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Para citao:

ROMO, Csar Eduardo Lavoura. Individualizao da pena: alguns apontamentos


sobre as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Revista do Instituto dos
Advogados de So Paulo - IASP. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 11, n
21, jan./jun./2008, p. 66-93.

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INDIVIDUALIZAO DA PENA:
Alguns apontamentos sobre as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal.

Csar Eduardo Lavoura Romo


Advogado; Professor de Direito Penal do UniFMU; Mestrando pela PUC/SP;
Especialista em Direito Penal pelo UniFMU; Membro da Comisso dos Novos
Advogados do IASP.

RESUMO: Esse artigo visa aprofundar o estudo das circunstncias judiciais e seus
reflexos na individualizao da sano penal, principalmente no contexto do sistema
trifsico de dosimetria da pena. De acordo com esse sistema as circunstncias judiciais
so utilizadas para a fixao da pena-base e sua valorao tem reflexos importantes para
a dosagem da pena suficiente e necessria para a reprovao e preveno do crime. Por
isso, a compreenso de cada uma destas circunstncias (culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e conseqncias do
crime e comportamento da vtima) deve ser pautada por uma interpretao
constitucional e, por vezes, sob um vis garantista, consoante o Direito Penal Moderno
que afasta a aplicao do Direito Penal do Autor.
PALAVRAS-CHAVE: Individualizao da pena circunstncias judiciais sistema
trifsico dosimetria da pena - fixao da pena base.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceito e importncia das circunstncias judiciais. 3.
As circunstncias judiciais em espcie. 3.1. Culpabilidade 3.2. Antecedentes. - 3.3.
Conduta social. - 3.4. Personalidade do agente. - 3.5. Motivos do crime. - 3.6.
Circunstncias do crime. - 3.7. Conseqncias do crime. - 3.8. Comportamento da
vtima. 4. As circunstncias judiciais na dosimetria da pena. 5. O valor das
circunstncias judiciais. 6. O limite para a valorao das circunstncias judiciais. 7.
Concurso de circunstncias judiciais. 8. Consideraes finais 9. Bibliografia.

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1.INTRODUO
A investigao das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal foi motivada pela
relevncia desses elementos no sistema trifsico de dosimetria da pena, por meio do
qual realizada a individualizao da sano penal, uma garantia constitucional
atribuda ao indivduo, como forma de preservao de sua liberdade.
De acordo com o referido dispositivo legal, a efetiva e justa sano ser obtida por meio
do sistema trifsico de fixao da pena, adotado pela Reforma da Parte Geral do Cdigo
Penal, que acabou com a discusso travada entre Roberto Lyra, defensor do sistema
bifsico, e Nlson Hungria, defensor do sistema trifsico.
Diante disso, o presente artigo tem o escopo de aprofundar o estudo somente sobre os
elementos analisados na primeira fase da dosimetria, quais sejam, as circunstncias
judiciais do caput do artigo 59 do Cdigo Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e conseqncias do crime e
comportamento da vtima).
A anlise isolada de cada uma dessas circunstncias permitir a compreenso exata de
seu sentido e a interpretao mais adequada de seu contedo, sempre pautada pela
anlise constitucional dos institutos e, em alguns casos, uma leitura mais garantista da
norma, afastando a aplicao do Direito Penal do Autor.
Espera-se, com esse trabalho, levantar o debate sobre as circunstncias judiciais,
contribuindo para o estudo de acadmicos e operadores do Direito, no s no plano
terico, mas, tambm, para a efetiva aplicao na prtica forense.
2. CONCEITO E IMPORTNCIA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
D-se o nome de circunstncias judiciais aos elementos descritos no caput do art. 59 do
Cdigo Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima), os quais
so utilizados na primeira fase de dosimetria para a determinao da pena-base.
Alguns destes elementos foram introduzidos com a Reforma da Parte Geral do Cdigo
Penal, ocorrida em 1984, por meio da Lei n 7.209/84. A legislao penal anterior (art.
421) j contemplava os antecedentes, a personalidade do agente, os motivos e as
1

Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo
ou o grau da culpa, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime:
I- determinar a pena aplicvel, dentre as cominadas alternativamente;
II- fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicvel.

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circunstncias. A inovao veio com a modificao da expresso intensidade do dolo e
grau da culpa, substituda pela palavra culpabilidade, com o desdobramento dos
antecedentes em antecedentes judiciais propriamente ditos e conduta social e a incluso
do comportamento da vtima no rol de circunstncias judiciais.
Louvvel a inteno do legislador de 1984 ao conferir maior discricionariedade ao
magistrado para que esse possa efetivar a individualizao da pena no caso concreto. A
vontade do legislador foi descrita na Exposio de Motivos do Cdigo Penal (itens n 49
e 50), da seguinte forma: ... o Projeto busca assegurar a individualizao da pena sob
critrios mais abrangentes e precisos, oferecendo ao juiz variada gama de opes. (...) A
finalidade da individualizao est esclarecida na parte final do art. 59: importa em
optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicvel, com a respectiva quantidade,
vista de sua necessidade e eficcia para reprovao e preveno do crime.
Tempos depois, acolheu-se a individualizao da pena como princpio constitucional,
no art. 5, inc. XLVI, da Constituio da Repblica, conferindo o grau de garantia
criminal repressiva relacionada com tutela da liberdade individual.
Assim, o sistema hodierno permite que o juiz possa realizar a efetiva individualizao
da pena ao estabelecer diversos critrios para isso. Tais critrios aparecem
primeiramente nas circunstncias judiciais do art. 59, posteriormente, consubstanciam
nas agravantes e atenuantes e ainda o Cdigo Penal traz inmeras causas de aumento e
diminuio.
Com todos esses elementos o magistrado poder aplicar a pena que seja suficiente e
necessria para a reprovao e preveno do crime, realizando a Justia.
Esse nome (circunstncias judiciais) deriva de construo doutrinria e jurisprudencial
tendo surgido porque tais circunstncias no tm definio legal e so dirigidas ao juiz
da causa que dever, com base nas provas produzidas, verificar a existncia e a
quantidade de pena aplicvel em cada hiptese. Nessa toada, aduz Fernando Galvo:
Tais circunstncias so ditas judiciais, pois cabe ao juiz avaliar o caso concreto,
conforme os critrios genricos estabelecidos pelo legislador, e optar por uma grandeza
qualitativa e quantitativa, que ser tomada como base para as operaes de alteraes
especficas das fases posteriores.2.

Aplicao da Pena, Del Rey, 1995, p. 120.

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Embora respeitveis as crticas em relao ao emprego da nomenclatura3 circunstncias
judiciais, esta ser a denominao utilizada na redao do presente estudo, diante da
aceitao e consagrao da expresso no meio acadmico e forense.
Outro aspecto bastante criticado refere-se amplitude dos termos legais constantes no
art. 59 que poderiam abarcar qualquer situao bastando apenas um raciocnio
interpretativo do magistrado. Como se ver no bem assim, basta um estudo mais
aprofundado para se descobrir o real sentido das circunstncias judiciais, sendo esta a
misso principal do presente estudo, visando delimitar o verdadeiro sentido e as
hipteses cabveis nas expresses do caput do art. 59 do Cdigo Penal.
3. AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS EM ESPCIE
Chegamos ao captulo central do estudo, onde sero analisadas, isoladamente, cada uma
das circunstncias judiciais, verificando o sentido e alcance das expresses legais do art.
59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima).
3.1. CULPABILIDADE
A primeira das oito circunstncias judiciais elencadas pelo art. 59 do Cdigo Penal a
culpabilidade.
No h um entendimento definido sobre o conceito de culpabilidade, o mais aceito, o
adotado pela teoria normativa, o qual refere-se ao censo de reprovao social que recai
sobre o fato criminoso, ou seja, culpabilidade o juzo de valor que recai sobre o fato,
um censo de reprovao social.
Importante ressaltar que esse juzo de valor recai sobre o fato e no sobre o agente.
Nosso sistema no acolhe o Direito Penal do Autor, como veremos adiante. Entre ns, o
magistrado deve analisar apenas o fato. Essa distino relevante para a leitura dos
captulos posteriores, vez que limita a observao do julgador apenas ao fato criminoso
e no pessoa do criminoso.
3

Ldia Maria Tiago de Souzacritica critica a nomenclatura empregada na medida em que circunstncia
aquilo que est ao redor de algo, logo circunstncias judiciais, semanticamente, referem-se ao que est ao
redor do juiz e no esse o sentido legal, vez que as circunstncias do art. 59 indicam elementos do
crime, do delinqente, e da vtima. E assim a autora conclui sua idia: Se CIRCUNSTNCIA,
semanticamente, o que se encontra nas imediaes de um centro; se o centro considerado o
delinqente, que dever receber a apenao, cr-se que o sintagma nominal: circunstncias apenadoras
discricionrias corresponderia de forma mais precisa ao esquema semntico da dosimetria da punio,
prevista na sentena condenatria penal, salvo melhor juzo. In.: Circunstncia Judicial: uma linguagem
da didtica, Dissertao de Mestrado, USP, 2001, p. 166.

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A culpabilidade passa por dois tipos de raciocnios no momento da fixao da pena, o
primeiro deles refere-se a existncia de culpabilidade e conseqente necessidade de
pena e o segundo refere-se a valorao do grau de culpabilidade e a quantidade de pena.
Assim, em um primeiro momento, depara-se o magistrado criminal com a verificao
da ocorrncia dos elementos da culpabilidade, para concluir se houve ou no prtica
delitiva. Aps, quando da dosimetria da pena, necessita, mais uma vez, recorrer ao
exame da culpabilidade, agora, como circunstncia judicial. Dessa vez, a anlise da
culpabilidade exige maior esforo do julgador: no se trata mais de um estudo de
constatao (haja vista j ter restado evidente, in casu, a sua presena) e, sim, de um
exame de valorao, de graduao. 4
Para a realizao de um raciocnio de existncia da culpabilidade, mister se faz o
preenchimento dos seguintes pressupostos: a imputabilidade, a potencial conscincia da
ilicitude do ato e a exigibilidade de conduta conforme o Direito.
Logo depois de verificada a existncia da culpabilidade o magistrado dever efetuar
outro raciocnio, o valorativo, aplicando as regras cabveis a cada um dos trs momentos
de fixao da pena. Isso significa que o grau de culpabilidade pode ser valorado como
circunstncia judicial, como atenuante ou agravante e ainda como causa de aumento ou
diminuio da pena.
O objeto desse estudo envolve apenas a anlise da culpabilidade no primeiro momento
da aplicao da pena, ou seja, como circunstncia judicial, o que no algo fcil, diante
a ausncia de balizamentos precisos e orientaes legais.
Diante disso, o que deve pesar para a valorao do grau de culpabilidade? Dois
posicionamentos surgem para responder a indagao proposta.
O primeiro deles indica que Os demais elementos do art. 59 do CP (antecedentes,
personalidade,

conduta

social,

circunstncias

conseqncias

do

crime

comportamento da vtima) integram o todo do conceito de culpabilidade, podendo-se


dizer que so explicativos e no elementos independentes daquele. 5 Portanto, melhor
teria feito o legislador se tivesse estabelecido que, para medir a culpabilidade e
estabelecer o grau de reprovao da conduta, o juiz devesse levar em conta os
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, eventuais outras
circunstncias, as conseqncias do crime e o comportamento da vtima. 6

Juliana de Andrade Colle. Critrios para a valorao das circunstncias judiciais (art. 59, do CP) na
dosimetria
da
pena
.
Jus
Navigandi,
Teresina,
2005.
Disponvel
em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6232>. Acesso em: 10 fev. 2005.
5
Chaves de Camargo. Culpabilidade e represso penal, Sugestes Literrias, 1994, p. 153.
6
Gilberto Ferreira Aplicao da Pena, Forense, 1998, p. 82.

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Para essa corrente, as demais circunstncias do art. 59 do CP, na verdade, compem o
conceito de culpabilidade e servem justamente para orientar sua valorao.
Nesse momento cabe frisar que a expresso culpabilidade apareceu com a Reforma do
Cdigo Penal de 1984, a redao pretrita trazia a expresso intensidade do dolo e grau
da culpa, revelando a necessidade de uma medio do dolo e da culpa, pois quem age
com mais dolo e mais culpa merece mais sano.
Para a segunda corrente, Cabe ao juiz, examinando o caso concreto, graduar a
reprimenda penal a partir de um juzo valorativo, seja da intensidade do dolo, segundo a
maior ou menor disposio do agente em perseguir a inteno criminoso, seja do grau
da culpa, fundado na previsibilidade do resultado lesivo e nos cuidados objetivos da
exigveis. 7
O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal na verdade em um dos
elementos do tipo, qual seja, a ao pode e deve ser aqui considerado para avaliar o
grau de censurabilidade da ao tida como tpica e antijurdica: quanto mais intenso for
o dolo, maior ser a censura; quanto menor sua intensidade, menor ser a censura. 8
Justamente por isso que alguns defendem a dupla funo do dolo e da culpa.
A moderna teoria do crime, baseada em Welzel, entende que o dolo e a culpa so
elementos da conduta. Mas, podemos verificar que a intensidade do dolo e o grau da
culpa, tambm, influenciam o juzo de aferio do grau de culpabilidade, h quem diga
que isso caracteriza uma dupla funo do dolo e da culpa.
Luiz Flvio Gomes, em estudo sobre a posio do dolo e da culpa, defende que estes
elementos tm uma dupla funo, fazendo parte do fato tpico e da culpabilidade. E
assim explica: De acordo com a moderna viso da culpabilidade, dolo e culpa, alm de
comporem o tipo, so importantes tambm para a censura da culpabilidade. (...)
Pressupondo-se legtima a tese da dupla funo do dolo e da culpa no sistema penal,
poderamos dizer: o dolo e a culpa, no setor do tipo de injusto, expressam a posio do
agente perante o fato; no setor da culpabilidade, como fatores de reprovao, expressam
a atitude interior ou a Gesinnung, isto , a posio de antagonismo, da a reprovao ou
a censura que sobre ele recai. 9
Outro ponto a ser destacado, envolve uma releitura mais garantista da sistemtica penal.
Por tal viso, a reprimenda deve ser fixada na exata medida da culpabilidade do
causador do ato criminoso.
7

Rejane Alves de Arruda. As circunstncias judiciais como critrios de individualizao e aplicao da


pena, Dissertao de Mestrado, PUC, 2000, p. 41.
8
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, Saraiva, 2003, p. 554.
9
Erro de tipo e erro de proibio, Revista dos Tribunais, 1999, pp. 157 e 159.

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Nesse sentido, a culpabilidade instrumento de garantia individual, na medida em que
limita o poder do Estado. Por mais desptico que fosse o Estado, ele no poderia punir
alm daquilo que merecesse o agente, alm de sua quantidade de culpabilidade. O art.
29 reconhece expressamente esse princpio: Quem de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 10
Logo, as outras circunstncias do art. 59 do CP, que no envolvam o fato criminoso,
como, por exemplo, a personalidade e a conduta pessoal do agente, no podem ser
valoradas para aumentar a pena do ru. Tais elementos s tem aplicao para reduzir a
sano, se no for assim o condenado receber uma pena superior sua reprovao
(culpabilidade).
3.2. ANTECEDENTES
Outra circunstncia trazida pelo art. 59 do Cdigo Penal envolve os antecedentes do ru,
com a finalidade de se verificar a tendncia ou afinidade do ru com a prtica criminosa.
Estudando a vida pregressa do agente poder-se- perceber se este tem uma propenso
para a prtica criminosa ou se uma eventual condenao anterior foi um episdio infeliz,
uma fatalidade na vida dessa pessoa.
Em relao a esta circunstncia, o primeiro aspecto a ser enfatizado que para a
caracterizao de maus antecedentes faz-se necessria uma deciso judicial com trnsito
em julgado. Portanto, no configuram maus antecedentes os inquritos, os
indiciamentos, as aes penais em andamento, bem como, absolvies por insuficincia
de provas e declaraes de prescrio.
Esse entendimento vem pautado na garantida constitucional da presuno de inocncia,
ou como preferem alguns, o princpio da no culpabilidade (art. 5, inc. LVII, da CF).
Com efeito, sob o imprio de uma ordem constitucional, e constitucionalizando o
Direito Penal, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decises
condenatrias irrecorrveis. Assim, quaisquer outras investigaes preliminares,
processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, no podem ser valorados
como maus antecedentes.11
Cabe esclarecer que maus antecedentes no se confundem com reincidncia, embora
ambos dependam de uma sentena condenatria com trnsito em julgado para gerarem
efeitos.
10
11

Gilberto Ferreira . Aplicao da Pena, Forense, 1998, p. 71.


Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Saraiva. 2003. p. 555

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Nos termos dos arts. 63 e 64 do CP, a reincidncia surge com a prtica de novo crime
depois de j ter havido uma sentena condenatria transitada em julgado. E o novo
crime no pode ter sido praticado num perodo superior a 5 anos, contados da data de
cumprimento ou extino da pena.
A sentena condenatria considerada para efeitos de declarao de reincidncia e
conseqente agravamento da pena (art. 61, inc. I do CP) no pode servir, tambm, para
a caracterizao de maus antecedentes, sob pena de violao do princpio do ne bis in
idem.
Somente quando a sentena condenatria transitada em julgado no servir como
pressuposto da reincidncia que poder configurar maus antecedentes. Isso ocorrer
com: 1-) A sentena condenatria com trnsito em julgado de crime militar prprio ou
crime poltico. 2-) Condenao por fato anterior, transitada em julgado aps a prtica de
novo crime, ou seja, quando a condenao definitiva for posterior a prtica do segundo
crime, mas antes do julgamento definitivo deste ltimo. 3-) A sentena condenatria
com trnsito em julgado pela prtica de contraveno penal, quando a conduta posterior
constituir crime. Essa hiptese decorre de falha legislativa decorrente da interpretao
do art. 7 da LCP e do art. 63 do CP. Em nenhuma das normas est previsto o
agravamento da pena para o agente que progride na vida criminosa praticando,
inicialmente, uma contraveno e, em seguida, um crime.
Por outra banda, discute-se a aplicao analgica (in bonam partem) do prazo de 5 anos
do art. 64, inc. I, do Cdigo Penal para afastamento dos maus antecedentes.
Na doutrina encontramos entendimentos favorveis a esta tese, in verbis: O recurso
analogia, nos permite limitar o prazo de incidncia dos antecedentes no marco dos cinco
anos delimitao temporal da reincidncia -, visto ser a nica orientao permitida
pela sistemtica do Cdigo Penal.12 Decorrido o perodo superior a cinco anos, sem a
prtica de outro delito, deve presumir-se que o agente no conserva predisposio
criminosa, indicando, em princpio, que o fato anterior retrata delinqncia ocasional.
Nessa hiptese seria ilgico que o ordenamento afastasse expressamente a aplicao da
agravante especfica da reincidncia e permitisse a majorao da pena com base na
genrica considerao dos maus antecedentes.13
O fundamento para a aplicao desse prazo baseia-se na interpretao da garantia
constitucional da vedao de sanes de carter perptuo (Art. 5, inc. XLVII, alnea

12

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Aplicao da Pena e Garantismo. Lmen Jris. 2001.
p. 44
13
Fernando Galvo da Rocha. Aplicao da Pena. Del Rey. 1995. p. 146

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b, da CR) estendendo esse entendimento aos efeitos da condenao, que, tambm, no
podem ser perptuos.
Na viso garantista, trazida por Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, a
valorao dos maus antecedentes extrapola a culpabilidade do ru, vebis: ...necessrio,
ainda, afirmar que o instituto afronta, em absoluto, o princpio da secularizao, pois
entendemos que o dispositivo legal, agregado circunstncia conduta social, refora
ainda mais a culpabilidade de autor, em detrimento da culpabilidade de fato...14
Por fim, cabe apontar que os antecedentes no se provam com a folha de antecedentes
criminais, mister se faz a juntada aos autos das respectivas certides das Varas onde
tramitaram os processos.
No tocante a valorao dos bons antecedentes Julio Frabrrini Mirabete, ministra que a
ausncia de fatos desabonadores significa que o acusado tem bons antecedentes15.
Para grande parte da doutrina esse o conceito de bons antecedentes judiciais, ou seja, o
indivduo com a ficha limpa detentor de bons antecedentes.
Data maxima venia, tal entendimento no o mais acertado, vez que decorre de uma
interpretao arraigada na legislao anterior reforma de 1984. Com a nova
sistemtica do art. 59 do CP que separou os antecedentes em antecedentes judiciais
propriamente ditos e conduta social, no h que se falar em bons antecedentes judiciais,
nenhum fato ou elemento existe para indicar estes bons antecedentes.
Primeiramente, porque a ausncia de registros judiciais, a chamada ficha limpa no
significa bons antecedentes, o nada no pode gerar efeitos para a dosimetria da pena.
E a ausncia de antecedentes o normal e o esperado de cada cidado, nesse sentido, o
indivduo no pode receber um benefcio se nada fez por merecer. Ou ser que a norma
pretende beneficiar aquele que no aceitou provocaes, que agiu com honestidade e
no desrespeitou os deveres de cuidado? Ora, isso o esperado pelo ordenamento
jurdico, pois se no agir dessa forma o indivduo receber uma sano.
Assim, para a obteno de bons antecedentes judiciais o indivduo deve fazer por
merecer o que, na sistemtica hodierna, no possvel (no h previso normativa), pois
o Poder Judicirio no confere certificado de bons antecedentes.
Alis, o qu poderia ser considerado como bons antecedentes judiciais? Pela anlise
semntica seriam todos os registros feitos pelo Poder Judicirio que demonstrassem a
realizao de algo til ou louvvel socialmente. Nesse sentido, se a pessoa faz parte do
rol de jurados do Tribunal do Jri, se conciliadora dos Juizados Especiais ou fiscal nas
eleies teria um registro no Poder Judicirio, algo que caracteriza uma boa passagem
14
15

Aplicao da Pena e Garantismo, Lmen Jris, 2001, p. 45.


Cdigo Penal Interpretado, Atlas, 1999, p. 328.

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que efetivamente contribuiu para a sociedade e, em tese, poderia ser considerado como
antecedente judicial favorvel.
Mas, como dito anteriormente, o qu, na legislao anterior, era visto como bons
antecedentes, hodiernamente, aplicvel ao conceito de conduta social, a qual refere-se,
nas palavras de Mirabete, aos diversos papis desempenhados junto a comunidade,
tais como suas atividades relativas ao trabalho, vida familiar etc.16
Em concluso, a circunstncia antecedentes s teria aplicao para elevar a pena do
ru (extrapolando a culpabilidade), nas hipteses supracitadas e a ausncia destes no
tem o condo de reduzir a sano.
3.3. CONDUTA SOCIAL
Com a Reforma do Cdigo Penal em 1984 o legislador inovou ao incluir a conduta
social dentre as circunstncias judiciais. Na verdade, essa circunstncia era considerada,
na sistemtica anterior, dentro da anlise dos antecedentes. Com esse desdobramento
dos antecedentes em antecedentes propriamente ditos e conduta social, a valorao dos
institutos deve ser realizada de forma bem distinta, sem a interferncia dos elementos de
um no outro, pois as situaes que no forem consideradas maus antecedentes no
podem ser valoradas como conduta social inadequada.
No captulo anterior, vimos que as hipteses de maus antecedentes so bem restritas e,
principalmente, baseadas no princpio constitucional da presuno de inocncia. Repitase, inquritos policiais e aes penais em andamento, no podem ser considerados como
maus antecedentes e, a nosso ver, nem m conduta social.
Esse no o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, para quem os inquritos e
aes penais em andamento, caracterizam m conduta social, verbo ad verbum: No
entanto, no se pode ignorar que indivduos com largussima folha de antecedentes, com
dezenas de inquritos policiais e processos criminais em curso, alguns deles inclusive
prescritos, que fazem do crime um meio de vida, apresentam conduta socialmente
inadequada. Inegavelmente esses aspectos podem ser valorados sob a epgrafe de
conduta social, pois primariedade e bons antecedentes no podem ser invocados como
alforria a quem vive do crime. 17
A prtica forense ainda no afastou-se dessa confuso entre antecedentes e conduta
social e muito comum as partes arrolarem testemunhas para falar sobre a vida do ru,
denominando-as de testemunhas de antecedentes. Ora, como visto, os antecedentes
16
17

Cdigo Penal Interpretado, Atlas, 1999, p. 332.


Tratado de Direito Penal: Parte Geral, Saraiva, 2003, p. 556.

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no se provam por testemunhas, mas por certides das varas onde os processos
tramitaram. A prova testemunhal pode contribuir para o descobrimento da conduta
social do autor.
Conduta social, boa ou m, a atuao do indivduo junto a sua famlia, sua
comunidade, no seu trabalho e nos espaos sociais, como clubes, igrejas, associaes,
etc.. Paulo Jos da Costa Jr. explica a conduta social da seguinte forma: Por conduta
social dever entender-se o papel que o acusado teve em sua vida pregressa, na
comunidade em que se houver integrado. Se foi um homem voltado ao trabalho, probo,
caridoso, altrusta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu os seus dias ociosamente,
exercendo atividades parasitrias ou anti-sociais. Ser ainda considerado o
comportamento do agente na famlia, no ambiente de trabalho, de lazer ou escolar.
Alguns se adaptam s normas de convivncia social, outros reagem, manifestando
condutas de agressividade ou inconformismo. este comportamento que servir de guia
ao magistrado na fixao da pena. 18
No se pode deixar de perceber que o critrio da conduta social deve ser considerado
em relao sociedade na qual o acusado esteja integrado, e no em relao
sociedade formal dos homens tidos como de bem pelo juiz. Sem dvida, um
indivduo que, por exemplo, more em uma favela e tenha um bom relacionamento com
as pessoas que com ele interagem nesse ambiente social no pode receber uma
valorao negativa, porque o juiz entende que existem ambientes mais sadios para o
desenvolvimento das relaes sociais. 19
Cabe aqui uma crtica a tal circunstncia, pois esta afasta-se da anlise do fato e passa a
incidir sobre o autor do fato.
Consoante o Direito Penal Moderno, que se preocupa com o fato criminoso e no com a
vida do autor, somente a boa conduta social que merece ser valorada na dosimetria da
pena, vez que a valorao da m conduta social caracteriza a aplicao de uma
quantidade de pena no pelo crime praticado, mas por uma eventual e hipottica
conduta social inadequada.
3.4. PERSONALIDADE DO AGENTE
No contexto da verificao da personalidade surgem diversos fatores que o magistrado
verificar, alguns deles so: a ndole, o censo moral, a indiferena afetiva, o grau de
18

Fernando Galvo Rocha. Direito Penal: Curso Completo, Saraiva, 2000, p. 163.
Fernando Galvo Rocha. Aplicao da Pena, Del Rey, 1995, p. 147.

19

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irritabilidade e de entendimento, a presena de desvios de carter, enfim, qualidades
morais e sociais que possam demonstrar uma tendncia criminosa do indivduo.
Constata-se que so vrios os critrios e elementos psicolgicos, psiquitricos,
antropolgicos, sociolgicos etc, que compe e definem a personalidade do indivduo,
por isso, sustenta-se que o magistrado deve conhecer essas cincias ou ter posse de
exame criminolgico para proferir um juzo sobre a personalidade do ru.
O exame criminolgico tem a misso de estudar a personalidade do criminoso, sua
capacidade para o delito, a medida de sua perigosidade e, ainda, sua sensibilidade
pena e sua respectiva probabilidade de correo. O maior mrito do exame
criminolgico aquele de permitir o conhecimento integral do homem-delinqente. 20
Sem o conhecimento das cincias citadas ou sem a elaborao de um laudo
criminolgico a anlise da personalidade incua e s causa injustias, sendo comum a
utilizao de expresses lacnicas e sem significado, como, por exemplo, personalidade
desajustada, agressiva, impulsiva etc.
A realidade nua e crua desse nosso pas terceiro-mundista a de que o juiz,
efetivamente, no tem condies de avaliar cientificamente a personalidade do
criminoso. Primeiro, porque ele no tem um preparo tcnico em carter institucional. As
noes sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque no
dispe de tempo para se dedicar a to profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro
vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, como no vige no processo penal o
princpio da identidade fsica, muitas vezes a sentena dada sem ter o juiz qualquer
contato com o ru. Quarto, porque em razo das deficincias materiais do Poder
Judicirio e da polcia, o processo nunca vem instrudo de modo a permitir uma rigorosa
anlise da personalidade.21
Diante disso, correta a sugesto de Heleno Cludio Fragoso22 para quem o sistema
ideal seria feito em duas etapas, a exemplo do processo penal anglo-saxo.
Por esse sistema, na primeira fase h a prolao de um juzo de condenao ou
absolvio. Com a condenao elaborado um laudo tcnico e s de posse desse laudo
que se faz a segunda etapa, dosando a pena.
Embora esse mtodo seja elogivel, aparenta ser verdadeira utopia para o Poder
Judicirio Brasileiro.

20

Newton e Valter Fernandes. Criminologia Integrada, Revista dos Tribunais, 2002, pp. 245-6
Gilberto Ferreira. Aplicao da Pena, Forense, 1998, p. 88.
22
Lies de Direito Penal, Parte Geral, Forense, 1994, p. 322.
21

78
Sobre essa circunstncia, tambm recai a crtica, j elaborada, de aplicao do Direito
Penal do Autor, e aqui ntido o equvoco do legislador ao pretender analisar a figura
do criminoso e no se ater somente ao fato criminoso.
3.5. MOTIVOS DO CRIME
Salutar a verificao dos motivos da prtica criminosa para a dosagem da resposta
penal, pois, com a descoberta das razes, dos fatores, das causas da conduta criminosa
pode-se calcular a pena adequadamente.
Os motivos podem indicar uma torpeza, um egosmo, uma futilidade ou podem
demonstrar nobreza, relevncia moral ou social. Assim, o motivo censurvel aumenta a
reprovao e o motivo louvvel a diminui.
A fora da pena tem relao diretamente proporcional com a fora moral do crime. Se
o criminoso agiu por motivos que encontram violenta reprovao da sociedade, a pena
surtir bons efeitos. O mesmo no se d, no entanto, quando houve razes, ou pelo
menos motivos justificveis. 23
Nesse ponto, cabe alertar que na valorao estudo dos motivos como circunstncias
judiciais, deve ser feito um raciocnio por excluso, diante das fases da dosimetria da
pena ou das qualificadoras do tipo.
Essa observao importante, pois a motivao pode ser contemplada nos momentos
posteriores da dosimetria e no somente no primeiro, como circunstncia judicial,
seguem alguns exemplos:
-Como qualificadora: art. 121, 2, incisos I e II;
-Como atenuante: art. 65, inc. III, alnea a;
-Como agravante: art. 61, inc. II, alnea a;
-Como causa de diminuio: art. 121, 1;
-Como causa de aumento: art. 122, nico, inc. I.
Diante das inmeras previses legais dos motivos do crime o juiz deve realizar um
exame inicial sobre todas as fases e todas as circunstncias (judiciais, agravantes,
atenuantes, causas de aumento e de diminuio e at as qualificadoras) para evitar o bis
in idem.
A regra que o elemento utilizado para qualificar no pode servir para as outras fases
da dosimetria e, no contexto do sistema trifsico a regra que a circunstncia valorada
no momento posterior prevalece sobre a anterior.
23

Feu Rosa. Direito Penal: Parte Geral, Revista dos Tribunais, 1995, p. 442.

79
A

propsito,

adverte-se

que havendo

coincidncia

de

circunstncias,

seu

reconhecimento respeita uma ordem de considerao estabelecida segundo o peso da


reprovabilidade da conduta: qualificadora, causa de aumento, circunstncia agravante
genrica, circunstncia judicial. A soluo constitui decorrncia lgica e procura evitar
o chamado bis in idem 24
Assim, por exemplo, o motivo ftil no crime de furto que poderia ser enquadrado,
concomitantemente, no art. 59 e no art. 61, inc. II, alnea a do Cdigo Penal, servir
apenas como circunstncia agravante (segunda fase momento posterior) prevalecendo
sobre os motivos como circunstncia judicial (primeira fase momento anterior).
Por excluso, sempre que no houver previso, seja na Parte Especial, seja na Parte
Geral o motivo deve ser valorado como circunstncia judicial, a qual pode ser favorvel
ou desfavorvel ao ru.
Nlson Hungria indica alguns dos motivos que podem aparecer como circunstncia
judicial: Motivos imorais ou anti-sociais e motivos morais ou sociais, conforme sejam,
ou no, contrrios s condies tico-jurdicas da vida em sociedade. O amor famlia,
o sentimento de honra, a gratido, a revolta contra a injustia, as paixes nobres em
geral podem levar ao crime; mas o juiz ter de distinguir entre esses casos e aqueles
outros em que o movens o egosmo feroz, a clera m, a prepotncia, a malvadez, a
improbidade, a luxria, a cobia, a auri sacra fames, o esprito de vingana, a
empolgadura de vcios. 25
Como visto, so inmeros os motivos que podem levar prtica criminosa, os quais
devem ser valorados adequadamente para uma correta individualizao da pena.
3.6. CIRCUNSTNCIAS DO CRIME
Estabelece o caput do art. 59 do Cdigo Penal que o juiz ao fixar a pena-base dever
analisar as circunstncias do crime.
Para Aurlio Buarque de Hollanda Ferreira a palavra circunstncia significa a
particularidade que acompanha um fato, acidente que atenua ou a agrava esse fato26.
Sendo assim, circunstncia o que acompanha o fato, que est ao seu redor, e que
acarreta um abrandamento ou um agravamento na interpretao deste fato.

24

Rejane Alves de Arruda. As circunstncias judiciais como critrios de individualizao e aplicao da


pena, Dissertao de Mestrado, PUC, 2000, p. 65.
25
Comentrios ao Cdigo Penal, Saraiva, 1958, p. 475.
26
Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, 1963.

80
Nas lies de Nlson Hungria as circunstncias so as modalidades da ao criminosa,
particularmente no que respeita sua natureza, espcie dos meios empregados, ao
objeto, ao tempo, ao lugar, atitude ou ao estado de nimo do ru antes, durante ou
aps o crime. 27
Na mesma toada, so os ensinamentos de Paulo Jos da Costa Jr.: Circunstncias so
elementos que no integram o tipo, por serem acessrios e acidentes, influindo sobre a
pena, para agrav-la ou atenu-la. (...) O crime poder apresentar-se despido de
circunstncias, nu em seu modelo legal, circunscrito a seus elementos essenciais. Poder
tambm surgir circundado por uma constelao de elementos acessrios que, sem alterar
o seu aspecto qualitativo, intensifica ou abranda sua quantidade. 28
Diante do exposto, circunstncia o elemento que acompanha o crime sem
necessariamente ser pressuposto para sua existncia e que conseqentemente demonstra
a menor ou maior reprovao sobre a conduta do agente.
As circunstncias delitivas podem ter previso legal como agravantes ou atenuantes,
causas de aumento ou de diminuio e ainda como qualificadoras e, quando isso
acontecer no sero valoradas como circunstncia judicial, evitando-se o bis in idem.
Nesse sentido, so as lies de Anbal Bruno ao tecer comentrios sobre a legislao
anterior, a qual, neste aspecto, tinha redao semelhante, seno vejamos: Tais
circunstncias que o art. 42 impe apreciao do juiz so coisa distinta dos elementos
constitutivos do tipo, ou das agravantes ou atenuantes obrigatrias, ou ainda das causas
particulares de aumento ou de diminuio da pena. So condies do agente ou meios
ou modos de realizar o crime, ou consideraes quanto ao lugar, tempo ou qualquer
acidente que deixa a sua marca sobre o fato e reduz ou acrescenta o seu desvalor perante
o Direito.29
Logo, a interpretao e o descobrimento da circunstncia delitiva para efeito do art. 59
do Cdigo Penal vm por meio de raciocnio de excluso. Somente quando no for
aplicvel nas outras fases da dosimetria que servir como circunstncia judicial. Desse
modo, sero consideradas na primeira fase da dosimetria, por exemplo, as
circunstncias que envolvam o local, o modo de execuo, o tempo de durao da
prtica delitiva, bem como, a situao econmica ou o estado de sade do ru.
Por fim, cabe destacar que no h conflito entre a redao do art. 59 com a redao do
art. 66 (atenuante inominada), ambos do CP.

27

Comentrios ao Cdigo Penal, Saraiva, 1958, p. 476.


Direito Penal: Curso Completo, Saraiva, 2000, p. 167.
29
Das Penas, Editora Rio, 1976, p. 98.
28

81
Estabelece o art. 66 que: A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Diante de redao legal se o juiz considerar a circunstncia relevante a utilizar na
segunda fase da dosimetria, caso contrrio tal circunstncia, no relevante, ser
considerada na primeira fase da dosimetria.
O art. 66 foi introduzido pela Reforma de 1984, e sua justificao veio na Exposio de
Motivos do Cdigo Penal (n 55) com a seguinte redao: Instituiu-se, finalmente, no
art. 66, circunstncia atenuante genrica e facultativa, que permitir ao juiz considerar
circunstncia relevante, ocorrida antes, durante ou aps o crime, para a fixao da
pena.(grifamos)
Ao indicar que a circunstncia pode ter ocorrido durante o crime, olvidou-se o expositor
que esta expresso no est contida no texto do art. 66 do Cdigo Penal.
Assim, aquela circunstncia, relevante, que seja concomitante ao fato criminoso no
pode ser entendida como atenuante inominada, por ausncia de previso legal e no se
pode falar em analogia em benefcio do ru, pois inexiste lacuna considerando a
redao do art. 59 do Cdigo Penal.
Desta feita, a circunstncia concomitante ao crime ser valorada na primeira fase da
dosimetria da pena, como circunstncia judicial.
3.7. CONSEQNCIAS DO CRIME
As conseqncias do crime so os efeitos concretos da ao criminosa que podem
atingir a vtima, sua famlia ou a sociedade.
A anlise dessa circunstncia judicial de grande valia para a dosagem da pena, vez que
quanto maior o dano causado maior deve ser a pena.
Na valorao dessa circunstncia judicial deve sopesar as conseqncias que se
projetam alm do fato tpico, evitando-se a dupla valorao. Assim, no homicdio no
pode pesar como conseqncia do crime a morte da vtima, isso mero resultado
natural e esperado diante do ato criminoso.
Nesse sentido j se pronunciou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, verbis:
Dosimetria da pena. Circunstncias judiciais. O apelante insurge-se quanto s
conseqncias do homicdio, consideradas gravosas, porque a vtima morreu aos 33
anos de idade, deixando filho menor. A morte da vtima elemento do tipo penal,
entretanto, a existncia de um filho menor j significa um prejuzo para o descendente

82
que fica, tendo relevncia a circunstncia para a fixao da pena-base. (RJTJERGS
219/85)
Como conseqncia de um homicdio pode-se ter os efeitos decorrentes da morte de um
arrimo de famlia que deixa uma esposa que nunca trabalhou e filhos, que com a morte
do pai passaram a viver em condies miserveis, largando os estudos e partindo para o
mundo das drogas e da prostituio.
3.8. COMPORTAMENTO DA VTIMA
O estudo da criminologia e da vitimologia como cincias auxiliares do Direito Penal
vem avanando e foi responsvel pela incluso da expresso comportamento da
vtima no caput do art. 59 do Cdigo Penal.
Com efeito, o estudo da vtima, em alguns casos, to importante quanto o estudo
acerca da pessoa do criminoso, porque, muitas vezes, a vtima, por si s, a verdadeira
causa crimingena. Mas, ainda quando no seja, a vtima desempenha no contexto do
crime um papel que no pode ser olvidado, justamente por participar, de alguma forma,
da relao crimingena. 30
Sabe-se que o comportamento da vtima, fora dos casos de legtima defesa, no apto a
isentar agente da pena e, muito menos, justificam a conduta criminosa. Essa
circunstncia judicial visa abrandar a pena para os casos em que a vtima contribuiu
para a prtica delitiva e por conseqncia, abrandou a culpabilidade do sujeito ativo.
Nesse sentido, vem a exposio de motivos da Parte Geral do Cdigo Penal (item n
50), da lavra do Deputado Ibrahim Abi- Ackel: Fez-se referncia expressa ao
comportamento da vtima, erigido muitas vezes, em fator crimingeno, por constituir-se
em provocao ou estmulo conduta criminosa.....
No entanto, quando o comportamento da vtima resultar em especial fator de estmulo
prtica delitiva, o julgador deve consider-lo para minorar a resposta penal ao autor do
fato punvel.31
Com o aprofundamento desses estudos de vitimologia foram surgindo classificaes de
tipos de vtimas, visando facilitar o estudo da matria.
Do mesmo modo que ocorre com o criminoso, que recebe inmeras classificaes, as
vtimas recebem variadas nomenclaturas, sendo a mais usual a seguinte classificao:
a-)vtimas completamente inocentes;
b-)vtimas menos culpadas que o delinqente;
30
31

Gilberto Ferreira. Aplicao da Pena, Forense, 1998, p. 95.


Fernando Galvo Rocha. Aplicao da Pena, Del Rey, 1995, p. 157.

83
c-)vtimas to culpadas quanto o delinqente;
d-) vtimas como nicas culpadas;
e-) vtimas mais culpadas que o delinqente.
Tal classificao facilita a vida do julgador ao analisar o fato criminoso. Com esses
elementos o juiz pode dosar a pena de acordo com o comportamento da vtima
considerando que a maior contribuio desta para a ocorrncia do crime significa uma
pena menor ao ru.
Cabe, pois, ao juiz avaliar em que hiptese se enquadra o comportamento da vtima e,
a partir da, dosar a culpabilidade, levando em considerao que quanto maior for a
participao da vtima na ecloso dos acontecimentos menor ser o grau de
reprovabilidade da conduta do ru.32
So vrios os exemplos citados pela doutrina, principalmente, nos casos de facilitao
de crimes sexuais, nos quais a vtima provoca a libido do sujeito ativo e nos crimes
contra o patrimnio, quando o ofendido deixa seus bens sem qualquer vigilncia.
Caso mais patente e corriqueiro, embora no muito aceito pelos juristas, refere-se ao
comportamento da vtima, Estado, nos crimes contra a ordem tributria, conhecidos
como sonegao fiscal. Com a elevada carga tributria e a burocracia para o
recolhimento de tributos o cidado no consegue pag-los e, muitas vezes, cria meios
para sonegar. Assim, o apetite arrecadatrio do Estado em tributar tudo o que for
possvel contribui para a prtica da sonegao e quando tal fato ocorrer a pena do
sonegador deve ser abrandada, considerando a atuao exagerada do fisco.
4. AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA
Aps o conhecimento das circunstncias judiciais, mister se faz analisar sua aplicao
no sistema dosimtrico. De forma bem sinttica ver-se- como se faz a aplicao da
pena no sistema trifsico.
Como dito alhures, aps a reforma da Parte Geral do nosso Cdigo Penal, o legislador
adotou o sistema de trifsico (ou de Nlson Hungria) de fixao da pena, afastando
completamente o sistema bifsico, defendido por Roberto Lyra.
E assim foi justificado pelo expositor: Decorridos quarenta anos da entrada em vigor
do Cdigo Penal, remanescem as divergncias suscitadas sobre as etapas da aplicao
da pena. O Projeto opta claramente pelo critrio das trs fases, predominante na

32

Gilberto Ferreira. Aplicao da Pena, Forense, 1998, p. 99.

84
jurisprudncia do Supremo Tribunal de Federal. (Exposio de Motivos do Cdigo
Penal, item n 51).
O art. 68 do CP bem didtico ao estabelecer as trs fases para o clculo da pena. No
primeiro momento, ser fixada a pena-base valorando-se as circunstncias judiciais
atendendo ao disposto no art. 59 do Cdigo Penal. O citado artigo enumera algumas
circunstncias, j estudas, que servem para o juiz fixar a pena necessria e suficiente
para a reprovao e preveno do crime.
No momento em que o magistrado analisar estas circunstncias, dever efetuar um
raciocnio sobre as prximas fases verificando se as circunstncias, ora analisadas, no
sero utilizadas em momento posterior. A regra que as circunstncias do momento
posterior prevalecem sobre as do momento anterior.
Quando a mesma circunstncia for comum a mais de uma fase da dosimetria, dever
ser utilizada uma s vez, e na ltima fase em que couber. Assim, em se tratando de ru
reincidente, esta circunstncia no poder incidir a ttulo de antecedentes, da primeira
fase da dosimetria, mas to-somente como circunstncia legal da segunda fase - art. 61,
I, do CP. 33
Analisando as circunstncias judiciais o magistrado chegar a uma pena-base, com a
quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (art. 59, inc. II). Essa
quantidade ser fixada pela discricionariedade do juiz, uma vez que, a lei no traz o
quantum de cada circunstncia.
Chegando ao clculo da pena-base, o magistrado passar para a segunda fase da
dosimetria, na qual analisar as circunstncias agravantes e atenuantes. Nesse momento,
sero analisadas todas as circunstncias que envolveram o crime, sejam elas para piorar
ou amenizar a pena do ru.
As circunstncias agravantes esto previstas, de forma taxativa, nos artigos 61 e 62 do
CP. Dentre elas podemos citar a reincidncia, o motivo ftil, a traio, a embriaguez
preordenada, paga ou promessa de recompensa, etc. A previso das agravantes ,
necessariamente, taxativa, para que no haja ofensa ao princpio da reserva legal.
Tambm h previso legal para algumas circunstncias atenuantes, nos art. 65 e 66 do
CP. Estas circunstncias no tm previso taxativa, pois em benefcio do ru o juiz pode
considerar qualquer circunstncia do crime, desde que relevante, consoante art. 66 do
CP.

33

Nelson Ferraz. Dosimetria da Pena, RT n 680, p. 321.

85
Observa-se que somente no primeiro momento da fixao da pena h vedao legal para
o rompimento dos limites previstos no preceito secundrio do tipo (art. 59, II), nas
demais fases no ocorre vedao legal mencionada, como se ver abaixo.
O terceiro e ltimo momento do clculo leva em conta as causas de aumento e de
diminuio da pena, que so assinalados em quantidades fixas (dobro, metade etc.) ou
em limites (um a dois teros etc), previstas em diversos dispositivos, tanto da parte
geral (artigos 14, 16, 21, 70, etc), quanto da parte especial (art. 121 1, 129 4, 334
3, etc).
Aps estes trs momentos, o juiz chega a um quantum da pena determinada. Este
procedimento sinteticamente explicado na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral
do Cdigo: Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59;
consideram-se, em seguida, as circunstncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao
clculo, finalmente as causas de diminuio e aumento. (Item n 51).
As noes apresentadas sobre a dosimetria da pena no pretendem esgotar o tema, mas
bastam para que se tenha uma melhor compreenso do momento e da forma de
aplicao das circunstncias judiciais ao caso concreto.
5. O VALOR DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
O valor das circunstncias judiciais no est fixado em lei como ocorre com as causas
de aumento e diminuio. O legislador deixou a tarefa de atribuir uma quantidade de
pena ao magistrado.
Seu valor depende, exclusivamente, da discricionariedade do juiz, o qual dever
estabelecer o quantum por meio de deciso fundamentada, consoante o disposto no art.
93, inc. IX ,da Constituio Federal.
Hely Lopes Meirelles, explica a distino entre arbitrariedade e discricionariedade,
ipisis litteris: Convm esclarecer que poder discricionrio no se confunde com poder
arbitrrio.

Discricionariedade

arbtrio

so

atitudes

inteiramente

diversas.

Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em


lei; arbtrio ao contrria ou excedente a lei. Ato discricionrio, quando autorizado
pelo Direito, legal e vlido ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido. 34
Na considerao das circunstncias legais e judiciais, confere o Cdigo ao juiz um
amplo poder discricionrio. Essa discricionariedade no pode ser confundida com
arbitrariedade. Por isso, o juiz tem obrigao de motivar o exerccio do poder
34

Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2002, p. 115.

86
discricionrio que lhe foi conferido. de mister que o julgador deixe dito como e
porque chegou fixao ou dosagem das penas que imps na sentena; como e porque
reduziu certa quantidade de pena e no outra; como e porque segue este caminho ou o
outro distinto. 35
O poder de atribuir uma quantidade de pena conferido ao magistrado, tambm, significa
o dever de fundamentar, exclusivamente com base nas provas dos autos, os motivos que
o levaram a chegar a tal quantidade. Esse dever de fundamentao visto como direito
do ru que deve conhecer o porqu da elevao ou diminuio de sua pena.
A exata motivao do quantum da pena aplicada um elemento de garantia do
condenado. A defesa e a acusao tm o direito de saber por quais caminhos e com
quais fundamentos o juiz chegou fixao da pena. 36
Embora sem previso legal da quantidade de pena atribuda s circunstncias judiciais
no faltam raciocnios para tentar limitar a atuao judicial. Por exemplo, Mrio Helton
Jorge, entende que as circunstncias judiciais no podem variar em frao superior a 1/8
da diferena entre a pena mnima e a pena mxima cominada no tipo e assim explica:
Assim considerando, pode-se afirmar que cada circunstncia judicial pode elevar a
pena mnima em at 1/8 da variao prevista no tipo penal. Exemplificando: no crime
de leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP) a pena mnima de 4 anos e a
mxima de 12 anos de recluso. A diferena entre os extremos de oito anos. Cada
circunstncia judicial tem peso de at 1 ano (8 anos: 8 circunstncias= 1 ano) na fixao
da pena-base.37
Respeitvel o entendimento apontado, mas no se v embasamento legal, portanto,
entende-se que na valorao das circunstncias judiciais no h fraes que orientem o
magistrado, dependendo apenas de sua discricionariedade levando em conta o caso
concreto.
6. O LIMITE PARA A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
Sem valor definido em lei, poderia surgir a discusso sobre o limite para a valorao
dessas circunstncias, mas nesse caso h regra legal e est no art. 59, II, do Cdigo
Penal.
Ao calcular a pena-base o juiz no pode romper os limites cominados no preceito
sancionador.
35

Srgio Salomo Shecaira. Circunstncia do Crime, Revista do IBCCrim, n23, 1998, p. 77.
Srgio Salomo Shecaira. Clculo de Pena e o Dever de Motivar, Revista do IBCCrim, n 6, p. 164.
37
Direito Penal: A quantificao da pena em face das circunstncias, RT n 825, p. 438.
36

87
O mesmo no ocorre com as atenuantes e com as causas de aumento e diminuio:
Em outra oportunidade38 defendemos o entendimento de que as circunstncias
atenuantes podem trazer a pena aqum do limite mnimo cominado no preceito
secundrio do tipo.
Tal posicionamento tem como premissa os seguintes fundamentos:
-A lei no veda a reduo na segunda etapa da dosimetria, pelo contrrio, dispe que as
atenuantes sempre sero consideradas (art. 65, caput, do Cdigo Penal).
-A vedao do art. 59, inc. II do CP recai somente sobre a primeira etapa da aplicao
da pena, para as demais etapas da dosimetria no h restrio quanto ao rompimento do
limite mnimo. Logo, quando a lei quis vedar, disse. Quando no quis, calou-se.
-A lei no repetiu a proibio (art. 59, inc. II) para a segunda etapa da dosimetria,
porque no quis que houvesse limitao quanto ao mnimo legal.
Ademais, diante da lacuna apresentada podemos nos socorrer a analogia como forma de
integrao da norma (art. 4, da LICC), aplicando o entendimento sobre as causas de
aumento de pena s atenuantes.
Aproveitamos para esclarecer aos defensores da smula n 231 do STJ39 que a analogia
s utilizada em benefcio do ru, logo todo o raciocnio no se aplica s agravantes,
estas no tm o condo de elevar a pena acima do mximo cominado.
Alm da analogia o princpio da legalidade ou da reserva legal (art. 5, inc. XXXIX, da
CF) veda que as agravantes elevem a pena acima do mximo cominado.
Mas, quando se trata das atenuantes no h ofensa ao princpio da legalidade, pois este
princpio uma garantia do cidado contra a arbitrariedade do Estado que pretende
puni-lo.
Assim, somente a punio deve estar expressa na norma, em benefcio de ru admite-se
a analogia sem ofensa legalidade.
O entendimento da smula acima apontada ignora o critrio do ne bis in idem.
sabido que este critrio (ou princpio) permeia todo o Cdigo e tem diversos reflexos
nos dispositivos penais, dentre estes, o art. 8 do CP, o qual prev um abrandamento da
pena do ru que j cumpriu uma reprimenda no estrangeiro.
imperativo legal que pena, de natureza diversa, cumprida no estrangeiro, pelo mesmo
crime, seja considerada como atenuante no Brasil.
Mesmo que o magistrado fixe a pena-base (1 etapa) no mnimo legal, dever ser
considerada a atenuante. Se no o fizer, estar ignorando o critrio do ne bis in idem.
38

Csar Eduardo Lavoura Romo. Aplicao da pena justa: Valorao das circunstncias atenuantes
genricas, Publicao do Centro de Pesquisa e Ps-Graduao do UniFMU,Ano IX, n 45, 2005, p. 10.
39
A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.

88
Fundamenta-se, tambm, esse entendimento em outros princpios constitucionais, alm
do princpio da legalidade, j referido alhures.
Primeiramente, destacam-se os princpios da isonomia (art. 5, caput) e o da
individualizao da pena (art. 5, inc. XLVI).
A restrio imposta pela smula 231 do STJ permite que rus diferentes tenham penas
iguais, olvidando-se dos princpios acima indicados. Se os co-autores de um crime so
diferentes no podem receber penas iguais.
Supondo que um dos autores do crime tem menos de 21 anos (art. 65, inc. I) e todos os
autores, inclusive o menor de 21, tm a pena-base (1 etapa) fixada no mnimo legal,
no pode o magistrado desconsiderar a diferena etria e aplicar a pena definitiva no
mnimo legal, pois estaria tratando de maneira igual rus diferentes e ignorando a
correta individualizao da pena (art. 5, inc. XLVI).
O princpio da soberania dos veredictos, tambm consagrado pela Constituio, probe o
magistrado de substituir os jurados na deciso da causa. Sendo assim, o reconhecimento
de uma circunstncia atenuante pelo conselho de sentena, obriga o magistrado a
valor-la, mesmo que isto implique em reduo aqum do mnimo legal. O magistrado
no pode deixar de considerar uma atenuante reconhecida pelos jurados, sob pena de
violar o mencionado princpio.
Enfim, diante de todo o alegado fica demonstrada a possibilidade de reduo da pena
abaixo do mnimo legal, ao se valorar uma circunstncia atenuante.
Negar tal possibilidade, como visto, desrespeita mandamentos constitucionais, fere
dispositivos legais e viola direitos do ru acarretando uma verdadeira injustia.
7. OUTRAS FINALIDADES DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
Alm da utilizao para o estabelecimento da pena-base no contexto do sistema trifsico
de dosimetria da pena, as circunstncias judiciais aparecem em outros momentos na
Parte Geral do Cdigo Penal, so eles:
- Para escolher entre as penas cominadas: art. 59, inc. II do CP
- Para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena: art. 33, 3, do CP;
- Para orientar a substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de
direitos: art. 43, inc. III, do CP;
- Para orientar a substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa: art. 60,
2, do CP;
- Para nortear a dosimetria nos crimes praticados em concurso de pessoas: art. 29 do CP.

89
- Para aumento da pena nos casos de crime continuado especfico: art. 71, nico;
- Para a concesso da suspenso condicional da pena: art. 77, inc. II do CP.
Cabe destacar que deve haver uma correlao entre os diversos momentos de
verificao das circunstncias judiciais. Assim, se no momento da fixao da pena-base
o juiz aumentou a sano do ru considerando determinada circunstncia, esta dever
ser considerada para as demais finalidades. E, se no valorou a determinada
circunstncia ela no poder influir nas outras hipteses, como, por exemplo, no
estabelecimento do regime inicial do cumprimento de pena.
Tal regra vem sendo desrespeitada na prtica forense, vez que os magistrados fixam a
pena-base no mnimo legal e, posteriormente, servem-se das circunstncias judiciais
para determinar um regime de pena mais gravoso.
Essa conduta dos magistrados foi constatada em estudo, coordenado por Alessandra
Teixeira, denominado Decises judiciais nos crimes de roubo em So Paulo: a lei, o
Direito e a ideologia, realizado pelo IBCCrim40 e pelo IDDD41, que analisou recursos
julgados entre 01/09/99 e 31/12/00, totalizando 6.530 processos, dos quais se tirou uma
amostra de 570 feitos.
A referida pesquisa concluiu que em 77,78 % das condenaes por roubo qualificado
foi fixada a pena-base no mnimo legal e o regime prisional fechado, quando a
legalidade e a justia indicariam o regime semi-aberto para tais condenaes.
Esse fenmeno foi sentido nos tribunais superiores, principalmente no Supremo
Tribunal Federal, o qual editou as smulas 718 e 719, tentando pacificar esta questo.
Enfim, a relevncia das circunstncias judiciais tamanha que o magistrado deve
sempre observ-las para a correta individualizao da pena e nas demais hipteses de
sua valorao.
8. CONSIDERAES FINAIS
Nas ltimas linhas do presente artigo, cabe ressaltar a importncia da investigao sobre
os elementos do caput do art. 59 do Cdigo Penal, especialmente as circunstncias
judiciais, vez que produzem incontveis reflexos no sistema trifsico de dosimetria da
pena.
A correta valorao de tais circunstncias torna efetiva a garantia constitucional da
individualizao da pena (art. 5, inc. LXVI, da CF.), atribuda ao indivduo como
forma de preservao de sua liberdade.
40
41

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.


Instituto de Defesa ao Direito de Defesa.

90
Com o presente estudo pretendeu-se demonstrar os elementos integrantes de cada uma
das circunstncias judiciais, para orientar sua utilizao no momento da aplicao da
pena.
As circunstncias judiciais, assim chamadas porque dependem de uma valorao
discricionria do magistrado, ganharam maior ateno com a Reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal de 1984, a qual inovou ao substituir a expresso intensidade de dolo e
grau da culpa por culpabilidade, ao desdobrar os antecedentes em antecedentes
judiciais propriamente ditos e conduta social e ao incluir o comportamento da vtima.
Ao analisar a culpabilidade como circunstncia judicial verificou-se a necessidade de
duplo raciocnio sobre esse elemento, sendo o primeiro para aferir a existncia da
culpabilidade e a conseqente necessidade de pena e, posteriormente, a valorao para
aferio da quantidade de sano.
Entendendo-se a culpabilidade como o juzo de reprovao social que recai sobre o
agente esta deve ser a nica medida para o clculo da pena, vez que a culpabilidade
um limitador da arbitrariedade do Estado e um parmetro para a fixao da quantidade
de sano. Assim, a reprimenda penal no pode ultrapassar a culpabilidade do autor,
tendo como nico parmetro para sua fixao a conduta do agente no momento do fato
criminoso.
A verificao dos maus antecedentes deve observar o princpio da presuno de
inocncia ou da no culpabilidade (art. 5, inc. LVII, da CR) pelo qual exige-se uma
sentena condenatria com trnsito em julgado para qualquer acrscimo na pena do ru.
Tal raciocnio afasta o aumento de pena gerado por inquritos e aes penais em
andamento, e tambm, os acrscimos gerados pelas absolvies por falta de provas ou
os casos de reconhecimento da prescrio.
Logo, s podem ser valorados como maus antecedentes as sentenas condenatrias com
trnsito em julgado de crime militar prprio ou crime poltico, as condenaes por fato
anterior, transitada em julgado aps a prtica de novo crime, ou seja, quando a
condenao definitiva for posterior a prtica do segundo crime, mas antes do
julgamento definitivo deste ltimo e a sentena condenatria com trnsito em julgado
pela prtica de contraveno penal, quando a conduta posterior constituir crime.
Analisando os maus antecedentes sob uma perspectiva mais garantista percebe-se que
tal elemento extrapola a culpabilidade, pois gera um aumento na pena-base em virtude
de fatos pretritos ao fato criminoso que se est julgando.
No tocante aos bons antecedentes verificou-se a impossibilidade de se considerar a
ausncia de registros, a chamada ficha limpa e a primariedade como tal, pois o nada

91
no pode gerar efeitos e para ter um benefcio o ru deve fazer por merecer. Conclui-se
que os maus antecedentes no podem ser valorados e os bons antecedentes no existem
na sistemtica atual, vez que esses ltimos confundem-se com a boa conduta social.
A anlise da conduta social tambm criticada pelos garantistas, considerando os
mesmos fundamentos apontados acima, ou seja, tal valorao extrapola a culpabilidade
e atribui uma quantidade de pena ao ru no somente pelo fato praticado, mas por
comportamentos anteriores tidos como inadequados, sobre os quais o ru no se
defendeu e muito menos constituem crimes, ofendendo, respectivamente, o devido
processo legal e o princpio da legalidade.
Outra circunstncia judicial estudada foi a personalidade do ru, a qual de difcil
aferio pelo magistrado, que por sua vez no tem conhecimento de psiquiatria, de
psicologia, de sociologia etc.. Defendeu-se a realizao de um exame criminolgico
para a aferio desse elemento.
Nesse item, mais uma vez, o legislador deixou de lado a anlise sobre o fato e partiu
para a aplicao de pena pelo carter do autor, o que conhecido como Direito Penal do
Autor e contradiz com a sistemtica penal moderna.
A preocupao com a anlise da motivao envolveu o afastamento do bis in idem, vez
que a motivao pode ser contemplada nas fases posteriores da dosimetria e no
somente na primeira, como circunstncia judicial (como qualificadora: art. 121, 2,
incisos I e II; como atenuante: art. 65, inc. III, alnea a; como agravante: art. 61, inc.
II, alnea a; como causa de diminuio: art. 121, 1; e como causa de aumento: art.
122, nico, inc. I.)
Diante destas inmeras previses legais dos motivos do crime o juiz deve realizar um
exame inicial sobre todas as fases e todas as circunstncias (judiciais, agravantes,
atenuantes, causas de aumento e de diminuio e at as qualificadoras) para evitar que a
mesma circunstncia seja valorada mais de uma vez.
A regra que o elemento utilizado para qualificar no pode servir para as outras fases
da dosimetria e, no contexto do sistema trifsico, a regra que a circunstncia valorada
no momento posterior prevalece sobre a anterior.
Da mesma forma, as circunstncias do crime propriamente ditas influem na dosimetria
quando no foram utilizadas em outros momentos da aplicao (qualificadoras,
atenuantes, agravantes, causas de aumento e causas de diminuio).
Entrementes, a circunstncia concomitante prtica delitiva ser valorada na primeira
fase (pena-base), pois no se enquadra no disposto no art. 66 do Cdigo Penal.

92
Com o estudo da vitimologia, o comportamento da vtima passou a ser relevante na
dosimetria da pena, pois esta pode ser classificada em: vtima completamente inocente;
vtima menos culpada que o delinqente; vtima to culpada quanto o delinqente;
vtima como nica culpada; e vtima mais culpada que o delinqente.
Um dos exemplos mais marcantes da contribuio da vtima para a ocorrncia do crime
envolve a fome arrecadatria do errio pblico, criando diversos tributos, e, por
conseqncia, levando o indivduo sonegao fiscal.
Importante a adequada valorao das circunstncias judiciais no contexto do sistema
trifsico de dosimetria da pena, pois sero elas que nortearo o clculo da pena-base.
A relevncia percebida ao verificar-se que a lei no atribui valor para tais
circunstncias, o qual ser atribudo pelo magistrado, servindo-se da discricionariedade
que possui e fundamentando sua deciso para dar conhecimento s partes dos critrios
utilizados para a atribuio de um quantum de pena para cada elemento do caput do
art. 59 do Cdigo Penal.
Esse poder discricionrio recebe limitao legal pelas quantidades de pena estabelecidas
no preceito secundrio do tipo, conforme disposto no art. 59, inc. II do CP.
O mesmo no ocorre com as circunstncias atenuantes, as quais podem reduzir a pena
aqum do mnimo legal, visando o cumprimento da garantia constitucional da
individualizao da pena e conferindo tratamento eqitativo aos condenados.
Enfim, so estes os elementos do caput do art. 59 do CP, sobre os quais pretendeu-se
compreender o sentido e abrangncia, para orientao de sua valorao no sistema de
clculo da reprimenda penal.
Com a correta individualizao da pena e uma precisa valorao das circunstncias
judiciais ter-se- uma efetiva reprovao penal com a realizao da Justia, a qual, nas
palavras do profeta Isaas trar segurana que durar para sempre42.
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Livro do profeta Isaas, captulo 32, versculo 17.

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