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PRIMERA PARTE

INTRODUCCION GENERAL
EL DERECHO, DISCIPLINAS QUE LA ESTUDIAN Y
LA ABOGACIA. OTRAS PROFESIONES JURIDICAS.

INTRODUCCION A LA CIENCIA JURIDICA


UNIDAD DE APRENDIZAJE I

El DERECHO. LA TEORIA DE LOS OBJETOS Y LA VIDA HUMANA


VOCABLO DERECHO. Su etimologa
Muchas son las razones, por cierto ponderables, que se han dado para justificar
el origen del vocablo derecho. As segn algunos proviene del latn directus, que
significa dirigir, de ah las expresiones: diritto en italiano; direito en portugus;
droit en francs y derecho en castellano, Segn otros dimana del latn directum,
que quiere decir guiar, que est conforme con preceptos. Y segn otros, deriva
de dirigere, que equivale a regir, a gobernar, a norma, a conducta. Atento a su
significacin etimolgica las voces, directus, directum y dirigere, trasuntan ideas
expresas, terminantes de direccin y gua, de normas y preceptos.
La afirmacin de que la palabra derecho, proviene de la latina jus, aunque tales
vocablos disten de ser semejantes, no es del todo un hecho desacertado, pues
como quiera que sea jus, que procede del snscrito ju, en cuyo pueblo se
empleaba para aludir a unin o enlace; los romanos la usaron para dar
contenido a su legislacin social, precisamente por entraar la unin o conjunto
de normas justas.
De lo que no cabe duda es que de jus derivaron jusssum, justus, justitia, que son
vocablos que primitivamente tradujeron la idea de: soy el derecho, aquel que
desea dar a cada uno lo suyo y se aplica el derecho, y que ms tarde dieron en
usarse manifestaciones de la voluntad humana: jusssum, con regla

preestablecida, mandamientos, justus, como razn o convencimiento y justitia,


como aplicacin del derecho, lo cual se estima bien fundado a causa de la
acepcin de justicia que los romanos dieron al derecho y por su sinonimia con la
equidad. Neri Argentino. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial. Pg. 99.

ACEPCIONES principales
La palabra derecho puede ser considerada bajo tres aspectos: etimolgicamente,
como facultad moral del individuo y como hontanar jurdico.
Estudiada en cuanto a su origen, significa lo mismo que recto, o sea, lo ms
conducente o directo para lograr un fin.
Vista como facultad moral entraa la serie de actos racionales y justos
ejecutados por el hombre con miras a una consecucin.
Y analizada como hontanar jurdico importa el conjunto de preceptos que
gobiernan y disciplinan al individuo en sus relaciones ordinarias en la vida
social.
Esta gradacin de ideas puede, sin embargo, reducirse a una: a aquella segn la
cual el derecho es una facultad moral; y ciertamente natural del hombre, para
hacer legtimamente lo que exige su conducta en la sociedad. Bajo este
entendimiento el derecho es, el conjunto de preceptos ideados y escritos por el
hombre, es letra que tiene alma, calor de vida, por que como dimensin del
alma la moral conduce a proceder, a ejecutar con respeto, con sentido de
solemnidad, una serie de modos o de hechos que traducen y representan un
inters jurdico y econmico. En una palabra: como facultad moral el derecho
impele a obrar rectamente.

Y el derecho se form, como un invento realizado sistemticamente, de manera


semejante a lo que se supone acontecido respecto de la creacin del lenguaje, de
la escritura alfabtica o ideogrfica y de los nmeros.
Siguiendo a Jos Alberto Garrone, la palabra derecho es empleada en varios
sentidos que deben ser aclarados. Para designar algunos impuestos. Ejemplos:

derechos aduaneros, de importacin, etc. Se trata de un uso tan generalizado


como incorrecto, pues corresponde decir-hablando con precisin tcnicaimpuestos aduaneros, impuestos a la importacin, etc.
Como sinnimo de ciencia del derecho. Tal sucede cuando se dice doctor en
derecho, estudiante de derecho, facultad de derecho. Tambin en este caso
estamos frente a un empleo inexacto del trmino, porque si se hace referencia a
la ciencia del derecho, a las distintas especialidades que la integran,
corresponde decir entonces doctor, estudiante, o facultad de ciencia del derecho
o de ciencias jurdicas, siguiendo a la expresin ms corriente y eufnica.

Para designar el derecho subjetivo o facultad jurdica, es decir, la facultad que


tiene una persona de realizar determinados actos. Ejemplos: el derecho de
testar, el de votar, etc.
Para designar las leyes y dems normas o regla de conducta que rigen la
convivencia humana. Tal por ejemplo, cuando decimos derecho civil, derecho
paraguayo, el derecho, etc.
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en
sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones
sociales existentes que determinan su contenido y carcter.
En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos inter-personales. La anterior definicin da
cuenta del Derecho positivo o efectivo, pero no explica su fundamento; por ello
juristas, filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia
diversas definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que exista,
hasta la fecha, consenso sobre su validez.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del
Derecho.
Desde el punto de vista objetivo, constituye el conjunto de leyes, reglamentos y
dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservacin del orden social. Esto sin tener en cuenta si es o no justa;

es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creacin,


existe la norma sea justa o no lo sea.
En la vida cotidiana: Existen multitud de situaciones en las que interviene el
Derecho. Tienen trascendencia jurdica actos tales como subir a un autobs,
comprar la entrada al cine, adquirir un peridico. Ante tales actos, podemos
exigir que el autobs nos transporte a un lugar determinado, o que se nos deje
entrar a la sala de proyecciones para ver el espectculo.
Adquirimos la propiedad del peridico y perdemos la del dinero que hemos
pagado por l. En otros casos, el alcance jurdico de los hechos es an ms claro:
nos quitan la cartera y acudimos a la polica para que se inicie una actividad
dirigida a descubrir al culpable y se le imponga la pena correspondiente;
compramos un apartamento a plazos sabiendo que contraeremos una deuda, y
que si no cumplimos con ella seremos demandados ante los tribunales. Si de
estos ejemplos o de otros muchos queremos deducir cul es su significado
jurdico, no ser difcil llegar a la siguiente consecuencia: en todos los casos
expuestos podemos exigir de otros una conducta determinada, u otros nos la
pueden exigir a nosotros.
Pero para que esto sea posible, es preciso que exista un conjunto de normas o
reglas establecidas, en virtud de las cuales surja la posibilidad de reclamar o de
quedar sujetos a una reclamacin. Si un individuo puede exigir que se le
entregue el peridico a cambio de su precio, es porque hay una regla o conjunto
de reglas que as lo disponen, como tambin preceptan que el vendedor pueda
exigir el pago de la mercanca. La existencia de una regla o norma
preestablecida es lo que da soporte jurdico, a todos los hechos y, de este modo
nos pone en contacto con el Derecho.
CONCEPTO del Derecho
El Derecho in genere. El Derecho (en sentido objetivo), se caracteriza como un
sistema de normas destinadas a regir la convivencia humana en orden al Bien
Comn.
Esta nocin pretende abarcar- como un ngulo cuyos lados se proyectan hasta el
infinito, encerrando un rea precisa, pero ilimitada- todo Derecho, sea actual,

pretrito o futuro; natural o positivo; escrito o no escrito; legislado o


consuetudinario; real o posible; vigente o derogado.
El derecho est constituido, ante todo, por una armazn de prescripciones de
conducta de carcter general e imperativo, que son las normas jurdicas. Tales
prescripciones, que pueden ser estudiadas en s mismas, en su expresin
gramatical y en su modalidad lgica, representan tan slo la estructura formal
del Derecho, la que est lejos de agotar su naturaleza, contenido y alcance.
Para no quedarse detenido en un huero formalismo o en una pura abstraccin
lgica, es necesario tener en cuenta que este sistema de normas no se
desenvuelve en el limbo, sino que est destinado a regir la convivencia social
humana. Su materia propia est constituida, por lo tanto, por las relaciones
sociales.
Pero esta nueva comprobacin tampoco agota el ser del Derecho, cuyas
verdaderas caractersticas no podramos captar si no comprendiramos,
superando tambin el silogismo positivista, que la norma jurdica tiene un
fundamento y una finalidad de carcter tico-social: la realizacin del Bien
Comn. Este objetivo esencial es lo que podemos caracterizar, en trminos de la
Filosofa Contempornea, como una referencia valorativa o axiolgica.
Por distintos caminos hemos llegado, pues, a una conclusin que entronca, en
ciertos aspectos, con la teora tridimensional del ilustre filsofo y jurista
brasileo Miguel Reale, para quien el Derecho es, a la vez norma, hecho y valor:
norma ordenadora de la conducta (que es objeto de la Ciencia del Derecho y, en
el plano epistemolgico de la Filosofa del Derecho); hecho social e histrico
(que est dentro del campo de la sociologa, de la historia, de la etnologa
jurdica, etc.); y valor consistente en la Justicia (que estudia la Filosofa del
Derecho).
El Derecho Positivo. Lo que se denomina Derecho Positivo constituye un
trmino de menor extensin que el Derecho, en general, pero de mayor
connotacin, ya que corresponde, no a un plano abstracto, sino a la realidad
temporal y concreta de cada pas, lo que implica la concurrencia en el concepto
respectivo de elementos adicionales de carcter poltico, sociolgico y tcnico.
Es esencial, por lo tanto, para que el Derecho tome el carcter de positivo, que

no exista slo en un terreno ideal, sino que sea realmente impuesto por el Poder
Social, entendiendo por tal tanto la autoridad competente, en cuanto sta dicta
preceptos imperativos, de carcter general o particular, como tambin la
conciencia y la voluntad colectivas manifestadas en los usos y costumbres
jurdicos, de tanta importancia en el Derecho anglo norteamericana.
Comprende, adems, el Derecho Positivo importantes reglas tcnicas, que son
indispensables para su debida aplicacin en la realidad social, tales como los
mecanismos coactivos, los requisitos de ciertos actos o contratos, la
determinacin precisa de plazos y otras modalidades, etc.
Podemos, entonces, definir el Derecho Positivo como un sistema de normas,
decisiones y reglas tcnicas impuestas y tuteladas por el Poder Social para regir
la convivencia humana en orden al Bien Comn. Estrechamente vinculadas al
concepto del Derecho Positivo se encuentran las nociones de validez y de
vigencia.
La validez de una norma jurdica, en general, reside en su conformidad con los
preceptos ticos que le sirven de fundamento.
Es vlida, por lo tanto, toda norma intrnsecamente valiosa. Pero, en el campo
del Derecho Positivo, surge una segunda acepcin de este trmino: la validez, en
un sentido meramente pragmtico y tcnico, consiste en que el precepto legal
respectivo haya sido dictado de acuerdo con el mecanismo constitucional
respectivo. En este segundo sentido es vlida, formalmente, toda ley que forme
parte del ordenamiento jurdico de una nacin. Puede ocurrir, por lo tantorecordemos el clsico axioma cristiano de que la ley injusta no es ley-, que en
un precepto jurdico no sea vlido desde un punto de vista tico, pero s lo sea
en el plano tcnico legal y viceversa.
La vigencia, es el carcter propio de las prescripciones legales que han sido
dictadas por el rgano competente, requiere que se encuentran debidamente
promulgadas y publicadas y no estn derogadas por una disposicin legal
posterior. La vigencia constituye, por lo tanto, una cuestin de hecho: la de que
el precepto respectivo rena los requisitos necesarios, dentro del sistema
jurdico de la que forme parte, para que su observancia est impuesta por el
Estado y deba ser acatada por todos los habitantes del pas. Jorge Ivn Hubner Gallo.
Introduccin al derecho. Pgs. 250, 251, 252, 253.

DEFINICION
Desde el punto de vista objetivo, el derecho es el conjunto de reglas o normas de
conducta, de carcter coercibles que rigen la conducta humana y que estn
establecidas o sancionadas por el Estado.

En definitiva, el Derecho como fenmeno social en todas sus formas de


expresin, su naturaleza es eminentemente clasista y en cualquiera de sus
acepciones, significa rectitud, proceder honradamente en todos los actos de la
vida y su anhelo o fin, es el de lograr la justicia y se exterioriza por ser
imperativo, obligatorio, normativo y coercitivo. Enrique Mrmol Palacios. Introduccin
al Estudio a la Filosofa del derecho y a los Derechos Humanos. Pg. 93, 94.

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.


Analicemos un poco esta definicin:
a) Sistema de normas, porque el derecho es precisamente eso: un conjunto ms
o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por
ejemplo, nos impone la obligacin de dar o hacer determinadas cosas (pagar un
impuesto, vacunamos, votar, etc.); que nos indica cmo debemos realizar ciertos
actos, aunque no tengamos la obligacin de hacerlos (matrimonio, testamento,
etc.); que establece adems los actos que no deben hacerse bajo pena de sancin
(robo, hurto, etc.). Ntese que digo sistema y no conjunto de normas, como
suele decirse, para destacar de ese modo que se trata de un conjunto ordenado y
jerarquizado, puesto que entre las normas jurdicas hay relaciones de
coordinacin y de subordinacin.
b) Coercibles: esto quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza,
en caso de inobservancia. En efecto, las normas jurdicas que constituyen el

derecho estn respaldadas por la fuerza pblica del Estado, y si no hacemos lo


que disponen las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran ilcito, seremos
compelidos a observarlas. Ejemplo: si cuando me corresponde pagar un
impuesto no lo hago, ser intimado oportunamente y, en definitiva, obligado a
pagarlo por resolucin judicial (previo embargo de algn bien, etc.).
Este carcter de las normas jurdicas, denominado coercibilidad, es uno de los
que las diferencian de otras normas que rigen tambin la convivencia social,
pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales, las de
urbanidad o usos sociales, etc. En efecto, nadie puede obligamos, por ejemplo, a
ser caritativos cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta por
una norma moral); ni tampoco pueden obligamos a ceder el asiento a un
anciano en un medio de transporte pblico (prctica establecida por una norma
de urbanidad); etc. Ntese que en la definicin se habla de normas coercibles,
en vez de normas impuestas coercitivamente por el Estado, como suele decirse.
Esto se explica porque en la etapa histrica preestatal, es decir, cuando no haba
nacido el Estado, haba ya derecho que era aplicado por el mismo grupo social.
La redaccin objetada hace inaplicable cualquier definicin que la contenga, a
todas las pocas de la historia, resultando as defectuosa como concepto puro.
Que rigen la convivencia social. En efecto, las normas jurdicas rigen las
relaciones de los seres humanos entre s El derecho es el sistema de normas
coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
para realizar en dichas conductas determinados valores propios del derecho.
Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pg. 24, 25 y 26.

OBJETO del derecho.


Es decir del ordenamiento jurdico, es la conducta humana: pero por lo menos
directamente, no toda conducta, sino solo aquellos tipos de comportamiento
interhumano que tienen relevancia jurdica, o sea, que tienen relacin con el
orden, la paz, la justicia, la seguridad y el Bien Comn que son fines del
Derecho.

Esta conducta puede consistir en acciones u omisiones que concuerdan con la


norma jurdica o que la infrinjan (actos y contratos, ejercicios de derechos,
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, delitos y cuasidelitos, etc.).
Los hechos de la naturaleza aunque produzcan consecuencias jurdicas, no son
nunca por s mismo objeto del derecho: Solo lo son los efectos jurdicos que
ellos producen en la convivencia social del hombre.
Se trata de establecer aqu, cul es la materia sobre la que acta el derecho; en
otros trminos, precisar el objeto de la formacin jurdica o, si se quiere, en
lenguaje aristotlico, la causa material del derecho. Pero llmeselo materia o
causa material, estamos siempre frente al mismo problema, que llamar materia
u objeto, por ser ms sencillo y grfico.
Pero es menester precisar an ms esa determinacin, pues el derecho no
abarca toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, pudiendo ser sta
aislada o social, fcil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del
hombre, o conducta interhumana, es decir, a la conducta del hombre en relacin
con la de los dems hombres, o ms precisamente an, a la conducta humana en
su interferencia intersubjetiva, segn se ha dicho con admirable claridad. No
obstante, vuelvo a recordar que esa conducta est regida tambin por normas
morales, etc. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pg. 25.

EL OBJETO de la relacin jurdica.


Es la materia sobre la cual versa dicha relacin. Esta materia es siempre una
prestacin o sea, es una obligacin consistente en un hecho o una abstencin
debidos por el sujeto pasivo a favor del sujeto activo de la relacin jurdica, al
que compete el derecho correspondiente. Jorge Ivn Hubner Gallo. Introduccin al
derecho. Pg. 196

El objeto de la relacin jurdica est constituido por el contenido de la


prerrogativa del titular. As en el derecho de propiedad, el objeto es el cmulo de
beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueo de ello, y en el

derecho de crdito y obligaciones el objeto es la prestacin que debe satisfacer el


deudor en favor del acreedor.
El objeto de los derechos y obligaciones. Surgen de la relacin jurdica o sea el
objeto de la prestacin, es la materia sobre la cual recaen.
Esta materia est constituida por los bienes sobre los cuales versa la prestacin.
Bien, en sentido amplio, es todo entre corpreo o incorpreo que tenga un valor
material o moral para el hombre. Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Pg. 596.
FIN del Derecho
En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras
palabras, su razn de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario
para la cabal comprensin del objeto de estudio, que en nuestro caso es el
derecho. As por ejemplo, resulta imposible comprender el significado de la
entrega de una suma de dinero, sin conocer su fin: puede ser un prstamo, un
pago, una donacin, etc. Y es que en la conducta humana consciente, el fin es lo
que da sentido y orienta los actos del hombre.
Ahora bien, siendo el derecho segn queda explicado una norma obligatoria de
convivencia, se dice comnmente que tiene tambin un fin. El fin propio del
derecho (causa final en lenguaje aristotlico), no sin antes advertir que, en rigor
de verdad, debe decirse ms bien fin perseguido con el derecho, y fines slo
tiene el hombre, pues el derecho es, en este enfoque, uno de los medios de que
se vale el ser humano, para lograr los fines que persigue. Por lo tanto,
nicamente por extensin o en sentido traslaticio, puede hablarse de fin del
derecho. Torre Abelardo Introduccin al Derecho Pg. 30.

Las prescripciones del Derecho se han caracterizado, a travs de los tiempos,


segn el sentir unnime de los juristas y de los pueblos, por tender hacia la
realizacin de un conjunto de fines o valores ticos sociales de inters general
para la Comunidad. En la antigedad se insisti especialmente, a este respecto,
en la Justicia como fin del derecho. Durante la Edad Media surgi y se
desarroll, sin perjuicio de lo anterior y como una nocin ms amplia, el
concepto del Bien Comn. Implcita o explcitamente, siempre se ha

considerado tambin como otro gran objetivo la realizacin y mantenimiento


del Orden en la sociedad. En nuestra poca, por ltimo, partiendo del campo del
Derecho Internacional Pblico, pero extendiendo su alcance al mbito interno
de los Estados, se han estudiado y elaborado tambin los conceptos de Paz y la
Seguridad.
De acuerdo con lo expuesto, los fines del Derecho son el Orden, la Paz, la
Justicia y la Seguridad; en suma, el Bien Comn, en el que convergen y
culminan todos los objetivos del sistema jurdico.

Bosquejamos brevemente, el alcance de cada uno de estos objetivos:


ORDEN. Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y
desempeen las funciones que les corresponden.

LA PAZ. Es el estado de dominio y tranquilidad, tanto en la esfera interna de


una nocin como en el plano de las relaciones exteriores entre los Estados.

LA JUSTICIA. Es el objetivo clsico del ordenamiento jurdico, es el fin propio


y adecuado que se asigna al Derecho, en forma unnime, desde la ms remota
antigedad. A travs de todos los tiempos, en efecto, se ha exteriorizado el
esfuerzo de gobernantes, legisladores y juristas por identificar las leyes, hasta
donde sea posible, con el ideal de la Justicia.
El fin del derecho es la justicia, vale decir que el fin o ideal supremo al que debe
orientarse el derecho, es la vigencia plena y autntica de la justicia en la
convivencia humana. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pag. 30

LA SEGURIDAD. Es una forma de aplicacin tcnico jurdico del orden y la


justicia.

BIEN COMUN. El mejor y ms divino que el bien individual, bien de la


colectividad entera. Jorge Ivn Hubner Gallo. Introduccin al derecho. Pgs. 239, 240, 241.

El derecho, segn dicen, como toda norma de conducta, persigue un bien que,
en este caso, es el bien comn, vale decir, el bien de cada uno y de todos los
miembros de la comunidad Sin embargo, debe tenerse presente que el derecho
contempla y protege adems, el bien individual, y que si muchas veces por
suerte lo hace en funcin del bien comn. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pag.
30

EL DERECHO Y LA TEORIA DE LOS OBJETOS. Aclaraciones previas.


Para saber la ubicacin del derecho en el mundo que nos rodea, hay que partir
de nuestra propia existencia, es indudable que el hombre vive rodeado de cosas
u objetos, con los cuales se pone en relacin de alguna manera, y el derecho es
uno de los tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo, es decir, una de
las tantas cosas con que tiene que vrselas y finalmente, conduciremos esta
seccin ubicando el derecho en el mbito de la totalidad de los objetos que
constituyen el universo para referirnos en el captulo siguiente a los distintos
grupos de ciencias que los estudian y a la ubicacin de las disciplinas jurdicas,
en ese panorama general de las ciencias.

Concepto de Objeto:
"Desde un punto de vista formal, se denomina objeto todo lo que es capaz de
admitir un predicado cualquiera, todo lo que puede ser sujeto de un juicio. Es,
pues, la nocin ms general posible, ya que no importa que lo mentado exista o
no exista: basta que se pueda pensar y decir algo de ello" ^. En otras palabras,
objeto es cualquier cosa de la que se pueda decir algo, o mejor an, para
definirlo con el vocabulario ms preciso y tcnico de la Lgica, cabra decir que
es todo aquello de lo que se pueda predicar algo. Torre Abelardo. Introduccin al
Derecho. Pags. 30 y 31.

Clasificacin de los objetos:

OBJETOS CULTURALES:
Como punto de partida cabe decir que son todos aquellos objetos hechos por el
hombre, para la realizacin de valores. Ejemplos: un libro, una meloda, el
derecho, la conducta humana individual y social, la ciencia, la filosofa, etc. Al
estudiar los caracteres de estos objetos, se comprender cabalmente qu
significan los valores.
La totalidad de estos objetos constituye la cultura que, en sentido filosfico (sin
olvidar los otros significados del vocablo), y en oposicin a la naturaleza, ha sido
definida como todo lo hecho por el hombre actuando segn valoraciones
(Rickert1863-1936). En lo que al trmino se refiere, cabe decir que es ms
amplio que la expresin "espritu objetivo" (Hegel) y que "vida humana
objetivada" (Recasns Siches), porque abarca adems la conducta humana que,
estrictamente, no es abarcada por estas denominaciones. En efecto, es
indudable que la vida humana biogrfica as llamada para distinguirla de la
biolgica es tambin "un objeto hecho por el hombre", porque la vida "no tiene
una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la
rbita del astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo
contrario; es algo completamente diverso: es un hacerse a s misma, porque la
vida no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que hacrnosla en cada instante.
En sntesis, como el hombre es el autor de su propia "historia", de su propia
vida, es indudable que esa vida es tambin "un objeto hecho por el hombre" y,
por lo tanto, es tambin un objeto cultural. Jean Paul Sartre sintetiz esta
concepcin en una frase que dice: "un hombre es lo que hace con lo que hicieron
de l". Para una mayor claridad, cabe agregar que no constituye cultura sino
naturaleza, todo lo que hace el hombre instintivamente, como expresin de sus
necesidades fisiolgicas (comer, dormir,).
En efecto, en todo objeto cultural, pueden distinguirse dos aspectos, que son: el
sustrato y el sentido. El sustrato es un trozo de la realidad fsica. Por ejemplo, en
un libro, objeto cultural; el sustrato es un conjunto de papeles impresos,
compaginados de cierta manera; en un mojn, lo es un trozo de piedra, de una
forma determinada, con unos signos puestos en l.
Por su parte, el sentido, es el significado que los objetos culturales tienen y que

los hombres comprendemos, lo que nos permite su conocimiento cabal.


Ejemplos: todo libro tiene un sentido determinado (puede ser un alegato
pacifista, belicista, una apologa de la democracia, etc.); lo mismo cabe decir del
mojn, que es, evidentemente, algo ms que una simple piedra, y ello porque
tiene u sentido o significado, que es el de indicar el lmite entre dos fundos. De
lo dicho surge que el sentido de estos objetos es algo psquico y, por lo tanto,
slo existe en la conciencia de las personas que los comprenden, o que al menos
tratan de comprenderlos.
En sntesis, puede afirmarse que para conocer cabalmente cualquier objeto
cultural, no es suficiente con el conocimiento del sustrato, sino que adems, es
absolutamente necesario interpretar su sentido, es decir, comprender su
sentido.
En el derecho, como objeto cultural que es, pasa lo mismo y para conocerlo
plenamente, no basta con saber "de memoria" o aproximadamente las
respectivas normas jurdicas: es necesario adems comprender su verdadero
sentido (sobre la interpretacin del derecho.).
Los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente. Los objetos
culturales son valiosos positiva o negativamente. Esto significa que en todos los
objetos culturales encontramos encamado un "valor" (bondad o maldad, belleza
o fealdad, justicia o injusticia, utilidad o inutilidad, comodidad o incomodidad,
etc.)...
Para comprender mejor esta estructura valiosa del mundo cultural, partamos
del hecho evidente de que todo hombre tiene la aptitud de valorar el mundo que
lo rodea (tanto a las personas como a las cosas). En efecto, como la vida implica
decidirse a cada instante entre varias posibilidades, es obvio que la preferencia
por una de ellas se explica por la valoracin previa de esas varias posibilidades.
As por ejemplo, antes de comenzar a leer estas pginas, seguramente se han
presentado al lector varios caminos (dar un paseo, leer una novela, etc., etc.) y si
se ha decidido a estudiar, es porque valoradas todas las posibilidades, le ha
convenido o gustado decidirse por el estudio.
Ahora bien, esa dimensin valiosa slo la tienen los objetos culturales, segn se

ver mejor al considerar los otros sectores nticos. De esto se infiere que hay en
estos objetos "algo" que se llama "valor", y estos valores son cualidades o
esencias objetivas y a priori que el hombre encuentra en los objetos culturales.
En el derecho, por ejemplo como objeto cultural que es encontramos
tambin ciertos valores que le son propios (justicia, solidaridad, cooperacin,
paz, poder, seguridad y orden), razn por la cual, toda norma jurdica es una
cristalizacin o punto de vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperacin,
etc..
El sentido y el valor de los objetos culturales. Para terminar con el anlisis de los
caracteres de esta familia de objetos, corresponde agregar que el carcter valioso
que tienen, no es algo desconectado de su sentido. En efecto, segn las ltimas
investigaciones en la materia (no olvide el lector que es ste un tema en actual
elaboracin), el sentido de un objeto cultural se debe precisamente a la
existencia de uno o varios valores en ese objeto. As por ejemplo, si nosotros
comprendemos plenamente una norma jurdica determinada, es porque antes
he captado las distintas valoraciones de justicia, seguridad, orden, etc., que
dicha norma refleja.
"En suma, cabe decir, con Spranger, que el valor es el supuesto de todo sentido:
el sentido es siempre algo referido al valor. Ms an: cada campo de valores
permite separar las distintas provincias de la cultura, al suministrar patrones
para inferir sus distintos sentidos. As, el valor utilidad lleva a deslindar, dentro
de la totalidad de la cultura, el sector econmico; el valor belleza, al arte; el valor
verdad, a la ciencia; los valores ticos jurdicos y morales a la conducta".
Divisin: Cossio " distingue dos clases de objetos culturales:
1) objetos mundanales (o vida humana objetivada): son todos los productos de
la actividad humana. Ejemplos: la ciencia, la filosofa, un cuadro, etc.; y
2) objetos egolgicos (o vida humana viviente); es esa misma actividad humana,
es decir, la conducta humana, en cuanto no sea puramente animal (pues en este
caso, sera un hecho natural). Como es obvio, siendo el derecho para Cossio,
conducta en interferencia intersubjetiva, resulta que es un objeto cultural
egolgico. Fcil es advertir que en los objetos egolgicos ^^, el sustrato es la
misma conducta del hombre; en cambio, en los mundanales, es un trozo de

naturaleza.
Ciencias que los estudian: son las denominadas ciencias de objetos culturales, o
ciencias culturales simplemente, tales son la Historia, la Sociologa, las Ciencias
Jurdicas, etc.

OBJETOS NATURALES
A diferencia de los culturales, cabe definirlos como aquellos objetos no hechos
por el hombre en funcin de valores. La totalidad de los mismos, constituye la
naturaleza. Ejemplos: las plantas, los animales, etc.
Quedan as deslindados los mundos de la naturaleza y de la cultura, pero es
necesario recordar que esta separacin no es tajante en la realidad, pues ambos
se encuentran ntimamente unidos. Basta como ejemplo el caso del ser humano
que pertenece no slo a la naturaleza (su cuerpo y algunas funciones inferiores
de su psiquismo, como los instintos), sino tambin en parte, al mundo de la
cultura. Un caso concreto en el que la distincin no resulta fcil, es el siguiente:
la masticacin es un hecho natural, pero si se aplica conscientemente una
especial tcnica masticatoria, esto ltimo es un hecho cultural, que se combina
con el natural.
Caracteres:
1) Son reales, es decir, existen en el tiempo y en el espacio, o bien slo en el
tiempo, como sucede con los fenmenos psquicos.
2) Estn en la realidad, ya que es posible llegar a ellos por la va de los sentidos.
3) Carecen de sentido (neutros al valor). Esto significa que, a diferencia de los
objetos culturales, no hay en ellos ningn sentido especial que captar para llegar
a su conocimiento pleno. En efecto, el botnico, por ejemplo, cuando estudia
una flor, la analiza en sus distintos aspectos, pero no necesita captar ningn
sentido para agotar el conocimiento de la misma. Por el contrario, segn ya
vimos, quien estudia el derecho, as como el historiador o el socilogo que
investigan hechos sociales, necesitan comprender sentidos, porque estn

precisamente vindoselas con objetos culturales.


Esta diferencia la sintetiz magistralmente el filsofo alemn Guillermo Dilthey
(1833-1911), cuando dijo: ''explicamos la naturaleza, comprendemos la cultura".
De acuerdo con lo que resulta que estos objetos son tambin neutros al valor.
No obstante, "podra a primera vista creerse que un pjaro como el picaflor es
hermoso, ms hermoso que cualquier otro pjaro; sin embargo, esta belleza que
podemos predicar del picaflor, no es una propiedad zoolgica y queda por lo
tanto al margen de la investigacin del zologo.
Una rosa puede parecemos muy hermosa, pero no es esa hermosura una
propiedad botnica. Como objeto de la botnica, en la flor conocida por esa
ciencia natural, la cualidad de hermosa que le predicamos no cuenta para nada,
porque no le agrega ningn conocimiento botnico. "En realidad, esta referencia
a valores es propia de la vida humana. As, sin duda, nos puede resultar
hermosa una puesta de sol; pero lo que es hermoso en esa circunstancia es el
mundo de quien tiene sensibilidad para percibir el fenmeno de ese modo. No
existe la nocin de paisaje independientemente de la nocin de espectador que
la integra; el paisaje es siempre el escenario de alguien que real o virtualmente
lo contempla. Quiere decir, pues, que estos objetos naturales aparecen tambin
como neutros al valor, en tanto son en s meros objetos de las ciencias
naturales".
Divisin: los objetos naturales han sido divididos en dos grandes grupos:
1) fsicos: son los que tienen dimensin tempo-espacial (p. ej.: una planta, un
animal, etc.);
2) psquicos: son los que si bien estn en el tiempo, no tienen dimensin
espacial (p. ej.: una emocin, una sensacin, etc.).
Ciencias que los estudian: son las ciencias de objetos naturales ms
corrientemente llamadas por razones de brevedad, ciencias naturales. Tales son
la Fsica, la Qumica, la Botnica, la Zoologa, etc.

OBJETOS IDEALES
Comenzar por advertir que el trmino ideal, no tiene aqu el sentido moral
corriente, por lo cual, no quiere significarse que sean objetos de una jerarqua
espiritual superior a los dems, sino que se trata de una familia de objetos con
caracteres propios.
Caracteres:
1) Son irreales, es decir, no tienen existencia en el espacio (inespaciales), ni en
el tiempo (intemporales). Ejemplos; las figuras geomtricas, los nmeros, las
relaciones, los conceptos, etc.
A diferencia de lo que ocurre con los objetos culturales y naturales, los objetos
ideales no tienen existencia espacial y as por ejemplo, el tringulo a que hace
referencia el gemetra, es un tringulo perfecto que slo puede ser pensado por
un sujeto. En cambio, los tringulos dibujados en cualquier parte, son figuras
imperfectas, con las cuales slo se pretende representar grficamente a ese
tringulo ideal; por otra parte, como son ya objetos que estn en la realidad los
dibujos tienen ciertas dimensiones, etc., constituyen objetos culturales.
Lo mismo cabra decir de un tringulo hecho de hierro, o de madera, que son ya
objetos culturales. Dijimos adems que son intemporales, lo que equivale a decir
que no tienen existencia en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo,
con una emocin (fenmeno natural psquico). En efecto, lo que tiene
temporalidad es el acto de pensar en el tringulo, pues se trata de un fenmeno
psquico cuya duracin puede medirse y as por ejemplo, yo puedo estar
pensando quince segundos en un tringulo; en cambio, lo pensado, el tringulo
en nuestro caso, queda fuera de la temporalidad (yo puedo pensar ahora en el
tringulo y volver a pensar despus, pero si bien los actos de pensamiento sern
todos reales y distintos, el objeto pensado ser siempre el mismo).
En sntesis, los objetos ideales no existen, pero son, porque consisten en algo, y
por tal razn, podemos decir algo de ellos. As por ejemplo, del tringulo que se
ha tomado como ejemplo cabe predicar que la suma de sus ngulos interiores
equivale a dos rectos.

2) No estn en la realidad sensible o extrema, ya que no es posible llegar


a ellos por la va de los sentidos. Recordemos, sin embargo, que los tringulos
que encontramos en la realidad (los dibujados, los hechos de madera, etc.), son
objetos culturales, distintos del tringulo estudiado por el gemetra, es decir,
del tringulo ideal.
3) Carecen de sentido (neutros al valor). Igual que los objetos naturales,
no presentan ningn sentido especial que sea necesario comprender para llegar
a su conocimiento cabal. En efecto, con la investigacin de los caracteres
geomtricos del tringulo de cualquier otra figura, el gemetra agota el
conocimiento del mismo. Por necesaria implicancia segn queda dicho los
objetos ideales son neutros al valor.
"Todo lo que el tringulo es, ser elucidado en aquellas propiedades geomtricas
que el gemetra aclarar en su investigacin. Pero del tringulo como objeto
geomtrico, no podemos predicar ninguna de aquellas cualidades que se pueden
resumir en el adjetivo bueno, ni podemos adjudicarle valores de tipo esttico,
ertico, pragmtico, etc. Es evidente que no podemos hablar de un tringulo
como bueno o malo, veraz o mentiroso, justo o injusto; no podremos decir que
l es hermoso o feo, por ms que nos guste ms un tringulo issceles que uno
equiltero, o a la inversa. No son stas, propiedades de carcter geomtrico y
escapan por lo tanto al inters del gemetra. De manera que ha de decirse que
los objetos ideales son neutros al valor" is.
B) Ciencias que los estudian: a estos objetos se refieren ciencias como la
Matemtica, la Geometra y la Lgica que, por la naturaleza peculiar de sus
respectivos objetos, son denominadas ciencias de objetos ideales.
OBJETOS METAFISICOS
Son objetos metafsicos, por ejemplo, "la cosa en sf de Kant, la sustancia, Dios,
segn algunos autores, etc.
Presentan los siguientes caracteres:
1) Son reales, es decir, tienen existencia.
2) Tienen un sentido (valiosos positiva o negativamente).

A estos objetos no los seguiremos analizando, por escapar a la rbita de nuestra


obra.

EL DERECHO EN EL MUNDO DE LOS OBJETOS


Toda norma jurdica es una cristalizacin o punto de vista sobre la justicia, la
solidaridad, la cooperacin, etc, con lo dicho creo haber aclarado el carcter de
objeto cultural que tiene el derecho, por lo que huelga momentneamente,
cualquier otro comentario al respecto. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pags. 33,
34,35, 36, 37, 38, 39.

INTRODUCCION A LA CIENCIA JURIDICA


UNIDAD DE APRENDIZAJE II

EL CONOCIMIENTO JURIDICO. LA CLASIFICACION DE LAS


CIENCIAS Y LAS DISCIPLINAS JURIDICAS
Introduccin. EL CONOCIMIENTO VULGAR.
Es el conocimiento pre cientfico, o ingenuo, o imperfecto de un objeto, es el que
tiene una persona sin preparacin especial sobre l y derivado de la experiencia
misma de la vida.
Saber que al da sucede la noche; que el fuego quema; que el reloj es un aparato
que indica la hora; o el caso de la oficiosa vecina que conoce un remedio
infalible contra la jaqueca o el dolor de estmago, son ejemplos del saber
vulgar.
En

sntesis,

por

sus

caracteres

principales

este

conocimiento

es:

a) Incierto (aunque a veces verdadero), pues no conoce con certeza;


b)

Superficial

por

los

efectos;

c) Desordenado o no metdico; en efecto, el saber vulgar es el resultado de una


ininterrumpida sedimentacin; en el fondo de su cauce, el ro de la vida de la
ms diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares. Ejemplo
conductor.

Supongamos

que

un

buen

almacenero

que

ha

fiado

consecuentemente durante un lapso considerable a uno de sus parroquianos con


el que lo unen, los lazos naturales de amistad, se encuentra un da con que su
cliente se ha mudado sin indicar su nuevo domicilio y dejando impaga su deuda.
El almacenero da rienda suelta a su indignacin en rueda de parroquianos,
reunida en el despacho de bebidas anexo a su almacn y el hecho origina
diversos

comentarios

que

podeos

sintetizara

como

sigue:

A (almacenero): Fulano es un ladrn, sinvergenza, no tiene perdn de Dios,


fjense que robarme a m, de este modo. Merecera que lo encierren en la crcel.
Eso. As se acabaran estos vivos.
M (moralista): En verdad, es una mala accin lo que ha hecho, sin embargo no
lo comprendo, pareca un buen hombre, no entiendo cmo ha podido hacer
semejante cosa.
F (filosofo del derecho): Lo cierto es que la ha hecho y con ello lo ha

perjudicado. No interesa ahora que sea un sinvergenza o un buen hombre: es


injusto lo que ha hecho y debe ser sancionado.
C (cientfico del derecho): Tiene razn. Ese hombre no debi hacerle eso, pero
no es un ladrn. Ladrn sera si hubiese venido a su negocio y se hubiese llevado
algo que usted no le dio, pero usted le ha fiado, no hay robo, no hay ms que una
deuda civil. Debe usted demandarle ante los tribunales.
H (historiador del derecho) Ahora ser as pero antes no lo era. Recuerdo muy
bien que en mis tiempos al que no pagaba lo mandaban a la crcel, bien que la
gente se cuidaba de pagar sus deudas!
S (socilogo del derecho) Claro, as quin se animaba, un castigo severo
determina a la gente a cuidar de sus actos, pero en aquel tiempo las condiciones
eran diferentes, toda la gente se conoca, los negocios eran ms reducidos. La
expansin actual del comercio y las transacciones no admitirn ms eso. Por
otra parte, las costumbres se han suavizado y sera chocante al sentimiento de la
colectividad ver a un hombre tras las rejas por deudas.
Al llegar a ese punto de la conversacin, vuelve a tomar la palabra el almacenero
A, para sostener que aunque no haya robo (apoderamiento con violencia), si hay
en cambio estafa (apoderamiento con engao). Pero tambin esta opinin es
controvertida y como ya no hay manera de poner de acuerdo a sus participantes,
finalmente deciden que lo mejor ser acudir a un abogado. Pero antes de la
llegada de este nuevo personaje, veamos lo que analticamente ha ocurrido en
nuestro ejemplo.
Hasta ahora todo se ha desenvuelto en el plano del hombre comn, del hombre
de la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre gentes de diversas
culturas y preparacin, pero unidas todos por algo comn: la falta de
especializacin en el tema. Aunque el caso es a todas luces jurdico, dentro de
ese conocimiento vulgar que de l tienen las gentes cabe ya apuntar diversas
direcciones en el inters, que debe discriminarse. ( Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova.
Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 155,156)

Tienen falta de conocimiento en un caso jurdico. Ese es el conocimiento comn

de la gente, que puede dar opiniones conforme a su personalidad, sin tener un


conocimiento a cabalidad, cientfico de las condiciones para calificar a una
conducta, y tal vez llevado por el influjo de sus emociones da conclusiones
equivocadas.
EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO-FILOSOFICO
Sin entrar en mayores disquisiciones, cabe enumerar como caracteres
principales

del

saber

cientfico,

los

siguientes:

1) Cierto, en el sentido de certeza objetiva y no slo subjetiva, es decir, que


pueda

ser

apreciada

por

todos.

2) Explicado y fundamentado. La ciencia nos da una explicacin satisfactoria de


la realidad material y espiritual, fundamentada en rigurosas comprobaciones.
No se limita a recoger el saber que buenamente llega al cientfico, sino que lo
somete a prueba, le exige sus comprobantes. Indagaciones y prueba suelen ir
juntas en la metodologa cientfica, y los mtodos de la induccin, por eje.,
contienen todas las precauciones imaginables para el rigor y seguridad de los
resultados. El hombre de ciencia no expone dogmticamente sus resultados: los
colegas con sus justificativos, muestra el camino recorrido y los procedimientos
empleados

para

que

pueda

apreciarse

la

justeza

de

una

otros.

3) Sistemtico. El conocimiento cientfico, por ms probado y justificado que


est, no es ciencia si no est organizado metdicamente, si no est
sistematizado. La ciencia es un sistema, saber jerarquizado y ordenado segn
principios.
4) Sentido limitado. Esto significa que las ciencias consideran s, determinados
sectores del universo- a veces amplsimos-, ms lo hacen concretndose a ese
sector o regin, inclusive hasta agotar su conocimiento, pero sin trascender de
l, es decir, sin proyectar ese saber al plano superior de una concepcin integral
del Universo y de la vida.
El plano del conocimiento vulgar, adquirido a lo largo de la vida mientras
ocupan el primer lugar otras preocupaciones urgentes, aunque a menudo ser
certero, no es demasiado confiable por ser carente de fundamentacin.
Igualmente ocurre con las opiniones, ms o menos fundadas difundidas con el
comn de las gentes. En nuestro caso bast que se mencionase por ejemplo la
palabra estafa, para que se pusiera de manifiesto esta insuficiencia. Pero el

tcnico del derecho, el abogado no puede ya encontrase en el mismo plano, no


bastar que de una simple opinin sino que se requerir de l una opinin
fundada, cuya fuerza de conviccin vaya surgiendo de sus propios fundamentos
y se imponga, de esta suerte como el planteo correcto del caso.
El abogado aunque es un profesional, un tcnico que acta con un inters
determinado, se encuentra sin embargo en la tarea de ayudar a su cliente,
constreido por las estructuras de las ciencias. Se halla bajo el control
permanente de la exigencia de la objetividad, y de verdad. Como el mdico y el
ingeniero, que si quieren ayudar a su cliente deben conocer respectivamente sus
ciencias. Igualmente el abogado en su tarea profesional se encuentra regido por
la pauta de la ciencia.
Existe, pues, junto al conocimiento vulgar o ingenuo, existe un conocimiento
cientfico o cientfico-filosfico. Este no se diferencia del vulgar tanto por su
contenido-no slo por que los resultados del conocimiento cientfico suelen
ponerse al alcance de las gentes (manuales, compendios), sino tambin porque
el saber vulgar puede coincidir con el cientfico-cuanto por el camino o mtodo y
por las estructuras ms generales de la existencia en las que se presenta.
Para hablar de conocimiento cientfico-filosfico debe haber fundamentacin de
carcter racional, debe demostrar la verdad de lo afirmado, el conocimiento
cientfico a diferencia del vulgar que se adquiere a lo largo de la vida, es
adquirido por intento, es auto consciente, el conocimiento vulgar aparece
entremezclado en la vida cotidiana con otros intereses y actividades, el
conocimiento cientfico es temtico, el primero se forma de afirmaciones u
opiniones, el cientfico a la afirmacin procede la interrogacin, el conocimiento
cientfico muestra una exactitud en la conceptuacin, una precisin en el
significado de las palabras utilizadas para mentar sus datos, de que carece el
conocimiento vulgar. Es caracterstica del conocimiento cientfico el orden y
mtodo de las indagaciones y la ordenacin y trabazn sistemtica de los
resultados. (Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al
derecho. Pgs. 157,158).
Luego de estas reflexiones, podemos decir que una ciencia- en el sentido estricto
de este vocablo- es un sistema de conocimientos verdaderos y muy probables;

rigurosamente explicados y fundados, que se refieren con sentido limitado, a un


cierto sector de objetos.
A su vez, si hablamos de la ciencia, o del conocimiento cientfico, diremos
que es una forma peculiar del conocimiento, que se caracteriza por los rasgos
explicados.
CIENCIA Y FILOSOFIA
En nuestra distincin entre saber cientfico- filosfico y saber vulgar hemos
dejado englobados en el primer trmino a dos formas del saber que ahora
intentamos diferenciar: la ciencia y la filosofa. Ambas, en efecto son
bsicamente semejantes y pueden ser subsumidos en un sentido amplio de la
palabra ciencia. Su origen histrico ha sido comn, e incluso puede sealarse
como tronco a la filosofa y como desprendimientos histricos a las ciencias
particulares, lo que dara a la filosofa un carcter residual, sin contornos muy
precisamente definidos, en relacin a las ciencias. De hecho, no cabe duda de
que histricamente es as, pero esta caracterizacin emprico-histrico no es
suficiente ya que, siendo la ciencia y la filosofa actividades del hombre, no
interesa tanto lo que efectivamente han sido en la historia, como la actitud
espiritual que en todo momento-pasado, presente o futuro- ha de presidirlas y
orientarlas en cuanto actividades. En otros trminos para saber que es filosofar
no basta con el concepto que al respecto pueda suministrarnos la historia de la
cultura, sino que es preciso tener al respecto una idea.
A la luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias investigan cada uno un
determinado sector de la realidad: la filosofa en cambio se dirige a la totalidad
de lo que es. Cuando la filosofa se contrae a la consideracin de problemas u
objetos determinados, no los recorta y abstrae convencionalmente, sino que los
estudia en funcin de la totalidad. Pero tampoco debe pensarse, por esto, que la
filosofa sea una mera sntesis o resumen o enciclopedia de los diversos
conocimientos cientficos, pues el saber cientfico es un saber con supuestos, la
filosofa en cambio, pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de un saber, sin
supuestos. La filosofa, es segn sus ideas, conocimiento absoluto. Es lo que
Ortega y Gasset ha expresado con su habitual galanura al decir que la filosofa es

el conocimiento autnomo, esto es, que se encuentra en s mismo y no en otro,


su fundamento, y -pantnomo- o sea total omnicomprensivo.
Su esencial pretensin de ser un conocimiento sin supuestos, -puesto que lo
convierte en objeto de sus estudios- coloca permanentemente a la filosofa en
una la actitud escptica, o mejor dicho crtica, epistemolgica, actitud opuesta a
la dogmtica que es propia de la ciencia propiamente dicha. Quiere decir que la
filosofa en su pretensin de fundamentacin absoluta va revisando y
analizando permanentemente todos los supuestos del conocimiento, mientras
las ciencias deben desentenderse de este problema, porque no tiene porque
entorpecer su trabajo concreto de investigacin ( cfr. Husserl, op. Cit., pg. 62) (Enrique
R. Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 158,159)

Las ciencias investigan cada una un determinado sector de la realidad, en


cambio la filosofa en cambio se dirige a la totalidad de lo que es. Una es
particular y la otra es universal, y para ser ciencia debe tener un objeto
determinado de estudio y un mtodo especfico para estudiarlo.
La ciencia, es el conjunto sistemtico de conocimientos, metdicamente
adquiridos y crticamente comprobados, sobre un determinado aspecto de la
realidad.
Ciencia: importante esfera de la actividad humana que forma parte de la
conciencia social y del sistema de conocimiento, sobre las leyes donde se
desarrolla la naturaleza, la sociedad y el pensamiento. (Introduccin a la
Filosofa del Derecho y a los Derechos Humanos. Enrique Mrmol Palacios. Pg. 439.)

CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS JURIDICAS.


CIENCIAS JURIDICAS FUNDAMENTALES. Ciencia del Derecho
La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmatica jurdica, es la ciencia cuyo
objeto es el Derecho.
Esta definicin simple es la ms correcta. Su sentido preciso resultar de la
delimitacin que hagamos a continuacin respecto a otras disciplinas que se
ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen como
objeto propio. La comprensin cabal de ese sentido la alcanzar el estudiante,
cuando en aos sucesivos se ponga en contacto directo e inmediato con la
ciencia jurdica. Basta ahora, lo que hemos adelantado en forma preliminar
sobre el conocimiento jurdico en general y la direccin del inters cognoscitivo
del jurista o cientfico del derecho, en nuestro ejemplo conductor. Mientras el
socilogo (S) se interesaba por las condiciones determinantes o causas de un
hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos (intersubjetivo), mientras el
historiador (H) atenda a ese hecho en el pasado, a lo que fue, mientras el
filsofo (F) se ocupaba en general, sin limitacin de tiempo y de espacio, por el
sentido absoluto del hecho, el jurista el sentido del hecho aqu y ahora. Este
sentido es un deber ser, un deber hacer de un hombre en relacin a otro. (No
debi hacerlo eso, debe Ud., demandarlo), sentido precisado y fijado en
definitiva por la comunidad, la que no slo se expresa en sentido genrico
(leyes, costumbres), sino que tambin individualiza sus juicios, por intermedio
de rganos adecuados, en los casos particulares ocurrentes (jurisdiccin).
En relacin a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en
la comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del derecho como su
indagacin intencional y consciente metdica, racional (o fundamentada), con
pretensin de verdad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva)
destinada pues, a la comunicacin y formulada, por lo tanto, en conceptos de
mayor exactitud y en juicios ordenados y trabados sistemticamente. ( Enrique R.
Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 159,160)

La

expresin

ciencia

del

derecho,

se

emplea

en

tres

sentidos:

- Sentido amplsimo, abarcando todas las disciplinas jurdicas, inclusive la


filosofa

del

derecho;

- En un sentido ms restringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias


jurdicas,

con

exclusin

de

la

filosofa

del

derecho;

- En sentido estricto y ms usual como sinnimo de dogmtica jurdica.


Conviene aclarar que cuando se habla de ciencia del derecho, as a secas, se hace
referencia a la dogmtica jurdica. Adems, se habla de ciencias jurdicas,
emplendose esta expresin, igual que la ciencia del derecho, en tres sentidos
apuntados.
Concepto. Es la ciencia que tiene por objetivo el estudio, o mejor an, la
interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico
determinado, para su justa aplicacin.
Este anlisis es el que hace principalmente el jurista, es decir, por ejemplo, el
abogado en su actividad profesional cuando aconseja a una persona sobre una
determinada controversia o asunto, o bien cuando fundamenta jurdicamente
las pretensiones de su patrocinado al actuar ante los tribunales; el juez, como
paso previo a la aplicacin del derecho, para administrar justicia con pleno
conocimiento del mismo; el tratadista, en las obras que se refieren a las diversas
ramas del derecho (civil, comercial, penal, etctera), o a ciertas instituciones
jurdicas.
Esto no quiere decir que ellos prescindan de la historia, la sociologa y an la
filosofa del derecho, pero en este caso slo intervendrn como auxiliares de
aquella investigacin principal; adems es necesario reconocer que, al margen
de su importancia terica para poseer una autntica cultura jurdica, estas
disciplinas tienen inters prctico en muchos aspectos del ejercicio mismo de la
profesin de abogado. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Pgs. 360, 361).
No cabe duda, que el Derecho Positivo puede y debe ser objeto de ciencia (sin
perjuicio de sus dems ngulos de estudio), ya que en su naturaleza permite
perfectamente que se constituya sobre un sistema de conocimientos metdicos,
de plena certeza y general aceptacin.

Disciplinas jurdicas: SU CLASIFICACION EN FUNDAMENTALES Y


AUXILIARES.
Las disciplinas son aquellas partes de las ciencias jurdicas que se dividen en
fundamentales, que son las ms importantes porque dependen por s mismas,
pero en interdependencia con las disciplinas accesorias o auxiliares que
desarrollan la funcin de ayudar a las primeras en sus objetos y fines.
JURISPRUDENCIA.
Proviene de la palabra iuris prudentia, decir el derecho, es el conjunto de fallos
uniformes, repetitivos y constantes, en un casos semejantes que se dan dentro
de lo jurdico, tanto de los jueces como de los tribunales, es una de las fuentes
formales del derecho (las otras son la ley, costumbre, y doctrina), pero la nica
fuente formal obligatoria es la ley.
Pero la fuerza de la jurisprudencia es tal que aunque no sean obligatorios, los
jueces difcilmente se apartan de ella.
CIENCIA DEL DERECHO O DOGMATICA JURIDICA. Su objeto y
divisin.
La ciencia del derecho, jurisprudencia, o dogmtica jurdica (son sinnimos), es
la ciencia cuyo objeto es el derecho.
Sistemtica o Dogmtica jurdica (la ciencia del derecho propiamente tal), tiene
por objeto dar una exposicin unitaria y coherente del Derecho Positivo en
vigencia.
Reproduce los derechos vigentes. No discute ni valora. Para la Teologa, el
fundamento de todo es la palabra de Dios contenida en la revelacin, para la
sistemtica jurdica es la palabra del legislador contenida en la ley.
Stammler siguiendo a Sichs dice que la ciencia del derecho es llamada a

exponer el contenido esencial de un orden jurdico determinado, su funcin es


meramente reproductiva y su carcter dogmtico.
Para Stammler es derecho todo cuanto el orculo del poder jurdico promulga y
reconoce como tal, la ciencia del derecho es dogmtica pues expone contenidos
jurdicos limitados, condicionados por la voluntad del legislador supuesta como
vlida, reducidos a tiempo y espacio, situados en un tramo de la historia. Esto se
supero y hoy da al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello a lo que la ley
se refiere, es decir, la conducta de los hombres, de ello no puede desentenderse,
pues es su objeto propio de estudio, la conducta es el derecho.
No es que el jurista se limita a reproducir la ley. Lo que no puede hacer es
apartarse de ella, pero como lo conocido no es la ley sino la conducta, an no
apartndose de la ley efecta el jurista un acto de conocimiento verdadero y no
mera reproduccin.
El jurista no interpreta la ley sino que interpreta la conducta mediante la ley.
Pero su interpretacin de la conducta no es una comprensin libremente
emocional sino una comprensin reglada conceptual, sujeta al canon de la
comunidad expresado en la ley o en la costumbre.
LA SISTEMATIZACiON JURIDICA. Recursos tcnicos empleados.
Sistema de normas jurdicas conectadas lgicamente entre s en tal forma que
las normas especiales deben pensarse como derivadas de normas generales
(Savigny).
As, la investigacin de la nocin de derecho, es el objeto de la Teora General
del Derecho o como algunos autores en la actualidad lo denominan Teora
Fundamental del Derecho, ayudando a resolver asuntos no tratados por la
Ciencia del Derecho, a travs de su sistematizacin jurdica- filosfica, que nos
permite comprender las caractersticas fundamentales del Derecho, de
averiguar en qu consiste el derecho?, para poder definirlo, el Por qu se han
creados sus normas?, sobre los valores propios del derecho?, que es el objeto
de la denominada axiologa jurdica, por lo que los seres humanos, mediante su
conciencia, no se han contentado con el derecho como es, se preguntan por el

derecho como debe ser, problema que va ms all de la tarea ordinaria del
jurista. (Benigno Mantilla Pineda. Filosofa del Derecho. Pg. 27).
FILOSOFIA DEL DERECHO: Definicin. Los temas fundamentales
de esta disciplina.
El eminente tratadista italiano Giorgio del Vecchio, en su obra Filosofa del
Derecho, define a la Filosofa del derecho como la disciplina que estudia el
derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres
generales de su desarrollo histrico, y lo valora, segn l ideal de la justicia,
trazado por la pura razn.
El objeto fundamental de la Filosofa del derecho, como rama de la Filosofa
General, es el de ubicar los problemas ms profundos y generales del derecho,
en funcin del conocimiento en el plano del ser, la esencia lgica del concepto de
derecho y el valor que en el orden jurdico positivo debe realizar del Derecho.
Adems trata de establecer, como es que se regula la conducta humana, social,
moral, respecto a los derechos y obligaciones que los seres humanos tienen
dentro de la sociedad.

DISTINCION ENTRE CIENCIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO


La Filosofa y su historia, se encuentra ntimamente ligada con la historia de la
ciencia, como referente principal es la utilizacin del pensamiento para alcanzar
teoras y conclusiones, que tiene como objetivo establecer principios esenciales,
universales y axiomas.
A diferencia del conocimiento vulgar o del sentido comn; la Filosofa necesita
al igual que la ciencia, ser estudiada, investigada, analizada, en sus cambios. La
ciencia va encontrando la verdad de los contenidos de inmediato, la filosofa
siempre aspira a lograr la verdad absoluta. La ciencia al igual que la filosofa no
permanece esttica, por el contrario es dinmica, buscan interrelacionarse con
los hechos de la realidad objetiva, existentes en los fenmenos de la naturaleza,
la sociedad y el pensamiento.

Siguiendo como producto de la observacin de los fenmenos, existentes en la


naturaleza, que se trasmiten al pensamiento abstracto, luego avanza en el largo
camino del conocimiento formulando hiptesis, cuya validez debe confirmarse
mediante la constatacin experimental, de sus consecuencias observables, que
se convierten en tesis, que al ser llevadas a la prctica, y al ser comprobadas
proporciona el pensamiento cientfica, que finalmente al ser verificada, no es
otra cosa que el conocimiento cientfico.
Sin embargo, el saber cientfico se ocupa de objetos infinitos y concretos, en
ellos trata de descubrir y sistematizar leyes y principios generales que rigen su
existencia, es decir su universalidad de lo finito.
En cambio, el conocimiento filosfico posee perfectamente la ciencia de lo
general, tiene por necesidad la ciencia de todas las cosas por lo mismo
constituye la ciencia terica de los primeros principios y las primeras causas, (1)
dicho en otros trminos, su universalidad es la universalidad de lo infinito.
Por lo que la historia de la filosofa es la misma filosofa y tiene al filsofo
eternamente vivo. En cambio, la historia de la ciencia ya no es la ciencia, sino su
pasado, es decir, lo que hay de muerto en su esfuerzo hacia la verdad, o este
esfuerzo olvidado cuando se logr el propsito (2).

(Enrique Mrmol Palacios.

Introduccin al Estudio de la Filosofa del derecho y a los Derechos humanos. Pgs. 44, 45 y 46).

Frente al derecho como fuente de conocimiento puede el estudioso adoptar dos


actitudes: la cientfica y la filosfica, si se limita a tratar de conocer el derecho
vigente, se desenvuelve dentro de los lmites de la ciencia del derecho, ya sea
que su estudio se circunscriba a una rama del derecho (derecho civil, comercial,
etc.), abarque en sntesis orgnica las diversas ramas en vigor en la sociedad, se
refiera a un derecho pretrito, pero en vigor.
No incumbe a la ciencia del derecho indagar sus fundamentos y supuestos. Kant
dice que la ciencia jurdica no responde a la cuestin quid Ius. (Que es lo que
debe entenderse en general por derecho) sino que responde a la pregunta quid
iuris (que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Disciplinas jurdicas AUXILIARES.


HISTORIA DEL DERECHO. Nocin y divisiones. Mtodo moderno
que caracteriza la tarea del historiador del Derecho.
La historia del derecho estudia la evolucin del fenmeno jurdico en las
diversas etapas de la vida humana, con el propsito de establecer el origen, la
transformacin y la caducidad de las instituciones.
Divisin
a. Segn su mbito: que comprende, la historia del derecho a su vez universal o
particular. Universal cuando se refiere a la formacin y desarrollo de los
sistemas jurdicos de todos los pases y particular se refiere a un pueblo
determinado. La historia del derecho paraguayo comprende tres perodos:
1. guarantico desde los orgenes hasta el descubrimiento del Paraguay por los
espaoles.
2. derecho indiano desde el descubrimiento hasta la independencia en 1811,
3.
b.

derecho
Por

nacional
razn

desde

del

la

mtodo

independencia

hasta

empleado:

clsico

nuestros
y

das.

moderno.

El clsico divide la historia del derecho en externo e interno.

MTODO

MODERNO

QUE

CARACTERIZA

LA

TAREA

DEL

HISTORIADOR DEL DERECHO


Actualmente se adopta el mtodo sincrtico, sincrnico o sistemtico.
Es sincrtico porque busca conciliar la historia con el derecho, para precisar
cmo han evolucionado las instituciones jurdicas en el transcurso del tiempo.
Es sincrnico ya que se extiende a todos los factores polticos, econmicos,
morales y sociales que sean idneos para explicar el fenmeno jurdico.

Es sistemtico por cuanto trata de reconstruir el sistema jurdico de la poca. Se


emplea conjugndolo con el cronolgico.
FUENTES DEL CONOCIMIENTO HISTORICO DEL DERECHO
Los materiales a travs de los que puede ser estudiado el desarrollo de la
evolucin histrica-jurdica, llmense fuentes del conocimiento histrico del
derecho.
Se clasifican segn la naturaleza en dos grupos 1) jurdicas 2) no jurdicas.
Las jurdicas comprenden todas las leyes (cdigos, leyes, costumbres,
jurisprudencia, etc.) Las no jurdicas comprenden obras escritas (libros, cartas,
documentos) que relatan o critican al derecho.
A la historia del derecho le interesa el conocimiento de las formas de vida
jurdica que ha tenido la humanidad a travs del tiempo.
El derecho, en su realidad, a su vez ideal, cultural y social, es un fenmeno
extraordinariamente complejo y que, como tal, puede ser estudiado desde
mltiples y variados ngulos de vista. Si consideramos, por ejemplo, las normas
civiles que regulan el derecho de propiedad o dominio, podramos analizarlas
bajo diversos aspectos meramente fenomnicos que son objetos de ciencias
jurdicas, tales como su anterior evolucin en el tiempo, (Historia del Derecho),
sus diferencias y semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho
Comparado), su estructura formal y la trabazn lgica de sus disposiciones
consideradas en s mismas y en relacin con las dems leyes civiles (Sistemtica
o Dogmtica jurdica)
Ejemplo planteado: Dominio: Derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la accin y voluntad de una persona. Uso, goce y disfrute
de una cosa.
Propiedad: Derecho de jerarqua constitucional: Es el derecho de gozar y de
disponer

de

una

cosa

en

pleno

dominio:

usar

gozar

disponer.

Pero en todos estos estudios no hemos salido del examen del Derecho mismo,

que, en su manifestacin positiva, es un fenmeno social. Podramos


preguntarnos entonces, dentro del ejemplo propuesto, qu papel desempea la
propiedad como institucin social, cual es su gnesis y cules son los factores
que influyen en su proceso evolutivo, y entonces estaramos en el campo de la
Sociologa y, ms, concretamente en la Sociologa Jurdica. Finalmente es
seguro que el afn de saber nuestro de nuestro espritu no quedara satisfecho
con el estudio de las normas sobre la propiedad en sus aspectos cientficos y
sociolgicos y que terminara por plantearse interrogantes ms decisivos y
profundos. Cul es el fundamento ltimo y la justificacin racional de esta
institucin. Realiza el derecho de dominio, en su actual reglamentacin legal,
los ideales del orden, la justicia y el bien comn. Cules son las exigencias de
tales valores. Es fcil comprender que, para responder a estas y otras preguntas
de profundidad, el estudioso deber recurrir a la Filosofa, y especficamente, a la
Filosofa del Derecho.
Pero adems de los estudios tericos en el triple plano de la Ciencia, la
Sociologa y la Filosofa el Derecho, como obra humana, es producido, aplicado,
perfeccionado y vivido en el orden prctico y en tal caso se convierte tambin en
Arte. La tcnica jurdica es la disciplina prctica, complementaria de las
disciplinas especulativas, que proporciona las reglas necesarias para la
adecuada elaboracin y aplicacin del Derecho.
DERECHO COMPARADO: Denominaciones. Definicin y utilidad de
su estudio.
Nace en el siglo XIX esta disciplina, compara las diferentes costumbres,
doctrina y jurisprudencia de los distintos pases.
El derecho comparado tiene por objeto describir el fondo comn de los
conceptos e instituciones, mediante la confrontacin de sistemas jurdicos
relacionados entre s. El derecho comparado puede referirse al derecho histrico
como al vigente pero siempre de un momento determinado. La comparacin no
toma las instituciones jurdicas en su devenir, sino en cierta posicin de lo
pasado y presente. Son denominados comparatistas quienes lo cultivan.
Sus utilidades

1) suministra al investigador los elementos de otros sistemas jurdicos, para


establecer

las

analogas

las

diferencias,

2) determina los caracteres constantes y permanentes en las instituciones


antiguas
3)
4)
5)

permite
es

factor

conocer

el

eficacsimo

origen
para

la

orienta

actuales.
de

las

correcta

instituciones
interpretacin

reformas

jurdicas,
de

leyes,

legislativas.

6) es el caonazo donde teje sus soluciones el derecho internacional privado.


En el estado actual de la disciplina, puede pues, caracterizrsela como el estudio
comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos
pases o y pocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y
derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o
sistemas y elementos de juicio para su interpretacin y reforma. ( Enrique

R.

Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pg. 172)

SOCIOLOGIA JURIDICA
Tiene por objeto la explicacin de los fenmenos jurdicos considerado como
hecho social, estudia los factores que intervienen en la formacin y desarrollo
del derecho y los efectos que produce en la vida social un ordenamiento jurdico
determinado, los fenmenos sociales y las normas jurdicas estn vinculados por
una relacin de interdependencia.
La ciencia jurdica estudia al derecho en su deber ser y la sociologa la
contempla en el plano causal, como ser.
LA LOGICA JURIDICA. INSTRUMENTO DE LA DOGMATICA
El instrumento de la dogmtica es la lgica jurdica, el jurista reconduce todo su
material de estudio a los conceptos puros del derecho (precepto jurdico,
relacin jurdica, sujeto, facultad, deber, prestacin, sancin, etc.) con lo cual da
la forma de un objeto cientfico a dicho material, al propio tiempo enriquece el
contenido de aquellos conceptos puros ponindolos en contacto con la realidad
jurdica inmediata.

EL METODO JURIDICO
La palabra mtodo deriva de dos voces griegas que significan camino para llegar
a un fin, el mtodo es el camino que debe seguirse para llegar al conocimiento
de la verdad.
El mtodo jurdico es el conjunto de procedimientos intelectuales de que hace
uso el jurista para descubrir la verdad jurdica.
Mtodo inductivo va de lo particular a lo general, parte de la observacin de los
hechos particulares para llegar por la generalizacin a los principios o causas
que lo originan.
Mtodo deductivo va de lo general a lo particular, parte de principios generales
considerados como evidentes para sacar por el razonamiento lgico las
consecuencias necesarias. Ambos se complementan.
La elaboracin de las leyes se realiza mediante la lgica marcadamente
inductiva. La aplicacin es preponderantemente deductiva y el jurista (frente al
legislador y juez) goza de amplia libertad para emplear los procedimientos
intelectuales ms adecuados al xito de su investigacin.
El cientfico del derecho para el mejor conocimiento del objeto de su estudio,
describe, sistematiza y formula interpretaciones, pero los conceptos que llegue a
expresar solo tienen significacin teortica, porque no es el rgano para la
creacin de normas jurdicas generales o individuales como lo son el legislador y
el juez.

INTRODUCCION

AL

DERECHO.

Concepto.

Denominaciones.

Carcter. Contenido. Historia.


El carcter dila de los territorios y problemas abarcados por la filosofa y la
ciencia jurdica y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y ramas, han
hecho que desde tiempo atrs y por varias vas, se haya considerado
conveniente, especialmente en el plano de la docencia, iniciar el estudio de esta
disciplina con una consideracin a la vez panormica y sinttica del Derecho. A
este fin, tiende tradicionalmente, la institucin de la introduccin al Derecho
como materia, a la que se considera en asignar un carcter previo o preliminar
en los estudios jurdicos.
No obstante la oportunidad y conveniencia pedaggica de la referida materia,
corresponde aclarar que no constituye una rama autnoma de la ciencia
jurdica, como por ejemplo el derecho civil o penal ya que en cuanto indaga
verdades generales y universales, es filosofa jurdica, en cuanto indaga verdades
meramente generales es simplemente ciencia jurdica. (Bajo la forma conocida
como teora general del derecho) y en cuanto expone en forma enciclopdica los
conceptos ms importantes de cada una de las ramas del Derecho, asume un
carcter principalmente expositivo y no indagatorio.
No se ha pensado sin embargo, siempre del mismo modo y, por el contrario, con
la idea de erigir una ciencia jurdica autnoma, a la vez sinttica y enciclopdica,
frecuentemente se ha constituido la asignatura sin una clara divisin de lmites.
Conviene resear algunas de las principales direcciones del pensamiento.
Enciclopedia jurdica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en un resumen
general y sucinto las materias de todas las ciencias jurdicas. Segn Kordounov,
el primer libro que llev el ttulo de enciclopedia jurdica, fue el que escribi
Hunnius en 1638, sin perjuicio de que antes se hubieran escritos libros de
orientacin anloga.
En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Francesco Guelfi
(Enciclopedia Jurdica) quien la considera como la sntesis orgnica de las
varias ramas del derecho, en sus aspectos filosfico, histrico y dogmtico.

Jurisprudencia analtica. Mediante al anlisis de los ordenamientos jurdicos en


vigor, la analtica de jurisprudencia, oriunda de Inglaterra a mediados del siglo
XIX, se propona estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos,
elementos necesarios al derecho en general.

Teora general del Derecho.


Es una direccin paralela a la escuela analtica inglesa, se desarrollaron en
Alemania, en el segundo tercio del siglo XIX estudios de la teora general del
derecho, que mediante una induccin generalizadora realizada sobre los
ordenamientos jurdicos positivos, pretenda tambin llegar a conceptos vlidos
para todo el derecho. Como se ve, en todas estas tentativas del siglo pasado se
confunden propsitos que corresponden a los campos de la ciencia y la filosofa
del derecho.
173,174)

(Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs.

SEGUNDA PARTE
INTRODUCCION A LA HISTORIA DEL DERECHO.
ORIGEN Y TRANSFORMACION DEL DERECHO.

INTRODUCCION A LA CIENCIA
JURIDICA
UNIDAD DE APRENDIZAJE III
ORIGEN DEL DERECHO. SIMBOLISMO Y TRANSFORMACION DEL
DERECHO
Origen del derecho. Aclaracin previa. Teoras
Origen (Principio, raz, comienzo, causa)
El problema que se plantea la doctrina es el de saber si en los grupos humanos
existan o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenia.
Probablemente se dir, que si hablamos del origen del derecho ubicndonos en
el campo de la historia y la sociologa jurdica- lo lgico sera preguntarse como
apareci el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, as
debera ser, pues es bueno recordar que todo intento de resolver el problema as
planteado ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos
permitan llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; solo hay, al
respecto hiptesis ms o menos aceptables, pero hiptesis al fin.

No obstante algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun


en los grupos sociales ms primitivos, existan ya normas jurdicas, es decir,
exista ya el derecho. Parece ser esta verdad inconmovible quien nadie
fundadamente ha podido discutir.
Stammler, maestro de la filosofa jurdica, en su libro la Gnesis del derecho,
cita el caso de un explorador que haba visitado una tribu salvaje del frica y se
retiraba en la creencia de que all no haba derecho, pues daba la impresin de
que cada uno hacia lo que le daba la gana, sin que a nadie le importaba en lo
ms mnimo, sin embargo al retirarse tuvo que cambiar de opinin, pues
observ a varios indgenas llevando a una mujer en andas quien era la reina de
la tribu, a quien se deba obediencia etc., lo que evidenciaba la existencia de un
rgimen jurdico.
Este fenmeno de la consubstancialidad entre la sociedad y el derecho, se
sintetiza en el famoso adagio latino: ubis societas, ibi jus (donde hay sociedad,
hay derecho). Y fcil es comprender la veracidad de tal afirmacin, porque la
convivencia humana implica necesariamente- aunque ms no sea- un mnimo
de lmites en la conducta de sus integrantes; de lo contrario, la vida en comn
resultara imposible. Por ello hay que descartar la hiptesis de una etapa pre
jurdico de la sociedad.
Las principales teoras sobre la forma de aparicin del derecho son
las siguientes:
1) Teora teolgica. (a)
2) Teora contractualita o del pacto social. Voluntarias.
3) Teora de la Escuela Histrica del derecho. (b)
4) Escuela sociolgica o psicosociolgica. No voluntarias.
(a) Se han calificado as, en razn de que para ambas, el derecho se ha originado
en una voluntad (sea divina o humana) y, por tanto, ha tenido una gnesis
consciente y provocada.
(b) Para estas escuelas, por el contrario el derecho no se ha originado en una
voluntad consciente, sino en forma espontanea y natural, como expresin de

una necesidad fundamental para la convivencia. (Jos Alberto Garrone. Diccionario


Jurdico. Tomo II. Pgs. 647-648).

Origen: es de naturaleza controvertida, sobre el tema los autores se han


orientado a varias posturas, entre ellas las de mayor aceptacin suelen ser las
siguientes:
El Derecho nace como una relacin de fuerza entre personas desiguales, sea
material o psquicamente.
El Derecho nace como reparacin a una ofensa fsica o moral que una persona
inflige a otra.
El Derecho nace para regular la indemnizacin debida por el incumplimiento de
una palabra dada. En general para regular los negocios jurdicos entre las
personas.
El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los
distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones interpersonales se
vuelven ms complejas el Derecho lo va receptando.
El Derecho nace como una reaccin del Estado ante la auto-tutela individual
(venganza privada), monopolizando o, ms bien, pretendiendo monopolizar el
uso de la violencia como instrumento de coercin y de resolucin de conflictos.
TEORIA TEOLOGICA
Sostiene que el derecho surgi de la divinidad, conociendo el hombre por la
revelacin. Podemos ver aqu que todo derecho dependa directamente de Dios.
Dios establece con sus ministros las normas a que los hombres eligen
voluntariamente someterse o no.
Que con el libre albedro toma su camino y decide seguir a Dios y cumplir sus
mandatos o por lo contrario, optar por otro camino y desobedecer sus reglas. Es
importante mencionar que al trmino de la vida cada uno llegara al tribunal de

justicia en donde Dios expondr todas las obras, tanto positivas como negativas.
Es as que recoge a sus hijos, reconoce segn haya o no infringido su mandato.
TEORIA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL DEL DERECHO
Segn esta teora, el origen del derecho estara en el contrato que concretaron
voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza, al estado de
sociedad.
Algunos autores interpretaron esta teora como si el contrato hubiera sido una
realidad histrica, pero indudablemente la interpretacin correcta de la teora
pactista -y as lo entendi el mismo Rousseau- consiste no en tomarlo como una
realidad histrica, si no en considerar que la sociedad o ms propiamente el
Estado, deba realizarse como si realmente hubiera tenido origen en el contrato.
Como consecuencia surga la necesidad de respetar ciertos derechos
fundamentales del hombre, que es precisamente la finalidad poltica que
persegua Rousseau con su teora. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III.
Pg. 493)

TEORIA DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO


Esta Escuela si bien no abord orgnicamente el problema, tuvo mrito al
destacar que el derecho no se origin en una voluntad, sea divina o humana sino
que surgi en forma espontanea, (en posicin a consciente y reflexiva), por el
hecho de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos su integrantes al
nacimiento de esas formas primitivas, pero eso s, de una manera
completamente espontnea, por responder a una necesidad natural del hombre
humano como es la convivencia. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo II. Pg.
65).

ESCUELA SOCIOLOGICA O SICOSOCIOLOGICA


Esta tendencia, de la que puede considerarse a Emilio Durkhein como el ms
destacado representante, sostiene que el grupo social ms primitivo, o si se
quiere, la forma organizacional social ms antigua, es el clan. Consista en un
grupo ms o menos nmado, cuya cohesin se deba no a la consanguinidad,

sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mtico


comn: el ttem.
El ttem era generalmente un animal (guila, lobo, etc.,) o un vegetal o mineral
pues la mentalidad primitiva no poda establecer otros smbolos que los
objetos suministrados por la realidad que constitua un verdadero smbolo
religioso, al par que un factor importante de cohesin interna del grupo. El
totemismo, es decir, la identificacin del grupo con un smbolo, constituye la
ms elemental de las religiones.
SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO. CONCEPTO.
FUNDAMENTO.
Este carcter esencial del derecho primitivo, consista en la exaltacin de la
forma en la realizacin de los actos jurdicos, al punto de que era necesario,
cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieren validez.
Este simbolismo se concretaba en la realizacin de actos preestablecidos, o bien
en el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecucin de los primeros o
la promulgacin de las segundas, para que, segn los casos, quedara trabada la
relacin jurdica.
Lo que importaba, pues, era ms la forma simblica del acto que la verdadera
voluntad de los intervinientes. Hablando en trminos religiosos, ms el culto
que la creencia. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 398).
El derecho en Roma al comienzo era muy formal. Si no se observaban las
formalidades previstas carecan de eficacia, es decir eran nulos, luego con el
tiempo fue cambiando, y se respeta lo pactado en los contratos (pacta sunt
servanda o sea los pactos deben ser cumplidos).
TRANSFORMACION del derecho. Generalidades.
Se trata de establecer aqu, como se desenvuelve, o transforma, o evoluciona el
derecho en la realidad misma de la vida e los pueblos, problemas que

indudablemente van unidos al desarrollo de la justicia y la libertad que todo


derecho consagra en alguna medida.
Por lo tanto, nos ubicamos en el mbito de la sociologa jurdica, sirvindonos
de un poderoso auxiliar en este caso: la historia del derecho, que nos permite
conocer su concreto desarrollo en los distintos pueblos.
En cuanto a la denominacin de este problema, al que suele llamarse
indistintamente de la evolucin, o desarrollo o desenvolvimiento del derecho,
cabe aclarar que dichos trminos provienen de las ciencias naturales, y, por ello,
tienen el inconveniente de que su significado implica, en dichas ciencias, que los
caracteres de un objeto natural, en las distintas etapas de su desarrollo, estn ya
predeterminados desde el origen el respectivo objeto, como sucede p, ej., con
cualquier planta, cuyos caracteres estn ya en germen en la respectiva semilla.
1) TEORIA DE LA TRANSFORMACION PACIFICA, ESPONTANEA Y
GRADUAL DEL DERECHO
Expresin arquetpica de esta tendencia es la escuela histrica del derecho.
Sostenida que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacfica,
espontnea y gradual, tal como la planta que surge de la semilla. Gustavo Hugo,
-fundador de esta escuela- compar el desarrollo del derecho con el del
lenguaje, que no ha sido fruto de la revelacin divina, ni establecido por un
convenio entre los hombres, sino que es el resultado de una transformacin
progresiva a travs de los siglos; de ah infiere que el legislador, igual que el
fillogo, debe limitarse a fijar los principios que se hallan latentes en la misma
sociedad.
Este es, sintticamente, la parte de la teora que nos interesa por su relacin con
el problema de la transformacin histrica del derecho. No obstante, y a los
efectos de que se tenga un cuadro ms completo de esta posicin, se hace notar
que la escuela histrica sostena que el derecho de cada pas presenta caracteres
peculiares que lo diferencian del de los otros pases, en lo que estamos de
acuerdo, son olvidar, claro est, las semejanzas que suelen haber entre ellos.
(Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 542)

2) TEORIA DE LA LUCHA POR EL DERECHO


Sostiene que el desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de
una lucha, entendidas esta expresin no solo en el sentido de lucha armada, sino
en el de una constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la
injusticia y las tendencias reaccionarias.
Esta lucha reviste, pues, a veces, un carcter pacfico como es la lucha diaria
en los tribunales- y otras, un carcter sangriento como en los conflictos
armados, pero al fin y al cabo, es siempre lucha. Y no resulta por cierto difcil
comprenderlo, pues segn lo demuestra la historia y la observacin de la poca
en que vivimos, en todos los pueblos han existido y existen intereses
contrapuestos, no solo de hombres individualmente considerados, sino tambin
de grupos, de clases y hasta de Estados entre s.
De esta contraposicin de intereses y porque no decirlo, tambin de ideales,
surge y se alimenta la constante lucha; de las distintas modalidades que reviste,
resulta particularmente importante por su mayor transcendencia, la que se
desarrolla en el plano poltico, observndose en ella que mientras unos se
esfuerzan por mantener-poco ms o menos - el estado de cosas existentes, otros
sobre los que sufren las injusticias-tratan de modificarlos. De esta lucha surge la
superacin de las contradicciones, por una solucin justa o injusta, radical o
transaccional.
Fue Rudolf Von Ihering, el primero que rebati en forma terminante la
concepcin historicista y su corolario lgico, el quietismo, con su teora de la
lucha, expuesta en una pequea gran obra titulada, precisamente, la lucha por el
derecho (1872) sus ideas en sntesis son las siguientes:
a) Concepto: comienza afirmando la existencia de una paradoja inicial en
derecho, pues le asigna como fin la paz y sostiene que el medio para alcanzarla
por contradictorio que parezca- se reduce siempre a la lucha. Esta lucha durar
tanto como el mundo por que el derecho habr de provenirse siempre contra los
ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extrao al derecho;
antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condicin de su idea.
El derecho lleva, pues, implcita la idea de fuerza, porque ella har que se

cumpla cuando no se lo obedezca voluntariamente: la fuerza es, pues para,


Ihering no solo un medio para realizar el derecho, sino una parte esencial del
mismo.
b) Causas: Ihering nos habla en primer trmino de los conflictos de interesesque ya hemos explicado- pero va ms all y anota agudamente que muchas
veces el motivo de la lucha en una razn ideal: la defensa de la justicia y del
sentimiento del derecho. Prueba de ello son los innumerables procesos en lo que
el valor cuestionado es irrisorio con relacin a los esfuerzos y gastos que origina.
Un ejemplo csico es el caso de Hampden en Inglaterra que, por defender su
derecho, al negarse a pagar un impuesto decretado en tiempo de paz para el de
la guerra (ship money), perdi su fortuna en las costas de sucesivas apelaciones.
Lo mismo pasa cuando un pueblo toma las armas para defender un minsculo
pedazo de tierra, -quiz sin valor econmico alguno- ya que lo hace como
reaccin a una ofensa al honor y dignidad del Estado.
Forma de lucha por el derecho. Pueden ser
1) segn el protagonista,
a) individual (el caso de la lucha diaria en los tribunales), y
b) colectivos (lucha de los sindicatos, etc.),
2) segn la forma,
a) pacifica: cuando se usan una persuasin, de la propaganda a travs del libro,
el peridico, la radio, etc., para defender por ejemplo, reformas legislativas, etc.,
y
b) violenta: huelga, revolucin (ejs: revolucin de Mayo, La Francesa) etc. (Jos
Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pgs. 493,494)

REVOLUCION. Generalidades. Concepto.


Es todo fenmeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o
parcial del rgimen poltico-social vigente.
Queda conceptuado el fenmeno revolucionario sobre la base de tres elementos:
1) Por la forma: la violencia contra los gobernantes es esencial, por tratarse

precisamente del rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Pero, eso s, la
violencia puede revestir diversas graduaciones y oscilar desde la que cuesta
torrentes de sangre, hasta aquellos en que la fuerza acta ms como factor de
intimidacin que como realidad actuante: tal lo ocurrido con la revolucin
espaola de 1931, durante la cual bast para derrocar el rgimen monrquico,
un acto comicial que demostr la voluntad republicana de la mayora del pueblo
espaol, acompaada de una leve presin popular.
2) Por el protagonismo. Hemos dicho que debe tratarse de un movimiento
colectivo, en el sentido de que es necesaria la presencia del pueblo para que
exista una autntica revolucin, sean cuales fueren los dirigentes de la misma
(segn sea la fraccin predominante, estaremos frente a una revolucin
burguesa, proletaria, etctera). Por eso, los levantamientos militares o, en
general, el levantamiento de un grupo dirigente contra otro grupo que detenta el
poder para reemplazarlo en el mismo, no son revoluciones poltica o sociales,
sino simple golpes de estado. El pueblo slo tiene en ellos, evidentemente un
papel expectante. Esto es lo que ocurre en general en los estados
latinoamericanos.
3) Por su fin, que es el cambio total o parcial del rgimen poltico- social
existente y, por ende, del orden jurdico. Ejs., la Revolucin de Mayo, la
Revolucin Francesa, etc.
Los golpes de estado, adems de la diferencia anotada, se distinguen de la
autntica revolucin, en que no persiguen un cambio institucional, sino
simplemente el cambio de los detentadores del poder.
Este aspecto del fenmeno revolucionario, por lo que al rgimen jurdico se
refiere, plantea el problema de la revolucin como fuente originaria del derecho.
Para precisar algo ms de la relacin entre el fenmeno revolucionario y el
orden jurdico los autores suelen distinguir dos temas diferentes y
estrechamente vinculados: el llamado derecho a la revolucin y el derecho de la
revolucin. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 330)

RESPONSABILIDAD JURIDICA DE LOS REVOLUCIONARIOS


Por razones obvias, impera la doctrina del xito: en consecuencia, si la
revolucin triunfa, sus autores son hroes y estn exentos de toda
responsabilidad penal (nadie es tan tonto como para castigarse a s mismo); por
el contrario, si el movimiento es dominado, se lo considera delincuente (por eso
se llama, delito de vencidos) y son penados conforme a las leyes. Ahora bien, a la
luz de la ciencia jurdica, esto se explica porque en el primer caso, se ha
adueado del poder y se produce una quiebra en la continuidad del orden
jurdico, que solo continua rigiendo en tanto y en cuanto sus dirigentes lo
permitan, pues la revolucin es una fuente originaria del derecho que implica
que una nueva norma hipottica fundamental; en el segundo supuesto, por el
contrario continua vigente el mismo rgimen jurdico, y son penados de acuerdo
con las disposiciones.
LIMITACIONES A LA DOCTRINA DEL XITO
Las autnticas revoluciones requieren la participacin popular; y por ello se
inician las modernas con la Revolucin francesa, la de 1789, seguida de
numerosas explosiones de ndole ms o menos similar, e inversa a veces,
durante el siglo XIX. Desde los comienzos de la centuria siguiente, en las
revoluciones late un fondo evidente de reivindicaciones sociales, o la pretensin
de aplastarlas, con alternativas que van desde el extremo comunista de la
Revolucin Rusa de 1917 a la regresin de los alzamientos totalitarios del
facismo, por va violenta o amago de la misma, o por hipcrita asalto de la va
parlamentaria, como base de la dictadura. En la actualidad, por la fortaleza de la
polica y del instrumento especial de represin gubernamental, las revoluciones
clsicas estn condenadas a la frustracin, y slo son viables las que encarnan
en poderosos efectivos de las fuerzas armadas.

Evolucin revolucionaria.
Esta resultante paradjica, forzada por lo antes expresado, ha conducido, en las
tcnicas depuradoras de la corrosin social que incumban y fomentan las
dictaduras colectivas como propaganda de hecho, desde la segunda posguerra
mundial, hacia las expresiones caractersticas de la subvencin social,
primeramente en la frustrada guerrilla rural, y despus en la ms eficaz, en
cuanto al nmero de vctimas y magnitud en los estragos, que representa la
guerrilla urbana. De todas formas, tampoco ha encontrado as el camino
victorioso la revolucin sistemtica, alertados los rganos represivos y las
fuerzas armadas, en todas sus manifestaciones, para afrontar esa guerra civil en
cuotas y sin frentes. (v. Contrarrevolucin, Golpe de estado, Lucha de clases,
Marcha sobre Roma). (G. Cabanellas, L. Alcal Zamora. Diccionario Enciclopdico. Tomo V.
Pg. 772,773).

DERECHO DE LA REVOLUCION. Concepto. Decretos - leyes.


La doctrina ha aclarado bastante este problema, al establecer que la revolucin
es una fuente originaria del derecho, por oposicin a las fuentes derivadas.
Efectivamente, en el terreno del desenvolvimiento normal o evolutivo del
derecho, toda norma deriva su validez de otra norma superior, porque el
derecho prev y regula su propia transformacin, pero en el caso que
estudiamos, ello no ocurre y el derecho de la revolucin deriva su validez del
hecho mismo de la existencia de una revolucin triunfante, entendiendo por tal,
aquella que goza del asentimiento o pasividad general.
Ahora bien, esto no quiere decir que producida una revolucin quede ipso facto
derogado todo el rgimen jurdico anterior y no haya derecho hasta que los
gobernantes de facto lo dicten. No; en realidad lo que se produce es una
sustitucin progresiva y ms o menos rgida, que suele comenzar con los
objetivos principales de la revolucin, para extenderse despus a otros aspectos.
La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados entre
nosotros decretos leyes que no deben ser confundidas con otras clases de
decreto que dictan los gobernantes. O mejor dicho el Poder Ejecutivo, de los
gobierno de jure. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo I. Pg. 688).

En algunas legislaciones y para algunos tratadista, los Decretos- Leyes, son las
disposiciones normativas fcticas, emanadas del poder ejecutivo en un estado
de anormalidad constitucional; es decir, las disposiciones con fuerza de Ley de
los gobiernos de facto, en uso de facultades reservadas al rgano legislativo,
cuando ste ha sido disuelto, por lo cual stas disposiciones adquieren rango
legal.
As por ejemplo, es frecuente la utilizacin de este tipo de formas jurdicas,
cuando se produce un golpe de Estado. (Enrique Mrmol Palacios. Introduccin a la
Filosofa del Derecho y a los Derechos Humanos. Pg. 121).

INTRODUCCION A LA CIENCIA JURIDICA


UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURIDICO DESDE LA
ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCION DE LA CIENCIA
JURIDICA
EL DERECHO PRIMITIVO
Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su intelecto, no alcanzaron a
distinguir tericamente la moral y el Derecho, mxime dado que ambos se
fundaban en una misma base religiosa. En la vida social primitiva exista una
costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes religiosas, jurdicas y
morales. Este conjunto de reglas de conducta, ese conglomerado de normas
consuetudinarias con marcada tonalidad religiosa, rodeaba con indiscutible

autoridad toda la vida del individuo; aparecen as hermanados moral, Derecho y


religin. Esta situacin se refleja aun en las primeras codificaciones, como el
Cdigo de Hamurabi o la ley mosaica. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 387
El carcter sagrado del derecho primitivo
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la
costumbre. Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa o
mtica. De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se
fundamentan en la conviccin de que la sancin (o el premio) emana de dichos
seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicar en este mundo y en
esta vida. El hombre primitivo engloba en un nico mundo lo que
posteriormente, se diferenciar como siendo el ms all y en donde, segn las
religiones ms difundidas, se aplicarn las sanciones de los dioses.
La primera sancin, organizada por los hombres y con carcter inmanente a este
mundo, fue la venganza de sangre, que constituy as la primera sancin
especficamente jurdica. Esta venganza se fundamentaba en la conviccin
religiosa segn la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de
quien lo ofendi si ste no pertenece a su mismo grupo o clan. De este modo
resulta que esta sancin socialmente organizada y por ello es jurdica est, a su
vez, garantizada por una sancin de tipo trascendente que puede ejecutar el
muerto agraviado contra sus parientes vivos que no la cumplen. El Derecho
tiene, as, para el primitivo un carcter sagrado. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pg. 189, 190.

El derecho primitivo se caracteriza por:


mbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que
slo se accede por nacimiento.
Creacin del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no
escrito), basado en la costumbre.
Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurdico.
El derecho se crea en tres fases:
Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es
bueno o malo para los dioses.

Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque tambin con


influencias divinas.
3. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresin de lo jurdico y del
poder de un prncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley
desptica.
Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos:
Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos
prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las caractersticas necesarias para
tener leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenan 6.000 leyes escritas en
verso), pero no se conservan.
Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a travs de
ellas. Estas fuentes son:
Los escritores griegos y latinos nos dan informacin acerca de los modos de
organizacin de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y
Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.
Los restos arqueolgicos, como por ejemplo tablas de bronce escritas
(tesseras), en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. Ej. Tabla
de Astorga, Tabla de Castromao, etc.
Se suelen utilizar dos mtodos de conocimiento:
Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual.
Supervivencias: se trata en conocer una cultura a travs de los elementos que
han sobrevivido al paso del tiempo. Carlos Vindas Alvarado
La costumbre Primitiva.
En los perodos primitivos de la evolucin social exista una costumbre
indiferenciada. Su nombre se debe a que consista en una combinacin de
ticas, religiosas, convencionales y jurdicas. Luego, al independizarse el
derecho de la religin y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria.
Recin en una poca relativamente reciente el proceso legislativo se inici y
aparecieron los primeros cdigos. Carlos Vindas Alvarado.

Esta costumbre de mltiples dimensiones (religiosas, moral jurdica) an no

diferenciadas, ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres


humanos durante todo ese perodo primario que sociolgicamente conocemos
como la organizacin clnica, en que no haba ningn poder individualizado
sino que el poder total se encontraba difuso en el grupo. Vanni y del Vecchio
sealan especialmente la eficacia de dos fuerzas psicolgicas: el hbito y la
limitacin: El hbito es un fenmeno psicolgico fundamental regido por una
ley que no es ms que una forma de la ley de la inercia. En virtud de la ley del
hbito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo y el repetirlo
llega a ser ms fcil, precisamente porque se trata de rehacer la va ya recogida,
la cual llega ser as la va de la mnima resistencia. Al hbito se agrega la
imitacin: lo que uno hace es en cierto un modelo que los otros tienden a imitar
y reproducir.

El carcter mgico de la vinculacin totmica y el de las sanciones atribuidas a


la violacin de la costumbre, daban a sta un imperio ilimitado sobre todos los
miembros del grupo. Fuerza impersonales, difusas, inmanente a todos los
miembros del clan, daban a dicha costumbre general una autoridad enorme,
capaz de ejercer una potente presin sobre los nimos individuales.
Para comprender cmo la costumbre, a pesar de la ausencia de un poder
individualizado o autoridad constituida que la apoyara, ha podido ser una
suprema fuerza reguladora, hay que tener presentes algunas caractersticas de la
organizacin clnica. Los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el
comn origen totmico creaba entre sus integrantes una solidaridad fortsima.
La sancin ms grave para las ofensas ocurridas dentro del grupo consista en
retirar al ofensor la proteccin del clan y en excluirlo as de la solidaridad del
grupo, expulsndolo de l. Al expulsado (o exiliado) de todo contacto social se le
negaba el agua y el fuego en la comunidad y, privado de toda tutela jurdica.
Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 191 y 192.

La venganza. El Talin
La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reaccin que
puede considerarse la ms primitiva realizacin positiva de una justicia

racional, ya que en ella aparece la nocin de igualdad racional, constitutiva de


dicha nocin.

Es la ley del Talin, que limita la venganza a la entidad del dao causado por el
ofensor y cuya frmula clsica est contenida en el Antiguo Testamento y es
vulgarmente conocida por la mxima ojo por ojo, diente por diente aunque se
encontraba ya en la legislacin de Hamurabi, rey de Babilonia. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pgs. 192 y 193.

El cdigo de Hamurabi, en el siglo XVII A.C., regula por primera vez la conocida
Ley del Talin, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es
decir que a cada agresin, se correspondera un castigo equivalente. El planteo
puede parecer brbaro a los parmetros actuales, pero fue sin lugar a dudas un
hito notable en la historia del derecho puesto que conform un recurso eficaz
para contener venganzas sin lmite.
La ley del talin era un avance tico en momentos de brutalidad, cuando la
venganza era mayor que la ofensa recibida. La cadena de venganzas era
creciente, y fuente de dolores casi imposible de curar. Ante la violencia
responder con la caridad, no con ms violencia.

La composicin.

Al rigor de la ley mosaica sucedi una institucin ms benigna: la composicin,


segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un
beneficio establecido por un rbitro o predeterminado segn un sistema de
tarifas. Esta evolucin debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el
proceso que, al estudiar los orgenes del Estado, calificamos como
centralizacin del poder.

El carcter religioso de las normas primitivas.

En cuanto a la tonalidad religiosa, que tambin hemos atribuido a la primitiva


regulacin de la conducta, es una consecuencia del papel fundamental que ha
desempeado la religin en la vida de los primitivos. En un principio todo el
Derecho tena carcter sagrado; las normas jurdicas se apoyaban en la religin.
La primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no slo preceptos
jurdicos- religioso sino tambin preceptos de carcter puramente moral. Pero
cuando las numerossimas normas consuetudinarias primitivas comienzan a ser
aplicadas y sancionadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce
naturalmente un proceso de seleccin por el cual slo aparecen como jurdico
positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicacin y sancin por
rganos diferenciados, quedando fuera del campo jurdico otras a cuya
trasgresin eventual no correspondan reacciones bien definidas y organizadas.

Las primeras normas ticas surgan en forma irreflexible e inconscientes y eran


acatadas tal como se presentaba. Para modificar la costumbre; es decir cuando
la primitiva descentralizacin en que todos son indiferencialmente rganos de la
creacin y aplicacin del Derecho se pasa a la centralizacin, por la cual se
delegaban en ciertos rganos permanentes dichas funciones. De ah el sistema
de legislacin no hay ms que un paso. Aunque las primeras leyes,
normalmente, no son sino una recopilacin y clarificacin de la costumbre ya
existente, su elaboracin, en todo caso, es ya una obra perfectamente reflexiva y
conscientes del rgano. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 193 y 194.

El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencias jurdicas.

Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por
primitiva o rudimentaria que sea a su organizacin, ello no significa que exista
un pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho. Digamos que primero
aparece el fenmeno Derecho, como elemento esencial a todo grupo social,
despus aparece, con los griegos, un pensamiento sobre ese fenmeno, con lo
cual el Derecho se constituye as en objeto de una reflexin; luego, aparecer la
ciencia jurdica. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 194.

LA JUSTICIA EN PLATN Y ARISTTELES


La justicia y el estado en Platn.
Si bien en Platn no hay una reflexin especfica sobre el Derecho, su
concepcin de la Justicia y el papel que ocupa en la organizacin de la Repblica
implica un pensamiento importante sobre el fenmeno jurdico.
Para l, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos
que lo integran. Estos estamentos comprenden tres clases de personas que se
diferencian por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios, a quienes les
corresponde el gobierno y la direccin de la cosa pblica; los guerreros o
guardianes, quienes guardan a la ciudad de los enemigos exteriores y de los
falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer el mal y a otros la
voluntad de infringirlo, y por ltimo, los trabajadores o artesanos, quienes
deben trabajar para mantener a la ciudad. La justicia en la ciudad ser, pues, la
armona o equilibrio en la realizacin de la tarea especfica de cada uno de estos
grupos. Esta armona depender su vez que cada grupo realice su virtud
especfica: los sabios, la sabidura; los guerreros, la valenta; y los artesanos, la
templanza.

No hay para Platn, ninguna caracterstica del Estado que no haya pasado del
individuo a la ciudad. As concluye que las tres funciones del alma que se
corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y
los sentidos; siendo del mismo modo la sabidura, la valenta y la templanza las
virtudes de esas funciones, y as, como en la ciudad, en el hombre la justicia ser
la armona de estas cualidades. En Platn esta relacin se da entre las virtudes
del alma, o las virtudes de los estamentos que componen la sociedad. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 195.

LA JUSTICIA EN ARISTTELES: La alteridad

En Aristteles el pensamiento iusfilosfico avanza significativamente por cuanto


l ver a la justicia en parte como una relacin entre los hombres.

Encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y al


igual que Platn, la considera una virtud individual, pero, tambin la
caracterizar como una relacin entre los hombres con lo cual aparece
claramente la nota de la alteridad, que es especfica de los fenmenos jurdicos.
La concepcin de Aristteles sobre la justicia como virtud individual ser
expuesta en el captulo respectivo a ese tema, aqu nos interesa destacar su idea
de la justicia particular o social que introduce la alteridad como
caracterstica esencial de la misma.

Dice Aristteles: La justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser
simplemente justo uno en s mismo. Y ste es el principio de la justicia social.
Define a la justicia social o como virtud particular, l seala la justicia
distributiva o diorttica y la justicia conmutativa o sinalagmtica. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pg. 196.

La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores,
etctera, se le d ms a aquel que tiene ms mrito y, consecuentemente, se le d
menos a quien tiene menos mritos. Lo justo consiste as en dar de acuerdo con
el merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno
es proporcional sus mritos, y lo est en una proporcin directa que debe ser
igual para todos.

De la misma manera proporcional que el posea mucho tribute mucho, y el que


posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera que el que trabaja mucho
gane mucho, mientras que el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que el
que trabaja sea al que no trabaja, lo que lo mucho es a lo poco. Esta igualdad de
cuatro trminos Aristteles la denomina proporcin geomtrica. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pg. 196.

La justicia distributiva: exige que en el reparto de bienes y honores cada uno los
reciba de acuerdo a sus mritos. Guillermo Hassel

La justicia sinalagmtica
Aristteles habla de la justicia sinalagmtica. En ella la igualdad no se da entre
personas y como una igualdad de cuatro trminos, sino que da entre cosas y
como una igualdad directa o de dos trminos. Ella se da en los cambios, en los
contratos, exigiendo que el valor lo que se entrega sea igual al valor de lo que se
recibe.

La justicia sinalagmtica no slo engloba a los contratos, sino tambin a la


justicia penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del
delito y la magnitud de la pena.

La importancia de Aristteles radica en que seal la caracterstica de la


alteridad en el tema de justicia, y con ello apunt a lo especficamente jurdico.
Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 197.

La justicia sinalagmtica o correctiva: no mira a las personas, sino a las cosas.


Regula las obligaciones surgidas entre personas, imponiendo la igualdad entre
la cosa dada y la recibida. Este principio de igualdad conduce a otra
consecuencia: Si interviene la voluntad de los interesados la justicia es
conmutativa, y cuando se impone contra la voluntad de una de las partes (por
ejemplo un castigo por un delito) es judicial. Adems distingue lo justo natural
(aquello que intrnsecamente es igual con independencia de la voluntad
humana: el fuego quema lo mismo en Grecia que en Persia) y lo justo legtimo
o convencional (es particular y variable), debiendo integrar ambos el orden
normativo de la ciudad. Completa esta doctrina con el concepto de equidad: la
adaptacin de la frmula legal genrica al caso particular. Guillermo Hassel
LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO

Las fuentes del Derecho positivo en Roma

La constitucin de la ciencia jurdica en Roma fue posible porque aparecieron


gradualmente fuentes objetivas del Derecho sobre las cuales hubo un
pensamiento sistemtico por parte de los juristas (jurisconsultos romanos).
Las fuentes ms importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor y
la opinin de los jurisconsultos.

La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la
costumbre, las mores maiorum, que venan del tiempo inmemorial.
Ms tarde surgi, tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley
de las XII Tablas esta otra fuente del Derecho: la ley. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pg. 197.

Es cierto que el pueblo toma las decisiones en los comicios por curias y por
centurias, y desde entonces parece que las leyes son votadas en asambleas.
Eugne Petit. Tratado de Derecho Romano Pg. 46

Los comicios presuponen una norma que determina quines y cmo votan. En
Roma los comicios estaban compuestos por varones pberes portadores de
armas; originariamente de acuerdo con la primitiva organizacin familiar tnico
poltica de Roma los comicios (comitia curiata) se hacan por curias (unidad
tnica- familiar): ms tarde, de acuerdo con las reformas de Servio Tulio en el
pueblo y el ejrcito, fueron organizados comicios por centurias (comitia
centuriata).

La costumbre de los antepasados desconocidas por la mayora de la plebe y cuya


aplicacin por los magistrados, patricios en su totalidad, se haca por esto
mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo un instrumento, sino
de igualdad que se conseguira slo al cabo de cinco siglos, s de la fijeza de las
relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el origen de la famosa Ley de las
XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigi, con sucesivas ampliaciones y
desarrollos, la vida de Roma por varios siglos. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho.
Pg. 198.

La ley de la XII Tablas era conocida de todos. Ms sus disposiciones, muchas


veces demasiado concisas, tenan necesidad de ser interpretadas: era til
perfeccionarlas y llenar sus lagunas. Era menester, por otra parte, fijar las
formas de los actos jurdicos, y los detalles del procedimiento, del cual la ley de
las XII Tablas no haba determinado ms que lneas generales y casos de
aplicacin. Era el procedimiento de las legis actiones, que consista en
formalidades simblicas y palabras solemnes. Estando todo minuciosamente
regulado, la menor omisin llevaba consigo la prdida del proceso. Eugne Petit.
Tratado Elemental de Derecho romano. Pg. 54

EL EDICTO DEL PRETOR Y EL EDICTO PERPETUO. LOS


JURISCONSULTOS

Las recopilaciones.
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho Romano,
llegando a constituir por s solo lo que se denomin el derecho honorario. El
mismo consista en una declaracin que el magistrado era denominada edicto
del pretor y derivaba de las facultades que l tena de dictar normas
obligatorias dentro del lmite de sus atribuciones (imperium).

El Pretor Salvio Juliano, desde el principio del Imperio, el derecho honorario


alcanz todo su desarrollo y redacto el edicto perpetuo conservando las reglas
vigentes, suprimiendo las que haban cado en desuso y agregando en cuerpo
aparte el edicto de los ediles. Esta obra fue confirmada por el Emperador
Adriano, con lo cual se constituy en un cuerpo normativo permanente que
ejerci una gran influencia en la transformacin del procedimiento civil y la
organizacin judicial.

En el principio del Imperio que Augusto le atribuy a la opinin de algunos de


ellos el carcter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador.
De ese modo l los constituy en una especie de autoridad legislativa cuyas

respuestas tenan fuerza legal obligatoria para los jueces.


A las reglas del derecho clsico desarrollados en los escritos de los
jurisconsultos, las constituciones imperiales, cuyo nmero iba continuamente
en aumento, aadan sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislacin,
que designaban con el nombre de leges, por oposicin al jus, es decir, al derecho
procedente de todas las otras fuentes. Bien pronto se hizo sentir la necesidad de
reunirlas para hacer colecciones. Estos trabajos estn destinados a clasificar las
constituciones y las otras partes del derecho, llevndolas con mayor facilidad a
conocimiento del pblico, que ante todo distingue este perodo, y que despus
de haber llegado a ensayos de codificacin ms o menos imperfectos slo fueron
llevados a buen fin bajo Justiniano. En la poca de Justiano quien subi al
trono, en 527, la reforma de las Leyes romanas vino a ser obra indispensable.
Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pg. 71 y 72.

Escuela de los glosadores y los posglosadores.

El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prcticamente


abandonado al promediar la Edad Media, revivi a partir del siglo XII con la
fundacin de la Universidad de Bolonia. All naci, por Irnerio, la escuela de los
glosadores, as llamados porque encabezaban con notas o con glosas marginales
o interlineales el Corpus Iuris Civilis romano. Fruto de esta escuela fue la
publicacin de una compilacin la Glosa grande, redactada por Acursio (11821260). En plena Edad Media, la escuela de los posglosadores, Brtolo de
Saxoferrato (1314- 1357), Baldo y Cino quienes, bajo el mando del Derecho
Romano, elaboraron en realidad un Derecho nuevo, pese al abuso de los
mtodos escolsticos, y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los
albores del Renacimiento.

La ciencia del Derecho no fue impermeable a estas tendencias. En el siglo XVI


los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos jurdicos clsicos,
pero no ya como los glosadores y prcticos medievales, que slo vean el texto
material de la ley, sino investigando el sentido que tenan originalmente. Este
movimiento de jurisconsultos fillogos tuvo por precursor al italiano Andrs
Alciato, y se desarroll sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-1590) y

Hugo Doneau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes de


la escuela histrica del Derecho que nace en Alemania a principios del siglo XIX.

En contraste con la escuela pragmtica de los glosadores, se desenvuelve en el


seno de la escolstica medieval un pensamiento especulativo acerca del ideal
jurdico que ostenta toda la precisin conceptual, rigor de fundamentacin y
espritu sistemtico caracterstico de la escuela como por antonomasia, se
design a la escolstica. Cabe notar, empero, que la especulacin filosfica sobre
el Derecho Natural, si bien no lleg a constituir una ciencia jurdica por culpa
del mencionado desenfoque respecto del objeto del Derecho sirvi, no obstante
para aportar un decisivo esclarecimiento que, en sus lneas generales, qued
incorporado a la legislacin y constituye an patrimonio comn de los pueblos
civilizados. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 198, 199, 200.
LA ESCUELA TRADICIONAL CATLICA DEL DERECHO NATURAL.
SANTO TOMS. LA ESCUELA TOMISTA. SU TEORA DE LA LEY Y
DE LA JUSTICIA. EL IUSNATURALISMO TOMISTA

Aparicin de la Escolstica.
Renacieron la poca de los estudios jurdicos al calor de la filosofa escolstica y
por otra de su representante mximo Santo Tomas de Aquino. Mientras la Glosa
exhumaba los textos los textos jurdicos romanos, la Escuela mantena viva la
tradicin del pensamiento filosfico de la Antigedad, particularmente el de
Aristteles, que lleg a ser, por antonomasia, el Filsofo. La escolstica
acometi la enorme tarea de dar cuenta y razn de todo el saber de su tiempo,
tratando de conciliar y complementar las verdades supremas obtenidas por la
revelacin divina y afirmada por el dogma eclesistico.

La filosofa escolstica se conformaba, segn una difundida expresin, con el


lugar de sirvienta de la teologa (arcilla teologa), pero en verdad su esfuerzo
estaba al servicio de un ideal ms amplio: dar razn integral y sistemtica de la
Creacin. LA ndole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus
cultores se seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero),

apartado de los intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo


exclusivo del latn, hicieron de la escuela un crculo ms o menos cerrado de
tcnicos eruditos, en el cual la sutileza del pensamiento y la precisin de sus
distinciones llegaron a un desarrollo y una perfeccin pocas veces igualados.
Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 201

El pensamiento de Santo Toms.


Santo Toms de Aquino en su obra La Suma Teolgica, destaca la alteridad y
la igualdad, y reproduce sin variantes la definicin de Ulpiano.

Considera que el mundo, como un conjunto ordenado, est gobernado por Dios
mediante reglas fsicas y normas morales que constituyen la ley eterna, la que
no es conocida directamente por el hombre. Tiene carcter de necesaria y
obligatoria. Es universal e inmutable.

La ley eterna dirigida a los seres racionales es la ley natural, la cual no es otra
cosa que la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Tiene carcter
contingente pues su aplicacin depende del libre albedro de los hombres y su
conocimiento es innato. Es universal e inmutable. El derecho natural es el
fundamento de la ley humana o positiva. sta deriva de aqul mediante dos
caminos: 1) va de conclusin de los primeros principios contenidos en la ley
natural, o 2) mediante la regulacin de casos no previstos en ella.

De esta forma, Santo Toms establece una verdadera jerarqua de las leyes,
puesto que la ley natural deriva de la eterna y la positiva de aqulla. Al igual que
Aristteles, divide a la justicia en distributiva (debida por la comunidad a sus
miembros) y en conmutativa (la que los particulares se deben entre ellos). Como
aporte propio indica una tercera especie, la justicia general, legal o social
(aquella que los miembros deben a la comunidad).

Para Santo Toms la justicia legal es la virtud que tiende al bien comn,
ordenando la conducta de las partes en relacin al todo. La justicia particular, ya

sea conmutativa o distributiva, tiende al bien de los particulares. La objecin


fundamental que se le puede hacer a la tesis tomista es la de mantener la
concepcin platnica de la justicia como virtud, sin advertir que la verdadera
justicia debe ser social y general debido a la naturaleza coexistente del hombre.
Guillermo Hassel.

La doctrina de Santo Toms en lo que atae especialmente al Derecho. El


fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de ley y la distincin de
diversos rdenes de leyes.

Ley es, segn Santo Toms, una regla y medida de los actos que induce al
hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razn prctica para ordenar las
acciones al bien comn o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla
por la multitud en su totalidad o por aquel que lo representa.
Subordinadas a este concepto genrico de ley, distingue Santo Toms varias
especies de leyes:
1) La ley eterna es la razn que gobierna el universo y preexiste en la mente
divina del Hacedor del mundo.
2) La ley natural no es otra cosa que esa participacin de todas las criaturas en
la ley eterna, participacin en virtud de la cual todos los seres creados tienen
inclinacin natural que los impulsa a sus propios actos y fines. Segn Santo
Toms, esta participacin en la ley eterna se verifica en modo excelente en el
hombre, criatura racional, precisamente porque su carcter racional la hace
participar de la razn eterna y de la divina providencia.
La lex naturalis es, as, una versin imperfecta y parcial de la lex aeterna: es
aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede
ser conocida racionalmente.
3) Per la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos
primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por s solos
son insuficientes para regular los mltiples aspectos de la vida social. As en el
campo de razn prctica, de los principios generales evidentes de la ley natural
se pasa a las disposiciones particulares contenidas en el tercer orden de leyes
(leges humanae) que constituyen lo que denominaramos derecho positivo.
Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las constituidas por
los hombres, y dispositivas en particular de lo contenido en general en la ley

natural. La ley humana, deriva pues, de la natural. Santo Toms admite que esta
derivacin puede efectuarse por dos vas: 1) por va de conclusin (como en el
silogismo), 2) por la va de la determinacin, de la forma en que lo determinado
puede derivar de lo indeterminado. Corresponde a la ley humana (derecho
positivo) determinar con que tipo de pena se castigarn los diversos delitos.

El pensamiento de Santo Toms sobre el Derecho. El pice de la construccin lo


ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la misma lo constituye la ley
natural. Ella es la que determina como sus principios absolutos y evidentes a la
ley positiva (ley humana).

Para dar dicho principio supremo un contenido es menester atender a las


inclinaciones naturales del hombre. Seala Santo Toms las siguientes, a las que
corresponden, principios evidentes de la ley natural:
1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservacin.
Por lo tanto integran la ley natural los preceptos que refieren a la conservacin
de la vida del hombre, a su legtima defensa.
2) Segn su ser animal, el hombre tiene una inclinacin natural a ciertas
actividades como la procreacin, la crianza de los hijos, etctera.
3) Por ltimo hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza
especfica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades divinas; la
convivencia social.
Estos principios generales son universales y vlidos para todos los hombres. No
obstantes, a medida, de que se particularizan las conclusiones, pueden perder
universalidad, ya que la razn prctica se refiere a cosas contingentes, mutables,
variables. En esta forma Santo Toms concilia el carcter absoluto de la razn
con la mutabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando as un
planteo desarrollado por Francisco Suarez.

Es menester distinguir un problema ontolgico y uno axiolgico, cosa que el


tomismo no alcanza a hacer en forma plena. De aqu que mantenga la tesis de
que la ley injusta no es Derecho, por lo cual en cuanto tiene la justicia en tanto
tiene fuerza de ley.

En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de


esclarecimiento y sistematizacin, de extraordinaria valor para su poca (siglo
XIII), sus planteos han sido superados por el curso del tiempo en el plano de la
filosofa general y en el de la filosofa jurdica, haciendo crisis tanto el
fundamento metafsico con el que se pretende dar razn del Derecho como su
visin unilateral del fenmeno jurdico, derivada de una insuficiente
caracterizacin de las normas, del ordenamiento jurdico y de los valores. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 201, 202, 203, 204, 205 y 206.

Los continuadores.
La influencia de la obra de Santo Toms fue tan vasta como prolongada
Cindonos al aspecto jurdico de su doctrina, diremos que sta ejerci una
considerable influencia en la filosofa del Derecho, el derecho poltico y el
derecho internacional, influencia que, prolongada hasta nuestros das, define a
la escuela tomista.

En Espaa, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcionalmente brillante


con el llamado renacimiento escolstico espaol de los siglos XVI y XVII.
La obra ms madura elaboracin del iusnaturalismo escolstico clsico. Surez
desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Toms: la
invariabilidad fundamental de los primeros principios de Derecho Natural y la
mutabilidad y flexibilidad de su aplicacin en preceptos ms concretos. El
precepto de Derecho Natural exige que al variar la materia social sobre la que se
aplica vare correlativamente el contenido del mismo.

Despus del gran florecimiento juridico-filsofico en que Espaa jug el papel


ms importante, la influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha
sido siempre considerable, sobre todo en los pases latinos. La importancia a
dicho pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Catlica, sobre todo a
partir de la encclica Aeternis Patris, en la que Len XIII hizo alabanza del
Aquinate y recomend a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy no
es posible identificar pensamiento cristiano y escolstica, especialmente

despus de Juan XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo Segundo II. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 207 y 208.

LA ESCUELA CLSICA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO


NATURAL.

Origen de la escuela:
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda
Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Iure Belli ac
Pacis. Se la denomina tambin corrientemente escuela del Derecho Natural,
aunque este nombre es bastante equvoco pues, como ya hemos visto, no es la
nica escuela iusnaturalistas.

Grocio,
Hugo Groot, ms conocido por Grocio, en su libro Iure Belli ac Pacis (1625)
funda la nueva corriente iusnaturalistas, simultneamente con el derecho
internacional y la moderna filosofa del Derecho. Cuando Grocio acomete la
empresa de escribir un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es decir, un
libro de derecho de gentes (Derecho internacional) recurre, para fundamentar
sus preceptos, al Derecho Natural, inaugurando as las especulaciones
iusfilosficas modernas.

Grocio distingue un derecho voluntario (Ius voluntarium), derivado de la


voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable segn la
voluntad creadora (divina o humana) y un derecho natural (Ius naturale),
producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y,
especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad (appettus societatis).
Mientras el derecho voluntario es variable, el Derecho Natural es invariable y
fatal; ni la voluntad humana ni la divina puede modificarlo, El Ius naturale es el
conjunto de principios que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza
sociable de los hombres y subsistira aunque no existe Dios (etiamsi daremus
non ese Deum).

A la luz del Derecho Natural, Grocio especula deductivamente acerca de la


propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Estados.
Segn Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres pero
luego, al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrupcin, cada uno se
apropi de lo que le convena. De tal modo Grocio afirma el derecho del primer
ocupante como nico principio de la propiedad.

En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los


pactos (iuris natura stare pactis) Por este camino, y sobre todo la base de que el
Estado tiene su origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe
obediencia perpetua al soberano. En el derecho civil, como fruto de una libre
convencin entre esclavo y dueo: no puede negarse a un hombre el derecho de
vender su libertad por su subsistencia. El segundo motivo es l derecho de
guerra.

Grocio promovi eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar


contra Hobbes que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones
estn reguladas por el Derecho no slo en tiempo de paz (el derecho natural
confiere fuerza obligatoria a los tratados). Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho.
Pgs. 209 y 210.

Continuadores,

Su continuador, Samuel Pufendort (1632- 1694), ofrece una originalidad mucho


menor, por ms que su obra De Iure Naturae et Gentium constituye una de las
elaboraciones ms completas de la escuela clsica de Derecho Natural.
Puffendorf se preocup de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de
la teologa. Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del
poder legislador, el Derecho Natural, ordenado por la recta razn, es siempre
justo y firme.

Tambin figura entre los integrantes de esta corriente a Godofredo Leibniz


(1646- 1716), quien se destac en realidad ms en el campo de la filosofa
general que en el de la filosofa jurdica. Segn Leibniz, el Derecho no deriva de
la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente
tales por s mismos y Dios, por su esencia, no podra querer de distinto modo,
como no puede hacer que los tres ngulos de un triangulo no sean iguales a dos
rectas. Queda as afirmada la exigencia de una razn intrnseca a la voluntad
divina. Leibniz en ningn momento pudo formular una clara distincin entre
derecho, moral y teologa.

Tambin fracasa en la misma Cristian Wolff (1679- 1754), el ms clebre de los


discpulos de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian Tomasio (1655-1728), el
mrito de ser primero en intentar con carcter sistemtico la distincin entre
Derecho y moral, asentado principios que luego habra de retomar Kant.
Lock y Hobbes.
Otras figuras de la historia de la filosofa, el ingls John Locke (1632- 1704),
fundador del empirismo ingls y autor del Ensayo sobre el Entendimiento
Humano (1690), pblico ese mismo ao sus Dos Tratados sobre el Gobierno
Civil. Locke analiza la sociedad civil (Estado) por oposicin y a partir del
concepto de estado de naturaleza en el cual cada uno tiene perfecta libertad
para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a
bien, dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la
voluntad de otro hombre alguno. La ley natural es ms bien el fundamento y la
razn de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se aplican
normas, contrato que defender siempre al individuo contra la extralimitacin
del Estado. Aqu tiene su punto partida la doctrina liberal que, con limitaciones,
sigue siendo doctrina poltica imperante hasta nuestros das.

Locke funda as la constitucin del Estado en principios de Derecho Natural en


lo que estriba el carcter fundamentalmente poltico de su doctrina, pero trata
adems algunas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho
Natural del estado de naturaleza.

Sin alcanzar la repercusin extraordinaria de Locke, tiene suma importancia el


pensamiento de otro filsofo poltico iusnaturalista ingls: Thomas Hobbes
(1588- 1679), quien describe el estado de naturaleza como una lucha perpetua
de todos contra todos (homo homini lupus; el hombre es un lobo para el
hombre) que hace necesaria la constitucin de la sociedad civil promedio de un
pacto en que cada uno deponga todo su poder en una nica autoridad. Hobbes
hace derivar as el Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del
liberalismo de Locke. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 210 y 212..

Conclusiones.
La escuela clsica de Derecho Natural, consideraba en su conjunto abundante
margen de crtica. Esta escuela pretenda deducir racionalmente los principios
de ese derecho de un objeto metafsico: la naturaleza humana, esta escuela
tambin fall en su tentativa de derivar deductivamente el Derecho Natural de
esa otra entidad metafsica que es la naturaleza humana. Por lo dems, es
notorio que en su empeo por hallar la esencia de la naturaleza humana en
atributos de origen emprico, los iusnaturalista arribaron frecuentemente a
resultados contradictorios. Las contradicciones de Grocio, Puffendorf, Hobbes
el egosmo. Estas contradicciones perjudican las especulaciones de la escuela
sobre el ideal jurdico, prescindiendo de subrayar su escasa contribucin a
eludir el concepto del Derecho.

Por ello se reserva con ms propiedad el nombre de escuela clsica de Derecho


Natural, pese a que toda ella, en su conjunto, puede ser calificada de
racionalista. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 213 y 214.

LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO. ROUSSEAU Y


KANT.

Rouseau.

El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778) es todava un representante de


escuela clsica, en la que suele inclurselo. Su planteo del contrato social, no
como un acontecimiento histrico acaecido sino como un principio rector de la
razn, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, que una a
un temperamento apasionado por la justicia, fue el mejor representante de las
ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia
sobre los grandes acontecimientos que se avecinaban.

El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los


Hombres (1753) y el Contrato Social (1762) son, entre sus numerosas obras, las
que nos interesan especialmente porque ataen directamente a nuestra materia.

En el Discurso sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales,


buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Un rgimen de
desigualdad y dependencia caracteriza la condicin social del hombre,
estableciendo as una profunda antinomia entre esta condicin social y el estado
primitivo de naturaleza en el que todos eran libres e iguales.

El contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos all donde termina el


Discurso. Se trata, en cambio, de edificar la constitucin poltica sobre dicha
base: como una garanta de la libertad y la igualdad de cada uno. El contrato
social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social
era un hecho efectivamente acaecido en el que haba tenido su origen la
sociedad poltica o civil; su propsito era sealar no cmo se origin en los
hechos el Estado, sino cmo debe ser constituido o concebido (racionalmente) el
orden jurdico para que socialmente sean conservados ntegros los derechos que
el hombre tiene ya por su naturaleza.

La solucin de esa verdadera antinomia se encuentra, segn Rouseau, en el


contrato social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con
todos sus derechos, a favor del comn. No es exagerado afirmar que el Contrato
Social fue el libro cabecera de los hombres. Tambin es notaria la gran

influencia ejercida por el pensamiento rousseaniano sobre los hombres.


Kant: su obra,

Emanuel Kant (1724- 1804) su figura excede mucho en el campo de la


meditacin sobre el Derecho, y su obra e influencia general ha sido tan vasta y
profunda, sus ideas tienen an hoy tal valor, que nos parece inexcusable
referirnos a ellas en trminos de filosofa general, sin descuidar, por cierto, sus
aportes al conocimiento del Derecho.

Kant inaugur sus clases de profesor titular con una tesis sobre la Forma y
principios del Mundo Sensible e Inteligible, en 1770 en la cual, segn algunos
comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su creacin
original: la filosofa crtica o cristianismo.

En la vida misma de Kant su obra ejerci una vasta y profunda influencia que se
prolong durante los aos inmediatos, sufri luego un momentneo
oscurecimiento con el auge del positivismo filosfico, para resurgir con nuevos
bros ms tarde con el neokantismo lgico de Marburgo (Cohen y Natorp en la
filosofa general, Stammler en el campo de la iusfilosofa) y el neokantismo
axiolgico de Baden (Windelband y Rickert en la filosofa general y Lask y
Radbruch en la jurdica. No hay duda de que el pensamiento de Kan sigue
teniendo influencia en el pensamiento contemporneo.

Su filosofa.

En tiempos de Kant el pensamiento filosfico se orientaba en dos direcciones


fundamentales. 1) el racionalismo dogmatico (Descartes, Spinoza, Leibniz), que
confiaba en las posibilidades de la razn, del entendimiento, para extraer
deductivamente toda clase de conocimiento sera el producto de una facultad
simple: la razn. 2) en Inglaterra y Escocia, una filosofa empirista, cuyo ms
destacado representante fue David Hume. El empirismo consideraba el
conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad.

Kant diferencia netamente la filosofa, de las ciencias, pues mientras cada una
de estas ltimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofa es, en cambio, el
conocimiento mismo. Kant comienza por sealar que todo conocimiento0
implica una relacin entre un objeto y un sujeto. Su importancia, en cuanto
permite afirmar que los datos objetivos no son captados por nuestra mente tal
cual son (la cosa en s), segn lo sostena la corriente realista, que son
configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto
los aprehenden.

Al proyectar en el campo del conocimiento que es tambin un fenmeno, un


objeto la distincin entre forma y materia, y analizar las formas subjetivas del
mismo, Kant distingue:
a) Las formas de la intuicin sensible (espacio y tiempo) que hacen posible la
parte pasiva del conocimiento; la captacin sensorial de los objetos que tenemos
por delante en la experticia, en contacto inmediato (intuicin).
b) Las formas del entendimiento, del intelecto (son las caractersticas,
especialmente la causalidad), que hacen posible la parte activa del conocer: la
formacin de conceptos, con los que se puede mentar a los objetos sin necesidad
de captarlos de presente. El conocimiento no proviene solamente de los
sentidos, sino tambin del entendimiento. De aqu Kant afirma que un concepto
sin intuicin es una forma vaca, del mismo modo que una intuicin sin
conceptos es ciega.
c) Las formas de la razn: son las ideas, mientras los conceptos, para valer como
conocimiento, deben estructurarse sobre el material que su ministran las
instituciones, la razn responde a una tendencia del espritu humano a
ultrapasar los lmites de la experiencia.

Un balance general de la filosofa terica de Kant contenida en su Crtica de la


Razn Pura excedera los lmites, pero corresponde apuntar que hoy tiende a
considerarse acertado su enfoque de la participacin de nuestras facultades
cognoscitivas en el conocimiento de los fenmenos. En cambio resulta estrecha
la pretensin de conferir al espacio donde Kant entenda el espacio euclidiano y
las categoras del entendimiento, el status de estructuras fijas o permanentes del
conocimiento de los fenmenos.

La distincin entre Moral y Derecho.


Las concepciones sobre moral, derecho y poltica, filosofa prctica de Kant se
encuentran expuestas en la fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres,
la Crtica de la Razn Prctica y Metafsica de las Costumbres. Estas obras
representan la filosofa prctica de Kant, por oposicin a su filosofa terica.
Para lo que hace a la distincin entre la moral y Derecho, Kant recurre,
siguiendo en esto una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del
obrar (que llamamos acciones internas) y el aspecto fsico del mismo (que
denomina acciones externas). Mientras la moral se refiere al fuero interno, el
Derecho se refiere slo al aspecto fsico o externo de los actos: esto es, a la
conformidad de la accin con la ley; prescinde de los motivos que determinan el
acto o la abstencin. El Derecho resulta as coercible, a diferencia de la moral, ya
que sobre las intenciones no puede ejercerse violencia. El Derecho consiste no
en la relacin del deseo de uno con la voluntad de otro, sino en la relacin de
dos voluntades.

Sobre estas bases, Kant define el Derecho como el conjunto de las condiciones
por las cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio
de los dems, segn una ley universal de libertad.

La libertad es un derecho natural innato; es ms, todos los derechos naturales


se compendian, segn Kant, en este derecho de libertad.

Por ltimo, en un pequeo tratado publicado en 1795 que denomin Para la Paz
Perpetua, afirma que la vocacin de la humanidad es formar un Estado nico y
exponer los fundamentos filosficos del derecho internacional. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pgs.214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227,
228 y 229.

EL DERECHO ROMANO, SU INFLUENCIA EN LOS REGIMENES


JURDICOS DE LOS PAISES OCCIDENTALES: Aclaraciones previas.

El derecho romano es el conjunto de los principios de derecho que han regido la


sociedad romana en las diversas pocas de su existencia, desde su origen hasta
la muerte del emperador Justiniano.

Ella tiene desde luego una utilidad histrica, sobre todo, por orgenes: las
costumbres y el derecho romano. Para comprender bien sus disposiciones, es
por consiguiente, esencial conocer las leyes antiguas de donde ellas nacen; ste
es el medio ms seguro de apoderarse de su verdadero espritu y de apreciar su
valor.

La enseanza que se reduca al comentario rido de los textos y de la


jurisprudencia pudo formar prcticas que aplicasen la ley, pero no
jurisconsultos que supiesen el derecho. Pero, iluminado por la historia, el
estudio de nuestras leyes se ensanchan y se eleva; se descubren los lazos que las
unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones, y se est mejor preparado
para asegurar su progreso.

Las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se
distinguen por una lgica notable y por una gran delicadeza de anlisis y de
deduccin. Por lo tanto, no se encuentran ejemplos ms perfectos de
interpretacin jurdica que ofrecer a los principiantes del estudio del derecho.
Los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho, as como los griegos
para la filosofa. El imperio Romano ha abarcado en su dominacin todo el
universo civilizado, que sus jurisconsultos tenan los orgenes ms diversos, se
comprende fcilmente el derecho. Por tanto, uno de nuestros antiguos autores,
Cristbal de Thou, ha podido llamarle justamente la razn escrita. Eugne Petit.
Tratado Elemental de Derecho Romano. Pag. 31 y 32.

Sntesis de la influencia jurdica de la Antigua Roma sobre la


posteridad.
Roma ha dictado leyes al mundo y ha servido de nexo entre los pueblos:
primero, por la unidad del Estado, cuando el pueblo romano se hallaba todava

en la plenitud de su podero, despus, por la unidad de la Iglesia a raz de la


cada del Imperio, y finalmente, por la unidad del derecho al adoptarse ste
durante la Edad Media. La opresin exterior y la fuerza de las armas trajeron
por primera vez el resultado de la propagacin de la fuerza intelectual del
derecho, que se sobrepone a las de las dos pocas anteriores.

La importancia del Derecho Romano para el mundo actual no consiste slo en


haber sido por un momento la fuente u origen del derecho: ese valor fue slo
pasajero. Su autoridad reside en la profunda revolucin interna, en la
trasformacin completa que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento
jurdico, y en haber llegado a ser, como el cristianismo, un elemento de la
civilizacin moderna.

Las fuentes y los documentos autnticos que en la actualidad poseemos para el


estudio de derecho romano, desde la ley de las XII Tablas, son de naturaleza
muy distinta. Cierto nmero de leyes, de plebiscitos y de senadoconsultos han
sido conservados grabados en piezas de mrmol o de bronce. Tablas de cera
halladas en Transilvania y en Italia nos demuestran ejemplos de actos jurdicos:
contratos de venta, de alquiler, sociedades, recibos de precios de venta. Adems,
aparte de los documentos habidos en las obras de historiadores y literatos, hay
una enormidad de inscripciones y numerosos papyrus griegos procedentes de
Egipto, que nos trasmiten enseanzas importantes sobre las costumbres de los
antiguos romanos. En fin, el conocimiento del derecho romano el don ms
preciado. En esta ltima fuente es donde limitaremos nuestras indicaciones.
Distinguiendo la legislacin anterior a Justiniano, Legislacin de Justiniano y el
derecho posterior a Justiniano. Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pgs.
19, 20, 82.

Detalle sobre los aportes de la Antigua Roma a la cultura jurdica


occidental
Desde el principio del siglo VI, antes del reinado de Justiniano, el derecho
romano sobrevivi a la conquista del Imperio de Occidente por los brbaros,
gracias al sistema de la personalidad de las leyes; y como las colecciones de leyes
romanas fueron publicadas por los conquistadores. Por otra parte, es muy difcil

averiguar, en medio de las tinieblas de esta poca, cul fue la influencia del
derecho romano, y si como la ley subsisti, en cambio, como ciencia, dej de ser
cultivado hasta el fin del siglo VI. Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pag.
77 y 78.

INTRODUCCION A LA CIENCIA JURIDICA


UNIDAD DE APRENDIZAJE V

CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURIDICA


LA TEORA GENERAL POSITIVISTA DEL DERECHO:
La constitucin moderna de la ciencia jurdica presenta dos vertientes: la
anglosajona, que preserva el carcter fundamental de la costumbre, y la
continental- romanista en la cual, la ingente obra de Savingny, el Derecho
tiende a identificarse con las leyes, u otra prescripciones escritas, emanadas de
los rganos del Estado. Pero la constitucin misma de la ciencia jurdica
constituye un hecho del que no puede desentenderse la meditacin sobre el
Derecho en general. La actitud positivista es loable en los juristas, no resulta del
todo claro cmo puede transitarse de esta actitud en una concepcin articulada
una teora del derecho en general.

En todas las corrientes positivista, los hechos de conducta son simplemente


hechos. Vale decir que la ciencia del Derecho corre el riesgo de verse absorbida
por la sociologa. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 269 y 271.
La concepcin iuspositivista domina la ciencia jurdica. Ella aparece en forma
explcita o subyacente en la mayora de los trabajos de los juristas cuando stos
sistematizan alguna rama del derecho positivo. Algunas escuelas iuspositivista
han desarrollado una teora general del Derecho.
El positivismo jurdico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX
y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y
formalmente el derecho positivo.
La idea del derecho responde aqu a una concepcin formalista, centrada en la
forma o manera en que debe ser realizada una accin para que sea un acto
jurdico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Slo interesa
asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un
retorno a Kant y a su normatividad y formalismo.
El derecho positivo presenta los caracteres siguientes:
1.) es un derecho expreso cuya existencia no se discute, aunque pueda ser objeto
de discusin el significado y alcance de su normativa.
2.) es propio o particular de cada pas.
3.) lo constituyen el conjunto e preceptos obligatorios establecidos por la
autoridad poltica en un pueblo y pocas determinadas.
4.) su cumplimiento y ejecucin pueden ser espontneos o no)
5.) Su relatividad; lo cual significa que el derecho positivo no est encerrado en
normas absolutas e inmutables, sino que se transforma a travs del tiempo, bajo
el influjo de las condiciones polticas, econmicas, sociales y culturales de los
pueblos, constituyendo as la verdadera aproximacin del ideal de justicia.
EL IUSPOSITIVISMO. Escuelas Positivistas y la Teora General
Positivista del Derecho.

La actitud iuspositivista de estudiar el Derecho positivo que realmente existi en


la sociedad que permiti el surgimiento de la ciencia jurdica en Roma primero,
en Inglaterra, Alemania y Francia en tiempos modernos.
Slo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurdica a partir de la
actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos sociales la cualidad de
proporcionar sentidos jurdicos a la conducta. La vigencia efectiva de las normas
lo que determina qu es lo que debemos reconocer como derecho positivo. Es
necesario distinguir el positivismo como concepcin iusfilosfico de las diversas
escuelas que precisan o desarrollan esa concepcin. Como concepcin el
iuspositivismo consiste en sostener que el nico Derecho que existe es el
derecho positivo, un Derecho histrico, hecho por los hombres y que vara con
las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relacin a su propio
pasado o a otras sociedades.
El iuspositivismo o positivismo se contrapone a la concepcin iusnaturalista, o
del Derecho Natural, para la cual, como hemos visto, el Derecho emana de
ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.
A partir de la concepcin iuspositivista se fueron desarrollando diversas
escuelas positivas que se diferencian unas de otras segn en qu aspecto de la
realidad histrica encuentran al Derecho, o al menos, en cul de estos aspectos
ponen el nfasis para caracterizarlos.
Clasificacin de las escuelas iuspositivistas.
Hay dos concepciones metodolgicas radicalmente diferentes: el monismo y el
dualismo.
Sern monistas las escuelas o concepciones iusfilosficas que preconicen o
utilicen, un mtodo de conocimiento del Derecho que no se diferencia del
mtodo utilizado por las ciencias naturales. El dualismo metodolgico, propicia
la distincin entre la base emprica comprensible de las sociales.
A su vez el monismo metodolgico puede concebir al Derecho como un
fenmeno puramente normativo e identificar a la norma con las normas

jurdicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual estaremos ante


el monismo metodolgico positivista, o bien puede concebir el Derecho como
hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza, con lo
cual estaremos ante el monismo metodolgico pragmatista. Ambos monismos
han dado lugar a importantes escuelas iusfilosficas. Estas son:
1) Monismo metodolgico positivista: Escuela analtica inglesa (BenthamAustin), Escuela de Upsala (Alf Ross y otros), Escuela analtica del lenguaje
comn (H. L. Hart, Genaro Carri), y Teora pura del Derecho (H. Kelsen) en su
ltima versin.
2) Monismo metodolgico pragmatista: Holmes y el realismo norteamericano.
Roscoe Poun y su jurisprudencia de intereses.
3) Eclecticos: Teora del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versin.
4) Dualismo metodolgico: Egologa (Carlos Cossio), Neoegologa (J. Vilanova).
ESCUELA ANALTICA DE LA JURISPRUDENCIA.
El punto de partida de las dos direcciones del pensamiento, es el principio
iuspositivista dogmtico- estatal, pero ambas escuelas pretenden superar la
estrechez parcial de sus planteos. La dogmtica haba llegado a sistematizar las
normas jurdicas vigentes al punto de elaborar las denominadas partes
generales, donde se explicaban los conceptos ms generales de cada rama del
Derecho. Sin embargo, la dogmtica, que parta de datos jurdicos
determinados, nunca haba intentado separarlos en busca de lo universal
jurdico. Las partes generales se referan slo al Derecho de las Pandectas o al
derecho civil o penal positivo. La dogmtica, vinculada a ese material dado,
jams haba emprendido la descripcin del derecho (positivo) a secas. El aporte
propio de las escuelas tratadas en este prrafo: la tarea especfica a la que se
abocaron fue la formulacin de una parte general de aquellos conceptos
generales vlidos no slo para las diversas partes o ramas de un ordenamiento
jurdico, sino tambin para los diversos rdenes jurdicos histricamente dados.
Se interesaba, pues, especialmente, en conceptos como los de norma jurdica,
derecho subjetivo, deber jurdico, etctera.
El mtodo preconizado por ambas escuelas para la obtencin de tales conceptos
es la induccin emprico- positiva efectuada sobre los ordenamientos jurdicos

reales existente. Sostienen que los conceptos obtenidos son aplicables a todo
ordenamiento (real o posible) y no slo a los sometidos a examen.
Ambas escuelas se elevan, en rigor, de lo meramente cientfico a lo
estrictamente filosfico, pues la separacin entre conceptos generales
contingentes y conceptos universales necesarios (separacin que es esencial a la
idea de ambas corrientes) implica ya el comienzo ( o el supuesto) de una
verdades universales y necesarias sobre lo jurdico. La misma posicin
caracteriza, por lo dems, a la teora pura del Derecho, que se presenta a s
misma como teora general y que, segn palabras del propio Kelsen, tiene una
orientacin igual a la de la jurisprudencia analtica. La importancia que se
asigna a la teora pura y el rigor y filosfico que se le atribuye justifican un
tratamiento separado.
La Escuela analtica de Jurisprudencia; su fundador fue John Austin (17901859), su obra alcanz tardamente gran difusin y domin el pensamiento
jurdico anglosajn hasta la aparicin de la corriente sociolgica a la que ya
hemos aludido ms arriba. Para Austin, la ciencia de la jurisprudencia se ocupa
de leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o maldad. Austin define:
la ley positiva como una orden, un mandato emanado del soberano (es decir, de
un poder que no es susceptibles de limitacin jurdica). El Derecho es
compulsivo, el orden jurdico no slo manda comportarse de cierta manera sino
que tambin compele a ello y el medio con el que el Derecho compele es la
sancin. Para la escuela analtica el derecho subjetivo (en sentido estricto de
facultad) es un concepto derivado del concepto de deber, el cual por su parte
deriva inmediatamente del mandato jurdico: Estar obligado o estar bajo un
deber u obligacin.es ser responsable o estar sujeto a una sancin, en el caso
de desobediencia a un mandato. La facultad jurdica de uno supone el deber
jurdico de otro. Facultad jurdica y deber significan una misma nocin
considerada desde diferentes aspectos.
La escuela analtica representa un gran avance en la realizacin plena del
principio iuspositivista y un paso decisivo hacia la teora pura del Derecho. Su
defecto es la impureza de sus conclusiones, derivada de la insuficiencia de su
mtodo emprico- inductivo.

Por otra parte, seala Kelsen, la escuela analtica realiza solamente un estudio
esttico del Derecho como sistema de normas, inmvil, listo para la
aplicacin.
Escuela de Upsala: Alf Ross.
Alf Ross es el representante ms formidable de la orientacin realista
sociolgica en el campo del Derecho. Reconoce dos grandes influencias: la de
Kelsen que me inici en la filosofa del Derecho y me ense la importancia del
pensamiento coherente, y la de Axel Hagerstrom, que me hizo ver la vacuidad
de las especulaciones metafsicas en el campo del Derecho y la moral. Se
propone as llevar los principios empiristas. De all las nociones jurdicas
fundamentales deban ser interpretadas como concepciones sobre la realidad
social, sobre la conducta del hombre en sociedad y no como expresiones de una
validez especfica a priori que coloca al Derecho por encima del mundo de los
hechos. Finalmente debe destacarse la pretensin de un conocimiento
normativo especfico expresado en proposiciones de deber ser e interpretar el
pensamiento jurdico en trminos de la misma lgica que da fundamento a las
otras ciencias empricas (proposiciones de ser). Las normas son caracterizadas
por Ross como directivas, vale decir como expresiones sin significado
representativo, pero que son usadas con el propsito de ejercer influencia
(oraciones imperativas).
La tesis de Ross aparece ms bien un desarrollo ms pulido de las misma, tesis
que se le crea un problema al mismo Ross si se la proyecta sobre el hecho de que
no slo los rganos del Estado sino tambin los juristas se expresan en forma
normativa. Pero la apora en la cual coloca Ross al tema es mucho ms fuerte y
tiene una sola salida: sacrificar el carcter cientfico de la ciencia jurdica. Ms
adelante Ross admite que la ciencia del Derecho no se adecua al mtodo por l
prescripto, y que si bien ella consta de:
I) aserciones cognoscitivas referentes al Derecho vigente dotadas de mayor o
menor probabilidad, ella tambin suele presentarse.,
II) directivas no cognoscitivas, y
III) aserciones cognoscitivas referentes a hechos histricos, econmicos y
sociales (circunstancias que operan como argumentos para (I) y (II), Admite

tambin Ross que hay una gran dificultad en separar la pura teora jurdica de la
poltica jurdica. Ella radica en la circunstancia de que toda prediccin es
tambin un hecho social que acta para modificar el estado de cosas anunciado,
predicciones que se autoconfirman y predicciones que se autodestruyen.
Por ltimo Ross reconoce que las normas jurdicas pueden ser divididas en dos
grupos: normas de conducta y normas de competencia. Las normas de
conductas prescriben una cierta lnea de accin. La norma de competencia
(poder autoridad). Para Ross una norma de competencia, es as, una norma de
conducta indirectamente expresada.
ESCUELA ANALTICA DEL LENGUAJE COMN: H.L. Hart y G.
Carri.
H. L. Hart, ha renovado contemporneamente los estudios de jurisprudencia
analtica en Inglaterra valindose para ello de procedimientos de anlisis del
lenguaje que son familiares en la rama inglesa- filosofa analtica. La filosofa
analtica inglesa contempornea no concibe ya al lenguaje como una
herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado
instrumental que empleamos para los fines ms diversos, siendo necesario, en
cada caso, tomar clara conciencia de la funcin que cumple una expresin en un
contexto particular.
Conviene, por lo tanto, distinguir normas primarias que se ocupan de las
acciones que los individuos deben o no hacer, y, normas secundarias que se
ocupan de las reglas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que
stas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas y su violacin determinada de manera incontrovertible.
El ideal de la plena determinacin de las reglas jurdicas es un ideal inalcanzable
debido a la textura abierta del lenguaje en que estn expresadas las reglas
(lenguaje natural principalmente). Ello significa que hay reas de conducta
donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunalesque
procuran hallar un compromisoentre los intereses en conflicto. Sin embargo
razones ideolgicas tratan de encubrir la funcin creadora de los jueces.
Si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre ellos una vinculacin
necesaria en las siguientes consideraciones:
1) el poder coercitivo del Derecho presupone su autoridad aceptada;

2) la estabilidad de los sistemas jurdicos depende en parte de la concordancia


con otros tipos de control social, como la moral o la religin;
3) la decisin judicial recurre con frecuencia a criterios supra - personales de
valoracin;
4) la crtica del Derecho esclarece su bondad tica o su defecto en este aspecto;
5) puede aceptarse que se realiza un mnimo de justicia donde quiera que la
conducta es controlada por reglas generales que se hacen conocer pblicamente
y son judicialmente aplicadas. En la mera nocin de aplicar una regla se
encuentra el germen de la justicia;
6) la crtica del Derecho puede conducir a la resistencia por motivos morales.
HOLMES Y EL REALISMO NORTEAMERICANO.
Holmes (1841- 1936), es realista orientado en la filosofa pragmtica, y uno de
los jueces ms extraordinarios de todos los tiempos, constituy en el profeta de
una reaccin que aos ms tarde deba alcanzar.
En su primer libro publicado en 1881 se encuentran estas palabras que
constituyen en toda una declaracin de principios: La vida real del Derecho no
ha sido la lgica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la poca, las
teoras morales y polticas predominadas, las concepciones sobre el inters
pblico confesado o inconscientes y aun los prejuicios que los jueces comparten
con sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la
determinacin de las reglas por las cuales los hombres se gobierna.
Holmes no alcanz a dar sus indagaciones una forma acadmica y sistemtica
como para hablar propiamente de una escuela, pero merece tambin en el plano
de la teora el calificativo gran precursor con el cual se distingui su actividad
judicial, ya que inici en los Estados Unidos la reaccin contra el racionalismo,
el desapego por el Derecho en los libros y la aproximacin a la realidad,
Derecho en la accin.
El realismo jurdico norteamericano. La escuela ms importante en los Estados
Unidos en los ltimos se caracteriza por su extremismo en la empresa de
atenerse a los hechos en los estudios jurdicos. Segn uno de los miembros ms
destacados del realismo parte de la base:
1) el Derecho se encuentra en cambio constante;

2) es un medio para fines sociales;


3) la sociedad cambia, a su vez, an ms rpidamente de lo que lo hace el
Derecho;
4) el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con
prescindencia de lo que debieran hacer;
5) el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurdicas, tal
como aparecen en los libros, reducen las decisiones que pretenden fundarse en
ellas.
LA ESCUELA PRAGMTICA sociolgica de Pound.
Roscoe Pound (1870- 1964), fundador de la escuela sociolgica y tambin
iusfilosfico de suma importancia, que busca el estudio detrs y por debajo de
las normas, en los intereses vitales, humanos, que constituyen su razn de ser.
Se sealan variadas influencias en su obra, pero es sin duda el pragmatismo de
William James el centro filosfico de la misma.
La ciencia del Derecho no tiene actitud puramente contemplativa para Pound.
Siguiendo la orientacin pragmtica que ve la eficacia la seal inconfundible de
la verdad, Pound define la ciencia jurdica como una suerte de ingeniera social
que se ocupa de aquella parte del campo total (de los asuntos humanos) en la
que se pueden lograrse resultados mediante la ordenacin de las acciones
humanas por la accin de la sociedad poltica. La jurisprudencia analtica y
logstica se interesa exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que
esas normas determinan. La jurisprudencia sociolgica, en cambio, se interesa
por los intereses humanos existentes, sean o no tutelados como derechos por
las reglas.
En el centro de concepcin de Pound se encuentra la nocin de inters, reclamo,
demanda (estos trminos se usan como sinnimos). A efectos de lograr un
adecuado ajuste de los intereses en conflicto en el mismo nivel y, por motivos de
comodidad, como intereses sociales, en su revista se encuentra:
1) la paz, el orden y la salud pblica; la seguridad de adquisiciones y
transacciones;
2) Seguridad de las instituciones sociales (familia, sucesiones);

3) Seguridad de las instituciones polticas, religiosas, culturales y econmicas;


4) Inters social en el progreso general (econmico, poltico, cultural);
5) Inters estndares en la conservacin de los recurso naturales.
El punto de partida para una teora general sobre la justicia lo encuentra Pound
nuevamente en la afirmacin pragmtica del Derecho en principio al
reconocimiento que tiene todo inters por reclamo.
El mtodo que preconiza comprende los siguiente:
1) observacin de los intereses o demandas efectivamente existentes en una
sociedad y en un tiempo determinado;
2) extraccin de los postulados jurdicos que se encuentran presupuestos en el
conjunto de intereses;
3) confeccin de una tabla general de los intereses que pueden reclamar
proteccin por no encontrarse en colisin con los postulados jurdicos;
4) anlisis de los intereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla de
intereses confeccionada;
5) escoger como solucin correcta del conflicto aquel ajuste de intereses que
impone una menor perturbacin en la tabla considerada como todo.
LA TEORA PURA DEL DERECHO. HANS KELSEN.
Kelsen pblico su primera obra que se exponan a las doctrina pura del Derecho,
doctrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo perodo
en la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales
de la teora del derecho poltico, desplegados por la teora de la proposicin
jurdica era el ttulo completo de esta primera obra, conocida usualmente como
Houptprobleme, con la que se iniciaba la difusin de las nuevas ideas y se
fundaba la importante escuela de Viena.
Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmtico
y estatal, y ms especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una
teora general del Derecho.
La influencia de Kelsen, aparte de lo que debe considerarse estrictamente su
escuela, ha sido extraordinariamente, abarcando todo el orbe ya que sus escritos
han sido traducidos prcticamente a todos los idiomas.

En las dos obras de Kelsen: Teora Pura del Derecho y Teora General del
Derecho del Estado; en la primera constituye an la versin sinttica
insuperable dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda;
el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabada explicitacin.
Debemos por ltimos advertir que en un determinado punto (a saber: la
asimilacin de la norma, ya a un juicio, ya a un imperativo despsicologizacin)
en el que Kelsen ha variado sensiblemente su doctrina primitiva, hemos
preferido conservar la estructura de la exposicin y el pensamiento del que nos
animamos a llamar Kelsen clsico.
La pureza metdica.
La exigencia metodolgica de pureza constituye por definicin el punto de
partida de la teora pura.
Esta doctrina fue creada por Kelsen y defenda por la Escuela de Viena, fue uno
de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolucin del Derecho y lleva al
racionalismo a su forma ms extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho,
los elementos que le son extraos, existen dos depuraciones; una que consistir
en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo
objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe
remontarse a una regin ms abstracta del pensamiento sin referencia directa a
los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda
depuracin consistir en eliminar de las ciencias jurdicas, todo ingrediente
tico o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen
que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotticos de este.
Esta exigencia metodolgica de pureza se cumple mediante dos purificaciones:
1) De la poltica, moral, la justicia, y toda ideologa (purificacin positivista,
antiiusnaturalista). La teora pura del derecho es una teora del derecho
positivo. Se mantiene alejada de toda ideologa poltica; y al advertir que el
Derecho es siempre positivo, se mantiene tambin alejada de toda especulacin
sobre la pura justicia.
2) LA ciencia natural y en particular de la sociologa jurdica (purificacin anti
sociolgica o anti naturalista). Es necesario separar la ciencia jurdica de la

ciencia natural.
Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de
normas, las ciencias del Derecho a una lgica formal de lo jurdico y el trabajo
del jurista a l de un puro tcnico en el juego y enlace de las normas y sus
elementos. La teora pura representa un gran esfuerzo, realizado para la
renovacin del Derecho.
HECHO NATURAL (ACTO) y su significacin.
En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, analticamente
dos elementos:
1) un hecho perceptible por los sentidos, un suceso exterior constituidos
generalmente por hechos de conducta humana;
2) un sentido, una significacin especifica adherida a ese acto. ( Teora Pura, pgs.
36-37)

El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en un trozo


de naturaleza y puede investigarse, como tal, en forma cientfico- natural. Pero
ese suceso exterior, en canto tal hecho natural, no interesa al jurista, no es
objeto de la ciencia jurdica, ni es, por tanto, nada jurdico. Lo que hace de ese
mero hecho algo jurdico es su sentido o una norma que se refiere a l
mediante su contenido. Que una situacin de hecho sea ejecutacin de una
sentencia de muerte y no un asesinato resulta por la confrontacin con el
Cdigo Penal y con la ley de enjuiciamiento criminal. (Teora Pura, ed. 1946, pg. 30).

Ser y deber ser. Causalidad e imputacin.


El estudio del real comportamiento de los hombres tal como stos efectivamente
se conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la
sociologa, y en particular, de la sociologa jurdica que estudia causalmente
aquellos hechos a los que las normas jurdicas otorgan un sentido jurdica
(Teora Pura (1945, pg. 35). El estudio de las normas, del orden jurdico
positivo como sistema de normas que estn dando efectivamente su sentido
jurdico a la conducta de los hombres constituye, en cambio, la tarea de la
ciencia jurdica.

Importa depurar a la teora jurdica de todo elemento cientfico natural y, en


particular, de la sociologa del Derecho. A la teora jurdica pura no le interesan
los motivos que determinaron al legislador a dictar cierta ley, ni los hechos
econmicos que pueden influir en la sentencia de un tribunal, ni el
temperamento o el carcter del juez que puede decidir, quiz, la suerte del
litigio, no los efectos reales que puedan resultar de la aplicacin de una norma.
Todo ello cae en el plano causal y es, por lo tanto, en la mima direccin, de
pensamiento que la jurisprudencia analtica de Austin, aplicando con mayor
rigor su punto de partida y en una direccin opuesta a la denominada escuela
sociolgica.
Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o
ser sino el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho
antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como
efecto que necesaria o probablemente ser; la norma jurdica enlaza a un hecho
antecedente (o condicin) un hecho consecuente que debe ser. En un caso la
forma de enlace de los hecho es la causalidad (tener que ser); en el otro, la
imputacin (deber ser). La imputacin no refleja ni pretende reflejar algo que
efectivamente ocurra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de
las normas jurdicas. En el sentido de la filosofa Kantiana: as como la
causalidad es categora trascendente de la cosa en s, del mismo modo la
imputacin es categora gnoseolgico trascendental del conocimiento
cientfico jurdico que resulta necesaria para la aprehensin del material
jurdico emprico. (Teora Pura pg. 68).

El derecho subjetivo. Su reduccin al objetivo


La teora pura seala el significado ideolgico iusnaturalista que est tras la
difundida oposicin entre derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo como
algo propio del individuo e independientemente de aqul. Kelsen muestra que el
dualismo es insostenible y que la nocin de derecho subjetivo as como la de
persona o sujeto de derecho que le ser estrechamente ligada, son
perfectamente reducibles a la nocin central de norma jurdica.

Sentido ideolgico de la doctrina tradicional. Se define al derecho subjetivo


como inters (Ihering) o voluntad (Windscheid) jurdicamente protegidos. Se ha
objetado certeramente a dichas doctrinas que lo decisivo es la proteccin
jurdica (es decir, la presencia de una norma) y no el inters o la voluntad. No
obstante, la doctrina tradicional subsiste pese a la objecin terica, persistencia
en la que se pone de manifiesto un papel ideolgico tanto o ms importante que
el puramente terico.
Al definir el derecho subjetivo como inters o voluntad, se le atribuye una
naturaleza esencialmente diversa al derecho objetivo (norma o conjunto de
normas).
En estrecha conexin con ese pensamiento tradicional se encuentra la idea de
persona concebida como el portador del derecho subjetivo y tambin la divisin
de los derechos subjetivos en personales (con relacin a una persona) y reales
(sobre la cosa). Con esta ltima categora se encubre la decisiva funcin
econmico- social de la propiedad, que la teora social esta, con razn o sin ella,
designa como explotacin.
El derecho subjetivo. Preeminencia del deber jurdico. El Derecho en sentido
subjetivo no es sino la norma en su referencia a la conducta concreta de un
individuo determinado. El deber es siempre, en efecto, el deber de alguien, el
sujeto obligado, y constituye el concepto bsico o fundamental de la relacin de
la relacin jurdica al que hace referencia directa la norma.
El derecho subjetivo en sentido estricto constituye la tcnica especfica del
orden jurdico capitalista en el dominio del denominado derecho privado. Pero
tambin el derecho subjetivo en sentido estricto es reducible a la norma, ya que
es esta misma la que establece la necesidad de la accin. Es el mismo derecho
objetivo u ordenamiento jurdico el que coloca ciertas normas a disposicin de
los particulares afectados.

LA PERSONA: persona natural y persona jurdica.

La palabra persona corresponde a un lenguaje jurdico antropomrfico que


oculta, tambin un tema puramente normativo. La reduccin anterior del
Derecho en sentido subjetivo (deber y faculta) al derecho objetivo o norma,
allana el camino para esta reduccin de la idea de persona a la de conjunto o haz
de normas.
El hombre es persona (jurdicamente hablando) en la medida en que su
conducta se encuentra prevista, como facultad o deber, por el orden jurdico.
La persona es slo una expresin unitaria personificadora para un haz de
deberes y facultades jurdicas, es decir, para un conjunto de normas. Si
tomamos el conjunto de normas en las que aparece el elemento comn Fulano
de tal, ya sea como obligado o como facultado, tendremos un haz de normas
unificadas por ese elemento comn. Este constituye la esencia de la persona
ya que el cientfico del Derecho no le interesa ese fulano en cuanto ente
biopsquico, sino en tanto y en cuanto es sujeto de derecho, es decir, en la
medida en que se encuentra previsto por las normas jurdicas.
El mismo mecanismo explicativo para la persona jurdica. Ello quiere decir
que la norma determina el contenido material de la obligacin o el
facultamiento. LA persona jurdica es un ordenamiento jurdico parcial en el
cual el orden jurdico general delega la determinacin concreta del individuo
obligado o facultado. De este modo los individuos componentes de la persona
jurdica con facultados u obligados por el orden jurdico general de un modo
mediato.

EGOLOGA (CARLOS COSSIO): Sus fundamentos.


Carlos Cossio es uno de los autores que ms repercusin ha tenido. Jurista de
profesin pero filsofo por su aficin ms profunda, ha sabido conmover los
cimientos mismos de la denominada ciencia jurdica dogmtica poniendo en
obra esa crisis de fundamentos de las ciencias de que nos habla Heidegger. Esta
teora, expuesta y desarrollada por nuestro autor en numerosos libros y escritos

la ms de las veces de tono polmico constituir, por lo tanto, el objeto de


nuestra exposicin, que deja as de lado los otros aspectos de su obra que l
mismo considera peri sistemticos, como por ejemplo, el anlisis de las
ideologas en el Derecho.
Cossio es un filsofo del Derecho y no un filsofo a secas. l pretende hacer una
filosofa de la ciencia del Derecho que en su concepcin corresponde a una etapa
pre cientfica del pensamiento jurdico. Para Cossio el Derecho, el objeto de
estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina
tradicional sino la conducta humana y que ests ltima es concebido como
libertad. Sobre esta base se podr entender el centro gravedad del filosofar
cossiano temticamente expuesto en el Prefacio de la hasta hoy su obra cumbre.
Dice all nuestro autor: La imposibilidad ontolgicade pensar la libertad
metafsica con la lgica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en estos
trminos de completa conciencia por los juristas dogmticos; pero gravit en tal
forma con su obvia presencia, que fue la determinada de que el jurista positivo
creyera que el objeto de su conocimiento no era la conducta huidiza realidad
inasible para aquel instrumento mental sino las normas, espectralizadas para el
historicismo. Frente a esto la teora egolgica del Derecho, en tanto que actitud
de la ciencia dogmtica, inaugura la tentativa radical de conocer a la conducta
misma pensndola en tanto que dato de libertad, para lo cual, siendo la libertad
un deber ser existencial, la lgica del deber ser con sus conceptos normativos,
franquea la mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y lleva el
centro de gravedad de esta ciencia emprica, desde la ley a la sentencia (y en
general desde las normas generales a las normas individuales). Si Cossio ha
tenido xito al realizar una sntesis de estos autores para fundar sobre tales
bases la filosofa del Derecho es cosa que debe quedar aqu indecisa. Interesa en
cambio sealar qu elementos de aquellos pensadores ha tomado nuestro autor
en ese intento. Del Kant de la Crtica de la Razn Pura, Cossio toma bsicamente
en primer lugar su concepcin misma de la filosofa (del Derecho) como filosofa
de la ciencia (del Derecho), la idea de realizar un anlisis de la experiencia
(jurdica) concebida dicha experiencia como conocimiento y la idea de la lgica
trascendental. Cossio toma el mtodo fenomenolgico, la idea de las ciencias
eidticas que se encuentran en la base de las ciencias empricas (y,
correlativamente, la nocin de ontologa regional), la descripcin del
conocimiento como agregado de significacin ms intuicin impletiva y la idea

de objetividad como intersubjetividad trascendental. De Heidegger toma Ser y


Tiempo, bsicamente las nociones de existencia y libertad y la distincin entre
nticos y ontolgico, ya que segn tesis heideggeriana el carcter nticos del
Dasein es ser ontolgico.
Las nociones de trasgresin, deber jurdico, derecho subjetivo, responsabilidad,
persona, persona jurdica, ordenamiento jurdico, amn de muchas otras, han
recibido decisivo esclarecimiento por parte de la denominada teora pura del
Derecho en la que Kelsen despliega su pensamiento en forma marcadamente
rigurosa desde ese punto de partida.
El derecho como objeto.
Para Cossio el Derecho, como objeto, es la conducta humana. Esta es la libertad
metafsica que se fenomenaliza en el mundo. La relacin ya adelantada a la
libertad se caracteriza mejor como un deber ser, un deber ser existencial. Este
deber ser existencial, fenomelizado, es, repetimos, la conducta. Ella es Derecho
dada la dimensin coexistencia que tiene la conducta. Como objeto cultural que
es, la conducta muestra un sustrato y un sentido y el conocimiento de ese objeto
consistente en un trnsito dialctico del sustrato al sentido y viceversa hasta
rematar en el sentido que se capta por comprensin. Aqu el sustrato al que
corresponde asignar un sentido es la conducta misma, es decir las acciones, que
son los tramos de esa conducta. Vistos por afuera, es decir, nticamente, ellos
ofrecen su sustrato como un comportamiento del que tenemos intuicin ya no
slo los ojos de la cara ven un movimiento , una trasformacin del mundo, sino
que tambin est dado a la intuicin sensible que esa trasformacin es la obra
de un autor, de un sujeto u otro yo en el que se da la libertad metafsica..
Cossio se abstiene aqu de adherir a la tesis de la empata o a la de Sartre sobre
la mirada del otro, pero subraya con vigor esta intuicin de la conducta,
intuicin a la que califica de sensible. Cossio, con un giro ontologizante
coherente con su pensamiento fundamental, prefiere hablar de la conducta en
su interferencia intersubjetiva.
El conocimiento jurdico. Papel de las normas.
La consideracin de la conducta en su libertad ha dado lugar, dijimos, a

disciplinas culturales que tratan de desentraar el sentido de ese dato que la


conducta. El conocimiento del Derecho ha alcanzado la jerarqua de ciencia.
El conocimiento que ejercita por comprensin el jurista se caracteriza
especficamente en primer lugar porque no se trata en l de una comprensin
mera o libremente emocional, sino de una comprensin conceptualmente
emocional. Estos conceptos como normas constitucionales, legales,
reglamentarias, etc. Le estn dados a priori de la experiencia concreta de un
caso de conducta y forman, por lo tanto, a iguales ttulos que la intuicin
emocional con que se le da el caso, parte de la vivencia concreta con la cual el
jurista va re-crear el sentido de su objeto.
LA AXIOLOGA JURDICA:
La descripcin del Derecho como conducta, libertad metafsica, deber ser
existencial, si bien correcta es incompleta. Ella corresponde a una visin ntica
del mismo, como si lo visemos por afuera.
La totalidad del plexo axiolgico jurdico, los valores que los componen, la
polaridad caracterstica de cada uno, las relaciones mutuas, etc., se dejan
indagar al hilo conductor de la forma en que pueden darse en la interferencia
intersubjetiva de conducta los sujetos autores de dicha accin. La analtica
existencia nos aclara que el hombre puede ser para el hombre o bien pura
circunstancia, o bien persona, o bien sociedad. Estas tres dimensiones de la
existencia en cuanto coexistencia debern, por lo tanto, ser recorridas para
desentraar la estructura del plexo axiolgico jurdico.

Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio.


Para comprender la perspectiva cossiana, es indispensable recordar el anlisis
Kantiano:
a) Materia y en forma en Kan: La oposicin entre materia y forma, a que haban
recorrido Aristteles y los escolsticos, distingue una materia (lo que en ese
fenmeno corresponde a la sensacin),, y una forma (lo que hace que lo que hay

en el fenmeno de diverso pueda ser ordenado en ciertas relaciones).


b) Anlisis de la experiencia natural: El contenido material del conocimiento es
algo contingente en el sentido de que es un dato que obtenemos de la
experiencia, a posteriori de la misma puesto que se funda en ella,. En cambio, la
estructura formal con que aprehendemos el dato es una verdad de razn, una
verdad necesaria que es a priori con respecto a la experiencia.
c) La idea Kantiana llevada al Derecho: Tuvieron el acierto de llevar y ensayar
esta distincin, entre forma y materia, sostuvieron que en toda relacin de
Derecho haba una materia, un contenido emprico, o sea un elemento de hecho,
material, plasmticamente regulable. Toda proposicin jurdica significa,
siempre, un punto de vista sobre la justicia, el orden y la seguridad.
d) Anlisis de la experiencia jurdica: En la experiencia jurdica no se da la
completa superposicin de lo formal con lo necesario y de lo material con lo
contingente.
Estructura lgica (norma) necesaria. Cossio ejemplifica su anlisis con un dato
cualquiera de los muchos que puede proporcionar un ordenamiento jurdico
positivo. Finalmente el dato de la experiencia jurdica es un elemento que la
escinde radicalmente de la experiencia natural. Cabe afirmar que todo dato
jurdico lleva implcitamente siempre, necesariamente, una valoracin jurdica.
Sntesis global de la teora egolgica:
a) El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.
El derecho como objeto, consiste, en conducta. Pero, como tambin la moral es
conducta, para que pueda hablarse de Derecho ha de tratarse de conductas en
interferencia intersubjetiva. De la intersubjetividad surge una nota
caractersticas de la conducta jurdica: su impedibilidad, o sea la posibilidad de
que a la accin de un sujeto se oponga un impedimento por parte de otro sujeto.
b) El derecho considera todas las acciones humanas.
El derecho, en cuanto conducta, considera todas las acciones, en el sentido de
que no hay accin humana que no se encuentre, en alguna medida, en
interferencia con acciones de otros miembros de la comunidad.
c) El derecho se interesa por el acto humano en su unidad.
El Derecho, en todas las acciones humanas, no se limita a su aspecto externo,
frum exterum, de Tomasio; acciones externas, de Kant, sino que se interesa
por el acto humano en su unidad, por los aspectos externos en cuanto son
expresin de elementos internos de la personalidad. Tambin aqu corresponde

que nos remitamos a lo expuesto, al glosador de doctrinas de Tomasio y de


Kant.
d) El derecho supone la posibilidad de actos de fuerza.
La nota de impedibilidad, propia de la conducta jurdica, se traduce en la
posibilidad de que una conducta real, ocurrente, impida efectivamente la
realizacin de determinada accin de un tercero. En otros trminos: la
impedibilidad o coercibilidad, en cuanto nota de la conducta jurdica puede
traducirse en efectivos actos de impedimento, de coaccin, de fuerza.
e) La libertad es ineliminable contenido del derecho.
El Derecho, en cuanto conducta, remite a la idea de libertad, lo que no es ms
que una natural consecuencia de que la persona, agente de la conducta no es un
simple autnoma que se determina por tendencias, sino un ente que crea su
propia existencia, que se auto determina bajo el signo de los valores. De ah que
la teora egolgica haya podido afirmar, en carcter de axioma ontolgico del
Derecho, que, en el plano jurdico, todo lo que no est prohibido est permitido.
f) Las normas jurdicas conceptualizan la conducta.
Mientras la moral se expresa en normas que prefiguran la conducta de un solo
sujeto, la conceptualizacin jurdica de la conducta se expresa en normas que
representan la conducta de varios sujetos.
Las normas jurdicas son bilaterales: determinan en un sujeto (o varios) un
derecho. As la norma jurdica determina siempre un deber y un derecho en
sujetos diversos.
g) Las normas jurdicas imputan sanciones y son disyuntivas.
Al estudiar las normas jurdicas, veremos la imputacin de la sancin, forma
parte del esquema completo de las mismas, del mismo modo que tambin
integra la norma completa la imputacin del deber o prestacin. Con ambas
imputaciones quedan cubiertas todas las posibilidades y la conducta queda de
este modo plenamente representada ya que, si bien el obligado puede no
cumplir su prestacin, si no lo corresponde la aplicacin coactiva de la sancin.
La conminacin de sanciones por el orden jurdico, y su efectiva aplicacin,
constituye una especfica tcnica social tendiente a lograr un estado de cosas
valorado positivamente por la comunidad.
NEOEGOLOGA
Punto de vista de la neorgologa.

La conceptualizacin que se denomina hoy Neoegologa surge de un punto de


vista original, desarrollado por Jos Vilanova, a partir de la concepcin
egolgica de Carlos Cossio. El fundamento de la discrepancia radica en que,
para Cossio, el uso de la palabra, el lenguaje hablado constituye el ncleo mismo
de lo que l entiende por pensamiento. Este punto de vista cossiano aproxima
su pensamiento a la direccin conocida como hermenutica en el continente
europeo que, no obstante sus races en la fenomenologa y la filosofa
existencial, la aproxima mucho a la filosofa analtica dominante en los pases
anglosajones, tal como lo han denunciado Von Wright y Hans Albert.
Fundamentos filosficos.
En Cossio domina el Husserl de las Investigaciones Lgicas y una interpretacin
Kantiana de la distincin entre Lgica Formal y Lgica Trascendental. Como
consecuencia de los precedentes aparece en Vilanova una distincin entre ente
y objeto ajena al pensamiento de Cossio: el hombre por su apertura al
mundo est en trato con los entes intramundanos y puede, o no, hacerlos objeto- como algo que se le enfrenta y aun objeto de conocimiento. Pero el ente
es previo y funda al objeto, aunque despus pueda vrselos como siendo lo
mismo. En esta lnea de pensamiento lo llevar finalmente a destacar la idea de
las ontologas regionales que el primer Husserl tom de meinong y que ocupa
un lugar importante en la Egologa cossiana.
Ontologa jurdica.
La ontologa jurdica consiste en averiguar que es el derecho en esencia, o si se
quiere, cul es el ser peculiar del derecho. Torres Abelardo. Pag. 31

Las normas.
Si ya la mera proyeccin de la conducta puede dar sentidos jurdicos objetivos y
denominamos norma al esquema de interpretacin al que acudimos para
conferir tales sentidos objetivos a la conducta, las normas pueden caracterizarse
como partes de esa proyeccin de la conducta comn. Pero como, obviamente,
en los estados contemporneos acudimos con frecuencia a expresiones verbales
para obtener tal resultado, Vilanova admite que las normas pueden ser tambin

partes de la programacin de la conducta. Sostiene Vilanova que cuando


aparece en cadena el rgano jurisdiccional, ste debe condenar pero no hay
sancin contemplada para el caso de que no cumpla. Tiene normalmente lo que
denominaramos una obligacin en sentido dbil. La opinin del ltimo Kelsen
que est meramente facltado como un padre est facultada a corregir a sus hijos
pero no obligado a condenar, le parece injustificadamente apartada del
conocimiento de sentido comn.
Las fuentes.
Aftalin y Vilanova centraron su investigacin sobre las fuentes de la normas
genrales en la nocin de criterios de objetividad y hechos que denotaban la
existencia de los mismos. Vilanova detect en 1949 al sealar la distincin entre
la norma fundamental (abstracta) Kelsiana y la norma fundamental concreta,
dando primaca a esta ltima. Unop de los puntos relevantes en una sonada
polmica entre Kelsen y Cossio. Pero el tema alcanza plena claridad recin con
el estudio en profundidad de la costumbre. La costumbre es la nica fuente
necesaria.
La ciencia jurdica.
El Derecho existe con independencia de la ciencia jurdica que puede o no llegar
a constituirse como tal en cierto grado de civilizaci. Pero la ciencia juridica al
igual que otras ciencias sociales se da sobre el fundamento de construccin de
sentido comn que hacen los mismos protagonistas de la vida social. Los
neoeglogos estudiaron con detenimiento a Schutz tomando sus ideas como
hiptesis de trabajo para un seminario que haba que culminar en una
metodologa juridica de fundamento fenomenolgico, pero que
desgradaciadamente an no pudo completarse.

La polmica Kelsen Cossio: norma y regla de derecho. Las normas


como ordenes.
Kelsen haba sostenido que las normas eran juicios de deber ser con lo cual
Cossio coincidi plenamente y, partiendo de esa afirmacin, intent llevar a la

teora pura un paso ms adelante preguntando por el objeto acerca de cual esos
juicios hablaban.
Para Cossio el objeto mentado por las normas es la conducta y sta constituye,
asi, el objeto que estudia la ciencia juridica. Pero Kelsen comenz all mismo a
modificar su rumbo introduciendo la distincin entre norma y regla de
Derecho.
Las Las reglas de Derecho son para Kelsen las expresiones que usa un jurista o
cientfico del Derecho para describir a las normas. Lo curioso es que si la norma
establece que el inquilino debe pagar el alquiler, porque as impuso el
legislador, la regla del Derecho tambin repite el inquilino debe pagar el
alquiler, pero esta vez no con pretensin normativa sobre la conducta del
inquilino, sino con pretensin descriptiva de lo que la norm, a establece.
De este modo la ciencia jurdica estara integrada por reglas de Derecho con
funcin descriptiva, mientras que el obejto Derecho estara compuesto de
normas jurdicas de carcter prescriptivo. Las reglas seran actos de
conocimientos y las normas el sentido objetivo de actos de voluntad.
LA REACCION ANTIPOSITIVISTA: Radbruch, Welzel y otros.
Gustavo Radbruch propone a la naturaleza de las cosas como fundamento de
la progresiva transformacin de una relacin vital en una relacin jurdica, y de
una relacin juridica en una institucin jurdica.
Esta institucin juridica que deriva no del derecho positivo, sino de los
hechos de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones o usos o de las relaciones
vitales, es una especie de tipo ideal que se obtiene mediante la tipificacin e
idividualidad de la realcin vital que se considera.
Esta naturaleza de las cosas no es directamente una fuente del Derecho, pero
s atena la tensin entre el ser y el deber ser, establece un lmite al legislador
en cuanto ste no puede obligar nadie a algo de cumplimiento imposible adems
de cumplir un importante papel supletorio en los casos de lagunas de la
regulacin jurdica.

Hans Wwlzel encuentra en las estructuras lgico objetivas lo que Radbruch


ve en la naturaleza de las cosas. Estas estructuras lgico- objetivas, de carcter
permanente y ontolgico determinan, al menos limitndolo, al legislador, el cual
las debe tener en cuenta para dictar una legislacin adecuada y completa.
El fundamento de las instituciones juridicas en la naturaleza de las cosas, en
sus derivaciones o en estructuras lgico - objetivas significa un rechazo del
postulado bsico del iuspositivismo a partir de un punto de vista de tipo
iusnaturalista que antepone restricciones u orientaciones al derecho positivo en
base a hechos que no dependen de la voluntad del hombre (el legislador).
En esta oposicin antipositivista podemos mencionar tambin a Erich Fechner,
Werner Maihoffer y Helmut Coing.
Ronald Dworkin.
Dentro de la reaccin antipositivista se encuentra Ronald Dworkin quien, por su
importancia actual, merece un anlisis ms detenido.
Ronald Dworkin, sucesor de Hart en su ctedra de Oxfor, constituye sin duda el
exponente mximo de la relacin antipositivista dentro de dicha tradicin. Pero
no por ello debe considerrselo un iusnaturalista como hacen algunos, ya que l
no cree en un Derecho Natural constituido por principios universales e
inmutables. Su crtica se refiere a la concepcin positivista dominante en la
tradicin anglosajona.
El pronunciamiento por el liberalismo y la definicin de la teora misma como
liberal, nos advierten ya que, para Dworkin, los dos temas- qu es el Derecho y
cmo debe ser el mismo no son rigurosmante separables. En estos habra una
coincidencia con las corrientes filosficas que, en la tradicin continental,
consideran que los valores forman parte necesaria en tesis sumamente
chocantes para la posicin que ataca.
Que es el derecho: Normas, directrices y principios.

La regla de reconocimiento de Hart consiste en una prctica social que establece


que son vlidas las normas jurdicas que satisfacen ciertas condiciones respecto
de su origen o pedigree. Pero este test del origen no sirve para identificar
directrices y principios (de justicia y equidad- fairness). Estos pueden
identificarse solamente por su contenido y fuerza argumentativa. Dworkin
extrae como conclusin que el positivismo que solamente identifica normas
ofrece una versin parcial e incompleta del fenmeno jurdico.
Pues directrices y principios aplicables son los sostenidos en una comunidad
poltica en un lugar y tiempo determinados y la regla de reconocimiento quiz
con alguna enmienda menor permite identificarlos. Pero si esto no ocurre,
Dworkin insite en que la teora tiene que elaborarlos y aqu lo polmica se
traslada al papel de la doctrina.
Derecho y moral.
El ncleo de la posicin positivista lo constituye la separacin entre el Derecho y
la Moral. Segn Dworkin, esta separacin es artificiosa pues los principios mno
habiendo normas aplicables lops toman los tribunales del campo de la moral. La
moral puede referirse Unos de los puntos mas deviles de su argumentacin, por
una parte, moral puede referirse tanto a una moralidad positiva como a una
ideal.
La respuesta correcta nica. Los derechos individuales.
En este punto Dworkin sostiene la tesis de la ciencia dogmatica acrtica: todo
caso tiene una y slo una respuesta correcta. Pero la pretensin teorica no resite
la crtica que la teora general hace. Si no hay una solucin establecida en las
normas generales (o directrices o principios), la discrecin judicial es inevitable.
Y nada se++ gana con volver asostener que el juez no inventa la solucin sino
que la descubre. Por otra parte, esta tesis se contradice con la de construicin
racional de los principios pues una cosa es descubrir y otra construir.
ESCEPTICISMO (Genaro Carri)
Segn Carri el resultado prdida de equilibrio conceptual que ha simplificado

excesivamente los datos que brinda la experiencia juridica para ajustarlos, por
la fuerza de una obsesin, a preceptos.
En el Concepto de deber juridico elaborado por la teora general del Derecho,
Carrri seala que se trata de un concepto excesivamente general y tosco, que
no sirve ya a los propsitos tericos o prcticos que, en el pasado justificaron su
adopcin y empleo.
La teora general del Derecho, tal como la conocemos, resulta ser as una tarea
por lo menos intil, si no perjudicial, para una correcta comprensin dela
multiplicidad de matices que presentan los fenmenos que enfrenta el jurista.
Por esta razn hay una notable incomunicacin entre ellos y los cultores de la
teora genral.
Carri resulta ser as un escptisimo en relacin a la posibilidad y a la utilidad
de una teora general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teora
general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teora genral
iuspositivista, tal como la conocemos actualmente. Enrique Aftalin Introduccin al
Derecho. Pg. 330 al 341.