, a
los derechos fundamentales, y que es debido a la evolucin reseada
que hoy, tales derechos se encuentran amparados por el recurso de
amparo, o accin de tutela (Botero, 2006). Precisamente la tutela,
surge entonces como una talanquera contra el abuso de estos.
Estrictamente hablando vamos a ver entonces que la tutela existe
en Colombia a partir de la Constitucin de 1991; pero no es una
peculiaridad nica de nuestro rgimen jurdico. En Espaa (Prez,
2008) existe su equivalente conocido como el derecho de amparo, del
que proviene nuestra figura.
En centro Amrica, el derecho de amparo, o de tutela, existe en
Mxico desde 1857, concretamente iniciada en el Estado de
Yucatn en el ao de 1841; tambin en Guatemala desde 1879, en
el Salvador, en 1886, en Honduras en 1894, en Nicaragua en 1911,
Panam en 1941, Costa rica en 1946, Argentina en 1966, Uruguay
desde 1989, Ecuador la tiene consagrada en 1998, ratificada luego
en 2008 (Dueas, 2009, p. 40).

66

Capitulo II. La Accin de Tutela

2. La

accin de tutela en el ordenamiento jurdico

colombiano

Para el ao 1991, se dio en Colombia una modificacin radical del


paradigma poltico caracterizado por el reconocimiento de la diferencia
y la tolerancia como caractersticas indelebles de la perspectiva social
adoptada por el Estado colombiano. La Corte Constitucional se crea
para salvaguardar los intereses y las garantas de los ciudadanos. La
Accin de Tutela, mecanismo prevalente, informal y sumario, ampara
en forma inmediata la vulneracin de los derechos fundamentales, en
casos tan polmicos como: la despenalizacin del consumo de drogas,
los derechos de la poblacin carcelaria, las minoras discriminadas
por orientacin sexual, credo, raza o filiacin poltica, entre otros.
El conflicto interpretativo del ordenamiento constitucional
entre el legalismo vs. constitucionalismo deja como resultado la
importancia del control y lmite ejercido a travs de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. La carga axiolgica y poltica de los
principios fundantes del sistema jurdico constitucional tienen sentido
en tanto han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. El
reconocimiento de la dignidad humana10 como valor fundamente
del Estado Social de Derecho colombiano, lejos de pacificar las
discusiones sociales genera un caleidoscopio de nuevos conflictos que
bajo la idea clsica del Estado de Derecho, parecan inexistente. La
inoperancia del Estado, sumada al incremento del desempleo, aumento
de desplazamientos rural e intra-urbano, la pobreza y el terrorismo,
aumentan los requerimientos de atencin especial de la poblacin por
parte del establecimiento. Los obstculos para la realizacin de los
postulados constitucionales van desde: i) la ausencia de un Estado
soberano en todo el territorio nacional, ii) una sociedad con grandes
desigualdades sociales, donde una tercera parte se encuentra excluida
social, econmica y polticamente, iii) la cultura clientelista en el
sistema poltico, ente otros (Garca, 2007, p. 220-221).

67

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

La Corte Constitucional es el rgano pblico encargado de


autorregular las pulsiones propias del aparato estatal, en aras de no
corroer la bondad del diseo social. Cuando el Tribunal Constitucional
profiere decisiones equitativas e incluyentes reconoce el pluralismo
desarrollado en el contexto social como garanta de los asociados en
condiciones de dignidad. La justicia social como mximo objetivo
del Estado, se materializa cuando el principio de igualdad se propone
como un derecho constitucional justo para todos los asociados,
en el que todas y cada una de las normas obedezcan a parmetros
constitucionales desarrollados por el poder pblico (Bernal, 2006,p.
246).
Como lo resea Lpez (2006), fruto de esos hitos histricos, hoy
no se discute la supremaca de la Constitucin colombiana, como
el instrumento privilegiado de proteccin de derechos humanos
fundamentales, que tienen sus cimientos en los artculos 4, 5 y
86 de la Norma Superior. Y donde se resalta a travs de la historia
constitucional el reconocimiento y proteccin de los derechos
fundamentales era una simple quimera, de hecho en la Constitucin
de 1886 tales a pesar de los documentos internacionales existentes ya
sealados, apenas ocupaban una posicin secundaria ya que no eran
directamente exigibles ante los jueces, de ah que no es aventurado
decir que la gran revolucin estructural que se ha dado en Colombia,
fue precisamente el surgimiento de la Constitucin Poltica de 1991,
donde se da un viraje de 180 grados respecto al tema de las principales
instituciones del Estado, pero en el caso concreto a los derechos
fundamentales. Fue la misma Corte Constitucional, la que resalt
como fue estatuida la Accin de Tutela en el ordenamiento jurdico
colombiano, de hecho en la sentencia T-222 de 1992, el Doctor Ciro
Angarita Baron, siendo el Magistrado Ponente, expuso:
Fue propsito esencial de la Asamblea Nacional Constituyente
defender la eficacia de las garantas individuales que tuvo a
bien consagrar en la Carta Poltica. Con esa orientacin busc
acrecer la capacidad de ejercicio de los derechos fundamentales

68

Capitulo II. La Accin de Tutela

y cre condiciones de acceso real a la administracin de justicia


para su reclamo. Entre los mecanismos de proteccin dise la
accin de tutela a travs de la cual se promueve el control judicial
sobre las acciones y omisiones de los funcionarios pblicos
y de los particulares que violen o atenten contra los derechos
constitucionales fundamentales, a fin de solicitar que el juez ordene
su reconocimiento o tome las medidas indispensables para evitar su
quebranto.
La defensa de los derechos que ofrece la accin de tutela es
integral, en el sentido de que dada la oponibilidad erga omnes de
los derechos fundamentales, no solo procura su vigencia frente al
eventual menoscabo que pueda inferirles el ejercicio arbitrario del
poder por parte de las autoridades pblicas, sino que extiende la
necesidad de su eficacia al mbito de las relaciones privadas y por
ello permite, en circunstancias especiales, reclamar su proteccin
cuando la lesin o amenaza del derecho provenga de los particulares.
El artculo 86 de Constitucin traza lineamientos generales
al legislador para que ste seale los casos en que la accin de
tutela procede por acciones u omisiones de los particulares. Entre
las pautas que deben ser objeto de desarrollo legal, est indicada
la circunstancia de que la persona afectada en sus derechos
fundamentales por la conducta de un particular, se halle respecto
de ste, en condiciones de subordinacin o indefensin.
El Presidente de la Repblica, en ejercicio de las facultades
atribuidas por el artculo transitorio No. 5 de la Constitucin,
reglament mediante el Decreto 2591 de 1991m la accin de tutela
y al desarrollar la autorizacin mencionada puntualiz dos casos
en que es procedente solicitarla contra el particular, en el supuesto
de que entre el interesado y ste exista relacin de subordinacin
o indefensin, ellos son: para reclamar la tutela del derecho contra
una organizacin privada, contra quien la controle efectivamente
o fuere beneficiario de la accin y para defender la vida y la
integridad.

Ms adelante, la Corte, sigue diciendo:


Cuando el Constituyente de 1991 decidi garantizar un orden
poltico, econmico y social justo e hizo del trabajo requisito
indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia

69

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en


la construccin de la nueva legalidad.

La norma constitucional, ello es el artculo 86, fue reglamentada


por el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, que fuera
publicado en el Diario Oficial No. 40.165 de la misma fecha. Y el
doce de julio del ao dos mil, el Gobierno Nacional expide el Decreto
1382, estableciendo reglas de reparto en el conocimiento por parte
de los jueces de la accin de tutela, aunque aclarando que la Corte
Constitucional (Auto 112, 2013) dijo:
Una equivocacin en la aplicacin o interpretacin de las reglas de
reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez
de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la
nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela
debe, en estos casos, tramitar la accin o decidir la impugnacin,
segn el caso.

Y ello es apenas obvio, ya que dicho decreto, en la jerarqua


normativa es reglamentario11, y su fin es administrativo, por ende
creado para operativizar la aplicacin del mecanismo judicial; pero
la norma constitucional que estipulo la accin de tutela, es clara
al manifestar que esta ser conocida por cualquier juez, de ah que
un juez so pretexto de aplicar el decreto no puede obviar la norma
superior, porque desvirtuara el fin de esta.

3. La tutela como mecanismo de proteccin de los derechos


fundamentales

No cabe duda de la acogida que ha tenido la institucin de la accin


de tutela. Ha permeado todo el tejido social al expresar la inquietud
y el descontento que producen los incumplimientos que el mismo
tejido debe padecer. La tutela ha sido el mecanismo ms utilizado
para lograr la eficacia de los derechos de las personas, y sin duda la
que ha ayudado a hacer que la justicia sea real y efectiva, tal como
lo afirma la Carta Poltica en su artculo 13 inciso 212. Convendra

70

Capitulo II. La Accin de Tutela

preguntarse qu significan y a qu apuntan estas dos exigencias, pues


es claro que la comprensin de la igualdad y de la inclusin de las
minoras depende de la realidad efectiva de los derechos.
De igual manera, la tutela ha permitido el acercamiento de los
asociados a los operadores jurdicos. A los primeros los mueven la
certeza de los segundos, en particular los jueces constitucionales,
que decidirn sin dilaciones es decir, haciendo un uso eficiente del
tiempo su derecho de amparo. Ha generado, por tanto, un importante
nivel de confianza que vincula al conglomerado social con la rama
judicial, con lo que se cumple tambin con el derecho de acceso a la
administracin de justicia (C.P., 1991, Art. 229).
No es exagerado afirmar que la tutela ha sido protagonista del
ordenamiento jurdico, que parte de la Constitucin Poltica de 1991.
Las situaciones concretas que han suscitado los reclamos formales
mediante el mecanismo abarcan todo el espectro de derechos
fundamentales, y los casos abarcan temas econmicos, sociales,
polticos y culturales, los cuales han motivado una intensa actividad
jurisprudencial, porque la intencin general de todas las tutelas, a
pesar de su carcter concreto, es el de hacer prevalecer y respetar el
principio de la dignidad humana y de la solidaridad, en tanto son bases
del Estado Social de Derecho y temas en los que las Sentencias de
la corte Constitucional insisten permanentemente. Un solo caso, por
dems paradigmtico, es la Sentencia T-406 de 199213 conforme la
cual se indica la compleja dinmica de comprender y aplicar el nuevo
derecho. Por un lado, se ampla el marco de creacin del derecho y,
por el otro, se remplaza el valor jurdico de la estricta sujecin a la
ley para promover la bsqueda de la justicia y de la igualdad material.
Con la tutela se ha podido encontrar una alternativa ms
cercana a lo razonable, a lo que antes eran paradigmas intocables
de decisin. Es gracias a ella que se ha generado un proceso de
concientizacin no slo de los integrantes de los rganos del Estado
en sus diferentes competencias, sino tambin de los particulares,
respecto a la prevalencia que tiene los derechos de las personas

71

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

sobre la funcin, cuando de por medio est la garanta de derechos


fundamentales, reiterando que el ser humano es un fin en s mismo
y no un medio que utilice el Estado. En efecto, se han conjurado
crisis obligando a que las diferentes entidades del Estado unan
esfuerzos para remediarlas.
Lo anterior bien puede reflejarse en lo dicho por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-505, cuando exige de todas las
autoridades un mayor compromiso con la realizacin de la justicia
y con la defensa de los valores supremos del orden jurdico vigente.
Se autoriza a todos los agentes estatales a actuar y a interpretar
la ley de conformidad con la proteccin de las personas en su
dignidad y en la exigencia de la solidaridad social cuando ello sea
indispensable para asegurarle al mayor nmero de asociados la
salvaguarda de sus derechos bsicos (Corte Constitucional, 1992
F, cconsideracin jurdica 5).
Otra de las contribuciones importantes de la tutela fue la
transformacin de la institucin denominada cosa juzgada, en
particular cuando proviene de los rganos de cierre judicial. -Corte
Suprema de Justicia-Consejo de Estado-Consejo Superior de la
Judicatura-, ya que una de las consecuencias, es que existe la posibilidad
de revisin por la Corte Constitucional, de las tutelas, y cuando lo ha
hecho, sus decisiones han ocasionado enfrentamientos muy intensos,
no solo en trminos interpretativos, sino de autoridad, entre tales
rganos de cierre, y el mximo Tribunal guardin de la Constitucin.
Ese problema de ndole jurdico no es el nico que se gener
a partir de la aplicacin de la tutela. Tambin se ha abusado de la
herramienta, en lo que es sin duda un empleo irresponsable de una
alternativa verstil y noble, actitud desde todo punto criticable,
especialmente en quienes ostentan estudios de derecho, pues emplean
su conocimiento para desvirtuar la tutela convirtindola en una
instancia adicional en los procesos ordinarios, cuando realmente se
trata de un mecanismo extraordinario o residual, desplazando en la
prctica a los rganos de cierre naturales, como la Corte Suprema de

72

Capitulo II. La Accin de Tutela

Justicia, el Consejo de Estado, y el Consejo Superior de la Judicatura,


que ya han decidido sobre el tema en cuestin. Se aclara eso s,
que la tutela slo ser justificable en algunos casos, especialmente
cuando los jueces inferiores desconocen la jurisprudencia pacfica
de dichos rganos de cierre, y con ello de contera los derechos
fundamentales en tales procesos. Es un claro error de aplicacin que
convierte en regla general y ordinaria lo que debera ser excepcin
particular extraordinaria. Cabra preguntarse si se trata solo de un
comportamiento jurdico antitcnico, reprochable ticamente, o
si hay algn aspecto adicional, de carcter social, que acude a esta
herramienta de un modo que puede pensarse excesivo y desordenado.
Sin embargo, esta pregunta se deja planteada para el tercer momento
de este artculo. Por lo pronto, conviene describir la tutela del modo
ms claro y detenido posible.

4. Finalidad de la accin de tutela


Esta accin constitucional implica la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica o de los particulares (Decreto 2591, 1991,
Art. 1 y 2). En la Sentencia C-587, la Corte Constitucional concibe
la accin de tutela como una expresin fundamentalmente del Estado
Social de Derecho, en tanto mecanismo para la salvaguarda de las
prerrogativas esenciales de sus asociados. Derechos que tienen una
fuerza jurdica vinculante en s misma, que por expresa disposicin
constitucional representan el fin del Estado y marcan un derrotero de
accin para todas las instituciones pblicas y para los particulares. La
comprensin de los derechos fundamentales parte del ideario liberal
de proteccin al individuo frente al poder del Estado, pero tambin
reconoce la existencia de otra esfera de derechos prestacionales en
los cuales el estado debe jugar un papel activo, para garantizar as la
realizacin de la igualdad material.

73

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

El Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar


la convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales.
As, el instrumento no se entiende ni se explica sin el fundamento
moral que lo legitima, y que constituye por tanto el fin de su accin:
la garanta y respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana. El principio moral que justifica la existencia del Estado
Constitucional no puede ser entonces desconocido, a ningn ttulo
y bajo ninguna justificacin por el propio Estado, so pena de variar
de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una
violacin de derechos constitucionales fundamentales proveniente
del instrumento creado precisamente para que esas violaciones no
ocurran, reviste una gravedad suprema que la hace acreedora de una
responsabilidad mayor. (Corte Constitucional, 1992 H, consideracin
jurdica 2.3).
En efecto los derechos fundamentales son aquellos que se
encuentran reconocidos directa o indirectamente en el texto
constitucional y en Pactos Internacionales, y que obligan a las
autoridades del Estado y a los particulares a promover el respeto de
estos, y a encauzarlos cuando han sido violentados14.
Pero la pregunta que surge es, la tutela solo protege los derechos
que aparecen en el titulo II, captulo I, articulo 11 al 41 de la Constitucin
Poltica?, y la respuesta indudablemente es que no, lo que nos lleva
a concluir que esta, solo es una consagracin enunciativa, mas no
taxativa, y el respaldo de ello aparece precisamente en las actas
de las discusiones que sobre el tema hicieron los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, recordada en la sentencia
T-406 de 1992, de la Corte Constitucional, aclarando que son los
jueces constitucionales, y su Tribunal de cierre, los que abrieron el
espectro de tales derechos, recordando constantemente que estos no
son ptreos, y que hay mutabilidad en su interpretacin, ya que los
que hoy son fundamentales, maana no lo sern y viceversa, por ende
su interpretacin no puede ser aislada, sino sistemtica. Para la Corte

74

Capitulo II. La Accin de Tutela

Constitucional (Sentencia T-406,1992), hay criterios principales y


subsidiarios de interpretacin.
Acoge como principales: el que se trate de un derecho esencial
de la persona, como la conexin directa con los principios, eficacia
directa, y contenido esencial (ncleo bsico del derecho) (Sentencia
T-406, 1992). Sobre los principios, se dice, que han sido Dworkin y
Alexy caracterizados exponentes y referentes obligados cuando se
plantea la teora de los principios (Dueas, 2009), y que tales son
por consiguiente mandatos de optimizacin, y por ende referente
obligatorio; sin embargo se observa que en la prctica los operadores
jurdicos a veces obvian estos, inclinndose en la aplicacin de
reglas, motivo por el cual en esta disyuntiva se van a ver en muchos
casos perjudicadas las personas, cuando lo ideal es que, primero se
parte de los principios constitucionales que por ser tales, van a ayudar
a la adopcin de decisiones justas, aunado a las bases fundantes
del estado social de derecho, donde precisamente esta, la dignidad
humana, sobre el tema la sentencia T-406 de 1992, es profunda en su
explicacin.
Es claro que los valores y principios materiales de la persona,
reconocidos por la Constitucin Poltica de Colombia, estn
inspirados en el primer inciso del Prembulo de la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de
1948, que dice: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en
el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca
y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana;; en el mismo instrumento internacional, se
dice en otro de sus apartados: Los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres. Y siendo consecuente
en los artculos 1o. y 2o. de la Constitucin, se establece as mismo
que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto

75

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de la dignidad humana, y ello es la consecuencia de la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San
Jos de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de
1972, ratificado el 31 de julio de 1973, y que entr en vigencia el 18
de julio de 1975.
Si los derechos fundamentales, son aquellos que entendemos
como, inalienable, inherente y esencial, y que en Colombia, toda
persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, su proteccin, debe necesariamente aclararse,
que: inalienable es: que no se puede enajenar, ceder ni transferir;
inherente: que constituye un modo de ser intrnseco a este sujeto;
y esencial: aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente
e invariable de un ser. Concluyendo se advierte que, como defina
Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafsica de las
Costumbres, ser persona es ser fin de s mismo (p. 514).
Siendo congruente con lo que venimos exponiendo, vamos
a encontrar que en el artculo 85 de la constitucin Poltica, el
constituyente primario15, tambin relacion una serie de derechos que
son de aplicacin inmediata, y por ende catalogados como derechos
fundamentales, y que no van a necesitar que el legislador se pronuncie
porque fueron un querer del constituyente primario a travs de la
Asamblea Nacional Constituyente, y que la Corte ya ha tenido la
oportunidad de analizar, y son los consagrados en los artculos: 11 a
21, 23, 24, 26 a 31, 33, 34, 37 y 40.
Es de resaltar, que dentro de esos derechos, los siguientes fueron
reglamentados por diversos instrumentos legislativos, as:
a. El derecho a la intimidad y el habeas data; mediante la ley
Estatutaria16 1581 del 17 de octubre 2012, cuyo objeto precisamente
es desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas
a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los dems
derechos, libertades y garantas constitucionales a que se refiere
el artculo 15 de la Constitucin Poltica; as como el derecho a la

76

Capitulo II. La Accin de Tutela

informacin consagrado en el artculo 20 de la misma; por ser ley


estatutaria de raigambre constitucional, el proyecto de ley tuvo
revisin previa de constitucionalidad precisamente por la Corte
Constitucional, la cual mediante sentencia C-748 de 2011, declar la
exequibilidad, o constitucionalidad de la misma, excepto el artculo
27 del proyecto de ley.
b. El habeas corpus, consagrado en el artculo 30 Superior, es
un derecho fundamental y, a la vez, una accin constitucional que
tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad
con violacin de las garantas constitucionales o legales, o esta
se prolongue ilegalmente, fue reglamentada tambin mediante la
ley estatutaria 1095 de noviembre 2 de 2006, de lo cual la corte
constitucional, efectu revisin previa del Proyecto de Ley No. 284 de
2005 del Senado y No. 229 de 2004 de la Cmara de Representantes,
mediante la Sentencia C-187 de 2006: Aclarando que este caso a pesar
de ser derecho fundamental, y de aplicacin inmediata, no procede la
accin de tutela, por contar con accin constitucional autnoma.
c. El derecho de peticin, fue incorporado por el legislador,
mediante la ley 1437 del 18 de enero de 2011 Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
entre los artculos 13 al 33; sin embargo, llama la atencin que a
pesar de que el proyecto de ley fue impulsado y defendido por el
honorable Consejo de Estado, hubo un yerro al incluirlo dentro
de una ley ordinaria, ya que este es un derecho fundamental, que
necesariamente deba ser reglamentado por ley estatutaria, y como era
apenas obvio fue declarado inexequible, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-818 del primero de noviembre de 2011, y
para no generar caos con la decisin, difiri la misma hasta el 31 de
diciembre de 2014, con el fin de que el Congreso de las Republica,
sobre el tema expidiera la Ley Estatutaria correspondiente17.
d. El derecho de los nios, nias y adolescentes: A pesar de
encontrarse por fuera del ttulo II, captulo I, de la Constitucin, el
artculo 44 de forma expresa califica como derechos fundamentales

77

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

las garantas all tipificadas. Sumado a esto, la condicin prevalente


y superior de estas garantas han sido resaltadas por distintos Pactos
Internacionales entre los cuales se destacan: la Declaracin de los
Nios de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de
diciembre de 1959, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
adoptada por la Organizacin de las Naciones Unidas, el 20 de
Noviembre de 1989, y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los Pactos
Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Polticos; los Convenios de la O.I.T. nmero 52,
29, 62; los Convenios de Ginebra nmeros 1 y 2; y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, entre otros; y a nivel interno la ley
1098 de 2006, o Cdigo de Infancia y adolescencia, cuya finalidad
es garantizar a los nios, a las nias y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, donde
prevalecer el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana,
sin discriminacin alguna.
La relevancia del derecho fundamental de los nios, nias y
adolescentes ha sido tal que instituciones inamovibles del imaginario
colombiano, asociadas a las buenas costumbres, al ideario poltico
conservador y dominantes durante ms de 105 aos con la Constitucin
de 1886 como el matrimonio y la adopcin, hoy se encuentran en
jaque. Esto se evidencia en la lectura desprevenida de las siguientes
sentencias: C-577 de 2011 en relacin con el matrimonio, T-276 de
2012 y SU-617 de 2014, ests dos ltimas sobre adopcin.
d. El derecho a la salud, consagrado en el artculo 49 de la Norma
Superior, que como podemos observar esta en el captulo conocido
como derechos econmicos, sociales y culturales, por ende de entrada
no protegido por la accin de tutela, por no estar relacionado en los
derechos fundamental, y que en su interpretacin primigenia gener
disparidad de criterios an en la misma Corte Constitucional. Con
todo, en la actualidad la discusin ya ha sido superada, y por va
de interpretacin del guardin de la Constitucin, quien aclar que

78

Capitulo II. La Accin de Tutela

el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental18,


y reiter, protegido por tres vas. La primera ha sido estableciendo
su relacin de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
permiti identificar aspectos del ncleo esencial del derecho a la
salud; la segunda reconociendo su naturaleza fundamental, la tercera,
afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un mbito bsico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitucin, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias
para proteger una vida digna.
En sntesis, dado que los derechos fundamentales no son
taxativos o limitados en cuanto a su enumeracin, el artculo 94
postula la condicin enunciativa de los derechos contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, sin que
pueda desprenderse de ello, negacin alguna para otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Podramos decir tambin que el artculo 229 (el derecho de toda
persona para acceder a la administracin de justicia), en determinado
momento es de carcter fundamental.
De igual manera hay que traer a colacin, los Tratados
internacionales, que tengan que ver con los derechos humanos,
mxime que el artculo 93 de la Carta Poltica Colombiana,
estipula que: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, reiterado en el artculo
4 del Decreto 2591 de 1991, que necesariamente tiene que ver con
el bloque de constitucionalidad; de hecho se hace necesario entonces
relacionar varios normas de rango Constitucional e internacional, que
deben ser observadas y acatadas por todos los servidores al momento
de adoptar decisiones, en el llamado Bloque de Constitucionalidad
Strictu Sensu (Uprimny, 2001), y de lo que necesariamente debe ir en
armona con el articulo 4 Superior, como ya la Corte Constitucional

79

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

tambin lo ha decantado19. En efecto de la misma Constitucin,


resaltamos:
El artculo 53 Constitucional, segn el cual los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislacin interna. En su inciso 2, el artculo 93 seala que los
derechos y deberes consagrados en la Constitucin se interpretarn
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu). El artculo
94 incorpora la clusula de los derechos innominados al sealar
que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos. El artculo
214 regula los estados de excepcin y seala que incluso en esas
situaciones excepcionales, no pueden suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se
respetarn las reglas del derecho internacional humanitario.

Los tratados internacionales que hacen parte del Bloque de


Constitucionalidad en sentido estricto, no pueden ser suspendidos,
ni siquiera, en los Estados de Excepcin, por contener derechos
humanos, reconocidos por el ordenamiento interno colombianos. Vale
recordar que, en atencin a sus contenidos axiolgicos y polticos,
no es posible reducirlos o limitarlos a los catlogos o documentos
internacionales ya que sern los casos concretos los que potencien el
espectro de accin de las garantas contenidas en Bloque.
Como ya se dijo, la tutela procede an en los Estados de
Excepcin, toda vez que los derechos fundamentales no se pueden
suspender, ni siquiera en esas eventualidades, y que la labor del juez
en el Estado social de derecho no es crear derechos fundamentales,
sino que su labor va mas all, debe verificar tales derechos, que es
lo que se conoce como la -teora de la verificacin- desarrollada
por Dworkin, donde El Juez no tiene una funcin creadora, sino
garantizadora de los derechos (Garca de Enterra, 1991, p.94).

80

Capitulo II. La Accin de Tutela

Pero la tutela, opera tambin cuando involucra derechos


fundamentales por conexidad, que son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, el operador
jurdico, los califica como tal en virtud de la ntima e inescindible
relacin con otros derechos fundamentales que si aparecen reseados,
y ello porque si no se hiciera as y por ende no se protegieran en
forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o
amenaza de los segundos, la Corte Constitucional desde sus inicios
se preocup por el tema (Sentencia No. T-491,1992), en efecto los
derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos colectivos
de que trata la Carta, no pueden ser concretados ni protegidos, en
principio, mediante la accin de tutela. En efecto, en virtud de su
fuerte contenido prestacional, tales derechos que van dirigidos al
gobernante, deben ser desarrollados de manera progresiva por el
legislador; sin embargo, la Corte Constitucional ha entendido que
en algunos casos excepcionales resulta procedente la proteccin,
por va de tutela, de los derechos mencionados, cuando su amenaza
o vulneracin implica la amenaza o vulneracin de un derecho
fundamental, debido a la estrecha y directa relacin que existe entre
ellos20. Para Botero, los derechos reconocidos por el principio de la
conexidad, son: a) la seguridad social en salud y el mnimo vital;
b) la seguridad social en pensiones y el mnimo vital; c) derechos
salariales: el derecho al pago oportuno del salario y el mnimo vital;
d) Derecho al pago de la Licencia de Maternidad y el mnimo vital; e)
Derecho a la educacin, y f) Derechos colectivos: derecho a un medio
ambiente sano. (Botero, p. 41-56).

5. qu condiciones se deben dar para que proceda? Cundo


es improcedente?
La accin de tutela procede para la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de

81

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

cualquier autoridad pblica, o de los particulares en los casos que


seala la norma reglamentaria21 del artculo 86 de la Constitucin.
De lo anterior se infiere como ya lo ha decantado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional (Sentencia No. C-018,1993), que la
tutela opera siempre y cuando se vulnere o amenace un derecho
constitucional fundamental, que debe estudiar el juez en el caso
concreto, y segundo, cuando no se disponga de otro medio judicial de
defensa verdaderamente idneo para la proteccin efectiva de tales
derechos, para lograr la eficacia de los derechos humanos, lo que le
permitira pasar de una consagracin formal y literal de los derechos
a una realizacin concreta de los mismos, en el marco de un Estado
Social de derecho, como lo es Colombia, al tenor del artculo 1 de la
Carta. Todos los das y horas son hbiles22 para interponer la accin
de tutela.

6. Causales de improcedencia de la accin de tutela


6.1. Cuando

existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo


transitorio para evitar un perjuicio irremediable:

En efecto la tutela no debe ser utilizada para sustituir a los jueces


naturales de los procesos ordinarios, por ende no es una tercera
instancia; la Corte Constitucional en su sentencia C 543 de 1992
analizando el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, precis que una de
las caractersticas esenciales de esta figura en el ordenamiento jurdico
colombiano es la subsidiariedad, para aquellos que no dispongan de
otro medio judicial para su defensa, de ah que es aceptada para evitar
un perjuicio irremediable al tenor de lo estipulado en el artculo 86,
inciso 3, de la Constitucin Poltica.
Dicho mecanismo constitucional de la tutela puede proceder
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
an sin que se haya iniciado el proceso ordinario, pero no cuando

82

Capitulo II. La Accin de Tutela

el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el


trmite del proceso ordinario, por prescripcin o caducidad (Corte
Constitucional, Sentencias T-871, T-812, 2000; T-847, 2003).
En estos casos el juez constitucional debe analizar cada caso en
particular, en consideracin a la Idoneidad, eficacia, ello esta
reglado en el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991. En todo caso
quien invoque tal causal, deber ejercer la accin correspondiente
en un trmino mximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de
tutela, ya que si no la instaura, cesarn los efectos de esta; sin
embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-531/93,
declar inexequible la definicin legal del perjuicio irremediable,
con el objeto de que no se volviera en regla general, lo que era
la excepcin, sin embargo aclar: - nicamente se considerar
que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las
circunstancias del caso particular, sea cierto e inminente, esto es,
que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciacin razonable de hechos ciertos, (b) grave, desde el punto
de vista del bien o inters jurdico que lesionara, y de la importancia
de dicho bien o inters para el afectado, y (c) de urgente atencin,
en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevencin o
mitigacin para evitar que se consume un dao antijurdico en
forma irreparable.
Como mecanismo transitorio, se puede utilizar para evitar un
perjuicio irremediable, as el tutelante haya iniciado el proceso
ordinario, sin embargo, si este dej vencer la oportunidad para
iniciar el trmite del proceso ordinario, por prescripcin o caducidad,
ni siquiera en ese evento prospera, ya que sera inocua la misma
porque no habr un fallo sobre el hecho puesto en conocimiento
(Sentencias T-334, 1997; y T-722, 1998), excepto, eso s, que
logre demostrar que se encontraba en una situacin de absoluta
e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte
completamente desproporcionada la aplicacin de la regla general
(Sentencias T-132,2004; y T-309,2005).

83

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

6.2. No

procede la accin de tutela si cabe interponer la

accin de

Hbeas Corpus:

as lo dispone el numeral 2 del artculo 6 del decreto 2591 de 1991.


Como se rese en lneas precedentes, esta accin se solicita en los
casos en que un individuo considera que su derecho a la libertad
personal puede estar siendo vulnerado por una autoridad pblica, de
ah que la tutela no es el medio idneo para solicitar el amparo de la
tutela, ya que el constituyente primario previo el recurso de habeas
corpus, que en ltimas resulta ms expedito que esta para proteger el
derecho a la libertad personal (Sentencia T-054, 2003).

6.3. Improcedencia de la
Derechos Colectivos:

accin de tutela para proteger

La accin de tutela tampoco procede cuando se trata de la proteccin


de derechos colectivos; ya que similar a lo que pasa con el hbeas
Corpus, estos encuentran respaldo constitucional en el artculo 88 de
la norma superior, y la ley que los reglamento (Ley 472, 1998); de
igual manera dispone de una accin individual, que procesalmente
se encuentra en el cdigo de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo, o ley 1437 de 2011 (Art. 144). Aclarando
que la Corte Constitucional en sus inicios protegi mediante tutela
tales derechos, precisamente cuando estaba de por medio un perjuicio
irremediable, y lo hizo acudiendo a la figura de la conexidad, hilado
con los principios de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la
integridad o a la intimidad.

6.4. Improcedencia de
consumado, salvo

la accin de tutela ante un dao


cuando contine la accin u omisin

violatoria del derecho:

La accin de tutela est encaminada a obtener la proteccin efectiva


de los derechos fundamentales, cuando los mismos se encuentran

84

Capitulo II. La Accin de Tutela

amenazados o vulnerados por las autoridades pblicas, o por los


particulares, en los casos previstos por la ley. En consecuencia,
la proteccin ofrecida por la accin de tutela pierde sentido, por
innecesaria, cuando durante el curso del proceso desaparece la
amenaza o cesa la vulneracin23. Sin embargo, es pertinente recordar
que el juez constitucional, puede advertir al tutelado, la advertencia
de la no repeticin en casos similares, ya hay prctica de algunas
entidades, que ante la presentacin de una accin de tutela antes de
que el juez falle, estas aportan el cumplimiento de lo solicitado, como
por ejemplo en los casos de vulneracin al derecho de peticin, que
con el escrito aportan la respuesta para que no se les censure por parte
del juez.
En casos como estos, el juez puede tal como lo autoriza el artculo
25 del Decreto 2591 de 1991, ordenar indemnizacin en abstracto
al tutelante, lo cual se liquidar ante la jurisdiccin contenciosa
administrativa. Sin embargo, en sentencia de unificacin del
veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) , el rgano de cierre
de la jurisdiccin constitucional resalto y nico, el tema al estudiar los
casos de los desplazados, diciendo: -La jurisprudencia constitucional
ha sostenido de manera reiterada el carcter subsidiario y excepcional
de la indemnizacin en abstracto de que trata el artculo 25 del Decreto
2591 de 1991, y al respecto ha fijado las siguientes reglas: (a) la tutela
no tiene un carcter o una finalidad patrimonial o indemnizatoria,
sino de proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos;
(b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el
requisito de subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial
para alcanzar la indemnizacin por los perjuicios causados; (c) debe
existir una violacin o amenaza evidente del derecho y una relacin
directa entre sta y el accionado; (d) debe ser una medida necesaria
para asegurar el goce efectivo del derecho; (e) debe asegurarse el
derecho de defensa del accionado; (f) la indemnizacin va de tutela
slo cubre el dao emergente; y (g) el juez de tutela debe precisar el
dao o perjuicio, el hecho generador del dao o perjuicio, la razn por

85

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

la cual la indemnizacin es necesaria para garantizar el goce efectivo


del derecho, el nexo causal entre el accionado y el dao causado, as
como los criterios para que se efecte la liquidacin en la jurisdiccin
contenciosa administrativa o por el juez competente.

6.5. Improcedencia

de la accin de tutela frente a actos de

carcter general, impersonal y abstracto.

La ley en sentido formal y material, por constitucin y ley, tienen su


propio control, una mediante la accin pblica de inconstitucional,
las otras por la accin pblica de nulidad por inconstitucionalidad, y
nulidad por ilegalidad, y as lo aclar tambin por va de autoridad
la corte constitucional (Corte Constitucional, Sentencia SU1052,2000), aunado a que estas gozan de presunciones de legalidad,
certeza, obligatoriedad; pero con la claridad que ante un vicio de
bulto de estas con la norma de normas, y con base en el artculo 4, el
juez de tutela, y cualquier servidor pblico est autorizado para que
motivadamente inaplique la norma mientras los rganos competentes
desaparezcan del ordenamiento jurdico la norma violatoria ante la
demanda respectiva ya que ello es rogado.

6.6. No

procede la accin de tutela contra sentencias de

tutela.

Se han suscitado crticas de varios sectores de la comunidad,


respecto a que los jueces constitucionales en sus decisiones tambin
pueden cometer errores, equivocaciones, y por ende violacin a
los derechos fundamentales, de ah que reclaman que estas pueden
ser atacadas tambin por va de tutela; sin embargo, nuevamente la
Corte Constitucional como guardin supremo de la Constitucin, y
rgano de cierre de los jueces de tutela, ha aclarado que, no procede
tutela, contra sentencias de tutela, a diferencia de las decisiones de
los dems jueces, donde si procede la misma, ya que estos en algunos
casos pueden violar derechos fundamentales, en cambio los fallos de

86

Capitulo II. La Accin de Tutela

tutela, tienen como objeto principal y especfico la proteccin de los


derechos fundamentales, y en efecto se aclara que en el proceso de
tutela, se aplica de manera directa la Constitucin, sin analizar las
leyes, pues a pesar de que el ordenamiento jurdico es uno solo, la
primera norma es la constitucin.
Es clara la misma Constitucin cuando expresa, que si los jueces
de tutela incurren en arbitrariedades inexcusables al proferir una
sentencia de tutela, existe la posibilidad, al tenor del artculo 86
inciso 2, de impugnarse la misma ante el juez competente y, en todo
caso, remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisin
(Sentencia T-1219,2001), o sea siempre existir la posibilidad de que
el yerro se corrija por la Corte Constitucional; de hecho tambin se
pronunci para unificar jurisprudencia en la materia (Sentencia SU1219,2001). Conclusin agotada el trmite de la revisin eventual,
opera el fenmeno de la cosa juzgada constitucional.

7. De la accin de tutela contra sentencias


La misin constitucional implica intervenir en la labor legislativa,
como lmite a la arbitrariedad del Estado frente a los ciudadanos. La
importancia performativa de la Corte Constitucional ha transcendido
incluso frente a las decisiones judiciales ordinarias bajo la doctrina
constitucional de amparo y proteccin a los derechos fundamentales
de los ciudadanos contra decisiones de los rganos jurisdiccionales
por vas de hecho. La relevancia del instrumento de amparo fisurado
la aparente condicin hermtica del principio fundamente de la
seguridad jurdica judicial: la cosa juzgada. Excepcionalmente se
ha aceptado la accin de tutela contra providencias judiciales pues
los jueces en ejercicio de su funcin pueden arropar de legalidad
decisiones que desconozcan los derechos fundamentales.
Esto ha llevado a un debate poltico y jurdico, llamado choque
de trenes24 entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia. La lucha de poderes jurisdiccionales da cuenta de las

87

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

tensiones polticas que subyacen en la hermenutica de los principios


y valores constitucionales del sistema normativo. Estos choques
entre las Altas Cortes, ms fuertes en la ltima dcada, se asemejan
a los conflictos descritos en el ordenamiento jurdico norteamericano
para el ao de 1803, cuando el juez Marshall reconoci en el caso
Marbury v. Madison, la facultad de la Suprema Corte para revisar las
decisiones legislativas en funcin de estndares constitucionales. El
juez argument que la constitucin estipula que ella misma ser la
norma jurdica suprema del pas, y la Suprema Corte, deben tener
el poder de declarar nulas las leyes que vulneran la Constitucin.
(Dworkin, 2010, p. 224).
Para la Corte Suprema de Justicia el principio de la cosa juzgada se
traduce en una garanta ciudadana con carcter inmutable, intangible,
definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han
dado los trmites y se han cumplido las condiciones y requisitos
previstos por la ley. Mas para la Corte Constitucional, como guardin
supremo de la Constitucin, el citado principio en discusin no parte
del supuesto de perfeccin en el juez, pues su naturaleza humana lo
hace falible. Tampoco podran negarse que las equivocaciones de los
jueces, cuando en ellas incurren, constituyen fuente de injusticias y de
violaciones a los derechos de quienes tienen inters en los resultados.
En la jurisprudencia constitucional se distinge entre jurisdiccin
constitucional en sentido orgnico y en sentido funcional. Desde
el primer punto de vista, el nico rgano que hace parte de la
jurisdiccin constitucional es la Corte Constitucional. Pero en el
segundo, todos los jueces hacen parte de la jurisdiccin constitucional
cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de
constitucionalidad mediante la aplicacin preferente de la Carta, va
excepcin de inconstitucionalidad, en virtud del artculo 4 Superior.
La objecin segn la cual la tutela contra sentencias afecta el
orden jurdico por desconocer la posicin de los tribunales de cierre
de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia
y autonoma del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez

88

Capitulo II. La Accin de Tutela

se repara en el sentido funcional de la jurisdiccin constitucional.


La intervencin de la Corte ante la eventual afectacin de derechos
constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido
si, por una parte, se asume su posicin como rgano de cierre de
la jurisdiccin constitucional pero, por otra, se entiende que su
competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a
la proteccin efectiva de los derechos mencionados y no a problemas
de carcter legal.
Por ello, est vedada al juez de tutela cualquier intromisin en
asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones
legales constitucionalmente vlidas; o, finalmente, en las amplias
atribuciones del juez para la valoracin del material probatorio,
mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos
constitucionales.

7.1. Requisitos formales


C-590 de 2005.

y materiales segn la sentencia

Requisitos formales (o de procedibilidad) (Sentencia C-590, 2005):


(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia
constitucional (sentencias T-173, 1993 y C-590 de 2005); (ii) que el
actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela25; (iii) que la peticin cumpla con el
requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisin que
resulta vulneradora de los derechos fundamentales; (v) que el actor
identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violacin
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso
de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela26.
Y como requisitos sustanciales o de procedencia material
del amparo: que se presente alguna de las causales genricas de
procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia

89

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

constitucional: defecto orgnico27 sustantivo28, procedimental29 o


fctico30; error inducido31; decisin sin motivacin32; desconocimiento
del precedente constitucional33; y violacin directa a la constitucin34.
En relacin con las causales genricas de procedencia, ha
manifestado la Corte que no existe un lmite indivisible entre estas,
pues resulta evidente que la aplicacin de una norma inconstitucional
o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar
en un irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de
apreciacin de una prueba, puede producir una aplicacin indebida o
la falta de aplicacin de disposiciones normativas relevantes para la
solucin de un caso especfico (Sentencia T-701, 2004).
No sobra sealar que el criterio sostenido en la ratio decidendi
de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene inclume: la preservacin
de la supremaca de los derechos fundamentales, a travs de un
entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurdica e
independencia judicial35.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, para determinar
la procedencia de la accin de tutela en contra de una sentencia judicial,
es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o
algunas de las causales genricas establecidas por la Corporacin
para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine que
non, consistente en la necesidad de intervencin del juez de tutela,
para evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental (Sentencia
C-590, 2005 y T-701, 2004).
Y sobre la posicin de la jurisprudencia constitucional como
fuente de derecho en el ordenamiento nacional y sobre la importancia
del precedente para el ejercicio de la funcin judicial36, se recuerda
que desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte expres que una
sentencia se compone de tres tipos de consideraciones: (i) la decisin
del caso o decisum, (ii) las razones directamente vinculadas de
forma directa y necesaria con la decisin o ratio decidendi y (iii)
los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial,

90

Capitulo II. La Accin de Tutela

conocidos como obiter dicta, y aclar que slo la decisin y la ratio


decidendi tienen valor normativo37.Y todo lo antes citado lo record
nuevamente en la sentencia T-44638, del once (11) de julio de dos mil
trece (2013).

8. Tutela temeraria
La actuacin temeraria, est consagrada en el artculo 38 del Decreto
2591 de 1991 de la siguiente forma:
- Cuando sin motivo expresamente justificado la misma accin
de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante
varios jueces o tribunales, se rechazarn o decidirn desfavorablemente
todas las solicitudes39. El abogado que promoviere la presentacin de
varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos,
ser sancionado con la suspensin de la tarjeta profesional al menos
por dos aos. En caso de reincidencia, se le cancelar su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar.
La temeridad es, un abuso de derecho, o el abuso desmedido
e irracional del recurso judicial (Sentencia T-010,1992). Tambin
ha sealado que un actor o su apoderado incurren en una conducta
temeraria cuando promueven varias veces la accin de tutela con
ocasin de unos mismos hechos, sin que exista razn valedera que la
justifique (Sentencia T-014, 1996). La actuacin temeraria pretende
evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con
la presentacin de dos o ms acciones dirigidas a la proteccin de
derechos fundamentales basados en la misma situacin fctica,
que adems lesiona gravemente la prestacin del servicio de la
administracin de justicia y cercena el derecho fundamental de otros
ciudadanos para acceder a sta, amn de verse afectado el principio
de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jurdica.
La Corte Constitucional, ha sostenido (Sentencias T-662,2002;
T-883, 2001; T-330,2004; T-407,2005) que para la configuracin
de una actuacin temeraria deben presentarse de forma concurrente

91

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

los siguientes elementos: i) identidad de partes, ii) identidad de


causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado
nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado.
Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de
la accin e imponer las sanciones correspondientes. Empero dicho
Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir
identidad de partes, identidad de pretensin e identidad de objeto, no
se configura la actuacin temeraria toda vez que la misma se funda
1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia
o de especial vulnerabilidad o indefensin en que acta por miedo
insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en
el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en
nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la accin o que se
omitieron en el trmite de la misma u otra situacin que no se hubiere
tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre
la necesidad de proteccin de los derechos, y 4) en la presentacin de
una nueva accin ante la existencia de una sentencia de unificacin
de la Corte Constitucional.
Es ms, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como
el ejercicio de la accin de tutela es un derecho fundamental, las
restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el
adecuado funcionamiento de la administracin de justicia, deben estar
orientadas por la refrendacin de que el accionante ha desplegado
una conducta de mala fe, o de tipo doloso en la interposicin de las
acciones de tutela, de lo contrario no habr lugar a imponer sancin
alguna por temeridad.
De lo dicho se extrae entonces que al darse temeridad, la
consecuencia ser que se rechace la accin de tutela invocada,
adicional a que se establece una sancin disciplinaria para el
apoderado judicial, que puede conllevar en la suspensin en el ejercicio
profesional de al menos por dos aos, o incluso, la cancelacin de la
tarjeta profesional si se establece que el abogado est reincidiendo en
su conducta temeraria; de ah que sea este el momento para recordar

92

Capitulo II. La Accin de Tutela

que la accin de tutela es la excepcin y no la regla ante los eventos


presentados, pues un uso desmedido de esta conduce a la congestin
de la rama judicial, perjudicando de contera los procesos ordinarios
que all se tramita.

9. Conclusiones
La tutela positivizada por el Constituyente de 1991, indudablemente
es una de la figuras jurdicas que ms ha acercado a los integrantes
del Estado Colombiano con sus autoridades y no precisamente porque
estas motu propio cumplan con sus obligaciones constitucionales
en el marco de los fines del Estado social de derecho. Por va de
tutela se ha logrado sanzar la brecha de inequidad social y justicia
material, pues este instrumento constitucional procesal dispuesto
para la salvaguarda de intereses escenciales e inherentes a la dignidad
humana resulta ms eficaz que los mecanismos ordenarios.
En efecto despus de casi veintitrs aos de existencia de la
figura de la tutela en Colombia, puede afirmarse que est introyectada
en el imaginario colectivo colombiano como elemento de amparo en
el quhacer cotidiano, pues existe un instrumento jurdico, informal,
sumario, gil y eficiente, que al invocarse por cualquier persona ante la
amenaza o violacin de un derecho fundamental permite obtener una
respuesta pronta, y dejndose atrs un rgimen poltico sustentado en
un modelo autoritario, formalista, centralista, signado por el Estado
de Derecho, en detrimento de los derechos fundamentales.
Los encargados de vitalizar el derecho tutelar han sido los jueces
en todas sus categoras, quienes al despojarse de su rol de juez
ordinario o especializado, han asumido con vehemencia el respeto a
la Constitucin y a los principios del Estado Social de Derecho, para
hacer entender que los derechos ya no son un simple catlogo formal
para una clase privilegiada, sino que estos deben ser aplicados a todo
el conglomerado social sin excepcin.

93

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Esta nueva idea de juez creador de derecho ha sido inculcada


por el activismo judicial de la Corte Constitucional, creada como
guardin supremo de la Constitucin y a travs de su jurisprudencia,
ha revindicado al ser humano en todas sus dimensiones posibles
como el epicentro de la accin estatal. Esta revolucin poltica y
social de avanzada ha logrado empujar al legislativo y al ejecutivo
hacia una modernizacin estatal sobre la construccin de un Estado
progresivamente garante de los derechos humanos, hasta el punto
que, ante la inoperancia o negligencia de las diferentes ramas del
Estado, ha actuado con decisiones que han ocasionado malestar y
enfrentamientos aun con sus pares, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, lo que la
llevado a que los Presidentes del Consejo de Estado, y Corte Suprema
de Justicia, estn solicitando una reforma o reingeniera a la accin
de tutela, bajo el argumento de que tales cortes no deben ser tocadas
por la tutela, situacin que evidencia el poder de dicho instrumento
constitucional.
Fue por la Corte Constitucional a travs de sus sentencias de
tutela, ante las violaciones masivas y generalizadas de derechos
humanos por parte de los operadores de la salud, y concretamente en
la sentencia T-760 de 2008, que se oblig al gobierno colombiano a
construir un Plan Obligatorio de Salud ms incluyente. Otro hecho
histrico fue la declaracin del Estado de Cosas Inconstitucionales
con miras a terminar el hacinamiento de las crceles; o la situacin de
la poblacin desplazada segn la sentencia T-025 de 2004.
Las diferentes sentencias de tutela propuestas por cualquier
ciudadano integrante de una poblacin vulnerable o excluida: nios,
mujeres en embarazo, mujeres cabeza de familia, adulto mayor,
pensionados, discapacitados, etc., ha generado que los gobernantes
los hagan parte de su agenda poltica, incluyndolos en sus planes
de gobierno, al igual de ir cumpliendo, poco a poco, esos derechos
de segunda generacin o econmicos, sociales y culturales. Sumado
a ello, gracias a la tutela, lo jueces ordinarios han comprendido que

94

Capitulo II. La Accin de Tutela

no solamente estn obligados a lo dicho en la ley conforme la simple


interpretacin del artculo 230 constitucional. La reinterpretacin
de la jurisprudencia de tutela como fuente formal de derecho, ya
vigente desde la sentencia C 836 de 2001, al revisar la doctrina
legal probable consignada en el art. 4 de la Ley 169 de 1896, dej
de ser un mera idea para convertirse en una prctica constante en el
devenir de los operadores jurdicos.
Empero, no puede desconocerse que se ha abusado de la accin
de tutela y que es necesaria una revisin sobre el tema, mas no
para quitarle efectividad como pretendiera el sector conservador y
legalista de la doctrina, sino para reforzarla creando una jurisdiccin
nica y exclusivamente que falle tutelas, en aras de la descongestin
de procesos que agobia la Rama Judicial, pues los jueces ordinarios
deben suspender su quehacer normal para cumplir con el despacho
tutelar, con el agravante de que muchos abogados utilizan la tutela
como una tercera instancia ante el fracaso de su proceso ordinario, lo
cual de igual manera debe ser revisado para colocar una talanquera a
dicha prctica.
Para finalizar, mientras ms confianza inspiren las instituciones
administrativas del Estado, menor ser la necesidad simblica y
real que tengan los ciudadanos de este mecanismo fundamental. Las
demandas de amparo tutelar ante la Corte Constitucional han tenido
recibo pues el modelo democrtico no responde en forma efectiva a
los valores de justicia social y material consagrados en el prembulo
constitucional. De ah, que sea mediante la proteccin de derechos
fundamentales que se busque una sociedad ms equilibrada.

95

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

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Colombia. Corte Constitucional (1992). Sentencia T 412. Bogot


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Capitulo II. La Accin de Tutela

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Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Martnez.
Colombia. Corte Constitucional (1993). Sentencia T 081. Bogot
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Colombia. Corte Constitucional (1995). Sentencia C 225. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (1995). Sentencia C 373. Bogot
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Colombia. Corte Constitucional (1997). Sentencia C 358. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (1997). Sentencia C 475. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (1997). Sentencia T-334. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (1998). Sentencia T-722. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (1998). Sentencia C 400. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (1998). Sentencia T-630. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia T-871. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia T-812. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia T-999. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia SU-1052. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (2001). Sentencia T-1219. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (2002). Sentencia T-437. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (2003). Sentencia T-847. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2003). Sentencia T-054. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (2004). Sentencia T-132. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2005). Sentencia T-309. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2008). Sentencia T-760. Magistrado Ponente


Manuel Jos Cepeda Espinosa

97

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Colombia. Corte Constitucional (2011). Sentencia C 748. Magistrado Ponente


Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (2011). Sentencia C-644. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2011). Sentencia C 818. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogot

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99

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Notas al final
1

En cuanto al derecho se refiere, la prctica jurdica plantea grandes desafos en la construccin


de profesionales competentes. La condicin asertiva del ejercicio abogadil demanda el
fortalecimiento de aptitudes argumentativas e interpretativas acorde a los cambios propios de
las fuentes formales en Colombia. El artculo 230 de la Constitucin Poltica, matizado en su
interpretacin por la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, permite afirmar que
el sistema de fuentes formales de derecho en Colombia es mixto. La ley y la Jurisprudencia
de las Altas Cortes son criterios obligatorios que deben observar jueces y ciudadanos en
el cumplimiento de los mandatos coercitivos del ordenamiento. La condicin reciente de
esta lectura de fuentes formales, exige una mayor carga argumentativa para los abogados.
Entendiendo por argumentacin la articulacin de premisas suficientes que fundamenten
la adopcin de una posicin con criterio y lgica, los estudios jurisprudenciales contienen
altas cargas epistmicas que deben ser matizadas por una metodologa pertinente y armnica
conforme esta ingente empresa. (Moreno, 2012, p.5)

Baste con citar para el ejemplo las implicaciones jurdicas y polticas que dej en el pas el caso
Petro. Este asunto particular evidenci la inseguridad jurdica que podra generar el mal uso
de la accin de tutela, convirtindola en otra instancia. El tema es capital porque la certeza
de que las disputas jurdicas tienen un final, segn las reglas de juego preexistentes, es una de
las consideraciones de los inversionistas antes de arriesgar por el desarrollo de un pas. El
riesgo en seguridad se puede calcular y tomar medidas para minimizarlo. Pero la inseguridad
jurdica es imponderable, dice un magistrado. El ex - alcalde de Bogot Jaime Castro, quien
ha sido fuerte contradictor del Alcalde, seala que en este caso es claro que hay un abuso
del derecho: Contra el Procurador interpusieron 400 tutelas y contra el Presidente, 50 ms.
Disparan con escopeta, sabiendo que alguna de tantas los debe favorecer. (El Tiempo, 2014)

Iniciado con el texto promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido
efectuando un cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales, y
muy en particular aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de las personas,
se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos
jurdicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos en Colombia.

El cdigo de Hammurabi es, quiz, el primer acuerdo de reconocimiento y aceptacin de


los derechos positivizados, o mejor, fundamentalizados mediante una redaccin y fijacin
por escrito. Este medio rudimentario instaura un proceso que ya no se detendr, y que llega
hasta nuestros das. El segundo momento se present mucho despus, en Grecia. Guardando
las proporciones, se puede considerar que la demanda que le fue instaurada a Scrates
ante el arconte rey de Antenas por nito, Meleto y Licn es, sin duda, una peticin para
salvaguardar derechos que en ese contexto se consideraban de importancia central, en cierto
modo fundamentales en el sentido de que era inalienables. Scrates fue acusado de corrupcin
y sacrilegio. Para los atenienses del siglo V a.C. esas acusaciones eran muy graves, pero era
ms grave an el riesgo de ser condenado a muerte o desterrado. A pesar de las profundas
diferencias entre los dos contextos, los atenienses tambin tenan un mecanismo que trataban
los casos en que el ordenamiento legal entraba en crisis si un precepto bsico era incumplido,
violado o desvirtuado.

El profesor Restrepo explica magistralmente la importancia de este hecho, en tanto los


barones del reino sacan ventaja de la debilidad poltica y militar de Juan, Sin Tierra a quien
le corresponde administrar y gobernar a la legnedaria sobra de su hermano Ricardo Corazn
de Len quien sali victorioso en la tercera cruzada. Pero ser el Rey Enrique III quien en
1225, despus de la muerte de Juan, reivindicar como instrumento fundacional de la sociedad
de la poca dicha carta de garantas, a tal pundo que se integrar el sistema parlamentario
dos Cmaras: una para los nombes y el clero, llamada de los Lores, y otra para los llamados
Comunes. (Restrepo, 2012, p. 57). Como dato adicional se presenta la Clusula 39, segn la
cual ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus
bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni

100

Capitulo II. La Accin de Tutela

usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia
judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
6

El Congreso de Estados Unidos aprob la Declaracin de Independencia. Su autor principal,


Thomas Jefferson, escribi la Declaracin como una explicacin formal de por qu el
Congreso haba votado el 2 de julio para declarar la Independencia respecto a Gran Bretaa,
ms de un ao despus del estallido de la Guerra de la Revolucin de Estados Unidos, y
cmo la declaracin anunciaba que las trece Colonias Americanas ya no eran parte del
Imperio Britnico. El Congreso public la Declaracin de Independencia de varias formas.
Inicialmente se public como un impreso en gran formato que fue distribuido ampliamente y
ledo al pblico (Naranjo, 2005).

Por constitucin originaria puede entenderse aquella que contiene principios nuevos,
verdaderamente originales para la organizacin poltica de un Estado. Es una constitucin
creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organizacin y principios filosficos para
la vida estatal que anteriormente no haban sido consagrados en un documento constitucional
(Naranjo, 2005, p- 325).

Conrado Hesse explica as el fenmeno: La Ley Fundamental es la primera Constitucin


alemana que coloca a la cabeza del texto la relacin de derechos fundamentales (arts. 1-19). Con
ello expresa un rasgo esencial del nuevo ordenamiento democrtico y de Estado de Derecho:
el significado constituyente de los derechos fundamentales tras la poca de menosprecio y
graves violaciones de los derechos humanos por el rgimen nacionalsocialista (Citado en
Lpez. 2008, p. 2).

En este contexto, puede visualizarse el Estado Social de Derecho que busca avalar la
igualdad material entre sus ciudadanos sin incurrir en un sistema socialista, protegiendo las
prerrogativas individuales por medio de la accin de amparo. Para ello, la constitucin debe
interpretarse en forma distinta a la tradicin canonicista y formalista, situacin que hace del
juez un activo representante del estamento para proteger los derechos constitucionalizados.
La caracterstica social del Estado reconoce la condicin humana en clave de principios y
postulados constitutivos de derechos esenciales que escapan al control arbitrario del legislador
o gobernante de turno, pues responden a la condicin natural del ser humano. As, la funcin del
Estado respecto de sus asociados permite el equilibrio entre las clases sociales y la distribucin
de los bienes y servicios con criterios de justicia material. De ah, que la Declaracin de los
derechos sociales, polticos y econmicos de 1948, conocida como de segunda generacin,
contenga criterios de ponderacin valorativa sobre el hombre en la realizacin de todas sus
dimensiones vitales.

10

La complejidad de la organizacin estatal dentro de la lgica del sistema de principios y


valores termina creando toda clase de exigencias que respondan al espectro de lo que es digno
para un ser humano. Se requiere de la accin del Estado y la positivizacin va derecho, sea
reglado o jurisprudencial, pues las numerosas exigencias morales y fines extremadamente
valiosos no pueden llenarse suficientemente o alcanzarse slo a travs de acciones individuales
o cooperacin espontnea. Pinsese en el subsidio a los desempleados o en la ayuda a un pas
indigente..(Alexy, 2000, p. 95-96)

11

O sea aquellos dictados en virtud de la potestad reglamentaria que le concede al Gobierno el


numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin (Prez, 2008, p. 626).

12

El artculo completo est redactado como sigue: Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor
de grupos discriminados o marginados.

13

A travs de esta providencia la Corte Constitucional explica las implicaciones del nuevo
orden de cosas instaurado con el Estado Social de Derecho en Colombia, el cual responde
a una estructura jurdico-poltica, que permite reconocer cundo las polticas o mandatos

101

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

jurdicos del establecimiento son coherentes y armnicos con los fines de dignificacin del ser
humano, bajo dos variables en las que confluye el Estado de bienestar y el Estado democrtico.
Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza
estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para
todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad... y se manifiesta
institucionalmente a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos
fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin
poltica. (1992 A, consideraciones jurdicas, 2a y 2b). La radicalidad del cambio interpretativo
queda evidenciado con la decisin final, al conceder tutela respecto de derechos de segunda
generacin en estricta conexidad con las garantas fundamentales de primera generacin,
adems de promover la clusula Angarita: en circunstacias futuras anlogas al fallo resuelto
deber resolverse por los jueces constitcionales en cumplimiento de la garanta de igualdad
material.
14

Al margen de la discusin sobre si estos, son los mismos derechos humanos, que se encuentran
en instrumentos internacionales, y que la diferencia radical esta, en que los fundamentales son,
cuando los primeros son positivizados en los ordenamientos internos de los Estados, lo cierto
es que estos son una proclamacin de principios de carcter filosfico, que se caracterizan, por
tratarse de derechos naturales, irrenunciables y universales, que son anteriores a la sociedad,
que solo exigen del estado una conducta negativa de abstencin y respeto. Son derechos
absolutos que no permiten condicionamiento alguno, de ah que se puede decir sin ambages,
que los derechos fundamentales son connaturales e inherentes al ser humano, que nacemos
con ellos y por ende son superiores y anteriores a cualquier poder. Para ampliar sobre el tema
en comento consultar en la Corte Constitucional colombiana las sentencias: C 475/97 , C
406/92, C225/95, C 373/95, C 358 /97 C 400/98, C 475/ 97 8

15

Con poder constituyente primario se hace referencia a aquel poder con capacidad o de un
ordenamiento poltico-jurdico y, posteriormente, de modificarlo; el poder constituyente
primario es entonces la voluntad poltica creadora del orden social, que requiere naturaleza
originaria, eficacia y carcter creador (Calzada 1990).

16

Las Leyes Estatutarias constituyen un tipo de leyes de especial jerarqua, que tienen como fin
esencial salvaguardar la entidad de las materias que regula, que son: los derechos y deberes
fundamentales, as como los procedimientos y recursos para su proteccin; la administracin
de justicia; la organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, el estatuto
de la oposicin y las funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; los estados de excepcin, y la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia
de la Repblica; materias stas que comportan una importancia cardinal para el desarrollo de
los artculos 1 y 2 de la Carta, pues su regulacin especial garantiza la vigencia de principios
bsicos constitucionales y propende por la consecucin de los fines esenciales del Estado.
De modo que imprimirle rigurosidad a la aprobacin de la regulacin de dichas materias
y, adems, mayor jerarqua a las leyes que las consagren, son medios idneos para lograr
la efectividad de los derechos constitucionales, la salvaguarda de un orden justo, as como
la existencia de un sistema democrtico y participativo. Si bien cualquier proyecto para
convertirse en ley debe cumplir con los siguientes requisitos: ser publicado oficialmente por el
Congreso antes de darle curso en la comisin respectiva; surtir los correspondientes debates
en las comisiones y plenarias de las Cmaras, luego de que se hayan efectuado las ponencias
respectivas y respetando los qurum previstos por los artculos 145 y 146 de la Constitucin;
realizar los anuncios del proyecto de ley previo a la discusin y votacin en cada una de las
comisiones y plenarias, exigencia que tambin se aplica a los debates sobre los informes de
las comisiones de conciliacin, los cuales debern ser publicados por lo menos un da antes
de darse su discusin y aprobacin; respetar los trminos para los debates previstos por el
artculo 160, esto es ocho das entre el primer y segundo debate en cada Cmara, y quince das
entre la aprobacin del proyecto en una de las Cmaras y la iniciacin del debate en la otra;
respetar los principios de unidad de materia, de identidad y consecutividad; haber obtenido la
sancin gubernamental, que como es obvio, en el caso de las leyes estatutarias, dicha sancin
se surte despus de que la Corte Constitucional haya efectuado la revisin previa y oficiosa de

102

Capitulo II. La Accin de Tutela

constitucionalidad y declarado, en consecuencia, que las disposiciones del proyecto se ajustan


a la Carta. Adems de lo anterior, por tratarse de un proyecto de ley estatutaria, es necesario
que el proyecto: (i) haya sido aprobado por mayora absoluta y (ii) haya sido tramitado en una
sola legislatura (Sentencia C-748, 2011).
17

Se decidi; Declarar INEXEQUIBLES los artculos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. TERCERO.- Conforme
a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaracin
de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el
Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. (Sentencia C-818 de 2011).

18

Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos cepeda Espinosa). En la
misma esboza: La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud
() es un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que inciden en mayor o menor
medida en la vida del individuo. La salud, por tanto, no es una condicin de la persona que se
tiene o no se tiene. Se trata de una cuestin de grado, que ha de ser valorada especficamente en
cada caso. As pues, la salud no slo consiste en la ausencia de afecciones y enfermedades en
una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha sealado que la salud es
un estado completo de bienestar fsico, mental y social dentro del nivel posible de salud para
una persona. En trminos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el
derecho al nivel ms alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera
progresiva. No obstante, la jurisprudencia tambin ha reconocido que la nocin de salud no
es unvoca y absoluta. En estado social y democrtico de derecho que se reconoce a s mismo
como plurintico y multicultural, la nocin constitucional de salud es sensible a las diferencias
tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven
en Colombia.

19

Sentencia C-400 de 1998, donde se dijo: La Carta establece una clara prevalencia de la
Constitucin sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen
derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, los cuales se integran
al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular
los tratados de lmites, puesto que stos, conforme al artculo 102 de la Carta, son normas
particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del
propio Estado colombiano. Por ende, con excepcin de los tratados de fronteras y ciertos
convenios de derechos humanos, en virtud del artculo 4 superior, son inaplicables en nuestro
pas todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan
preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitucin prevalece sobre los tratados,
por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los
principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda
pero sin perjuicio de la supremaca de la Constitucin en el orden interno.

20

Sentencia T-571/92, ah la Corte Constitucional, sobre la conexidad dice: Los derechos


fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el
texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e
inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos
en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos.

21

La Accin de Tutela es reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, adems del Decreto 1382
de 2000, por el cual establecen reglas para el reparto de la accin de tutela.

22

La ley 4 de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958, sobre los plazos estipula: art. 59. Todos
los plazos de das, meses o aos, de que se haga mencin legal, se entender que terminan a la
medianoche del ltimo da del plazo. Por ao y por mes se entienden los del calendario comn,
y por da el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecucin de las penas se estar a lo que
disponga la ley penal. Art. 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el ltimo
da del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan
o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos nacen o expiran a la medianoche

103

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

del da en que termine el respectivo espacio de tiempo. Si la computacin se hace por horas, la
expresin dentro de tantas horas, y otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta
el ltimo minuto de la ltima hora, inclusive, y la expresin despus de tantas horas, u otra
semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la ltima
del plazo. Art. 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal da, se entiende que
ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del da anterior; y cuando se
dice que debe observarse hasta tal da, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche
de dicho da. Art. 62. En los plazos de das que se sealen en las leyes y actos oficiales, se
entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de
meses y aos se computan segn el calendario; pero si el ltimo da fuere feriado o de vacante,
se extender el plazo hasta el primer da hbil.
23

Sentencia T-346 de 1996, se seal: Cuando las situaciones que pueden ser consecuencias de
la conducta que presuntamente genera una violacin o amenaza del derecho fundamental estn
definidas surge la figura del hecho consumado. Tambin ver T-452/93; T-596/93; T-124/98;
T-150/98; SU-747/98; T-138/94; T-012/95; T-613/00.

24

La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha pedido al gobierno de turno


reformar la justicia para que sea suprimida la tutela contra sentencias y que sta facultad
sea reemplazada por un recurso extraordinario contra los fallos arbitrarios que sean resueltos
dentro de cada jurisdiccin. Segn estas visiones, no debera haber tutela contra providencias
judiciales, y para enfrentar las actuaciones judiciales que afecten derechos fundamentales,
debera existir un recurso especial que sera resuelto en ltima instancia por la Corte Suprema,
en la jurisdiccin ordinaria, y por el Consejo de Estado, en la jurisdiccin contencioso
administrativa, sin que esas decisiones pudieran ser revisadas por la Corte Constitucional.
(Garca & Uprimny Yepes, 2006, p. 277)

25

Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relacin con el principio


de subsidiariedad cuando se ejerce la accin de tutela para controvertir un fallo judicial, ver
sentencia T-1049 de 2008.

26

Esta regla se desprende de la funcin unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a travs


de sus Salas de Seleccin. As, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la
Corte para su revisin, se encuentra acorde con los derechos fundamentales.

27

Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la
sentencia.

28

Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que
presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin. (Ver,
Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993.

29

El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por


completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de
1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001.

30

Referido a la produccin, validez o apreciacin del material probatorio. En razn a la


independencia judicial, el campo de intervencin del juez de tutela por defecto fctico es
supremamente restringido.

31

Tambin conocido como va de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual,
a pesar de una actuacin razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se
produce una decisin violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es
vctima de engao, por fallas estructurales de la Administracin de Justicia o por ausencia de
colaboracin entre los rganos del poder pblico. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de
2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.

32

En tanto la motivacin es un deber de los funcionarios judiciales, as como su fuente de


legitimidad en un ordenamiento democrtico. Ver T-114 de 2002.

104

Capitulo II. La Accin de Tutela

33

(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental


y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Ver sentencias
SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.

34

Cuando el juez da un alcance a una disposicin normativa abiertamente contrario a la


constitucin, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se
aplica la excepcin de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por
alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.

35

Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mnimo de justicia material, representado
en el respeto por los derechos fundamentales, adems la Corte Constitucional consolid el
sistema de precedentes jurisprudenciales a partir de la sentencia C-836 de 2001, la cual revisa
la constitucionalidad del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, dando fuerza vinculante, no slo a
sus decisiones de tutela, sino a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado. Todo lo anterior, reivindica la funcin de los jueces y la jurisprudencia de las
Altas Cortes como garantes de la igualdad de trato ciudadano y la seguridad jurdica como
principios inmodificables de un sistema normativo justo.

36

Al respecto, ver la sentencia T-292 de 2006 en la cual se sistematiza la jurisprudencia


constitucional sobre el papel del precedente en el orden jurdico colombiano. La lnea
comprende los fallos C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-038
de 1995, C-836 de 2001, C-036 de 1997, C-447 de 1997, SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001.
Dicha corporacin tambin ha definido el precedente judicial como - aquel antecedente del
conjunto de sentencias previas al caso que se habr de resolver que por su pertinencia para la
resolucin de un problema jurdico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o
una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia- y ha sealado que una sentencia
antecedente es relevante para la solucin cuando presenta alguno de los siguientes aspectos
(o todos ellos): i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con
el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debi haber servido de base para solucionar un
problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante (a la que se estudia en
el caso posterior). Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser
semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido ser razonable que cuando en una situacin similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est legitimado para no
considerar vinculante el precedente Cfr. Corte Constitucional, sentencia T- 1317 de 2001

37

Ver sentencias SU-047 de 1999, y las sentencias C-131 de 1993 y C-037 de 1996. En los
primeros pronunciamientos, la Corte se refiri a la ratio decidendi como cosa juzgada
implcita.

38

La procedencia excepcional de la accin de tutela contra providencias judiciales depende


de la verificacin de la configuracin de todos los requisitos generales y, al menos, de una
causal especfica de procedibilidad, que conlleve a la violacin de un derecho fundamental.
De este modo se protegen los elevados intereses constitucionales que se materializan en la
ejecutoria de las providencias judiciales, al tiempo que se garantiza el carcter supremo de
la Constitucin y la vigencia de los derechos de los ciudadanos. Magistrado Ponente: LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA (2013). En Amrica Latina se abre el paso la procedencia de
la accin de amparo contra sentencias y otras decisiones judiciales, sin que hasta ahora se
haya puesto en peligro la seguridad jurdica, por cuanto la defensa integral de los derechos
fundamentales es el objetivo supremo del orden constitucional Pedro Pablo Camargo. Acciones
Constitucionales y Contencioso Administrativa. editorial Leyer. ao 2009, pg. 154.

39

Declarado exequible, segn sentencia C-054 de 1993, y sentencia C-155 de 1993.

105

Captulo III. Hbeas Data


El hbeas data como derecho fundamental
o mecanismo de proteccin

Fernando Pelez Arango*

1. Antecedentes Histricos

El derecho a la intimidad, tiene sus antecedentes en el derecho natural,

en el cual se hicieron reconocimientos expresos, que demuestran su


existencia. Fue en Inglaterra entre los aos 1679 y 1685, donde se dio una
consagracin normativa de este derecho con la expedicin de: HBEAS
CORPUS ACT, y THE BILL OF RIGHT, constituyentes del primer
antecedente histrico del derecho a la intimidad. Con la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en el ao 1789
los derechos a la intimidad del hombre se protegen a partir del respeto
a la libertad y en especial a la libertad de Conciencia, luego surgieron
una serie de normas como consecuencia de la Primera Guerra Mundial
auspiciadas por la fracasada Sociedad de Naciones, entre las que se
destacan aquellas conocidas como Cdigo de Malinas cuyo objeto era,
establecer normas que permitieran el respeto a individuo, que reciba el
trato de un sbdito del Estado. Concepcin que se transforma al darle
importancia al ser humano, el Estado. Surgen como consecuencia los
Convenios de Ginebra, que aun cuando su carcter especializado, limita
el alcance de los beneficiarios, no deja de ser uno de los antecedentes
importantes en el reconocimiento del derecho a la intimidad.

Abogado de la Universidad de Medelln, Especialista en Instituciones Financieras de


EAFIT, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana,
Magster en Derecho Procesal de la UDEM, Magster en Derecho Internacional y Relaciones
Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de Espaa, y Candidato a Doctor en
Derecho Internacional y Relaciones Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de
Espaa. Catedrtico de la Universidad Cooperativa de Colombia, IUE, UDEM y UNAULA,
Asesor de la UDEM y UNAULA.

107

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la


Organizacin de Naciones Unidas dictada por su Asamblea General
celebrada en Paris, mediante la resolucin 217 A del 10 de Diciembre
de 1948, establece en el artculo 12:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra
o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra tales injerencias o ataques.

En Europa, a partir del Tratado de Roma de 1950, Convenio para


la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
se reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia (1950).
En la Organizacin de Estados Americanos, se aborda la
proteccin del derecho a la intimidad a partir del art. 11 del Pacto de
San Jos de Costa Rica al consagrar la proteccin a la Honra y a la
Dignidad de las personas y proscribir cualquier injerencia arbitraria o
abusiva en su vida privada.
Tambin se encuentra una referencia directa a la proteccin de
los derechos a la intimidad, en el Pacto Internacional De Derechos
Civiles y Polticos, acordado en Nueva York en el ao 1966, al
establecer que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio y su correspondencia.

2. Concepto de hbeas data en Colombia


A partir de las normas internacionales relacionados, los Estados en
sus derechos internos, en sus Constituciones Polticas, han venido
consagrando este derecho y su proteccin.
Colombia no fue ajena a esta tendencia del Constitucionalismo
moderno y es as como el Constituyente de 1991, consagr este
derecho en el art.15 de la Constitucin Poltica de Colombia:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar
y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos

108

Captulo III. hbeas data

respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y


rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn
la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son
inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca
la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin,
vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la presentacin
de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los
trminos que seale la ley.

La informacin acerca de la persona que hace referencia a


circunstancias, hechos o concepciones que puedan afectar la intimidad
de la persona, o derivar para ella actos de discriminacin por razn
de su origen racial o tnico, su preferencias polticas, convicciones
religiosas o filosficas, su salud, tendencias o vida sexual, su
pertenencia a sindicatos o grupos sociales, partidos polticos,
organizaciones de derechos humanos o su biometra, constituyen los
datos que se denominan sensibles por la ley, cuyo tratamiento por los
operadores de la bases de datos, se encuentra prohibido. Solo pueden
ser divulgados por el expreso consentimiento de su titular, aunque la
ley 1581 trae unas excepciones a saber:
1) Sea necesaria su divulgacin para salvaguarda el inters vital del
titular, estando este fsicamente o jurdicamente incapacitado.
Siendo necesario que sus representantes legales concedan la
respectiva autorizacin.
2) Las fundaciones, Organizaciones No Gubernamental,
asociaciones o cualquier otro tipo de organismo sin nimo de
lucro, cuya finalidad sea poltica, filosfica, religiosa o sindical,
en desarrollo de actividades legtimas y otorgando las debidas
garantas, estn autorizadas a divulgar informacin acerca de sus

109

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

propios miembros o de las personas que mantengan contactos


con ellas por razn su objeto, sin su autorizacin.
3) Cuando la divulgacin del dato sea necesarios para el
reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso
judicial.
4) Cuando se tenga una finalidad histrica, estadstica o cientfica,
debiendo tener cuidado en el tratamiento del dato y suprimiendo
la identidad de los titulares de la informacin.
Sobre estas excepciones es necesario realizar dos anotaciones
que encontramos un poco contradictorias.
La divulgacin de la informacin personal est condicionada
al consentimiento previo del titular, sin embargo, las excepciones
antes relacionadas, de por s, tiene unos riesgos inmensos de diversa
ndole. Porque se autorizan las organizaciones a divulgar datos de su
miembros o personas vinculadas a su finalidad, sin la autorizacin de
su titular. No se encuentra razn vlida, para establecer esta excepcin.
Que constituye un privilegio legal, en su favor para manipular a sus
miembros de acuerdo a los intereses de la organizacin. Aunque la
ley condiciona su ejercicio al desarrollo de actividades legtimas y
con el otorgamiento de las debidas garantas. Por ser miembro de
una organizacin con la vinculacin no se est facultando por parte
del titular de la informacin a esta para que se entrometa en la vida
privada de l afectando su intimidad, abusando de la informacin que
como miembro suministra para ser considerado parte de ella.
La historia debe hacer referencia a episodios ciertos de los
Estados que registra, por lo que la excepcin consagrada en la ley
acerca del manejo del dato sensible tiene su razn de ser. Lo que
no encuadra es el ocultamiento de la identidad de los actores de la
historia porque con ello se desnaturaliza el relato histrico y se afecta
su veracidad. El artculo 8 de la ley 1581 de 2011, establece que para
divulgar la informacin con fines histricos, estadsticos o cientficos
no es necesaria la autorizacin o consentimiento previo del titular lo

110

Captulo III. hbeas data

que aparentemente es una contradiccin, sin embargo, la restriccin


solo comprende o hace referencia al titular.
La Corte Constitucional, en la Sentencia de Control de la Ley
Estatutaria, consider que estas garantas no son las nicas, aun
cuando se hace una enunciacin, ella no excluye otras garantas
constitucionales y legales, al respecto la Corte afirm:
Cabe sealar que al igual que los principios, no puede considerarse
que esta es una lista taxativa de garantas, sino que se encuentran
incluidas todas aquellas prerrogativas que sean consecuencia de
la garanta amplia del derecho fundamental al habeas data. De
la misma manera, la rapidez del surgimiento de nuevos sistemas
de informacin tambin hace necesario que los derechos sean
integrados a los propios de cada sistema de informacin (Corte
Constitucional, Sentencia C-748, 2012).

En relacin a la garanta para el titular del manejo de la


informacin en cuanto a su disponibilidad, tiene como nico limitante
el manejo inadecuado del operador o responsable de la base de datos
o la inexistencia de la obligacin que origina la informacin, en cuyo
caso puede solicitar la rectificacin del dato contenido en la base de
datos, sin embargo, debe soportar la inamovilidad del dato, cuando el
obedece a el reporte de una obligacin existente. La referida Sentencia,
la Corte Constitucional de Colombia al respecto estableci:
El literal e) debe ser entendido en el sentido que el Titular podr
revocar la autorizacin y solicitar la supresin del dato cuando : (i)
no se respeten los principios, derechos y garantas constitucionales
y legales. En este caso, y en aras de garantizar el debido proceso,
siempre y cuando la Superintendencia de Industria y Comercio
haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o
Encargado han incurrido en conductas contrarias al ordenamiento
y (ii) en virtud de la solicitud libre y voluntaria del titular del dato,
cuando no exista una obligacin legal o contractual que imponga al
Titular el deber de permanecer en la referida base de datos (Corte
Constitucional, Sentencia C-748, 2012).

111

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Ahora la informacin acerca de los nios, nias y adolescentes


tiene un tratamiento especial en la ley, al proscribir su divulgacin,
excepto cuando la informacin es de carcter pblico. Adems,
obliga al Estado, a los entes educativos y a los padres, representante
o tutores a prevenir los alcances o riesgos que puede generar el mal
uso de la informacin o de la divulgacin indebida de la informacin
de una persona, irrespetando el derecho a la privacidad que tiene toda
persona.
Sin embargo, hay eventos en los cuales no es necesaria la
autorizacin del titular para la divulgacin de los datos personales,
cuando se trata de informacin requerida por una entidad pblica
o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden
judicial, datos de naturaleza pblica, en casos de urgencia mdica
o sanitaria, tratamiento de la informacin para fines histricos,
estadsticos o cientficos, registro civil de las personas.
El Hbeas Data es la garanta normativa de proteccin del derecho
al buen nombre de la persona. Su consagracin en la constitucin
como un derecho fundamental lo coloca en una categora de derechos
especial al rodearlo de un plus de constitucionalidad y el artculo 85
de la Carta Poltica, darle la garanta de la aplicabilidad inmediata,
sin necesidad de desarrollo legislativo. Sin embargo, el legislador ha
expedido dos normas de carcter estatutario para su regulacin, la
ley 1266 de 2008 y la ley 1581 de 2011, en virtud de la cual regula el
derecho fundamental.
Por medio del Habeas Data se dota a las personas de mecanismos
de proteccin de su derecho a la intimidad, lo que nos conduce a
pensar que en realidad no constituye en su esencia un derecho,
sino que consagra como un mecanismo de proteccin que garantiza
dos derechos humanos, el derecho al buen nombre y el derecho a
la intimidad, del abuso, exceso o errores en que puedan incurrir las
entidades encargadas del manejo de base de datos y el personal a su
servicio. Concepto que podemos desprender de la lectura del artculo
15 de la Constitucin Poltica antes transcrito.

112

Captulo III. hbeas data

Esa garanta permite al titular, el mantener el control sobre la


informacin que de l se divulga en las bases de datos, otorgando los
derechos a conocer los datos que sobre el titular reposan en las bases
de datos, que sean actualizados y rectificados evitando su inexactitud,
parcialidad o fraccionamiento, que inducen al error. Derecho a
solicitar pruebas de la autorizacin concedida para el manejo de los
datos personales y en caso de haber sido otorgada a revocarla en
cualquier momento. Derecho a ser informado por el responsable del
tratamiento de datos acerca del uso dado a los datos personales. Y
derecho a reclamar mediante queja a la Superintendencia de Industria
y Comercio por las infracciones al tratamiento de que los responsables
han dado a los datos consignados en la base de datos.
Su entrada en operacin no requiere de procedimientos
especiales, basta simplemente con elevar una peticin al operador de
la base de datos, para que este de inmediato active los mecanismos
y procedimientos necesarios para la verificacin de la informacin y
en el evento de que el peticionario demuestre la razn de ser de su
solicitud y la respectiva comprobacin se produzca la rectificacin
debida. En caso de no ser aceptada, creyndose con el derecho el
titular, como derecho fundamental puede acudir a la va de la accin
de Tutela (Constitucin Poltica, 1991, Art. 15 y 16).

3. Derecho al buen nombre


El actuar de los hombres queda registrado en cada uno de los sitios
donde se realizan recopilaciones, que luego dan lugar a los recuentos
histricos. Son los datos que reposan en estos archivos o documentos,
los que pueden afectar a las personas en el desarrollo de la vida
cotidiana. Es de trascendencia tal la informacin que se divulga de
una persona que no puede el Estado permitir que se divulgue cuando
ella no es verificable. Representa un peligro para la sociedad y el
Estado la circulacin de informaciones no ciertas de las personas, al
determinar las posibles relaciones econmicas del individuo y dentro
de la sociedad. Una informacin falsa de una persona, puede dar lugar
113

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

a que inhabiliten para actuar en el desarrollo de una actividad, como


por ejemplo: quien est en una base de datos del sector financiero no
es sujeto de crdito, limitando su actuar en un regln determinado de
la economa y a su vez afecta el crecimiento del pas, al no permitir
que la persona va endeudamiento crezca, su actividad se ver
afectada en su desarrollo.
En Colombia a partir de la Constitucin del ao 1991, se cambia la
concepcin acerca del tratamiento de los derechos humanos y siendo
una de las preocupaciones del Constituyente le ha correspondido a
la Corte Constitucional como encargada de la guarda e integridad
de la constitucin y juez de revisin de la accin de tutela orientar
la interpretacin y la proteccin de los derechos de los individuos
en especial los humanos, estn expresamente consagrado en el texto
como fundamentales o se encuentren en tratados internacionales
o simplemente sean inherentes a la persona humana (Constitucin
Poltica, 1991, Art. 93 y 94).
El hombre es reflejo de sus actuaciones en la vida de ellas depende
el nombre que cree en la sociedad, la forma como las dems personas
lo perciban, por ello es importante que el Estado proteja tanto a los
asociados en forma colectiva como a la persona en forma particular,
porque en la sociedad moderna no es posible, por su extensin, tener
un conocimiento directo de todas las personas que las componen,
requirindose informacin de la persona para realizar negocios
jurdicos con ella. Para evitar consecuencias funestas a los asociados,
previniendo la realizacin de acciones o negocios que puedan
desencadenar en negocios ilcitos o que generen un incumplimiento
o que el Estado en evaluacin posterior determine como ilcito.
Ejemplo de ello puede constituirse la negociacin que un
particular de buena fe realice con una persona desconocida la compra
de un inmueble, en la cual lo importante para el momento de su
celebracin es la obtencin del bien inmueble a cambio de un precio,
y en ninguna aparte aparece limitacin al dominio, al cabo de los aos
el Estado determina que la persona que era titular del inmueble era un

114

Captulo III. hbeas data

testaferro de un delincuente y establece la extincin del dominio sin


aceptar oposicin del comprador de buena fe exenta de culpa, all, el
Estado con su accin judicial, est atentando contra el buen nombre
del comprador de buena fe, al sancionarle su accin sin que mediara
informacin previa para la realizacin del negocio que diera cuenta
de la situacin del titular del dominio enajenante del inmueble. El
particular que acta de buena fe ve afectado su nombre, su derecho
al buen nombre, al ser tratado como un delincuente, sin que el Estado
oportunamente haya procesado y sancionado, con la observancia
previo juicio, garantizado por el debido proceso, donde se venciera a
la persona objeto de la informacin difundida o circulada.
El desarrollo de la vida moderna para efectos de la administracin
de negocios e incluso para la prestacin de servicios pblicos, ha
requerido la recopilacin de datos de las personas usuarias o vinculadas
al servicio o actividad, creando lo que se conoce como base de datos.
Estas recopilaciones deben ser fieles a la verdad o realidad
constatables en documentos que la soportan, es por ello que la Ley
1581 del ao 2012, estableci unos principios, con el objeto de limitar
el tratamiento de las bases de datos personales, y evitar divulgar en
redes privadas o pblicas, hechos no ajustados a la realidad en un
momento determinado sobre una persona, que han de perjudicarla.

4. Derecho a la intimidad
El nombre de las personas, hace parte de su arraigo personal, se
concibe como un atributo de la persona, por lo tanto hace parte de
su intimidad lo que permite establecer que se protege el derecho a la
vida privada de las personas, evitando que extraos dispongan de los
secretos de la persona, extendida a su familia.
La intimidad se protege, para garantizar al ser o al individuo
su tranquilidad, que le permita desarrollar sus tareas de cualquier
naturaleza, con la sobriedad y la conviccin de que ninguna persona
perturbar su ambiente ni su contorno.

115

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

La intimidad como derecho humano, est caracterizada por


ser un derecho extra patrimonial, absoluto, universal, inalienable e
imprescriptible, que nuestra constitucin poltica le otorg la categora
de fundamental, que puede hacerse valer contra las autoridades de la
repblica o contra los particulares.
Es concebido el Hbeas Data como una garanta al derecho a
la intimidad, generando una proteccin sobre la informacin de las
personas, reservando su privacidad tanto personal como familiar,
creando una esfera o mundo impenetrable, en que no se permite a
otras personas e incluso al Estado interferir. El hombre tiene derecho
a desarrollar su vida, su personalidad, autorregulndose, y ejerciendo
el libre albedrio en la toma de sus decisiones, sin invadir la esfera de
los dems, gozando de su libertad de eleccin en el desarrollo de su
proyecto de vida, sin que ello le autorice a desconocer las limitaciones
que le impone el ordenamiento jurdico.
El derecho a intimidad como derecho humano es de la esencia del
ser, no se concibe a una persona sin tener garantizada su intimidad,
la cual le permite desarrollar su vida privada, que solo puede ser
traspasada por los dems en su conocimiento, cuando el individuo
ha dado lugar a que la informacin cruce la barrera de lo individual a
lo pblico en la medida que la persona quiera o permita divulgar sus
datos personales, transformndose la vida privada e ntima en vida
social y de conocimiento pblico. Es un lindero muy espinoso el que
existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la informacin,
porque la Corte Constitucional ha privilegiado el derecho a la
intimidad sobre el derecho a la informacin, as lo establece la
Sentencia T-414/92. Cuando afirma lo siguiente:
Se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo fsico, intelectual y moral de
las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta
particular naturaleza suya determina que la intimidad sea tambin
un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e
imprescriptible y que se pueda hacer valer erga omnes, tanto
frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda

116

Captulo III. hbeas data

persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho


y el nico legitimado para permitir la divulgacin de datos
concernientes a su vida privada.
Esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a
la intimidad sobre el derecho a la informacin, es consecuencia
necesaria de la consagracin de la dignidad humana como
principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social
de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de
lo dispuesto en el artculo primero de la Carta de 1991.

La ponderacin realizada por la Corte Constitucional Colombiana,


en favor del derecho a la intimidad sobre el derecho a la informacin,
limita el ejercicio del derecho a la informacin, y genera una lnea
de interpretacin de carcter obligatoria. Pero el habeas data tambin
ha sido concebido por la Corte Constitucional Colombiana como
un derecho autnomo, desligado del derecho a la intimidad, como
se desprende del pronunciamiento realizado con ocasin de la ley
Estatutaria del Habeas Data, identificada con el Numero 1851 de
2012, en cuya Sentencia de Revisin, consagr:
El habeas data tiene su fundamento ltimo () en el mbito de
autodeterminacin y libertad que el ordenamiento jurdico reconoce
al sujeto como condicin indispensable para el libre desarrollo de
la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad. Ya a partir
de 1995, surge una tercera lnea interpretativa que es la que ha
prevalecido desde entonces y que apunta al habeas data como un
derecho autnomo, en que el ncleo del derecho al habeas data
est compuesto por la autodeterminacin informtica y la libertad
incluida la libertad econmica. Este derecho como fundamental
autnomo, requiere para su efectiva proteccin de mecanismos que
lo garanticen, los cuales no slo deben pender de los jueces, sino
de una institucionalidad administrativa que adems del control y
vigilancia tanto para los sujetos de derecho pblico como privado,
aseguren la observancia efectiva de la proteccin de datos y, en
razn de su carcter tcnico, tenga la capacidad de fijar poltica
pblica en la materia, sin injerencias polticas para el cumplimiento
de esas decisiones (Sentencia C-748, 2011).

117

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Sin embargo, el desarrollo tecnolgico, la implementacin de


redes, en especial las sociales, han obligado a transformar el concepto
de derecho a la intimidad, al ser posible obtener la informacin
personal sin el consentimiento del titular, no solo rechazando
cualquier intromisin en la vida privada, pasando a la posibilidad de
limitar el desarrollo informativo a travs de los medios tecnolgicos
y redes sociales.
La vinculacin de tecnologa al desarrollo de la vida cotidiana,
y su requerimiento de informacin precisa y actualizada sobre las
personas, nos conduce a la autonoma informtica y a la generacin
de un Estado de libertad, que permite la utilizacin responsable de
los datos obtenidos de las personas, para la interaccin econmica de
las personas.

5. Derecho a la informacin
Las personas tienen derecho a conocer la informacin que les afecta
tanto de manera positiva como negativa. Es vital para el desarrollo
de una democracia y las relaciones de los hombres el respeto a la
dignidad humana, y como el hombre en desarrollo de su personalidad,
debe constantemente relacionarse con otros seres humanos, requiere
en forma contundente y oportuna conocer con quien se interrelaciona.
Plantear desde la necesidad la informacin, permite desarrollarla
como un derecho limitado, porque el acceso a ella, solo puede estar
autorizado por el titular, lo que en si desvirta el derecho en su
naturaleza.
Establecer la necesidad social del hombre a estar informado, es
tratar de justificar la consideracin de que el derecho a la informacin
es un derecho humano, cuando este derecho se avista desde la
perspectiva de la autodeterminacin informtica con el fin de garantizar
en forma efectiva su proteccin, para evitar la vulneracin tanto de
derechos fundamentales como sociales, individuales o colectivos,
siendo entonces, su nico objeto de proteccin la privacidad.

118

Captulo III. hbeas data

El derecho a la informacin, entendido con la facultad que se


tiene para ampliar el conocimiento de una persona, no es real, porque
est limitado al no permitir la intromisin en la vida privada de las
personas y de otra parte el acceso a la informacin no est garantizado.

6. Caractersticas del Hbeas Data


El hbeas data tiene unas caractersticas a saber, la informacin
debe ser veraz, cierta, completa, exacta, actualizada, comprobable
y comprensible, su recoleccin consentida por el titular del derecho.
Sin embargo la ley 1266 (2008) establece estas categoras como
principios, sin ser realmente principios jurdicos. En el entendido que
el principio es lo valioso, es el fundamento de una accin, la razn de
ser que explica el fenmeno en s o un determinado comportamiento
que genera un estndar de vida, como lo afirma Ronald D Working
(1997), al concebir los principios de manera general y que la mayor
parte de la doctrina establece como una relacin entre el fundamento
y la accin, que el ordenamiento jurdico, establece como conducta
deseada en su deber ser. Son como establece Robert Alexy (1993)
normas de optimizacin dentro de las posibilidades jurdicas a
discernir de un comportamiento. Por lo tanto todos los principios
no son normas jurdicas solo aquellos que el ordenamiento jurdico
establecer en forma positiva.
La Ley 1266 de 2008 estableci unos principios para el
tratamiento de los datos personales, que en forma armnica e integral
deben ser aplicados y orientan la interpretacin en forma integral a
la luz de la Constitucin Poltica para evitar que su uso inadecuado
viole el derecho de las personas a tener un buen nombre indicando
una lista de los cuales muchos de ellos no consider principios sino
que son caractersticas, que se atribuyen a la informacin de las bases
de datos.
Otros elementos como la legalidad, la transparencia han sido
establecidos dentro de nuestro ordenamiento jurdico como principios

119

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

en diferentes normas tanto en la Constitucin Poltica como en


desarrollos Legales.
La Constitucin Poltica en la definicin del Estado, al
establecer que Colombia, es un Estado Social de Derecho, consagr
el sometimiento del Estado al Derecho, y en el artculo 121 de la
Constitucin Poltica de Colombia, determin en forma expresa que:
Las autoridades colombianas estn regidas por el principio de
legalidad, al solo poder cumplir las funciones que expresamente la
ley les designa. Igual ocurre con el Principio de Transparencia, que
el art.209 de la Constitucin Poltica, consagra como Moralidad.
La legislacin en el tratamiento de diversas materias consagra el
principio de legalidad como por ejemplo en la contratacin estatal,
regulada por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, al igual que lo
hace en la ley 1266 de 2008 que regula el habeas data.

La Legalidad, como principio, inspirado en que Colombia es un


Estado Social de Derecho, en esta materia implica que la recoleccin
de informacin acerca de las personas es una actividad reglada por el
legislador y las personas que se dedican a la formacin de las bases
de datos deben respetar las condiciones que impone la ley, en el
caso particular la ley estatutaria 1266 del 2008, la cual desarrolla el
derecho constitucional que tiene toda persona de conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se han recogido sobre las personas
en los bancos de datos.
La recoleccin de datos sobre las personas debe obedecer a
una finalidad de procurar utilizar la informacin un campo o de ser
aplicada a una rea especfica, que permita tener un conocimiento
veraz de la persona para desarrollar una actividad privada, de
carcter econmico. Las informaciones que catalogan a las personas
en las cuales estn involucradas sus concepciones, creencias o
pensamientos, pueden ser discriminatorias y atentan contra otros
derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de
Colombia. La ley establece la finalidad como un principio, pero ello
no constituye en estricto sentido un principio.

120

Captulo III. hbeas data

La informacin no puede ser recogida sin el consentimiento de la


persona, el cual debe ser previo, expreso e informado, para proceder
a su divulgacin, si no se obtiene este consentimiento no puede debe
ser recogido el dato que ha de engrosar la base. Sin embargo, la
prctica, en especial la bancaria, ingresa a las personas por el episodio
de haber incurrido en mora en el pago de sus obligaciones, lo cual les
permite conformar un sistema de informacin, que es utilizado para
el otorgamiento de crditos, negndolos a quien all aparece. Este
dato no es recogido con el consentimiento expreso de la persona,
sin embargo, la ley autoriza la recoleccin para generar un sistema
de seguridad en el manejo econmico de la cartera de las entidades
financieras.
La informacin de las bases de datos debe caracterizarse por ser
veraz, completa exacta, actualizada, comprobable y comprensible.
No se trata de un principio como lo establece la ley, sino de las
caractersticas que deben acompaar los principios. Si una informacin
es desactualizada, inexacta, parcial, es incompleta y por lo tanto no
es fiel a la verdad sobre la persona y afecta directamente su nombre,
de ah que la ley establezca la prohibicin de remitir a los bancos de
datos y que estos certifique informaciones incompletas o fraccionadas
porque son el camino al error en la formacin del concepto sobre la
persona a que hace referencia.
La verdad, debe primar, esto es la concordancia entre lo establecido
en el dato y la conducta de la persona sobre la cual se establece el dato.
Porque ello nos conduce a formar una identificacin entre el nombre
de la persona y una categora determinada. A ttulo de ejemplo. El
dato dice que el seor Juan Ciro, es un deudor moroso. Este debe
concordar con la realidad que el seor Juan Ciro, incumpli en el
pago de una obligacin, la que debe ser cierta, real y expresamente
aceptada por l, lo cual debe constar en un documento cierto y real
proveniente del seor Juan Ciro. En cuyo caso el dato es plenamente
comprobable.

121

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Sin embargo, en el desarrollo de las relaciones comerciales,


encontramos que las compaas crean obligaciones a cargo de las
personas, mediante mensajes de texto o telefnicos, si las persona
expresamente no los rechaza. Si ella guarda silencio, la compaa
da por aceptado el servicio, y procede a su cobro. Obsrvese que el
silencio en Colombia no es una forma de otorgar el consentimiento en
los contratos. Y luego de la compaa haber facturado el servicio, el
supuesto usuario no cancela la factura, por lo tanto para la compaa
la persona incurre en mora, y genera el dato con destino a la base de
datos. Se observa como el colocar el nombre del usuario particular
en la base de datos, distorsiona la realidad sobre la persona y su
nombre. Porque jurdicamente nunca se oblig, al no manifestar su
consentimiento en forma expresa, clara y precisa. Ms sin embargo
si se encuentra sujeto a que sea incluido en forma irregular por lo
dems, en la base de datos, suministrando una informacin que atenta
contra a veracidad.
El dato cierto o veraz siempre ser comprobable, por lo que
el dato errado siempre ser desvirtuable. Pero el hecho, se debe
concretar en que no deben desvirtuarse las bases de datos, porque las
informaciones que ellas contienen deben ser ciertas, es decir veraces.
Ello no ocurre porque con frecuencia, los operadores de las bases de
datos, le dan una indebida manipulacin a los datos que ingresan y
forman la base de datos.
Quien opera o elabora una base de datos, debe dar a la persona
titular del derecho, es decir a quien se incluye en ella, la garanta de
poder acceder a la informacin que sobre ella se tiene, en cualquier
momento y sin restricciones. Los operadores de bases de datos no
pueden negar a la persona el acceso a la informacin que sobre ella se
consigna en la base de datos, garantizando as tanto la transparencia
como el acceso. Sin embargo la difusin y circulacin de la
informacin a terceros debe ser restringida, limitando a las personas
autorizadas por el titular.

122

Captulo III. hbeas data

La custodia de los datos personales por parte de los operadores,


debe brindar seguridad tanto a las personas como al sistema, al poder
generar su fragilidad, situaciones de abuso de la informacin, con
capacidad de producir graves consecuencias en el orden moral y
econmico a las personas. La seguridad del sistema, debe garantizar
que los datos no sean manipulados por terceras personas, afectando
la informacin veraz, adulterando su contenido, perdiendo su utilidad
real, en trminos econmicos y morales, negando el cumplimiento
del fin previsto en su formacin.
La seguridad en el manejo de los datos requiere la puesta en
prctica de medidas tcnicas, administrativas que controlen el
sistema de informacin y le otorguen un alto grado de confianza,
donde se minimicen los errores humanos en el registro de los datos y
en el desarrollo de la entrega de la informacin cuando esta ha sido
debidamente autorizada o requerida por autoridad competente.
Las personas que intervienen en el manejo de la informacin
contenida en la base de datos, estn obligadas a guardar la debida
reserva de los datos o informacin que en virtud del cumplimiento
de su funcin conocieron, slo circulando la informacin en la forma
prevista en la ley y de conformidad a los manuales de funciones y
procedimientos que el operador del sistema de informacin establezca
en el desarrollo de la operacin de datos. Las personas que tienen
acceso a la informacin, en virtud de su trabajo, deben guardar la
confidencialidad debida, aun despus del retiro del empleo, como
norma que garantice la reserva de la informacin. De lo contrario, el
sistema se degenerara y no cumplira los objetivos previstos en su
creacin y establecidos en la norma jurdica que lo regula

7. Clasificacin de los datos personales


La informacin de las personas se categoriza como un dato, que
de acuerdo a la definicin legal, entendemos por l, la informacin
recopilada de una persona, que trasciende al mundo exterior.

123

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Ahora de conformidad al artculo 5 de la ley 1581 de 2012:


El dato se clasifica en sensible o no, entendiendo por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminacin, tales como aquellos que revelen
el origen racial o tnico, la orientacin poltica, las convicciones
religiosas o filosficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones
sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de
cualquier partido poltico o que garanticen los derechos y garantas
de partidos polticos de oposicin as como los datos relativos a la
salud, a la vida sexual y los datos biomtricos.

8. Derechos sobre los datos


Es el dato susceptible de ser considerado una propiedad por parte
de la persona titular? Desde la perspectiva de la Sentencia de Tutela
414/92, no es susceptible de ser considerado como propiedad acorde
a las normas reguladoras de la propiedad privada del derecho civil. La
persona sobre quien recae la informacin, contribuy a la formacin
de la base de datos, otorgando una autorizacin previa, vinculada a
una finalidad especfica, tornando pblica la informacin.
La Corte Constitucional en la referida Sentencia hace este anlisis:
Por su compleja naturaleza es claro que frente al dato no puede
aplicarse en todo su rigor el derecho clsico de propiedad. En
verdad, bien miradas las cosas, salta a la vista la existencia de
varios sujetos con distintas relaciones. Uno es el sujeto del cual
se dice algo o al cual algo le concierne en el universo informativo
construido a partir del dato. Otro es el sujeto que, aplicando unos
cdigos o gramticas como instrumentos auxiliares, hace que el
dato se convierta en informacin. Pueden existir otros cuya labor
especfica es la circulacin y difusin de la informacin con destino
a los clientes habituales de los medios de comunicacin. La labor
primordial de estos ltimos sujetos es, como se ve, hacer que el
dato se convierta en esa mercanca denominada a veces noticia,
apta para el consumo de su clientela que las nuevas tecnologas
de informacin permiten ampliar ms y ms cada da. En estas
condiciones, los diversos sujetos son apenas titulares de algunas
facultades que no les confieren necesariamente la calidad de

124

Captulo III. hbeas data

propietarios. Muchas veces no son ms que simples depositarios


forzosos (Corte Constitucional, 1992, Sentencia T-414).

No podemos concebir la propiedad del dato al igual que


la propiedad sobre un bien corporal, por su naturaleza existen
limitaciones en las atribuciones que otorga la titularidad, mxime
cuando la informacin se elabora por el concurso de diversos actores,
cuyas atribuciones o poderes se encuentran limitados.
El derecho del titular debe ser objeto de especial atencin, porque
debe evaluarse en un momento y en relacin con la actuacin de las
personas en la formacin del dato. Es por ello que la persona sobre la
cual recae la informacin no es titular exclusiva y excluyente del dato,
por cuanto al autorizar previamente la informacin, la traslada de la
simple esfera personal al complejo mundo exterior, transformando en
informacin de dominio pblico, obviamente con las limitaciones que
implica el respeto a los derechos fundamentales como; a la intimidad
y al buen nombre, al respeto de honor y su honra.
Es por ello que el habeas data, sea considerado una garanta
ms que un derecho humano en s, aunque la Constitucin Poltica
Colombiana lo consagra como un Derecho Fundamental, de aplicacin
inmediata (Constitucin Poltica, 1991, Art. 15 y 85).
La Corte en el anlisis de la Sentencia (T-414, 1991) en comento
argument:
En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue
primero interpretado como una garanta del derecho a la intimidad,
de all que se hablara de la proteccin de los datos que pertenecen
a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual
impenetrable en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y
en la que ni el Estado ni otros particulares pueden interferir. Tambin,
desde los primeros aos de la nueva Carta, surgi al interior de la
Corte una segunda lnea interpretativa que consideraba el habeas
data una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad.
Segn esta lnea, el habeas data tiene su fundamento ltimo ()
en el mbito de autodeterminacin y libertad que el ordenamiento
jurdico reconoce al sujeto como condicin indispensable para el

125

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su


dignidad. Ya a partir de 1995, surge una tercera lnea interpretativa
que es la que ha prevalecido desde entonces y que apunta al habeas
data como un derecho autnomo, en que el ncleo del derecho al
habeas data est compuesto por la autodeterminacin informtica
y la libertad incluida la libertad econmica. Este derecho como
fundamental autnomo, requiere para su efectiva proteccin de
mecanismos que lo garanticen, los cuales no slo deben pender de
los jueces, sino de una institucionalidad administrativa que adems
del control y vigilancia tanto para los sujetos de derecho pblico
como privado, aseguren la observancia efectiva de la proteccin
de datos y, en razn de su carcter tcnico, tenga la capacidad de
fijar poltica pblica en la materia, sin injerencias polticas para el
cumplimiento de esas decisiones.

El hbeas data ha sido establecido como un derecho autnomo,


ms en mi concepto, no ha podido superar el ser una garanta por
encima de un derecho, al ser desarrollado como una garanta de
proteccin a una serie de derechos fundamentales conexos, como la
intimidad y el buen nombre. Superar el fin de la institucin solo es
posible, cambiando su naturaleza, lo cual no es posible solo desde la
argumentacin.
El Hbeas Data tiene la finalidad dada por el ordenamiento
jurdico de ser una herramienta para la proteccin del buen nombre de
las personas y la intimidad, ms all de cualquier otra consideracin
argumentativa o posicin jurisprudencial. El derecho como tal otorga
una facultad un poder sobre una cosa corporal o incorporal, sin
embargo, el poder de disposicin real sobre el objeto no se tiene.
Como bien lo establece la jurisprudencia referida, se debe considerar
en forma especial el Habeas Data, para poder dar la connotacin de
ser un derecho.
Si se analiza la prescripcin del dato y la cancelacin del
registro del dato, que ha sido considerado por algunos autores como
el derecho al olvido. Encontramos que los datos informados, luego
de ser revertida la situacin que dieron lugar al registro en la base
de datos, como verdad histrica debe perdurar en el tiempo, pero

126

Captulo III. hbeas data

como establecimiento de la realidad al momento de la consulta,


debe ser retirado, por cuanto no hacerlo afectara la veracidad de
la informacin que se otorga al consultante, y de otra parte estara
afectando patrimonialmente al titular del dato.
La Corte en Sentencia de Tutela 522 del 92, consider:
Independientemente de la extincin de las obligaciones por
prescripcin o extincin de las acciones legales, al actor se le
impuso una sancin moral al mantenerlo registrado en el banco de
datos como deudor moroso; esta sancin no trasciende al mundo
jurdico por ser indefinidamente gravosa e ilimitada. El registro del
deudor moroso posterior al pago o la extincin de la obligacin

Establecer como la ley lo hace una vigencia para la efectividad de


la informacin, y una revisin peridica de la misma para revertir las
situaciones contrarias a la verdad en el momento. La vigencia de la
informacin registrada, cuando es positiva, tiene una vida indefinida,
cuando verse sobre incumplimiento en el desarrollo de negociaciones
comerciales de la persona, que reflejen estados de mora, cartera, o
incumplimiento de las obligaciones tiene un plazo mximo de cuatro
aos, contados a partir de la fecha en que sea pagada la obligacin
vencida.
La administracin de la informacin crediticia, financiera,
comercial, servicios y proveniente de terceros pases es de inters
pblico, necesarias para la preservacin de la confianza en el desarrollo
de dichos sectores, claves para el progreso econmico general del
pas, al permitir establecer el anlisis de riesgos para la determinacin
de polticas sectoriales y en especial para la orientacin el crdito y
de las tasas de inters. Por lo tanto, corresponde a las autoridades
del Estado, en el caso particular la Superintendencia de Industria y
Comercio, el ejercicio de la vigilancia e inspeccin de los operadores
de la informacin en Colombia, con capacidad sancionadora por el
indebido manejo de la informacin o por la falta de atencin a las
reclamaciones de los particulares afectadas por el registro establecido
en la base de datos administrada.

127

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

9. Derecho

fundamental o mecanismo de proteccin del

derecho

El Habeas Data en su estudio ha sido vinculado necesariamente al


derecho que tiene toda persona a su buen nombre y al derecho a no
ser perturbado en su intimidad por informaciones que de una u otra
forma circulan en la sociedad y se registran por operadores en las
bases de datos por ellos administradas.
Si el anlisis se realiza a partir de la finalidad que cumple el registro
del dato y de las condiciones que debe cumplir para la inscripcin, el
habeas data debe ser considerado un mecanismo de proteccin a unos
derechos fundamentales vinculados necesariamente a la operacin de
la base de datos. Surgiendo la tesis de la Corte Constitucional, antes
comentada, en sentido, que la permanencia en el registro no implica
una sancin de carcter jurdico, sino moral.
Con el Habeas Data se persigue que la persona afectada,
denominada por la ley titular o cualquiera de sus herederos en caso de
fallecimiento, o el representante legal, puedan reclamar la correccin
de un dato en el sistema, por que este sea errado o por que ha vencido
el termino mximo fijado en la ley para su permanencia en la base de
datos. Es meramente operativo el ejercicio del Habeas Data, lo que
permitira concluir que es un mecanismo de proteccin.
De otro lado la Constitucin Poltica de Colombia, en su art. 15
consagra el Habeas Data como un derecho fundamental y otorga en
caso de que no exista otro mecanismo de proteccin, la accin de
tutela. Hecho incontrovertible desde el punto de vista normativo.
Sin embargo, no significa que la entidad que la Constitucin
Poltica de Colombia, le otorga a la institucin, desconozca su
naturaleza. La categora de derecho fundamental, permite establecer
una proteccin de mayor entidad mediante una accin constitucional,
frente a una accin legal, advirtiendo que ella operaria a falta de
accin legal.

128

Captulo III. hbeas data

El objeto de proteccin no es el mecanismo en s, que se encuentra


debidamente reglamentado, sino los derechos que estn detrs del
mecanismo, de un lado el derecho al buen nombre, el derecho a la
intimidad y de la otra parte el derecho a la informacin.
Es por ello que encontramos en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional de Colombia, la doble apreciacin del Habeas Data, en
unos casos como derecho y en otros como mecanismo de proteccin.

129

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Referencias
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Estudios Constitucionales
Colombia. Congreso de la Repblica (1991). Constitucin Poltica de Colombia.
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www.suin-juriscol.gov.co/contenidos.dll?f=templates&fn=init.htm

Colombia. Congreso de la Repblica (2007). Ley 1150. Disponible en: http://


www.suin-juriscol.gov.co/contenidos.dll?f=templates&fn=init.htm

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Ciro Angarita Barn. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/
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Jorge Ignacio Pretelt Chajud. Disponible en: http://www.suin-juriscol.
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Pergolesi, F. (1951). El Cdigo de Malinas: Malinas III. En: Enciclopedia


Catlica, T. 7. Roma-Ciudad del Vaticano: Vaticano
Working, R. (1997). Los Derechos en Serio. Barcelona: Ed. Ariel S.A

130

Captulo iv.
de la inconstitucionalidad

Accin de inconstitucionalidad: de la
supremaca de la constitucin

Henry Roncancio Gonzlez*


Andrs Felipe Roncancio Bedoya**

1. Desarrollo histrico del control constitucional

Comprender

el desarrollo histrico de la accin constitucional se


remonta necesariamente a diversos hechos representativos que dan
cuenta de la formacin liberal alrededor de la supremaca constitucional,
en donde es importante que se dispone de presupuestos liberales y del
desarrollo constitucional desde la Revolucin Francesa al proceso del
derecho constitucional norteamericano1, y en nuestro ordenamiento,
especficamente en la Constitucin de Rionegro de 1863, y en el Acto
Legislativo N 03 de 1910; reforma en virtud de la cual es preciso
retomar cmo se consagr un mecanismo dual sobre la proteccin
constitucional, uno por va de accin y otro por va de excepcin, dando
la posibilidad de permitir la asequibilidad de cualquier ciudadano a
la defensa de la Constitucin, posterior convalidacin de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Doctorando en Derecho Universidad de Medelln, Magister en Desarrollo Humano y Educacin


Cinde- Universidad de Manizales, Abogado Universidad Libre, Vicerrector Acadmico Institucin
Universitaria de Envigado, Docente Universitario, correo: Henry.roncancio@iue.edu.co

**

Magister en Derecho Universidad de Medelln, Maestrando en Relaciones Internacionales


Iberoamericanas Universidad Rey Juan Carlos, Abogado Institucin Universitaria de
Envigado, correo: andresfeliperoncancio@outlook.com

131

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

As, en el contexto del constitucionalismo se parte de considerar


histricamente la accin constitucional desde el famoso fallo Marbury
versus Madison, que permite vislumbrar elementos esenciales de
la accin constitucional tomando para el derecho constitucional, la
supremaca de la constitucin y las acciones para la proteccin de
la misma. Respecto a este tpico el profesor Amaya (2014, p. 29)
determina como eje sustancial lo que sigue:
Trasciende el relato formal del caso, e incluso la creacin
pretoriana del control de los actos de los poderes polticos en cabeza
del poder judicial; y se instala en la discusin entre otras cuestionessobre la posicin que una constitucin posee frente a los principios
del sistema jurdico democrtico.
En este sentido, en dicha referencia histrica, se determina cmo
judicialmente se construye una tesis alrededor de la decisin judicial en
las implicaciones constitucionales en un plano jurdico-material de la
constitucin, en donde William Marbury (quien haba sido nombrado
como juez de paz, nombramiento hecho en el ltimo momento por el
gobierno federalista en funciones, horas antes del relevo republicano,
hecho este que en s constituye la cuestin de hecho y de derecho, objeto
del litigio), en ese debate plante argumentos como: si el nombramiento
para un cargo pblico est perfeccionado desde el momento en el que
el Decreto de designacin est firmado y sellado, o solamente una vez
expedido y enviado al beneficiario.
Marbury demanda que el Secretario de Estado -Madison-, remita
el respectivo decreto de nombramiento confirmando la validez del
mismo; en desarrollo de este litigio, el Tribunal Superior desat la
litis, en tanto que si bien se considera desapoderado para emitir el
remedio solicitado, la norma limita su competencia para emitir un
mandamus, a los casos en apelacin y no en primera instancia, de
lo cual se deriva un debate sobre las implicaciones constitucionales
alrededor de las condiciones del hecho referido.
A pesar de que esta sentencia no pareca tener una incidencia
notoria, la misma se convirti en un eje referencial de la doctrina

132

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

del Tribunal Superior, al presupuestar que ste entra a fungir como


interprete legtimo de la Constitucin, lo cual segn el profesor Amaya
(2014) implica un punto de inflexin en la teora constitucional y
procesal constitucional que va a fijar los lineamientos y linderos
formales y sustanciales del ejercicio del poder, en bsqueda del ideal
del autogobierno, en donde la delimitacin de esta pugna entre poderes
pblicos deviene en una formulacin en la cual los tribunales deben
obedecer a la Constitucin antes que al legislador, y deben bajo su
propia responsabilidad, determinar si, en cualquier caso concreto,
esos lmites (constitucionales) se han sobrepasado (Mugler citado
en Ahumada Ruiz, 2006, p. 116)
Y continua el anlisis con el siguiente pargrafo, que se constituye
en la parte esencial del tema que nos ocupa, el anlisis de confrontacin
entre un ley y la Constitucin, solo dejando como anotacin en este
estudio, que la Constitucin de los Estados Unidos, es una de las de
mayor perduracin en la historia del constitucionalismo.
Este periodo histrico va a dar lugar a lo que en el Derecho
Constitucional se conoce como el control por va de excepcin,
que se entiende como un derecho de defensa de la Constitucin,
el cual frente a una norma inconstitucional, se puede utilizar como
mecanismo de amparo, al proponer la inaplicabilidad de la norma,
por va excepcin en salvaguarda de la Constitucin, que como define
el profesor Amaya (2014, p. 130) se presupuest el planteamiento
de la creacin de un sistema de control de la constitucionalidad
de las leyes que garantizara la normatividad de la Constitucin; su
supremaca; y el control sobre los poderes mayoritarios.
De ello, que resulten varias interpretaciones, en cuanto a quin
puede aplicar este control por va de excepcin:
Los jueces de la Repblica dentro de sus funciones tienen
especialmente esta potestad.
Cualquier funcionario pblico en ejercicio, siempre que una
norma sea manifiestamente inconstitucional tiene el deber de
inaplicar la norma violatoria de la Constitucin.

133

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

En dicha disposicin se da una concordancia estructural


en la sistematicidad de la defensa de los valores y principios
constitucionales, en donde ms all de una mencin compleja de
procedimiento judicial, se tiene una prospectiva de constitucionalismo
pragmtico en razn de los lineamientos dados por la Constitucin,
ya que este hito histrico toma representatividad:
Desde que se pronunciara la decisin Marbury vs Madison, no
cabe duda que, por expresas previsiones de la Constitucin y
por necesaria inferencia e implicacin, es competencia judicial
determinar si una ley de los Estados Unidos se ha hecho o no de
conformidad con la Constitucin y, de consiguiente, si se ha de
considerar vlida (Ahumada Ruiz, 2006, p. 116).

Dentro del estudio de la constitucionalidad se denomina a este


periodo, el gobierno de los jueces, y el mismo hoy por hoy, tiene
incidencia en lo que se denomina choque de trenes, especialmente
en lo que tiene que ver en la colaboracin armnica, pero sobre
todo las competencias de cada rgano, que dejamos constancia, ha
generado posiciones doctrinales y cidas discusiones sobre la teora
de la separacin de poderes, lo cual se fundamenta esencialmente
en que si los jueces o tribunales con ocasin de la salvaguarda de la
constitucin pueden legislar, so pretexto de ese cuidado; situacin
que tambin entrara a violar y a desconocer la separacin de poderes
y la competencia que tiene cada rama del poder pblico, que en
ltimas garantiza el Estado liberal de derecho.
Este espacio temporal se denomina el periodo de los jueces, y
tiene su vigencia ms marcada en la poca de los aos 30, en donde
en los Estados Unidos de Norteamrica, se denomina el gobierno de
los jueces, en contra de la legislacin intervencionista del gobierno
de Franklin Delano Roosvelt, en que los jueces dictaron sentencias en
contra del modelo conocido como el New Deal, para superar la crisis
de la recesin sufrida por esa nacin y el mundo.
En nuestra historia constitucional, la accin de inconstitucionalidad
encuentra su referente en la Constitucin de Rionegro de 1863, artculo

134

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

72. En palabras de Vctor Hugo la Constitucin para un pas de ngeles,


pero tericos del Derecho como Esguerra Portocarrero (2004), y Malagon (2007), trataron de encontrar la accin de inconstitucionalidad en la
instituciones de la Colonia, sobre todo en un proceso promovido contra
una ley dictada por el Estado Soberano de Cundinamarca, tesis que deja
muchas dudas de si se trata de una accin de inconstitucionalidad.
A este propsito el artculo 72 de la Constitucin de Rionegro
consagr lo siguiente: Corresponde a la Corte Suprema suspender,
por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o
de cualquier ciudadano, la ejecucin de los actos legislativos
de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la
Constitucin o a las leyes de la Unin, dando, en todo caso, cuenta
al Senado para que ste decida definitivamente sobre la validez o
nulidad de dichos actos.

Del anlisis de este artculo se establece que la legitimacin


de la accin pblica de inconstitucionalidad, se extiende tanto a
los ciudadanos nacionales como a los extranjeros, y como est el
texto, tanto a residentes o transentes, ya que siendo la solicitud de
suspensin un pedimento que puede tener por objeto defender los
derechos individuales garantizados a los habitantes y transentes en
los Estados Unidos de Colombia, los extranjeros, que gozan, segn el
numeral 12 del artculo 15, del derecho de obtener pronta resolucin
en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones, autoridades
o funcionarios pblicos sobre cualquier asunto de inters general
o particular, tienen tambin el mismo derecho que los nacionales
para hacer aquella solicitud, porque el derecho garantizado no es al
ciudadano sino al habitante o transente en la Unin Colombiana,
sea que se ejerza sobre asunto general o particular, que desde una
lectura del mismo, en nuestro sentir, podramos afirmar que es una
concepcin extensa y proteccionista, en toda la extensin de la
concepcin de una teora amplia del derecho.
Por ello, la accin pblica se dirige contra los actos legislativos
de las asambleas de los Estados Federados, los cuales tenan un papel
poltico importante en los injertos normativos resultantes del proceso
135

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

colonial, y de una teora jurdica con una disposicin a la sobre


acumulacin del poder; formalmente se entendan como actos:
Todos aquellos que constituyen leyes o que tienen, por cualquier
respecto, fuerza de ley; es decir, aqu no estaran cobijadas las
diversas disposiciones de las Constituciones de los distintos
Estados Federados, pues estas son un acto constituyente, y aunque
pudiera considerarse tal acto como legislativo, queda todava la
consideracin de que no sera un acto de esta estirpe cualquiera
(Malagn, 2007, p. 45).

De conformidad con lo estipulado, en este anlisis el profesor


Malagn (2011) menciona cmo en el artculo 72 de la Constitucin
Federal, se puede ver que existe un control de constitucionalidad difuso,
ya que la Corte, en primera instancia por medio de acuerdos, debe
analizar todas las disposiciones que sean consideradas como contrarias
a la Constitucin Federal o a las leyes nacionales por parte de solicitudes
realizadas ya sea por parte del Procurador General (sea Nacional o
seccional) o por parte de cualquier ciudadano; y le corresponde al
Senado de Plenipotenciarios de los Estados Unidos de Colombia, por
medio de resoluciones, resolver en forma definitiva sobre la validez o
nulidad de las disposiciones acusadas como inconstitucionales.
En este mismo sentido, para el profesor Tulio El Chinchilla
(2010), en la conferencia Concepciones sobre el Juez Constitucional
en la Reforma de 1910: nos deja las siguientes consideraciones sobre
lo que signific la reforma de 1863:
Se concluye que la Carta de 1863 dio un paso tmido pero
destacable en la construccin de una jurisdiccin constitucional
con poder sobre la voluntad legislativa soberana federal estadual, al
establecer un mecanismo judicial concentrado de cuestionamiento
y suspensin de las leyes estaduales. Recurdese que en aquella
Carta la ms amplia potestad legislativa se reservaba a los nueve
Estados Soberanos. Con todo, aquella Constitucin, muy en el
espritu del Siglo XIX, opt por confiar al Senado cmara alta
de representacin federal pronunciar la ltima palabra sobre la
inconstitucionalidad de la legislacin descentralizada que fuera
objeto de cuestionamiento y suspensin provisional por parte de

136

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

alto poder judicial. Y en ese mismo orden de ideas, confi a las


legislaturas estaduales la funcin de ser guardianes de los dos ejes
del modelo constitucional: los derechos individuales de libertad y
la soberana de los Estados federados frente al poder nacional.

Dentro de este contexto, se empieza a hablar de control


constitucional, y se va desarrollando toda una teora de la accin
pblica de inconstitucionalidad, y se establece una serie de controles,
para construir pesos y contrapesos entre el centralismo y el federalismo
que se plasma en la constitucin de Rionegro, un sistema muy parecido
a lo que se consagra en el derecho constitucional Norteamericano.
No obstante, lo importante de cmo se aborda este anlisis por
el insigne jurista, tiene las siguientes anotaciones que compartimos
plenamente:
Solucin esta que asume tres premisas tericas: a) Todava en
la Convencin de Rionegro segua campeando el dogma casi
incuestionable de la ley como voluntad general, expresin
incontrastable de la voluntad soberana en el Estado (originaria,
suprema, incondicionada); b) Desde entonces se vislumbraba la
sospecha conceptual de que la operacin intelectual de verificacin
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma legal
comporta tanto una valoracin poltica como un juicio lgiconormativo, pero tal vez con predomino de lo primero; y c) Asumir la
operacin lgico-jurdica como soporte de la inconstitucionalidad,
implicaba que la decisin de suspender pudiera confiarse a
un organismo judicial pero con la exigencia de una muy alta
cuota de confianza: la unanimidad hermenutica que conduce al
cuestionamiento de la ley revisada.

Dentro del recorrido de la historia de la accin de inconstitucionalidad, se hace necesario que detenernos en lo que significa el Acto
Legislativo N 03 de 1910.
La profesora Ros Pealosa (1991), describe y recopila cmo
claramente el gobierno de Reyes, al cual se considera una de las
dictaduras en la historia nacional, junto a la de Rojas Pinilla, perdi
el apoyo del partido conservador como del partido liberal; lo que hizo
que la oposicin creciera y los mtodos del presidente se hicieran
137

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

ms dictatoriales. Como consecuencia de esto, aunado al deseo de


firmar a la fuerza los tratados con Panam y Estados Unidos, en
mayo de ese ao se elige el Congreso que se instala el 20 de julio.
Ante la presin ejercida por las juntas republicanas y un sector del
Congreso, Holgun renuncia y es elegido Ramn Gonzlez Valencia
para terminar el perodo de seis aos de Reyes, es decir, hasta 1910.
En este orden de ideas, Ros Pealosa (1991) esclarece cmo el
da 25 de febrero de 1910, mediante Decreto 126, el gobierno convoc
la Asamblea Nacional apoyndose en el Acto Legislativo N 9 de
1905, que consagraba que la convocatoria a la misma deba fijar los
puntos de reforma, y el gobierno los defini as: restablecimiento de las
tradiciones en Derecho Pblico en lo referente a lmites territoriales;
divisin administrativa; pena de muerte; derecho de propiedad;
inmunidad de los miembros del Congreso; eleccin popular del
presidente y prohibicin de su reeleccin para el perodo inmediato;
limitaciones al poder ejecutivo para la expedicin de decretos en tiempo
de guerra; responsabilidad y mecanismos de sustitucin presidencial;
organizacin de la Corte Suprema de Justicia; representacin de
las minoras, restablecimiento de las Asambleas Departamentales,
descentralizacin administrativa y autonoma municipal; revisin e
interpretacin de las reformas hechas por la Asamblea Nacional desde
1905; derogacin del Acto Legislativo N 9 de aquel ao.
All, es importante hacer mencin al discurso pronunciado por el
General Carlos Jos Espinosa en la sesin del 13 de junio de 1910:
Esta reforma es de trascendencia suma; es la ms importante de
todas cuantas hay en discusin. Todas las dems tendrn efectividad
y sern reales en la prctica si la que se discute es aprobada; de lo
contrario nada habrn ganado los colombianos, de que en el Ttulo
III de la Constitucin se les reconozcan sus derechos y sus garantas
sociales; si llegado el momento de hacerlos efectivos, no existe
una autoridad que los garantice y que impida los abusos de poder;
porque entonces esos derechos y esas garantas sern letra muerta
para la ciudadana, como lo hemos visto en los ltimos tiempos.

138

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

Por ello confiamos a la Corte la proteccin de nuestros derechos


y se la confiamos plena y absoluta, sin ms limitaciones que la propia
conciencia de los magistrados, la rectitud de sus intenciones y el
juramento que se les pide, de que sean en el futuro celosos guardianes
de la Constitucin, para que como centinelas vigilantes, no permitan
que de ahora en adelante nadie pueda violarla, desconocerla u olvidarla.
Por ello se dice de la importancia de esta convocatoria que
terminara con la expedicin del acto legislativo N 3 de 1910, para
muchos la consagracin del Estado de Derecho, en donde la estructura
normativa tiene un papel relevante de consagracin estructural de los
derechos constitucionales y su positivizacin sustancial.
Para el estudio de la accin de inconstitucionalidad, solo nos
ocuparemos de los artculos que se refieren a ella, lo dems debe ser
tema de la historia del Constitucionalismo Colombiano.
Acto Legislativo N 3 de 1910:
Artculo 40: En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la Ley se aplicarn de preferencia las disposiciones
constitucionales.
Artculo 41: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda
de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de
las facultades que le confiere esta y las leyes, tendr la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos
legislativos que han sido objetados como inconstitucionales por
el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General
de la Nacin. (Subrayados fuera de texto).

Del anlisis, de los artculos mencionados del acto legislativo,


se puede afirmar el vuelco en materia del ejercicio de la accin de
inconstitucionalidad, como potestad de ejercicio de la ciudadana como
tal, como se haba plasmado desde las teoras de los contractualistas,
y por ello se habla de los derechos polticos, entre ellos se enmarcan
las acciones, y en primer lugar la defensa de la Constitucin.

139

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

La frmula normativa con que ese Acto Legislativo 3 de


1910 adopt el mecanismo del control objetivo o abstracto de
constitucionalidad detectar la incompatibilidad entre dos normas
generales: la legal o reglamentaria y la fundamental, permanece
hoy esencialmente invariada y reflejada en el artculo 241 de la
Constitucin Poltica de 1991.
El foco del debate constituyente sobre la creacin de la nueva
jurisdiccin la constitucional, con inditos poderes anulatorios
sobre la expresin de la voluntad general, fue la cuestin de quin es
el mejor guardin de la Constitucin. A decir de Eduardo Rodrguez
Pieres, jurista cercano a las deliberaciones de la Asamblea
Constituyente y a sus integrantes, examinados diferentes modelos
de control constitucional de la poca (estadounidense o de control
judicial difuso, suizo por referendo y el francs o parlamentario),
se opt por una solucin colombiana: depositar tal confianza en
el poder judicial, pero no como potestad difuminada en todos los
jueces sino como competencia exclusiva concentrada en una alta
corte. (Rodrguez Pieres, citado en Chinchilla 2010)1

En la dinmica del constitucionalismo contemporneo, dialogar


sobre los linderos del derecho procesal constitucional implica en s mismo,
adentrarse en un problema de dogmtica constitucional que sobrelleva
al ciudadano a comprender los criterios teleolgicos del contenido
poltico-jurdico del contrato social en su esencia ms simple, en donde
la defensa de la Constitucin es el bice con el cual se debe interpretar el
alcance de cada una de las acciones constitucionales como mecanismo
social de racionalizacin normativa. En este sentido, se podra hacer
mencin de las diferentes acciones constitucionales que se brindan desde
el texto constitucional, siendo importante mencionar cmo cada una de
ellas toma especial relevancia al convertirse en el criterio sustanciador
del cuerpo poltico-social del pueblo que se construye jurdicamente
alrededor del Estado -que en nuestro caso toma el adjetivo de Social
de Derecho-, connotando una margen argumentativa e interpretativa que
define a su vez qu es la Constitucin y cules son las reglas de juego
dentro del Estado colombiano a partir de 1991.

140

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

As, se hace relevante vislumbrar cmo el artculo cuarto superior


enuncia que la Constitucin es norma de normas y base de la estructura
fundamental del Estado. Partiendo de esta concepcin, se elabora
toda una teora de la supremaca de la Constitucin, pero a su vez, se
plantea el problema de cmo garantizar esta supremaca y de cul es
la racionalidad que se tiene del desarrollo legal en concordancia con
esta teora. Con lo cual, se hace necesario, en primer lugar, plantear
lo que para varios constitucionalistas se denomina la primaca de la
Constitucin, y en un segundo lugar mostrar cmo se ejerce el control
de la misma a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad.
Por ltimo, debemos referirnos a los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional, en cuanto a los
fallos sobre las reformas de 1977 y 1979.
Para poder desarrollar esta temtica, tomaremos como referencia
a dos estudiosos como son Cajas Sarria (2008) y Naranjo Mesa
(2003). Ambos autores parten de hacer el recuento histrico de lo
que fue la reforma que se denomin: la pequea constituyente
en el perodo presidencial del liberal Alfonso Lpez, que mediante
el proyecto de Acto Legislativo N 02 de 1977, aprob entre otros
artculos la reforma a la jurisdiccin constitucional, mismo que fue
declarado inexequible como a continuacin se denota:
El Acto Legislativo N 2 de 1977 (pequea constituyente) fue
declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante
Sentencia de 5 de mayo de 1978. En l se ordenaba convocar una
Asamblea Constitucional, como organismo derivado del Congreso
en su calidad de constituyente para que reformara la Constitucin
Poltica en unas especficas materias, entre las cuales estaba el
Ministerio Pblico, el Consejo de Estado, la Administracin de
Justicia y la Jurisdiccin Constitucional. (Cajas, 2008)

Siguiendo el hilo conductor debemos referirnos a la que fue la


reforma de 1979, que parte de la demanda del ciudadano Bernardo
Elejalde, quien demanda tres artculos del acto legislativo N 01 de
1968, como consecuencia de esta demanda se pronuncia la Corte,
con ponencia del Magistrado Luis Carlos Schica, con la cual este
141

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Alto Tribunal, se declar competente para conocer del asunto; pero


dejando claridad que solo conocer de los artculos demandados,
pero que en su estudio podr afectarse toda la reforma.
En el mismo sentido, se hace menester traer a colacin la reforma
de 1977 propuesta por el gobierno de Julio Csar Turbay Ayala, y sus
alcances de orden de control y de accin constitucional por parte de
cualquier ciudadano; una vez expedido el Acto Legislativo N 01 del
4 de diciembre de 1979, que constaba de 65 artculos, en materia de
control constitucional, atribuy ms funciones a la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. Esta reforma, acus varias demandas,
en las cuales en varias, la Corte se declara competente para conocer
de la accin de inconstitucionalidad, pero inhibida para conocer por
extemporaneidad de la demanda, como transcribe el profesor Cajas, en
su estudio sobre este tema, lo que parece en el fondo un juego poltico, o
razones de Estado diran otros doctrinantes, todo esto se reafirma con la
decisin del 3 de noviembre de 1981, en accin impetrada por Manuel
Gaona Cruz y otros, donde doce magistrados salvaron su voto, lo que
deja muchos interrogantes dentro del control a ejercer por el rgano
creado por la Constitucin, para la salvaguarda de la Carta Magna.
De esto se va desprender que desde las universidades y desde
los mismos doctrinantes en ejercicio del poder constituyente se
promoviera la sptima papeleta, en ejercicio del poder constituyente
primario, que convoc a una constituyente y la sustitucin de la
Constitucin, con la promulgacin de la Carta Poltica de 1991.
Por otra parte, en la dinmica del Constitucionalismo contemporneo,
dialogar sobre los linderos del derecho procesal constitucional implica
en s mismo, adentrarse en un problema de dogmtica constitucional
que sobrelleva al ciudadano a comprender los criterios teleolgicos
del contenido poltico-jurdico del contrato social en su esencia ms
simple, en donde la defensa de la constitucin es el bice con el cual se
debe interpretar el alcance de cada una de las acciones constitucionales
como mecanismos sociales de racionalizacin normativa.

142

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

2. Supremaca Constitucional
La idea de supremaca de la Constitucin se puede conceptualizar de
forma concisa a partir de la vulneracin de la misma, toda vez que es
precisamente un statu quo constitucional el que permite identificar
de forma sistemtica la consagracin del mismo, puesto que el
resquebrajamiento del mismo connota un agravio contra el orden
mismo del Estado, siendo gravoso por desconocer el constituyente
primario y la estructura del poder constitucional contractual.
Por ello, para ir articulando con claridad este concepto, se hace
pertinente retomar lo que afirma la Corte Constitucional en uno de
sus pronunciamientos sobre la materia:
La nocin de supremaca constitucional parte de la naturaleza
normativa de la Constitucin, que se revela en el carcter de fuente
primaria del ordenamiento jurdico. En tal sentido, el artculo 4
de la Constitucin Poltica indica: la Constitucin es norma de
normas. As, la naturaleza normativa del orden constitucional es la
clave de la sujecin del orden jurdico restante a sus disposiciones,
en virtud del carcter vinculante que tienen sus reglas. Tal
condicin normativa y prevalente de las normas constitucionales,
la sitan en el orden jurdico como fuente primera del sistema de
derecho interno, comenzando por la validez misma de las normas
infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de produccin
se hallan regulados en la propia Constitucin. (Sentencia C-415/12,
M.P Mauricio Gonzlez Cuervo)

De ah, que en sentido jurdico material de la supremaca


constitucional, tiene por dems una incidencia procedimental, que
exige que los presupuestos de anlisis constitucionales tengan una
realizacin paralela en las condiciones de resguardo y aplicacin del
texto y los valores constitucionales, los cuales en todo presupuesto
tiene que sobrellevar una categora dual en la operatividad
aplicada del derecho constitucional y del procesal constitucional
como bien defiende el profesor Amaya (2012, p. 176) al sealar
que el poder reformador de la Constitucin presenta las mismas

143

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

caractersticas de los poderes constituidos, por lo que esa potestad


no es jurdicamente ilimitada, sino reglamentada, lo cual la Corte
Constitucional ha defendido como los planteamientos estructurales
de la constitucionalidad en s misma:
La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para
determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez
de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran
los rganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los
rganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y Jueces- se identifica
con referencia a la Constitucin y no se reconoce como derecho
si desconoce sus criterios de validez. La Constitucin como lex
superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de
las normas que integran el ordenamiento y es por ello fuente de
fuentes, norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y
de mxima regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la
Constitucin, se expresan inequvocamente en el texto del artculo
4. (Sentencia C-415/12, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo)

De esto, se puede precisar que la validez normativa de forma


sistemtica est sujeta a los presupuestos constitucionales que se
le consideren, el cual siempre debe ser interpretado y argumentado
sea administrativa o jurisprudencialmente en consonancia a estos
valores, principios y reglas, ya que esto constituye un mbito de
proteccin al esquema democrtico de una nacin, en donde la
relacin entre la Constitucin y los poderes polticos de una Nacin
siempre estn resguardados por ese adjetivo constitucional, por ello
para esta determinacin la correspondencia entre la Constitucin
y la democracia permea solo y unvocamente cuando existe esta
correspondencia identitaria ( Amaya, 2012).
De lo anterior, es plausible afirmar que los juicios de valoracin
de constitucionalidad son ms juicios de armonizacin normativa y en
casos extremos de reparacin normativa, donde la estructura jurdica
estatal comprende cmo es la intervencin de constitucionalidad
una dualidad de presupuestos mnimos y mximos de consolidacin
normativa. Frente a ello, el profesor Gonzlez Beilfuss (2000)

144

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

es claro en manifestar que los lineamientos de racionalidad


constitucional entienden que en el control de constitucionalidad se
configura un desarrollo del contrato social en clave de los mrgenes
poltico-sociales, en donde la crisis de institucionalidad dada por
los diferentes factores de intervencin normativos deben tener una
sujecin correlativa a los principios y valores constitucionales.
Infiriendo de una forma holstica lo que Bidart Campos (1996)
dimensiona cmo la supremaca toma dos sentidos, uno primero
que denomina fctico, que consagra a la Constitucin como el
sustento material de todo el orden jurdico y un segundo donde
las dimensiones estructurales de funcin supra-legal consagra la
Constitucin en un sentido formal que genera un carcter de deber
ser que vincula las normas en una prospectiva jerrquica de cohesin
normativa, este sentido posiciona a la Constitucin como un todo por
construirse donde los linderos de lo legal deben estar revestidos de
una legitimidad que es superpuesta por la misma constitucionalidad
de la norma que se inserte en el ordenamiento jurdico.
No obstante, vale resaltar que una conceptualizacin de la
supremaca constitucional exige a su vez una descripcin de los
elementos estructurales de la constitucionalidad, los cuales pueden
darse en una caracterizacin que puede denominarse como enfoques,
los cuales se articulan en una proyeccin de lo que se protege en
una Constitucin dada. Dichas razones teleolgicas constituirn
determinadas caracterizaciones de la Constitucin, las cuales se deben
comprender desde varios lineamientos y a la vez desde el enfoque como
se oriente tal como varios profesores constitucionalistas lo expresan:
Como un valor teleolgico, en razn de la supremaca
constitucional se determina como un lineamiento necesario y
fundamental de la misma Constitucin, por tanto que emerge
del contrato social y ubica a la Carta Fundamental en la cspide
del Estado mismo, por lo que la racionalizacin responde como
formulacin necesaria de la racionalidad jurdica (Kelsen, 2010).

145

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Como la voluntad del constituyente primario y como smbolo


de unidad nacional: una Constitucin, adems de ser un
documento jurdico fundamental y un instrumento de gobierno,
es tambin un smbolo de la unin nacional. En este sentido, el
concepto de Constitucin est integrado por un elemento que no
se presenta en otros ordenamientos normativos: es un smbolo de
la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano
de la organizacin poltica global, interpretando en forma
concreta su manera de ser y de sentir. Por ms perfecta que sea
tcnicamente una Constitucin, estar destinada al fracaso si
no responde a los valores histricos y polticos de los hombres
cuyas conductas aspira a encauzar. (Bandeni, 2006, p. 30).
Como elemento de seguridad jurdica por cuanto la Carta Magna
est en el vrtice superior de la pirmide del ordenamiento jurdico,
y esta se desprende desde la misma teora pura del derecho de
Kelsen, que es aceptada por muchos ordenamientos jurdicos
del mundo no solo en razn jerrquica sino como funcionalidad
estratgica de la armonizacin normativa en todo su sentido.
A este respecto, Rosario Rodrguez asevera lo siguiente: Hans
Kelsen conceba la Constitucin como suprema por ser esta la
que fundaba todo el sistema jurdico. La norma suprema es la
que establece cmo se deben crear todas las normas jurdicas
del sistema. Para que estas puedan ser vigentes y vlidas, deben
contener otro requisito tambin previsto por la Constitucin:
sealar cul es el rgano competente para expedirlas. RosarioRodriguez, p. 3).
Como conceptualizacin de la supremaca de la Constitucin en
tanto garanta de los derechos humanos, esto ante el desarrollo
de los hechos histricos que van desde la revolucin francesa,
pasando por la primera y la segunda guerra mundial, sobre todo
las consecuencias de lo que fueron los campos de concentracin,
y los conceptos de genocidio, totalitarismo y banalidad del mal,
en donde la proteccin de los derechos humanos y de las vctimas,

146

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

con el fin de evitar que de nuevo estos horrores vuelvan a ocurrir.


Siendo importante resaltar que esa defensa de los derechos humanos
de algn modo restituy el valor material de la Constitucin, y
como consecuencia va a llevar a fortalecer su valor de fuerza
normativa y como autnticas coordenadas para el desarrollo de los
Estados. Por ello, no es posible separar o concebir a los sistemas
constitucionales sin su aspecto sustancial, pero tampoco es viable
pensar en principios abstractos inmaterializables, que carezcan de
eficacia, precisamente por falta de la fuerza normativa.
Estas tendencias generaron que los principios fundamentales
se insertaran en los textos constitucionales o, como en nuestra
Constitucin colombiana en la que se habla de los derechos
fundamentales, y se les da prevalencia sobre los dems preceptos de
la Carta Poltica colombiana, y en la enseanza de la misma se parte
de considerar al Estado Social de Derecho.
En efecto, se observa una determinacin aplicativa ms all de la
positivizacin del sustrato constitucional, el cual destaca Zagrebelsky
(2008), la visin ideolgica como fundamental de la Constitucin
permite determinar y reconocer el pluralismo en un sentido de
constitucionalizacion de la misma sociedad, como quiera que son
los lineamientos estratgicos de interpretacin y argumentacin
constitucional, dada ms all de la consagracin de conductas restrictivas
o impositivas, se da una potencializacin de la constitucionalizacin
efectiva en todo su sentido esencial, pero adems se est garantizando
la defensa de los mismos, por parte de Estado en todo contexto.
Los lineamientos funcionales de la Constitucin estn dados en
los presupuestos sistemticos de las mismas en diferentes niveles, por
un lado puesto que son consagradas positivamente como preceptos
esenciales, y por el otro porque se garantiza el acceso al juez
constitucional sin mayores formalidades en aras de generar mbitos
garantistas frente a los mismos; generando con ello una disposicin
de armonizacin social de los presupuestos constitucionales en una
proyeccin de apropiacin social que reitera la significacin compleja

147

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de toda la institucionalidad en los criterios de operatividad jurdica,


a lo cual Carbonell (2007) determina como el elemento esencial para
que los Estados constitucionales puedan ir resolviendo los problemas
que se les presentan bajo los criterios de sus jueces constitucionales.
Desde este razonamiento, Rosario Rodrguez (2011) resalta que
el activismo jurisdiccional es determinante en la construccin de los
contenidos expansivos como ejes de fortalecimiento de la misma
supremaca constitucional, dado que son estos criterios los que permiten
entender una prospectiva de sustanciacin dogmtica frente a los casos
de difcil resolucin en torno a los contenidos de la Constitucin:
La Constitucin es fuente del Derecho: ms an, es la mxima
entre las fuentes del Derecho. Eso significa que debe reconocrsele
eficacia inmediata y directa, de conformidad con los fines que
se propone. Esta afirmacin, vlida en lneas generales, debe ser
valorada en relacin con las diversas categoras en que pueden
subdividirse las normas de la Constitucin. Si bien todas deben ser
entendidas magis ut valeant, de modo consiguiente a su carcter
fundamental, no todas poseen el mismo valor. En particular, hay
que tener presente una distincin esencial entre normas de eficacia
indirecta y normas de eficacia directa. Las primeras son aquellas
idneas de por s (directamente) para regular situaciones concretas;
las segundas son las que necesitan ser actuadas o concretadas a
travs de una posterior actividad normativa. (Zagrebelsky, 2008 p.
79 citado en Rosario Rodrguez, 2011).

Presupuestando prospectivas de argumentacin e interpretacin


que se corresponden dependiendo los casos concretos y los sistemas
de armonizacin de ponderacin de derechos, en donde los derechos
fundamentales dados como lineamientos esenciales y mrgenes
estructurales determinan de forma sistemtica diferentes alternativas
que no se separan de la Constitucin como bien destaca Alexy (1993), en
virtud de la conceptualizacin sobre lo que significa la Carta Poltica se
va configurando dependiendo de los criterios o acentuaciones necesarias
segn esos mismos principios, puesto que como vislumbra Guastini
(1999), la conceptualizacin misma de la Constitucin, depende de la

148

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

relacin formal y material en una percepcin de sistematicidad entre el


poder constituido y el poder constituyente, en los cuales los hitos de
generacin de la norma estn dados en consonancia con una realidad.
Frente a lo cual se genera una articulacin que es fundamento de los
elementos que son parte y que a su vez son la razn de ser sustancial
tanto formal como materialmente, los cuales deben estar dados en
su consagracin y su operatividad procedimental como lo establece
Rosario-Rodrguez (2011):
Es por ello que ante la realidad imperante en los sistemas
constitucionales, en donde la coexistencia de distintos valores y
principios, as como el creciente reconocimiento dentro de las
constituciones de la pluralidad cultural, social e ideolgica, se
hace indispensable dotar de instrumentos que garanticen en su
totalidad la aplicacin de los elementos normativos y axiolgicos
como lmites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en
general, sin beneficios sectoriales o mayoritarios. La Constitucin,
por tanto, hoy en da se asume como un ente plural, formal y
contenedor de los principios y derechos fundamentales.

Dentro de este estudio, entender los mrgenes de legitimacin


normativa constitucional, debe dar cuenta de esos hitos de relacin
de poder constituyente y constituido que habamos mencionado con
Guastini (1999), por lo que ver toda una genealoga del pensamiento
liberal, permite el estudio de las experiencias revolucionarias de
la formacin de los Estados constitucionales liberales: la francesa
y norteamericana, determinantes del nacimiento de dos modelos
constitucionales contrapuestos, respectivamente definidos por el
distinto valor asignado a la norma fundamental, coinciden en la suma
importancia de la supremaca de la Constitucin como prospeccin
directa de lo popular allegado al contrato social.
Con esto, se ve que dicha tolerancia relacional de sujecin
normativa debe estar dada en un cuerpo poltico, al cual se encarga
de la salvaguarda de la Carta Magna, pero que para muchos
estudiosos del derecho constitucional, brinda en el caso especfico
una determinacin del juez constitucional a todo aquel que imparte
149

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

justicia, pero que en esencia tiene la funcin de vigilar y ser garante


de la supremaca constitucional.
Por ende, en defensa de este principio de supremaca constitucional
se determina que si bien todos los miembros del Estado deben cumplir
con el respeto y acatamiento de lo contenido en la dogmtica, recae en
el juez constitucional la defensa y la sujecin de los marcos mnimos y
mximos del Estado, puesto que sin estos principios, de los cuales resulta
la coherencia que determinan la legitimidad del sistema constitucional,
podr tener validez jurdica, pero estar desprovista de toda validez
axiolgica. Toda sociedad, debe hacer valer sus derechos de una forma
que sean interpretados correctamente y por lo tanto sistematizados por
el constituyente en un molde que configure su esencia e individualidad,
distintivas de otras sociedades polticas.
Asimismo, la supremaca constitucional trasciende las pasiones,
rivalidades y tensiones que pueden existir en el seno de una sociedad,
integrando a gobernantes y gobernados en un esquema comn
explicitado por su pasado, su presente y su futuro. En definitiva, este
concepto simblico de la Constitucin es el resultado de una transaccin
de las diversas ideas e intereses particulares de los integrantes de
una sociedad, que los proyecta a la entraa de una comunidad, de
una empresa comn que brinda legitimidad a la Constitucin, como
se resalta en la sentencia de la Corte Constitucional colombiana en
Sentencia T 406 de 1992:
El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado
contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la
capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En
estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante
y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como
secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia
excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones
funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones
posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas
(principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener
una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica

150

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social


de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de
validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin,
claramente sealada en su artculo 228 (Las actuaciones [de la
administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley yen ellas prevalecer el derecho
sustancial). (M.P Ciro Angarita Barn)

En este sentido, se puede ir determinando cmo la Corte


Constitucional y el Consejo de Estado han hilado una postura de
construccin sistmica de delimitacin organizativa y jerrquica
sobre la comprensin procedimental de supremaca constitucional,
dando lineamientos propositivos que tienen un sistema tcnicooperativo que sustenta el acceso y la proteccin de la efectividad
constitucional en los criterios sustanciales mencionados.

3. Control abstracto, Accin


Procedimiento

de

Inconstitucionalidad

En relacin con la consagracin de la supremaca constitucional,


los jueces constitucionales han ido decantando una construccin
sistemtica que se ha convertido en el bice de la racionalizacin
de los criterios interpretados por los rganos de cierre en materia
constitucional, partiendo de los criterios y las consideraciones
elaboradas relacionales en la racionalizacin de los alcances
constitucionales.
Con lo cual se ha construido un margen procesal sobre el cual,
toda actuacin de emanacin normativa tiene que pasar por el filtro
constitucional, que le equipare en legalidad y legitimidad normativa
en bsqueda de determinar la validez sustancial de las actuaciones
de los rganos del poder pblico a todo nivel; en donde los procesos
de argumentacin e interpretacin sustentan el sistema constitucional
con el Estado en s mismo.
Frente a lo anterior, observamos que los mismos altos tribunales
en Colombia, han ido decantando en diversos pronunciamientos el

151

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

criterio fundamental y la prospectiva mnima con la cual se define un


sujeto activo legitimado para determinar los lmites tanto mnimos como
mximos de la emanacin normativa dentro de un Estado constitucional:
La titularidad del poder judicial de control de constitucionalidad
abstracto, ha sido radicado en cabeza de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas
constitucionales, legales, decretos a los que la Constitucin les
asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de ley
o que forman parte del trmite legislativo. Al Consejo de Estado,
en relacin con decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Con tal
sistema de control judicial se busca que en la expedicin de las
normas que integran el ordenamiento jurdico, se respete la jerarqua
de la Carta Fundamental, como norma de normas, de modo que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u
otra norma jurdica, se aplique las disposiciones constitucionales,
tal como lo precepta el artculo 4 constitucional. (Sentencia C
415/2012 M.P Mauricio Gonzlez Cuervo).

Lo anterior, da cuenta que este mecanismo de control difuso


por el cual opt Colombia da en s mismo, una prevalencia objetiva
para tener conocimiento adjetivo sobre las cuestiones que impactan
con respecto a la Constitucin, dado que todos pueden buscar la
racionalidad constitucional, toda vez que no solo se da control sobre
el postulado operativo emanado de un poder pblico legitimado,
sino que va ms all sobre sus normas, o las inconcordancias que se
encuentran en la generalidad relacional frente a las normas.
As, Aragn Reyes (1999) determina que los controles sobre el
poder, en perspectiva constitucional dan cuenta de una sujecin no
solo jurdica, sino a su vez social y poltica, habida cuenta que los
agentes de la colectividad tienen en los jueces constitucionales unos
detentores de la limitacin del poder pblico y privado, con los cuales
los presupuestos dados en esquemas de razn-argumento ponderan.
Por esta razn, vemos cuando hablamos especficamente de
la materia, la accin de inconstitucional toma relevancia entre las
dems acciones constitucionales, puesto que en la misma se define un
152

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

lineamiento especfico que debe ser acatado por todos los miembros de
la colectividad, en lo cual cmo define Vidal Perdomo (1993, p. 39):
La accin pblica de inconstitucionalidad, esta accin permite
entablar un verdadero proceso contra la ley, a ttulo de que ella
quebranta la constitucin. La decisin adversa a la ley s la afecta, y
ella no puede aplicarse en el futuro, es el efecto de inexequibilidad,
segn la expresin del derecho colombiano, la generalidad de la
inaplicacin se pone bajo la frmula erga omnes, para todos.

En consecuencia, se observa cmo en el artculo 241 se clarifican


las funciones de la Corte Constitucional:
A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de
este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de
procedimiento en su formacin.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre
la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por
vicios de procedimiento en su formacin.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes
y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos
ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realizacin.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por
el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y
341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de
procedimiento en su formacin.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la
Constitucin.

153

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los


decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los
artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formacin.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos
constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el
Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes
a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para
defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de notas; en
caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de
un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar
el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento. Cuando la Corte encuentre vicios
de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a su
control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profiri para que,
de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio,
proceder a decidir sobre la exequibilidad del acto.

Y de forma correlativa vemos que en la misma Carta Poltica se da


una delegacin expedita en los trminos que referencibamos: Artculo 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio
y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: 6.
Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley.
Por la forma en que est concebida esta accin de inconstitucionalidad,
se desprende que es una instrumento para el ejercicio de la ciudadana,
y por lo tanto est reservada para los ciudadanos colombianos; en
razn de ello, no la pueden incoar personas jurdicas porque no poseen
el requisito tal potestad.

154

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

De all se debe cuestionar que el representante de una entidad de


derecho pblico o de derecho privado, no pueda ejercer la accin de
inconstitucionalidad. Se ha aceptado por la Corte Constitucional, que
s, pero obrando en condicin de persona natural, y en ejercicio de su
ciudadana, en los trminos del artculo 40 de la Constitucin Poltica.
Del anlisis anterior, debemos dejar muy en claro que existen los
siguientes presupuestos para ejercer la accin de inconstitucionalidad:
las demandas de inconstitucionalidad pueden ser presentadas por
cualquier ciudadano, reiterando este concepto, -ciudadano- en trminos
del artculo 40 de la Constitucin.-; esta accin tiene por objeto el
ejercicio de la salvaguarda de la Carta Poltica, cuando se considere
que una ley o decreto con fuerza de ley, viola la Constitucin Poltica.
Tambin se hace necesario precisar, que para presentar esta accin, no
se requiere ser profesional, ni obrar mediante apoderado, por lo tanto,
cualquier ciudadano por el slo hecho de serlo, puede ejercer la Accin
pblica de inconstitucionalidad. Lo propio se puede pregonar de los
Actos Legislativos y dems cuerpos normativos del Estado colombiano.
Esta accin, tambin denominada accin de inexequibilidad,
puede ser definida como la facultad que tienen todos los ciudadanos
colombianos de impugnar ante la Corte Constitucional, por ser
violatorios de la norma fundamental, los siguientes actos que
contempla el artculo 241 de la Carta Poltica:
Actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea
su origen slo por vicios de procedimiento en su formacin
(numeral 1).
Leyes, tanto por su contenido material, como por vicios de
procedimiento en su formacin (numeral 4).
Decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los
artculos 150 numeral 10, o sea decreto leyes dictados por el
Gobierno en uso de facultades extraordinarias (numeral 5).
Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el
artculo 341 de la Constitucin, se refiere a los Decretos Planes.

155

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Tambin hay que incluir aqu los decretos expedidos por el


gobierno con fundamento en las facultades extraordinarias que le
otorg la Constitucin en sus artculos transitorios; el artculo 10
transitorio dispone: los decretos que expida el Gobierno en ejercicio
de las facultades otorgadas en los anteriores artculos tendrn fuerza
de ley y su control de constitucionalidad corresponder a la Corte
Constitucional.
Igualmente, se deben tener en cuenta tambin los decretos
expedidos con base en normas posteriores a ese artculo 10, pues
aunque lo razonable de acuerdo a la distribucin de competencias entre
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sera sostener que como
sobre ellos no se asign competencia expresa a la Corte Constitucional
su conocimiento corresponde al Consejo de Estado, la Corte sin
mayores argumentos y obviando el anterior razonamiento ha asumido
en varias oportunidades competencia para controlarlos, as lo hizo
cuando decidi sobre la constitucionalidad del Decreto 2067 de 1991
que tiene fundamento en el artculo 23 transitorio de la Constitucin.
La sentencia decide la cuestin debatida de manera definitiva
y constituye segn lo indica la misma Carta Poltica, cosa juzgada
constitucional. Adems, tiene efectos erga omnes, es decir, validez
para todos y no slo para quienes intervinieron en el proceso. La
doctrina ha sostenido tradicionalmente que dicha sentencia tiene
efectos pro-futuro, lo que implica que sean respetadas las situaciones
jurdicas establecidas durante su vigencia. Sin embargo, la Corte
Constitucional mantiene el criterio de que es a la misma Corte a la que
corresponde determinar el efecto de sus fallos. Y en varias ocasiones
ha ejercido esa competencia dictando fallos de inexequibilidad con
efectos desde siempre o hacia atrs, es decir, la invalidez se
retrotrae al pasado y obliga a que las cosas se devuelvan a la situacin
existente antes de que se produjera la norma declarada inexequible.
Con lo cual, se hace necesario destacar que como esta accin se
impetra en defensa de la Constitucin, la misma exige unos requisitos
que se enuncian a continuacin: se requiere hacer una presentacin

156

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

personal ante cualquier Notara, despacho judicial o ante la misma


Corte Constitucional donde se exhiba el documento de identificacin
para acreditar la condicin de ciudadano colombiano. Adems, el
libelo contentivo de la demanda debe ser presentado por escrito, en
duplicado y debe contener lo siguiente, segn lo dispone el artculo
2 del Decreto 2067 de 1991:
El sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
su transcripcin literal por cualquier medio o un ejemplar de la
publicacin oficial de las mismas.
El sealamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas.
Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
Cuando fuere el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la
Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma
en que fue quebrantado, y
La razn por la cual la Corte es competente para conocer de la
demanda.
El trmite que se hace por la Corte Constitucional, a seguir es el
siguiente:
Inicialmente, con la presentacin y recepcin de la demanda en
la Secretara General de la Corte Constitucional, en donde ser
radicada y dispuesta para reparto a un magistrado quien deber
resolver sobre la admisibilidad de la misma en el trmino de diez
(10) das, en caso de no cumplir con este precepto va estado se
le notificar de su inadmisin con el nimo que en los tres (3)
subsiguientes das se corrija segn los presupuestos que dieron
lugar a la misma.

Es importante resaltar, en el evento que no se cumplan los


lineamientos de lo anteriormente enunciado, se proceder al rechazo
de la misma; accin procesal que tambin procede cuando la misma
recaiga sobre una norma que haya sido estudiada con anterioridad
frente a la cual se haya configurado el principio de cosa juzgada,
o cuando el objeto del petitum no sea susceptible de conocimiento

157

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

por parte del tribunal constitucional. Casos considerados, en donde


el actor podr impetrar el recurso extraordinario de splica, que ser
proyectado por un magistrado y estudiado por la Sala en pleno.
Frente a estos mismos supuestos procesales, se hace importante
mencionar que una vez admitida la demanda con el trmite interno
de la misma, al tercer da se entender que cobra ejecutoria, evento
en el cual se da una orden por parte del magistrado que conocer de
la misma en donde solicitar la prctica de pruebas que considere
conducentes. Adicionalmente, es importante advertir que en todo
caso, se da una comunicacin entre las ramas del poder pblico
para que se concepten lo que consideren pertinente, frente a la
constitucionalidad del mismo; en todo caso dichas notificaciones
se fijarn por estado, por un trmino de mximo 10 das, el cual es
improrrogable por sustraccin de materia, en los criterios establecidos
desde la misma procedibilidad.
As pues, sobre la actuacin una vez vencido el trmino
probatorio, se deber dar trmite al Procurador General de la Nacin
quien deber conocer del mismo y proyectar un concepto sobre la
denotacin objeto de la Litis; en todo caso se entiende que luego de
emitido el concepto el magistrado sustanciador tiene treinta das para
registrar su proyecto de sentencia, el cual es trasladado a estudio a los
dems magistrados.
Posteriormente, la Sala que conoce del proyecto de fallo, tiene
un plazo mximo de sesenta (60) das para emitir la correspondiente
sentencia sobre la exequibilidad de la norma acusada, en donde
ser posible que los magistrados apoyen la ponencia presentada,
determinen una aclaracin cuando consideren que los lineamientos
no son concordantes con el razonamiento expuesto en el proyecto
de fallo, o realicen un salvamento de voto cuando consideren una
divergencia sobre lo denotado por los dems magistrados.
En s mismo, el procedimiento de la accin pblica de
inconstitucionalidad, puesto que los preceptos dados en las
condiciones formales-procedimentales dan cuenta que las sentencias

158

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

generalmente amparan una racionalidad especfica en interpretacin


constitucional, en donde la expresin cosa juzgada toma especial
importancia, toda vez que desde la misma se dan los criterios bsicos
para la seguridad jurdica en materia positiva.
Con lo anterior, se entiende que el ordenamiento jurdico goza
de una disposicin de cierre en la cual, el control abstracto encuentra
una normativa expedita para dar categoras de invariabilidad sobre
las determinaciones en diferentes asuntos, por lo que el juicio de
constitucionalidad responde a la valoracin y ponderacin efectiva.
Esta determinacin que incluye a todas las sentencias de la Corte
Constitucional, en un primer momento no presenta un margen de difcil
comprensin puesto que en un asunto especfico se marcan tendencias
que dan va a las llamadas disposiciones o lneas jurisprudenciales,
tomadas por la construccin computada de las diferentes manifestaciones
de control en un determinado sentido, propuesto por el profesor
Lpez Medina (2009), segn el cual, el precedente es el criterio de
articulacin en la denotacin a la cual en un mayor criterio asisten los
dems jueces y las autoridades administrativas, lo que articulado con
la cualidad de cosa juzgada plantea una determinacin casi objetiva
y totalizadora sobre el ordenamiento presupuestado. A ello se atiende
como lo determina la misma Corte:
La importancia de la cosa juzgada se manifiesta en las consecuencias
que ello trae. Cuando la decisin ha consistido en declarar la
inconstitucionalidad de una norma, se activa la prohibicin
comprendida por el artculo 243 conforme a la cual ninguna
autoridad puede reproducir su contenido material. En los casos en
los que la determinacin de la Corte ha consistido en declarar la
constitucionalidad de la norma el efecto, decantado ampliamente
por la jurisprudencia de este Tribunal, consiste en que no puede
suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que
ya no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las
disposiciones constitutivas del parmetro de constitucionalidad
[A su vez, en el caso de las sentencias de constitucionalidad
condicionada la cosa juzgada tiene como consecuencia, entre otras
posibles , que la interpretacin excluida del ordenamiento jurdico

159

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

(norma) no puede ser objeto de reproduccin o aplicacin en otro


acto jurdico. Adicionalmente en los supuestos en los cuales la
Corte ha adoptado una sentencia aditiva la cosa juzgada implica
que no se encuentra permitido reproducir una disposicin que omita
el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar. (Sentencia
C 462/ 13 M.P Mauricio Gonzlez Cuervo).

De lo cual, se permea una reserva que dispone en la discrecionalidad


para que se puedan conocer las dimensiones de constitucionalidad
referidas: en todo caso y al margen de las consecuencias especficas
que tiene la asignacin de valor de cosa juzgada a las sentencias de este
Tribunal, dicho valor supone o bien una limitacin a la posibilidad de
que las autoridades adopten determinado tipo de normas, de una parte,
o bien el establecimiento de una restriccin a las posibilidades de que
las autoridades judiciales y en particular la Corte Constitucionaladopten un nuevo pronunciamiento.
Por esta razn se determina un velo, sobre la argumentacin
de decisiones o convergencias de un esquema de viabilizacin
normativa, en donde terminan siendo las normas los criterios que
limitan una disposicin o actuacin o simple prospeccin, en razn
de la seguridad jurdica constitucional, a la cual unvocamente los
jueces deben asistir.

4. Anlisis, perspectivas y cuestionamientos


Inicialmente sera acertado afirmar, que el papel de la jurisdiccin
constitucional en Colombia ha permitido la dignificacin de muchos
sectores y personas en procura de la salvaguarda de la Constitucin,
no obstante, los lineamientos de supremaca constitucional y
seguridad jurdica, han tomado una especial confrontacin cuando de
los mismos se propone una coaptacin judicial de los presupuestos
esenciales de gobierno en una orientacin y otra, sobre valores
especiales que tienen mltiples interpretaciones o que responden a
factores especficos de gobierno y operatividad normativa en materia
social, poltica y econmica.

160

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

Ahora bien, observar los criterios sobre la accin de


inconstitucionalidad, toma pertinencia tambin, a partir de los apuntes
del maestro Dueas (2009), relativos a la hermenutica secuencial de
la construccin sistemtica de constitucionalidad, la cual determina
la necesidad de interpretacin y argumentacin constitucional en
contexto, ms all de la mera exposicin de cualificacin formalista,
decantada de la cosa juzgada constitucional, dado que la misma
presupone una cadena proteccionista que va determinando un
statu quo a travs de la convalidacin normativa, lo cual implica
una supeditacin alrededor de la seguridad jurdica, en donde la
trasformacin de la interpretacin constitucional va legitimando
actuaciones cada vez ms lejanas a las necesidades de contexto y a
favor de los lineamientos estratgicos de sectores especficos.
Esta apreciacin la referencia el maestro Dueas, especialmente en
materia de derechos sociales, en donde la pugna por el carcter social
del Estado y la confrontacin de mercado, planteada por el modelo
neoliberal ha permitido un trnsito sistemtico de interpretacin por
fuera de un garantismo material, para dar paso a una convalidacin
de mercado (Roncancio, 2013), por lo cual estos derechos se van
transformando en servicios pblicos de obtencin particular por los
actores de mercado.
A esta orientacin valdra hacer precisin, sobre las incongruencias
planas del texto constitucional, que en determinados sentidos va
determinando contradicciones categricas como las demarcadas entre
el carcter social y el fundamento aperturista de mercado prospectado
en el prembulo y los artculos 333 y siguientes, donde la toma de
decisiones en materia de control abstracto da cuenta de las posiciones
selectivas.
Sin entrar en categorizaciones o afirmaciones que pudieren resultar
impertinentes, sobre el objeto de consideracin, tambin es importante
observar los planteamientos realizados por Mantilla & Oate (2013),
quienes han determinado cmo la adjetivacin de los alcances de la
funcin jurisdiccional en materia constitucional, y demuestran que

161

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

con el trmino dignidad humana, las altas cortes han tomado ms de


seis denominaciones diferentes, generando condiciones divergentes
jurdicas sobre los alcances de la prerrogativa dignidad, por cuanto la
creencia diverge de una postura tradicionalista y busca ir ms all de
la justicia en manos de un sujeto calificado.
No obstante, con la reconfiguracin del activismo judicial se han
generado disposiciones estructurales de la formacin de normas en un
sentido complejo, de anormalidad como preposicin de la normalidad,
se apuesta entonces a un dilogo y a una relacin prospectada entre la
contextualizacin de quienes dan lugar a la supremaca constitucional
por expresa cualificacin como constituyente y la racionalidad de los
alcances frente a las emergencias ms all del tecnicismo normativoformal, rehusando las ideas de verdad y una sobrevaloracin de la
seguridad institucional jurdica presupuesta a un orden sistmico
especfico, de economa de mercado como destaca Bandeni (2006).
Esta sobrevaloracin de la seguridad, los excesos resultantes del
colectivismo, del corporativismo y de la planificacin en orden a la
supresin, desnaturalizacin o limitacin arbitraria de los derechos
y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propsito
de proteger al hombre se reflej en el notable crecimiento de las
actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residi en acelerar
la satisfaccin de las demandas sociales, con prescindencia de una
lnea poltica arquitectnica basada sobre el bien comn y con un
costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la
dignidad del hombre como valores bsicos del constitucionalismo.
Asimismo, como corolario de esta expansin totalitaria, se
estableci un amplio espectro de normas jurdicas destinadas a
fortalecer las prerrogativas del Estado en su relacin con la sociedad
y con las libertades del hombre, desembocando en una situacin de
privilegio y abuso del poder que es, precisamente, el ncleo cuya
destruccin persigue el movimiento constitucionalista.

Estos idearios de subvencin constitucional, dan cuenta de una


nueva racionalidad, que est ms all de una liturgia sustancial de
ponderacin interpretativa, puesto que se considera que es el campo
de la argumentacin el que da una mejor dimensin sobre los

162

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

lineamientos prospectivos con los que se resuelve una determinada


necesidad a la luz constitucional, donde tanto las normas como los
derechos subjetivos tienen un rostro de realidad, que humaniza las
teoras sobre la justicia por fuera de los alcances de una interpretacin
judicial, dado que es la misma racionalidad constitucional la que
debe conferir esos alcances de valores y principios constitucionales
( Nino, 2013).
Igualmente, vemos latente la elaboracin de titularidad sobre la
supremaca que no est dada en una institucin, puesto que nunca se
relega de su legtimo tenedor, el constituyente.
La supremaca de la Constitucin, que significa concebir a sta
como un conjunto fundamental de normas, en la cual encuentran su
origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas
a reglamentar sus preceptos. La distincin entre la funcin
constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de
brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de
seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la accin
ordinaria gubernamental. Separacin y control de los rganos del
poder para evitar su ejercicio abusivo a travs de la concentracin
de su titularidad en un solo rgano gubernamental (Bandeni, 1996).

As las cosas, se busca resaltar que las nuevas tendencias y lugares


reales de inmersin del derecho estn ms all de la instrumentalidad
formal del derecho del intrprete calificado, ya que se evidencia
cmo en el mundo de hoy los estudios de la teora constitucional se
articulan ms all de la norma y su interpretacin, en donde son las
dinmicas de contexto las que relacionan la aplicacin del derecho
en perspectiva de los actores sociales y las mismas instituciones
de regulacin normativa de lo que se considera constitucionalismo
democrtico; de all que Santos (2010) determine que sean
precisamente el contexto el punto donde se estn generando nuevas
categoras jurdicas por la re-semantizacin que converge con las
dinmicas de los procesos polticos desde lo popular , por ello, los
indgenas, campesinos, obreros, mujeres, desempleados, estudiantes
no se sienten cmodos con las viejas ideologas del marxismo y las
163

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

prospectivas del modelo representativo-participativo para empoderar


nuevos procesos de democracia.
De lo anterior, Santos (2003) ubica con importancia esta
reconfiguracin del papel que ocupan los movimientos sociales
en la reinvencin de la teora jurdica y la refundacin del Estado,
toda vez que el derecho debe articularse con una dimensin ms
democrtica del constitucionalismo desde lo popular, pues esa misma
institucionalidad tiene presente que las opiniones constitucionales
basadas en la razn jurdica profesional pueden adquirir legitimidad
democrtica solo si la razn profesional est arraigada en valores e
ideales populares (Post, Siegel, 2013, p. 51).
Por consiguiente, los dilogos constitucionales se re-estructuran
en una dimensin social que logra hacer del derecho un hito que recae
en la subjetividad social y cultural de los pueblos; una muestra de
esto se evidencia a travs del empoderamiento ciudadano, que no
apunta a tendencia especifica ideolgica o de partido poltico, sino
que muestra un descontento hacia lo que considera injusto o aquello
con lo que le afecta.
En este mismo sentido, el profesor Przeworski (2010) indaga que
el decaimiento institucional generalizado durante de la democracia en
contexto implica una subvencin hacia el autogobierno que proyecta
un nuevo ethos social, el cual Sann (2012, p. 105) consolida en la
medida que la democracia no puede subsistir sin autodeterminacin.
Por ello, la democracia es el sello del sujeto poltico.
Por esto, es a partir de las nuevas divergencias sociales que se
construyen nuevos mrgenes que invitan al dilogo y a la proposicin
articular entre el constituyente primario y las instituciones constituidas:
Una de las principales razones para valorar la democracia es
la de que esta contribuya a que las decisiones polticas tomen
debidamente en cuenta los intereses de cada uno. El sistema
democrtico, se podra afirmar, garantiza mejor que otro cualquier
otro una resolucin neutral de los distintos problemas colectivos
(Gargarella, 2011, p.184-185).

164

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

Advirtiendo que las dinmicas nsitas en las relaciones


sociales, parten a su vez de las condiciones dadas por los principios
constitucionales, los que deben orientar el fin ltimo que persigue
un Estado, puesto que resulta indispensable la generacin estructural
de las dimensiones polticas en perspectiva de las necesidades
emergentes y contingentes que muestra la realidad, para que se
lleguen a constructos orientados sobre ejes de relacin e interrelacin
sistemtica entre lo pblico y lo poltico de los fines mnimos y
mximos del ser social considerado como colectivo en constante
devenir.
All, la proposicin de construccin establece unos medios
multidimensionales y de diferentes vertientes que entran a su vez en
el dilogo social, la economa, la cultura, la etnia, la religin y e
incluso las apreciaciones polticas se articulan a una red ms amplia
de los contenidos explcitos en los mbitos constitucionales, pues se
entiende, que son esas circunstancias las que se constituyen en los
argumentos o las rbricas, si es preciso- con las que se determinan
los espacios instrumentales sobre los que se consideran los principios,
los valores, los derechos y los deberes que surgen del contrato social,
en donde se comprende que:
En todos los casos se asumen que en la constitucin no se encuentra
la llave mgica capaz de resolver el problema en cuestin, pero
al mismo tiempo se considera que all reside parte de lo ms
importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un
cambio (Gargarella & Courtis, 2011, p. 10).

De esta forma, la percepcin de las manifestaciones directas


del pueblo se tornan como la significacin contingente donde el
poder constituyente escapa a toda posibilidad de ser entendido
dentro de las formas normales del ordenamiento jurdico; su forma
es incongruente con el orden y en la medida que el mismo establece
el orden (Sanin, 2012,p. 63) puesto que como categora jurdicopoltica en los ejercicios espontneos hay una significacin articular
que orienta el derecho en la medida que es el mismo derecho. Debe

165

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

ser dinamizada la racionalidad jurdica con una cohesin en el


cuerpo social, construyndose como una formulacin dialgica que
considera las realidad como supuesto esencial para la elaboracin
de lo jurdico, habida cuenta que ese margen democrtico que yace
en el pueblo, es el que permite determinar una co-existencia entre
derechos-democracia y Constitucin al permitir solidificar una
base de convergencia de elementos independientes pero a la vez
interdependientes, al establecer que:
Una teora de los derechos que se independice de la constitucionalidad
de estos y los fundamento dentro de la misma prctica democrtica,
y no a travs de la apelacin a un dogma superior, irreformable,
metafsico y trascendental que, por ende, niegue discursivamente el
autogobierno democrtico y la perfectibilidad de las cartas magnas
(Arrimada, 2011, p. 234).

Siendo esta, la arista con la cual se perciben mrgenes estructurales


que se deben re-definir en la supremaca constitucional, permitiendo
una transformacin de la lgica instrumental-formal al contexto
material, en donde la forma como se argumenta depone la orientacin
como se atiende a ese fuero constitucional en una relacin directa entre
la constitucin y la democracia en su campo ms complejo (Amaya,
2012), puesto que estos espectros de la coherencia y cohesin social
dependen en gran medida de la proteccin de la Constitucin como
bien representan las acciones pblicas, puesto que en s la esencia
misma de la constitucionalidad y su proteccin de cara respecto a la
accin de inconstitucionalidad tiene en s mismo un compromiso con
el sistema democrtico y la aspiracin haca el autogobierno, siendo
garante de la pluralidad y las defensas antimayoritarias propias del
poder constituido como lo defiende el profesor Amaya (2012, 2014) .

5. Conclusiones
La accin de inconstitucionalidad, es uno de los fundamentos del
constitucionalismo moderno, porque en ltimas, es la forma de
participacin de los ciudadanos, en la salvaguardaa de la Constitucin,
166

Captulo IV. De la I nconstitucionalidad

y mxime la posibilidad de hacer garantizar sus derechos, como se


pudo conocer a travs de la lectura del presente captulo, y siguiendo
las teoras del contrato social, qu ms posibilidad de defender
ese contrato sino a travs de esta accin; en donde se ataca la ley,
un Acto Legislativo y las dems normas que se consideren haber
transgredido la Constitucin, aclarando que el Consejo de Estado
tambin ejerce dicho control de manera residual acorde al artculo
237 de la Constitucin Poltica (nulidad por inconstitucionalidad),
como norma de normas, siguiendo la tesis del profesor Amaya (2012,
2014), la misma ha aparecido como un margen aplicativo y explicativo
de los fines constitucionales, los cuales en una mayor medida tienen
una rendicin social estructural con los ideales polticos del sistema
democrtico y el ejercicio del poder soberano popular.
La trascendencia de la accin de inconstitucionalidad se determina
a partir de la implicacin sustancial que deviene en la relacin poltica
de cada uno de los ciudadanos en un Estado de Social y Democrtico
de Derecho. De esto se colige, que el procedimiento constitucional
es en una perspectiva holstica un medio de materializacin de las
condiciones propias del contrato social en una inmediacin hecha
procedimiento, pues su valor y trascendencia tiene una inferencia
dual en la parte sustancial y procesal del constitucionalismo
contemporneo.
Hemos hecho un recuento histrico, y nos hemos adentrado en
el constitucionalismo colombiano, en donde planteamos problemas
en el orden de separacin de poderes, y encontramos la guarda de la
Constitucin, como un poder atribuido en principio a un rgano de
control, como es la Corte Constitucional, pero de manera residual al
Consejo de Estado y a todos los dems jueces de la Repblica dado
que ejercen jurisdiccin constitucional, a travs de la figura de la
excepcin de inconstitucionalidad.
Hacer un estudio de esta accin constitucional no solamente puede
tener una dimensin formal sino que debe tener una categorizacin
contextual que remita a los campos sustanciales de la armonizacin

167

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

normativa, la seguridad jurdica y la prospectiva social que


conlleve una decantacin dinmica entre los poderes pblicos y sus
manifestaciones legales en un marco de constitucionalizacin, puesto
que la orientacin que se determina como un eje funcional entre el
pueblo y las instituciones polticas debe tener nsitos los presupuestos
axiolgicos y ontolgicos que se tienen como una caracterizacin
jurdica de las realidades sociales contemporneas.
En este sentido, se hace preciso resaltar, que los presupuestos
condicionales de lo pblico debe por dems, generar las condiciones
de confianza legtima entre las instituciones estatales y las prospectivas
del pueblo como manifestacin esencial de su organizacin poltica,
en donde se hace pertinente aunar en los lineamientos no solo
propiamente normativos, y ms all de los criterios netamente
jurdicos, puesto que la Constitucin determina los mnimos y los
mximos en un marco de coherencia.
Asimismo, la acuciosidad de los estudios de las acciones
constitucionales tienen que ser estructurales entre los campos
propiamente tcnicos y las dimensiones orientadas desde las
categoras sustanciales de las prospectivas sociales, econmicas,
polticas y ticas que se tienen en las realidades del da a da en el
Estado colombiano.

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171

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Notas al Final
1

El profesor Chinchilla (2010) relaciona esta cita en Rodrguez Pieres


registra los trminos de este gran debate en aquel momento histrico. Vase
al respecto el ensayo Relaciones entre los poderes Judicial y Legislativo,
trabajo laureado en el concurso abierto por el Gobierno para la provisin
de las delegaciones de Colombia en el Segundo Congreso Cientfico Panamericano (Captulo I), publicado en la Revista Estudios de Derecho de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia,
nmeros 41 y 42, correspondientes al ao 1916. pgs. 1007 y siguientes.
Es importante advertir que en concordancia a los lineamientos del Decreto 2067 de 1991, dicha actuacin est bajo el prospecto de la entidad
que emiti la norma, de igual forma, el termino que se otorga es de 10
das igualmente, bajo la concordancia de artculo 244 de la Constitucin
Poltica.

El profesor Brewer Carias (2011), determina como los procesos liberales


de la modernidad tiene una clara incidencia en la formacin poltica en
el constitucionalismo hispanoamericano, el cual desde un enfoque inferencial se determina por la dinmica estructural de los procesos e injertos
normativos en los presupuestos jurdico positivos del constitucionalismo
moderno

172

Captulo V. Accin de nulidad por


inconstitucionalidad

La accin ciudadana de nulidad


por inconstitucionalidad

Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y


para que estos lmites no sean confundidos u olvidados, la
Constitucin es escrita
Juez John Marshall, 1803

Guillermo Len Betancur*

Introduccin

El ejercicio del poder en un Estado Social de Derecho, que a su vez

se precie de ser democrtico y constitucional, exige que tal actividad


est claramente delimitada y sometida a estrictos controles, de
manera que, en virtud del principio orgnico que atae a la divisin
de poderes, se asegure y se ponga en prctica, tal y como lo plantea
Schmitt (1982), la moderacin y controlabilidad de todos los rganos
de poder del Estado (p. 186).
En consideracin a lo anterior, y en procura de establecer los
dispositivos de regulacin del poder que se requieran, tendientes a
limitar su radio de accin; la Carta Poltica de 1991 en el Ttulo II,

Abogado de la Institucin Universitaria de Envigado, Especialista en Administracin de la


Informtica Educativa UDES, Candidato a Magster en Derecho de la Universidad de Medelln.
Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigacin Auditorio Constitucional
de la Institucin Universitaria de Envigado. Email: memobetancur@hotmail.com

173

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Captulo 4, al referirse a la proteccin y aplicacin de los derechos,


precepta en el artculo 89 que:
Art. 89. Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la
ley establecer los dems recursos, acciones y los procedimientos
necesarios para que puedan propugnar por la integracin del orden
jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de
grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades
pblicas.

En ese orden de ideas, el Legislador, en uso de la funcin y del


mandato constitucional a l deferido y en armona sistmica con el
texto ntegro de la Constitucin Poltica, ha desarrollado a favor de
los administrados, diferentes acciones con el inters de materializar,
efectivizar y de hacer eficaces los derechos consagrados en la Carta
Poltica1; entre ellas, la accin de nulidad por inconstitucionalidad,
instituida como uno de los mecanismos especficos puestos en manos
de los ciudadanos, no solo para acometer en abstracto la defensa
del orden jurdico-constitucional establecido, la primaca de los
intereses generales, y la sujecin de las autoridades a la Constitucin,
sino tambin con la finalidad de proteger y garantizar de contera y
en concreto los derechos y libertades de todas las personas.
Con tales premisas en mente, es menester entonces esbozar de
manera sucinta los contornos del presente discurrir acadmico, el
cual estar delimitado esencialmente por la descripcin expositiva
acerca de la accin prevista constitucionalmente para atacar los
decretos generales dictados por el Gobierno Nacional en uso de las
facultades reglamentarias, o los actos de carcter general expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional, cuando estos
no resulten ajustados al confrontarlos directamente con el Pacto
Fundamental.
Dentro de este panorama, el tema propuesto ser abordado en dos
secciones: en la primera parte se tratar de manera analtico-crtica
una aproximacin in genere al control de constitucionalidad de las

174

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

leyes; ello ser a su vez, un prembulo que ambientar y allanar la


ruta a seguir para el segundo acpite, en el cual, se har un estudio
documental de tipo analtico-descriptivo y especfico, acerca de la
accin de nulidad por inconstitucionalidad en el contexto colombiano
actual, dada la entrada en vigencia a partir del 02 de julio de 2012, de
la Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo).
Y as, es preciso decir, que el propsito fundamental de este
escrito, se centrar en describir de manera detallada el marco
conceptual y prctico de la accin de nulidad por inconstitucionalidad,
contribuyendo de esa forma a consolidar en buena parte, la literatura
e informacin existente al respecto2, y as, coadyuvar al cometido
emprendido por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y
Jurdicas de la Institucin Universitaria de Envigado en orden a
poner al servicio de los estudiantes un texto que recopile de manera
mancomunada en su elaboracin, el tema general de las acciones
constitucionales.

1. Aproximacin al control de constitucionalidad de las


leyes como garanta frente al poder poltico

Como una consecuencia directa derivada del principio de la


supremaca constitucional, y para asegurar de manera consecuente
la primaca de la Constitucin, La supremaca constitucional es el
primer fundamento del orden jurdico del Estado (Naranjo, 2003,
p. 402), la misma Carta Fundamental dispone herramientas para
garantizar que este postulado no resulte soslayado por los poderes
pblicos, mxime por aquellos que tienen a su cargo la facultad
constitucional de expedir leyes, entendidas estas, en un sentido
amplio, es decir, como normas jurdicas de diversas jerarquas,
incluyendo entre ellas, tanto la declaracin de la voluntad soberana
expedida por el Congreso de la Repblica (legislador ordinario por
antonomasia), como los decretos que en ejercicio de las facultades

175

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

extraordinarias3 expide el Presidente de la Repblica en su calidad de


legislador pro tempore.
Pero, el ejercicio del control constitucional no se agota con el
anlisis de las leyes, el mismo se extiende tambin entre otros a los
decretos de carcter general emitidos por el Gobierno Nacional en
uso de su potestad reglamentaria4, y a los actos, tambin de carcter
general, que por expresa disposicin constitucional sean expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
En tal sentido, y como una garanta para contrarrestar el
ejercicio abusivo del poder, se establece el denominado control de
constitucionalidad de las leyes5, el cual se concretiza en los diferentes
mecanismos que como medios de control, pueden esgrimirse por
los ciudadanos contra los actos jurdicos que atenten contra los
preceptos y principios constitucionales, entre ellos: la accin pblica
de inconstitucionalidad prevista en los artculos 241 al 244 de la
Constitucin Poltica, y la accin de nulidad por inconstitucionalidad
establecida en el numeral 2 del artculo 237 ibdem. Estos
instrumentos jurdicos, entre otros tantos, constituyen lo que la
Corte Constitucional denomina como: un corolario del derecho a la
supremaca de la Constitucin (Sentencia C-560, 1999).
Para el caso especfico de la accin de nulidad por inconstitucionalidad, prevista como uno de los medios de control judicial de la
actividad administrativa, esta se aplica, ab initio, a los decretos generales dictados por el Gobierno Nacional, distintos de los consagrados
en el artculo 241 de la Carta Poltica de 1991, o sea, a aquellos cuya
revisin no est incluida dentro de las competencias asignadas a la
Corte Constitucional; considerndose entre ellos, los decretos reglamentarios y los decretos ejecutivos (Naranjo, 2003, p. 402).
As mismo, la Ley 1437 de 2011, en el inciso 2 del artculo 135,
hizo extensiva esta accin al disponer que, en orden a ejercer este
medio de control, los ciudadanos: Tambin podrn pedir la nulidad
por inconstitucionalidad de los actos de carcter general que por

176

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

expresa disposicin constitucional sean expedidos por entidades u


organismos distintos del Gobierno Nacional6.
En suma, sin circunloquios de ningn tipo, podr decirse simple
y llanamente que: El control constitucional surge entonces, como
una garanta bsica dentro del Estado de derecho7 con el fin de hacer
efectivo el principio de integridad y supremaca de la Constitucin
(Sentencia C-560 de 1999).

1.1 La jurisdiccin constitucional en Colombia


A fin de entender la competencia funcional del Consejo de Estado para
conocer y decidir las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, se
precisa determinar de soslayo, cmo ha sido instituida la Jurisdiccin
Constitucional en Colombia, la cual hace parte de la Administracin
de Justicia como funcin pblica y tiene como misin la de preservar
la supremaca de la Constitucin; y, no obstante figurar en la Carta
Poltica en el Ttulo VIII, Captulo IV, artculos 239 a 245, en los
cuales aparece radicada solo en la Corte Constitucional8; lo cierto es
que la Jurisdiccin Constitucional, allende de la perspectiva orgnica,
abarca tambin un punto de vista funcional, y en tal sentido, est a
cargo de varios organismos, ello se colige a partir del artculo 43 de la
Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administracin de Justicia) cuyo
tenor literal es el siguiente:
Artculo 43. Estructura de la Jurisdiccin Constitucional. La Corte
Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin en los estrictos y precisos trminos de los artculos
241 al 244 de la Constitucin Poltica. El Consejo de Estado
conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional.

Tambin ejercen jurisdiccin constitucional, excepcionalmente,


para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir
las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para
la aplicacin de los derechos constitucionales.
177

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

En resumen, y de conformidad con la Carta Fundamental y con


la ley, la Jurisdiccin Constitucional, desde una rbita funcional,
est integrada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y
por los jueces y corporaciones que resuelven las acciones de tutela
y las acciones y recursos previstos para hacer efectivos los derechos
constitucionales. Lo anterior est sustentado en los artculos 86, 237
y 241 al 245 de la Constitucin Poltica, y en el ya citado artculo 43
de la Ley 270 de 1996.

1.2 El Control constitucional en Colombia


Una vez decantado el asunto de cmo est integrada la Jurisdiccin
Constitucional en Colombia, es procedente entonces inquirir en el
sistema de control constitucional que se aplica al interior del Estado,
toda vez que, sea cual fuere dicho sistema, es razonable esperar
que guarde consonancia con la manera como est instituida tal
Jurisdiccin. En efecto, y dado que en este pas se cuenta con un rgano
jurisdiccional especializado como lo es la Corte Constitucional, en
principio y desde una perspectiva orgnica, podra pensarse que
el tipo de control constitucional obedece al sistema kelseniano, es
decir, el modelo austriaco o concentrado9; sin embargo, atendiendo la
estructura de la Jurisdiccin Constitucional ya esbozada en prrafos
anteriores, bien parece que el modelo de control de constitucionalidad
utilizado en la prctica se cie a un prototipo de control difuso10, esto,
dado que su ejercicio se difumina en varios rganos judiciales.
Como se indic, y para los fines de este argumento, puede traerse
a colacin lo manifestado por la Corte Constitucional, al hacer
referencia al tipo de control de constitucionalidad aplicado en el pas,
ha manifestado que:
el control abstracto de constitucionalidad en Colombia es
difuso por cuanto no es ejercido por un solo rgano del Estado
sino por varios: la Corte Constitucional como funcin esencial y
permanente, en su carcter de supremo rgano de la jurisdiccin
constitucional y el Consejo de Estado, por va residual, pues como

178

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

ya se ha indicado ste tambin ejerce funciones de ese orden11


(Sentencia C-560 de 1999).

En igual sentido, en la sentencia C-400 de 2013, evocando lo ya


expuesto en la C-037 de 1996, frente al asunto sub examine la Corte
reiter:
Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia
se vio reforzado con la creacin de la Corte Constitucional. Sin
embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro pas ha adoptado
el llamado control concentrado o austraco, pues en realidad ste
sigue siendo de carcter difuso funcional (Sentencias C-037 de
1996 y C-400 de 2013).

Pero hay ms: en un pronunciamiento tambin reciente, la Corte


se alinea con una posicin doctrinaria en la cual se considera que el
sistema de control de constitucionalidad en Colombia es un control
mixto que se deriva del artculo 4 de la Carta; al respecto se dijo:
La excepcin de inconstitucionalidad o el control de
constitucionalidad por va de excepcin, se fundamenta en la
actualidad en el artculo 4 de la Constitucin, que establece
que La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica,
se aplicarn las disposiciones constitucionales. Esta norma hace
que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado
por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control
concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control
difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede
dejar de aplicar la ley u otra norma jurdica por ser contraria a la
Constitucin. De otra parte hay que tener en cuenta que el control
por va de excepcin lo puede realizar cualquier juez, autoridad
administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una
norma jurdica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza
a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte
de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma
jurdica que encuentre contraria a la Constitucin. En este caso se
debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido
exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurdico
y contina siendo vlida ya que los efectos del control por va de

179

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

excepcin son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no


anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la
Constitucin. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada
por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular
cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la
Corte Constitucional que ejercer el control de constitucionalidad
y decidir en forma definitiva, de manera abstracta, general y
con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional
o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las
excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades
judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que
aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporacin de
realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto12
(Sentencia C-122 de 2011).

Siendo as las cosas, y sin desconocer que cada juez de la


Repblica, al momento de resolver un asunto de tutela, funcionalmente
tambin est haciendo parte de la llamada Jurisdiccin Constitucional
(Sentencia C-037 de 1996); cabe concluir entonces que el control
constitucional en Colombia obedece a un modelo mixto e integral, por
lo que combina el control concentrado y el difuso, y en consecuencia,
se ejerce: de manera directa y principal por la Corte Constitucional
(Art. 241), en forma residual por el Consejo de Estado segn el
numeral 2 del artculo 237 superior13, y por va de excepcin por
cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que
tengan que aplicar una norma jurdica en un caso concreto.

1.3 Naturaleza

del control de constitucionalidad de las

leyes

Sin dejar de lado lo expuesto hasta el momento acerca de la necesidad


de ejercer el control de constitucionalidad como estrategia para
mantener el poder dentro de unos lmites racionales; de manera
ineludible emerge una pregunta que transversaliza dicha actividad;
as, es dable cuestionarse Es el control de constitucionalidad de
las leyes un problema de derecho o un fenmeno de poder?14 Para

180

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

aproximarse a una posible respuesta ante tal interrogante, es menester


indagar primero por la naturaleza del control de constitucionalidad.
Algunos autores afirman que el control de la constitucionalidad
es, esencialmente, control poltico y, cuando se impone frente a los
otros detentadores del poder, es, en realidad, una decisin poltica
(Loewenstein, 1982, p. 309). Esta postura es asumida por Naranjo
Mesa (2003), quien al retomarla sostiene que el carcter del
control de constitucionalidad es eminentemente poltico, y que sus
implicaciones son evidentes e insoslayables (p. 385).
Por supuesto que el debate sobre la naturaleza del control
constitucional no es en nada ajeno a la naturaleza del rgano que lo
ejerce; para el caso colombiano aunque no se quiera aceptar, quiero
subrayar con Morelli Rico, que evidentemente la Corte Constitucional
ostenta un carcter mixto jurdico-poltico (1997, p. 26), por lo
cual y como consecuencia lgica, se ver avocada necesariamente
a proferir decisiones de ndole poltica. As, es razonable pensar que
si la esencia del mximo Tribunal Constitucional est impregnada
de elementos polticos, de la misma naturaleza sern sus decisiones,
incluyendo entre ellas aquellas producidas en ejercicio del control
constitucional.
En el curso de esta bsqueda por desentraar la naturaleza
ontolgica del control de constitucionalidad de las leyes, hallamos
los planteamientos de Palacios Meja, quien, en la misma lnea
de pensamiento de Loewenstein, asegura que El control de
constitucionalidad implica, sin duda, una facultad poltica, en el
ms alto sentido de la palabra15 (2001, p. 6).
Tarapus Sandino por su parte, al inquirir en este asunto, plantea
la naturaleza poltica del Tribunal Constitucional, y analiza la
naturaleza de los distintos Tribunales Constitucionales en Suramrica,
al respecto, ha manifestado que la Rama Judicial no es el mbito
propio de la Corte Constitucional, y ha insinuado el debate acerca de
su independencia en los siguientes trminos:

181

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Del mismo modo que en Colombia se han generado mbitos de


discusin abierta sobre la reeleccin presidencial, asimismo como
se viene dando el debate sobre la posible implementacin de un
rgimen parlamentario, debera considerarse tambin la posibilidad
de abrir la discusin acadmica, poltica y jurdica sobre la necesidad
de independizar al Tribunal Constitucional, reconocindolo como
un poder pblico autnomo (Tarapus, 2008, p. 149).

No obstante, la claridad meridiana de las tesis esbozadas por los


anteriores doctrinantes, la cual se comparte solo parcialmente y no
como preponderante; considero que, una vez supuesta la existencia
de un ordenamiento jurdico previamente establecido como fruto de
un pacto poltico-social (fundante o refundante), que ha recogido
las aspiraciones polticas e ideolgicas de los diversos grupos de
presin y de los factores reales de poder imperantes en el Estado
en un momento histrico determinado16; la naturaleza del control
de constitucionalidad de las leyes, sin desconocer las profundas
implicaciones polticas que conlleva, no podra ser otra distinta a una
naturaleza prevalentemente de tipo jurdico, toda vez que, el cotejo,
verificacin y ponderacin de las leyes con respecto a la Constitucin,
entendida como el fundamento sobre el que se asienta el orden
jurdico del Estado (Naranjo, 2003, p. 381), debe estar desprovisto
de elementos e injerencias de orden poltico, esto, en razn de que,
como ya se advirtiera, el ordenamiento jurdico ya est dado y los
contrapesos polticos se han surtido previamente durante el debate y
elaboracin de la Carta Poltica.
En consecuencia, una vez instituidas las reglas y principios
bsicos y estructurales del Estado, el control de constitucionalidad
de las leyes ha de obedecer, sin hesitacin alguna, al anlisis y
cotejo acerca de la conformidad del texto legal o acto administrativo
de carcter general sometido a examen, con la dogmtica y
principialstica adoptadas en la Constitucin, ya no en su carcter
poltico, sino como instrumento jurdico. Es en ese sentido, que se
aduce una naturaleza predominantemente jurdica como esencial no

182

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

solo al control de constitucionalidad de las leyes en abstracto,


sino tambin a la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad en
concreto.
Los precedentes planteamientos, encuentran un argumento
doctrinario a favor, si parafraseando a Molina et al. (2009, p. 314), se
piensa que la Carta Constitucional, que trasuntaba en sus albores un
trasfondo evidentemente poltico, ha ido evolucionando en sentido
contrario, y que en dicha transformacin, el juez constitucional ha
impregnado de rasgos jurdicos el pacto fundamental.
Un razonamiento adicional para apoyar la tesis de una
naturaleza preponderantemente jurdica del control constitucional,
especficamente en Colombia, se infiere al desentraar, en la estructura
del Estado, la posicin que ocupa la Corte Constitucional como parte
de la Rama Judicial en el Captulo 4 del Ttulo VIII de la Constitucin
Poltica de 199117. Al respecto consideramos que la intencin del
constituyente al ubicar a la Corte como un rgano jurisdiccional, no
puede haber sido otra que instituir una corporacin colegiada cuyas
decisiones guardasen prudente distancia de las conveniencias y
mviles polticos y se profiriesen estrictamente en derecho.
De no observarse un anlisis despolitizado al momento del
ejercicio de control de constitucionalidad por parte de los rganos
o Tribunales competentes, se estara en riesgo de ver permeadas
las decisiones judiciales por las presiones indebidas de los grupos
que obran como detentadores del poder, lo que conllevara a fallos
de naturaleza poltica ms que jurdica, haciendo nugatorio el
principio de la supremaca constitucional, y significando ello, un
retroceso histrico de ms de doscientos aos en la evolucin del
constitucionalismo moderno al considerar la Constitucin como un
documento meramente formal, sin carcter vinculante y desprovisto
de fuerza material.
Lo anterior conduce a pensar que tal estado de cosas dejara en
una psima posicin al Derecho, poniendo en entredicho su papel
como nica garanta racional ante las amenazas del despotismo y la

183

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

arbitrariedad, evidenciado su falta de entidad y autonoma frente al


poder poltico, y dejando al descubierto su reduccin a ser un mero
instrumento jurdico legitimador al servicio de los fenmenos de
poder, e intereses de clase; en pocas palabras: convertido en una mera
expectativa falaz.18
Ahora bien, para responder a la pregunta planteada acerca
de si el control de constitucionalidad de las leyes es un problema
de derecho o un fenmeno de poder, puede afirmarse que se trata
efectivamente de una manifestacin que deviene por el abuso
arbitrario del poder cuando los rganos detentadores del mismo y
facultados para la expedicin de normas jurdicas de carcter general,
exceden su mbito constitucional de competencias en detrimento del
orden jurdico establecido; fenmeno que puede exacerbarse si los
tribunales encargados de resolver de fondo las demandas atinentes
a la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y actos emanados de
las autoridades del orden nacional, se apartan, en sus decisiones, de
los senderos jurdicos para transitar por los imbricados y oscuros
caminos de los intereses polticos.
Es por lo expuesto, que se asume, que ante las manifestaciones
excesivas en la fenomenologa del poder, no queda otra va racional,
que examinar y contener, al tamiz del Derecho, los abusos, desbordes
y extralimitaciones de aquel. En sntesis, se trata a la vez, de un
fenmeno de poder y de un problema jurdico cuya resolucin debe
dirimirse a la luz del Derecho.

2. La accin de nulidad por inconstitucionalidad


2.1 Delineacin

conceptual de la accin de nulidad por

inconstitucionalidad

La accin de nulidad por inconstitucionalidad se entiende como un


mecanismo jurdico-procesal especfico y especial, de raigambre

184

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

constitucional y de carcter contencioso administrativo19, a travs del


cual los ciudadanos, en cualquier tiempo, por s mismos o por conducto
de sus representantes, manifiestan su voluntad ante el Consejo de
Estado20 con el fin de que se declare la nulidad de los decretos de
carcter general dictados por el Gobierno Nacional y de los actos
tambin de carcter general que por expresa disposicin constitucional
sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno
Nacional, y cuya revisin no corresponda a la competencia de la Corte
Constitucional, en aquellos eventos en los que consideren que se
evidencia la infraccin directa de la Constitucin Poltica21 22.

2.2 Competencia

para conocer de la accin de nulidad por

inconstitucionalidad antes de

1991

Debe destacarse que el Acto Legislativo N 3, del 31 de octubre de


1910, reformatorio de la Constitucin Nacional de 1886, estableca
en su artculo 41 que la guarda de la integridad de la Constitucin se
le confiaba a la Corte Suprema de Justicia; adems, en el inciso 2
de dicha preceptiva se inclua algo verdaderamente novedoso para
su poca, pues entre las facultades conferidas a la Corporacin se le
asignaba:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos
Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por
el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella
por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia
del Procurador General de la Nacin23.

Lo innovador de la disposicin transcrita consiste precisamente


en que, sin denominarla con el nomen iuris con el que se le conoce
actualmente, se contemplaba implcitamente la accin de nulidad por
inconstitucionalidad24, no en vano, en el texto se incluy la posibilidad
para cualquier ciudadano de demandar ante la Corte Suprema de
Justicia las leyes o decretos que vulneraran el orden y la supremaca
constitucional.

185

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Posteriormente, a partir del Acto Legislativo N 1, de febrero 16 de


1945, tambin reformatorio de la Constitucin de 1886, en el artculo
36, que modific el artculo 132 superior, se dispuso nuevamente
sobre el Consejo de Estado25, su conformacin y atribuciones; y,
en el numeral 3 del artculo 40, se estableci como una de tales
atribuciones: Desempear las funciones de Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo; as mismo, en el artculo 41 se indic
que Corresponde a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio
de las facultades de que tratan los ordinales 1126 y 1227 del artculo
6928 y el artculo 11729 de esta Constitucin (Restrepo, 1995, p. 470).
Por su parte, el Acto Legislativo N 1 del 11 de diciembre de
1968, enmienda de la Constitucin de 1886, al modificar el artculo
216 dispuso al respecto:
Artculo 72. El artculo 216 de la Constitucin Nacional quedar
as: Corresponde a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en
ejercicio de las facultades de que tratan los artculos 76, ordinales
11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitucin.

Es claro que desde la expedicin de tal disposicin, ya se


atisbaba la exclusin taxativa de algunos decretos dictados por el
gobierno, cuya competencia para el control judicial se sustraa de las
atribuciones del Consejo de Estado y continuaba bajo la titularidad
de la Corte Suprema de Justicia; y se dejaba de manera residual al
mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento
de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos que no
fuesen expedidos en virtud de facultades concedidas bajo el amparo
de los enlistados artculos, tales como: facultades extraordinarias,
ley de Plan de Desarrollo, estado de sitio y estado de emergencia
econmica (Galindo, 2013, p. 338).

186

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

Excluyendo entonces los decretos que en aquel momento eran


competencia de la Corte Suprema de Justicia, los dems decretos
(ejecutivos y reglamentarios) le corresponda juzgarlos al Consejo
de Estado, y esto, segn Dueas (1997), porque constituan
ordenamientos particulares cuya violacin a la Constitucin no era
directa sino que se daba a travs de una norma intermedia, por lo que
en realidad eran ms ilegales que inconstitucionales.

2.3 Fundamento
para

constitucional y legal de la competencia

conocer

de

las

acciones

inconstitucionalidad a partir de la
de

1991

de

nulidad

por

Constitucin Poltica

A partir de 1991, se reafirm la competencia de raigambre


constitucional para conocer de esta pretensin en cabeza del mximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo30, de tal suerte que, con
fundamento en el numeral 2 del artculo 237 de la Constitucin
Poltica de Colombia de 1991, es atribucin del Consejo de Estado
Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional.
En igual sentido, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administracin de Justicia, dispone en el numeral 9 del artculo
37, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendr
entre sus funciones especiales, la de Conocer de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional. Tal atribucin, segn la sentencia C-037 del 5 de
febrero de 1996, fue confiada por el Legislador al Consejo de Estado,
y particularmente a la Sala Plena, por ser dicha Corporacin el
mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y por considerar
que esa responsabilidad es compatible con tal carcter, y con su deber
de adoptar decisiones definitivas en los asuntos de su competencia.

187

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Y la misma Ley 270 de 1996, en su artculo 49, al referirse al


control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno
cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de
conformidad con el numeral 2 del artculo 237 de la Constitucin
Poltica, reitera que El Consejo de Estado decidir sobre las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional. Agrega adems que La decisin ser adoptada
por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado31.
Las disposiciones anteriormente citadas, son reproducidas en
su esencia por el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuerpo normativo
que de manera precisa y especfica dispone en los artculos 107 y 111,
que esta facultad le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Concejo de Estado, la cual, segn el inciso 2 del
citado artculo 107, est integrada por la totalidad de los miembros
de dicha Sala, es decir, 27 magistrados. Entre las funciones de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, descritas en el artculo 111
de la misma ley, el numeral 5 consagra la de Conocer de la nulidad
por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional.
Para delinear con mayor precisin la competencia del Consejo de
Estado en relacin con la accin de nulidad por inconstitucionalidad,
deben adems considerarse el inciso 2 y el pargrafo del artculo
135 de la Ley 1437 de 2011; en razn de tal norma, la citada ley
extendi la competencia de la alta Corporacin al incluir en el
inciso 2, que los ciudadanos Tambin podrn pedir la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos de carcter general que por expresa
disposicin constitucional sean expedidos por entidades u organismos
distintos del Gobierno Nacional32.
En cuanto al alcance del referido inciso 2 del artculo 135, surge
la duda, si dentro de esos actos de carcter general expedidos por

188

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, se incluyen,


como lo afirma Palacio Hincapi (2013), los decretos de carcter
local como los expedidos por los gobernadores o alcaldes, pues,
segn este autor, se tratara tambin de actos generales expedidos
por autoridades distintas del Gobierno Nacional, y en tal caso,
seran susceptibles de someterse al control de la accin de nulidad
por inconstitucionalidad. O de otra parte, como contrariamente lo
sostiene Rivadeneira Bermdez (2013), que en estos ltimos casos
no sera procedente tal pretensin, porque ni los gobernadores, ni los
alcaldes forman parte del nivel nacional sino territorial33.
A nuestro modo de ver, la norma en comento se refiere claramente
a actos de carcter general y no se circunscribe a que tales actos
tengan que ser indefectiblemente emanados por autoridades del nivel
nacional. Pero, si en gracia de discusin se aceptase tal restriccin, se
dira que existe una ambigedad en esa disposicin, pues en ella se
debi haber precisado si tales actos de carcter general, no obstante
ser distintos del Gobierno Nacional, corresponden a los emanados
de autoridades del nivel central o del territorial. Lo anterior, habida
cuenta que, las autoridades departamentales, distritales y municipales
tambin expiden actos que por su contenido abstracto pueden ser
considerados como actos de carcter general34.
De otro lado, conviene tambin analizar el texto del pargrafo del
mismo artculo 135 de la Ley 1437, que reza lo siguiente:
Pargrafo. El Consejo de Estado no estar limitado para proferir su
decisin a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia,
podr fundar la declaracin de nulidad por inconstitucionalidad en
la violacin de cualquier norma constitucional. Igualmente podr
pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que
declare nulas por inconstitucionales35.

En cuanto al pargrafo del artculo en cuestin, La Corte


Constitucional dio a entender que el legislador al ejercer su amplia
libertad de configuracin normativa, quiso fortalecer el ejercicio

189

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

del control constitucional abstracto de manera integral, y por ende,


garantizar la supremaca de la Carta Fundamental (Sentencia C-415
de 2012). No obstante tal pronunciamiento, personalmente considero,
y en ello coincido con Betancur (2014), que el citado pargrafo se
constituye en una excesiva ampliacin de la competencia del Consejo
de Estado, por cuanto, se est dejando a su juicio la facultad de
declarar nulas otras normas no invocadas en la demanda, con el
pretexto de que conformen una unidad normativa con los preceptos
demandados; dejando as abierta la puerta para que se materialice un
esguince al debido proceso; y poniendo en entredicho el principio
tradicional que ha caracterizado a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa como jurisdiccin rogada.
En resumidas cuentas, la competencia del Consejo de Estado para
conocer de la accin de nulidad por inconstitucionalidad instituida
en el numeral 2 del artculo 237 superior, es una figura jurdica
no acabada, sino ampliada con fundamento en la competencia
constitucional residual que esa corporacin cumple como garante
colateral de la supremaca de la Carta Poltica (Sentencia C-400 de
2013).
Antes de cerrar este acpite, es menester aclarar que con base
en un pronunciamiento de la Seccin Tercera del Consejo de Estado
del ao 200836, se dio a entender que existen asuntos de nulidad
por inconstitucionalidad cuya competencia no es del resorte de la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sino, que su trmite
corresponde a las distintas Secciones de acuerdo con su especialidad.
Galindo (2013) explica que, con la Ley 446 de 1998, se modific
la distribucin de competencias al interior del Consejo de Estado y
por ello, la nulidad de inconstitucionalidad de algunos decretos es
de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
pero en otros casos, corresponder a las diferentes Secciones.
Como punto final de este acpite, debe reiterarse que el rgano
competente para decidir la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad
es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

190

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

Estado en nica instancia37; en ese sentido y acopiando lo expuesto


por Rivadeneira (2013), se considera que debe indagarse que el control
judicial del acto o decreto a ser debatido no est atribuido a la Corte
Constitucional ya que, en tales circunstancias, la pretensin de nulidad
no podra impetrarse ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
(p.144 ).

2.4 Distribucin
Estado

de competencias al interior del

Consejo

de

Continuando con el asunto de la competencia residual del


Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad, se debe tener presente que, en virtud de la
atribucin prevista en el numeral 6 del artculo 237 superior, esta
Corporacin puede darse su propio reglamento. As, en ejercicio de
tal potestad, el Consejo de Estado a travs de su Sala Plena, procedi
el 15 de septiembre de 1999, mediante la expedicin del Acuerdo 58,
a hacer una distribucin de los asuntos entre las distintas Secciones.
En procura de ese cometido, el artculo 13 de dicho Acuerdo indica:
Artculo 13.- Distribucin de los negocios entre las Secciones. Para
efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de
lo Contencioso Administrativo se distribuirn entre sus Secciones
atendiendo un criterio de especializacin y de volumen de trabajo,
as: ().

De la misma manera, en los artculos 15, 16 y 17 del Acuerdo 58


de 1999, el Consejo de Estado se refiri a las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad en cuanto a su reparto y trmite, providencias
previas a la sentencia y trmite preferente para las sentencias
proferidas en tales procesos, as:
Artculo 15.- Reparto y Trmite. Las demandas que se presenten
en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional ni a esta Corporacin
como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo,

191

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

sern repartidas por el Presidente de la Corporacin y su trmite


y decisin corresponder a las Secciones y a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, de conformidad con las reglas que se
determinan en los artculos siguientes.
Artculo 16.- Providencias. Las providencias previas a la sentencia,
que se dicten en los procesos a que den lugar dichas acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el
Gobierno Nacional, sern proferidas por las Secciones y Consejeros
Ponentes atendiendo los criterios de especializacin sealados en
este reglamento, y conforme a las reglas de competencia previstas
en el Cdigo Contencioso Administrativo.
Artculo 17.- Trmite preferente. La sentencia que se profiera
en los procesos en mencin ser adoptada, mediante trmite
preferente, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con
base en la ponencia redactada por el Consejero a quien le hubiere
correspondido.

Como bien puede observarse, de los artculos transcritos


del Reglamento del Consejo de Estado en orden a distribuir sus
competencias, tampoco se infiere medianamente cules seran los
decretos u actos sobre los que puede conocer dicha Corporacin para
ejercer la competencia atribuida en el numeral 2 del artculo 237 de
la Constitucin Poltica. Ante tal estado de incertidumbre, pienso, que
si bien es cierto, no resultara ajustado a la Constitucin establecer de
manera taxativa la competencia del Consejo de Estado para conocer de
la accin de nulidad por inconstitucionalidad precisando claramente
los decretos o actos a los cuales se refiere dicha competencia, habida
cuenta de que se rompera con el criterio de competencia residual38;
no es menos cierto, que tampoco resulta razonable someter a la
opinin pblica a tal grado de indeterminacin, pues ello va en
detrimento de la seguridad jurdica, mxime en tratndose de un
asunto de orden pblico como lo es el mbito competencial de los
rganos jurisdiccionales del Estado.
En este punto, se piensa que la Corte Constitucional en vez de
declarar inexequible el artculo 49 del proyecto de Ley Estatutaria

192

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

de la Administracin de Justicia, pudo haberlo declarado exequible


bajo el entendido de que no se tratase de una exposicin taxativa
sino meramente enunciativa, es decir, que la norma se pudo haber
previsto como un dispositivo de carcter abierto, proporcionando por
lo menos un derrotero a seguir. Pero, desafortunadamente se opt
por un camino aparentemente ms fcil (declarar la inexequibilidad
de la norma), pero que a la larga ha resultado en hacer las cosas ms
difciles, pues, an hoy, no hay un entendimiento pleno sobre el tema
sub examine.

2.5 Imprecisin
Estado

de la competencia residual del

Consejo

de

Al llegar a este punto, claramente se puede observar que, tanto de


la norma constitucional, como de los textos legales antes descritos
que establecen una competencia residual del Consejo de Estado para
conocer de la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional; se
deriva una ambigedad e imprecisin, pues es evidente que tales
preceptos en vez de enunciar de manera clara y expresa cules
seran los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo control
de constitucionalidad estara sujeto a la competencia del Consejo
de Estado; contrario sensu, se limitaron a sealar, de manera
indeterminada, y por exclusin, que se trata de aquellos decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional39. As, de esa forma,
el control de constitucionalidad de tales decretos (innominados), se
asign como una competencia residual al mximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Sin desconocer que aunque la Corte Constitucional en sentencia
C-560 del 4 de agosto de 1999, reiterando lo expuesto antes en
la sentencia C-037 de 1996, advierte que Limitar de esa forma
los alcances del numeral 2 del artculo 237 de la Carta es a
todas luces inconstitucional (...). Es de considerar, en la misma

193

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

lnea de pensamiento con Betancur Jaramillo, que las normas de


procedimiento, en especial las que fijan las competencias, deben ser
de especial claridad Es que no se puede perder de vista que se trata
de normas de orden pblico40 y, mxime en tratndose de acciones
ciudadanas que pueden ser incoadas directamente sin la intervencin
de profesionales del derecho (2014, p. 107).
As y todo, conviene destacar que aunque se trata de una competencia
asignada de manera residual al Consejo de Estado, el constituyente
no dej por fuera del examen de control de constitucionalidad los
decretos reglamentarios y ejecutivos expedidos por el Gobierno
Nacional, distintos a aquellos cuya competencia fue asignada a la Corte
Constitucional, pues es evidente, como lo expresa dicha Corporacin
en su jurisprudencia, que no puede haber norma alguna que no est
sujeta al control constitucional (Sentencia C-802 de 2002).
Para ilustrar mejor el panorama acerca de la competencia residual
del Consejo de Estado y de los decretos que pueden ser revisados
por dicha Corporacin por haber sido sustrados expresamente por
el constituyente de la competencia de la Corte Constitucional, es
aconsejable retrotraerse al derogado texto de la Ley 446 de 1998,
que en su artculo 33 (que modificaba el tambin derogado numeral 7
del artculo 97 del Decreto 01 de 1984), al referirse a la competencia
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, dispona en el numeral 7 lo siguiente:
Artculo 33. Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Modificase y Adicinase
el artculo 97 del Cdigo Contencioso Administrativo en los
siguientes numerales:
(......)
7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se
promuevan contra los decretos de carcter general dictados por el
Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional,
cuya inconformidad con el ordenamiento jurdico se establezca

194

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

mediante confrontacin directa con la Constitucin Poltica y que


no obedezca a funcin propiamente administrativa.
(......).

En sentencia C-560 de 1999, la Corte al declarar la exequibilidad


del aparte subrayado41, trat de explicar el alcance de la expresin y
que no obedezca a funcin propiamente administrativa, y dijo al
respecto:
Adems, como pudiera argirse, apelando a una vieja clasificacin,
que el Gobierno produce no slo actos de gestin (tpicamente
administrativos) sino de autoridad (de contenido poltico) ha
querido dejar en claro el legislador que tambin ellos son objeto
de control, como corresponde a un Estado de derecho, y que dicho
control le compete al Consejo de Estado (Sentencia C-560 de 1999).

Y ms adelante se agrega que: todos los decretos de carcter


general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados
por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional,
pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de
Estado (Sentencia C-560 de 1999).
Al hacer el anlisis de la norma transcrita, se aprecia que en
este artculo, al adicionar el numeral 7, se pretenda hacer claridad
en orden a desenredar el asunto de cules son los decretos a que se
refiere la norma, pues en l, aparte de expresar que los decretos de
carcter general dictados por el Gobierno Nacional, demandados
en accin de nulidad por inconstitucionalidad, deban para ello,
cumplir con algunos requisitos generales: 1) que la competencia no
correspondiera a la Corte Constitucional, y 2) Que la inconformidad
con el ordenamiento jurdico se estableciera mediante confrontacin
directa con la Constitucin Poltica; adems, se estableca un requisito
adicional: Y que no obedezca a funcin propiamente administrativa.
De la aseveracin anterior podran entenderse dos cosas: 1) Que
los decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional
de los cuales se pretenda la nulidad por inconstitucionalidad, no

195

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

deben obedecer a los expedidos como consecuencia de la funcin


propiamente administrativa, y 2) Que la inconformidad con el
ordenamiento jurdico de los decretos generales dictados por el
Gobierno Nacional se establezca mediante confrontacin directa con
la Constitucin Poltica y que, dicha inconformidad no obedezca a
funcin propiamente administrativa. Como puede observarse, la
redaccin de la norma no era lo suficientemente clara como para
poder establecer con precisin la competencia del Consejo de Estado
en ese asunto; de ah que en franca opinin estuvo acertado que
fuera derogada por el Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011); y es que
en definitiva, en nada contribua a esclarecer el debate, pues, al da
de hoy la incertidumbre an subsiste42. As, con el numeral 5 del
artculo 111 de la ley 1437 de 2011, se volvi al sentido subsidiario
original de la Carta Poltica al sealar como funcin de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo: conocer de la nulidad
por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional43.

2.6 Sobre cules decretos puede pronunciarse el Consejo de


Estado al ejercer la competencia prevista en el numeral
2 del artculo 237 constitucional?
Para intentar dar respuesta a este interrogante, conviene antes hacer
un poco de historia y retrotraernos al artculo 49 del proyecto de ley
N 58/94 Senado y 264/95 Cmara Estatutaria de la Administracin
de Justicia, el cual surti la respectiva revisin constitucional en
sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Mediante ese artculo del
proyecto, el legislador pretenda sealar taxativamente los decretos
que podran ser demandados ante el Consejo de Estado en accin
de nulidad por inconstitucionalidad con base en la competencia
asignada en el artculo 237-2 de la Constitucin. Se advierte de
antemano que aunque dicho artculo fue declarado inexequible en la

196

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

citada providencia, su intencin era la de proporcionar claridad a un


tema bastante oscuro como lo ha sido la determinacin y precisin de
los decretos susceptibles de ser atacados en ejercicio de la accin de
nulidad por inconstitucionalidad.
El texto del artculo 49 del proyecto de ley estatutaria, era el
siguiente:
Artculo 49. Control de constitucionalidad de los decretos dictados
por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la
Corte Constitucional de conformidad con el numeral segundo del
artculo 237 de la Constitucin Poltica. El Consejo de Estado
decidir sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de
los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional ni al propio Consejo de
Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.
Para tal efecto, la accin de nulidad por inconstitucionalidad se
tramitar con sujecin al mismo procedimiento previsto para
la accin de inexequibilidad y podr ejercitarse por cualquier
ciudadano contra las siguientes clases de decretos:
1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
constitucionales y con sujecin a leyes generales, cuadro o marco;
2. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes
que le confieren autorizaciones;
3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes
que confieren mandatos de intervencin en la economa; y,
4. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
que directamente le atribuye la Constitucin y sin sujecin a la ley
previa.
La decisin ser adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que para estos efectos obra
como tribunal constitucional.

Ahora bien, no obstante declararse la inexequibilidad de esta


norma, es preciso considerar que ello se debi, segn la sentencia
C-037 de 1996, a que resultaba inconstitucional el tratar de
establecer un listado taxativo de tales decretos44, lo cual exceda lo

197

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

presupuestado en el artculo 237-2 de la Constitucin; sin embargo,


la Corte no se pronunci si materialmente los decretos enunciados
en ese listado eran o no factibles de la pretensin de nulidad por
inconstitucionalidad, cosa que hubiese sido de gran ayuda para los
propsitos de dilucidar el asunto en cuestin.
Por lo expuesto hasta esta parte, y en vista de las dificultades
que devienen por la indeterminacin de las facultades del Consejo
de Estado en torno a su competencia residual como juez de control
constitucional, se precisa entonces, en aras de hacer claridad y
dilucidar a qu decretos se refieren las normas antes aludidas, y cuyo
conocimiento en accin de nulidad por inconstitucionalidad es del
resorte exclusivo del Consejo de Estado, ya sea a travs de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, o de las diferentes Secciones;
enunciar de manera abierta mas no taxativa45, una aproximacin a
cules seran esos decretos. En punto a ese cometido, y partiendo de
la Obiter dictum de la sentencia C-037 de 1996, y de la sntesis que
hace Palacio (2013), se compendian as:
Los decretos reglamentarios. Dictados en desarrollo de la
potestad reglamentaria asignada al Presidente de la Repblica
en el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica46.
En este punto es preciso advertir que tales decretos solo sern
susceptibles de la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad,
siempre y cuando, se trate de una vulneracin directa de la Carta
Constitucional; de lo contrario, la accin sera la de simple
nulidad47, ello por la razn de que constituyen un tpico ejercicio
de la funcin administrativa (Galindo, 2013, p. 342). Segn este
autor, el cuestionamiento de estos decretos, entendidos como
actos administrativos de contenido general, sera competencia de
las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
en nica instancia.
Los decretos expedidos en desarrollo de las leyes marco o
cuadro, previstas en el numeral 19 del artculo 150 superior.
Esto es, los decretos que carecen de fuerza material de ley y que

198

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

estn contemplados en los numerales 16, 21 y 25 del artculo 189


constitucional, proferidos en orden a modificar la estructura de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y dems entidades u
organismos administrativos nacionales; para ejercer la inspeccin
y vigilancia de la educacin, y, para organizar el crdito pblico,
reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, modificar
los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al
rgimen de aduanas, regular el comercio exterior; y ejercer la
intervencin en las actividades financiera, burstil, aseguradora
y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversin de recursos provenientes del ahorro de terceros.
Los decretos expedidos en ejercicio de las autorizaciones que
facultan al gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos
y enajenar bienes nacionales; tales decretos tienen fundamento
en el numeral 9 del artculo 150 de la Constitucin Poltica.
Los decretos ejecutivos. Se trata especficamente de los decretos
promulgados al ejercer las atribuciones conferidas al Presidente
de la Repblica en los numerales 1, 3 y 17 del artculo 189 de
la Constitucin Poltica; tampoco ostentan rango de ley y en
su orden seran: aquellos que se dicten para nombrar y separar
libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de
Departamentos Administrativos; para dirigir la fuerza pblica
y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas
Armadas de la Repblica y; aquellos expedidos para distribuir los
negocios segn su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos
Administrativos y Establecimientos Pblicos.
En consonancia con lo que antecede, es pertinente concluir con
Galindo, que: 1) El control de constitucionalidad de los decretos
generales que no constituyen ejercicio de funcin administrativa,
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2) El
control de los decretos emanados del Gobierno Nacional que se dicten
en ejercicio de la funcin administrativa, y no correspondan a las
competencias de la Corte Constitucional, es atribucin de las distintas

199

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dada


la especialidad de la materia y la distribucin material de funciones,
y 3) La nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carcter
general que por expresa disposicin constitucional sean expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional con
fundamento en el inciso segundo del artculo 135 de la Ley 1437 de
2011, tambin sera del resorte de las Secciones de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo48.
En este punto de la discusin cabe preguntarse por qu el
constituyente colombiano atribuy por va de exclusin el control de
constitucionalidad de los decretos enunciados anteriormente al examen
del Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional? La respuesta
a este interrogante ya est dada en la sentencia C-037 de 1996, en la
cual la Corte argument que Tales decretos, que comparten con las
leyes la naturaleza de actos reglas, por ser generadores de situaciones
jurdicas impersonales y abstractas son, no obstante, desde el punto
de vista material, genuinamente administrativos(Ibid), Se seala
igualmente que esa es la razn por la cual el constituyente atribuy
su control a la jurisdiccin contencioso administrativa y no a la Corte
Constitucional.
Como corolario de lo expuesto en esta parte, se puede aseverar
entonces que cuando se trate del conocimiento de normas con
fuerza o contenido material de ley, encuadradas en el artculo 241
superior, la competencia es de la Corte Constitucional, pero, en
tratndose de disposiciones que carezcan de magnitud legislativa, su
pronunciamiento atae al Consejo de Estado con fundamento en el
artculo 237-2 (Sentencia C-400 de 2013).

2.7 Naturaleza de la accin de nulidad por inconstitucionalidad


y sus diferencias con la accin de simple nulidad

Segn Betancur (2014), la accin de nulidad por inconstitucionalidad


puede ser considerada como una accin especial de nulidad, toda vez

200

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

que, no se enmarca dentro de las pautas generales que el artculo 137


de la Ley 1437 de 2011 dispone para la accin de simple nulidad;
es as como, en tanto que esta ltima puede ser instaurada por
cualquier persona49, ya sea natural o jurdica, pblica o privada; y
su procedencia se da por las causales enunciadas en el inciso 2 del
artculo 137 de la misma ley, cuando los actos administrativos de
carcter general hayan sido expedidos con infraccin de las normas
en que deberan fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o
con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias de
quien los profiri; la accin de nulidad por inconstitucionalidad, por
su parte, prevista en el artculo 135 ibdem, solo puede ser instaurada
por los ciudadanos50, y procede por una causal especfica: por
infraccin directa de la Constitucin.
En punto a las diferencias entre ambas acciones, puede agregarse
que, mientras la pretensin de nulidad, denominada como Contencioso
Objetivo de Nulidad o de simple nulidad, es una accin pblica,
la de nulidad por inconstitucionalidad es de carcter ciudadano51.
Entre tanto que la accin de nulidad procede en principio contra
actos generales (impersonales) y, excepcionalmente contra actos
administrativos particulares52 (en este ltimo caso con alguna
distincin frente a los efectos de la sentencia), la de nulidad por
inconstitucionalidad procede nica y exclusivamente contra actos o
decretos de carcter general. En cuanto a los motivos de impugnacin,
como ya se viera en prrafos anteriores, la accin de simple nulidad,
de acuerdo con el artculo 137 de la Ley 1437 de 2011, contempla
mltiples causales para su procedencia, la pretensin de nulidad por
inconstitucionalidad, como ya se advirtiera, nicamente es viable por
infraccin directa de la Constitucin.
Otros caracteres diferenciadores entre las acciones cotejadas
pueden expresarse as: frente a las finalidades, la accin de simple
nulidad busca el restablecimiento de la legalidad, mientras que la de
nulidad por inconstitucionalidad pretende la defensa de la supremaca

201

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de la Constitucin. En cuanto la caducidad de la accin, ambas


pretensiones son intemporales, es decir, que pueden ser presentadas
en cualquier tiempo; sin embargo, esto admite algunas excepciones
para el caso de la accin de nulidad simple53.
Frente a los lmites del juez para proferir la demanda: Para la accin
de nulidad, el juzgador se limita a realizar un cotejo entre la norma
cuya violacin se ha invocado y el acto viciado; no as en la nulidad
por inconstitucionalidad, pues, conforme al pargrafo del artculo135
de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado no estar limitado para
proferir su decisin a los cargos formulados en la demanda. As, podr
entonces fundar la declaracin de nulidad por inconstitucionalidad en
la violacin de cualquier norma constitucional, y pronunciarse sobre
las normas que, segn su criterio, conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.
Frente a los efectos de la sentencia: Adems de los efectos de res
iudicata, se tiene como regla general que las sentencias que declaren
la nulidad de los actos administrativos surten efectos retroactivos54;
en tanto que el fallo de nulidad por inconstitucionalidad surte efectos
a futuro, con la salvedad que el Alto Tribunal en la sentencia podr
disponer unos efectos diferentes como veremos ms adelante.
Finalmente, y en cuanto al propsito de identificar algunas
diferencias caracterizadores entre las acciones de nulidad y de nulidad
por inconstitucionalidad, se ha de destacar en cuanto al trmite de las
mismas, que la primera debe seguirse de conformidad con el trmite
ordinario dispuesto en la Ley 1437 para todos aquellos asuntos
instaurados ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para los
cuales no se disponga de un procedimiento especial; contrario sensu,
la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad, se debe adelantar
con base en el trmite especial indicado en el artculo 184 ejusdem,
trmite que, de acuerdo con sus caractersticas, resulta ser mucho
ms clere que el ordinario.

202

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

2.8 Trmite

del proceso especial para la accin de nulidad

por inconstitucionalidad

El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso


Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su afn por deslindarse de
la remisin expresa55 que en materia de aspectos no regulados se
haca al Cdigo de Procedimiento Civil56, procur regular de manera
amplia los aspectos generales del procedimiento ante la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, y estableci especficamente en el
Artculo 184 de la nueva preceptiva, un trmite ms clere y especial
con respecto al que se dispona en el derogado Cdigo Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984).
Los aspectos ms relevantes del denominado proceso especial
para la nulidad por inconstitucionalidad, segn los artculos 135,
162 a 175 y 184 de la Ley 1437 de 2011, son los que se detallan a
continuacin:
a) La sustanciacin y ponencia de los procesos contenciosos de
nulidad por inconstitucionalidad corresponder, segn la materia,
a uno de los Magistrados de la Seccin respectiva del Consejo de
Estado, y el fallo ser competencia de la Sala Plena.
b) En la demanda se debern indicar las normas constitucionales
que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violacin
las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
c) En lo no dispuesto en el trmite especial previsto en el artculo
184 de la Ley 1437 de 2011, deber ceirse a lo indicado en los
artculos 162 a 165 ibdem.
d) Recursos57: Contra los autos proferidos por el ponente solo
proceder el recurso de reposicin58, excepto el que decrete la
suspensin provisional y el que rechace la demanda, los cuales
sern susceptibles del recurso de splica ante la Sala Plena59.
e) Una vez recibida la demanda y efectuado el reparto, el
Magistrado Ponente se pronunciar sobre su admisibilidad dentro
de los diez (10) das siguientes. Si la demanda no cumple alguno
de los requisitos sealados en la Ley, se le concedern tres (3)
das al demandante para que proceda a corregirla sealndole con

203

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

precisin los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo


se rechazar.
f) Si la demanda rene los requisitos legales, el Magistrado Ponente
mediante auto deber admitirla y adems dispondr:
Que se notifique a la entidad o autoridad que profiri el acto y a
las personas que, segn la demanda o los actos acusados, tengan
inters directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1437 de 201160, para que en el trmino de diez
(10) das puedan contestar la demanda, proponer excepciones61 y
solicitar pruebas. Igualmente, se le notificar al Procurador General
de la Nacin, quien obligatoriamente deber rendir concepto62;
Que se fije en la Secretara un aviso sobre la existencia del proceso
por el mismo trmino a que se refiere el numeral anterior (10
das), plazo durante el cual cualquier ciudadano podr intervenir
por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto
administrativo63. Adicionalmente, ordenar la publicacin del aviso
en el sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo;
Que el correspondiente funcionario enve los antecedentes
administrativos, dentro del trmino que al efecto se le seale. El
incumplimiento por parte del encargado del asunto lo har incurso
en falta disciplinaria gravsima y no impedir que se profiera la
decisin de fondo en el proceso.
En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente
podr invitar a entidades pblicas, a organizaciones privadas y a
expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a
presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para
la elaboracin del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial
que se seale.
En el caso de que se haya solicitado la suspensin provisional del
acto, se resolver por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el
que se admite la demanda.
g) Vencido el trmino de diez (10) das para la contestacin de la
demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y en caso de
que se considere necesario, se abrir el proceso a pruebas por un
trmino que no exceder de diez (10) das, que se contar desde la
ejecutoria del auto que las decrete.
h) Practicadas las pruebas o vencido el trmino probatorio, o
cuando no fuere necesario practicar pruebas y se haya prescindido
de este trmite, segn el caso, se correr traslado por el trmino

204

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

improrrogable de diez (10) das al Procurador General de la Nacin,


sin necesidad de auto que as lo disponga, para que rinda concepto.
Ntese que en este trmite no se dispone de traslado para alegatos
a las partes, lo cual hace una diferencia frente al proceso ordinario
(Palacio, 2013, p. 319).
i) Vencido el trmino de traslado al Procurador, el ponente registrar
el proyecto de fallo dentro de los quince (15) das siguientes a la
fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deber
adoptar el fallo dentro de los veinte (20) das siguientes, salvo que
existan otros asuntos que gocen de prelacin constitucional64.

Aparte del trmite anteriormente descrito, tambin deber


considerarse:
En cuanto a los requisitos de la demanda, (artculo 162 Ley
1437 de 2011):
a) La designacin de las partes y de sus representantes.
b) El petitum65 de la demanda expresado con toda precisin y
claridad e individualizando las pretensiones.
c) Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las
pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados
(teora fctica).
d) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se
trate de la impugnacin de un acto administrativo debern indicarse
las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin (teora
jurdica).
e) La solicitud de las pruebas que el demandante pretende hacer
valer (teora probatoria). Esto cuando haya lugar a decretar pruebas,
habida cuenta que, por tratarse de un asunto de mero derecho, en
principio esta accin no contempla perodo probatorio66.
f) El lugar y direccin donde las partes y el apoderado de quien
demanda recibirn las notificaciones personales. Para tal efecto,
podrn indicar tambin su direccin electrnica.
En cuanto al tiempo para presentar la demanda (Artculo 135):
La pretensin de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
de carcter general dictados por el Gobierno Nacional o de aquellos que

205

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

por expresa disposicin constitucional sean expedidos por entidades


u organismos distintos del Gobierno Nacional, podr ser solicitada
por los ciudadanos, por s mismos o a travs de representante, ante
el Consejo de Estado en cualquier tiempo, a partir de la expedicin
del decreto, por la infraccin directa de la Constitucin; esto de
conformidad con el artculo 135 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior
significa, que en tanto la norma demandada conserve su vigencia, la
accin no tendr ningn trmino de caducidad para ser impetrada.
En cuanto al derecho de postulacin:
Ntese que el mismo artculo 135 ejusdem, permite que la
pretensin de nulidad por inconstitucionalidad sea solicitada
directamente por los ciudadanos, ya sea por s mismos, o a travs de
sus representantes debidamente acreditados, y sin que sea procedente
acudir al trmite de la conciliacin extraprocesal previsto en el
numeral 1 del artculo 161 como requisito de procedibilidad de la
demanda, esto, habida cuenta de que, adems de tratarse de un inters
netamente jurdico y extrapatrimonial, el asunto no es conciliable
(Palacio, 2013).
En cuanto a la legitimacin para incoar la accin, aparte de los
ciudadanos, que de suyo estn legitimados legalmente para deprecarla;
el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, faculta al Ministerio Pblico para actuar
como demandante o como sujeto procesal especial y para intervenir en
todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico y de los derechos y garantas fundamentales67.
En cuanto a las medidas cautelares y la caucin68:
De conformidad con el artculo 229 de la Ley 1437 de 2011, en
todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdiccin
Contencioso Administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio
de la demanda o en cualquier estado del proceso, a peticin de parte
debidamente sustentada, el Magistrado Ponente podr decretar,
en providencia motivada, las medidas cautelares que considere

206

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto


del proceso y la efectividad de la sentencia; ello, sin que la decisin
sobre la medida cautelar implique prejuzgamiento.
En igual sentido, el artculo 233 de la misma ley, plantea que
desde la presentacin de la demanda y en cualquier estado del
proceso se podr solicitar medidas cautelares; el Magistrado Ponente
al admitir la demanda ordenar correr traslado al demandado para que
en un trmino de cinco (05) das se pronuncie al respecto, plazo que
correr independientemente del que se otorga para la contestacin de
la demanda.
Ahora bien, las medidas cautelares debern tener relacin directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda, y para el efecto,
el Magistrado Ponente podr entre ellas optar por suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo, potestad que
le otorga el numeral 3 del artculo 230 de la Ley 1437 de 201169.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la
suspensin provisional de sus efectos proceder por violacin de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice
en escrito separado, cuando tal violacin surja del anlisis del acto
demandado y su confrontacin con las normas superiores invocadas
como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud
(artculo 231 ibid). Para solicitar la suspensin provisional de los efectos
de los actos administrativos como medida cautelar, el demandante no
tendr que prestar caucin, pues, adems de tratarse de un asunto de
inters general, as lo dispone el inciso 3 del artculo 232 ibid.

2.9 Contenido y efectos de la sentencia


El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en su artculo 187, se cie a los lineamientos bsicos
y generales que debe contener una sentencia, es decir, una parte
expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva; dispone
esta norma que:

207

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Artculo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que


ser motivada. En ella se har un breve resumen de la demanda
y de su contestacin y un anlisis crtico de las pruebas y de los
razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente
necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con
brevedad y precisin y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidir sobre las excepciones propuestas y
sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio
del inferior no impedir que el superior estudie y decida todas
la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no
reformatio in pejus.

Adems de lo anterior, ha de tenerse presente que de acuerdo con


el artculo 188, puede afirmarse que en la sentencia que resuelva una
accin de nulidad por inconstitucionalidad, por tratarse de un proceso
en el que se ventila un asunto de inters pblico, no se dispondr
sobre la condena en costas.
En relacin con los efectos de la sentencia en los procesos de
nulidad por inconstitucionalidad, es oportuno advertir lo dispuesto en
el artculo 189 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo texto se da a entender
que La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo
en un proceso tendr fuerza de cosa juzgada erga omnes70. La que
niegue la nulidad pedida producir cosa juzgada erga omnes pero
solo en relacin con la causa petendi juzgada.
Igualmente, el inciso 3 del mismo artculo, seala que: Las
sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral
2 del artculo 237 de la Constitucin Poltica, tienen efectos hacia el
futuro y de cosa juzgada [constitucional]. Sin embargo, el juez podr
disponer unos efectos diferentes71 (Corchetes fuera de texto).
Del texto citado se infiere que en principio los efectos de la
sentencia son ex nunc72, vale decir, a partir del momento de su emisin,
hacia el futuro; sin embargo, la parte final del inciso, da al juez, que
en este caso es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, la facultad de disponer unos efectos diferentes;
lo cual significara, contrario sensu, disponer unos efectos ex tunc73,

208

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

con vigencia incluso en el pasado; en otras palabras, se entendera


que la norma declarada inexequible nunca existi, en tanto que
desde su expedicin contrari el orden normativo superior (Galindo,
2013, p. 347).
Tampoco ha de perderse de vista que en concordancia con el
artculo 10 de la Ley 1437 de 2011, y con lo manifestado por la Corte
Constitucional en sentencia C-634 de 2011, sin perjuicio del carcter
obligatorio erga omnes de las sentencias que efectan el control abstracto
de constitucionalidad, Al resolver los asuntos de su competencia, las
autoridades aplicarn las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos
supuestos fcticos y jurdicos. As mismo expres la alta Corporacin
que con este propsito, al adoptar las decisiones de su competencia,
debern tener en cuenta las sentencias de unificacin jurisprudencial
del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas
normas (Sentencia C-634 de 2011).
En ese orden de ideas, debe quedar muy claro que, si bien
es cierto en la sentencia se declara la nulidad del acto o decreto
demandado, lo que le otorga a la misma una naturaleza declarativa;
el efecto de dicha declaracin de nulidad es la inexequibilidad, es
decir, y de conformidad con el diccionario de la RAE, que el acto o
decreto acusado no se puede llevar a efecto; en otras palabras, se dira
que aquel acto sobre el cual recae la declaratoria de inexequibilidad,
no puede efectuarse, ejecutarse o aplicarse, esto, dado que sus
disposiciones normativas estn en desacuerdo o contradiccin con lo
contenido en la Constitucin Poltica del Estado, y por lo tanto, por
no adecuarse a la norma suprema, no puede tener efectos dentro del
sistema jurdico (Grupo Latino Editores, 2008, p. 1104).
Es as, como el artculo 237 de la Ley 1437 de 2011, prohbe
expresamente la reproduccin del acto suspendido o anulado si
conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas,
salvo que, los fundamentos para la anulacin o suspensin hayan
desaparecido. Esta prohibicin adquiere especial importancia si se

209

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

considera que a todo servidor pblico le est prohibido reproducir actos


administrativos suspendidos o anulados por la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa74. El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, reprodujo el sentido de lo dispuesto en
la ley disciplinaria, y fue as como en el numeral 6 del artculo 9, se
incluy la misma restriccin.75

2.10 Distincin

conceptual entre la inexequibilidad y la

inconstitucionalidad

Al llegar a este punto, y haciendo entronque con los efectos de la


sentencia; vale la pena hacer una pequea digresin, habida cuenta de
la aparente indistincin terica entre los trminos inconstitucionalidad
e inexequibilidad, toda vez que, en la jurisprudencia colombiana se
han usado indistintamente para referirse a una decisin que proscribe
del ordenamiento jurdico una norma contraria a la Constitucin
Poltica (Vila, 2012, p. 192).
El detenerse a escudriar el prstino sentido de tales acepciones,
obedece a la sana intencin de establecer un deslinde conceptual,
dada la usanza que se estila en el argot jurdico de considerar ambos
trminos como sinnimos, cuando en realidad no lo son.
Manifiesta Vila Casado (2012), que la inexequibilidad se refiere a
la decisin judicial mediante la cual se declara que la norma acusada
no podr aplicarse ms porque ha sido considerada inejecutable; en
consecuencia, los efectos de la sentencia sern necesariamente hacia
el futuro, es decir, ex nunc. (p. 191).
La inconstitucionalidad, por su parte, significa que la norma
acusada es contraria a la Constitucin, caracterizacin que per se,
no indica una direccin determinada de sus efectos. En esa lnea de
actuacin, la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1886, al decidir sobre la exequibilidad de las
leyes y de los decretos ley, siempre consider que los efectos de tales
providencias no podan ser retroactivos.

210

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

Contrario sensu, a partir de la Constitucin Poltica de 1991,


cuando se hace alusin al control judicial de las leyes y decretos,
tanto en la clusula general de competencia asignada a la Corte
Constitucional en el artculo 241, como en la competencia residual
deferida al Consejo de Estado en el numeral 2 del artculo 237,
con la salvedad de los tratados internacionales76, ya no se habla de
exequibilidad o de inexequibilidad, sino de constitucionalidad e
inconstitucionalidad, lo cual, de por s, establece un mbito de mayor
amplitud que le ha permitido a las altas Corporaciones disponer
unos efectos diferentes77; vale decir, segn sea el caso sub exmine,
otorgar o no efectos retroactivos a sus provedos.

3. Conclusiones
A estas alturas de la discusin, ya se han abordado sin duda
alguna, aquellos tpicos que grosso modo constituyen las notas
ms relevantes y caracterizadoras de la pretensin de nulidad por
inconstitucionalidad, esto obviamente sin desconocer que el debate
en cuestin an no se ha cerrado, como quiera que, es bastante lo que
todava falta por develar en torno al mbito competencial del Consejo
de Estado colombiano, mxime, en tratndose de esa franja oscura
de la competencia residual consagrada en el numeral segundo del
artculo 237 superior en materia de control constitucional.
De otro lado, y si se tiene en cuenta que el objeto del Derecho
Constitucional consiste en el encuadramiento jurdico de los fenmenos
polticos dentro del marco de una Constitucin (Rincn, 2004, p.
7); as mismo, se deduce que, de manera apodctica, el control de
constitucionalidad ha de estarse al mismo marco jurdico en que se
yergue la Constitucin del Estado como barrera de contencin ante las
eventuales arbitrariedades y abusos de poder; es en ese sentido que se
afirma de nuestra parte, y a modo de conclusin, que dicho control,
indefectiblemente ha de ser eminentemente jurdico ms que poltico.

211

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

De cualquier modo, entendido el control jurisdiccional de


constitucionalidad como un mecanismo expedito para materializar
el principio de la supremaca constitucional, cabe concluir que, por
remisin expresa del mismo texto fundamental, tal postulado no
se puede circunscribir al mero articulado de la Carta Poltica, sino
que se habr de considerar lato sensu, en franca apertura con el
denominado Bloque de Constitucionalidad78, es decir, en armona
del derecho interno con las normas sobre Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario, entre otras.
De las afirmaciones hechas hasta este punto, es dable concluir
que la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad es una accin
ciudadana que se circunscribe a la confrontacin jurdica directa entre
la disposicin acusada y el texto constitucional, por lo tanto no podra
incoarse la accin cuando se trate de un cotejo con las normas legales o
de una disconformidad indirecta con la Carta Poltica (Galindo, 2013).
Frente a la competencia residual del Consejo de Estado para
conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, cabe
concluir que se trata de un concepto jurdico indeterminado, que,
francamente, no resulta compatible con el principio de seguridad
jurdica.
Llegando al punto final de este discurrir acadmico, bien vale la
pena advertir sobre los efectos de ndole econmica que podra llegar
a generar un fallo de nulidad por inconstitucionalidad, sobre todo si
se da por sentada la facultad de la Sala Plena del Consejo de Estado de
disponer en la sentencia unos efectos diferentes a aquellos que surten
efectos hacia el futuro; esto en atencin a que, mediante los decretos
susceptibles de ser demandados a travs de esta accin, el Gobierno
Nacional regula, entre otros, asuntos relacionados con el crdito
pblico, la deuda nacional, aranceles, tarifas y dems disposiciones
que ataen al rgimen de aduanas, comercio exterior y aquellos
concernientes a ejercer la intervencin en las actividades financiera,
burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversin de recursos provenientes del ahorro

212

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

de terceros. Por ello, no debe pasar inadvertido el riguroso anlisis,


incluso a nivel econmico, que tendr que hacer la Alta Corporacin
al momento de disponer efectos ex tunc en sus providencias.

213

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

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216

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

Notas al final
1

Es procedente aclarar que, no obstante el legislador se refiere a una pluralidad de medios de


control, la accin, entendida en los trminos del artculo 229 de la Constitucin Poltica, es
decir, como el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia, y como
derecho fundamental abstracto y pblico, es una sola (Betancur, 2014, p. 34).

No es prolija la literatura existente sobre la accin de nulidad por inconstitucionalidad, sin


embargo, a partir de la expedicin de la Ley 1437 de 2011, algunos autores han actualizado
sus textos de Derecho Procesal Administrativo, entre ellos los doctores Juan ngel Palacio
Hincapi, Carlos Betancur Jaramillo, Rosember Rivadeneira Bermdez y Juan Carlos Galindo
Vcha.

En virtud del artculo 150 numeral 11 de la Constitucin Poltica, es funcin del Congreso:
Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la Repblica de precisas facultades
extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pblica lo aconseje. Tales facultades debern ser solicitadas expresamente por
el Gobierno y su aprobacin requerir la mayora absoluta de los miembros de una y otra
Cmara.

El numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica de 1991, faculta al Presidente


de la Repblica en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, para Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los
decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes.

El origen del control de constitucionalidad de las leyes puede buscarse entre otras en
las sentencias Holmes vs Walton del ao 1778; en la decisin del juez de Massachussets
William Cushing, de 1783, mediante la que declara que la esclavitud es incompatible con la
Constitucin (Navas & Navas, 2005, p. 265); en la sentencia Marbury vs Madison de 1803,
y McCulloch vs Maryland de 1819.

El inciso 2 del artculo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-400 del 03 de julio de 2013.

En cuanto al Estado de Derecho, se atribuye a Carl Th. Welcker el haber empezado a utilizar
el trmino Rechtstaat en 1813; y al jurista alemn Robert von Mohl el haberlo popularizado
a partir de 1829. El trmino implica la ideologa burguesa del Estado liberal instituido al
servicio de sus intereses desde finales del siglo XVIII (Jimnez, 2010, p. 9).

Esto tiene su explicacin, ya que, desde una perspectiva orgnica, la nica entidad de la rama
judicial que pertenece a la jurisdiccin constitucional y que reviste el carcter de tribunal
constitucional es la Corte Constitucional (Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).

En el sistema concentrado de control constitucional, tambin conocido como austriaco o


kelseniano, solo un nico rgano puede ejercer dicha funcin, puede ser interno o externo
al ordenamiento judicial: interno, como las Cortes Supremas; externo, como las Cortes
Constitucionales (Blasi, 2005, p. 43). Debe destacarse que en Colombia, a diferencia de otros
pases como Espaa y Chile, la Corte Constitucional hace parte del andamiaje judicial.

10 Se habla de sistema difuso de control constitucional, en el sentido que cualquier juez en la


resolucin de una controversia concreta puede [inaplicar] las normas que considera viciadas
de ilegitimidad constitucional (Ibid). Cabe tambin agregar que el modelo de control difuso
es de inspiracin norteamericana y sus efectos son inter partes; a diferencia del sistema de
control concentrado, el cual se aplica en abstracto y cuyas sentencias surten efectos erga
omnes.
11 No obstante el pronunciamiento de la sentencia C-560 de 1999, la Corte hace la aclaracin que
hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto mientras
otros manifiestan que es integral.

217

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

12 Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una


instancia jurdica especializada Corte Constitucional - y un sistema propio del common law
de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de
aplicar una norma. Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra
Quin debe ser el guardin de la Constitucin? Tambin se debe tener en cuenta el control de
los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia
de conformidad con el numeral 2 del artculo 237 de la Constitucin, el cual establece que
corresponde a dicha Corporacin conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos
por el Gobierno Nacional (Sentencia C-122 de 2011).
13 De manera similar, se expresa Galindo Vcha al manifestar que En Colombia, existe, por
tanto, un control constitucional dual por va activa de la accin (Corte Constitucional
y Consejo de Estado), y un control de exequibilidad difuso por medio de la excepcin de
constitucionalidad y de la accin de tutela, cuando por esta va se demanda la inaplicacin por
inconstitucionalidad de determinada disposicin, por desconocer algn derecho fundamental
(Galindo, 2013, p. 339).
14 Lassalle, parece anticiparse en el tiempo a dar una respuesta clara y categrica ante este
interrogante, pues en una conferencia pronunciada en Berln, en abril de 1862, se atreve a
afirmar que: los problemas constitucionales no son, en ltima instancia, problemas de
derecho, sino de poder, y que la verdadera Constitucin de un pas reside en los factores reales
y efectivos de poder imperantes en la nacin (1994, p. 25).
15 De manera crtica, expresa Hugo Palacios Meja que los costos del control de constitucionalidad
cambian segn que la Corte asuma funciones de legislador negativo o positivo. Esto es, si
se contenta con negar fuerza a las leyes del Congreso, o si pretende poner leyes propias.
16 Al respecto de los factores reales de poder puede leerse a Ferdinand Lassalle en su texto Qu
es una Constitucin? All, el clebre escritor y politlogo alemn destaca que esos factores que
rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e
instituciones jurdicas de la sociedad. Menciona entre ellos: La monarqua, la aristocracia, la
gran burguesa, los banqueros, la conciencia colectiva, la cultura general, la pequea burguesa
y la clase obrera. Advierte que todos ellos son un fragmento de Constitucin (1994, pp. 39-44).
17 Pese a este argumento, que en nuestro sentir refuerza la naturaleza jurdica del control
constitucional en Colombia y del rgano competente para ello, hay autores como Tarapus
Sandino que claman por la autonoma del Tribunal Constitucional, expresa dicho autor
que: Pese a que la Constitucin incorpora a nuestro Tribunal Constitucional dentro de la
judicatura, la realidad poltica del pas demanda todo lo contrario, es decir, la independencia
de este tribunal (Tarapus, 2008, p. 148).
18 Resultan pertinentes y oportunas las palabras de Lassalle cuando afirm: Por eso, aun siendo
evidente que el Derecho deba prevalecer sobre el poder, tienen que resignarse a la evidencia
de que, en la realidad, ocurre lo contrario, que es siempre el poder el que prevalece sobre el
Derecho y se le impone y lo sojuzga, hasta que el Derecho, por su parte, consigue acumular a su
servicio la cantidad suficiente de poder para aplastar el poder del desafuero y la arbitrariedad
(1991, p. 113).
19 De la misma manera lo concibe Rivadeneira Bermdez cuando define la accin de nulidad por
inconstitucionalidad como un mecanismo judicial, contencioso administrativo (2013, p.
143).
20 Vase al respecto la nocin expresada por Juan Carlos Galindo Vcha en su texto de Derecho
Procesal Administrativo, en donde se refiere a la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad
como una manifestacin de voluntad del ciudadano, para que el Consejo de Estado disponga
eliminar del ordenamiento jurdico disposiciones contenidas en los decretos expedidos por el
gobierno nacional, por ser contrarios a las normas constitucionales (Galindo, 2013, p. 335).

218

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

21 Esta nocin conceptual est dada con fundamento en el texto legal prescrito en el artculo
135 de la Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo).
22 De presentarse un cuestionamiento de la norma por razones de ilegalidad, la va procesal a
seguir no sera la accin de nulidad por inconstitucionalidad, sino la va ordinaria de simple
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso (Betancur, 2014, p. 108).
23 Para consultar el texto completo del Acto Legislativo N 3 del 31 de octubre de 1910,
reformatorio de la Constitucin Nacional, puede leerse a Carlos Restrepo Piedrahita en su
texto de Constituciones Polticas Nacionales de Colombia.
24 Teniendo en cuenta las salvedades que en acpites posteriores se harn para distinguir los
trminos inexequibilidad e inconstitucionalidad, sobre todo en lo concerniente a los
efectos en el tiempo de una y otra figura.
25 Artculo 36. El artculo 132 de la Constitucin Poltica quedar as: Habr un Consejo de
Estado integrado por el nmero de miembros que determine la ley.
26 El ordinal 11 del artculo 69 de la Constitucin Poltica de 1886 dispona: 11. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes
nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la rbita constitucional.
27 El numeral 12 ejusdem, indicaba: 12. Revestir, Pro Tempore al Presidente de la Repblica de
precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias pblicas
lo aconsejen
28 El artculo 69 de la Constitucin Poltica de 1886, fue modificado y adicionado por el artculo 7
del Acto Legislativo N 1 de febrero 16 de 1945. En al artculo 41 de dicho acto, al establecer la
competencia del Consejo de Estado para conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad
de los decretos dictados por el Gobierno, se sustrajeron de dicha competencia los decretos
expedidos en virtud de los numerales 11 y 12 del reformado artculo 69, ordinales ya
enunciados en los pie de pgina anteriores.
29 Con respecto al artculo 117 de la Constitucin Poltica de 1886, advierto que puede haber un
error tipogrfico en su citacin, ya sea en el mismo artculo 41 del Acto Legislativo N 1, de
febrero 16 de 1945, o en la fuente consultada (Constituciones Polticas Nacionales de Colombia
de Carlos Restrepo Piedrahita) pues en la Carta Poltica de 1886, tal norma no se refiere en
absoluto a ningn tipo de facultad del Gobierno, como s lo hacen los artculos 118 y 119
ejusdem.
30 Debe recordarse que el Consejo de Estado, ha tenido una relativa estabilidad institucional
en Colombia, pues fue previsto desde 1821 como un Consejo de Gobierno; su creacin como
Consejo de Estado figura desde el artculo 95 de la Constitucin de 1830, siendo un rgano
auxiliar del Poder Ejecutivo. Se mantuvo en el artculo 121 de la Constitucin de 1832, y como
Consejo de Gobierno en la de 1843. No figur en las Constituciones de 1853, 1858 y 1863. Fue
instituido posteriormente por el artculo 136 de la Constitucin Poltica de 1886, y suprimido
luego por el artculo 1 del Acto legislativo N 10 del 22 de abril de 1905; siendo restablecido
finalmente por el artculo 1 del Acto Reformatorio de la Constitucin, del 10 de septiembre de
1914, el cual, fue modificado a su vez por el artculo 36 del Acto Legislativo N 1 de febrero 16
de 1945.
31 El artculo 107 de la Ley 1437 de 2011, establece la integracin y composicin del Consejo de
Estado, y en l se dice que la Corporacin estar integrada por treinta y un (31) Magistrados.
Se afirma adems que: Ejercer sus funciones por medio de tres (3) salas, integradas as:
la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27)
Magistrados y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) Magistrados restantes.
32 El Inciso 2 del artculo 135 de la Ley 1437 de 2011, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-400 de 2013. Esta corporacin procedi a declarar la
exequibilidad de este inciso, en el entendido de que el control abstracto de constitucionalidad

219

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de los actos all contemplados, que tengan contenido material de ley, debe ser ejercido por la
Corte Constitucional.
33 No hay unicidad de criterios entre los autores frente al alcance e interpretacin del inciso 2 del
artculo 135 de la Ley 1437. Un sector de la doctrina, considera que en virtud de dicho inciso, no
solo se sometera a este control los decretos generales expedidos por autoridades nacionales,
sino tambin los de carcter local, como sera, por ejemplo, un decreto de un gobernador, una
ordenanza o un acuerdo municipal, etc., pues los autores de dichos actos seran entidades
u organismos distintos del gobierno nacional (Palacio, 2013, p. 316). Rivadeneira por su
parte, estima que aunque en el nivel territorial los Gobernadores y Alcaldes tambin tienen
la facultad de emitir unilateralmente actos de carcter general que se denominan decretos ()
contra estos actos no es procedente la pretensin de nulidad por inconstitucionalidad porque
estas autoridades no hacen parte del nivel nacional sino territorial (Rivadeneira, 2013, p.
144).
34 En igual sentido se alinea Galindo Vcha, al afirmar que a partir de la vigencia de la Ley 1437
de 2011, es posible formular demanda de nulidad por inconstitucionalidad, no solamente contra
los decretos expedidos por el Gobierno Nacional diferentes de aquellos de conocimiento de
la Corte Constitucional, sino contra cualquier acto general expedido por cualquier autoridad
(Galindo, 2013, p. 344).
35 El Pargrafo del artculo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-415 de junio 6 de 2012. Dijo la Corte en esta
oportunidad: puede argumentarse que el pargrafo acusado, al fortalecer los poderes
y atribuciones del Consejo de Estado como juez constitucional, en aras de garantizar y
preservar la supremaca constitucional, lo que logra es consolidar la prevalencia de los fines
esenciales del Estado, previstos en el precitado canon constitucional.
36 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicado 1100103-26-000-2007-00029-00(33964), Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
37 Con fundamento en el numeral 14 del artculo 149 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, entre los asuntos de su competencia, conocer en nica instancia
De todos los dems de carcter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla
especial de competencia
38 Ha sido infructuosa la labor para tratar de establecer con precisin la denominada
competencia residual del Consejo de Estado en cuanto a su facultad para decidir sobre las
demandas de nulidad por inconstitucionalidad; entre otras cosas, porque la misma Corte
Constitucional se limita a sentenciar que, pretender sealar taxativamente esas competencias
sera inconstitucional. El problema est en que tal asunto ni siquiera se ha sealado al menos
de manera meramente enunciativa. Al respecto, la Corporacin ha manifestado: ni siquiera
el legislador estatutario es competente para enunciar las normas que deben ser examinadas
por el Consejo de Estado, pues la competencia de ste es residual, carcter que excluye el
sealamiento taxativo de competencias (Sentencia C-037 de 1996).
39 En este sentido, no sobra advertir que aunque lo ideal sera tener una lista clara, o por lo menos
abierta y meramente enunciativa, acerca de los decretos que pueden ser demandados ante el
Consejo de Estado en accin de nulidad por inconstitucionalidad, la Corte Constitucional no
ha prohijado tal tesis, contrariamente ha expresado que: resulta inconstitucional que el
legislador estatutario entre a hacer una enumeracin taxativa de los decretos objeto de control
por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no est contemplado
en el artculo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposicin -como
s sucede para el numeral 1o- una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos
temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2o del artculo 237 de la Carta es a todas
luces inconstitucional (Sentencia C-037 de 1996).
40 Frente a la observancia de las normas procesales, El artculo 13 de la Ley 1564 de 2012,
establece que Las normas procesales son de orden pblico y, por consiguiente, de obligatorio

220

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

cumplimiento, y en ningn caso podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los
funcionarios o particulares, salvo autorizacin expresa de la ley.
41 La Corte Constitucional en sentencia C-560 del 4 de agosto de 1999, procedi declarar
exequible la expresin ...y que no obedezca a funcin propiamente administrativa, contenida
en el inciso primero del numeral 7 del artculo 97 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal
como qued modificado por el artculo 33 de la ley 446 de 1998, por no infringir mandato
constitucional alguno (Sentencia C-560 de 1999).
42 No obstante la incertidumbre expresada, Gonzlez Varas, en su texto El Derecho Administrativo
Iberoamericano; en orden a dar nitidez al asunto, manifiesta como requisito bsico para la
procedencia de esta accin que los actos impugnados no correspondan al ejercicio de la
funcin propiamente administrativa, porque si de esta se trata, [] los correspondientes
actos administrativos estarn sujetos a las acciones ordinarias y no a la accin de nulidad por
inconstitucionalidad (Gonzlez, 2004, p. 245).
43 Para contribuir a la decantacin del tema en cuestin, el Consejo de Estado expidi el Acuerdo
58 de 1999, a travs del cual se adopt el Reglamento del Consejo de Estado y se dispuso frente
a la distribucin de los negocios entre las distintas Secciones de la Corporacin.
44 Al respecto, dijo la Corte:

(.....) Sobre cules decretos puede pronunciarse el Consejo de Estado en ejercicio de


la competencia prevista en el numeral 2. del artculo 237 constitucional? La respuesta
es evidente: sobre todos los que no estn contemplados dentro de las atribuciones que la
Constitucin Poltica confiere a la Corte Constitucional (art. 241 C.P.). As, entonces, resulta
inconstitucional que el legislador estatutario entre a hacer una enumeracin taxativa de los
decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
pues ello no est contemplado en el artculo 237 en comento y tampoco aparece en parte
alguna de esa disposicin como s sucede para el numeral 1.- una facultad concreta para
que la ley se ocupe de regular esos temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2.
del artculo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional (...). (Sentencia C-037 de 1996).

45 Tal enunciacin no podra ser de otra manera, toda vez que, como ya se advirtiera, la Corte
Constitucional declar inexequible el artculo 49 del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia (Ley 270 de 1996), en el que se haca una enunciacin taxativa
de los decretos que corresponda examinar al Consejo de Estado, la cual fue declarada
inexequible, precisamente, por vulnerar el artculo 237-2 de la ley suprema.
46 No obstante que connotados autores como Juan ngel Palacio, incluyen los decretos
proferidos en ejercicio de la potestad reglamentaria como susceptibles de ser demandados
en accin de nulidad por inconstitucionalidad, otros doctrinantes como Juan Carlos Galindo,
advierten que, el mismo Consejo de Estado, a travs de auto de julio 11 de 1997, sentenci
que las demandas contra decretos del Gobierno Nacional expedidos en virtud de tal potestad,
son del conocimiento de la Corporacin, pero no por virtud de la pretensin anulatoria
por inconstitucionalidad, sino como Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
mediante la pretensin de simple nulidad. Se agrega adems, que los decretos dictados en
cumplimiento del numeral 11 del artculo 189 constitucional, constituyen sin duda alguna, un
tpico ejercicio de la funcin administrativa (Galindo, 2013, pp. 341-342). Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de julio de 1997, expediente AI-017,
Consejero Ponente: Germn Ayala Mantilla.
47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de julio de
1996, expediente S-612 (3367), Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
48 En cuanto a este punto en especfico, guardo un criterio diferente al expuesto por el doctor
Galindo, pues l considera, o por lo menos da a entender, que los actos de carcter general
expedidos por organismos distintos del Gobierno Nacional, corresponden a aquellos emitidos
por organismos del orden nacional (2013, p. 343); yo por mi parte, estimo con Palacio Hincapi
(2013, pp. 316-317), que el inciso segundo del artculo 135 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si bien es cierto se refiere a actos de

221

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

carcter general, no restringe que los mismos tengan que ser expedidos por autoridades del
nivel central.
49 De la posibilidad de poder ser incoada por cualquier persona, es que deviene la calidad de
accin pblica que se le atribuye a la accin de simple nulidad.
50 Por tratarse de una accin privativa de los ciudadanos, es que se categoriza a la accin de
nulidad por inconstitucionalidad con el carcter de accin poltica (Palacio, 2013, p. 48).
51 Esta diferencia se refiere claramente a la legitimacin para incoar la accin.
52 Dice Palacio Hincapi, que existe la posibilidad de que un acto particular concreto sea
demandado en accin de nulidad objetiva cuando el inters del actor solo sea la bsqueda de la
legalidad. (2013, pp. 275-276).
53 Para ampliar este tpico, vase a Palacio Hincapi en su texto de Derecho Procesal
Administrativo, edicin 2013, pp. 279-280.
54 Obviamente que tales efectos retroactivos se aplican sin perjuicio de los derechos ya
adquiridos.
55 Este pretendido deslinde no es en nada absoluto, pues el artculo 306 de la Ley 1437 de
2011, dispone que En los aspectos no contemplados en este Cdigo se seguir el Cdigo de
Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones
que correspondan a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
56 Debe tenerse presente que el Cdigo de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), al cual se
hace remisin expresa en el artculo 306 de la Ley 1437 de 2011, fue derogado por el el literal
c) del artculo 626, de la Ley 1564 de 2012 (Cdigo General del Proceso).
57 Como puede apreciarse, el rgimen de los recursos en el trmite de la accin de nulidad por
inconstitucionalidad, es especial y restrictivo; por lo tanto, no hay lugar a vacos que deban
suplirse con otras normas (Betancur, 2014, p. 109).
58 El recurso de reposicin est contemplado en el artculo 242 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como uno de los recursos ordinarios, y
procede contra los autos que no sean susceptibles de apelacin o de splica. En esta norma se
dispone que en cuanto a su oportunidad y trmite se debe aplicar lo dispuesto en el Cdigo de
procedimiento civil, lo cual debe entenderse hoy como una remisin a los artculo 318 y 319 de
la Ley 1564 de 2012 (Cdigo General del Proceso).
59 Artculo 246. Splica. El recurso de splica procede contra los autos que por su naturaleza
seran apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o nica
instancia o durante el trmite de la apelacin de un auto. Tambin procede contra el auto que
rechaza o declara desierta la apelacin o el recurso extraordinario.

Este recurso deber interponerse dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin del auto,
en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresin de las razones en que
se funda.

El escrito se agregar al expediente y se mantendr en la Secretara por dos (2) das a


disposicin de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasar el expediente al
Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dict la providencia, quien ser el ponente
para resolverlo ante la Sala, seccin o subseccin. Contra lo decidido no proceder recurso
alguno.

60 De acuerdo con el artculo 198 de la Ley 1437 de 2011, estas notificaciones debern hacerse
personalmente. Es pertinente agregar que con fundamento en el inciso segundo del artculo
197 de la misma ley, se entendern como personales las notificaciones surtidas a travs del
buzn de correo electrnico.
61 Es interesante aclarar que en el anterior Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de
1984), luego de que el artculo 163 fuese derogado por el Decreto 2308 de 1989, solo se haca
referencia a excepciones de fondo; sin embargo, la Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en el numeral 6 del artculo 180, se

222

Captulo V. Accin de nulidad por inconstitucionalidad

refiere expresamente a las siguientes: Decisin de excepciones previas. El Juez o Magistrado


Ponente, de oficio o a peticin de parte, resolver sobre las excepciones previas y las de cosa
juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y prescripcin
extintiva. Aparte de lo anterior, la misma ley 1437, en el artculo 187 menciona tambin
las excepciones de fondo. Para el entendimiento de las excepciones previas, se recomienda
remitirse a los artculos 100 y 101 del Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
62 De conformidad con el numeral 5 del artculo 278 de la Constitucin Poltica de Colombia
de 1991, el Procurador General de la Nacin ejercer directamente la funcin de: Rendir
concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
63 En lo referente a la intervencin de terceros, la Ley 1437 de 2011 dice expresamente en
el artculo 227, que en lo no regulado en ella se debern aplicar las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, hoy derogado por la Ley 1564 de 2012 (Cdigo General del Proceso).
64 Debe observarse que con el establecimiento de los plazos sealados, se crea una nueva
prelacin legal, salvo, como lo dispone la norma, que existan otros asuntos que gocen de
prelacin constitucional (tales como el habeas corpus, tutelas y las acciones de cumplimiento).
65 El petitum no es ms que la solicitud, peticin o ruego que se hace por escrito al juez para que
se pronuncie sobre ellas.
66 Es perfectamente viable que en el trmite de esta accin se pueda prescindir del perodo
probatorio.
67 El texto del inciso primero del artculo 303 de la Ley 1437 de 2011 es el siguiente:

Artculo 303. Atribuciones del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico est facultado para
actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podr intervenir en todos los
procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en
defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico y de los derechos y garantas fundamentales
().

68 Caucin: Garanta destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin. /Son medidas


cautelares que previenen los efectos daosos de ciertos actos procesales (Leal, 2010, p. 84).
69 Artculo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrn
ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensin, y debern tener relacin directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente
podr decretar una o varias de las siguientes medidas:

()3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

70 Erga omnes: Loc. Lat. Significa, contra todos o respecto de todos. Se emplea jurdicamente
para calificar aquellos derechos cuyos efectos se producen con relacin a todos y se diferencian
de los que solo afectan a una persona o personas determinadas (Leal. 2010, p. 175).
71 Mediante sentencia C-400 de 2013 la Corte Constitucional decidi Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el inciso tercero del artculo 189 de la Ley 1437 de 2011, salvo la
expresin constitucional, que se declara INEXEQUIBLE.
72 Ex nunc. Loc. Lat. Desde esta o determinada fecha. Referido a una disposicin jurdica, sea esta
general o particular, indica que sus efectos solo proceden a partir del momento de su emisin
o del que indica como fecha de inicio de vigencia (Grupo Latino Editores, 2008, p. 828). Con
esta expresin se especifica que en la ley, contrato o condicin no existe retroactividad en sus
efectos (Leal, 2010, p. 185).
73 ex tunc. Loc. Lat. Desde siempre; con vigencia en el pasado, presente y futuro. Las disposiciones
que revisten tal cualidad tienen efectos retroactivos que modifican las situaciones previas a la
formulacin de la norma o mandato (Ibid, 2008, p. 828).
74 El numeral 19 del artculo 35 de la Ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario nico), dispone
que: A todo servidor pblico le est prohibido: 19. Reproducir actos administrativos
suspendidos o anulados por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, o proceder contra
resolucin o providencia ejecutoriadas del superior.

223

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

75 El texto del artculo 9 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 es del siguiente tenor: A las
autoridades les queda especialmente prohibido: 6. Reproducir actos suspendidos o
anulados por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido
los fundamentos legales de la anulacin o suspensin
76 Es de aclarar que, en tratndose de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben,
la Corte, en virtud del numeral 10 del artculo 241 superior, conserva la facultad de decidir
definitivamente sobre la exequibilidad Ello tiene sentido y lgica en la medida que los
efectos de dichos tratados siempre sern hacia el futuro (ex nunc).
77 Para el caso del Consejo de Estado, dicha competencia para disponer unos efectos diferentes,
est contemplada en el inciso tercero del artculo 189 de la Ley 1437 de 2011. Para la Corte
Constitucional, es el artculo 45 de la Ley 270 de 1996, su texto literal es del siguiente tenor:
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los
trminos del artculo 241100 de la Constitucin Poltica, tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario.
78 El bloque de constitucionalidad: Estara compuesto por todas aquellas normas, de diversa
jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de
la legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad estara conformado
no slo por el articulado de la Constitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales
de que trata el artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias.( Olano, 2005, p. 231).

224

Captulo VI. La accin de cumplimiento


La accin de cumplimiento
Soranny Yiseth Tejada

Introduccin

Para efectuar un anlisis de la accin referida, debemos de manera

primitiva remitirnos a los antecedentes histricos de la expedicin


de nuestra Carta Poltica de 1991, la cual se ha considerado como
uno de los mayores logros de los Colombianos, por cuanto, no
solo estableci libertades, derechos y garantas, sino que, adems,
introdujo al ordenamiento jurdico Colombiano mecanismos para
hacer efectivo la proteccin de los mismos, hallndose entre estos la
accin Constitucional de Cumplimiento.
Ahora bien, es menester resaltar, que nuestra Constitucin
Poltica, naci a la vida jurdica despus de diversos intentos
fallidos por modificar la Constitucin de 1886, tales como el de
la pequea Constituyente de Lpez Michelsen, los Intentos
de la Administracin Barco y el Acuerdo de la casa de Nario
Mencionados aqu respectivamente:
En 1976 fue promovida por el ex presidente Alfonso Lpez
Michelsen, una reforma parcial de la Constitucin por la va de
una pequea constituyente, convocada por el congreso e integrada
por delegatarios elegidos popularmente, quienes se encargaron
de modificar lo relativo al Ministerio pblico, la administracin
de justicia y el rgimen departamental y municipal. Como
consecuencia de lo anterior, se aprob el acto legislativo N 2, que
de manera inmediata fue demandado, generando la declaratoria
de inexequibilidad, exceptuando su artculo 14, por parte de la
Honorable Corte Suprema de Justicia.
*

Abogada de la Institucin Universitaria de Envigada, Candidata Magster en Educacin y


Derechos Humanos de la Universidad Autnoma Latinoamericana, y Catedrtica de la
Institucin Universitaria de Envigado.

225

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

El ex presidente Virgilio Barco, para el ao de 1988, propuso la


convocatoria de un plebiscito, para que se decidiera la derogatoria
o no del artculo 13 del plebiscito de diciembre 1 de 1957, que
prohiba la reforma Constitucional por va de la consulta al
constituyente primario, propuesta a la cual, se opusieron importantes
jefes polticos, entre ellos Alfonso Lpez Michelsen, generando el
fracaso de la propuesta del Presidente Barco.
El 20 de febrero de 1988, se suscribi por parte del presidente Virgilio
Barco y el ex presidente Misael Pastrana Borrero, el Acuerdo de
la Casa de Nario en la cual, se prevea la convocatoria del pueblo
colombiano, para que a travs de referndum se modificara la
Constitucin. Dicho acuerdo poltico fue cuestionado y suspendido
por el Honorable Consejo de Estado, generando crticas de diversos
sectores jurdicos y polticos, razn por la cual, el gobierno decide
desmontarlo y promover una reforma Constitucional por va del
congreso, la cual corri con la misma suerte, hundindose en el
senado el 15 de diciembre de 1989 (Hernndez, 2001, pp.15-18).

No obstante a lo anterior, y presentndose como una solucin y el


camino ms viable para aniquilar los problemas que vena enfrentando
nuestro pas dcadas atrs, y que se reflejaban diariamente en todo
el territorio nacional, en una interminable y desalmada violencia, a
razn del narcotrfico, las dificultades econmicas, polticas, sociales
etc., y padeciendo nuestro pas, una crisis de integracin social1 y
una crisis de integracin sistmica2; que ante el homicidio del lder
poltico Luis Carlos Galn, provoca en un grupo de estudiantes
provenientes de diferentes universidades del pas, la necesidad
de formar el movimiento estudiantil Todava podemos Salvar a
Colombia3, quienes lograron la inclusin de la sptima papeleta
en las elecciones del 11 de marzo de 1990, que aunque careci de
formalidades produjo efectos polticos que conllevaron a que en las
elecciones a la presidencia del 27 de mayo de 1990, como emanacin
del Decreto Legislativo 927 de 1990, se convocar a votacin la
posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional, fecha en la cual
se presentaron:

226

Captulo VI. Accin de cumplimiento

Ms de cinco millones de sufragios- a favor de que se convocar


una asamblea constitucional no dejo lugar a dudas: el pueblo
mismo, en lo que tcnicamente era un plebiscito , haba derogado el
artculo 13 de 1957, al contemplar una va distinta a la del congreso
para reformar la constitucin. Pero el texto de la tarjeta electoral
utilizada era tan vago como lo haba denunciado el procurador ante
la Corte, y por tanto, no haba manera de ejecutar inmediatamente
lo dispuesto por el pueblo (Hernndez Galindo, 2001, p. 23).

Posterior a lo anterior, y ante el pronunciamiento del pueblo de


la necesidad de reformar la constitucin, el nuevo presidente Cesar
Gaviria Trujillo, expidi el Decreto N 1926 del 24 de agosto de 1990,
en el que se dispuso nuevamente elecciones para el 9 de diciembre
de 1990, para votar afirmativa o negativamente a la convocatoria e
integracin de una asamblea nacional constituyente, el cual, despus
de posteriores revisiones por parte de la Corte Suprema de Justicia
y la Corte Constitucional result avante, y por lo tanto, para la fecha
aludida fue votada dicha iniciativa de manera positiva.
Una vez elegidos los Constituyentes iniciaron sesiones el 04 de
febrero de 1991, quienes tuvieron en sus manos la excelsa labor de
promulgar la novsima Constitucin Poltica de 1991, que entre otros
cambios mut hacia un Estado Social de Derecho:
Dejando atrs la antigua Constitucin, calificada frecuentemente
como tacaa en derechos, se limitaba a establecer algunas
libertades y garantas sociales, concebidas como prerrogativas
otorgadas al individuo por el Estado, sin respaldarlas en mecanismos
especiales y directos para hacer efectiva su proteccin. Pero a la
vez, conceda amplios poderes a las autoridades para restringir
estos derechos en funcin del orden pblico. (Cepeda, 1997, p. 1).

Con la nueva Constitucin, se le otorg a los colombianos una


gama de derechos, libertades, instituciones procesales que garantizan
su eficacia prctica4, se incorporaron los derechos fundamentales, los
derechos sociales, econmicos y culturales, y los derechos colectivos
y del ambiente, cuya prestacin y garanta se encuentran a cargo del

227

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

estado, de conformidad con el artculo segundo de la misma, que


dispone lo siguiente:
ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa
y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.

En este sentido, la Constitucin efecta una enumeracin


taxativa de los derechos fundamentales5, las garantas y deberes que
nos asisten a todas las personas, entre ellos, el derecho a la vida, a la
libertad, a la intimidad personal y familiar, derecho al libre desarrollo
de la personalidad, libertad de conciencia, derecho a la honra, derecho
a la paz entre otros, as como una relacin sucinta de los derechos
sociales, econmicos y culturales, tales como la proteccin integral a
la familia, la igualdad de derechos entre mujer y hombre, el derecho
irrenunciable a la seguridad social, la salud, vivienda digna etc., y de
manera posterior hace alusin a los derechos colectivos y del medio
ambiente.
Dado lo anterior, y por la trasmutacin del Estado Colombiano,
de un Estado de Derecho, en el cual, su tarea, es el aseguramiento
de la libertad y propiedad del ciudadano, su objeto la promocin del
bienestar del individuo (Borda, 2007, p. 27), en donde el orden se
expresaba, a travs de la Constitucin y por las Leyes expedidas y
promulgadas de conformidad con los procedimientos establecidos,
caracterizado por una separacin de poderes, y el principio de garanta
de los derechos fundamentales; a un Estado Social, definido como

228

Captulo VI. Accin de cumplimiento

aquel que acepta e incorpora al orden jurdico, a partir de la propia


Constitucin, derechos sociales fundamentales, junto a los clsicos
derechos polticos y civiles (Borda, 2007, p. 27), por lo tanto, ante
el deber de garanta y proteccin por parte del Estado Colombiano,
se instituyeron as mismo, los mecanismos tendientes a la proteccin
y aplicacin de los derechos antes referidos, los cuales poseemos
por el solo hecho de ser personas humana; dando nacimiento a un
nuevo derecho procesal, compuesto por las acciones constitucionales
de tutela, cumplimiento, habeas corpus, las acciones populares y de
grupo entre otras.
Es por esto, que la integracin de estos mecanismos de proteccin,
constituyen por ende, una nueva concepcin en la funcin de
administrar justicia, destinada a superar los modelos ritualistas de
inspiracin espaola que han originado unos procedimientos lentos
y pesados, incapaces de dar cumplimiento al postulado orientador
de la teora constitucional sobre justicia pronta y cumplida. (Henao
Hidrn, 2010).
Una vez visto los referidos temas preliminares, y para adentrarnos
el tema objeto de estudio, nos remitimos al artculo 87 de nuestra
Carta de Navegacin Colombiana, que dispone:
ARTICULO 87. Toda persona podr acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar
a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Dicho precepto da nacimiento a la accin constitucional de


cumplimiento, la cual histricamente proviene del derecho anglosajn,
en el que se le ha denominado:
writ of mandamus writ of injunction o prerrogative orders
y variadas modalidades que obedecen a la finalidad de ordenar
la ejecucin de un acto discrecional, o la abstencin de actos
que puedan lesionar derechos fundamentales, o el cumplimiento
de obligaciones de hacer impuestas a las autoridades por la
Constitucin Poltica (Henao Hidrn, 2010, p. 58).

229

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Pero es necesario advertir, que no solo la legislacin Colombiana,


provee a las personas de la accin constitucional de cumplimiento,
pues se hace notable que en la legislacin fornea latinoamericana,
en pases como Ecuador, Per y Bolivia se contempla la misma,
haciendo hincapi en la legislacin fornea de Ecuador, como se ver
de manera posterior.
En este sentido, retomando los antecedentes histricos de la
disposicin contenida en el actual artculo 87 Constitucional, la
accin de cumplimiento present constantes debates al interior de
la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en donde es menester
resaltar lo manifestado por el Constituyente Juan Carlos Esguerra
Portocarrero, cuando al referirse a la accin de cumplimiento expres:
En el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el
del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de
la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnsticos, no pueden
seguir siendo sueos, no pueden seguir siendo buenas intenciones,
no pueden seguir siendo romnticas declaraciones. Una ley es
por definicin una norma jurdica de obligatorio cumplimiento,
entonces, lo que estamos haciendo aqu es expresar eso, porque
no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que
se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para
mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el
Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de
cumplir o no cumplir, segn considere que es conveniente, oportuno
o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable.
(Esguerra, 1991, p.4).

Posterior a los debates presentados, en hora buena, fue incluido


y aprobado el artculo 87 Constitucional ya transcrito, por nuestros
Honorables integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente,
correspondiente a la accin Constitucional de Cumplimiento, que
permite a toda persona acudir a la autoridad judicial, para exigir el
cumplimiento de un acto administrativo o una Ley.
Ahora bien, una vez incluida la significativa accin de
cumplimiento, dentro de nuestra Carta Magna, norma de normas,

230

Captulo VI. Accin de cumplimiento

todava la alusiva accin deba enfrentar una incansable lucha para


ser reglamentada por los legisladores del momento, lo cual, de
manera sardnica y en tratndose de la accin que nos permite como
personas reclamar por el cumplimiento de una ley, su regulacin, se
tard el trmino de seis (6) aos, reflejando lo anterior, que durante
este trmino, se incumpliera la disposicin dada por el Constituyente,
a la rama legislativa, a quien la misma Constitucin le confi la
facultad de reglamentar dicho mecanismo Constitucional.
Lo anterior, signific para nuestro pas, la inaplicacin o no
procedencia de la accin, para exigir el cumplimiento de una ley o
un acto administrativo, tal y como reposa en los pronunciamientos
de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
quienes ante la falta de regulacin, negaban la admisibilidad de la
misma, atribuyendo dicha funcin a otra Corporacin o negando la
competencia para conocer de la misma, a pesar de tratarse de una
disposicin de carcter Constitucional, y que por lo tanto, es superior
a cualquier norma.
Es as, que puede vislumbrarse, en no pocos pronunciamientos,
tal como el efectuado en ponencia y decisin del Consejero Guillermo
Chahn Lizcano, en decisin fechada del 26 de noviembre de 1991,
en donde concluy para su momento lo siguiente:
Como quiera que se pretende ejercitar la accin que consagr el
artculo 87 de la Constitucin Nacional, ella habr de inadmitirse
como en efecto se hace, toda vez que la referida normal
constitucional no seala cual es la autoridad judicial que deba
tramitarla. No puede el Consejo de Estado abrogarse la competencia
para conocer de las denominadas acciones de cumplimiento a que la
norma Constitucional hace referencia puesto que, al no haber sido
definida por la misma carta, deber ser el legislador quien realice
tan atribucin, definiendo cual es para tales efectos, la autoridad
judicial, as como el procedimiento que deba seguirse para la
tramitacin de esta clase de demandas (Camargo, 2013, pg. 69).

De similar forma, se pronunci nuestra Honorable Corte


Constitucional, en Sentencia AC-001 del 10 de diciembre de 1992,

231

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Magistrado Ponente Dr. Simn Rodrguez Rodrguez, quien indic


tambin que la accin de cumplimiento del Art. 87 de la Constitucin
Poltica no poda ser utilizada hasta tanto no fuera reglamentada por
el legislador, especialmente en aspectos como el de la competencia y
el procedimiento.
A pesar de las batallas trasegadas antes las Cortes, para que
conocieran de las acciones tendientes a exigir el cumplimiento de
un acto administrativo o ley, mismas que se presentaron previas a
la expedicin de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, expedida en el
gobierno del ex presidente Ernesto Samper Pizano, como ya se indic,
seis aos posteriores a la promulgacin de la Constitucin de 1991,
debido a que la referida accin de cumplimiento, fue torpeada, no
solo por las Altas Cortes, sino de manera especial, por integrantes de
nuestro Honorable Congreso de la Repblica, como se vera de manera
posterior, ante la oposicin de aprobarse la regulacin de la accin
de cumplimiento, que aunque existiendo el mandato Constitucional,
las personas no podan a acudir a la misma, como fue el querer del
Constituyente al incluirla en el artculo 87 de la Constitucin Poltica
de 1991, y que por lo tanto, se requera de su urgente desarrollo.
Pero como se indic, algunos causantes de la tardanza en la
expedicin de la Ley que desarrollaba el artculo 87 Constitucional,
se debi a algunos enemigos de la referida accin, y que a la postre
formaban parte del Congreso de la Repblica y en quienes recaa
la obligacin de desarrollar el precepto Constitucional, tal y como
se puede evidenciar en las gacetas del congreso de la repblica,
por cuanto, para el ao de 1994, el representante a la cmara Julio
Gallardo Archbold present ante la corporacin el proyecto de ley
que desarrollaba la accin de cumplimiento, misma que posterior a
mltiples debates y modificaciones, fue aprobada por la plenaria de la
Cmara de Representantes, y que por tanto, asuma el conocimiento
el Senado de la Repblica, cuya ponencia estuvo a cargo del Dr.
Parmenio Cullar Bastidas, quien adelant un excelente trabajo, en
aras de que la accin constitucional saliera avante, sin contar con la

232

Captulo VI. Accin de cumplimiento

oposicin que encontrara por parte de los enemigos de la aprobacin


de la Ley en mencin, en cabeza de los senadores Luis Guillermo
Giraldo Hurtado y Guillermo Angulo Gmez, quienes tenan como
objetivo hundir el proyecto, por medio del cual se desarrollaba el
art. 87 de la Constitucin, motivos que produjeron la renuncia como
ponente para segundo debate, de quien haba logrado salir airoso con
la misma, pero quien present para el 25 de octubre de 1995 informe,
en donde se enfatiza lo siguiente:
Quienes se oponen al desarrollo legal de la accin de cumplimiento
y otras instituciones de la nueva carta, afirman que dichos
instrumentos son en s mismos factores de desestabilizacin del
ordenamiento jurdico y de parlisis del normal funcionamiento
de la administracin de justicia, [en una palabra: congestionan] y
agrega: Y es muy probable que con la reglamentacin de la accin
de cumplimiento haya ms trabajo para los administradores de
justicia - ojal que sea as, de eso se trata-; lo importante, y bueno
sera, que desde el gobierno de la rama judicial (el Consejo Superior
de la Judicatura) se tomaran las medidas para que no se afecten los
dems procesos judiciales. Aceptar la tesis segn la cual no hay
que reglamentar las acciones protectivas de los derechos porque
se congestionan los juzgados sera como ordenar el cierre de las
urgencias de un hospital porque estn llegando muchos heridos
(Camargo, 2013, p.73 -74).

Finalmente tras las batallas jurdicas trasegadas, el Senado de


la Repblica el 14 de diciembre de 1995 aprob el proyecto de Ley
N 167 de 1995, sin contar, que el aludido proyecto de Ley, sera
objetado por parte de la Presidencia de la Repblica, por razones de
inconstitucionalidad, y por lo tanto, fue necesario el estudio de las
objeciones presentadas por el gobierno Nacional, para la posterior
presentacin de informe final, y su consecuente sancin y promulgacin
por parte de la presidencia de la repblica de la Ley 393 de 1997, por la
cual se desarrolla el artculo 87 de la Constitucin Poltica.
Una vez observado los no muy placenteros antecedentes de la Ley
por la cual se desarrolla la accin constitucional de cumplimiento,
misma que por no ser de agrado por parte del Gobierno Nacional y
233

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

algunos integrantes del Congreso de la Repblica, la misma surgi


a la vida jurdica, de manera incompleta, con algunas crticas que
observaremos conforme se ir desarrollando el presente escrito, y
que en ocasiones el contenido de la legislacin que la desarrolla, ha
sido considerado por no pocos doctrinantes como inconstitucional,
a pesar de que la honorable Corte Constitucional, como garante de
lo establecido en nuestra Carta Magna, como norma de normas, por
intereses desconocidos, ha indicado lo contrario, exceptuando algunos
Magistrados, que han efectuado su respectivos salvamentos de voto,
que de manera posterior se destacaran, quedando a interpretacin del
lector la no inconstitucionalidad o la constitucionalidad de algunos
apartes de la Ley 393 de 1997.
Pero no es un secreto, que deben existir intereses ocultos para
que la accin de cumplimiento no haya nacido a la vida jurdica,
como lo dispuso o quiso el constituyente de 1991, pues tal y como lo
afirma el Dr. Juan ngel Palacio Hincapi, la accin constitucional
de cumplimiento:
Le permite al destinatario de las normas que pueda exigir el
cumplimiento de las mismas; rompe la barrera entre la legislacin
terica general e inoperante frente a una realidad que se aleja de las
previsiones que hizo un legislador ausente de ella. Pero a su vez
la accin de cumplimiento hace que la funcin tal vez ms alta a
cargo del estado, como es la de legislar, no se haga en vano y que
la Ley deje de ser una burla, una simple expresin de voluntades
inoperantes o fuente de demagogia y politiquera. Con esta accin
la autoridad judicial ordena a quien tiene la obligacin de cumplir
una Ley en sentido material, es decir, no solo la que proviene del
proceso legislativo, sino toda disposicin general de autoridad
competente, o un acto administrativo, que efectivamente la cumpla
(Palacio, 2013, p. 571-572).

Ahora bien, de conformidad con la Constitucin Poltica de


Colombia, Ley 393 de 1997, Ley 1437 de 2011, y la Jurisprudencia,
se har alusin a los principales elementos de la accin constitucional
que nos ocupa.

234

Captulo VI. Accin de cumplimiento

1. Objeto de la Accin de Cumplimiento


Con la expedicin de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991,
a travs de la cual, se funda al estado Colombiano como un estado
social de derecho, en donde tal y como se indic en lneas anteriores,
el ejercicio del poder, la preservacin del orden etc., se encuentra
ya supeditado a lo ordenado por la Constitucin y la Ley, debido
a que las mismas ya no son entendidas como el fin en s mismo,
contrario sensu, deben ser el medio para lograr la efectividad de los
derechos de las personas reconocidos en nuestra Carta de navegacin
Colombiana.
Aunndose a lo anterior, se retoma lo expresado por el Honorable
Constituyente Juan Carlos Esguerra, cuando se debata la insercin
de la accin de cumplimiento en nuestra Constitucin, y afirmo que
las leyes no pueden seguir siendo un diagnstico, no pueden seguir
siendo sueos (Esguerra, 1991, p.4), un canto a la bandera, como
le indicamos en nuestro argot jurdico, significando con ello, que la
Ley y algunos actos administrativos, quedan meramente como una
descripcin de buenas intenciones a las que el operador jurdico,
o destinario de las mismas puede atender o no atender, sin generar
consecuencias para ellos, vulnerando la naturaleza misma de la ley,
por cuanto, para nuestro ordenamiento jurdico, es entendido por Ley,
la declaracin de la voluntad soberana6 que produce un efecto general
e inmediato7, salvo las excepciones otorgadas por la misma Ley.
Dicho por nuestra Honorable Corte Constitucional, el objeto de
la Accin de cumplimiento es que toda persona puede acudir ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos (Corte
Constitucional, Sentencia T-101, 2010).
En conclusin, el objeto de la concerniente accin constitucional
es otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los
servidores pblicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial
para exigir la realizacin o el cumplimiento del deber que surge de

235

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o


el particular cuando asume este carcter. (Carlos, 2008, pg. 168).

2. Principios de la Accin de Cumplimiento


Para hacer alusin a los principios que rigen la accin constitucional
de cumplimiento, es menester aludir que los mismos, han sido
desarrollados por los principios generales del Derecho, la mismsima
Constitucin Poltica, en sus artculos 29, y 209, y por la Ley 1437
de 2011, razn por la cual, no se entrar en detalles, pero se advierte,
que de conformidad con la Ley, una vez incoada la accin, la misma
se adelantar de manera oficiosa y con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad,
eficacia y gratuidad (Ley 393, 1997, art. 2).

2.1 Legitimacin Activa y Pasiva


La legitimacin para acudir ante la autoridad judicial, con el
propsito de hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza
material de Ley o actos administrativos, la ostentan en primer lugar
toda persona, ya sea natural o jurdica8, es decir, las corporaciones,
fundaciones etc., los servidores pblicos en general, y de manera
especial el procurador general de la nacin, el defensor del pueblo,
el contralor general de la repblica y sus delegados respectivamente,
los personeros Municipales, las organizaciones sociales, y las
organizaciones no gubernamentales.
Contrario sensu, la accin deber ser dirigida, en contra de
la autoridad que corresponda el cumplimiento de la norma con
fuerza material de Ley o el acto administrativo, para lo anterior, es
importante destacar que inicialmente, la Ley 393 de 1997, se referida
a la autoridad administrativa (art. 5). Declarado inexequible el
vocablo administrativa por la Corte Constitucional, pues iba ms
all del querer de constituyente expresado en el artculo 87 superior,
al circunscribirle el deber de cumplimiento a los funcionarios de la

236

Captulo VI. Accin de cumplimiento

rama ejecutiva, la legitimacin pasiva comprende, de modo general,


a la autoridad pblica encargada del cumplimiento de la norma
jurdica objeto de la accin, cualquiera sea la rbita del estado a la
que pertenezca y ya ejerza autoridad poltica, militar, administrativa
o civil (Javier, 2010, pg. 67).
Por lo tanto, la accin de cumplimiento se dirigir en contra de la
autoridad, cualquier sea su denominacin, que se encuentre renuente
al cumplimiento de la norma, aunndose a lo anterior, que de igual
manera podr dirigirse contra particulares, siempre que el mismo
acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, pero solo para
el cumplimiento de las mismas.

2.2 Competencia
Sern competentes para conocer de la accin constitucional de
cumplimiento, en primera instancia los jueces administrativos, con
competencia en el domicilio del accionante, y en segunda instancia
el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual
pertenezca el Juzgado Administrativo que conoci de la primera
instancia.
As mismo, las Acciones de Cumplimiento que conozca el
Consejo de Estado, sern resueltas por la seccin o subseccin de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el
Consejero a quien corresponda en reparto.
Sea esta la oportunidad para advertir, que de conformidad con el
artculo 87 de nuestra Constitucin Poltica, la cual dispuso, que toda
persona podr acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una Ley, y que a su vez, la Ley 393 de 1997, seal
como autoridad judicial competente, a los jueces administrativos,
para que los mismos, hicieran efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.
Con la reglamentacin y competencia otorgada a los Jueces
Administrativos, a travs de la Ley ibdem, se est limitando y

237

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

trasgrediendo, el artculo 87 Constitucional, por cuanto, la misma


seala que se har ante autoridad judicial, es decir, ante cualquier
autoridad perteneciente a la Rama Judicial, tal y como lo reconoci
el honorable Consejo de Estado en el expediente AC-061, Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente Diego
Younes Moreno, en donde sostiene la Corporacin, que la accin de
cumplimiento, est asignada en principio a la autoridad judicial sea
a la Rama judicial.
En consecuencia de lo anterior, es menester destacar que la
estructura de la rama judicial est compuesta en primer lugar por de
la denominada jurisdiccin ordinaria, que a su vez la componen los
jueces civiles, penales, comerciales, laborales, de familia y agrarios,
en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de
Distrito Judicial, Juzgados de Circuito, y Juzgados Municipales; la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, a travs del Consejo de
Estado, Tribunales Administrativos y Jueces Administrativos y por
ltimo, pero no menos importante la Jurisdiccin Constitucional a
travs de la Corte Constitucional; por lo que se puede concluir, que
el legislador al limitar su conocimiento solo a la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo, ha limitado la misma, y ha desconocido
el precepto constitucional, por cuanto, en no todos los municipios
de nuestro pas, se encuentra establecido el juez administrativo, y
por tanto, se imposibilita que todas las personas puedan acceder al
mismo, en caso de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza
de Ley o acto administrativo, coligindose de lo anterior, que desde
la fijacin de la competencia de accin de cumplimiento, por parte
del legislador, la misma, naci a la vida jurdica de manera cercenada.
Aunndose a lo anterior, salta de bulto, que desde el nacimiento
de la regulacin y desarrollo de la accin de cumplimiento, se limit
el acceso de las personas a la misma, mxime que para la poca
en la cual se da la expedicin de la Ley 393 de 1997, los jueces
administrativos an no entraban en funcionamiento, pues los mismos

238

Captulo VI. Accin de cumplimiento

abrieron las puertas al pblico a partir del ao 2006, esto es, casi diez
aos posteriores a la competencia que les fue otorgada.
Para vislumbrar lo antes dicho, y a ttulo de ejemplo, solo para
el Distrito Judicial Administrativo de Antioquia, incluido Medelln,
se establecieron 8 juzgados administrativo, por lo que nuevamente
entra esta instancia, a cuestionarse lo prescrito en la Constitucin, y
lo dispuesto en la norma reglamentaria, cuando la misma establece,
que la competencia la dar el acto o norma que se demanda para su
cumplimiento y el domicilio del demandado, quedando nuevamente
desprotegido dicho precepto Constitucional, y haciendo un poco ms
arduo el acceso a las personas que no se encuentren domiciliadas en
las zonas cntricas en las cuales fueron puestos a disposicin de la
ciudadana los juzgados Administrativos.

3. Procedibilidad de la accin
Constitucin de la Renuencia

de

cumplimiento

La accin de cumplimiento procede como ya se advirti en contra


de toda autoridad que efecte o incumpla hechos que puedan
inferir el incumplimiento de una norma con fuerza de Ley o actos
administrativos, es decir, que la misma Ley efecta una distincin
entre uno y otro, los cuales son definidos as:
1. Normas Aplicables con fuerza material de Ley: en un sentido
amplio, se entiende por tales todo mandato proveniente del
Congreso o del Gobierno, expedido en ejercicio de funciones
legislativas, reglamentarias o administrativas. El contenido de
estas normas debe ser de carcter general, impersonal y abstracto
como lo son: la Ley emanada del congreso y los Decretos
legislativos, Decretos reglamentarios, Decretos Leyes etc.,
emanados del gobierno. (Palacio, 2013, p. 573).
2. Actos Administrativos: la accin de cumplimiento procede
contra cualquier acto de esta naturaleza, es decir, toda
manifestacin de voluntad de la administracin, ya sea general
o particular y concreto, dado que la Ley no distingui, ni poda
239

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

hacerlo frente al mandato inequvoco del artculo 87 de la Carta


poltica. Por tanto, el acto administrativo originado en el silencio
positivo tambin puede ser objeto de Accin de Cumplimiento,
aspecto que ha sido de especial significacin en materia de
servicios pblicos domiciliarios, donde el juez ha ordenado el
silencio administrativo positivo consagrado en el artculo 158
de la Ley 142 de 1994 en favor de los usuarios. Sin embargo,
en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha negado esa
posibilidad, por cuanto el acto presunto positivo no contiene una
obligacin expresa, clara y exigible que se exige para el ejercicio
de esta accin. (Palacio, 2013, p. 574).
As mismo, como requisito de procedibilidad, el accionante
deber demostrar la renuencia por parte de la autoridad o particular
que se encuentre incumpliendo la norma con fuerza de Ley o Acto
Administrativo, para lo cual, deber reclamar el cumplimiento
de la misma, y que la autoridad o particular, se haya ratificado en
el incumplimiento o dentro del trmino de 10 das siguientes a la
presentacin de la solicitud, la misma no haya sido respondida.
No obstante lo anterior, y de conformidad con la Ley, podr
prescindirse del anterior requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad
genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para
el accionante, caso en el cual deber ser sustentado en la demanda.
De igual manera el anterior requisito de procedibilidad, se
encuentra relacionado en el N 3 del artculo 161 de la Ley 1437 de
2011:
() La presentacin de la demanda se someter al cumplimiento
de los requisitos previos en los siguientes casos: 3 Cuando se
pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley
o de un acto administrativo, se requiere la constitucin en renuencia
de la demandada en los trminos del artculo 8 de la Ley 393 de
1997 ().

240

Captulo VI. Accin de cumplimiento

4. Improcedibilidad de la Accin de Cumplimiento


La accin constitucional de cumplimiento no proceder en los
siguientes casos:
1. Para la proteccin de derechos, que pueden ser garantizados, a
travs de la accin constitucional de tutela.
2. Cuando el accionante haya tenido o tenga otro instrumento
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma con
fuerza de Ley o acto administrativo, salvo que de no procederse
se siga un perjuicio inminente y grave para el accionante.
aqu, como se infiere, nos encontramos de ordinario frente a
personas directamente afectadas con el acto o Ley de contenido
particular. Por esa razn, cuando el acto o Ley tengan un
destinatario especifico, constituyndose ste en acreedor, l
solo podr intentar la va judicial propia y, por excepcin, la de
cumplimiento cuando sea menester para evitar un perjuicio con
las caractersticas anotadas (Betancur, 2014, pg. 153).
3. Cuando se demande el cumplimiento de una norma que establezca
gasto. Con la anterior prohibicin, nuevamente se ve mutilada la
accin de cumplimiento desde su reglamentacin, pues entra en
contradiccin lo anhelado por el Constituyente, cuando en los
debates, se argumentaba que era menester que lo que ordenada
el legislativo fuera ejecutado de inmediato por el gobierno, y
no como hasta el momento, que las Leyes eran un sueo, una
estadstica, que dependa del querer o no del ejecutivo de efectuar
lo ordenado por el legislador.
Es por lo anterior, que tal y como lo han argumentado un sin nmero
de tratadistas, el Congreso de la repblica fue vctima de su propia
contradiccin: Aprueba a granel leyes que disponen la construccin de
carreteras, universidades, monumentos, puentes, escuelas, aeropuertos
etc., pero cercena el instrumento que obligara a cumplir tales leyes. El
congreso se ata las manos. (Camargo, 2013, p. 125).

241

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

As mismo, es procedente destacar lo argumentado a travs de


salvamento de voto, por parte de los magistrados de la Honorable
Corte Constitucional, Carlos Gaviria Daz, Jos Gregorio Hernndez
Galindo, y Vladimiro Naranjo Mesa, en sentencia C 157 de 1998,
Magistrados Ponentes Dr. Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara, quienes al respecto de dicha prohibicin expresaron
lo siguiente, en su salvamento:
Lo que se busc en 1991 con la aprobacin del artculo 87 de la
Carta fue, justamente, contrarrestar el fenmeno de las numerosas
normas expedidas en el pas y consuetudinariamente incumplidas,
incluyendo las que ordenaban gastos. Un Estado serio y consecuente
opta por una de dos vas: cumple las leyes que decretan gastos, las
cuales, en cuanto normas jurdicas, constituyen mandatos que deben
tener efectividad en la vida real, o se abstiene de aprobar leyes de
gastos si no hay recursos para efectuarlos. Pero lo que resulta de
la norma enjuiciada, y del Fallo que nos ocupa, es exactamente lo
contrario: que el Estado decrete gastos, sin lmite ni medida -para
acallar, por ejemplo, reclamos regionales, protestas populares,
huelgas o crticas de la opinin pblica-, y que se reserve el derecho
de cumplir o no los compromisos contrados. En sntesis, es lcito
y constitucional el engao a los gobernados, a quienes se ilusiona
primero con leyes aprobatorias de gastos, se los desilusiona despus
con el incumplimiento de las mismas, y finalmente se los despoja
del nico mecanismo judicial del que los dot el Constituyente para
su defensa (Corte Constitucional, Sentencia C-157, 1998).

4. Cuando se demande el cumplimiento de normas Constitucionales.


Dado lo anterior, desde la reglamentacin del artculo 87 de la
Constitucin, un sin nmero de autores afirman, que la misma, es
procedente para exigir el cumplimiento de las normas con fuerza de
Ley, los actos administrativos, y la misma norma Constitucional,
pues el artculo antes aludido, tiene un interpretacin no
restrictiva, sino pro homine9, pues la accin de cumplimiento
tiene por objeto la proteccin de los derechos de la persona.
Si la accin tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las
leyes en el estado de derecho, no se ve razn alguna vlida para

242

Captulo VI. Accin de cumplimiento

excluir el cumplimiento de las normas Constitucionales de la


norma normarum10. (Camargo, 2013, p. 143).
En este mismo sentido, es menester resaltar, la posicin adoptada
por nuestros Honorables y recordados Magistrados de la Corte
Constitucional, por sus inolvidables fallos, tales como Carlos Gaviria
Daz, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez
Caballero, quienes en sentencia C 157 de 1998, por medio de la
cual, se decidi acerca de la Inconstitucionalidad contra los Artculos
1o. (Parcial), 2o. Inciso Segundo, 3o. (Parcial), 5o. (Parcial), 9o.
Pargrafo, y contra toda la Ley 393 De 1997, Por la cual se desarrolla
el Artculo 87 de la Constitucin Poltica, resolvindose en la misma,
declarar inexequible nicamente las expresiones tratndose de
acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo
correspondiente del artculo 3 de la ley en mencin, y el inciso final
del artculo 2 y la expresin administrativa contenida en el artculo
5o de la Ley 393 de 1997, y declarndose los dems articulados
exequibles, y por lo tanto, de conformidad con la Constitucin, por
la mayora de Magistrados. No obstante lo anterior, los Magistrado
antes aludidos, emitieron salvamento de voto, principalmente por los
siguientes motivos:
() No podemos compartir esa determinacin, ya que de esa manera
la sentencia ha admitido, tcitamente, que esta accin no se puede
invocar para el cumplimiento de los mandatos constitucionales,
lo cual desconoce la vocacin normativa de la Carta (CP art. 4).
Por ello, segn nuestro criterio, la sentencia debi condicionar
el alcance de los artculos 1, 3 y 5 de la Ley 393 de 1997, en
el sentido de que la accin de cumplimiento puede tambin ser
utilizada para hacer efectivos los mandatos constitucionales ().
() Consideramos que as como las personas tienen un derecho
constitucional a que se cumplan las leyes y actos administrativos,
como bien lo dice la presente sentencia, con mayor razn tienen un
derecho a que la Constitucin se cumpla efectivamente, pues ella
es la norma de normas de nuestro ordenamiento. Sin embargo, con
la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma superior -la
Constitucin- carece de un mecanismo judicial para su realizacin

243

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

mientras que disposiciones de menor jerarqua, como las leyes y los


actos administrativos, s son susceptibles de ser realizadas gracias
a la accin de cumplimiento. Y lo ms paradjico es que la Corte
Constitucional, que es la guardiana de la integridad y supremaca de
la Carta (CP art. 241), haya permitido esa especie de discriminacin
contra el cumplimiento de la propia Constitucin ().

Es por lo anterior, que a pesar del mandato Legal instituido


por la Ley 393 de 1997, y declarado exequible, esta instancia, se
reprocha el no alcance de la accin de cumplimiento para las normas
constitucionales, provocando con dicha restriccin desconocer la
primaca y jerarqua de norma de normas, sobre las dems, siendo
inconcebible que una norma de menor rango, excluya la Carta
Constitucional prevalente en nuestro Pas.

5. Trmite preferencial y Reparto


La accin de cumplimiento, tendr un trmite preferencial, esto es,
que se podr posponer cualquier asunto para conocer de ella, excepto
ante la accin de tutela.
As mismo, indica la ley 393 de 1997 en su artculo 11, que
ccuando en la localidad donde se presente la Accin de Cumplimiento
funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarqua y
especialidad de aquel ante el cual se ejerci, la misma se someter
a reparto que se realizar el mismo da y a la mayor brevedad. Una
vez realizado el reparto de la solicitud de cumplimiento se remitir
inmediatamente al funcionario competente.
Se debe recordar, aunque la aludida ley lo indica, que los trminos
son perentorios e improrrogables.

244

Captulo VI. Accin de cumplimiento

6. Procedimiento de la accin de cumplimiento


De conformidad con la Ley 393 de 1997, en sus artculos 12, 13, 17,
21, 26 y 27, establece un procedimiento sumario, el cual, se traduce
en el acatamiento a las siguientes etapas procesales as:
Para la admisin o rechazo de la demanda, el juez competente
posee el trmino de tres (3) das posteriores, contados a partir de
la presentacin de la accin de cumplimiento.
En caso de ser inadmitida, el accionante cuenta con el trmino
de dos (2) das, para subsanar los requisitos para su posterior
admisibilidad, de lo contrario la accin ser rechazada.
Una vez presentados los requisitos solicitados, el juez cuenta con
el trmino de tres (3) das, para decidir sobre su admisin.
De haber sido admitida, el juez cuenta con el trmino de tres
(3) das, para efectuar la notificacin personal al demandado,
diligencia en la cual, se har entrega de la copia de la demanda y
sus anexos.
Una vez notificado el demandado, cuenta con el trmino de tres
(3) das siguientes a la notificacin, para que se haga parte en
el proceso, conteste la demanda y aporte las pruebas necesarias
para su defensa.
Para la prctica de pruebas, como la solicitud de rendir informes
al juez por parte del particular o autoridad pblica, ser de uno
(1) a cinco (5) das, los cuales, ser fijados por el Juez, segn
la ndole del asunto, la distancia y rapidez de los medios de
comunicacin.
El trmino para proferir fallo, corresponde a veinte (20) das
siguientes, contados a partir de la admisin de la accin.
Una vez notificado el fallo de primera instancia, las partes
podrn impugnarlos, dentro de los tres (3) das siguientes a su
notificacin.

245

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

El juez de primera instancia, una vez presentada la impugnacin,


posee el trmino de un (1) a ms tardar, para enviar el expediente
al superior Jerrquico.
El juez de segunda instancia, posee el trmino de diez (10) das
siguientes a la recepcin del expediente para proferir fallo.
El demandado posee el trmino que no podr exceder de diez
(10) das para dar cumplimiento al fallo, contados a partir de la
fecha de ejecutoria del fallo.
Si el demandado no cumple el fallo, dentro del trmino otorgado,
el juez se dirigir al superior del responsable para que lo haga
cumplir, y proceda a la apertura de proceso disciplinario.
Si an no se cumple la sentencia, pasados cinco (5) das, el juez
ordenar la apertura de proceso disciplinario contra el superior,
pudiendo sancionar por desacato al demandado y a su superior.

7. Medidas Cautelares
Tal y como lo establece la doctrina, para la accin de cumplimiento
no es procedente la peticin de medidas cautelares, tal como se
desprende del texto del Artculo 229 del C.C.A, el cual dispone que
ellas podrn solicitarse y decretarse en todos los procesos declarativos
que se adelanten ante esta jurisdiccin, naturaleza que no corresponde
al trmite de esta pretensin (Palacio, 2013, pg. 590).

8. Suspensin y terminacin anticipada del trmite


Una vez presentada la accin de cumplimiento ante el juez competente,
la misma podr ser suspendida hasta tanto no se profiera decisin
definitiva, en el evento en que en un proceso de nulidad en curso se
haya decretado la suspensin provisional del acto incumplido.
Para decretarse la terminacin anticipada de la accin de
cumplimiento, se requiere que la persona contra quien se dirigi la
demanda efecte la conducta u obligacin que demanda la Ley o el
acto administrativo.

246

Captulo VI. Accin de cumplimiento

9. Fallo de la accin de cumplimiento


Como se ilustr anteriormente, el juez competente deber proferir
fallo, en un trmino no mayor a veinte (20) das, contados a partir de la
admisin de la accin, el cual, deber contener de conformidad con la
Ley, aspectos como la identificacin del solicitante, la determinacin
de la obligacin incumplida, la identificacin de la autoridad de quien
provenga el incumplimiento, la orden a la autoridad renuente de
cumplir el deber omitido, el plazo perentorio para el cumplimiento de
lo resuelto, la orden a la autoridad de control pertinente de adelantar
la investigacin del caso para efectos de responsabilidades penales
o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido as lo exija y si
hubiere lugar, la condena en costas.
En el evento de no prosperar la pretensin del accionante, el fallo
negar la peticin advirtiendo que no podr instaurarse nueva accin
con la misma finalidad.

9.1 Notificacin del Fallo


De Conformidad con la Ley, la sentencia emitida que decide sobre
la accin de cumplimiento, deber ser notificada de manera personal
al demandado, es decir, a la autoridad o al particular incumplido,
de conformidad con lo establecido con los artculos 315 y 318 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

9.2 Cumplimiento del fallo


Tal y como se advirti en acpites anteriores, una vez en firme el
fallo, que ordene el cumplimiento de la norma con fuerza de Ley
o acto administrativo, la autoridad o particular renuente, debern
cumplirlo sin demora, dentro del plazo otorgado en la sentencia, de lo
contrario el Juez se dirigir al superior del responsable y le requerir
para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento
disciplinario contra aqul.

247

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Si pasados cinco (5) das, aun no se ha dado cumplimiento al


fallo, el juez ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado y adoptar directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
Es menester resonar que el Juez podr sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que stos cumplan su sentencia.

9.3 Impugnacin del fallo


Una vez proferida la sentencia, y realizada su notificacin, las partes,
el representante legal de la entidad o el defensor del pueblo, podrn
dentro de los tres (3) das siguientes, impugnar el fallo emitido por el
juez de conocimiento.
La impugnacin se conceder en el efecto suspensivo, salvo
que la suspensin de cumplimiento del fallo genere un perjuicio
irremediable del demandante.
Una vez presentada la impugnacin de debida forma, el Juez
remitir el expediente a ms tardar al da siguiente al superior
jerrquico.
El Juez que conozca de la impugnacin deber proferir fallo
dentro de los diez (10) das siguientes a la recepcin del expediente.
Si a su juicio el fallo carece de fundamento, proceder a revocarlo
comunicndolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo
confirmar.

10. Transmutacin en accin de tutela


Como se argument en el acpite de improcedencia de la accin
de cumplimiento, la misma, no proceder cuando se trate de
garantizar derechos, que puedan ser protegidos a travs de la accin
constitucional de la Tutela.
No obstante con la anterior prohibicin, dispone el artculo 9 de
la Ley 393 de 1997 que: La Accin de Cumplimiento no proceder
para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados mediante

248

Captulo VI. Accin de cumplimiento

la Accin de Tutela. En estos eventos, el Juez le dar a la solicitud el


trmite correspondiente al derecho de Tutela.
Es por lo anterior, que cuando el juez administrativo conozca
de una accin de cumplimiento, y se percata que los derechos que
se estn invocando como vulnerados por el incumplimiento de la
norma, por parte de la autoridad o particular, pertenecen a aquellos
derechos constitucionales fundamentales, cuya proteccin se ejerza
a travs de la accin de tutela, deber proceder dndole el trmite de
esta. Para que proceda la transmutacin, tienen que concurrir los
siguientes requisitos: 1. Que el asunto est en primera instancia y aun
no se haya dictado sentencia. 2. Que exista certeza de la violacin o
amenaza de un derecho fundamental (Palacio, 2013, p. 594).
Legislacin Fornea: Ahora bien, tal y como se advirti al
inicio del presente, y dado al estudio de la accin constitucional de
cumplimiento, se proceder a efectuar una diferenciacin entre la
legislacin Colombiana y la Ecuatoriana, respecto a la misma.
Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico, organizado en forma de repblica, de
conformidad con lo estatuido en su Constitucin, misma, que en su
ttulo III denominado garantas constitucionales, capitulo III garantas
jurisdiccionales, seccin sexta, dispone de la denominada Accin
por Incumplimiento de la cual, dispone lo siguiente:
La accin por incumplimiento tendr por objeto garantizar la
aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico, as
como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisin
cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer
o no hacer, clara, expresa y exigible. La accin se interpondr ante
la corte Constitucional.

En un primer plano, son notables las diferencias entre ambas


acciones, en un primer momento, conforme a su denominacin,
habida cuenta, que en nuestra legislacin se le denomina accin

249

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de cumplimiento, y en la legislacin ecuatoriana, accin por


incumplimiento, ambas dirigidas para hacer efectivo el cumplimiento
de las normas, no obstante, nuestra accin de cumplimiento se
encuentra limitada a normas aplicables con fuerza material de Ley o
actos administrativos, mientras que la accin por incumplimiento, en
su aplicacin es amplia, tal y como lo dese nuestro legislador, ya que
se aplica para garantizar el cumplimiento de las normas que integran
el sistema jurdico, es decir, todas las que se expidan por los rganos
competentes para ello, as mismo, para exigir el cumplimiento de
sentencias, o informes de derechos humanos.
Sin embrago, para establecer las diferencias de fondo, es
menester dirigirnos a la Ley orgnica de Garantas jurisdiccionales
y Control Constitucional, expedida el 21 de octubre de 2009, la
cual desarrolla dicho precepto constitucional, estableciendo su
objeto, legitimacin pasiva, contenido de la demanda, causales de
inadmisin, procedimiento etc.
Iniciaremos el estudio a partir del objeto, encontrando una
diferencia bastante amplia, por cuanto como se dijo anteriormente, a
groso modo, la accin de cumplimento colombiana, tiene por objeto
hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de Ley o actos administrativos, de conformidad con el
artculo 1 de la Ley 393 de 1997, mientras que la accin ecuatoriana
por incumplimiento, tiene por objeto garantizar la aplicacin de
normas que integran el sistema jurdico, as como el cumplimiento
de sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales
de proteccin de derechos humanos, segn el artculo 52 de la Ley
orgnica de Garantas jurisdiccionales y Control Constitucional;
dndole la legislacin ecuatoriana el verdadero sentido a la accin
de cumplimiento, la cual, como se indic en el presente, en nuestra
legislacin naci a la vida jurdica mutilada, por las restricciones
dadas por el legislador, limitndola solo a las normas con fuerza de
Ley y actos administrativos.

250

Captulo VI. Accin de cumplimiento

Respecto a la legitimacin pasiva como ya se advirti, en nuestra


legislacin se dirigir en contra de la autoridad, cualquiera sea su
denominacin, que se encuentre renuente al cumplimiento de la
norma, o contra el particular, siempre que el mismo acte o deba actuar
en ejercicio de funciones pblicas, pero solo para el cumplimiento de
las mismas.
Para la legislacin Ecuatoriana, proceder en contra de toda
autoridad pblica, y contra de personas naturales o jurdicas
particulares cuando acten o deban actuar en ejercicio de funciones
pblicas, o presten servicios pblicos, as como contra particulares
en caso de que las sentencias, decisiones o informes de organismos
internacionales de proteccin de derechos humanos, impongan
una obligacin al particular; otorgando nuevamente ms campo de
aplicacin y por lo tanto efectividad, que a la accin constitucional
colombiana.
Es necesario resaltar igualmente, que ambas legislaciones exigen
para la procedencia de la accin de cumplimiento o accin por
incumplimiento respectivamente, la prueba de la renuencia o reclamo
previo, para que se configure el incumplimiento.
Respecto al contenido de la solicitud o demanda, ambas
legislaciones, establecen los requisitos de manera similar, en los
siguientes: nombre completo del accionante, lugar de residencia
o direccin de notificacin, determinacin de la norma, segn
corresponda, determinacin o identificacin de la autoridad o
particular incumplido, prueba de la renuencia o reclamo previo, la
manifestacin o declaracin de no haberse presentado otra solicitud
respecto a los mismos hechos, agregando nuestra legislacin a lo
anterior, la exigencia de una narracin de los hechos constitutivos
de incumplimiento, la solicitud de pruebas y enunciacin de las que
pretenda hacer valer.
En cuanto a las causales de inadmisin o improcedibilidad,
ambas legislaciones disponen, que la accin de cumplimiento o por
incumplimiento respectivamente, no proceder para la proteccin

251

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de derechos, que pueden ser garantizados a travs de otra accin;


si se trata de mandatos constitucionales, si existe otro instrumento
o mecanismo judicial para lograr el cumplimiento, salvo que de no
proceder el juez, ocasione un perjuicio grave e inminente al accionante,
diferencindose ambas acciones, en el sentido de que la legislacin
colombiana, incluye la ms graven causal de improcedibilidad,
como lo es, el no poder perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan gastos, que la hacen hoy en da, poco eficiente y eficaz,
por cuanto, el mayor nmero de normas y actos administrativos
para su cumplimiento exigen la apropiacin y ejecucin de gastos
pblicos.
Al procedimiento en ambas legislaciones, se les da trmite
totalmente diferente, iniciando por la competencia, habida cuenta,
que en nuestra legislacin le fuere delegada a la jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo y en la legislacin Ecuatoriana, a la
misma Corte Constitucional de manera directa.
Como ya se vio en el acpite del procedimiento de la accin de
cumplimiento, de conformidad con los artculo 12, 13, 17, 21,26
y 27, la tramitacin de la accin en estudio, podra tardarse en su
tramitacin, dando cumplimiento estricto sentido a los trminos
otorgados por la ley, en cincuenta y tres (53) das hbiles, sin contar,
el trmino con el que cuenta la autoridad para dar cumplimiento al
fallo; nuevamente siendo ms celera, eficaz y completa la accin
por incumplimiento, desarrollada en la legislacin ecuatoriana, por
cuanto la misma, como se ver, posee el trmino de seis (6) das para
tramitar y proferir fallo en la respectiva accin, as:
Artculo 57: Procedimiento. Presentada la demanda a la Corte
Constitucional, la sala de admisiones lo admitir o inadmitir
conforme lo establecido en los artculos precedentes. En caso de
considerar admisible la demanda, inmediatamente se designar
mediante sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro
horas siguientes, se notificar a la persona accionada para que
cumpla o justifique el incumplimiento en una audiencia que se
realizar en el trmino de dos das, ante la jueza o juez ponente.

252

Captulo VI. Accin de cumplimiento

En la audiencia, la persona accionada comparecer y contestar


la demanda y presentar las pruebas y justificativos que considere
pertinentes. En caso de que existan hechos que deban justificarse,
se podr abrir el trmino de prueba por ocho das tras los cuales
se dictar sentencia. Si la persona accionada no comparece a la
audiencia o si no existen hechos que deban justificarse, se elaborar
el proyecto de sentencia y el Pleno dictar sentencia en el trmino
de dos das tras la celebracin de la audiencia ( Asamblea Nacional,
2009).

Por lo tanto, como se vio, a grandes rasgos, la accin


constitucional de cumplimiento, en cotejo con la legislacin fornea
de Ecuador, posee grandes desventajas y prohibiciones, respectos a
la accin por incumplimiento que es muy superior y por lo tanto,
ms eficaz, para lograr el objeto para el cual, fue contemplada por
el legislador, no logrndose el mismo objeto, respecto la accin de
cumplimiento otorgada por el Constituyente de 1991, pero mutilada
por el legislador, a travs de la expedicin de la Ley 393 de 1997,
por cuanto, como es evidente en primer lugar, y en tratndose de
una accin Constitucional, su conocimiento, al igual que el de la
accin constitucional de tutela, correspondera a toda autoridad
judicial, entendiendo por la misma, a aquellas que hacen parte de la
Rama Judicial; as mismo y no menos importante, es de resaltar el
hecho deplorable de las prohibiciones o las causales, ante las cuales
no procede la accin de cumplimiento, encontrando entre estas, en
primer lugar, la no procedencia para demandar el cumplimiento de la
Constitucin, y de normas que establezcan gastos, haciendo de este
instrumento procesal Constitucional, casi una accin inoperante, por
cuanto, en su gran mayora, las normas deben estar precedidas de
gastos, para que se d su cumplimiento.

253

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

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255

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Notas al final
1

Generada principalmente por la crisis de la legitimacin del sistema poltico, entendida


como La pervivencia de fenmenos de larga duracin, como fueron el desarrollo de una
democracia restringida, la exclusin de la participacin poltica de los movimientos sociales
y partidos polticos diferentes a los tradicionales, el clientelismo, la abstencin electoral, y el
manejo represivo de los Conflictos sociales. (Daz, 2009).

Entendida como una crisis de rendimiento y como un proceso de adaptacin del sistema
econmico, adems como un desarrollo y complejizacin de la economa aumento de la
racionalidad teleolgica- que paulatinamente dejo de ser regulada por el sistema poltico y
comenz a regirse autnomamente por los criterios del mercado (Daz, 2009).

Movimiento estudiantil, conformado en su mayora por estudiantes de derechos adscritos


a diferentes universidades del pas, que a una semana del asesinato del Lder Luis Carlos
Galn, marcharon por las calles de Bogot, para rechazar la violencia terrorista, quienes
posteriormente logran que en las elecciones parlamentarias de marzo 11 de 1990, se incluyera
una papeleta en la que los electores respondieran s o no a la convocatoria de una asamblea
para reformar la Constitucin poltica de 1886.

Ahora la preservacin del orden no es un fin en s mismo, sino un medio para lograr la
efectividad de los derechos, uno de los fines supremos del Estado.

Para el Dr. Manuel Jos Cepeda, es claro que los derechos inherentes a la persona humana son
fundamentales, cualquiera sea el criterio utilizado para identificar esta categora de derechos.

De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 4 del Cdigo Civil, que indica: La Ley es
una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin
Nacional. El Carcter General de la Ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

Nuestra Ley sustancial, dispone salvo las excepciones, en su artculo 3 lo siguiente:


Considerado este cdigo en su conjunto y en cada uno de los ttulos, captulos y artculos de
que se compone, forma la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber
de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la Ley o el Derecho
Civil Nacional.

El Artculo 633 del Cdigo Civil Colombiano, define persona jurdica as: Se llama persona
jurdica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente ()

El principio pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a
la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
(Pinto, 1997)

10 Se denomina norma normarum, a la primer fuente del derecho constitucional, es decir, a la


Constitucin Poltica.

256

Captulo VII. Accin popular


Las acciones populares
y su pasado en el cdigo civil

John Jairo Rodrguez

1. Introduccin

Las acciones populares se pueden definir como uno de los mecanismos

procesales colectivos que puede ser utilizado por cualquier ciudadano


para enfrentar los agravios o perjuicios pblicos que una persona natural
o jurdica, privada o pblica puede causar a una comunidad. Mediante
stas cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad est
legitimada procesalmente para defender el grupo afectado por unos
hechos o conductas comunes, con lo cual, simultneamente, protege su
propio inters, obteniendo en ciertos casos el beneficio adicional de la
recompensa que, en determinados eventos, otorga la ley. Las acciones
populares son hoy el mecanismo procesal y jurdico ms importante
del derecho anglosajn, con el cual el pblico en general ha podido
enfrentar los daos colectivos producidos por la accin u omisin de
grandes centros de poder econmico.
El presente ensayo remembrara su nacimiento y evolucin en el
derecho ingls y romano, creadas para defender la cosa pblica o mejor
los bienes pblicos a partir de hablarse de la proteccin de intereses
y derechos colectivos. As mismo, observaremos como las acciones
populares fueron instituidas en la Constitucin de 1886, para luego pasar
a su Constitucionalizacin en la de 1991, en donde verdaderamente
se dieron a conocer y a partir de all han tomado la importancia y la
*

Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Responsabilidad Civil


Contractual y Extracontractual y del Estado de la Universidad Autnoma Latinoamericana y
Candidato a Magster en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad Sergio Arboleda.
Catedrtico Universidad Autnoma Latinoamericana y de la Institucin Universitaria de
Envigado, Juez Promiscuo del Circuito de Caldas.

257

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

relevancia que hoy tienen en nuestro pas, prueba de ello son un sinnmero
de decisiones judiciales proferidas por nuestro mximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo y Jurisdiccin Ordinaria.
Necesariamente habremos de dirigirnos a analizar los derechos
colectivos que a travs de este mecanismo procesal se protegen, pero
no solo a la luz de la ley 478 de 1998, frente a estos sino tambin
de su inclusin en el Cdigo Civil, ley 57 de 1887, para lo cual se
estudiara su trmite, competencia, legitimacin, tipo de pretensiones,
pacto de cumplimiento y sentencia; as como las medidas cautelares
que se pueden adoptar desde su presentacin.
Por ltimo, dejar sentadas algunas conclusiones sobre la
importancia no solo de las acciones populares previstas en la ley 478
de 1998 (art. 2 y 4), sino tambin de las existentes hoy en el Cdigo
Civil (art. 1005 y 2359), acciones que inexplicablemente pasan
inadvertidas ante la comunidad acadmica y que por ms de un siglo
se han mantenido vigentes.

2. Antecedentes de las acciones populares


2.1 Derecho Ingls y Anglosajn
Las acciones de carcter popular nacidas en este sistema jurdico,
han tenido mayor desarrollo que las originadas en el derecho
romano. Sin lugar a dudas los sistemas de proteccin de derechos
colectivos que ms efectividad tienen son los derivados del derecho
anglosajn, concretamente de las acciones de clase norteamericana.
Las acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas hacia
el siglo XVII, y son el resultado de una separacin de la regla de
equidad, que expresaba la necesidad que fueran solos los interesados
los que concurrieran al litigio. A partir de esta poca se admiti la
representacin de la clase de interesados, por uno o varios de sus
miembros, frente a la imposibilidad de juntarlos a todos, cuestin que
se juzg innecesaria por la similitud de los reclamos.

258

Captulo VII. Accin popular

Dichas acciones surgieron en el derecho ingles a partir de las


equity courts, que eran tribunales o llamados por otros jurisdicciones
de equidad, como consecuencia de la evolucin histrica de la
justicia en Inglaterra, hasta 1873 existan dos tipos de tribunales:
los del derecho comn, common law, en donde se aplicaban normas
constitudinarias no escritas de origen inmemorial, as como los
precedentes sentados en la resolucin de casos anteriores (lo que hoy
conocemos como precedentes jurisprudenciales), y los tribunales de
equidad, surgidos como alternativas a la rigidez e inmovilidad de los
principios del common law, que motivaron que las personas que no
obtenan la satisfaccin de sus derechos ante los tribunales ordinarios
formulasen peticiones al Rey como cabeza visible de la justicia,
el cual remita a su vez al canciller, cargo ostentado normalmente
por un clrigo experto en derecho cannico y romano. El canciller
decida las controversias en funcin de lo que consideraba justo en
el caso concreto, de acuerdo con los principios del derecho natural y
equidad.
As las cosas, las acciones de clase anglosajona tuvieron origen
en las equity courts donde se imparta el denominado equity law,
que era una institucin de derecho basada en el principio de equidad
que complementaba el derecho comn. Dichos tribunales de equidad
ofrecan el remedio legal adecuado cuando los tribunales ordinarios
no tenan a su disposicin los mecanismos idneos y efectivos para
hacerlo.
Fcticamente, las acciones e clase surgieron como respuestas a
casos en los que el nmero de personas afectadas por una conducta
nociva era tal, que no permita la comparecencia de todos los afectados
ante los tribunales. Los jueces ante la ausencia de un mecanismo legal
que permitiera amparar el derecho de un nmero plural de personas,
implementaron las acciones de clase.
Luego, en una segunda etapa se expidieron las codificaciones
estadounidenses y ello trajo como consecuencia la desaparicin de la
diferencia entre los jueces comunes y los jueces de equidad. Al juez

259

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

se le atribuy la doble tarea de aplicar el derecho comn y el equity


law. Sin embargo se mantuvo el procedimiento de las acciones de
clase con una salvedad, se permiti que una persona o ms pudieran
demandar o beneficiarse para beneficio propio y de los dems. As
mismo se ampli el horizonte de las acciones de clase, ya que poda
aplicarse tanto en casos que involucraban el derecho comn, como
por razones de equidad.
Despus de esto se profirieron normas procesales de alcance
federal y como consecuencia de ello, se precisaron las siguientes
condiciones para las acciones de grupo: (a) Debe existir un grupo
o clase. (b) El grupo o clase debe ser de tal entidad, que no puedan
comparecer todas las personas afectadas, dada su cantidad. (c) Se
debe asegurar la representacin de quienes no comparecen y forma
parte del grupo o clase (Mario, 2003, p.141).

2.2 Derecho Romano


Aunque los interdictos populares fue una de las vas populares ms
antiguas que las mismas acciones, estas surgieron para defender la
cosa pblica, ambas tenan una gran similitud pero se diferenciaban
por el bien perseguido, o sea si la res sacra y la res publicae y
para esta ltima se usaba las acciones populares; ya que las acciones
procesales ordinarias, de creacin legal no eran eficaces debido al
rigorismo y al formalismo. Cualquier ciudadano poda exigir el pago
de una pena pecuniaria (al demandante, no al tesoro pblico), de aquel
que fuera responsable de un hecho daoso para el inters pblico.
Eran reconocidas en las leyes romanas, mediante las cuales
cualquier ciudadano que quisiese poda hacer efectivas las penas
pecuniarias establecidas en favor del estado o municipio, las cuales
fueron llamas acciones populares procuratorias; porque no concedan
ningn derecho propio al accionante, sino a veces un premio para sus
esfuerzos.

260

Captulo VII. Accin popular

Por lo tanto las acciones populares se utilizaban para defender


el inters particular y propio, como miembro de la comunidad a la
que perteneca, buscando adems una ventaja econmica. Existan
tres elementos establecidos: 1. El inters pblico base de la accin;
2.el inters privado del actor, el cual estaba parcialmente integrado
por la recompensa que buscaba y por ltimo la 3. La recompensa.
En relacin al procedimiento, los elementos del proceso se fijaban
en la Litis contestatio. La frmula designaba a las partes entre las
cuales se creaba la nueva obligacin, y el juez que deba de resolver
por medio de la sentencia. Luego de este momento, sus nombres ya
no podan ser modificados y de esta manera la accin popular que
inicialmente estaba abierta para todos, luego de la Litis contestatio
se convierte en exclusiva propiedad de quien la haba intentado. Por
los mismos hechos la accin no poda ser intentada por otra persona
que pretendiera la calidad de actor popular, debido a su carcter de
erga omnes. En la clasificacin que hace el autor Lozano y Corbi
(1982), se observa que algunas de estas guardan cierta similitud con
las que se encuentran en el Cdigo Civil.
La actiodeefussis et deiectis estaba instituida para garantizar
la seguridad de las calles de la ciudad. El pretor otorgaba esta accin
en contra de quienes derraman o arrojan lquidos o solidos causando
dao a las cosas, o herida o muerte a un hombre libre. Como lo seala
brevemente el literal g) del Artculo 4 de la Ley 472 de 1998.
b. La actio de possetis et suspensis se conceda a quienes
suspendieran o colgaran objetos fuera de las casas habitadas por
ellos, con el consiguiente peligro que pudieran caer a la va pblica
sobre los transentes, o las cosas que portaban, y pudieran provocar
accidentes o daos a las personas as como las cosas. Esta accin
no buscaba la reparacin de un dao realizado, sino la prevencin
de un dao eventual o contingente, tal como sucede con la accin
consagrada en el 2359 del Cdigo Civil: Por regla general se concede
accin en todos los casos de dao contingente, que por imprudencia
o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si

261

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

el dao amenazare solamente a persona determinadas, slo alguna de


stas podr intentar la accin
c. La actioadilica de fieris fue consagrada con el fin de prohibir
la tenencia de animales peligrosos en sitios pblicos, para garantizar
la tranquilidad y seguridad de los transentes.
Pertenecer a una comunidad poltica garantizaba la legitimacin
en la causa por activa para incoar la accin popular y en relacin a la
capacidad jurdica, no le era otorgada a los menores, a los enfermos
mentales ni a las mujeres, quien hayan purgado condenas criminales y
condenas civiles que implicaran la mala fe, a quienes hayan incurrido
faltas de inmoralidad como la bigamia, a quienes hayan ejercieran la
profesin de comediante o gladiador, tambin se neg por razones de
condicin social y credo religioso (Petet, 1949).
2.2.1.
Caractersticas sobresalientes de las acciones populares
romanas antiguas.
a. Constituan una herramienta jurdica mediante la cual, de una
parte, se podan proteger los intereses colectivos contra hechos
y conductas que afectaran al populus como tal, y de otra, se
poda defender intereses particulares y propios.
b. El actor titular deba de actuar directamente, por lo que no poda
sustituir o ceder el poder, la dureza de las normas procesales
impedan que se efectuara mediante procurador o apoderado.
c. Toda persona poda impetrar la accin popular aunque no hubiese
sido afectada directamente.
d. La accin popular se poda ejercer con fines preventivos o
reparadores, lo que la converta como el objetivo principal de la
accin.
e. En cuanto a la transmisibilidad de la accin, hay que distinguir
dos momentos: a.) Antes de la Litis contestatio aqu la accin
no tena carcter patrimonial y, por lo tanto no era transmisible
a los herederos. Y el segundo momento hace relacin a despus
de la Litis contestatio adquira la categora de accin privada;
262

Captulo VII. Accin popular

entraba entonces en juego tanto del inters general como el


inters privado. La condena se profera en nombre del actor y
nicamente la recompensa era para este.
f. Los mismos hechos de la accin no podan ser intentados por
otra persona, que quisiera ocupar el lugar del actor popular lo
que le resaltaba el carcter de erga omnes y solo caban las
excepciones de cosa juzgada y pleito pendiente y proyect esta
caracterstica al actual ordenamiento jurdico el Art. 35 de la
Ley 472 de 1998, se observa claramente que la sentencia con
la culmina el proceso de accin popular tiene efectos de cosa
juzgada respecto de las partes y del pblico en general1.
g. Se incentivaban econmicamente entre los romanos, para
el cuidado de las cosas pblicas y el hecho de que el premio
beneficiara al actor o al Estado no le quitaba popularidad a la
accin, segn el tratadista Lozano y Corbi (1982); la pena, multa
o indemnizacin se haca efectiva.

3. Acciones

populares en la constitucin de

constitucionalizacin en la de

1991

1886

y su

La Constitucin de 1886
La Carta Magna de la poca mencionaba a grueso modo la
concepcin del principio de proteccin de derechos, en cuanto
institua la proteccin a todas las personas residentes en nuestro pas,
sin ocuparse constitucionalmente de mecanismos procesales para su
cumplimiento, como se adverta del artculo 19: Las autoridades
de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
El nico mecanismo procesal por destacar, referido a la defensa
del orden jurdico, y no propiamente sobre proteccin especfica

263

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

de derechos colectivos, sino en particular de la supremaca de la


Constitucin, era el de la accin pblica de inconstitucionalidad,
originaria del Acto Legislativo N 3 de 1910,cuya expresin textual
fue:
Artculo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda
de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de
las facultades que le confiere sta y las leyes, tendra la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el Gobierno, o sobre todas las
leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como
inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la
Nacin.

Es decir, que dichas acciones no se encontraban instituidas en


dicha Constitucin, de ah que el amparo estaba consagrado en el
Cdigo Civil, originario de 1887, legislacin colombiana, que en
el Ttulo XIV, del libro 2 las ha denominado De algunas acciones
posesorias especiales, consagra varias acciones populares (art. 1005)
respecto a los bienes de uso pblico, conservando en algunas de ellas
las caractersticas esenciales de la actio popularis, de los romanos,
esto es, que el actor recibe el total de la multa o indemnizacin, o parte
de ella, cuando se le impone al querellado2 y conservando tambin
la denominacin de municipales (art. 1006) que era el mbito en
que ms se aplican dichas acciones populares en roma y en la poca
medieval.

En la constitucin de 1991
En 1991 la Asamblea Nacional Constituyente consider la necesidad
de incluir en la nueva constitucin las acciones populares. Estas
se encontraban de manera dispersa en nuestra legislacin (Cdigo
Civil, ley 9, 1989; Decreto 2303, 1989), pero no eran suficientes para
atender las nuevas realidades que se hicieron evidentes, el hecho de
que se podan afectar los intereses de una pluralidad ms o menos

264

Captulo VII. Accin popular

extensa de individuos. Por lo anterior se presentaron varios proyectos


que buscaban garantizar la defensa de los derechos colectivos.
Concretamente se presentaron tres proyectos. El primero,
propuesto por el Gobierno, buscaba insertar estas acciones dentro del
concepto de derecho de peticin, ya que de esa forma se garantizara
el cumplimiento de los derechos colectivos con el recurso de amparo
de proteccin individual, por ser el derecho de peticin un derecho
fundamental. Sin embargo, esta propuesta no tuvo mucha acogida pues
se podra entender que se trataba de actuaciones administrativas que
necesitaran obligatoriamente el agotamiento de la va gubernativa,
lo que de antemano contradice claramente el espritu de esta accin.
El segundo proyecto fue presentado por la Alianza Democrtica
M-19. En esta propuesta dichas acciones tenan la denominacin de
acciones pblicas y se limitaba a obtener reparaciones colectivas, sin
tener en cuenta la finalidad preventiva del dao colectivo.
En trminos del M-19 se buscaba: demandar de manera
individual o colectiva, en accin pblica de defensa, a cualquier
persona o entidad, pblica o privada, por conductas o actividades
que lesionen a su comunidad en particular o a la sociedad en su
conjunto y obtener para stas el resarcimiento correspondiente.
La ley que reglamenta dicha accin podr establecer para el actor
algn tipo de recompensa o retribucin en el evento en que se logre
el restablecimiento del derecho colectivo (Gaceta Constitucional,
1991, No. 22 pg. 261)

La tercera propuesta la present el constituyente Jess Gonzlez


Rubio quien manifest, en concordancia con las dems propuestas,
que este tipo de acciones deberan de estar relacionadas en todo
su sentido con la justicia y propuso como elemento novedoso que
stas deban elevarse a un rango constitucional para darles mayor
efectividad. Igualmente manifest que en esta ley deba estar incluida
la indemnizacin del dao y adems propuso que se permitiera a
los ciudadanos emplear esta accin cuando los productos, bienes y
servicios que adquieran adolecieran de la calidad o de la cantidad

265

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

estipulada. Finalmente, la Asamblea aprob el artculo 88 de la


Constitucin, en el que se unificaron las tres propuestas, quedando
las acciones populares como un reflejo de dos de los principios en los
que se funda el Estado Social de Derecho en Colombia (Sentencia
C-569, 2004).
Fue as como dichas acciones fueron instituidas en el artculo
88 de la Constitucin Nacional, pues dichos mecanismos buscan el
restablecimiento del uso y goce de los denominados derechos de
humanos de segunda y tercera generacin, pues a travs de ellos se
pueden restituir estos cuando han sido vulnerados. Finalmente, hay
que observar que estas acciones tienen una estructura especial que
la diferencia de los dems procesos litigiosos, en cuanto no son en
estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de proteccin de los
derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo
judicial en cabeza de quien acta a nombre de la sociedad, pero que
igualmente estn en cada uno de los miembros que forman la parte
demandante de la accin judicial.
Al igual que ocurre con muchos de los derechos subjetivos,
individuales - an los de rango constitucional - el desconocimiento y
olvido de que han sido objeto los derechos colectivos, los cuales afectan
bienes esenciales del ser humano como la vida, salud, integridad,
tranquilidad, entre otros, puso de manifiesto la necesidad de darle la
relevancia que exige la proteccin y defensa de bienes tan valiosos no
slo para los miembros de la comunidad individualmente considerados,
sino para la existencia y desarrollo de la colectividad misma.
Es as como, dentro de los mecanismos de proteccin de
los derechos constitucionales, la Carta de 1991 elev a canon
constitucional, acciones que de tiempo atrs existan en el sistema
jurdico colombiano como medios de defensa de derechos e intereses
colectivos: las denominadas acciones populares (art. 88, inciso
primero, C.P.). Estos instrumentos buscan proteger esa categora de
derechos e intereses en cuanto se relacionan con el patrimonio, el

266

Captulo VII. Accin popular

espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa,


el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se
definan por el legislador. Es importante subrayar que no se trata en
lo que hace a las acciones populares, de un mecanismo desconocido
en nuestro ordenamiento jurdico, pues ya existan en el Cdigo Civil
varias disposiciones encaminadas a proteger los derechos colectivos.
La constitucionalizacin de estas acciones obedeci entonces, a
la necesidad de proteccin de los derechos derivados de la aparicin
de nuevas realidades o situaciones socio-econmicas, en las que el
inters afectado no es ya particular, sino que es compartido por una
pluralidad ms o menos extensa de individuos. Las personas ejercen
entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfaccin
de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales
prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o dao
colectivo, se cuente con la proteccin que la Constitucin le ha atribuido
a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad.

4. Derechos colectivos
La Constituyente de 1991, consagr los derechos de primera,
segunda y tercera generacin, as en ella expresamente no se sealen
como tales; habindose ubicado en el captulo 1 del ttulo II los
derechos fundamentales; en el captulo 2 del ttulo II, los derechos
econmicos, sociales y culturales; y en el captulo 3 del ttulo II
los derechos colectivos y del medio ambiente. Sin embargo los
derechos colectivos no se agotan en la enunciacin del captulo 3,
por el contrario, el artculo 883 ofrece un listado mayor al tiempo que
establece las acciones populares como su medio de defensa. Incluso
otros derechos colectivos, como el de la paz que se encuentra en el
artculo 224, deben ser tenidos en cuenta, como aqullos de la tercera
generacin.
Vemos entonces que dichos derechos trtese de aquellos de primera
generacin como del resto, tiene una proteccin Constitucional a partir

267

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

del artculo 88 de nuestra mxima rectora, como igualmente lo estn


en el artculo 4 de la ley 472 de 1998 que lo regul. Sin embargo,
habremos de observar ms adelante que los artculos 1005 y 2359 del
Cdigo Civil, anteriores a la mencionada disposicin constitucional
y de su ley que la regula, de igual manera tienen tambin como
objeto y fin proteger no solo aquellos derechos, sino tambin algunos
fundamentales (T-002, 1992).
Son tambin derechos e intereses de esa ndole los definidos
como tales en la Constitucin, las leyes ordinarias y los tratados de
derecho internacional celebrados por Colombia.

5. Acciones populares en Colombia


Sistemticamente las principales notas caractersticas de la accin
de clase son: cualquier perjudicado representa al grupo, la sentencia
afecta o perjudica al grupo, y la indemnizacin no es indivisible
sino global, la que se distribuye dentro de los miembros del grupo
perjudicado. En Colombia las acciones populares estn en el Cdigo
Civil, pero han sido inexplicablemente relegadas al olvido, don
Andrs Bello las trasplant del derecho romano.
Conviene sealar que en el derecho moderno se considera que
el carcter de la accin popular se mantiene cuando una asociacin
o gremio defiende al grupo afectado. La tendencia de nuestro
derecho ha sido la de entregar a los entes pblicos, especialmente a
los administrativos, los instrumentos de defensa del inters pblico,
ponindolos de manera general en manos del Ministerio Pblico o de
manera especializada en manos de las entidades ejecutivas. Desde
tiempos inmemorables, la ley, sin perjuicio de la competencia que
tienen las agencias del Estado, creo la figura de las acciones populares,
para confiar tambin en el particular la proteccin del inters pblico.
Contrario a lo que se podra pensar las acciones populares
previstas en el Cdigo Civil no son figuras procesalmente extraas
ni ajenas a las instituciones jurdicas colombianas, aun cuando a
pesar de los aos hayan pasado inexplicablemente inadvertida para
268

Captulo VII. Accin popular

comentaristas connotados, profesores consagrados y an para los ms


hbiles y recursivos litigantes.
Tanto en el derecho romano como en el ingls las acciones
populares buscaron la efectividad del Derecho subjetivo, sin las
cuales careca de amparo. Surgieron en ambas organizaciones
jurdicas, como respuesta a la falta de procedimientos adecuados
que permitieran el reconocimiento y los efectos propios de ciertos
derechos consagrados en la ley sustantiva, como expresin del
imperio de la equidad (Sarmiento, 2006).
En Colombia la Corte record al respecto, que el artculo
88 superior, desarrollado en el artculo 2 de la Ley 472 de 1998
seala que: Acciones populares. Son los medios procesales para
la proteccin de los derechos e intereses colectivos. Las acciones
populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos o
intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible.
Esta clase de accin constitucional, ha sido analizada por esa
Corporacin estableciendo que se trata de una accin encaminada
a la proteccin de los derechos colectivos de la comunidad, razn
por la cual puede ser promovida por cualquier persona a nombre de
aquella cuando se presente un dao o una amenaza a un derecho o
inters comn, sin ms requisitos que los establecidos por la ley para
el efecto.
Las caractersticas principales de esta accin fueron recogidas en
la sentencia C-215 de 1999, en la cual se dijo lo siguiente:
Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carcter
pblico de las acciones populares en defensa de intereses colectivos,
en cuanto ...se justifica que se dote a los particulares de una accin
pblica que sirva de instrumento para poner en movimiento al
Estado en su misin, bien de dirimir los conflictos que pudieren
presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio comn
pueda sufrir( Proyecto de Acto reformatorio No. 23, 1991).

269

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Ese carcter pblico, implica que el ejercicio de las acciones


populares supone la proteccin de un derecho colectivo, es decir, de
un inters que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos,
lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.
No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona
perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para
defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera
simultnea, la proteccin de su propio inters. Ahora bien, otra
caracterstica esencial de las acciones populares es su naturaleza
preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su
ejercicio, el que exista un dao o perjuicio de los derechos o intereses
que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo
de que se produzca, en razn de los fines pblicos que las inspiran.
Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para
precaver la lesin de bienes y derechos que comprenden intereses
superiores de carcter pblico y que por lo tanto no pueden esperar
hasta la ocurrencia del dao.
En resumen, las acciones populares son de carcter pblico,
tienen tambin un propsito preventivo, es decir, no es necesario que
al momento de iniciarla exista un dao consumado sobre el inters
protegido y, la proteccin de esta accin constitucional, se dirige
a derechos o intereses colectivos. Vale aclarar, que estos derechos
se caracterizan porque se proyectan de manera unitaria a toda la
colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por
otras personas (Sentencia C-569, 2004).
As entonces, la Carta Poltica de 1991 elev a categora
constitucional las acciones populares, en el artculo 88, e indic que
la finalidad de las mismas y su regulacin las har el legislador, el
cual expidi la ley 472 de 1998 que seala en los artculos 2 y 9 que
dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de proteccin
todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la
Administracin o de los particulares - en funcin administrativa o por
fuero de atraccin - los amenazan o quebrantan.

270

Captulo VII. Accin popular

Dicha ley seala que las acciones populares tienen por objeto
(art. 4) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y
que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo estn referidas, por regla general,
a las de accin o de omisin de las personas en ejercicio de la
funcin administrativa, sin ninguna distincin y por lo tanto sin
limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensin tenga que ver
con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley,
que al respecto dispone:
ARTCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios
procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre
los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.
ARTCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES
POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda
accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares,
que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses
colectivos.

De esos mismos textos legales se advierte qu tipo de pretensiones


pueden perseguirse en ejercicio de la accin: evitar el dao
contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneracin
sobre los derechos o intereses colectivos, restituir las cosas a su
Estado anterior cuando fuere posible.
La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e
intereses:
ARTCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son
derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
El goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido
en la Constitucin, la Ley y las disposiciones reglamentarias; la
moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecolgico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin, o

271

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

sustitucin. La conservacin de las especies animales y vegetales,


la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems
intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y
restauracin del medio ambiente. El goce del espacio pblico y
la utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico; La defensa
del patrimonio pblico; La defensa del patrimonio cultural de
la Nacin; La seguridad y salubridad pblicas. El acceso a una
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pblica; la
libre competencia econmica. El acceso a los servicios pblicos y a
su prestacin eficiente y oportuna; la prohibicin de la fabricacin,
importacin, posesin, uso de armas qumicas, biolgicas y
nucleares, as como la introduccin al territorio nacional de
residuos nucleares o txicos. El derecho a la seguridad y prevencin
de desastres previsibles tcnicamente. La realizacin de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurdicas, de manera ordenada y dando prevalencia al
beneficio de la calidad de vida de los habitantes.; los derechos de
los consumidores y usuarios.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su


existencia porque varias personas estn en una misma situacin
ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni
porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una
comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que
recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la accin
popular est ligada con la existencia real de los siguientes elementos,
que para el momento de fallar deben estar establecidos: La accin u
omisin de las autoridades pblicas o de los particulares y la amenaza
o la violacin a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado
que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque
varias personas estn en una misma situacin ni porque se acumulen
situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen (Consejo
de Estado, Sentencia 10 de febrero 2005).

272

Captulo VII. Accin popular

De ah la importancia de dichas acciones para la proteccin de


estos derechos, de los cuales habremos de hablar de algunos de ellos
en una prxima publicacin.

6. Las acciones populares en el cdigo civil


Como ya se ha sealado, las acciones populares no son extraas al
sistema jurdico colombiano, en una primera etapa, surgieron como
acciones populares y ciudadanas con fines abstractos, en cuanto
buscaban la defensa de la legalidad y la constitucionalidad de los actos
jurdicos de carcter legislativo y administrativo. Posteriormente,
como acciones populares con fines concretos, en virtud del inters
colectivo de un sector de la comunidad que se busca defender.
En el Cdigo Civil colombiano, se regulan acciones populares
que se agrupan en:
a) Proteccin de bienes de uso pblico (entre otros, arts.1005,
1006, 1007, 2358 y 2360), conducentes a preservar la seguridad de
los transentes y el inters de la comunidad respecto de obras que
amenacen causar un dao; y b) Accin por dao contingente (art.
2359 y 2360), que puede derivarse de la comisin de un delito, la
imprudencia o negligencia de una persona, que pongan en peligro a
personas indeterminadas.

De otro lado, existen acciones populares reguladas por leyes


especiales:
a) Defensa del consumidor (Ley 1480 de 2011 Nuevo Estatuto
del Consumidor5 - ) ; b) Espacio pblico y ambiente (La Ley 9 de
1989 (art. 8) - Reforma Urbana - , que remite a la accin popular
establecida en el Cdigo Civil (art. 1005) ... para la defensa de la
integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos
bienes mediante la remocin, suspensin o prevencin de las
conductas que comprometieren el inters pblico o la seguridad de
los usuarios6; c) Competencia desleal (Ley 256 de 1996).

En Colombia las acciones populares tambin las podemos


encontrar en el Cdigo Civil, pero han sido incomprensiblemente

273

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

relegadas al olvido. Estas acciones son las acciones populares en


favor de los bienes de uso pblico y la accin popular contra el
dao contingente. La accin en defensa de los bienes de uso pblico
est consagrada en el artculo 1005, en los siguientes trminos:
La Municipalidad y cualquier persona del pueblo tendr en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para que
la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos
a los dueos de heredades o edificios privados. Y siempre que
a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o
enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se
recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la dcima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la
demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio
de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad.

El profesor Claro Solar (1939), comenta que esta disposicin


es igual a la contenida en el artculo 948 del Cdigo Civil Chileno,
pues alude a los antecedentes de dicha norma y afirma que en el
proyecto de 1853 del Cdigo Civil Chileno se prevean varios
artculos referentes a acciones populares que luego se resumieron en
uno solo, el 948. Dice el citado tratadista, que en vez de referirse
repetidamente a la accin municipal o a la accin popular se estim
preferible reconocer en una sola disposicin general el derecho que
dichas corporaciones y toda persona del pueblo tienen para instaurar
las querellas que tengan por objeto mantener expeditos el uso y
goce de los bienes nacionales de uso pblico con el fin a que estn
destinados, a la vez atender a la seguridad de los que transiten por
ellos y que las obras ruinosas y las construcciones y labores hechas
por particulares pudieran comprometer, hacindose la declaracin
expresa de que se reconoca a las municipalidades y a cualquiera
persona del pueblo los mismos derechos concedidos a los dueos de
las heredades o edificios privados y se les otorgaban, por lo mismo,
las mismas acciones posesorias otorgadas a stos (Claro, 1939).

274

Captulo VII. Accin popular

El artculo 674 del Cdigo Civil, determina que son bienes de


la unin aquellos cuyo dominio pertenece a la Repblica. Si adems
su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de
las calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unin
(entindase nacin) de uso pblico o bienes pblicos del territorio.
Es sabido que los bienes de la nacin, en los llamados de uso pblico,
el uso de ellos pertenece a todos los habitantes del territorio. Entre
los bienes se hallan las plazas, calles y caminos pblicos (C.C. art.
674). Y la manera como los particulares pueden usarlos o gozarlos
es transitando por ellos o utilizndolos para fines lcitos (art.678).
Y justamente por pertenecer el uso y goce de tales bienes a todos
los habitantes, reconoci el legislador el derecho consignado en el
artculo 1005 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 24 de mayo de
1934, p. 228)

Segn Valencia Zea (1987), el dominio que el Estado ostenta sobre


los bienes de uso pblico se traduce tanto en la facultad de gestin,
administracin y conservacin de los mismos como en el control del
uso y apropiacin que los particulares pueden hacer de ellos. Afirma
tambin, que los bienes nacionales de uso pblico estn protegidos
no slo con las acciones posesorias que puede ejercer directamente
el Estado, sino, adems, con una accin posesoria popular que puede
hacer cualquier habitante a fin de evitar que el bien pierda la calidad
de ser de uso pblico (Cdigo Civil, artculo 1005).
De ah entonces, que esta accin popular se debe ejercer para
evitar un dao contingente7, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre derechos e intereses colectivos e inclusive
la restitucin de la cosas a su estado anterior de ser posible.
En Colombia, la controversia en torno al objeto de proteccin
del artculo 1005, se orient a su improcedencia cuando con ella se
pretende la reparacin o demolicin de bienes de uso pblico que no
cumplen con su funcin o hagan peligrar la seguridad de los usuarios.
As la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 6 de 1947,
con ponencia del magistrado Ramn Miranda, se pronunci sobre la

275

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

accin popular instaurada Cenn Sierra en contra del Departamento


de Antioquia para que ste reparara un puente sobre el rio Cauca que
amenazaba ruina y dijo:
La accin popular que se otorga por el artculo 1005 de nuestro
Cdigo Civil y en que se funda la accin de obra vieja promovida
en este interdicto, no tiene el alcance que la demanda pretende,
pues no se dirige a la reparacin o demolicin de obras de dominio
pblico, sino a construcciones de dominio privado que amenace
la seguridad de los que transitan por los caminos, plazas u otros
lugares de uso pblico. En cuanto a los daos que ocasione a
los particulares una obra pblica por no haber sido reparada
oportunamente o por defectuosa construccin, solamente produce
un accin de responsabilidad por la culpa en que haya podido
incurrir la entidad de derecho pblico que hizo la obra, o que
permiti su uso, o a cuyo cuidado se hallaba. Es la nica relacin
posible entre los particulares y el Estado en razn de las posibles
consecuencias de la falta de cuidado de las entidades pblicas en
el mantenimiento seguro y adecuado de los bienes de uso comn.
Una nueva e importante anotacin puede ser la siguiente: que
otorgndose por el artculo 1005 del C. C. la accin posesoria
en beneficio de los caminos y dems bienes de uso pblico,
tales bienes constituyen el sujeto activo de la relacin que debe
defenderse, liberarse o protegerse de un peligro que emerja de las
construcciones, obras o rboles pertenecientes a terceros y que
tengan la calidad jurdica de bienes de dominio privado, con el
objeto de amparar la seguridad de los que transitan por ellos. No
es, por tanto el bien de dominio pblico el que deba repararse o
demolerse como consecuencia del interdicto, sino el del dominio
privado que lo amenace. Represe adems, que las distintas
situaciones legales a que hace referencia el citado artculo 1005 del
ib. contemplan el caso de daos o peligros provenientes de bienes
que pertenezcan a un tercero, frente al que es dueo de la cosa
amenazada (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de agosto de
1947).

De ah entonces, que la accin popular que confiere el artculo


1005 del C. Civil no se dirige a la reparacin o demolicin de obras
de dominio pblico, sino a construcciones de dominio privado que

276

Captulo VII. Accin popular

amenacen la seguridad de los que transiten por los caminos, plazas u


otros lugares de uso pblico.
Igualmente, est dirigido a la proteccin de espacio pblico,
definido en el artculo 5 de la ley 9 de 1989, y por consiguiente a sus
correspondientes usuarios; de ah entonces que dicha accin pueda
ser adelantada por cualquier ciudadano e incluso la Municipalidad,
en cabeza de su Alcalde en que se encuentra el bien afectado o el
peligro para los usuarios del bien de uso pblico.
Respecto de la legitimacin para obrar, Germn Sarmiento en su
obra citada, subraya que la accin popular contenida en el artculo
1005 ibdem. Conserva el carcter de municipal y vecinal que tena
por regla general en el derecho romano. Prefiere de cierta manera, que
la legitimacin popular corresponda al ms inmediato perjudicado,
tal como suceda en los tiempos de roma. Obviamente, sta es la
persona avecindada en el municipio donde se encuentra el lugar de
uso pblico perjudicado. El vecino, al proponer la querella, defiende
al tiempo, de una manera ms ostensible y directa, el inters privado
y el pblico (Sarmiento, 2006).
Pero hacindose una interpretacin ms amplia de la norma
cuando dice cualquier persona pienso que nada obstara para la
adelantara no solo una persona perteneciente a la comunidad que
est sufriendo la amenaza o el peligro, sino cualquier persona del
territorio Nacional, pues lo que busca la norma es la preservacin y
el buen uso de estos bienes o espacio pblicos, prueba de ello es que
la legitimacin por acta que consagra el artculo 8 de la ley 56 de
19898, lo hace de manera abierta, no habla en especfico de ninguna
persona, llmese natural o jurdica de tipo administrativo.
Imaginemos estar en una ciudad distinta a la nuestra o en un
vecindario, en el cual exista un peligro o amenaza de derechos
colectivos de una comunidad, como por ejemplo el estado y uso
de bienes pblicos, un parque, donde estos tienen como finalidad
el esparcimiento y recreacin de las familias en especial los nios;
y en el lugar observemos que existen parte de los juegos infantiles

277

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

que por su deterioro ofrezcan un peligro, o que se encuentren en


total abandono, a ms de estar ocupado por habitantes de calle, por
el expendio y consumo de drogas que impiden su disfrute. Y que
entretanto nadie del lugar se atreva a denunciar esto, ya sea por
miedo o desconocimiento, no existira falta de inters jurdico para
instaurar la accin en contra de la Municipalidad por la omisin en el
cumplimiento que la Constitucin y la ley les obliga9.
Ahora bien, con la accin popular del 1005 se podrn perseguir
tanto las finalidades de las acciones especiales como las generales.
El inciso segundo del artculo estudiado trata lo concerniente a las
consecuencias patrimoniales de la accin. Del texto legal se extraen
dos obligaciones del responsable segn el caso:
1. Puede ser obligado a demoler o enmendar la construccin
que haya causado el dao, es decir, realizar las modificaciones o
correcciones necesarias para evitar que el dao se produzca o lo
que en trminos generales se podra catalogar como supresin del
ilcito que produce el dao, concepto dentro del cual el tratadista
Tamayo Jaramillo (1990) engloba desde la destruccin total de una
cosa o situacin, hasta la implantacin de medidas tendientes a hacer
desaparecer el perjuicio corrigiendo lo hecho (p. 218).
2. Puede ser obligado a resarcir el dao sufrido. El artculo no
especfica a qu dao sufrido se refiere, si al perjuicio que se ocasion
al bien de uso pblico solamente, o si tambin comprende el dao
inferido a los usuarios del mismo. En nuestras opinin, teniendo en
cuanta que se trata de una accin popular lo lgico es que se entienda
referido a los bienes de uso pblico, pues aunque la accin tambin
est concedida a favor de los usuarios de ese tipo de bienes, el dao
concreto e individual que se les llegue a producir solo podra ser
indemnizado a travs de una accin de responsabilidad ordinaria
(responsabilidad civil extracontractual o accin de reparacin directa
segn el caso) o a travs de una accin de grupo si se produce dao
a un nmero plural de personas (20 o ms por la misma causa). Por
consiguiente conserva vigencia en este punto el criterio de German

278

Captulo VII. Accin popular

Sarmiento Palacio quien seala que la norma del 1005 al referirse


al resarcimiento del dao causado significa el perjuicio causado
sobre el bien de uso pblico que debe ser reparado, con el fin de que
se restablezca su integridad o las condiciones de uso destinadas al
servicios de todos (Sarmiento, 2006, p.65).
Acciones populares del artculo 2359 del Cdigo Civil, sobre
sus antecedentes Javier Tamayo dice ya en el derecho romano
exista la accin popular de acuerdo con lo cual todo ciudadano
tena derecho para demandar que se tomaran las medidas tendientes
a conjurar la amenaza de un dao que pudiera afectar a toda la
comunidad. Los redactores del Cdigo de Napolen omitieron incluir
en los textos legales dicha institucin, razn por la cual solamente la
persona directamente afectada por la accin daina est legitimada
para demandar al responsable. Por fortuna, Andrs Bello retom los
principios ya esposados en el derecho romano y fue as como, en el
artculo 2359 de nuestro Cdigo Civil se consagro la accin popular
(Tamayo, 1990, p.80).
Segn el mismo autor, la consagracin del artculo 2359 en nuestro
ordenamiento impide que en Colombia se pueda sentar el principio
que tradicionalmente han sostenido la doctrina y la jurisprudencia,
de que el perjuicio debe ser personal para que haya lugar a su
indemnizacin, que significa que nicamente la vctima del dao, o
sus herederos estn facultados para demandar su reparacin. Afirma
que por ende el derecho nacional, al precisar la legitimacin para
reclamar perjuicios, debe distinguir entre el dao contingente y el
dao cierto (Tamayo, 1990, p.187-188).
Si bien en Colombia el principio de que habla el profesor Tamayo
Jaramillo no rige en plenitud, tal hecho no se deriva de la existencia
en nuestro ordenamiento de la accin del artculo 2359, porque dicha
accin no busca la reparacin del dao o su indemnizacin pues ste
an no existe. La contingencia del dao descarta la legitimacin
para reclamar perjuicios, esta es de una naturaleza distinta, es una
legitimacin para solicitar que se impida la ocurrencia del perjuicio,

279

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

rompera por tanto con un postulado ms amplio que el citado por


Tamayo (1990), que circunscriba la legitimacin para acudir a la
jurisdiccin a quien tenga inters directo, que por cierto es excepcional
con toda la serie de acciones pblicas que hoy existen en Colombia.
El postulado dela responsabilidad mencionado por Tamayo,
segn el cual el perjuicio desde ser personal para que se pueda
reclamar indemnizacin (que hace parte del genrico esbozado en
el prrafo anterior), no tiene cabida en nuestro sistema normativo
porque existen otras acciones populares, diferentes a las del 2359, en
las que presentndose la posibilidad de reclamar la reparacin de un
dao la legitimacin se concede a cualquier persona.
Otras acciones populares consagradas en este ttulo por el Cdigo
Civil, son las de denuncia de obra nueva, la de obra que amenaza ruina,
la de rboles mal arraigados, la de obras actuales en ros y caudales,
etc. (arts. 986, 987, 988, 989, 990, 992, 1005 y Decreto 1541 de 1978,
art. 21010). A su vez, el artculo 2355 pargrafo 2 consagra la accin
de positis et suspendis, y los artculo 2359 y 2360 dan accin para
precaver un dao que amenace a personas indeterminadas. Estas
acciones se adelantaban siguiendo el trmite del proceso abreviado,
segn lo dispona en artculo 15 de la ley 446 de 1998 (Derogado por
el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012)11.

7. Conclusiones
En este orden de ideas, pues podemos concluir que las acciones
populares ya sean del orden previsto en la ley 478 de 1998 o en el
Cdigo Civil, son el mecanismo procesal indicado ya la proteccin
de los derechos colectivos de una comunidad e incluso para a evitar
que un dao contingente se presente.
De otro lado, el ejercicio de la accin popular tiene por fundamento
la proteccin del inters general, en todos los mbitos y campos que
se acaban de sealar. As mismo, la legitimacin la tienen cualquier
persona no importando si pertenece a esa comunidad, pues podr

280

Captulo VII. Accin popular

suceder como ya se explic que la misma busque evitar un dao que


se llegase a presentar.
Igualmente, es el Estado conforme lo establece el artculo 82 de
la Constitucin Poltica, al que le corresponde por la integridad del
espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece
sobre el inters particular12. As mismo, el artculo 313 de la Carta
entre las funciones de los Concejos Municipales, seala la de
reglamentar los usos del suelo y, dentro de los lmites que fije la ley,
vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construccin y
enajenacin de inmuebles destinados a vivienda.
Y es por ello que el artculo 315 de la Carta, consagra dentro de
las atribuciones de los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de
polica en el rea de su competencia, quienes deben cumplir y hacer
cumplir las normas constitucionales y legales, para evitar desastres
naturales o como lo que se esta presentando con estas construcciones
que sin atender a las normas de Curaduras o Planeacin Municipal,
a pesar de habrseles entregado el recibo de obra, no cumplen
con los estndares y calidades que la ley ordena para este tipo de
construcciones.

281

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Referencias
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http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1175
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Colombia. Consejo de Estado. (2004). Sentencia C-569. Magistrado Ponente


Rodrigo Uprimny Yepes.
Colombia. Consejo de Estado. (2005).Sentencia de febrero10, Rdo. 2500023-25-000-2003-00254-01(AP), Seccin Tercera. Magistrada Ponente
Mara Elena Giraldo Gmez
Colombia. Corte Constitucional. (1992). Sentencia T-002. Magistrado Ponente
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ponente Ramn Miranda.
Colombia. Presidencia de la Republica (1989). Decreto 2303. Disponible en:
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_2303_1989.htm

Colombia. Presidencia de la Republica (Marzo 11, 1991). Proyecto de Acto


Reformatorio No. 23. Delegatario lvaro Gmez Hurtado. En: Gaceta
Constitucional No. 19.
Lozano y Corbi, E. (1982). La legitimacin popular en el derecho romano clsico.
Barcelona: Bosch Casa Editora

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[tesis de grado]. Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en: http://
www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS53.pdf
Petit, E. (1949). Tratado Elemental de Derecho Romano. Mxico: Editora Nacional S.A.
Sarmiento Palacio, G. (2006). Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Bogot: Banco de la Republica

Tamayo Jaramillo, J. (1990). De la Responsabilidad Civil. Tomo II. De los Perjuicios y Indemnizacin. Bogot: Temis
Valencia Zea, A. (1987). Derecho Civil, T. 2, 8 Ed. Bogot: Temis
282

Captulo VII. Accin popular

Notas al final

1.

2.

Nota: Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622
de 2007, en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de accin popular hacen
trnsito a cosa juzgada respecto de las partes y del pblico en general, salvo cuando surjan
con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran
variar la decisin anterior.
Debemos recordar que el incentivo de que trataban los artculo 39 y 40 de la ley 472 de 1998,
fue derogado por la ley 1425 de 2010; ley que fuera declarada exequible por la C-630 de 2011.

3.

Artculo 88 de la C.N. dice: La ley regular las acciones populares para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y
otros de similar naturaleza que se definen en ella

4.

Artculo 22 de la C.N. reza: La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

5.

Fue derogada por la 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor.

6.

Artculo 8.- Los elementos constitutivos del espacio pblico y el medio ambiente tendrn
para su defensa la accin popular consagrada en el artculo 1005 del Cdigo Civil. Esta
accin tambin podr dirigirse contra cualquier persona pblica o privada, para la defensa
de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la
remocin, suspensin o prevencin de las conductas que comprometieren el inters pblico o
la seguridad de los usuarios. El incumplimiento de las rdenes que expida el juez en desarrollo
de la accin de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artculo 184 del
Cdigo Penal de fraude a resolucin judicial. La accin popular de que trata el artculo 1005
del Cdigo Civil podr interponerse en cualquier tiempo, y se tramitar por el procedimiento
previsto en el numeral 8 del artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Civil.

7.

El artculo 2359 del C. Civil seala que: por regla general se concede accin en todos los
casos de dao contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas
indeterminadas, pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna
de stas podr intentar la accin.

8.

Artculo 8.- Los elementos constitutivos del espacio pblico y el medio ambiente tendrn
para su defensa la accin popular consagrada en el artculo 1005 del Cdigo Civil. Esta
accin tambin podr dirigirse contra cualquier persona pblica o privada, para la defensa
de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la
remocin, suspensin o prevencin de las conductas que comprometieren el inters pblico o
la seguridad de los usuarios.

El incumplimiento de las rdenes que expida el juez en desarrollo de la accin de que trata el
inciso anterior configura la conducta prevista en el artculo 184 del Cdigo Penal de fraude a
resolucin judicial.

La accin popular de que trata el artculo 1005 del Cdigo Civil podr interponerse en
cualquier tiempo, y se tramitar por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artculo 414
del Cdigo de Procedimiento Civil

9.

Artculo 14 de la ley 472 de 1998, reza: Personas Contra Quienes se Dirige la Accin. La
Accin Popular se dirigir contra el particular, persona natural o jurdica, o la autoridad
pblica cuya actuacin u omisin se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho
o inters colectivo. En caso de existir la vulneracin o amenaza y se desconozcan los
responsables, corresponder al juez determinarlos.

10. Dispone el Artculo 210 lo siguiente: El Personero Municipal y cualquier persona pueden
entablar las acciones populares que para preservar las aguas nacionales de uso pblico
consagra el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Civil, sin perjuicio de las que competan a los
directamente interesados.

283

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

11. Segn el Acuerdo PSAA13-10072 del Consejo Superior de la Judicatura, la vigencia del
Cdigo General del Proceso para Medelln, comenzara el 1 de octubre de 2014.
12 ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio
pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. Las
entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la
utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn.

284

Las acciones colectivas


Juan Carlos Beltrn Bedoya*

1. Las acciones colectivas

El origen e inicio, como medios de defensa de los intereses colectivos,

de las acciones populares se remonta al derecho romano, con base


en el inters por la defensa de la res pblica y el restablecimiento
del bien comn; sin embargo, el gran desarrollo de estas acciones
se encuentra en el derecho anglosajn, americano y en el derecho
internacional. En cuanto al derecho colombiano, ya haba antes de la
Constitucin Poltica de Colombia de 1991, la Ley 472 de 1998 y la
ley 1437 de 2014, antecedentes legislativos de dicha figura, pueden
identificarse los artculos 1005 a 1007 del Cdigo Civil (artculos
2359 y 2360) que regularon la accin popular para la proteccin de
los bienes de uso pblico introduciendo la accin popular respecto
del dao contingente derivado de la comisin de un delito, por las
obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que
ponga en peligro a personas indeterminadas. Igual que el Cdigo
de Recursos Naturales (Ley 23, 1973; Decreto 2811, 1974) contiene
reglas concernientes a la accin popular y previ vas de proteccin
administrativo policivas. Como la sealada en el artculo 8 de la Ley
9 de 1989, relacionada con la recuperacin del espacio pblico y el
medio ambiente. Recursos procesales que en nuestro pas, antes de
la Ley 472 de 1998 fue casi nulo y sin trascendencia jurdica, solo

Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Derecho Pblico,


Administrativo de la Universidad Autnoma Latinoamericana y Especialista en Contratacin
Estatal de la Universidad de Medelln, candidato a Magister en Derecho Administrativo en
la Universidad Autnoma Latinoamericana. Docente universitario, Asesor de la Comisin de
Investigaciones y Acusaciones de la Cmara de Representantes, Asesor de entidades pblicas,
litigante y conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia.

285

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

hasta la expedicin de esta ley, comenz el auge de estos nuevos


mecanismos procesales.
En la constitucional de 1991, se elev a derechos colectivos de
tercera generacin, reconocindolos y tipificndolos, otorgndole
al legislador una responsabilidad: la creacin de medio procesal
pertinente para su proteccin e identificacin de nuevos derechos
colectivos1. Es as como el Congreso expidi la Ley 472 de 1998,
por medio de la cual se desarrolla ese mandato constitucional, al
consagrar la accin popular como aquella herramienta o mecanismo
procesal que encuentra su razn de ser en la proteccin de los intereses
colectivos que integran el conjunto de garantas constitucionales.
Desde su origen en el derecho romano las acciones populares
fueron encaminadas a tutelar y velar por los derechos que son comunes
al pueblo. En la actualidad colombiana, la trascendencia que estos
comportan es inocultable, tanto as, que fueron elevados a rango
constitucional siendo consagrados y tipificados por el Constituyente
de 1991 en su artculo 88 y desarrollados por la Ley 472 de 1998.
Elevada la accin popular a rango constitucional como aquella
herramienta procesal que encuentra su razn de ser en la proteccin
de los intereses colectivos, fue concedida con un amplio espectro en el
sentido de que tanto pueden perseguir un propsito preventivo, como
uno restitutorio, uno suspensivo o uno indemnizatorio. Pudiendo as
en su sentencia forzar al demandado (autoridad pblica o particular)
que ha vulnerado o puesto en peligro un derecho de todos, a que, para
hacer cesarlo, obre en determinado sentido o se abstenga de hacerlo
o, si ello no es posible, a reparar los daos causados por l.
Y si ello es as, nos exige preguntarnos que dado el caso en que la
violacin o puesta en peligro de un derecho colectivo sea el resultado
del actuar u omisin de una autoridad pblica, la sentencia podr
incluir en su decisin la anulacin del acto administrativo cuando
esta sea el medio idneo y necesario para conjurar la amenaza o
para hacer cesar la violacin del derecho o para volver las cosas a su
estado inicial.

286

Captulo VII. Accin popular

La interpretacin que ha surgido al interior del Consejo de Estado


sobre el alcance de las facultades del juez popular, en lo referente a la
legalidad de actos y contratos de la Administracin, ha experimentado
una evolucin, no exenta de contradicciones y sus diversos criterios
pueden agruparse en dos grandes lneas jurisprudenciales; una primera
lnea jurisprudencial niega cualquier posibilidad de anular actos
administrativos por medio del trmite de las acciones populares, por
tratarse de un tpico propio de las acciones ordinarias de nulidad y
en contraste una segunda tendencia jurisprudencial, denominada tesis
amplia o garantista ha entendido que es posible analizar la legalidad
de los actos administrativos, al interior de la accin popular, pero
condicionado a que esa manifestacin de voluntad sea causa directa
de la amenaza o vulneracin del derecho colectivo.

1.2 Los derechos colectivos en Colombia


En la Gaceta Constitucional (15 de abril, 1991), donde se consignaron
los trabajos preparatorios de lo que hoy es en nuestra Constitucin
Poltica, se incluy la siguiente definicin de derechos colectivos:
Los derechos en cuestin propenden por la satisfaccin de
necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los
miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen
de manera idntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e
importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que
fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional
para la defensa de vitales intereses de carcter colectivo y que
propicie la creacin de instrumentos jurdicos adecuados para su
proteccin.

Exposiciones en donde no se explicaron las razones que


llevaron a adoptar esta definicin, lo cual limito el alcance, ni en la
Constitucin, ni en la Ley 472 se incluy un concepto de derechos
colectivos, simplemente se enumeraron los siguientes:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido
en la Constitucin, la ley y las disposiciones reglamentarias;

287

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y
aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin
o sustitucin. La conservacin de las especies animales y
vegetales, la proteccin de reas de especial importancia
ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas,
as como los dems intereses de la comunidad relacionados con
la preservacin y restauracin del medio ambiente;
d) El goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los
bienes de uso pblico;
e) La defensa del patrimonio pblico;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nacin;
g) La seguridad y salubridad pblicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pblica;
i) La libre competencia econmica;
j) El acceso a los servicios pblica y a que su prestacin sea
eficiente y oportuna;
k) La prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin, uso de
armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin
al territorio nacional de residuos nucleares o txicos;
l) El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles
tcnicamente
m) La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando las disposiciones jurdicas, de manera
ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida
de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
La Corte Constitucional en Sentencia C- 214 de 1999, dijo que
los derechos colectivos son aquellos que no se encuentran en cabeza
de una o varias personas en particular, sino que la titularidad recae en
la comunidad entera.

288

Captulo VII. Accin popular

La identificacin de los derechos colectivos no es simple, pues


no siempre est integrada por un sujeto colectivo, un bien colectivo
pblico o a una necesidad colectiva o inters que ligue o relacione
a dicho sujeto con tal bien. La realidad de las cosas revela que esta
sumatoria de elementos es menos que frecuente y no por ello se
descarta en tales eventos la existencia de un derecho colectivo. No
siempre el sujeto colectivo reconocido como titular del derecho en
un ente definido o determinado (Gurutz citado en Anzotegui, 2001),
tiene un reconocimiento previo de personalidad jurdica (Sentencia
AP-299, 2003), el bien colectivo o pblico no siempre rene tal
condicin (Sentencia AP-123, 2001) y finalmente, la determinacin
de la necesidad colectiva exige valoraciones meta jurdicas que, como
tal, rara vez ser unvocas.
Existe elemento diferencial en nuestro ordenamiento jurdico,
toda vez que no hay una distincin constitucional o legal entre inters
colectivo e inters difuso, distincin que ha servido en el derecho
comparado, como punto de referencia necesario para explicar
los problemas de la legitimacin procesal para las situaciones
en donde se comprometen intereses ms all de los individuales.
Nuestra Constitucin en su artculo 89, aparentemente identifico
una clasificacin, de los derechos colectivos, derechos individuales,
derechos de grupo y derechos colectivos.
Respecto a los derechos colectivos no hay mayor elucidacin,
pues, se refiere a los derechos subjetivos tradicionales. Los derechos
de grupo, el constituyente pareci referirse a lo que la doctrina
llama derechos individuales homogneos, cuyo cause de proteccin
procesal es la accin de grupo, tambin reglamentada en la Ley
472 de 1998. Los derechos individuales homogneos son derechos
subjetivos que por razn de una circunstancia coyuntural, relativa
a un evento perturbador de la relacin sujeto objeto que vincula
causalmente a varios, permite su proteccin grupalmente. Esa va
procesal especial en nada altera la esencia del derecho subjetivo
individual homogneo, por lo que la concepcin clsica del derecho

289

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

subjetivo salvo lo relacionado con el ejercicio del derecho de


accin solo por el interesado resulta aplicable. Infortunadamente la
jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de una elaborada
hermenutica de la Ley 472, ha restringido el alcance de la accin de
grupo. Es importante sealar que la ratio iuris de una accin de grupo
es la de materializar los principios de economa procesal, celeridad,
seguridad jurdica (para evitar sentencias contradictorias) y efectivo
acceso a la administracin de justicia frente a daos masivos, esto
es, daos sufridos por muchas personas en su propio patrimonio
derivados de una misma causa. El evento uniformador del grupo es el
ser vctimas de un mismo hecho daoso. A pesar de esto, el Consejo
de Estado ha considerado todo lo contrario, pes segn l:
() no se trata de una accin que pueda ser intentada por un
grupo de veinte personas que coincidan por su inters particular de
contenido patrimonial consistente en ser indemnizada por un dao
sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho (Sentencia AG-017,
2001; Auto 6 de agosto, 2003).

Lo que determinada la procedibilidad de la accin de grupo es:


las condiciones comunes respecto de la causa que origina el
dao, aluden a condiciones o caracteres, predicables de un grupo,
determinado o determinable de personas que se han puesto en una
situacin comn, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un
perjuicio, de manera que cuando la norma se refiere a las condiciones
uniformes respecto de la causa del dao, est significando que debe
existir una situacin comn en la que se colocaron determinadas
personas con antelacin a la ocurrencia del dao (Sentencia AG017, 2001; Auto 6 de agosto, 2003).

En cuanto a los derechos colectivos, a primera vista, parecera


que la referencia que hace la Constitucin y la Ley 472 a estos implic
que los intereses difusos quedaran excluidos de proteccin, sobre ello
la jurisprudencia contenciosa ha hecho referencia expresa y ha dicho
que los intereses difusos han de entenderse incluidos dentro de la
mencin que la norma constitucional hizo de los derechos colectivos:

290

Captulo VII. Accin popular

El inters o derecho Difuso es el correspondiente a un grupo de


personas que ante la inminencia de un dao o ante la presencia
del mismo, deciden pedir proteccin jurisdiccional. La vinculacin
entre las personas que conforman el grupo surge como consecuencia
de la necesidad de reclamar proteccin del inters o derecho. Dicho
inters se encuentra radicado en la comunidad y se le denomina
difuso en cuanto a que es un inters que solo se concreta en la
medida en que se vea amenazado; esta es una diferencia con el
derecho colectivo del que se afirma se encuentra previamente
concretado en una asociacin, cualquiera que ella sea, y que
produce el reclamo en cuanto se obtiene la amenaza o el dao.
Ejemplo de derecho difuso puede ser el que ostentan los ribereos
ante la contaminacin del rio. Se agrupan para pedir proteccin y
logar su defensa, pero una vez lograda la reparacin el grupo se
disuelve. Lo anterior implica que el grupo de afectados puede ser
desconocido por el demandado y, aun por el demandante ya que
la pretensin difusa, como se desprende de lo ya dicho, no exige
legitimacin en la causa.
Respecto de los derecho colectivos, estos se encuentran
preestablecidos; la distincin entre unos y otros se basa solo en la
procedencia de la asociacin de los afectados o amenazados. En
algunos pases la distincin entre derechos colectivos y difusos tiene
por objeto definir ante quien hace el reclamo; ante la jurisdiccin
ordinaria si se trata de derechos difusos, o ante la contenciosa
administrativa si se refiere a los colectivos. Para algunos los
derechos difusos son una especie de gnero de derechos colectivos,
porque estos ltimos se refieren a un grupo indeterminado o no
organizado como tal.
En nuestro pas, la Constitucin del 1991, no hace referencia a los
derechos difusos, pero ello no significa que se hayan excluido de
nuestra normatividad.
La Corte Constitucional en la Sentencia C 215 de abril 14 de
1999, mediante la cual resolvi la demanda incoada respecto de
algunos apartes de la Lay 472 de 1998, que desarrollo el artculo
88 de la Constitucin Poltica, dijo al respecto: cabe anotar
que la Constitucin Poltica de 1991 no distingue, como lo hace
la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para
restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a

291

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se


entienden comprendidos en el trmino colectivos. Las acciones
populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y
por lo mismo, puede ser promovidas cualquier persona a nombre de
la comunidad cuando ocurra un dao a un derecho o inters comn,
sin ms requisitos que los que establezca el procedimiento regulado
por la ley. El inters colectivo se configura, en este caso, como
inters que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de
una colectividad determinada, el cual se concreta a travs de su
participacin activa ante la administracin de justicia, en demanda
de su proteccin (Sentencia AP-019, 2000).

El Consejo de Estado, equiparando los intereses difusos, con el


inters colectivo:
() es un inters que pertenece a todos y cada uno, pero que no es el
inters propio de cada uno ni propio de una comunidad organizada,
constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que
cada uno tiene por ser miembro de la colectividad (Sentencia AP001, 2000).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado


afirm que los derechos colectivos corresponden a una pluralidad de
individuos.
La carta garantiza el acceso de todas las personas a la administracin
de justicia, art. 228, en defensa de sus intereses particulares o
de aquellos, entre otras, que corresponden a una pluralidad de
individuos, caso este ltimo que se hace viable intentar las acciones
populares para la defensa de los derechos colectivos (Art. 88, 2003).

Con lo anterior puede decirse que los derechos o intereses


colectivos son aquellas prerrogativas, o facultades legalmente
reconocidas a la colectividad o al grupo social, independientemente
de las personas individualmente consideradas, de los que se deriva
el poder de los titulares para hacerlos valer jurdicamente, donde la
actuacin individual, repercute en la actuacin judicial, en bienestar
del colectivo.

292

Captulo VII. Accin popular

Para la jurisprudencia (Sentencia del 22 de enero de 2004), la


calidad de derecho colectivo no surge a partir de la naturaleza propia
del derecho, sino a partir del momento en el que el ordenamiento
jurdico los reconozca como tal. Por tanto, mientras no se haya
producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un
inters determinado, que eventualmente comprometa el inters
general, revista la naturaleza de colectivo.

2. Medio

de control de proteccin de los derechos e

intereses colectivos o accin popular

La accin popular o el hoy denominado medio de control de


proteccin de derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal
Constitucional consagrado en el artculo 88 de la Constitucin
Poltica, desarrollado por la Ley 472 de 1998 y la ley 1437 de 2011,
que faculta a cualquier persona para acudir ante un juez competente,
con el fin de solicitar la proteccin de los derechos e intereses
colectivos, violados o amenazados, por una autoridad pblica o por
un particular.
Las acciones populares se ejercen para:
Evitar el dao contingente2
Hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos
Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

2.1 Caractersticas de la accin popular


La accin popular puede ser preventiva, restitutoria, suspensiva
e indemnizatoria. Es preventiva cuando se pretenda eliminar la
amenaza a un derecho o inters colectivo para evitar su violacin
definitiva, restitutoria cuando apunta a que las cosas vuelvan a su
estado anterior a la vulneracin o amenaza, en la medida en que fuere
posible, indemnizatoria cuando se haya causado dao a un derecho

293

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

o inters colectivo, a favor de la entidad pblica no culpable que los


tenga a su cargo.
La accin popular fue consagrada constitucional y legalmente
como un mecanismo autnomo, principal y no subsidiario de
proteccin de derechos e intereses colectivos. Por tanto, las acciones
populares se ejercen independientemente de que existan otros
medios de defensa para alcanzar las pretensiones de amparo. Esta
es la diferencia con la accin de tutela, garanta que es viable ante la
inexistencia o ineficacia de otros medios de defensa judicial.
La Ley 1437 de 2011, Artculo 144. Proteccin de los derechos
e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la
proteccin de los derechos e intereses colectivos para lo cual podr
pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el
dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin
o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.
Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos
provenga de la actividad de una entidad pblica, podr demandarse
su proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto
administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el
juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar
las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneracin de los derechos colectivos.
Antes de presentar la demanda para la proteccin de los derechos e
intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al
particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las
medidas necesarias de proteccin del derecho o inters colectivo
amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamacin
dentro de los quince (15) das siguientes a la presentacin
de la solicitud o se niega a ello, podr acudirse ante el juez.
Excepcionalmente, se podr prescindir de este requisito, cuando
exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en
contra de los derechos e intereses colectivos, situacin que deber
sustentarse en la demanda.

2.1.1 Procedencia de la accin popular

294

Captulo VII. Accin popular

La accin popular procede cuando se renan los siguientes requisitos,


con el fin principal de hacer cesar un perjuicio presente o futuro, a un
colectivo:
1. La existencia de un inters o derecho colectivo que se encuentre
amenazado o vulnerado.
2. La accin u omisin de una autoridad pblica o de particulares
que amenaza o viola el inters o derecho colectivo.
3. La accin debe promoverse durante el tiempo en que subsista la
amenaza o la vulneracin del derecho o inters colectivo.
2.1.2 Legitimacin por activa
La accin popular puede ser interpuesta por cualquier persona natural
o jurdica que pretenda obtener la proteccin de los derechos e intereses
colectivos. No es indispensable que el demandante pertenezca a la
comunidad afectada con la violacin al inters o derecho colectivo.
Con un nuevo ingrediente o requisito introducido por la ley
1437 de 2011, que es la solicitud a la autoridad, que se encuentra
vulnerando los derechos colectivos, para que adopte las medidas
necesarias para la proteccin de derechos e intereses colectivos, quien
deber responder dentro del trmino de quince das, si no podr el
legitimado por activa acudir a la jurisdiccin administrativo, a pedir
la proteccin de los derechos.
Adicionalmente, las acciones populares pueden ser interpuesta
por:
El Procurador General de la Nacin
El Defensor del Pueblo o sus delegados
Los Personeros Municipales y Distritales
Los servidores pblicos
Las Organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones
Populares, Cvicas o de ndole similar
Los Alcaldes

295

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Los servidores pblicos que por razn de sus funciones deban


promover la proteccin y defensa de los derechos e intereses
colectivos
2.3.4. Legitimacin por pasiva
La accin popular se ejerce contra autoridades pblicas que mediante
la accin u omisin vulnere o pretenda vulnerar los derechos e
intereses colectivos, cuando estos provenga de la actividad de una
entidad pblica, inclusive cuando la vulneracin sea un acto o un
contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto,
solo adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneracin de los derechos colectivos.
2.3.4.1 Competencia
Si la vulneracin proviene por parte de una autoridad o de un
particular que ejerza funciones administrativas, se interpondr ante
la jurisdiccin contenciosa administrativa. En primera instancia
conocen los Jueces Administrativos y en segunda instancia, los
Tribunales Contencioso Administrativos.
Si la vulneracin proviene de un particular, se ejercer ante la
jurisdiccin civil. En primera instancia conocen los Jueces Civiles
del Circuito y en segunda instancia las Salas Civiles de los Tribunales
Superiores.
El juez competente, ser aquel de ocurrencia de los hechos o del
domicilio del demandado a eleccin del actor popular. Cuando por
los hechos sean varios los jueces competentes, conocer a prevencin
el juez ante el cual se hubiera presentado la demanda.
Si en el lugar donde se pretende instaurar la demanda no existe
juez del circuito o de lo contencioso administrativo, la demanda podr
presentarse ante cualquier juez civil municipal o promiscuo, quien la
remitir inmediatamente por el medio ms eficaz al juez competente
cuando se comprometa de forma grave y permanente los derechos
invocados en la demanda o dentro de los dos das en los dems casos.

296

Captulo VII. Accin popular

2.3.5 Trmite de las acciones populares


Otra nota caracterstica, es la marcada sencillez de su trmite. En
las acciones populares no se requiere abogado, adems, el trmite es
fcil, des complicado y sumario (Ley 472, 1998).
En ellas cabe la posibilidad de que cualquier persona natural
o jurdica pueda coadyudar la demanda3, solicitar y conseguir que
se decreten y practiquen medidas preventivas o cautelares4. Estas
ltimas procuran, bien a impedir la realizacin de un dao que parece
inminente o bien a hacer cesar el que ya se est produciendo.
Agregado a ello, tambin como parte del trmite ordinario de
las acciones populares, el legislador dispuso que, no bien se inicie
el proceso, el juez debe citar a las partes y a Ministerio Pblico a
una audiencia especial en la que se escuchen las distintas posiciones
en pos de buscar una especie de frmula de compromiso pacto de
cumplimiento que logre la proteccin de los derechos en cuestin y,
de ser posible, que las cosas vuelvan a su estado inicial5.
A diferencia de lo que ocurre en los dems procesos judiciales, en
especial con los que se tramitan en la justicia ordinaria, en los que el
impulso del trmite es casi siempre un asunto de la parte interesada,
en el caso de las acciones populares la regla es distinta. El 5 de la
Ley 472 de 1998 dispuso promovida la accin, es obligacin del
juez impulsarla oficiosamente y producir decisin de mrito so pena
de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitucin.
2.3.6 Caducidad de las acciones populares
El artculo 11 de la Ley 472 de 1998 estableci que la accin popular
que busque hacer cesar la amenaza que se ha generado sobre un
derecho colectivo puede promoverse en cualquier momento, mientras
que en ella subsista y que, en cambio, la que pretenda hacer las cosas
a su estado anterior debe iniciarse dentro de los cinco aos siguientes
a la accin o la omisin que produjeron la lesin del derecho. Frente

297

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

a esta caducidad la ley 1437 de 2011, no identifico termino distinto


a la ley 472.
Es principal y directa: su viabilidad es autnoma y no est sujeta
a condicin alguna.
Se inicia mediante la presentacin de una demanda, sin necesidad
de agotamiento de va gubernativa ni peticin previa.
No est sujeta a trmino de caducidad, mientras subsista la
vulneracin o amenaza o peligro al derecho o inters colectivo.
2.3.7 Requisitos de la demanda de accin popular
Los requisitos que debe contener la demanda de accin popular son:
La indicacin del funcionario judicial competente.
El nombre e identificacin de quien ejerce la accin.
La indicacin del derecho o inters colectivo amenazado o
vulnerado.
El relato claro y ordenado de los hechos, actos, acciones u
omisiones que motivan la peticin.
La determinacin de la persona natural o jurdica, o la autoridad
pblica presuntamente responsable de la amenaza o del agravio,
si fuera posible.
La enunciacin de pretensiones o peticiones que se le hacen al
juez para que restablezca la vulneracin o la amenaza de que son
objeto los derechos e intereses Colectivos.
Las pruebas que se pretendan hacer valer o las que se soliciten
para que el juez las realice, tales como documentos, testimonios,
dictmenes periciales, informes, estadsticas, inspecciones
judiciales, entre otros.
La direccin del accionado y accionante, que contenga donde se
reciben las notificaciones.
2.3.8 Contenido del fallo de accin popular
La sentencia en el medio de control proteccin de los derechos e
inters colectivos, deber contener:
298

Captulo VII. Accin popular

Orden protectora y preventiva de hacer o de abstenerse de


hacer cierta conducta. En la sentencia el juez sealar un plazo
prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro
del cual deber iniciarse con el cumplimiento de la providencia y
posteriormente culminar con su ejecucin.
Condena la suspensin, terminacin, del dao colectivo, cuando
se haya causado dao a un derecho o inters colectivo a favor de la
entidad pblica no culpable que los tenga a su cargo. Exigencia de
realizar conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior,
cuando fuere fsicamente posible.
Anterior a la promulgacin de la Ley 425 de 2010 se condenaba
al pago de un incentivo de acuerdo al derecho colectivo restablecido
que podra variar entre 10 y 150 salarios mnimos legales vigentes o
hasta el 15% del valor recuperado por concepto de moralidad pblica
o dineros recuperados para entidades pblicas. Ley que retiro del
ordenamiento los incentivos en las acciones populares.
Ordena igualmente conformar un comit de cumplimiento del
fallo, integrado por el ministerio pblico, el juez, el actor popular y la
entidad encargada de velar y proteger los derechos colectivos.
2.3.9. Otras caractersticas
Es procedente solicitar medidas cautelares, escritos que se deben
pasar de inmediato al Despacho.
Todos los autos que se dicten en desarrollo del proceso de deben
notificar de inmediato, de acuerdo con las normas del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y
Cdigo General del Proceso.
El procedimiento se debe desarrollar con base en los principios
constitucionales de prevalencia del derecho sustancial,
publicidad, economa, celeridad y eficacia.
La demanda debe contener los requisitos que exige la Ley 472
de 1998, dentro de los cuales merece destacarse la indicacin del
derecho o inters colectivo violado o amenazado. Debe dirigirse
299

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

contra el presunto responsable. Si en el curso del proceso se


establece que son otros, el juez los debe vincular de oficio;
tambin es posible contra sujetos indeterminados, en cuyo caso
corresponde al juez identificar al presunto infractor.
Recibida la demanda el juez debe pronunciarse sobre su admisin
dentro del trmino de tres das, y la puede inadmitir por falta de
requisitos formales; si no se cumplen los requisitos dentro del
trmino de tres das, se rechaza, pero se puede volver a presentar
la demanda.
Notificada la demanda en la forma prevista en la ley, y vencido
el trmino del traslado, el juez debe convocar a una audiencia
de pacto de cumplimiento. La inasistencia por parte de los
funcionarios competentes es causal de mala conducta sancionable
con destitucin.
De lograrse un pacto se aprueba mediante sentencia. En caso
contrario, se contina con el proceso, abrindolo a pruebas
por el trmino de 20 das. La carga de la prueba corresponde
al demandante, pero si no tiene como sufragar los gastos se
deben practicar procurando informes y dictmenes de entidades
oficiales o practicndolas con cargo al Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos.
Cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda.
Por ser una accin pblica no es desistible.
En materia de recursos, dado el trmite gil de la accin, la ley
estableci que los autos dictados en el curso del proceso slo
tienen recurso de reposicin. El auto que rechaza la demanda y
el que decreta medidas cautelares tienen apelacin.
Vencido el trmino para prctica de pruebas se corre traslado a
las partes para alegar por el trmino de cinco das.
El juez tiene veinte das para proferir sentencia. En el fallo el
juez debe indicar las medidas necesarias para la proteccin
de los derechos vulnerados. Tambin debe fijar el monto del
incentivo a favor del actor popular, entre 10 y 150 salarios

300

Captulo VII. Accin popular

mnimos legales mensuales; el fallo favorable por violacin de


la moral administrativa, implica para el actor un incentivo del
15% del valor recuperado por la Entidad. El juez cuenta con los
medios necesarios para hacer cumplir la sentencia, para lo cual
debe tramitarse incidente de desacato.
La sentencia es apelable dentro de los tres das siguientes a su
notificacin.
Exhortos, oficios y comunicaciones que deban realizarse se
deben hacer de inmediato, para evitar dilaciones procesales.

3. Medio de control reparacin de los perjuicios causados


a un grupo

De conformidad con los artculos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, fue


establecida para obtener exclusivamente el reconocimiento y pago
de una indemnizacin de perjuicios que han sufrido un grupo de
personas, no menor de 20. Sin embargo, a pesar de que se trata de la
violacin de derechos que a la vez afecta a un grupo de personas, la
reparacin del dao se hace a cada persona de forma individual. Se
trata en efecto, del derecho que cada uno de los integrantes del grupo
tiene a la reparacin del dao que ha sufrido personalmente sin tener
por qu sufrir y que, por lo tanto, debe serle indemnizado en forma
igualmente personal (Esguerra, 1998, p. 238).
El objeto de las acciones de grupo no es la defensa de un derecho
que pertenezca a todos, sino la defensa que varias o muchas personas
puedan emprender conjuntamente de derechos que son de cada una
de ellas. En las acciones de grupo no hay de por medio un derecho
comn sino una pluralidad de derechos personales. Las personas
se deben encontrar vinculadas por unas circunstancias comunes,
que den lugar a que para cada una de ellas nazcan unos intereses
y unos derechos semejantes (Esguerra, 1998). El artculo 55 de la
Ley 472 de 1998, seala la posibilidad de integrar el grupo, cuando
la demanda se haya originado en daos ocasionados a un nmero
plural de personas por una misma accin u omisin, o por varias
301

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

acciones u omisiones, derivadas de la vulneracin de derechos o


intereses colectivos. En trminos de la Corte Constitucional, las
acciones de clase o grupo buscan proteger derechos subjetivos que
si bien pertenecen a un conjunto de personas, pueden ser tambin
objeto de acciones individuales para el resarcimiento de cada una
de ellas (Sentencia C-215, 1999), sobre la base de la existencia y
demostracin de un perjuicio causado a un nmero plural de personas
y cuya reparacin e indemnizacin resarcitoria se pretende obtener
mediante una accin judicial conjunta de los afectados (Sentencia
C-1062, 2000). Del mismo modo estas acciones tienen por objeto
garantizar la eficiencia de la justicia, al conceder la oportunidad para
que en un solo proceso, se resuelva sobre varias pretensiones que
tienen elementos comunes y que permiten su decisin en una misma
sentencia (Sentencia C-215, 1999).
Este medio de control procesal, fue modificado por el artculo
145 del Cdigo de Procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo, ley 1437 de 2011:
Artculo 145. Reparacin de los perjuicios causados a un grupo.
Cualquier persona perteneciente a un nmero plural o a un
conjunto de personas que renan condiciones uniformes respecto
de una misma causa que les origin perjuicios individuales, puede
solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad
patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnizacin
de los perjuicios causados al grupo, en los trminos preceptuados
por la norma especial que regula la materia.
Cuando un acto administrativo de carcter particular afecte
a veinte (20) o ms personas individualmente determinadas,
podr solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la
responsabilidad, siempre que algn integrante del grupo hubiere
agotado el recurso administrativo obligatorio.

Segn el artculo 46 de la Ley 472 de 1998, las acciones de grupo


son aquellas acciones interpuestas por un nmero plural o un conjunto
de personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma
causa que origin perjuicios individuales para dichas personas. La

302

Captulo VII. Accin popular

accin se ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y


pago de la indemnizacin de los perjuicios6.

3.1 Legitimacin por activa


Se encuentran legitimados, para iniciar este medio de control, ante
la jurisdiccin contenciosa administrativa, todos los interesados que
han sufrido un perjuicio patrimonial en sus bienes y personas y que
pertenecen a un grupo de individuos no menos de veinte que resultaron
afectados por una causa comn. El grupo se puede incrementar durante
el curso del proceso y an despus de su terminacin; el Defensor del
Pueblo y los personeros en nombre de las personas que lo soliciten;
en estas acciones el actor, puede representar a las dems personas que
hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin
necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su
propia accin, ni haya otorgado poder (Ley 472 de 1998,artculo 48).
Es as como una sola persona puede iniciar el proceso, siempre
y cuando identifique con claridad el grupo colectivo que ha sufrido
el dao en sus bienes, derivado de un mismo hecho daoso de la
administracin.

3.2 La legitimacin por pasiva


El llamado como demandado es quien se presume responsable del
hecho de la omisin que caus el dao cuyo resarcimiento se pretende,
que puede ser persona natural o jurdica, de derecho pblico o de
derecho privado. Tambin si en el transcurso del proceso se llegare
a establecer que existen otros responsables, el juez de primera
instancia, de oficio, ordenar su citacin para comparezca al l (Ley
472, artculo 52).
Deben obrar por medio de abogado titulado.
Caducidad: dos aos contados a partir del da siguiente a la fecha
del hecho causante del dao o de su conocimiento.

303

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Jurisdiccin: La jurisdiccin de lo contencioso administrativo


conocer de los procesos que se susciten con ocasin del
ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad
de las entidades pblicas y de las personas privadas que
desempeen funciones administrativas. La jurisdiccin ordinaria
conocer de los dems procesos que se susciten con ocasin del
ejercicio de las acciones de grupo (artculo 50 de la Ley 472). En
la jurisdiccin contencioso administrativa conocen en primera
instancia los juzgados administrativos y en segunda instancia
el correspondiente tribunal administrativo. En razn de la
competencia territorial, conoce el juez del lugar de ocurrencia
de los hechos o el del domicilio del demandado o demandante, a
eleccin de ste.
Las acciones de grupo son principales, directas o alternativas.
Principales porque su viabilidad es autnoma, sin necesidad de
agotamiento de va gubernativa. Y tienen carcter alternativo,
porque la persona puede optar por la accin de grupo o la accin
individual, de acuerdo con el artculo 88 de la Constitucin
Poltica.
Procedimiento: Especial, que se regir por la Ley 472 de 1998, y
en lo no previsto en la Ley, se aplicarn las normas del Cdigo de
Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo
a falta de norma expresa se remitir al Cdigo General del
Proceso. El trmite es semejante al del proceso ordinario.
Etapas del proceso: La demanda debe contener los requisitos el
artculo 162 del Cdigo de Procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo y los especiales del 52 de la Ley 472.
Entre ellos, se debe destacar la identificacin de los demandantes,
el estimativo del valor de los perjuicios y la justificacin sobre la
procedencia de la accin de grupo. El trmite es el siguiente:
Inadmisin de la demanda: Se inadmite la demanda por
el incumplimiento de requisitos formales, para lo cual se
concede al demandante un trmino de cinco (5) das para su

304

Captulo VII. Accin popular

cumplimento7. Se rechazar la demanda por incumplimiento


de requisitos, por caducidad, o porque no se cumplen los
presupuestos para la accin de grupo.
Admisin de la demanda: La demanda se admite cuando
cumple los requisitos, evento en el cual se corre traslado
al demandado por el trmino de diez (10) das. En este
proceso no hay fijacin en lista. La notificacin se surte de
conformidad con el artculo 54 de la Ley.
Integracin del grupo: El artculo 55 de la Ley contienen
normas para la integracin del grupo. Se pueden vincular
al grupo las personas que hayan sufrido perjuicios por la
misma causa, bajo estas condiciones: a) que la accin no
haya caducado, y b) que lo hagan mediante presentacin de
un escrito, antes de iniciarse la etapa probatoria, en el cual
indiquen su nombre, el dao sufrido y el origen del mismo.
Quien no concurra al proceso, y siempre que su accin no
haya caducado8, podr acogerse posteriormente al fallo,
dentro de los veinte das siguientes a la publicacin de la
sentencia, suministrando la informacin anterior, pero no
podr invocar daos extraordinarios o excepcionales para
obtener una indemnizacin mayor y tampoco se beneficiar
de la condena en costas. Tambin seala el mismo artculo
55 que la integracin de nuevos miembros al grupo, con
posterioridad a lo sentencia, no incrementar el monto de la
indemnizacin contenida en ella.
Tambin se contempla la facultad de quienes iniciaron
acciones individuales por los mismos hechos para acumular
su demanda a la accin de grupo. En este evento, los
interesados ingresarn al grupo, se terminar el proceso
individual y se acogern a los resultados de la accin de
grupo.
Exclusin del grupo: Segn el artculo 56 de la ley, dentro
de los cinco das siguientes al vencimiento del trmino de

305

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

traslado de la demanda, cualquier miembro de un mismo


grupo podr manifestar su deseo de ser excluido del
grupo y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo
de conciliacin o la sentencia. Un miembro del grupo no
quedar vinculado a los efectos de la sentencia en dos
situaciones: a) cuando se haya solicitado en forma expresa
la exclusin del grupo, dentro del trmino anterior, y b)
cuando la persona vinculada por una sentencia pero que
no particip en el proceso, demuestre que sus intereses no
fueron representados en forma adecuada por el representante
del grupo o que hubo graves errores en la notificacin. Si
una persona decide excluirse del grupo, puede intentar su
accin individual por indemnizacin de perjuicios, siempre
que no haya operado la caducidad.
Contestacin de la demanda: El demandado puede
contestar la demanda dentro de los diez das siguientes a
su notificacin. Dentro del mismo trmino puede proponer
excepciones previas, de fondo y solicitar la prctica
de pruebas; disponer el llamamiento en garanta o la
denuncia del pleito. Las excepciones previas se tramitan de
conformidad con el Cdigo de Procedimiento administrativo
y de lo contencioso administrativo a falta de norma expresa
se remitir al Cdigo General del Proceso.
Medidas cautelares: En estas acciones proceden, de
conformidad con las normas del Cdigo de Procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo Art 299
y 230 S/S, a falta de norma expresa se remitir al Cdigo
General del Proceso Art 588 y S/S.
Audiencia de conciliacin: El juez debe de oficio citar a una
audiencia de conciliacin dentro de los cinco das siguientes
al vencimiento del trmino que tienen los miembros del
grupo demandante para solicitar su exclusin del mismo
(artculo 61 de la Ley 472).

306

Captulo VII. Accin popular

Perodo probatorio: El juez decreta las solicitadas por las


partes y las que de oficio estime necesarias, y sealar un
trmino de veinte das para practicarlas. El trmino se puede
prorrogar hasta por otro trmino igual (artculo 62 ley 472).
Las pruebas y su valoracin se regirn por las normas del
Cdigo de Procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo a falta de norma expresa se remitir al Cdigo
General del Proceso y por las especiales que consagra la Ley
472.
Alegatos: Vencido el perodo probatorio, el juez dar
traslado para alegar de conclusin por el trmino de cinco
das.
Sentencia: Expirado el trmino para alegar, se pasar
inmediatamente el proceso a Despacho para sentencia, la cual
se debe dictar en el trmino perentorio e improrrogable de
veinte (20) das. La indemnizacin debe ser colectiva y no
individual. La cuanta debe corresponder a la suma de los
daos que hayan sido demostrados en el proceso y que sufri
cada uno de los demandantes y de los posibles afectados
con el mismo hecho u omisin, o el dao sufrido por todos.
Dice la norma que en la sentencia se ordenar el pago de una
indemnizacin colectiva que contenga la suma ponderada
de las indemnizaciones individuales (artculo 65 de la Ley
472 de 1998). La sentencia puede beneficiar no slo a los que
demandaron, sino al grupo que sufri el perjuicio, aunque
no haya demandado, pero que en oportunidad solicit se le
incluyera para hacerle extensivos los efectos de la sentencia.
La sentencia debe disponer que el monto de la condena
se entregue al Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos, que de ser administrado por el Defensor
del Pueblo a fin de que ste procesa al pago de todas las
indemnizaciones individuales, segn la porcentualizacin
que se hubiere precisado en el curso del proceso (artculo

307

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

65 de la Ley). Si al final sobrare dinero, deber ser restituido


al demandado. La misma ley contempla que la liquidacin de
los honorarios del abogado coordinador, corresponde al 10%
de la indemnizacin que obtenga cada uno de los miembros
del grupo que no hayan sido representados judicialmente
(numeral 6 del artculo 65).
La sentencia es apelable para ante el correspondiente tribunal, en
el efecto suspensivo, en los trminos previstos en el artculo 67
de la Ley.
Las sentencias proferidas en las acciones populares y de grupo se
deben comunicar con copia ntegra de la misma a la Defensora
del Pueblo, para efectos del registro pblico que ordena la ley.

3.3 Jurisprudencia sobre acciones de grupo


En la sentencia de 6 de octubre de 2005, la Seccin Tercera del


Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa
Palacio, inaplic parcialmente el artculo 55 de la Ley 472 de
1998, en la frase que dice: y siempre y cuando su accin no haya
prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones
vigentes. Consider la Corporacin que conforme a la tcnica
de interpretacin sistemtica habra de entenderse que cuando el
artculo 47 determina que, sin perjuicio de la accin individual, la
de grupo debe promoverse dentro de los dos aos siguientes a la
fecha en que se caus el dao o ces la accin vulnerante causante
del mismo, no se opera la caducidad si uno de sus integrantes,
con el lleno de los requisitos de ley, la interpone en tiempo La
frase sealada es abiertamente incompatible con la Constitucin,
pues una simple lectura del texto basta para advertir la oposicin
flagrante al mandato constitucional contenido en el artculo 229,
por lo que el juzgador cuando se enfrenta a este precepto debe
optar por inaplicarlo. El segmento normativo arriba indicado del
artculo 55 de la Ley 472 impide el acceso a la administracin de

308

Captulo VII. Accin popular

justicia (C. P., art. 229), por cuanto mientras el texto de la ley en
perfecta simetra con la Constitucin est encaminado a evitar el
ejercicio de acciones indemnizatorias individuales, cuando ya se
ha intentado la de grupo, a menos que se logre la exclusin, en
el aparte que se analiza se impide a quines no se hicieron parte
en el curso del proceso, obtener la indemnizacin de perjuicios
a que la sentencia conden en su favor, con el argumento de
que la reclamacin debe hacerse dentro de su propio termino de
caducidad o prescripcin, a pesar de que no depende del afectado
la determinacin del momento en el cual se produce la sentencia,
en otras palabras la determinacin del momento para acogerse
a los efectos de la sentencia. Ello depende de factores externos
tales como la congestin propia de la funcin judicial que impide
el cumplimiento de los trminos judiciales.
El Consejo de Estado, en la misma Sentencia(Sentencia del 6 de
octubre, 2005), seal las caractersticas que pueden identificar
la accin de grupo, desaparecida la exigencia de la preexistencia
del dao9:
El fin, mvil o motivo de la accin de grupo, est constituido
por la posibilidad de obtener, a travs de un mismo proceso,
la reparacin del dao que ha sido causado a un nmero
mnimo de 20 personas, con un mismo hecho.
La demanda puede ser interpuesta por una sola persona,
de conformidad con lo establecido en los artculos 3, 46,
48-pargrafo y 52-4 de la Ley 472, con la condicin de que
acte en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de
afectado, integrado por un nmero no inferior a 20 personas,
a las cuales debe identificar en la demanda o suministrar en
la misma los datos para su identificacin, como requisito de
procedibilidad.
El trmite del proceso es preferencial y sumario. As puede
predicarse no solo de los breves trminos que la Ley 472
dispuso para la admisin de la demanda, para practicar

309

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

pruebas, para alegar de conclusin, para dictar sentencia,


y para resolver la apelacin, sino del carcter perentorio e
improrrogable con el cual calific aquellos sealados para
dictar sentencia y para resolver la apelacin, as como las
sanciones que estableci frente a su inobservancia.
La accin da lugar al trmite de un proceso de naturaleza mixta,
en la medida en que mientras en las acciones indemnizatorias
ordinarias todo el proceso se agota en la instancia judicial,
en las de grupo, la primera fase del proceso que culmina
con la sentencia, se adelanta por va judicial y la segunda
en sede administrativa. Al juez le corresponde determinar la
ocurrencia del hecho daino y realizar un clculo ponderado
de su reparacin, a cuyo pago condena, pero ser el Fondo
para la Defensa de los Derechos de Intereses Colectivos,
el ente encargado de individualizar, con fundamento en los
parmetros establecidos en la sentencia a las personas que
no habiendo intervenido directamente en el proceso, deben
ser beneficiarias con la indemnizacin en su condicin de
integrantes del grupo afectado a favor del cual se imparte la
condena (Ley 472/98, art. 65-3).
La normativa que regula la estructura del proceso permite
identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo.
Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo
afectado. La distincin entre estos grupos estriba en que el
grupo demandante es aquel integrado por quienes ejercitan
el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de
todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda
puede ser presentada por una sola persona o por un grupo
de personas, mientras que cumplan con la condicin de
pertenecer al grupo afectado.
Al proceso se entienden vinculados no solo los demandantes,
sino todos los integrantes del grupo afectado, cuya
representacin es ejercida por el grupo demandante.

310

Captulo VII. Accin popular

La sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado


y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron
presentes dentro del proceso Todos los afectados por
una causa comn quedan afectados con la sentencia que se
profiera en una accin de grupo, a menos que antes de la
admisin de la demanda formulada en ejercicio de la accin
de grupo hayan ejercido la accin indemnizatoria individual,
o que dentro de los trminos establecidos en la ley, soliciten
expresamente su exclusin; aceptada esta podrn intentar,
no otra accin de grupo, sino una accin individual por
indemnizacin de perjuicios, en la medida en que los
trminos para accionar no hayan vencido.
Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el
ordenamiento jurdico colombiano, el ms importante instrumento
procesal, para la defensa de los derechos e intereses colectivos,
por lo cual no se abandon a la suerte el derecho de la generalidad,
quienes por va colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos
que sean reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual,
con los costos que esto conlleva, por esos estas medios de control
han sido de valiosa implementacin y solucin de los problemas al
colectivo, al satisfacer la necesidad de la poblacin y estar en sintona
con el principio general del estado el estado social de derecho.

4. Conclusiones
Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el ordenamiento
jurdico colombiano, el ms importante instrumento procesal, para
la defensa de los derechos e intereses colectivos, por lo cual no
se abandon a la suerte el derecho de la generalidad, quienes por
va colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos que sean
reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual, con los
costos que esto conlleva, por esos estos medios de control han sido
de valiosa implementacin y solucin de los problemas al colectivo,

311

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

al satisfacer la necesidad de la poblacin y estar en sintona con el


principio general del estado social de derecho.
Colombia en razn de las actuaciones de los funcionarios del
estado y de algunos ciudadanos no parece un todo sino una sumatoria
de intereses individuales. Y lo pblico estaba expsito. Era necesaria,
pues, un mecanismo procesal colectivo, en buen ahora la accin
popular y la de grupo, fueron creadas para la defensa lo pblico y
propender por su restablecimiento.
Es as como estas acciones son un verdadero proceso. Menos
rgido que un proceso ordinario pero no es tan informal como la
accin de tutela o, incluso, como la accin de cumplimiento. Es como
un trmino medio de ritualismo, desprovisto de formalidades plenas,
tendiendo siempre a la proteccin de los derechos colectivos de los
ciudadanos.
Por lo cual muchos funcionarios de la administracin de justicia,
administracin ejecutiva y ciudadanos, han desconocido la relevancia
y preponderancia de este instrumento procesal para la proteccin y
restablecimiento de derechos de tipo colectivo, realizando indebidas
aplicaciones e interpretaciones, como el identificar estas acciones solo
a aquellos casos donde por accin se conculca un derecho colectivo
o vulnera el patrimonio, sin abordar un estudio ms profundo de
las circunstancias de tiempo modo y lugar de la vulneracin o del
dao mismo, limitndose a exigir la prueba fundante que demuestra
la vulneracin, olvidando la finalidad y el campo de aplicacin de
estas acciones tendiente a proteger, restablecer o reparar derechos
colectivos presentes o futuros.
No es coincidencia que la Ley 472 de 1998, excluya el
agotamiento de recurso alguno como presupuesto procesal de la
accin. Tal mencin acepta que un acto puede tener la facultad de
amenazar, vulnerar o violar un derecho colectivo. No hay mayor
descubrimiento en la anterior afirmacin, varios sistemas jurdicos
en distinta forma se han ocupado de este fenmeno. Los efectos del
acto administrativo pueden lesionar cualquier mbito jurdico de

312

Captulo VII. Accin popular

proteccin, sean derechos subjetivos, sean derechos fundamentales,


sean derechos colectivos o de inters general.
Es claro, que estos instrumentos procesales colectivos, para la
defensa de intereses de la generalidad, han constituido el mayor logro,
del estado social de derecho, que cre e identific autnomamente
un mecanismo procesal para el cumplimiento y proteccin de los
derechos colectivos, siendo estos los mecanismos as usados despus
de la tutela, al ser rpidos, giles y precisos, por lo cual estn dos
figuras se encuentran ms vigentes y con mayor vigor, que nunca,
con la norma propia ley 472/98 y la nueva reglamentacin del Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
ley 1437/11, en buena hora el legislador identific la importancia de
estos mecanismos y los ampli y fortaleci.

313

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Referencias
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente (1991). Constitucin Poltica.
Bogot: Leyer

Colombia. Congreso de la Republica (1998). Ley 472. Bogot

Colombia. Consejo de Estado (2000). Sentencia AP-019 del 17 de marzo.


Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo

Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AP 299 del 1 de diciembre.


Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo

Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AP 123 del 6 de julio.


Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AG 017 del 2 de febrero.
Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo

Colombia. Consejo de Estado (2003). Auto Rad. 23001-23-31-000-19990011601 del 6 de agosto. Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia del 13 de agosto rad. 1519.
Bogot, Sala de Consulta y Servicio Civil

Colombia. Consejo de Estado (2004). Sentencia del 22 de enero, Expediente


AP 25000232600020010052703. Bogot, Sala de lo Contencioso Administrativo

Colombia. Consejo de Estado (2005). Sentencia del 6 de octubre. Consejera


Ponente Ruth Stella Correa Palacio. Bogot, Sala de lo Contencioso
Administrativo
Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia C-215. Magistrada Ponente
mara Victoria Snchica Mndez. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia C-215. Magistrada Ponente
mara Victoria Snchica Mndez. Bogot
Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia C-215. Magistrada Ponente
Mara Victoria Snchica Mndez. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia C-1062. Magistrado Ponente lvaro Tafur Galvis. Bogot

Colombia. Corte Constitucional (2004). Sentencia C-569 de 8 de junio. Bogot


Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia C-215. Magistrada Ponente
mara Victoria Snchica Mndez. Bogot

314

Captulo VII. Accin popular

Colombia. Congreso de la Republica (1999). Cdigo de Procedimiento Civil.


Bogot: Leyer

Esguerra Portocarrero, J. C. (1998). La Proteccin Constitucional del Ciudadano. Bogot: Legis

Gurutz, J. (2001). Derechos individuales versus derechos colectivos: una


realidad inescindible. En: Anzotegui, F. J. (ed.). Una discusin sobre derechos colectivos. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid; Instituto de
Derechos Humanos Bartolom de las Casas; Dykinson

315

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Notas al final
1

Constitucin Poltica, articulo 88: La ley regular las acciones populares para la proteccin
de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica
y otros de similar naturaleza que se definen en ella ().

Por dao contingente se entiende aqul que puede suceder o no, que reviste un carcter
eventual y por ende constituye una amenaza; por lo tanto se opone a lo seguro y necesario.

Ley 472 de 1998, articulo 24. Toda persona natural o jurdica podr coadyuvar estas acciones,
antes de que se profiera fallo de primera instancia. La coadyuvancia operar hacia la actuacin
futura. Podrn coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cvicas
y similares, as como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o
Municipales y dems autoridades que por razn de sus funciones deban proteger o defender
los derechos e intereses colectivos.

Ley 472 de 1998, artculo 25. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del
proceso podr el juez, de oficio o a peticin de parte, decretar, debidamente motivadas,
las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un dao inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado. En particular, podr decretar las siguientes: a) Ordenar la
inmediata cesacin de las actividades que puedan originar el dao, que lo hayan causado o
lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta
potencialmente perjudicial o daina sea consecuencia de la omisin del demandado; c) Obligar
al demandado a prestar caucin para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores
medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las medias urgentes
a tomar para mitigarlo.

Ley 472 de 1998, artculo 27. El juez, dentro de los tres (3) das siguientes al vencimiento del
trmino de traslado de la demanda, citar a las partes y al Ministerio Pblico a una audiencia
especial en la cual el juez escuchar las diversas posiciones sobre la accin instaurada, pudiendo
intervenir tambin las personas naturales o jurdicas que hayan registrado comentarios escritos
sobre el proyecto. La intervencin del Ministerio Pblico y de la entidad responsable de velar
por el derecho o inters colectivo ser obligatoria. La inasistencia a esta audiencia por parte
de los funcionarios competentes, har que incurran en causal de mala conducta, sancionable
con destitucin del cargo. Si antes de la hora sealada para la audiencia, algunas de las partes
presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez sealar
nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto da siguiente ni despus del dcimo da, por
auto que no tendr recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. En dicha audiencia podr
establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de
proteccin de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado
anterior, de ser posible. El pacto de cumplimiento as celebrado ser revisado por el juez en un
plazo de cinco (5) das, contados a partir de su celebracin. Si observare vicios de ilegalidad
en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, stos sern corregidos por el juez con el
consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerar fallida en los siguientes
eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no
se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las
correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento. En estos eventos el
juez ordenar la prctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los
funcionarios pblicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobacin del
pacto de cumplimiento se surtir mediante sentencia, cuya parte resolutiva ser publicada en
un diario de amplia circulacin nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservar
la competencia para su ejecucin y podr designar a una persona natural o jurdica como
auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la frmula de solucin del conflicto.

316

Captulo VII. Accin popular

La Corte Constitucional, en Sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, declar inexequible la


parte del artculo 46 de la Ley 446 que deca: Las condiciones uniformes deben tener tambin
lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

En esta parte se aplica el Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 85, porque la Ley 472 no
regul esta parte.

La frase fue inaplicada por el Consejo de Estado-Seccin Tercera, en sentencia de 6 de octubre


de 2005, por encontrarla contraria al mandato del artculo 229 de la Constitucin Poltica.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-569 de 2004, declar inexequibles las


expresiones: Las condiciones uniformes deben tener tambin lugar respecto de todos los
elementos que configuran la responsabilidad y Las condiciones uniformes deben tener
tambin lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad contenidas,
respectivamente, en el inciso primero del artculo 3 y en el inciso primero del artculo 46 de la
Ley 472 de 1998.

317

Captulo VIII. Prdida de la investidura


La accin de prdida de investidura
Rafael Alejandro Betancourt Durango*

1. Introduccin

Las

acciones constitucionales son referentes de participacin


poltica que complementan el accionar democrtico de la ciudadana,
en contraste con el ejercicio representativo del poder que ostentan los
gobernantes frente a sus electores. Desde esta ptica jurdica-poltica
surge la propuesta de desarrollar la Accin de Perdida de Investidura
como un ejercicio acadmico de profundizacin que permita la
comprensin de este accionar pblico en torno a los compromisos
adquiridos entre gobernantes y gobernados, como prembulo a la
sostenibilidad del Estado.
La insercin constitucional de la Accin de Perdida de Investidura
se evidencia en la constitucionalizacin de la carta poltica de 1991, en
virtud de la cual se institucionaliza como una de las acciones pblicas
de inters que propende por la moralizacin de las instituciones
polticas, en pro de garantizar el ejercicio debido del poder por parte
de los representantes electos a las corporaciones colegiadas de orden
nacional y territorial, constituidas por eleccin popular.

Abogado de la Institucin Universitaria de Envigado, Especialista en Seguridad Social y


Salud Ocupacional de la Fundacin Universitaria Mara Cano y Candidato a Magster en
Filosofa de la UPB. Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigacin
Auditorio Constitucional adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Poltica y Jurdicas de
la Institucin Universitaria de Envigado.

319

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Es por ello que, para entrar en materia, se debe considerar dentro


del marco legal de la accin de referencia: La Constitucin Poltica,
la Ley 144 de 1994 (aplicable a los congresistas de la Nacin); las
Leyes 136 de 1994 y 617 del 2000 (referidas a concejales, diputados
y miembros de las justas administradoras locales) y todo el desarrollo
jurisprudencial que sobre la materia han fortalecido el esquema de
interpretacin de Accin de Prdida de Investidura. Algunos ejemplos
de Desarrollo Jurisprudencial son las Sentencias del Consejo de
Estado: Sentencias AC 678 de agosto 10 de 1993, Sentencia AC
1063 de junio 3 de 1994, Sentencia AC 2362 de marzo 21 de 1995.
Sentencia AC 5814 de junio 9 de 1998. Sentencia AC 12157 de marzo
20 de 2001, Sentencia C 319 de 1994 de julio 14 de 1994.
En palabras de Cepeda Ulloa (2004), para comprender la
evolucin de la Accin de Prdida de Investidura, es importante
reconocer que la Constitucin Poltica de 1991 asign un papel
protagnico al rgano judicial para la intervencin y control de la
corrupcin, dentro de los rganos de representacin de eleccin
popular. Estructurndose la prdida de investidura como una sancin
poltica, tambin conocida como muerte poltica; que les impide
a los representantes destituidos, volver a ocupar nuevamente un
cargo de eleccin popular. Dichos procesos son de raigambre judicial
y son resueltos por los Tribunales Administrativos de la respectiva
jurisdiccin y por el Consejo de Estado.
En este sentido se reitera que se trata de una sancin que recae
sobre los miembros activos de las corporaciones de eleccin popular
que se encuentren inmersos en una de las causales que taxativamente
enuncian la constitucin y la legislacin que regula la materia.
Para ello se tomar como eje central de discusin: la naturaleza
jurdica de la Accin de Prdida de Investidura, las causales que
generan dicha sancin poltica y el procedimiento para el ejercicio
de la accin.
1. Naturaleza jurdica de la prdida de investidura
Seala Quinche Ramirez, (2004):

320

Captulo VIII. perdida de la investidura

Tcnicamente considerada, la prdida de investidura es una accin


constitucional que consiste en el mecanismo mediante el cual,
todo ciudadano puede solicitar al Consejo de Estado que cualquier
Senador o Representante a la Cmara, sea retirado de su cargo a
ttulo de sancin, por haber incurrido en cualquiera de la causales
que para el efecto, la Carta establece (p. 141).

Segn criterio de la Corte Constitucional se ha determinado que


la perdida de investidura como accin pblica tiene el revestimiento
de un procedimiento sumario, en virtud del cual, los ciudadanos puede
separar de sus cargos a aquellos representantes, que en el ejercicio
indebido del poder, sean sorprendidos realizando actos que atenten
contra la moralidad pblica.
Al respecto de la naturaleza de la accin; seala la Corte
Constitucional en Sentencia C 247 (1995):
La Constitucin ha establecido la prdida de la investidura como
una sancin que es independiente de las penales que pudieran
ser aplicables por la comisin de delitos y que encuentra su
razn de ser en el rgimen constitucional de las actividades que
cumplen los congresistas. Tiene un carcter disciplinario de
muy especiales caractersticas, la competencia para decretarla es
atribuida de manera exclusiva a los tribunales administrativos y
tan slo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las
consecuencias que la Carta Poltica establece. Las causas que dan
lugar a ella son taxativas. La Corte Constitucional considera que
las normas constitucionales en las cuales se consagra la prdida de
la investidura deben ser interpretadas de manera armnica con el
artculo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la
naturaleza especial de aqullas.

Por lo que se deduce que se trata de una accin judicial


independiente al ejercicio de cualquier otro trmite administrativo,
disciplinario, penal o patrimonial que proceda en contra de
quienes ostentas investiduras derivadas de una eleccin popular;
configurndose en un mecanismo de control poltico especial dentro
de las instituciones pertenecientes a la Democracia y al Estado Social
de Derecho.

321

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Este accionar busca brindar a los electores herramientas judiciales


para controlar las actuaciones de los representantes, que ejercicio de
sus funciones abusen del poder legislativo delegado por el pueblo en
contra la moralidad pblica establecida por el ordenamiento jurdico;
en consideracin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades,
establecido para los miembros de las corporaciones colegiadas de
orden nacional y territorial, constituidas por eleccin popular
Bajo esta concepcin, la Carta Constitucional consagr la
prdida de investidura como una sancin disciplinaria, respaldada en
decisin judicial, sujeta a un trmite preferente y sumario; aplicable a
los representantes que hayan sido empoderados por eleccin popular
que incurran en la comisin de faltas que atenten contra la moralidad
pblica, apartndose de la prohibiciones y requisitos definido para el
ejercicio del cargo.
Esta medida coactiva esta revestida de un contenido axiolgico,
direccionado a conservar la moralidad y dignidad de los cargos,
a manera de imposicin disciplinaria por el mal proceder de
los Congresistas, Concejales, Diputados y Miembros de Juntas
Administradoras Locales.
En respaldo del contenido tico que compromete la Accin de
Prdida de Investidura; la Corte Constitucional (Sentencia , 1994) de
manera expedita lo resalta:
No obstante la aparente indeterminacin de la moral y de lo
que pueda entenderse por un orden justo, lo cierto es que la
Constitucin los incorpora como elementos esenciales sobre los
cuales se asienta el edificio del Estado y la vida social. En punto
a la moral es significativo que pueda extinguirse el dominio sobre
los bienes adquiridos con grave deterioro de la moral social (CP
art. 34). Por su parte, el artculo 209 de la CP seala que la funcin
administrativa - la que de por s da cuenta de una porcin no
despreciable de la actividad estatal - est al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios, en
el de moralidad. Los Congresistas, de otro lado, dispone el artculo
182 de la CP, debern poner en conocimiento de la respectiva
Cmara las situaciones de carcter moral que los inhiban para

322

Captulo VIII. perdida de la investidura

participar en el trmite de los asuntos sometidos a su consideracin.


La vida de relacin, por lo dems, no se desenvuelve al margen
de la moral. Baste a este respecto reparar que, en los trminos del
Cdigo Civil (CC art. 1518), para que un hecho pueda ser objeto de
una declaracin de voluntad debe ser fsica y moralmente posible.
No es, pues, osado afirmar que el primado de la moral en el mbito
de la sociedad y del Estado, est ntimamente asociado al inters
general sobre cuya prevalencia no cabe dudar (CP art. 1).

Del anlisis de la referencia se puede concluirse que bajo los


principios del Estado Social de Derecho, el compromiso tico
de los representantes electos a las corporaciones pblicas de
eleccin popular, comprometen un alto sentido de responsabilidad
y honorabilidad para el ejercicio de sus cargos, acompaados de la
mano invisible de la ciudadana quienes son los llamados a conservar
la instituciones democrticas como veedores pblicos del actuar
diligente de los representantes electos.

2. Causales de prdida de investidura


En respaldo de las fuentes constitucional y legal; los hechos o
circunstancias que dan lugar a la prdida de investidura se encuentran
respaldadas en la transgresin del: a) Rgimen de inhabilidades;
b) Rgimen de incompatibilidades; c) Conflicto de intereses; d)
Inasistencia al ejercicio del cargo; e) No tomar posesin al cargo; f)
Indebida destinacin de dineros pblicos; g) Trfico de Influencia e
h) Incidencia directa en los movimientos y partidos polticos.
Con el propsito de ilustrar las diferencias existentes entre el
rgimen constitucional aplicable a los Congresistas y el rgimen
legal aplicable a los Diputados, Concejales y Miembros de las Juntas
Administrativas Locales, se presentarn una relacin con cada una de
las causales enunciadas anteriormente.
El fundamento constitucional y legal de las referidas causales
son: la Constitucin Poltica (Artculo 183) y la Ley 617 del 2000
(Artculo 48).

323

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Tabla 1: Diferencias en los regmenes


CONSTITUCION POLTICA
(Los congresistas perdern su
investidura:)

LEY 617 DEL 2000


(Los diputados y concejales municipales
y distritales y miembros de juntas
administradoras locales perdern su
investidura:)

1.
Por
violacin
del
rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades, o del
rgimen de conflicto de
intereses.

1. Por violacin del rgimen de


incompatibilidades o del de conflicto de
intereses. No existir conflicto de intereses
cuando se trate de considerar asuntos que
afecten al concejal o diputado en igualdad
de condiciones a las de la ciudadana en
general.

2. Por la inasistencia, en un
mismo perodo de sesiones, a
seis reuniones plenarias en las
que se voten proyectos de acto
legislativo, de ley o mociones
de censura.

2. Por la inasistencia en un mismo perodo


de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias
o de comisin en las que se voten proyectos
de ordenanza o acuerdo, segn el caso.

3. Por no tomar posesin


del cargo dentro de los ocho
das siguientes a la fecha de
instalacin de las Cmaras, o a
la fecha en que fueren llamados
a posesionarse.

3. Por no tomar posesin del cargo


dentro de los tres (3) das siguientes a la
fecha de instalacin de las asambleas o
concejos, segn el caso, o a la fecha en que
fueren llamados a posesionarse.
El apartado del cargo fue declarado
exequible por los cargos analizados, por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia
C-604 del 1 de agosto de 2006.

4. Por indebida destinacin de


dineros pblicos.

4. Por indebida destinacin de dineros


pblicos.

5. Por trfico de influencias


debidamente comprobado.

5. Por trfico de influencias debidamente


comprobado.
6. Por las dems causales expresamente
previstas en la ley.

324

Captulo VIII. perdida de la investidura

Tal y como puede observarse las causales estipuladas para los


Diputados y Concejales Municipales y Distritales y miembros de Juntas
Administradoras Locales; conservan los mismos fundamentos de los
referentes constitucionales, salvo algunas formalidades establecidas
en las causales 2 y 3 enunciadas en el cuadro comparativo.
Desde este anlisis, la nica marcada diferencia radica en la
exclusin del rgimen de inhabilidades para los miembros de las
corporaciones de orden territorial; las cuales generaran la anulacin
de la eleccin ms no la prdida de investidura.
El anlisis especfico de las causales que sustenta la Accin
Perdida de Investidura, permite dilucidar el presente desarrollo:
Primera Causal:
Violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades,
o del rgimen de conflicto de intereses
Tal y como se avizora en el titulo enunciativo de la primera
causal, se trata de tres modalidades independientes que requieren
una referencia aclaratoria que permita identificar la fundamentacin
jurdica de cada enunciado, procurando diferenciar cada uno de los
referentes propuestos.
Para ello se proceder de consuno a precisar cada de los
enunciados que contraran los postulados inhbilitantes:
Frente al rgimen de inhabilidades: Se trata de un presupuesto
negativo, es decir, ausencia de factores inhbilitantes que
perturben el ejercicio de un cargo pblico. Tal y como lo consagra
el artculo 179 de la Constitucin Poltica (Gomez Sierra, 2012),
que en su literal consagra:

ARTICULO 179. No podrn ser congresistas:
1. Quienes hayan sido condenados en cualquier poca por
sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto
por delitos polticos o culposos.
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados pblicos,
jurisdiccin o autoridad poltica, civil, administrativa o

325

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la


eleccin.
3 .Quienes hayan intervenido en gestin de negocios ante
entidades pblicas, o en la celebracin de contratos con
ellas en inters propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos
o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de la eleccin.
4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5. Quienes tengan vnculos por matrimonio, o unin permanente,
o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero
de afinidad, o nico civil, con funcionarios que ejerzan
autoridad civil o poltica.
6. Quienes estn vinculados entre s por matrimonio, o
unin permanente, o parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se
inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para
eleccin de cargos, o de miembros de corporaciones pblicas
que deban realizarse en la misma fecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los
colombianos por nacimiento.
8. Modificado por el art. 13, Acto Legislativo 01 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente: Nadie podr ser elegido para ms
de una Corporacin o cargo pblico, ni para una Corporacin
y un cargo si los respectivos perodos coinciden en el tiempo,
as fuere parcialmente. La renuncia un (1) ao antes de la
eleccin al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.
Y las enunciadas en los artculos 33, 40 y 60 de la Ley 617 del
2002 (Alcada de Bogot , 2014), que expresamente se enunciar
- aclarando que por omisin expresa de reglamentacin no se
contempl como causa de prdida de investidura, dentro de las
referencias taxativas de la mentada Ley -, pero que analgicamente
al tratamiento de la accin de prdida de investidura, inhabilita al

326

Captulo VIII. perdida de la investidura

funcionario electo para el ejercio del cargo investido (anulando la


eleccin) pero sin los efectos jurdicos de la muerte poltica, por lo
que se proceder a realizar la referencia de las causales contenidas en
los artculos enunciados:
Artculo 33.- De las inhabilidades de los diputados. No podr ser
inscrito como candidato ni elegido diputado:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos;
o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la
vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido
del ejercicio de una profesin; o se encuentre en interdiccin
para el ejercicio de funciones pblicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos
por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
eleccin haya ejercido como empleado pblico, jurisdiccin o
autoridad poltica, civil, administrativa o militar, en el respectivo
departamento, o quien como empleado pblico del orden
nacional, departamental o municipal, haya intervenido como
ordenador de gasto en la ejecucin de recursos de inversin o
celebracin de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento.
4. Quien dentro del ao anterior a la eleccin haya intervenido
en la gestin de negocios ante entidades pblicas del nivel
departamental o en la celebracin de contratos con entidades
pblicas de cualquier nivel en inters propio o de terceros, siempre
que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
departamento. As mismo, quien dentro del ao anterior haya
sido representante legal de entidades que administren tributos,
tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
pblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el
rgimen subsidiado en el respectivo departamento.

327

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

5. Quien tenga vnculo por matrimonio, o unin permanente, o


de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o nico civil, con funcionarios que dentro de
los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan ejercido
autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo
departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos,
tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
pblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el
rgimen subsidiado en el respectivo departamento. As mismo,
quien est vinculado entre s por matrimonio o unin permanente
o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o nico civil, y se inscriba por el mismo partido o
movimiento poltico para eleccin de cargos o de corporaciones
pblicas que deban realizarse en el mismo departamento en la
misma fecha. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009,
y sustituido por la expresin tercer grado de consanguinidad.
Artculo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artculo
43 de la Ley 136 de 1994 quedar as:
Artculo 43.- Inhabilidades. No podr ser inscrito como candidato
ni elegido concejal municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o
culposos; o haya perdido la investidura de congresista o,
a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o
concejal; o excluido del ejercicio de una profesin; o se
encuentre en interdiccin para el ejercicio de funciones
pblicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
eleccin haya ejercido como empleado pblico, jurisdiccin
o autoridad poltica, civil, administrativa o militar, en el
respectivo municipio o distrito, o quien como empleado

328

Captulo VIII. perdida de la investidura

pblico del orden nacional, departamental o municipal, haya


intervenido como ordenador de gasto en la ejecucin de
recursos de inversin o celebracin de contratos, que deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
3. Quien dentro del ao anterior a la eleccin haya intervenido
en la gestin de negocios ante entidades pblicas del nivel
municipal o distrital o en la celebracin de contratos con
entidades pblicas de cualquier nivel en inters propio o
de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio o distrito. As mismo,
quien dentro del ao anterior haya sido representante legal de
entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o
de las entidades que presten servicios pblicos domiciliarios
o de seguridad social en el rgimen subsidiado en el
respectivo municipio o distrito.
4. Quien tenga vnculo por matrimonio, o unin permanente,
o de parentesco en segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o nico civil, con funcionarios que
dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan
ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en
el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del
mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las
entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o de
seguridad social en el rgimen subsidiado en el respectivo
municipio o distrito. As mismo, quien est vinculado entre
s por matrimonio o unin permanente o parentesco dentro
del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
nico civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento
poltico para eleccin de cargos o de corporaciones pblicas
que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la
misma fecha.

329

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Artculo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones


para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el
personero de Santaf de Bogot Distrito Capital. Las disposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
para ser elegido a cargo o corporacin de eleccin popular para
el nivel municipal y distrital contenidas en el captulo quinto de
la presente ley, rigen para Santaf Bogot Distrito Capital.
De la misma manera se consagran los supuestos inhbilitantes
para los miembros de las Juntas Administradoras Locales, tal y como
se reglamenta en artculo 124 de la Ley 136 de 1994 (Alcada de
Bogot , 2014):
1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de
los diez (10) aos anteriores a la eleccin, excepto en los casos
de delitos culposos o polticos.
2. Hayan sido sancionados con destitucin de un cargo pblico,
excluidos del ejercicio de una profesin o sancionados ms de
dos (2) veces por faltas a la tica profesional o a los deberes de
un cargo pblico; y
3. Sean miembros de las corporaciones pblicas de eleccin
popular, servidores pblicos o miembros de las Juntas y consejos
directivos de las entidades pblicas.
Las anteriores condenas respaldan todas aquellas circunstancias
que obligan a los miembros de las corporaciones enunciadas, a estar
liberados de cualquier tipo de conducta excluyente de inhabilidad;
en procura de convalidar el ejercicio de los cargos legitimados por el
trmite electoral.
Frente al rgimen de incompatibilidades: Esta figura jurdica
configura un efecto prohibitivo frente a la coexistencia de dos o
ms relaciones laborales que revisten el carcter de excluyentes,
configurndose una expresa prohibicin constitucional o legal.

De conformidad y siguiendo la lgica enunciativa se procede a
exponer los referentes constitucionales y legales que consagran
la causales de incompatibilidad aplicables a congresistas,

330

Captulo VIII. perdida de la investidura

diputados, concejales y dems miembros vinculados a las


corporaciones de eleccin popular.
En su artculo 80 la Constitucin (Gomez Sierra, 2012) consagra:
ARTICULO 180. Los congresistas no podrn:
1. Desempear cargo o empleo pblico o privado.
2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades
pblicas o ante las personas que administren tributos, ser
apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por s o por
interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecer las
excepciones a esta disposicin.
3. Modificado. Acto Legislativo 03 de 1993. Artculo 2. Pargrafo
2. El numeral 3 del artculo 180 de la Constitucin quedar as:

Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades
oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones
que administren tributos.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurdicas de derecho privado que administren, manejen o
inviertan fondos pblicos o sean contratistas del Estado o
reciban donaciones de ste. Se excepta la adquisicin de bienes
o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones.
Los artculos 34, 41, 44 y 60 de la Ley 617 del 2002 (Alcada de
Bogot , 2014), estipulan:
Artculo 34.- De las incompatibilidades de los diputados. Los
diputados no podrn:
1. Aceptar o desempear cargo como empleado oficial; ni vincularse
como contratista con el respectivo departamento.
2. Intervenir en la gestin de negocios o ser apoderado ante entidades
del respectivo departamento o ante las personas que administren
tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por s o por
interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que
trata el Artculo siguiente.

331

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o


descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o
de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones
procedentes del mismo.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren,
manejen, o inviertan fondos pblicos procedentes del respectivo
departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones
de ste.
5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos,
auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que
presten servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social en
el respectivo departamento.
Artculo 41.- De las incompatibilidades de los concejales.
Adicinase el Artculo 45 de la Ley 136 de 1994 (Alcada de Bogot,
2014), con los siguientes numerales:
5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos
directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas
de empresas que presten servicios pblicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio.
Artculo 44.- De las incompatibilidades de los miembros de las
juntas administradoras locales. Adicinase el Artculo 126 de la
Ley 136 de 1994 (Alcada de Bogot , 2014), as:
8. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos
directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas
de empresas que presten servicios pblicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio o distrito.

Artculo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones


para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el
personero de Santaf de Bogot Distrito Capital. Las disposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para
ser elegido a cargo o corporacin de eleccin popular para el nivel
municipal y distrital contenidas en el captulo quinto de la presente
ley, rigen para Santaf Bogot Distrito Capital.

332

Captulo VIII. perdida de la investidura

Y los artculos 45 y 126 de la Ley 135 de 1994 (Alcada de


Bogot, 2014), en sus extractos consagran:
ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no
podrn:
1. Artculo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artculo 96 de
la Ley 617 de 2000
2. Ser apoderado ante las entidades pblicas del respectivo municipio
o ante las personas que administren tributos procedentes del
mismo, o celebrar con ellas, por s o por interpuesta persona,
contrato alguno, con las excepciones que ms adelante se
establecen.
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores
central o descentralizado del respectivo municipio, o de
instituciones que administren tributos procedentes del mismo.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurdicas de derecho privado que administren, manejen o
inviertan fondos pblicos procedentes del respectivo municipio
o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de ste.
5. Numeral adicionado por el artculo 41 de la Ley 617 de 2000.
El texto es el siguiente: Ser representantes legales, miembros
de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales,
empleados o contratistas de empresas que presten servicios
pblicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo
municipio.
Cabe precisar que al tenor de la reglamentacin de la Ley 5 de
1992 (Alcada de Bogot , 2014), artculo 283; para el caso de los
Congresistas existen algunas causales que exceptan el rgimen
de incompatibilidades enunciadas en los prrafos antecedentes;
concernientes a las siguientes posibilidades:
ARTICULO 283. Excepcin a las incompatibilidades. Las
incompatibilidades constitucionales no obstan para que los
Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:
1. Ejercer la ctedra universitaria.

333

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y


jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad
de condiciones, tengan inters, o su cnyuge, o compaero
o compaera permanente, o sus padres, o sus hijos. El texto
subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que
en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los
integrantes de las parejas de un mismo sexo.
3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o para
fiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que
graven a las mismas personas.
4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones
comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.
5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva para el
cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las
necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales.
Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-497 de 1994, en el entendido de que
las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos
autorizados estarn circunscritos exclusivamente a la satisfaccin
de necesidades de inters general.
7. Ejercer las facultades derivadas de las leyes que los autoricen
a actuar en materias presupuestales inherentes al presupuesto
pblico. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-497 de 1994.
8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los
organismos del Estado en la obtencin de cualquier tipo de
servicios y ayudas en materia de salud, educacin, vivienda y
obras pblicas para beneficio de la comunidad colombiana.
Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-497 de 1994, en el entendido de que
las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos

334

Captulo VIII. perdida de la investidura

autorizados estarn circunscritos exclusivamente a la satisfaccin


de necesidades de inters general.
9. Participar en los organismos directivos de los partidos o
movimientos polticos que hayan obtenido personera jurdica de
acuerdo con la ley.
10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se
cumpla en forma gratuita.
11. Participar en actividades cientficas, artsticas, culturales,
educativas y deportivas.
12. Pertenecer a organizaciones cvicas y comunitarias.
13. Las dems que establezca la ley.
Y con relacin a los miembros de las entidades territoriales se
aplicaran las excepciones contempladas en el artculo 46 de la Ley
136 de 1994 (Alcada de Bogot , 2014), presentadas a continuacin:
Artculo 46.- Excepciones. Lo dispuesto en los artculos
anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o
por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
a. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales
en las cuales conforme a la Ley, ellos mismos, su cnyuge, sus
padres o sus hijos, tengan inters;
b. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones,
tasas y de multas que graven a las mismas personas;
c. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier
clase, las prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y de
seguridad social ofrezcan al pblico, bajo condiciones comunes
a todos los que lo soliciten.
Las anteriores prerrogativas tienen un efecto temporal, mientras
persista la vigencia de respectivo perodo electoral y en el evento de
presentarse renuncia se preservar la incompatibilidad por un (1) ao
si el perodo de vigencia es superior, para el caso los Congresista; y por
seis (6) meses para cargos pertenecientes a los rdenes territoriales.
Frente al Conflicto de intereses: Se presenta cuando convergen
factores personales (de contenido patrimonial o extramatrimonial)

335

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

con el ejerci de las funciones propias del cargo, tal y como lo


resta el artculo 182 de la Constitucin Poltica; debiendo el
congresista y miembro de las entidades territoriales informar
el impedimento manifiesto en aras de no configurar una causal
que lo haga acreedor de la sancin disciplinaria de la Accin de
Prdida de Investidura

Se trata, vuelve y se reitera, de un deber tico frente a la gestin
pblica con relacin al ejercicio de las funciones propias del
cargo; buscando dar trasparencia y objetividad a las decisiones
derivadas de la discusiones jurdicas.
As se respalda en texto indito del artculo 286 de la Ley 5 de
1990, donde se manifiesta:
ARTICULO 286. Aplicacin. Todo Congresista, cuando exista
inters directo en la decisin porque le afecte de alguna manera, o
a su cnyuge o compaero o compaera permanente, o a alguno de
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de
hecho, deber declararse impedido de participar en los debates o
votaciones respectivas.
Y se complementa en artculo 70 de la Ley 136 de 1994, el cual en
su contenido reza:
Artculo 70.- Conflicto de inters. Cuando para los concejales
exista inters directo en la decisin porque le afecte de alguna
manera, o a su cnyuge o compaero o compaera permanente, o a
alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de
derecho o de hecho, deber declararse impedido de participar en los
debates o votaciones respectivas.
Los concejos llevarn un registro de intereses privados en el cual los
concejales consignarn la informacin relacionada con su actividad
econmica privada. Dicho registro ser de pblico conocimiento.
Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de
impedimento de algn concejal, que no se haya comunicado a la
respectiva corporacin, podr recusarlo ante ella.

336

Captulo VIII. perdida de la investidura

En este orden de ideas, el funcionario que declare la existencia de


un conflicto de inters no podr asistir a las sesiones de discusin;
absteniendo de involucrarse en cualquier asunto que gire en torno
al tema de inters, so pena de configura la causal de prdida de
investidura.

Segunda Causal:
Inasistencia Injustificada a las Sesiones
Al margen de esta prohibicin; Congresistas, Diputados,
Concejales y dems miembro de las entidades territoriales de
eleccin popular, no podrn sustraerse injustificadamente de su deber
legar de atender a la agenda de discusiones establecida por cada
corporacin. Especificndose que para el caso de los congresistas su
ausentismo se limitar a seis (6) sesiones plenarias en la que se voten
actos legislativos, contenidos dentro de un mismo periodo; y para el
caso de los miembros de la entidades territoriales, la prohibicin se
extiende a cinco (5) sesiones plenarias o de comisin donde se voten
proyectos de ordenanza o acuerdo.
Tercera Causal:
No tomar posesin del cargo
Representa la renuncia o desinters del funcionario ante el
requerimiento de ostentar el cargo investido; por lo dicha omisin
de no ser justifica configura una causal de exclusin para el ejercicio
del mismo. Para el caso de los Congresistas el perodo constitucional
contempla ocho (8) das despus de instalacin de la Cmara y para
los miembros de las corporaciones de nivel territorial constituye
motivo de remocin el no tomar posesin dentro de los tres (3) das
despus de la instalacin de las asambleas o concejos.
El presente mvil castiga la posible irresponsabilidad del miembro
elegido, llamado a ocupar cargos de eleccin popular; considerando
el alto grado de responsabilidad social que involucra el ejercicio de
dichos cargos.

337

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Cuarta Causal:
Indebida Destinacin de Dineros Pblicos
Referida a la gestin dispositiva de los miembros de las
corporaciones de eleccin popular a nivel nacional y territorial dentro
del ejercicio de sus funciones que pueden direccionar indebidamente
la asignacin presupuestal para asuntos no autorizados; por lo que se
castiga la inobservancia de los parmetros constitucionales y legales
que reglamente los asuntos patrimoniales.
De igual manera se incluyen dentro de este parmetro la
disposicin de bienes muebles e inmuebles de orden pblico para
fines expresamente no autorizados.
Esta interpretacin se respalda en el anlisis jurisprudencial que
sobre la materia a desarrollado el Consejo de Estado en Sentencias
AC 10529; AC- 10968 del 2000 y AC 2102 de 1994; y la Corte
Constitucional en la Sentencia C 319 de 1994.
Causal Quinta:
Trfico de Influencias
Al tenor de la orientacin normativa, dicha causal se configura
siempre y cuando se encuentre soportada la accin en pruebas
suficientes que lleven a colegir la comisin de dicha conducta;
aclarndose que a pesar de la independencia de la accin, el contenido
de esta causal podra respaldarse en una sentencia de carcter que
ponga en evidencia la actuacin indebida del representante.
Para ello el Consejo de Estado en Sentencias AC-10529 y AC10968 a reiterado que los elementos para que se configure el trfico de
influencia debe obedecer a los siguientes criterios: a) que la persona
ostente la calidad de congresista; b) que se invoque esa condicin; c)
que se reciba, haga dar o prometer para s o para un tercero dinero o
ddivas, con las excepcin de las gestiones a favor de sus regiones;
d) que el beneficio que se pretende recibir provenga de un servidor
pblico en asuntos que se encuentre conociendo o haya de conocer.
Por lo anterior de colige que la influencia ejercida por el corporado
efectivamente se relacione directamente con el ejercicio de sus

338

Captulo VIII. perdida de la investidura

funciones en procura de un provecho personal o ajeno e involucrando


una presin evidente en busca de un decisin beneficiosa.
Sexta Causal:
Incidencia Directa en Partidos Polticos
En razn del carcter de servidores pblicos los congresistas y
los miembros de las corporaciones de nivel territorial, al tenor del
artculo 110 de la Constitucin Poltica deben abstraerse de contribuir
directamente en partidos, movimiento y candidaturas polticas;
incluso se les prohbe inducir a otros a que lo hagan; poniendo en
riesgo la investidura de lograr demostrarse la manifestacin de dichas
acciones.
Bajo este sentir los corporados deben apartarse de la dinmicas
propias del ejercicio de la poltica mientras dura la investidura,
buscando garantizar la moralidad pblica en respaldo del ejercio
adecuado de sus funciones.
As las cosas, a manera de corolario se presentan el entramado
de las causales que sustenta el ejercicio de la accin de prdida de
investidura, evidenciado la intensin del constituyente de garantizar
la sostenibilidad y credibilidad de la instituciones democrticas
asegura un ejercicio directo de la ciudadana a travs de mecanismo
de control de la gestin pblica realizados por los miembros de las
corporaciones de eleccin popular del orden nacional y territorial.

3. Procedimiento

para el ejercicio de la prdida de

investidura

El trmite judicial de la Accin de Perdida de Investidura obedecer


a dos marcos reglamentarios: El de la Ley 144 de 1994 (aplicable
a los Congresista) y el Ley 617 del 2000 (referida a los diputados,
concejales municipales y distritales y de miembros de juntas
administradoras locales); para lo cual se proceder a relacionar el
accionar procedimiental de la anota Accin Pblica.

339

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Procedimiento Ley 144 de 1994:


Corresponde al Consejo de Estado conocer y sentenciar en
proceso de nica instancias las acciones promovidas para
adelantar la perdida de investidura de los congresistas.
La solicitud podr ser radicada por la mesa directiva a la cual
pertenezca el congresista o por cualquier ciudadano (indicando:
a) Nombres y apellidos, identificacin y domicilio de quien la
formula; b) Nombre del Congresista y su acreditacin expedida
por la Organizacin Electoral Nacional; c) Invocacin de
la causal por la cual se solicita la prdida de la investidura y
su debida explicacin; d) La solicitud de prctica de pruebas,
si fuere el caso; e) Direccin del lugar en donde el solicitante
recibir las notificaciones a que haya lugar).
Para formular la Accin no se requiere apoderado.
Recibida la solicitud en la Secretara, ser repartida por el
Presidente del Consejo de Estado el da hbil siguiente al de su
recibo, y designar el Magistrado ponente, quien proceder a
admitirla o no, segn el caso, dentro de los dos (2) das hbiles
siguientes a su reparto. En el mismo trmino notificar al
Congresista de la decisin respectiva.
El Magistrado ponente devolver la solicitud cuando no cumpla
con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley
y ordenar a quien corresponda, completar o aclarar dentro de
los diez (10) das siguientes a su notificacin, los requisitos o
documentos exigidos. El incumplimiento de la orden dar lugar
a las sanciones legales pertinentes.
Admitida la solicitud, en la misma providencia se ordenar la
notificacin personal al Congresista, con la cual se dar iniciacin
al proceso judicial respectivo. Tambin se notificar al agente del
Ministerio Pblico a fin de que intervenga en el proceso. Las
notificaciones se surtirn al da siguiente al de la expedicin del
auto que las decrete.

340

Captulo VIII. perdida de la investidura

El Congresista dispondr de los tres (3) das siguientes, contados


a partir de la fecha de la notificacin, para referir-se por escrito a
lo expuesto en la solicitud. Podr aportar pruebas o pedir las que
considere conducentes, en los trminos del artculo siguiente.
Al da hbil siguiente, el Magistrado ponente decretar las
pruebas pertinentes y sealar un trmino hasta de tres (3) das
hbiles para su prctica. En la misma providencia indicar fecha
y hora para la audiencia pblica, que se cumplir dentro de los
dos (2) das siguientes.
A la audiencia pblica asistir el Consejo de Estado y ser
presidida por el Magistrado ponente.
Las partes podrn intervenir, por una sola vez, en el siguiente
orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio
Pblico y el Congresista y su apoderado. Quien presida la
audiencia podr fijar el tiempo para las intervenciones.
Las partes podrn presentar al final de su intervencin un resumen
escrito (alegatos)
Realizada la audiencia, el Magistrado ponente, deber registrar
el Proyecto de Sentencia, dentro de los dos (2) das hbiles
siguientes y citar al Consejo de Estado para estudiar y discutir
la ponencia presentada. La decisin se tomar por mayora de
votos de los miembros que la integra.
Ejecutoriada la sentencia se comunicar a la Mesa Directiva de
la Cmara correspondiente, al Consejo Nacional Electoral y al
Ministerio de Gobierno para lo de su cargo. Cuando el Consejo
de Estado advierta la posible comisin de hechos punibles por
parte del Congresista, o temeridad o mala fe en la acusacin, la
sentencia ordenar que se compulsen copias de toda la actuacin a
las autoridades competentes para las investigaciones y sanciones
correspondientes.
Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de
Revisin, interpuesto dentro de los cinco (5) aos siguientes a su
ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada

341

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas


en el artculo 188 del Cdigo Contencioso Administrativo, y por
las siguientes: a) Falta del debido proceso y b)) Violacin del
derecho de defensa
Procedimiento Ley 612 de 2000:
La prdida de la investidura ser decretada por el tribunal de
lo contencioso administrativo con jurisdiccin en el respectivo
departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del
debido proceso y en un trmino no mayor de cuarenta y cinco
(45) das hbiles, contados a partir de la fecha de la solicitud
formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental
o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda
instancia se surtir ante la sala o seccin del Consejo de Estado
que determine la ley en un trmino no mayor de quince (15) das.
En los temas no regulados, se regir por los parmetros
establecidos en la Ley 144 de 1994

4. Conclusiones
Justificando la importancia de la insercin constitucional de la
accin de prdida de investidura podran tomarse los referentes
constitucionales y legales para estructurar criterios unificados que
permitan una aplicacin ms concreta del trmite efectivo de la
accin; toda vez que el procedimiento se encuentra disperso en varias
reglamentaciones que en algunos casos no son congruentes entre si
para considerar los miembros de la corporaciones de nivel nacional
y territorial.
A lo sumo frente al desarrollo terico de la accin, puede referirse
que es de enorme importancia el aporte jurisprudencial para suplir
los vacios interpretativos que dejan en evidencia la reglamentacin
constitucional y legal sobre la material.
Sin embargo se rescata la importancia de la funcin judicial
para ejercer veedura poltica frente al ejercicio de la funciones de

342

Captulo VIII. perdida de la investidura

las corporaciones de eleccin popular que permite una reactivacin


constante de la democracia frente a la instituciones que sustenta la
organizacin del Estado Social de Derecho.
La presente reflexin deja abierta la posibilidad de indagar las
fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales con el propsito
de contrastar el desarrollo de la accin desde la incorporacin
nominativa contenida en la Constitucin Poltica de 1991.

343

Acciones C onstitucionales. Una aproximacin a la eficacia y efectividad de los derechos

Referencias
Cepeda Ulloa, F. (2004). La perdida de investidura de los congresistas: una herramienta eficaz contra la corrupcin. Bogot: Ariel.
Colombia. Congreso de la Republica (1992). Ley 5 de 1992. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11368
Colombia. Congreso de la Republica (1994). Ley 136 de 1994. Disponible
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Colombia. Congreso de la Republica (1994). Ley 144 de 1994. Disponible en:


http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0144_1994.html
Colombia. Congreso de la Republica (2000). Ley 617 del 2000. Disponible
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Colombia Consejo de Estado (1993). Sentencia AC 678 de agosto 10. Ponente:


Carlos Arturo Orejuela Gngora. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Consejo de Estado (1994). Sentencias AC 2102 de octubre 19.
Ponente: Juan de Dios Montes. Disponible en: http://www.suin.gov.co/

Colombia. Consejo de Estado (1994). Sentencia AC 1063 de junio 3. Ponente:


Diego Younes Moreno. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C-089 de marzo 3. Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: http://www.suin.gov.co/

Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C 319 de 1994 de julio 14.


Ponente: Herrando Herrera Vergara. Disponible en: http://www.suin.
gov.co/

Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C 497 de 1994 de noviembre


3. Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1995). Sentencia C 247 de 1995 de julio
1. Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/

Colombia. Consejo de Estado (1995). Sentencia AC 2362 de marzo 21. Ponente: Consuelo Sarria Olco. Disponible en: http://www.suin.gov.co/

Colombia. Consejo de Estado (1998).. Sentencia AC 5814 de junio 9. Ponente:


Juan de Dios Montes. Disponible en: http://www.suin.gov.co/

344

Captulo VIII. perdida de la investidura

Colombia. Consejo de Estado (2000). Sentencia AC 10529 y AC - 10968


de Octubre 3. Ponente: Daro Quiones Pinilla. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/
Colombia. Consejo de Estado (2001). Sentencia AC 12157 de marzo 20. Ponente: Nicols Pjaro Pearanda. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (2009). Sentencia C-325 de mayo 13. Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Disponible en: http://www.
suin.gov.co/

Gomez Sierra, F. (2012). Constitucin Poltica de Colombia, compilada, concordada


y anotada. Bogot D.C.: Leyer.

Quinche Ramirez, M. F. (2004). Reforma Poltica y Referendo en Colombia.


Bogot: Universidad del Rosario.

345

Se termin de imprimir en
Editorial L Vieco s.a.s.,
para la Institucin Universitaria de Envigado,
en el mes de noviembre de 2014