Apunte Unidad 1 Completo

DERECHOS FUNDAMENTALES
Primer semestre 2014

Prof. Tania Busch Venthur
UNIDAD 1: TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Concepto
La cuestin de la definicin de los derechos fundamentales es controvertida. La
controversia no es slo una cuestin semntica, sino que da cuenta de concepciones distintas sobre
qu son los derechos fundamentales.
No obstante, existe consenso en torno a que la expresin derechos fundamentales
apunta a un concepto jurdico: se utiliza para aludir a aquellos derechos de la persona que han
recibido consagracin positiva, en particular, a nivel constitucional11.
Sin embargo, para algunos el rasgo distintivo de los derechos fundamentales no es su
consagracin constitucional, su positivizacin, sino que su fundamentalidad deriva de la dignidad
humana: son consecuencia de esta. Se tratara de derechos de los cuales la persona humana es
titular no por concesin de la autoridad del Estado, sino por el solo hecho de ser tal, con
independencia de su consagracin positiva. Esta es la posicin que se refleja en el artculo quinto
inciso segundo de la Constitucin cuando utiliza la expresin derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana.
De esta suerte, no todos los derechos consagrados constitucionalmente van a ser derechos
fundamentales, sino slo aquellos que vinculados directamente con la dignidad humana y que
constituyen condicin necesaria para la satisfaccin de una vida digna.
Nogueira conceptualiza a los derechos fundamentales como el conjunto de facultades e
instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad
humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos considerados tanto en su
aspecto individual como comunitario-, en un contexto histrico determinado, las cuales deben ser
1
Aldunate (2008) p.47
aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional,
supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos2.
2. Relacin con otros trminos anlogos

La expresin derechos fundamentales est ntimamente relacionada con otras
expresiones que parecen referir a cuestiones similares, y sin embargo no significan exactamente lo
mismo.
Derechos humanos, derechos morales, libertades pblicas, derechos subjetivos pblicos,
derechos esenciales y otras expresiones remiten a la idea de derechos de la persona humana, sin
embargo cada uno refiere a mbitos conexos a los derechos fundamentales pero con otras
implicancias y lmites y que son tributarios de tradiciones filosficas distintas. Intentaremos revisar,
muy brevemente, algunos de estos trminos anlogos de utilizacin frecuente.
1.1 Derechos humanos
Es el trmino de mayor generalidad y ambigedad. Suele utilizarse en lenguaje poltico y, en
el mbito jurdico, se utiliza en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(subdisciplina del Derecho Internacional Pblico). Seala Aldunate que el contenido de la
expresin
<<derechos
humanos>>, en sentido restringido, alude a ciertos atributos, facultades o
capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagracin
positiva y respeto efectivo se reclaman de todos sistema poltico-jurdico. Agrega que es un
concepto que une aspectos jurdicos y morales ya que si bien se predica que estos atributos
corresponden a todo individuo de la especie humana y que no dependen de su reconocimiento
positivo, persiguen s su concrecin en los ordenamientos jurdicos positivos3.
1.2 Derechos constitucionales
Es un concepto formal y se refiere a los derechos que han sido positivizados al recogerse,
generalmente, en los catlogos de derechos que contienen las constituciones. Su carcter distintivo
es el estar consagrados y expresamente recogidos en la carta fundamental.
2
3
Nogueira (2008) p.23

Aldunate (2008) p.46
3. Caractersticas de los Derechos Fundamentales

3.1 Innatos o inherentes
Esto significa que corresponden a todos los individuos de la especie humana por el solo
hecho de ser tales.
La doctrina tradicionalmente ha enseado que los derechos fundamentales derivan de la
naturaleza humana y son anteriores y superiores al Estado, el que no los crea sino que slo viene a
reconocerlos y protegerlos. Esta afirmacin, ampliamente difundida, presenta el problema de la
determinacin de la naturaleza humana, lo que actualmente es problemtico puesto que existen
diversas concepciones respecto de sta, e incluso se controvierte la existencia misma de la
naturaleza humana.
3.2 Inalienables
Son inseparables de la persona, y no hay ninguna circunstancia que haga que esta deje de
ser titular de derechos fundamentales. Esta no los puede perder aun cuando haya violado otros
derechos, no son enajenables, ni transferibles ni renunciables ni prescriptibles.
3.3 Universales
Quiere significar que son titulares de los derechos fundamentales todos los seres humanos
sin distincin o discriminacin por ningn criterio. Los derechos fundamentales tienen vigencia
respecto de cualquier persona y en cualquier lugar. La evolucin histrica de los derechos los hace
aparecer con tal carcter (previo a la vocacin de universalidad no podemos hablar de derechos
fundamentales).
La universalidad de los derechos fundamentales importa que el tratamiento y proteccin de
los derechos fundamentales trasciende el dominio del derecho interno y compromete a la
humanidad toda. Esta caracterstica justifica la existencia del sistema universal de proteccin de
derechos humanos.
Esta caracterstica hoy es muy cuestionada. El origen de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 estuvo marcada por la visin cristiano-occidental del ser humano. La
crtica se centra en que la universalidad pretendida no considera las particularidades de cada
comunidad poltica, cultura, etc. en que van a regir (cultura cristiano-occidental, o islmica u
oriental, por dar ejemplos).
3
Surgen entonces problemas como el ver a los derechos como una imposicin de occidente,
o como pugnando respecto de la autodeterminacin de los pueblos y el respeto a las culturas
locales. As surgen preguntas tales como rigen por igual en todas partes y de la misma manera?
La forma en que una comunidad entiende un derecho debe ser considerada para su
interpretacin?
3.4 Absolutos
Se trata de atributos de la persona humana que deben cumplirse siempre, sin consideracin
a las circunstancias del caso, y en todo lugar. La vigencia de los derechos fundamentales no admite
excepciones.
Esto no debe confundirse con la posibilidad de limitar los derechos fundamentales. Estos
s pueden ser limitados por la ley. La Constitucin chilena admite causales especficas de limitacin
en el catlogo de derechos y tambin durante los estados de excepcin constitucional.
3.5 Indivisibles
Esta caracterstica significa que todos los derechos estn relacionados entre sin que haya
una jerarqua entre ellos. De esta suerte, al afectarse un derecho fundamental se afectaran todos,
puesto que son interdependientes4.
Es una caracterstica relativamente moderna, puesto que la doctrina tradicional s
consideraba que haba jerarqua entre los derechos, por lo que en doctrina nacional la afirmacin de
la indivisibilidad de los derechos humanos es controvertida. No toda la doctrina constitucional
chilena estara de acuerdo con esta caracterstica.
4. Clasificacin de los Derechos Fundamentales

Existen variadas clasificaciones de los derechos, casi tantas como autores5. Nosotros slo
veremos las ms relevantes en el panorama actual de los derechos fundamentales5.
La indivisibilidad de los derechos Humanos es una caracterstica asumida con fuerza a partir de la Declaracin de
Tehern de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluar
los logros en los primeros veinte aos de vida de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, que
establece que todos los derechos estn relacionados entre s sin que pueda existir una jerarqua entre ellos. Dice
este instrumento en su prrafo 13: Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de
los derechos civiles y polticos, sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. LVEZ y GAUCH
(2013) p. 15
5 Para una exposicin de cmo clasifica a los derechos fundamentales la doctrina chilena y sus diferencias entre
los autores ver CEA (2012) pp.74 y ss.
4
Lectura del texto Derechos Fundamentales de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing,

Santiago, 2008, pp. 57-61.
4.1 Derechos de libertad y derechos sociales

Los derechos de libertad, negativos o de abstencin persiguen, al menos en su momento de
aparicin en el constitucionalismo, dotar al individuo de un mbito protegido de la interferencia
estatal. El derecho se cumple, en principio, con una abstencin, un no-hacer del Estado. Surgen
como una proteccin frente a la arbitrariedad del ejecutivo en los inicios del constitucionalismo
liberal.
Por su parte, los derechos sociales, buscan asegurar un mnimo de igualdad material que
haga realidad las promesas del constitucionalismo liberal. Sin las prestaciones mnimas para una
vida digna el ejercicio de los derechos clsicos de libertad se vuelve una ficcin.
Estos surgen con la aparicin del constitucionalismo social y tienen su primer antecedente
en la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de Weimar (alemana) de 1919. Requieren de
una actitud positiva del Estado, es decir que este realice acciones positivas u otorgue prestaciones
que garanticen ese mnimo de igualdad. Es por esto que se les critica que su satisfaccin no es
siempre posible: depender del nivel de recursos econmicos de que disponga el Estado. Ms
adelante se los tratar con mayor detalle.
4.2 Las generaciones de derechos
Conforme su poca de aparicin se habla de derechos de primera, segunda, tercera y hasta
cuarta o quinta generacin.
Son de la primera generacin los derechos individuales clsicos, fundados en la libertad,
denotativos de reas de actividades excluidas de la injerencia estatal. Se busca la proteccin de la
libertad y la propiedad. Asimismo, son de primera generacin los derechos polticos que permiten
el ejercicio de la ciudadana. Estos, sin embargo tienen diferencias entre s (ver explicacin en
Aldunate). Ejemplos: libertad de expresin, vida y propiedad privada.
La segunda generacin de derechos est constituida por los derechos sociales. Su
surgimiento se vincula a la revolucin industrial, la ciudadana extendida (eliminacin del voto
censitario y acceso de los partidos de trabajadores a la arena poltica) y el constitucionalismo social.
Ejemplos: trabajo, educacin, seguridad social, vivienda digna, etc.
La tercera generacin se vincula con el proceso de internacionalizacin y expansin de los

derechos humanos y se les ha denominado derechos colectivos, derechos difusos, de los pueblos,
de solidaridad, etc. Presentan una estructura que pugna con la comprensin tradicional de los
derechos como de titularidad de un individuo. Su titularidad es de determinacin compleja o
difusa. Ejemplos: derecho al desarrollo, a la paz, a la proteccin de los recursos naturales, de los
consumidores, etc.
Algunos problemas que presenta el fenmeno de las generaciones de derechos:
(1)Algunos sostienen que no debe hablarse de generaciones de derechos puesto que da la
impresin, a su juicio incorrecta, que seran derechos de diversa categora o jerarqua y que lo
cierto es que todos los derechos fundamentales son verdaderos derechos (al menos los de
primera y segunda generacin).
(2) Proceso inflacionario de los derechos fundamentales: Provocara una trivializacin de los
derechos fundamentales y un vaciamiento de su contenido. Explicacin en texto de Aldunate.
4.3 Derechos de defensa, de participacin y de prestacin

Escobar Roca6 explica que los derechos fundamentales pueden clasificarse en derechos de
libertad, de participacin y de prestacin. Esta distincin se realizar conforme su funcin y
estructura dominante, ya que como seala el autor cualquier clasificacin resultar siempre
meramente aproximativa, pues en muchas figuras conviven diversas funciones, se da una
multiplicidad funcional de los derechos.
Los derechos de defensa, originarios del Estado liberal tienen inicialmente por objeto
preservar de la intervencin estatal una serie de situaciones y actuaciones que, de peligrar, se
consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona. Los derechos de defensa
pueden subclasificarse en derechos reaccionales y derechos de libertad.
o Derechos de defensa reaccionales son aquellos que prohben toda injerencia sobre una
concreta posicin o situacin individual, generalmente poseda por su titular de un modo
inconsciente (vida, honor, intimidad, etc.).
o Derechos de defensa de libertad son aquellos que impiden al poder pblico que prohba,
dificulte o sancione el ejercicio consciente de determinadas actuaciones (practicar una
religin, circular por el territorio nacional, expresarse, reunirse, asociarse, etc.).
En la actualidad las transformaciones respecto del rol del Estado obligan a agregar algunas
observaciones respecto de los derechos de defensa:
(1) En cuanto a los sujetos obligados (efecto horizontal).
(2) En cuanto a la obligacin de promocin de los derechos fundamentales (art.5 inc. 2)
por lo que los derechos de libertad tienen algunas facetas positivas de proteccin por
parte de los poderes pblicos.
Los derechos de participacin son aquellos que sirven directamente a la construccin y

mantenimiento del orden poltico democrtico.
Desde luego son derechos de participacin, el sufragio, el derecho de fundar y afiliarse a un
partido poltico, y a presentarse a cargos de eleccin popular. Sin embargo, tambin algunos
6
En esta clasificacin seguimos lo expuesto por ESCOBAR ROCA (1999) p.140 y ss.
derechos de defensa tienen tambin el carcter de derechos de participacin como el derecho a la

libertad de expresin, de reunin y de asociacin.
Los derechos de prestacin se corresponden con la concepcin del Estado social (no
reconocido en nuestro ordenamiento constitucional). Estos tienden a garantizar que las
necesidades bsicas de todos los ciudadanos se encuentren cubiertas. Las prestaciones estatales que
se derivan de estos derechos son de tipo econmico, prestaciones que podran tambin obtenerse a
travs del mercado.
El sujeto pasivo de estos derechos es el poder pblico, quien est obligado a actuar: a
suministrar al titular del derecho las prestaciones constitucionalmente reconocidas.
En tanto dependientes de la reserva de lo econmicamente posible, los derechos de
prestacin implican importantes problemas de efectividad, por lo que segn algunos autores (con
una precomprensin liberal de Constitucin), les niegan el carcter de fundamentales o pretenden
relativizar su alcance.
4.4 Esquema integral de las categoras explicadas
5. Positivacin de los derechos fundamentales

Como seala Escobar Roca, hasta comienzos de la Edad Moderna la idea de dignidad de la
persona no encuentra fcil acomodo en las concepciones jurdicas, morales y polticas dominantes,
por lo que durante la Edad Antigua y la Edad Media no puede hablarse sino de precedentes remotos de
los derechos fundamentales.
Si bien en la poca medieval aparecen una serie de documentos (cuyo exponente ms
conocido es la Carta Magna de 1215) que obligan al poder poltico a respetar determinadas
posiciones individuales (propiedad privada, inviolabilidad del domicilio, etc.), se trata de textos muy
diferentes a las modernas declaraciones de derechos, de las que difieren sobre todo en su extensin
(situaciones concretas reconocidas a favor de los individuos, pero en cuanto miembros de un
grupo social) y expresin jurdica (pactos, fueros o compromisos, no leyes generales).
A lo largo de los siglos XVI y XVII el antropocentrismo renacentista sentar las bases de la
concepcin moderna de los derechos fundamentales. Sin embargo, el comienzo de la Edad
Moderna es tambin el de la aparicin del Estado, configurado inicialmente como absoluto y por
tanto difcilmente compatible con posiciones individuales que limiten al poder. Posteriormente
(fines del siglo XVII), la voluntad de superar el absolutismo se manifiesta en la fuerza que cobran
dos corrientes de pensamiento que sentarn los pilares de la idea de derechos fundamentales: la del
contrato social, segn la cual existen derechos naturales que pertenecen por naturaleza a todos los
hombres por igual y cuyo respeto funda la constitucin de la sociedad, y la de la separacin de
poderes, en cuya virtud el primer valor es la libertad individual que slo podr garantizarse
adecuadamente si el poder se encuentra dividido7.
Slo con el surgimiento del Estado moderno los derechos fundamentales surgiran como
categora jurdica y se comienza su consagracin en el derecho positivo. La positivizacin de los
derechos fundamentales indica que estos salen de la esfera de la sola moral, de la tica y de la
filosofa para transformarse en construcciones del derecho con fuerza vinculante8.
Los derechos fundamentales surgen como uno de los elementos ms relevantes del Estado
liberal de Derecho, que se implanta con las revoluciones francesa (1789) y norteamericana (1776).
7
8
ESCOBAR ROCA (1999) p.128 y ss.

LVEZ y GAUCH (2013) p.13.
La Constitucin del Estado liberal garantiza determinados derechos que, como emanacin
natural de la razn que son, limiten al poder poltico9.
Desde entonces, las constituciones incorporarn referencia a los derechos de las personas.
Desde la Constitucin chilena de 1818, todos nuestros textos fundamentales han hecho referencia
a los derechos fundamentales.
Los primeros derechos fundamentales que se positivizan son los propios de la concepcin
liberal, los derechos de libertad. Luego, con el surgimiento del constitucionalismo social, coetneo
a la revolucin industrial (Constitucin Mexicana de 1917, Constitucin de Weimar 1919)
comienzan a consagrarse derechos sociales.
Ahora bien, ser con el paso al Estado Constitucional de Derecho y las constituciones de
postguerra que los derechos fundamentales se pondrn en el primer plano del constitucionalismo y
sern consagrados constitucionalmente en catlogos de derechos (parte dogmtica de la
Constitucin) y vistos como verdadera y vinculante norma jurdica, establecindose un mecanismo
jurisdiccional para asegurar su vigencia: la justicia constitucional (tribunales constitucionales). Hasta
aqu, en el plano interno de los estados.
Ahora bien, luego de la Segunda Guerra Mundial y se comprob que el propio Estado
poda violar los derechos fundamentales. Dadas estas experiencias en Europa, se estim que exista
una relacin innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y el
mantenimiento de la paz en la comunidad internacional. As, una vez finalizada la guerra en 1945,
los derechos humanos pasaron a formar parte de las exigencias ms elementales de la convivencia
de la sociedad internacional, siendo una aspiracin fundamental del Derecho Internacional
Contemporneo.
Desde ah comienza lo que se conoce como proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos, principalmente con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.
As se refleja en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que comienza expresando
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el
olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de
los gobiernos, han decidido exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados
del hombre, con el fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder Legislativo y
los del Poder Ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institucin poltica, sean ms
respetados; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e
incontestables se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitucin y a la felicidad de todos.
9
10
Desde ese momento el proceso se ha extendido considerablemente, llegando a constituir una

disciplina jurdica propia conocida como Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
6. Status de los Derechos sociales o Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales10
As como los derechos de libertad se corresponden con la ideologa del liberalismo, los
derechos sociales se corresponden con una visin de sociedad que no entiende el fundamento de la
comunidad poltica como la defensa de ciertos derechos anteriores al Estado, sino como una
concepcin en que el acto constitutivo de lo poltico crea una comunidad cuyo valor reside no en
la proteccin que ofrece contra la agresin de terceros, sino en que posibilita una forma de vida
ms propiamente humana11.
El nfasis no est ya puesto en la defensa contra la agresin, sino en la solidaridad y la
cooperacin. El avance del socialismo durante el siglo XIX y su nfasis en la idea de comunidad e
igualdad tuvo su impacto en la idea de derechos y en las antiguas declaraciones, incorporndose
derechos que tiene por objeto hacer cumplir en la realidad las promesas del constitucionalismo
clsico, ya que se entiende que sin un mnimo de igualdad material el ejercicio de los derechos se
vuelve ilusorio.
La mayora de las constituciones reconocen derechos sociales. Muchas de ellas lo hacen
declarando expresamente que se trata de mandatos no justiciables, es decir, mandatos
constitucionales cuya satisfaccin se encarga al parlamento o a la administracin del Estado, pero
no a la rama judicial12.
En Chile la Constitucin no seala nada respecto de la justiciabilidad de los derechos
sociales. Sabemos sin embargo, que en la redaccin original de la carta estos derechos fueron
entendidos en su tesis ms tradicional: como derechos positivos que requieren de la intervencin
del Estado conforme a sus capacidades econmicas para su satisfaccin. Como sostiene Cea en la
En adelante DESC. En general la expresin derechos sociales se utiliza en Derecho Constitucional y DESC
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las utilizaremos ambas indistintamente, como sinnimos.
11ATRIA (2004) p. 2
12As, algunas Constituciones llaman a los derechos sociales metas sociales a partir de las cuales no podr
reclamarse subsidio alguno de parte del Estado (Suiza), principios directivos de poltica social cuya aplicacin
ser de exclusivo cuidado de los parlamentos y no de las cortes (Irlanda), o principios directivos de la poltica
estatal (India).
10
11
Comisin Ortzar13 se afirm que los derechos sociales no eran tales, sino que aspiraciones,
pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinado atributo jurdico subjetivo14,
considerando que poner nfasis en estos era demagogia o populismo15.
Conforme con esta visin, ninguno de los derechos sociales que reconoce la Constitucin
vigente estn garantizados por va de accin proteccin. Sin embargo, desde el ao 2006, luego de
la reforma constitucional de 2005, la accin de inaplicabilidad se ha perfilado como un recurso
idneo para la proteccin de los derechos sociales16.
6.1. Discusin respecto del estatus de los derechos sociales
El estatus de derechos fundamentales de los DESC ha sido (y sigue siendo) una cuestin
debatida. Vista la cuestin de un modo grueso, pueden identificarse tres posturas al respecto:
Algunos autores, inspirados en la teora clsica y liberal, no consideran a los DESC

verdaderos derechos. Estos no emanaran de la naturaleza humana, no son anteriores al
Estado y no seran justiciables. En este sentido se pronuncia Martnez Estay sealando que
la inclusin de derechos sociales prestacionales en la constitucin garantiza jurdicamente
bien poco. Agrega que su realizacin est sujeta a las condiciones econmicas de cada
momento, y afirma que ms que ser una garanta de la democracia puede tornarse contra
ella cuando la precariedad econmica impida hacerlos efectivos en algn momento, y as
los ciudadanos se sientan defraudados de su constitucin. Afirma el autor que desde el
punto de vista jurdico los derechos sociales prestacionales no son derechos, pues no son
justiciables17.
Otros autores consideran que s son derechos fundamentales pero que no son justiciables.
Estiman que su funcin es ser un mandato a los poderes polticos. Como explica Lovera
que el que los derechos sociales se configuren como la cara jurdica de la poltica social
Nos referimos a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o CENC llamada Comisin Ortzar por su
presidente. Esta realiz en anteproyecto de la Constitucin de 1980 que luego pas a revisin del Consejo de
Estado, y luego ante la Junta Militar. Al anteproyecto se le realizaron modificaciones tanto por el Consejo de
Estado como por la Junta. Por lo tanto, atribuir a las opiniones de la CENC el carcter de voluntad del
constituyente es problemtico. Pese a esto, nuestros tribunales siguen utilizando este mtodo de interpretacin
que yo calificara como pseudo - originalista para interpretar la Constitucin.
14CEA (2012) p.52.
15 CEA (2012) p.57.
16 Esta materia debe relacionarse con el material comn STC 976-07-INA relativo a tabla de factores de las
Isapres.
17 MARTINEZ ESTAY. Jos Ignacio Los Derechos Sociales en Teora Constitucional PEREIRA MENAUTCarlos Antonio., Lexis Nexis, (2006) p. 299 y ss.
13
12
impacta, ms que en los mecanismos de garantas jurdicas de las cuales pueda disponerse
para su exigibilidad, en su configuracin como obligaciones jurdico-polticas que pueden
reclamarse en sede parlamentaria y administrativa18.
Una tercera postura los considera como derechos fundamentales justiciables.

Lectura del texto Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales de Christian Courtis y Vctor Abramovich en COURTIS, Christian y
VILA SANTAMARA, Ramiro La proteccin judicial de los derechos sociales, Quito,
2009, pp.3 y ss.
6.2. Problema de la justiciabilidad de los derechos sociales

Este tema es ampliamente discutido. Hay quienes niegan la condicin de derechos
verdaderos de los DESC. Por su parte, hay quien sostiene que siendo verdaderos derechos, estos
no deben ser exigibles ante los tribunales, esto es que la justiciabilidad no sera lo definitorio. Y
quienes sostienen que son verdaderos derechos y como tales son exigibles ante los jueces.
Argumentos en contra de la justiciabilidad:
Si son derechos en sentido jurdico deben ser alegables ante los jueces ante su
desconocimiento por terceros. Por la naturaleza prestacional y dependiente de la capacidad
econmica del Estado, los derechos sociales no seran justiciables.
Trasladar la decisin sobre la forma en que se gastan los recursos estatales a sede judicial
sera desplazar el poder desde los poderes polticos al poder judicial. La legitimidad
democrtica est en el parlamento para definir la forma en que queremos gastar los
recursos estatales con que cuenta el Estado. La democracia se debilitara con la
justiciabilidad de los DESC.
Argumentos a favor de la justiciabilidad:
La vigencia efectiva de todos los derechos impone obligaciones positivas y negativas al

Estado. Tambin los derechos de libertad y de participacin requieren de prestaciones para
su vigencia y nadie parece discutir su justiciabilidad por esa razn.
Primariamente, los encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden de la

mayora de los derechos son los poderes polticos. Al poder judicial le cabe un papel
18
Lovera
13
subsidiario: debe actuar cuando los dems poderes incumplan con las obligaciones a su
cargo, sea por su propia accin, sea por no poder evitar que otros particulares afecten el
bien que constituye el objeto del derecho o por incumplir con las acciones positivas
debidas.
-
El recurso a la proteccin judicial en caso de afectacin del bien que se pretende tutelar
constituye un elemento central en la definicin de la nocin de derecho: la existencia de
algn poder jurdico de reclamo de su titular en caso de incumplimiento de la obligacin
debida. As, el reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se
alcanzar hasta que exista la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el
cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.
6.3. Los derechos sociales como precondiciones de la accin democrtica19

Quienes hoy defienden una lectura democrtica y republicana de la satisfaccin de los
derechos sociales sostienen que los momentos generacionales de los derechos no son relevantes.
Lo importante, afirman, es que estos constituyen precondiciones para la accin democrtica. Esto
significa que su vigencia es el punto de partida de la ciudadana democrtica, ya que una persona
que vive en la precariedad, con hambre, sin hogar, sin educacin, enfermo, etc. puede no tener
oportunidad alguna de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que todos tomamos por
concedidos, como la libertad de expresin y el derecho de reunin. La cuestin se vuelve patente
cuando se analiza el derecho a la educacin. Para ejercer los derechos polticos es indispensable un
determinado nivel de educacin que habilite para el ejercicio de una ciudadana efectiva.
En este sentido, se argumenta que derechos fundamentales y soberana popular son
conceptos no slo interrelacionados, sino que, adems, se tratara de ideas conceptualmente
originarias. As, antes que subordinar la soberana popular a los derechos humanos (como ocurre
en la versin liberal de la democracia), o los derechos humanos a la soberana popular (como
ocurre en la tesis republicana), los derechos fundamentales seran condiciones habilitadoras para
el ejercicio de la soberana popular. Los derechos sociales, as, satisfacen un nivel de vida adecuado
que no haga ilusoria (ni formal ni materialmente) la participacin.
19
En este prrafo seguimos a LOVERA (2010) 229 y ss.
14
7. Titularidad de los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales surgen como derechos de todo individuo de la especie
humana. Dice Aldunate que en esto radica su diferencia con el reconocimiento y garanta de
derechos en pocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades pero
siempre referidos a un determinado estamento o grupo20. Es precisamente su universalidad lo que
los distingue.
El artculo 1 de la constitucin seala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Por su parte, el artculo 19 de la constitucin vigente seala que los derechos que en l se
consagran se aseguran a toda persona. En los prrafos siguientes trataremos algunas situaciones
relacionadas que merecen algn comentario.
8.1 Situacin del nasciturus como titular de derechos fundamentales
El artculo 19 N 1 seala que la ley protege la vida del que est por nacer. Esto ha
generado una discusin respecto de si el nasciturus puede ser titular de derechos fundamentales.
Recordemos que la personalidad significa ser sujeto de derecho y esta es otorgada por el
mismo derecho: Tradicionalmente en nuestro ordenamiento, se reconoce personalidad al que ha
nacido vivo y se ha separado completamente de su madre por un momento siquiera.
Para algunos como Zapata21, existira un concepto constitucional de personalidad y en este

se incluira al nasciturus, por tanto podra ser titular de derechos fundamentales. Esta
posicin ha recibido reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional22.
Por su parte Aldunate sostiene que no hay argumentos jurdicos para sostener la titularidad
iusfundamental del que est por nacer y expresa [l]a afirmacin de la calidad de persona
desde el momento de la concepcin es sustentable desde un punto de vista extrajurdico,
pero no parece encontrar fundamento en la estructura del artculo 19. En particular,
tomando en cuenta que el inciso II del artculo 19 es excepcional en dos sentidos. En el
primero, porque carecera de funcin normativa si la Constitucin considerase persona al
nasciturus, ya que se encontrara amparado, no por la proteccin legal ordenada, sino por el
propio precepto constitucional del inciso I del artculo 19 N1. Y luego, la consagracin
ALDUNATE (2008) p.147

ZAPATA (2008) p.554.
22 STC 740-07 citada por Aldunate (2008) p. 150 nota 275.
20
21
15
expresa de un deber de proteccin legal al que est por nacer indica una diferencia respecto
del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que
simplemente no se hubiese establecido como deber general de proteccin legal al derecho a
la vida de toda persona23.
8.2 Titularidad de derechos polticos

Si bien en la concepcin republicana los derechos polticos son derechos fundamentales24
su titularidad no corresponde a todo individuo de la especie humana. Cada ordenamiento jurdico
establece determinados requisitos para el acceso a la ciudadana. Si bien el Estado Constitucional de
Derecho exige una ciudadana extendida25 y en particular, el sufragio universal e igualitario,
requisitos como nacionalidad y edad son aceptados como requisitos para gozar de este tipo de
derechos fundamentales26.
8.3 Situacin de las personas jurdicas
En este punto cabe recordar la distincin entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales. No cabe duda que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
constitucionales. Como ejemplo, es el caso del artculo 19 nmeros 6 y 12:
19 N6 Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas
19 N 12 Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener
diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley
Ahora bien, la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una

cuestin discutida. Si se vincula los derechos fundamentales a la dignidad humana, y se sostiene
que estos son naturales e innatos, no es posible sostener que las personas jurdicas puedan ser
titulares de esta categora de derechos.
En relacin con el artculo 19, adems de los casos en que este asegura derechos especficos
a las personas jurdicas, estas pueden eventualmente ser titulares de los derechos constitucionales
ALDUNATE (2008) p.150.
24 En este sentido se pronuncia Pablo Ruiz Tagle.
25 Esto es, que el otorgamiento de los derechos polticos se ample a un universo amplio de personas. Se relaciona
con la caracterstica del sufragio de ser universal e igualitario.
26 La concepcin que se tenga respecto del carcter de fundamental de los derechos polticos tiene consecuencias
importantes para debates actuales como el voto de chilenos en el extranjero o la reflexin que se puede hacer
respecto de los derechos polticos de las personas privadas de libertad.
23
24
16
que consagra, toda vez que el enunciado inicial del artculo la Constitucin asegura a todas las
personas no distingue entre personas humanas y personas jurdicas.
Que una persona jurdica pueda ser titular de un derecho constitucional va a depender de la
proyeccin del contenido del propio derecho27. En otras palabras, la posibilidad de que un derecho
sea reconocido a una persona jurdica depender de si lo protegido por ese derecho es protegible
respecto de una persona jurdica. La libertad religiosa y el derecho a la propiedad son casos en que
es fcil sostener la titularidad de las personas jurdicas. Otros derechos como la vida, la integridad
squica, intimidad, o salud, no podran ser considerados. Un caso discutido e interesante ha sido el
del derecho a la honra, el que ha sido reconocido por la jurisprudencia a las personas jurdicas.
8. Sujeto pasivo de los derechos fundamentales

El tema es tratado tambin bajo el ttulo de efecto vertical y efecto horizontal de los
derechos fundamentales. Se trata de responder la pregunta a quin obligan los derechos
fundamentales?
En primer lugar, y atendido su surgimiento, obligan al Estado. El Estado est obligado a
respetar los derechos fundamentales de los particulares. Asimismo, tiene el deber de respetar y
promover estos derechos, tanto respecto de aquellos garantizados por la Constitucin, as como de
aquellos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, segn establece el artculo quinto inciso segundo de la Constitucin.
Ahora bien obligan los derechos fundamentales a los particulares? Hay que distinguir
entre el efecto vertical y el efecto horizontal de los derechos fundamentales. El efecto horizontal de
los derechos fundamentales es denominado de esa manera en oposicin al efecto vertical
Efecto vertical: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas entre el
Estado o alguno de sus rganos y los particulares que estn sujetos a su imperio.
Efecto horizontal: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas entre
los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal.
27
Aldunate (2008) p.158.
17
La versin tradicional de los derechos fundamentales entiende que son derechos subjetivos
pblicos , cuyo titular es el ciudadano y cuyo destinatario o sujeto pasivo es el Estado. Los
28
derechos fundamentales se consideran lmites a la intromisin estatal en la esfera de autonoma de

los individuos, fundados en la dignidad inherente al ser humano. En la versin tradicional no hay,
por tanto, lugar para el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo sus
caractersticas han mutado en algunos aspectos.
As, la comprensin de los derechos fundamentales tambin como derecho objetivo29, con
la asuncin de los sistemas de control judicial de constitucionalidad, o el reconocimiento de
derechos colectivos fundados en la identidad comunitaria o colectiva (derecho a la sindicalizacin,
derecho a huelga), son algunos de los cambios que ha experimentado la versin tradicional. Dentro
de estos cambios, la eficacia puramente vertical de los derechos fundamentales en su versin
tradicional ha sido cuestionada.
El efecto jurdico de los derechos fundamentales, cobra relevancia desde que algn rgano
puede aplicarlos como derecho. Es por ello que el efecto de los derechos fundamentales es
tematizado tambin bajo los rtulos de constitucin como derecho aplicable o la fuerza
normativa de la constitucin. Es con la instauracin de rganos con potestad de aplicar
jurdicamente la Constitucin y los derechos fundamentales que se da el paso previo, para
preguntarse si en tal aplicacin pueden verse involucradas las relaciones entre dos o ms individuos
privados.
La forma del sistema de jurisdiccin constitucional o de justicia constitucional respectivo,
con sus acciones y controles, como tambin su organizacin jerrquica y de competencias,
especialmente en relacin con el sistema de jurisdiccin comn, tiene influencia decisiva en la
comprensin del efecto horizontal. En este sentido es relevante evaluar qu efectos pueden tener
para los particulares los derechos fundamentales, actuando en un procedimiento de control
constitucional como tambin en procedimientos ordinarios de aplicacin de derecho. En nuestro
derecho las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema conocen del recurso de proteccin. Art. 20
Estamos frente a un derecho subjetivo pblico cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derecho
y junto con ello le concede a su titular la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de una obligacin o de
un deber que pesa sobre otro, a travs de los recursos jurisdiccionales.
29 El derecho objetivo es el conjunto de normas obligatorias, susceptibles de ser aplicadas coactivamente, que
rigen ciertas conductas de los hombres que viven en sociedad. El concepto de derecho objetivo pone su acento en
el ordenamiento jurdico pblico en s. En consecuencia, la Carta Fundamental, en s misma, es un ordenamiento
de derecho objetivo cuyo contenido irradia el resto del ordenamiento jurdico.
28
18
CPR y a su vez, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. Art. 93. Esas competencias implican procedimientos judiciales de control
constitucional donde puede verse implicada una relacin entre privados.
Entre nosotros, se ha utilizado como fundamentos dogmticos para justificar el efecto
horizontal:
En primer lugar, se ha sostenido, del artculo 6 de la Constitucin Poltica, que expresa la

vinculacin a la constitucin de los rganos del Estado sin distincin y de toda persona.
Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
En segundo lugar, el supuesto sin distinciones de sujeto pasivo que establece el Artculo
20 respecto de la procedencia del recurso de proteccin se presenta como un argumento
para aceptar que los derechos fundamentales pueden ser afectados por particulares30.
Artculo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12,13, 15, 16 en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22,23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un
acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
9. Garantas de los Derechos Fundamentales31
30
31
Lectura del captulo IV La garanta de los derechos en Derechos

Fundamentales de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp.
77-88.
MARSHALL (2010) p. 43 y ss.

En este punto seguimos lo expuesto por Aldunate (2008) pp. 79 a 87.
19
9.1. Concepto de garanta

Si bien es costumbre en doctrina nacional hablar de derechos y de garantas como
sinnimos, estos son conceptos relacionados pero distintos. La nocin de garanta se refiere a
la forma de asegurar la proteccin de los derechos a sus titulares, de asegurar su efectiva
vigencia en el plano de la realidad.
La idea de los derechos, especficamente que los seres humanos son portadores de
derechos que la autoridad no puede legtimamente transgredir, tiene antecedentes filosficos, e
ideolgicos, y hasta religiosos previos a su positivacin. (Ej. Locke). En cambio, la garanta se
incorpora a los derechos desde y con el proceso de positivacin, al otorgar certeza con la
escrituracin y una proteccin normativa reforzada al ubicarlos como elemento del orden
fundamental. La cuestin es relevante puesto que en el constitucionalismo moderno derecho y
garanta se han vinculado al punto de que, si bien se predica que los derechos humanos son
innatos y naturales, si estos no son reconocidos positivamente o, estando reconocidos, no
existen vas para obtener su proteccin, se puede llegar a discutir la existencia del derecho. Es
lo que sucede, por ejemplo, con los derechos sociales y la garanta jurisdiccional de estos. La
ausencia de esta ltima lleva a parte de la doctrina a sealar que no seran verdaderos derechos
fundamentales.
Aldunate seala que la garanta es un instrumento al servicio de la concrecin fctica
de la promesa normativa32 y seala diversos mbitos o dimensiones en los cuales pueden
operar elementos de garanta.
-
Certeza. El reconocimiento por escrito de un derecho es la expresin ms primaria de

garanta, pues excluye una discusin sobre su existencia. Esto es relevante puesto que
alguna doctrina sostiene que por la redaccin de nuestro artculo quinto, no slo son
lmite a la soberana los derechos que estn positivizados sino todo aquel que emane de la
naturaleza humana por lo que habran derechos implcitos, pero al no estar
positivizados, su existencia se vuelve altamente controvertible.
32
ALDUNATE (2008) p.77.
20
Fundamentalidad de los derechos. Consagrar como fundamental un derecho implica

sustraerlo de la discusin legislativa, y en ese sentido, hacerlo ms resistentes a las
controversias polticas.
Existencias de vas jurisdiccionales para obtener la declaracin de que un derecho ha sido

ilegtimamente aceptado.
Reparacin. Reparacin o compensacin por una lesin ya sufrida cuna vez que esta se ha
constatado.
Disuasin. Mecanismos jurdicos, sociales y polticos que hacen probable una

consecuencia desfavorable para el agente que vulnera un derecho (Ej. Opinin pblica
Polica).
Aldunate distingue entre los conceptos de:
o Garanta en sentido amplio, como equivalente a todos los mecanismos de proteccin de

los derechos fundamentales en general.
o Garanta en sentido estricto o tcnico jurdico, que se vincula a la idea de efectividad del
derecho fundamental en trminos de su concrecin normativa.
En este sentido la garanta es un sistema, integrado por:
El reconocimiento y la consagracin positiva del derecho.
La configuracin de los requisitos que deben cumplirse para que pueda verse afectado
dentro del orden constitucional (reserva legal, respeto al contenido esencial, control
de constitucionalidad de las leyes, etc.).
Los especficos mecanismos de defensa para el caso de transgresin.
9.2. Las garantas jurisdiccionales

La idea de garanta en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que
permiten enfrentarse a una transgresin del derecho y neutralizarla, o bien reparar sus efectos,
cuando no es posible la mantencin de un estado de indemnidad o la restitucin a dicho estado
sin perjuicio ulterior. La posibilidad de que la organizacin judicial acte como garanta de los
derechos de las personas depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben
ser satisfechos por la judicatura. Estos son imparcialidad, independencia, derecho al juez
natural, eficacia y expedicin y debido proceso.
21
9.3. Clasificacin de las garantas
22
10. Delimitacin, lmites, limitacin y regulacin de los derechos fundamentales

Al estudiar las caractersticas de los derechos se seal que estos son absolutos, que
deben cumplirse siempre y en toda circunstancia. Sin embargo, esto no obsta a que los
derechos fundamentales sean limitables.
La Constitucin delimita, fija los lmites de los derechos, y posibilita la regulacin de
ellos a travs de la ley, estableciendo dos garantas normativas, la reserva de la ley y el respeto al
contenido esencial de los derechos.
10.1. Ambigedad y vaguedad como una caracterstica de la consagracin constitucional de los
derechos fundamentales
La forma en que se establecen los derechos en la constitucin es generalmente ambigua
y/o vaga, de modo que determinar en lo concreto qu es lo que protege el respectivo derecho
puede ser una cuestin difcil. El desafo radica en determinar cmo una democracia
constitucional se ocupar de los desacuerdos alrededor de los derechos fundamentales.
La consagracin de los derechos de un modo amplio y sin especificar detalles no es un
defecto de la Constitucin, al contrario, los derechos constitucionales se formulan de una
manera que permite a los desacuerdos dentro del mbito de proteccin y que este desacuerdo
se defina a travs de la ley, conforme a las convicciones morales y polticas de la comunidad
representadas en el Congreso.
Por ejemplo, podemos ponernos de acuerdo sobre la consagracin del derecho a la
vida. Ahora bien, estando de acuerdo en que las personas humanas tienen derecho a la vida,
podremos estar en profundo desacuerdo respecto de algunas aplicaciones concretas de este
derecho, como la posibilidad del aborto teraputico, la eutanasia o la posibilidad de hacer
peligrar o incluso renunciar a la propia vida por iniciar una huelga de hambre.
Si la ley no ha resuelto la cuestin, muy probablemente estos casos complejos llegarn a
ser resueltos por los tribunales. Volveremos sobre esto cuando estudiemos los conflictos de
derechos fundamentales.
23
10. 2. Concepto de delimitacin, lmites y regulacin

Siguiendo a Humberto Nogueira sealaremos qu debe entenderse por delimitacin,
lmites y regulacin de los derechos fundamentales.
Delimitar un derecho es establecer su contenido y sus fronteras o lmites.

Para delimitar el contenido del derecho debe identificarse el mbito de la realidad al
que se alude y fijar el tratamiento jurdico contenido en el precepto que reconoce el derecho,
fijando su contenido y el alcance que se da a su proteccin constitucional.
Por ejemplo, cuando el artculo 19 N 6 dispone que se asegura a todas las personas la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos Lo protegido es todo tipo de creencias o convicciones polticas, morales,
econmicas, etc. o slo se refiere a las convicciones religiosas? Responder a esa pregunta sera
delimitar el derecho.
El lmite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El lmite es parte
de la estructura del derecho y considera todos los dems derechos y bienes
constitucionalmente protegidos. El lmite de un derecho presupone la existencia de un
contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un lmite
como contorno o frontera.
Slo la constitucin y la ley pueden establecer lmites a los derechos
fundamentales. La Constitucin enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella,
delimitado su contenido y mbito de proteccin y fijando lmites ordinarios (los lmites
que admite el derecho en periodos de normalidad constitucional) y extraordinarios (los
lmites que admite el derecho en periodos de excepcin constitucional).
La regulacin de los derechos fundamentales est reservada exclusivamente al legislador.

La regulacin implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos,
condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se
despliega a partir del contenido del derecho.
24
Resumiendo, el mbito de la realidad protegida por el derecho determina su

delimitacin. Los derechos admiten lmites, los que pueden estar establecidos por la
misma constitucin o por la ley. Slo el legislador puede regular los derechos y ningn
otro poder o autoridad pblica esta facultad para establecer restricciones generales o
especficas a la vigencia de un derecho fundamental.
10. 3. Las clusulas de limitacin general
La mayora de las constituciones modernas contienen alguna forma de clusula de
limitacin escrita general, que se aplicar a todos los derechos constitucionales consagrados en
el texto constitucional. Es decir, una habilitacin para que el legislativo complete y especifique
los derechos que establece la constitucin (formulas abiertas a la interpretacin) a travs del
juego democrtico. Chile no tiene una clusula de limitacin general.
10.4. Clusulas de limitacin especficas
Se trata del caso en que la constitucin establece clusulas de limitacin especficas que
establecen parmetros aplicables a un determinado derecho subjetivo constitucional o un
inters colectivo. La Constitucin de 1980 opt por este tipo de clusulas. Veamos algunos
ejemplos:
Art. 19 N 6.- La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio
libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
pblico.
Art. 19 N 11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales. La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las
impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Art 19 N 16.- Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la
moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo
declare as.
El legislador est constitucionalmente habilitado y mandatado para establecer

limitaciones al derecho conforme los parmetros establecidos en las clusulas de limitacin
especficas. Esto significa que el alcance e interpretacin del contenido del derecho est en
manos del legislador democrtico.
25
10.5. Clusulas de limitacin mediatas

Se dan en los casos en que el legislador remita la regulacin del derecho a la ley sin
establecer fundamentos especficos. Ejemplo en nuestra Constitucin:
Art. 19 N 7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
10.6. Reserva de ley de las restricciones a los derechos fundamentales

El desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y sus limitaciones o
restricciones corresponde al legislador. Ser la ley, y no otra norma de jerarqua inferior la que
delimite, limite y regule el ejercicio de los derechos fundamentales.
El legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, por cuanto en tanto
cuerpo representativo de la ciudadana, es expresin de la soberana y acta conforme los
principios de publicidad, debate y contradiccin que otorga a la ley lo que Ferreres Comella ha
denominado una especial dignidad democrtica y Nogueira ha llamado un plus de
legitimidad.
La reserva de ley se desprende del orden constitucional chileno:
-
El artculo 64 inciso segundo, relativo a los Decretos con Fuerza de Ley, establece que no
puede haber delegacin legislativa en materia de derechos fundamentales.
El articulo 19 N26 otorga la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una nutrida
jurisprudencia en materia de reserva de ley de la limitacin de los derechos fundamentales a

partir del art 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos33 o Pacto san Jos de
Costa Rica.
33
En adelante CADH.
26
Artculo 30. Alcance de las restricciones.

Las restricciones permitas de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Excepcin a la reserva de ley en la Constitucin de 1980

Una interesante discusin a este respecto se ha generado a partir de la regulacin por
Decreto Supremo (DS. 1086) del derecho de reunin, ya que la Constitucin encarga su
regulacin a las disposiciones generales de polica. Se discute la constitucionalidad de este
decreto y se critica que no cumple con los estndares de la CADH. Volveremos sobre el punto
al estudiar el derecho de reunin.
10.7. Ncleo esencial de los derechos como lmite a las limitaciones
La idea de que los derechos constitucionales son limitados y limitables a travs de su
regulacin por ley no significa que estos lmites no se encuentren bajo escrutinio.
Se postula que existe un ncleo esencial del contenido de los derechos que no puede
ser traspasado o vulnerado por el legislador cuando ste los limita o regula su ejercicio. La idea
fue propuesta inicialmente por el constitucionalista alemn Klaus Stern quien recuerda que el
poder legislativo puede limitar los derechos fundamentales de un modo tal que se vean
anulados, perdiendo todo sentido y vigencia efectiva, habiendo sido esta una de las armas
legales utilizadas por el rgimen nazi. La creacin de un ncleo esencial del derecho que no
est sujeto a limitacin fue la respuesta legal a esa amenaza34.
Esta doctrina se recepciona en el artculo 19 N 26 de la Constitucin.
Art. 19 N 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en
los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
En caso de que se dictara una ley que, regulando un derecho lo afectara en su esencia, esta
podra ser objeto de control de constitucionalidad preventivo o represivo por arte del Tribunal
Constitucional.
34
LVEZ y GAUCH (2013) p.30.
27
El Tribunal Constitucional ha sealado que se afecta un derecho en su esencia cuando la

persona se ve privada de un derecho o de aquello que es consustancial a l de una manera que
el derecho ya no puede ser reconocido (STC 976-2008). Sin embargo, la definicin que da el
tribunal no otorga parmetros claros ni un mtodo preciso para saber cundo debe entenderse
que el derecho ya no puede ser reconocido.
11. Conflictos de derechos. Teoras y mtodos de solucin

Aldunate afirma que se habla de colisin o choque de derechos fundamentales cuando
el efecto jurdico de la proteccin iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo
derecho) es incompatible con el efecto jurdico perseguido por otro sujeto a partir de un
alegato de proteccin iusfundamental35.
Desde un punto de vista normativo, ello implica un conflicto entre dos o ms reglas de
derecho fundamental, aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se
excluyen recprocamente36. Las posiciones de dos o ms titulares de derechos se enfrentan, de
modo tal que el resultado adjudicado a uno va a implicar negacin o rechazo de la proteccin o
amparo defendido por el otro37.
Problema en los conflictos de derechos fundamentales: estn establecidos en la misma
norma jurdica (la Constitucin) y luego, tienen igual jerarqua normativa, no se puede aplicar
temporalidad y tampoco especialidad. Cmo se resuelven?
1) Hay que ver si la Constitucin otorga preferencia a alguno de ellos (a veces lo hacen)
2) Si la Constitucin no hace distingos ni otorga preferencias (caso chileno)
El riesgo en estos casos radica en que quien termine resolviendo (el juez) lo haga desde
sus propias preferencias morales y no conforme a derecho. Se buscan criterios que logren
limitar la subjetividad.
La posibilidad de que existan conflictos de derechos fundamentales es discutida, no
todos creen que existan.
ALDUNATE (2008) p. 269
37 ALDUNATE (2008) p. 270
35
36
28
La tesis que acepta la posibilidad de colisin de derechos parte de la idea de que se

puede producir una contradiccin entre la proteccin otorgada a los derechos fundamentales
de dos o ms titulares, de tal modo que, en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el
otro queda desplazado38. En un concepto ms amplio, se incluye tambin dentro de este
concepto la colisin de un derecho fundamental con un principio constitucional.
Si se acepta la colisin entre derechos fundamentales, la cuestin es encontrar un
criterio o frmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. La
doctrina ha elaborado distintos criterios o mecanismos que permitan definir un mecanismo que
permita resolver los conflictos de derechos:
-
Jerarqua: Postula que algunos derechos son ms fundamentales que otros y deben
prevalecer por sobre otros menos fundamentales que deben ceder.
Ponderacin: Postula que sern las circunstancias fcticas del caso lo que determine qu
derecho ha de ceder ante y cul ha de prevalecer en caso de conflicto. Para algunos este
mecanismo es parte del mecanismo del test de proporcionalidad y para otros es un
mecanismo diferente.
Armonizacin: Para esta postura, no se busca encontrar el criterio que permita a un

derecho primar sobre el otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una
solucin que permita lograr un ptimo de proteccin para los derechos que se enfrentan,
fundado en el principio de unidad de la Constitucin.
Estas soluciones son construcciones tericas, alternativas de razonamientos que han
sido creados por los autores. Al menos en nuestro derecho constitucional, no encuentran base
dogmtica, es decir, no encuentran apoyo claro en ninguna disposicin positiva. Estudiaremos
los dos mecanismos que han tenido ms difusin en la doctrina y jurisprudencia nacional.
1) Jerarqua
Jos Luis Cea afirma prcticamente, y tambin en el plano de los principios, tiene que
ser reconocida la disparidad de jerarqua entre los derechos esenciales, comenzando con la
fuente o el presupuesto de todos, o sea, la dignidad humana, para seguir con la vida e
38
29
integridad personal39 Luego, seala, vendra en orden de jerrquico la intimidad y el honor,

pasando a la informacin y reunin, para concluir con el Orden Pblico Econmico dentro del
cual considera la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de los bienes y el dominio
ya adquirido o propiedad40.
2) Ponderacin y principio de proporcionalidad.
Indica que para resolver el caso, la afectacin de un derecho debe pasar por un test
de proporcionalidad. Se piensa como mecanismo para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones de la autoridad pblica en los derechos fundamentales. Para algunos, tambin es
un mecanismo de resolucin de conflictos de derechos.
El razonamiento es obra del constitucionalista alemn Robert Alexy. Barnes41, uno de
los autores espaoles que ms se ha dedicado al tema, le define como: [E]l principio
constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser <<susceptible>> de alcanzar
la finalidad perseguida, <<necesaria>> o imprescindible al no haber otra medida menos
restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y
moderado entre todo los posibles-Ley del mnimos intervencionismos -) y <<proporcional>>
en sentido estricto, es decir, <<ponderada>> o equilibrada por derivarse de aquella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre sus bienes, valores o bienes en
conflicto, en particular sobre los derechos y libertades
Por su parte el Tribunal Constitucional chileno ha sealado, con menor precisin
respecto de los subprincipios que componen su estructura, que las medidas limitativas de
derechos fundamentales deben pasar por un examen de proporcionalidad; esto es, perseguir
fines lcitos, constituir la limitacin un medio idneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el
menoscabo o limitacin al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el
logro del fin licito que se persigue.
El rasgo distintivo ms importante del principio de proporcionalidad es sin duda su
carcter relacional. Ello por cuanto su empleo no implica el anlisis de una medida concreta en
s misma, sino el de la relacin de dicha medida con la finalidad perseguida.
Cea (2012) p.68

Cea (2012) p.70.
41 Citado por Campos en .
39
40
30
Consecuentemente con lo anterior, el principio de proporcional es de carcter relativo.

A travs de su empleo no pueden obtenerse la proscripcin de una medida determinada de
forma abstracta o general, sino solo para el asunto concreto. Esto por cuanto el resultado al
cual se arribe por la utilizacin del principio, depender en definitiva de las circunstancias
fcticas y jurdicas particulares que presente el caso sometido a anlisis.
Estructura del test de proporcionalidad:
Un derecho intenta limitar al otro. Para que una medida restrictiva de los derechos y
libertades pueda superar las exigencias del test de proporcionalidad, esta ha de tener una
finalidad lcita y ser:
-
Idnea: tiene por finalidad establecer una relacin entre la medida objeto de anlisis y
la finalidad por ella perseguida, a fin de comprobar empricamente, si dicha medida es
tanto, objetiva como subjetivamente, capaz de facilitar la obtencin del fin deseado.
Necesaria: que no exista otro medio que con el mismo grado de eficacia lesiones
menos el derecho fundamental. En el principio de necesidad la comparacin se
produce entre las medida restrictiva y las diversas medidas susceptibles de ser
adoptadas como equivalentes o alternativas. (problema en caso testigos de jehov)
Proporcionada en sentido estricto: pesar los dos derechos, mientras mayor sea la
restriccin de uno mayor puede ser el sacrificio de otro.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el ltimo subprincipio
de la prohibicin del exceso y aquel que en la prctica puede generar ms dificultades.
Este principio importa en definitiva establecer una relacin de ponderacin o
de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en
relacin con la finalidad por ella perseguida. Dado su carcter de juicio de ponderacin
y su estructura abierta es, dentro del test de proporcionalidad, donde mayores
problemas pueden presentarse, toda vez que habr de sopesar si la importancia de la
finalidad es suficiente para aceptar la vulneracin o restriccin de un derecho garantido
por la Constitucin.
Es necesario resaltar que esta prevalencia que se asigne, en este enfrentamiento
de bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, solo pude ser resuelto en relacin
con el caso particular. No es dable establecer una solucin abstracta o general para
31
todos los casos que se presenten, pues la ponderacin ha de realizarse siempre en

relacin con las particularidades que presente cada situacin.
Este principio importa en definitiva establecer una relacin de ponderacin o
de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en
relacin con la finalidad por ella perseguida. Una relacin de costo beneficio impuestas
a los derechos constitucionales. Es por ello que a travs de este sub principio no es
posible establecer una solucin abstracta o general para todos los casos que se
presenten, pues la ponderacin ha de realizarse siempre en relacin con las
particularidades que presenta cada caso. En trminos de Alexy este criterio est dado
por la ley de ponderacin que puede expresarse de la siguiente forma: Cuanto mayor
sea el grado de no cumplimiento o de afectacin de un principio, tanto mayor debe ser
la importancia del cumplimiento del otro
o
Ejemplo discutido en clases: en material laboral puede el empleador, en ejercicio de la potestad

de mando que le otorga su propiedad sobre la empresa, realizar revisiones de los bolsos y
mochilas al azar de sus trabajadores?
La tesis que niega la posibilidad de las colisiones de derechos tiene dos versiones.
-
Una teora seala que cada derecho tiene sus propios lmites inmanentes en los derechos
de los dems. Cada derecho tiene sus propias fronteras (lo que antes estudiamos como
delimitacin del derecho). Por lo tanto, si se llegara a producir colisin, esta slo podra
existir si un sujeto intenta actuar ms all de los lmites inmanentes de su derecho
fundamental.
Otra alternativa para negar la colisin de derechos, sostenida por Aldunate, consiste en
considerar la funcin normativa de los derechos fundamentales y sostener que
conceptualmente esta no es posible pues lo que colisiona no son los derechos sino el
ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro.
La pregunta entonces ser sobre la extensin en que puede ser ejercida una libertad sin
encontrar una norma o precepto que lo limite. Ese lmite se fija por el derecho, por lo
tanto, al estar ambos derechos protegidos a nivel constitucional, la solucin ha de estar en
el derecho sub-constitucional (la ley).
32
*Lectura y comentario del material comn Huelga de Hambre Mapuche 2010

- Qu derechos estaban en juegos?
- Quin tiene legitimidad para interponer la proteccin?
- Haba conflicto de derechos? (voto de minora de Brito)
- Tarea: qu habra informado usted sui hubiera sido abogado de los recurridos?
Respuesta correcta: Alegara ejercicio de libertad de conciencia, que todos los derechos
fundamentales son de la misma jerarqua, que una vida sin libertad para vivir conforme a las
propias convicciones no es una vida digna, y que en ese argumento, quien est en mejor
posicin para definir el modo en que ejerce sus derechos es el titular de los mismos, no
Gendarmera de Chile, quien no incumple su deber de velar por los derechos fundamentales
de los internos pues ha provisto de todas las medidas y tratamientos necesarios para
resguardar la vida y la integridad fsica de estos.
12. Interpretacin de los derechos fundamentales

Siguiendo a Peces-Barba diremos que interpretar un derecho es la operacin a travs de
la cual se dota de significado a un determinado derecho42.
Interpretar los derechos fundamentales, esto es, determinar cul es el significado que se
deriva del enunciado normativo (las palabras utilizadas en la disposicin constitucional que lo
consagra)43 es una cuestin compleja.
La primera complejidad deriva de las formulaciones lingsticas utilizadas para su
consagracin:
-
Por un lado, el tipo de lenguaje que se utiliza en las declaraciones de derechos o el modo
de su formulacin se caracteriza por una fuerte carga emotiva. No debe olvidarse, en
cualquier caso, que existe todo un marco interpretativo que delimita la carga emotiva y
valorativa del Derecho y que la Constitucin deben interpretarse como un todo armnico
(principio de unidad de la Constitucin).
Adems, se suele formular a los derechos fundamentales en trminos vagos, generales o

indeterminados. No se especifica cul es su significado concreto. Esta falta de
Peces Barba (2004) p. 303

Por ejemplo, del enunciado normativo la ley protege la vida del que est por nacer del artculo 19N1 Zapata
conclua que la Constitucin otorga el carcter de persona al no nacido, y Aldunate sostiene que no hay elementos
para otorgar personalidad al no nacido fundado en ese enunciado. El enunciado normativo es el mismo, los
significados que se extraen de l son distintos.
42
43
33
especificacin no es un defecto sino una frmula de compromiso que permite que la

comunidad poltica proteja aquello en que est de acuerdo en lo fundamental (por
ejemplo, que debe respetarse la propiedad privada) pero no en las aplicaciones o
concretizaciones de lo protegido por ese derecho (por ejemplo, cules son los lmites que
pueden imponerse a la propiedad en razn de su funcin social).
La asignacin de significado al enunciado normativo corresponde a los operadores
jurdicos (legisladores, jueces, abogados, etc.). En primer lugar, al legislador, pero tambin a
todos los restantes sujetos que utilizan el derecho. La vaguedad o ambigedad del enunciado
permitir que la interpretacin del significado del derecho evoluciones en forma conjunta con
la comunidad poltica, adaptndose a diversas pocas y circunstancias.
De esta suerte, las concepciones valricas, ideolgicas, y filosficas de los operadores
jurdicos sern determinantes en la concrecin del derecho y la determinacin de su
significado. Por ejemplo, un liberal y un socialdemcrata entienden el derecho de propiedad de
forma muy diferente. As mismo, una persona religiosa catlica o cristiana protestante
entender el derecho a la vida de una forma diferente a un agnstico o ateo.
El determinar el ncleo esencial de un derecho o la determinacin de qu derecho debe
ser protegido en caso de una colisin a travs del principio de proporcionalidad es una
cuestin de interpretacin de derechos.
Principios y reglas para la interpretacin de derechos
A pesar de lo complejo de la determinacin del significado de los derechos, la doctrina
ha elaborado principios y reglas para la interpretacin de stos que deben considerarse cuando
los operadores jurdicos trabajan con el material normativo de los derechos fundamentales.
Estas se han desarrollado, ms que en derecho constitucional, en la disciplina del derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
En doctrina chilena ha trabajado este tema Humberto Nogueira44 quien expone un
conjunto de reglas interpretativas que considera aplicables para el derecho constitucional como
en derecho internacional. Veremos las ms relevantes:
44
Citado por LVEZ y GAUCH (2012) p.47.
34
1. Principio pro cives, favor libertatis o pro homine: Se debe aplicar siempre la
disposicin ms favorable a los derechos de las personas. Luego, debe aplicarse siempre el
instrumento o garanta que en mejor forma garantice el derecho, sin importar si se trata de
una norma de derecho interno o en norma de derecho internacional incorporada a derecho
interno (tratado de derechos humanos ratificado y vigente).
2. Principio de progresividad: Determina que los derechos humanos se encuentran en
constante evolucin, desde la Declaracin de 1948, Desde ese momento la proteccin de
los derechos se ha ido ampliando en su contenido a travs de los diversos tratados y
convenciones que se han referido a ellos.
3. Principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos humanos: Tienen
aplicacin directa, salvo que
sus enunciados normativos
llamen a una intervencin
necesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. (Esta doctrina asume el efecto
horizontal de los derechos fundamentales como indiscutido).
4. Principio de interpretacin teleolgica o finalista: La interpretacin debe tener siempre en
cuenta su fin ltimo que es la mayor proteccin posible de los derechos.
5. Las normas jurdicas que restringen derechos deben interpretarse siempre en sentido
restrictivo. Esto implica que las limitaciones no pueden extenderse ms all de lo
expresamente autorizados ni pueden extenderse analgicamente a otros derechos.
Los principios explicados asumen a los derechos como legitimadores de todo el sistema
jurdico. No obstante, la jerarqua de los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a nuestro orden interno es una cuestin discutida. Luego, las tesis de Nogueira y
la preminencia que le otorga a los normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es controvertible. No debe olvidarse que la interpretacin constitucional debe tener siempre
presente el principio de Unidad de la Constitucin y especficamente, la distribucin de
competencias y la existencia de poderes independientes y recprocamente controlados propios
del Estado de Derecho. En otras palabras, la importancia fundamental de los derechos no debe
hacernos olvidar de otras cuestiones centrales del Estado de Derecho como la separacin de
poderes y el principio de legalidad.
35
13. Los tratados internacionales de Derechos Humanos en la Constitucin

Poltica de Chile. Interpretacin del artculo 5 inciso segundo de la
Constitucin
El tema ocup buena parte del debate entre constitucionalistas e internacionalistas
durante la dcada de los noventa principalmente, encontrando que la doctrina nacional ha
estado dividida al respecto45.
Una parte de los autores chilenos que han abordado el tema estn de acuerdo en que
con la enmienda al artculo 5 inciso 2 lo que se quiso fue elevar la jerarqua de los tratados
referidos a derechos humanos al rango constitucional, posicin que en verdad hoy no se sigue
por la mayora. Los argumentos esgrimidos por esta posicin indican que el deseo no pudo ser
otro que elevar estos tratados a rango constitucional ya que antes de la reforma el derecho
internacional de los derechos humanos exista en Chile y por tanto, no era necesaria una norma
como la del inciso 2 reformado para dar validez a los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
Lo que se quiso entonces fue fortalecer la situacin de los derechos humanos en Chile.
Adems agregan que el texto original de la Constitucin de 1980 contemplaba a los derechos
humanos en un lugar importante dentro del articulado de modo que lo que se quiso fue
mejorar este rol y reflejar as la importancia atribuida a la dignidad humana frente al Estado. Se
estima por esta doctrina que la Carta Fundamental de 1980, a travs de la segunda oracin del
inciso segundo del artculo 5, en esta materia, eleva los derechos asegurados por tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes a la categora de constitucin material, al sealar
que son lmites a la soberana, vale decir, a la potestad del Estado, ellos forman parte del
plexo de derechos materialmente constitucionales, independientemente de la posicin que se
tenga sobre el rango de los tratados internacionales en el orden jurdico interno.
45
Un buen estudio en profundidad del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
de 1980 y sus antecedentes se puede encontrar en la obra de C. Medina; Constitucin, Tratados y Derechos
Esenciales, Ediciones Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, 1994, pp. 39 a 54. Tambin ha sido
un tema tratado arduamente por la mayora de los constitucionalistas chilenos, con diferentes opiniones sobre el
alcance de la reforma de 1989. Una presentacin de las diferentes lneas argumentales se encuentra en E.
Aldunate, Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing Santiago, Chile, 2008 pp. 335-354.
36
Otro grupo de la doctrina nacional en tanto ha sostenido que no pudo jams ser ese el
espritu de la reforma. En efecto, argumentan que el derecho comparado muestra que no
existen constituciones que per se le atribuyan a una norma un carcter constitucional como el
que se pretende dar a los tratados sobre derechos humanos. Asimismo se argument en un
principio que esta pretendida superioridad se opona al sistema mixto de control preventivo y
represivo entregado por el constituyente al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema,
respectivamente, ya que de seguirse la otra tesis, estos controles no procederan si los tratados
sobre derechos humanos tuvieran rango constitucional por s mismos.
Tal argumentacin toma como base lo sealado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia Rol N 309 (considerando 17) del cual se desprende que teniendo un tratado normas
de ley orgnica constitucional requiere el qurum correspondiente en la Constitucin, lo cual
prueba que el tratado se sujeta siempre a la Constitucin y, por cierto, lo sealado por el
mismo rgano en la sentencia Rol N 346, en sus considerandos 59 y siguientes, que sent su
doctrina sobre esta materia.
La cuestin al da de hoy es discutida por la doctrina, siendo la opinin mayoritaria que
los tratados internacionales sobre derechos humanos que se encuentren vigentes y ratificados
por Chile tiene rango superior a la ley pero inferior a la Constitucin. Esta opinin es la que
suscribimos.
14. Teora del Bloque de Constitucionalidad de los Derechos Fundamentales

La teora del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es sostenida en Chile
principalmente por el profesor Humberto Nogueira Alcal46, quien la construye sobre la base
de lo establecido por el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin:
Art. 5 inc. 2 El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Al respecto, Humberto Nogueira Alcal, La dignidad humana, los derechos fundamentales, el Bloque
constitucional de derechos fundamentales y sus garantas jurisdiccionales, en Gaceta Jurdica, N 322, Abril 2007.
46
37
A partir de esta disposicin, el profesor Nogueira trata de resolver cules son, en

definitiva, los derechos que significan un lmite al ejercicio de la soberana nacional, que, por su
relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad estatal, y concluye que, al ser la expresin
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana tan amplia, no puede quedar
restringida slo a los derechos consagrados en la Constitucin, sino que, en general a todos los
derechos fundamentales.
As, Nogueira define a este bloque como el conjunto de derechos de las persona
(atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los
derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los
principios del ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro
ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen
lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la
Constitucin chilena vigente47.
14.1. Componentes del Bloque Constitucional de Derechos
En primer trmino, debemos indicar que este Bloque est compuesto por derechos y
no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y
no un bloque de normas. En segundo lugar, aun cuando la extensa definicin antes sealada
no lo indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas. En
definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:
Derechos asegurados por fuente constitucional: Nogueira no alude a derechos

asegurados por la Constitucin, sino que por fuente constitucional, por lo que
debemos incluir dentro de este primer apartado, todas aquellas fuentes formales del
Derecho Constitucional: Constitucin formal, leyes que consagran y protegen
derechos, sentencias del Tribunal Constitucional.
Derechos asegurados por fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos:
Dentro del concepto de Derecho Internacional de los derechos humanos, se
incluyen:
Humberto Nogueira Alcal, Lineamientos de interpretacin constitucional y el bloque de constitucionalidad de

derechos; Librotecnia, Santiago, 2006.
47
38
a) Las normas de Derecho Convencional (tratados internacionales).

b) Las normas de Derecho Consuetudinario.
c) Las normas de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por
especial mandato de lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica.
Derechos implcitos: Corresponden a todos aquellos derechos fundamentales que

arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con
consagracin constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a
los derechos explcitos, vale decir, los que estn expresamente positivados. En este
sentido, la norma del artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, incorpora la
nocin de los derechos implcitos al indicar que [n]inguna parte de la presente
Convencin puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
de gobierno.
14.2. Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras
consecuencias, las siguientes:
Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como fuentes
integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo tanto,
colman los vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental. Si
entendemos a la Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto de normas y
principios coherentes y armnicos, habr que entender que los eventuales vacos que
pudieran existir en ella, deben ser llenados por diferentes vas.
Por lo mismo, si se trata de dar proteccin de determinados derechos fundamentales

que emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente
consagrados en la Constitucin, el Bloque de Constitucionalidad opera llenando esas
lagunas, mediante el proceso de integracin, operando aqu el principio non liquet. As,
la Constitucin chilena no contempla algunos derechos, que s estn presentes en
tratados internacionales, como el derecho a la jurisdiccin, el derecho a la nacionalidad,
39
o el derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos tratados vienen a suplir el

silencio constitucional.
Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o ms textos, deber aplicarse

aqul donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecucin del principio pro
persona o favor libertatis. Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos
humanos, no prima un criterio jerrquico, sino el criterio de mayor proteccin de
derechos.
Por lo anterior, en concepto de Nogueira, la Constitucin Poltica cede ante las normas
de carcter internacional cuando en estas ltimas, est protegido un derecho que en
aqulla no lo est. Lo mismo, cuando un derecho est mejor protegido a nivel
internacional que en el constitucional.
Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen
un lmite para el ejercicio de la soberana nacional. Luego, el Estado no slo est
impedido de vulnerar los derechos asegurados por la Constitucin, sino tambin todos
los dems derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.
14.3. Prevenciones
Esta teora resulta controvertible, primero pues la jerarqua de los tratados relativos a
derechos humanos incorporados al derecho interno chileno es discutida.
Adems, extender los derechos fundamentales protegidos de forma tan amplia conlleva
el riesgo de la trivializacin de los derechos fundamentales. Un concepto que, a fuerza de
querer significarlo todo, termina vacindose de contenido. Cabe ac recordar lo explicado por
Aldunate, al tratar las generaciones de derechos fundamentales.
15. Sistema de proteccin internacional de los Derechos Humanos

En la Historia de la humanidad nos encontramos con diversos documentos que
establecen determinados derechos y libertades fundamentales de los individuos, las ms
importantes son las declaraciones surgidas a fines del siglo XVIII en EE.UU., con la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights) de Virginia de 1776 y de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, adoptada por la Asamblea Nacional en Francia.
40
En esta etapa, la proteccin de los derechos del hombre quedaba encomendada a los
Estados, y el Derecho Internacional slo prevea al respecto mecanismos muy excepcionales
como el derecho de asilo o la intervencin por causa de humanidad.
Despus de la Segunda Guerra Mundial y de las barbaries cometidas por el rgimen
nazi y otros regmenes totalitarios, se comprob que el propio Estado poda violar los
derechos del hombre. Adems, dadas estas experiencias en Europa, se estim que exista una
relacin innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y el
mantenimiento de la paz en la comunidad internacional. As, una vez finalizada la guerra en
1945, los derechos humanos pasaron a formar parte de las exigencias ms elementales de la
convivencia de la sociedad internacional, siendo una aspiracin fundamental del Derecho
Internacional contemporneo.
La proteccin internacional de los derechos humanos es fundamentalmente de carcter
convencional: en diversas convenciones internacionales los Estados han reconocido ciertos
derechos humanos, han contrado la obligacin de respetarlos y garantizarlos, y han establecido
mecanismos de proteccin. Estas convenciones crean obligaciones jurdicas entre los Estados
que son partes en ellas y cualquier Estado parte puede reclamar contra otro Estado parte por la
violacin de los derechos humanos reconocidos en la convencin.
Algunas de estas convenciones confieren a los individuos cuyos derechos humanos han
sido infringidos, o a personas y entidades que acten a su nombre, ciertos recursos ante
instancias internacionales para tratar de poner fin a la infraccin de que son vctimas. As, lo
que busca el Derecho Internacional contemporneo es, mediante la proteccin internacional
de los derechos humanos, la imposicin de obligaciones a los Estados respecto a todos los
individuos, nacionales o extranjeros, y a que los individuos puedan reclamar directamente
contra el Estado infractor ante instancias internacionales en caso de vulneracin de sus
derechos.
15.1. La Carta de Naciones Unidas
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 reafirma en su Prembulo la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres; adems, contiene diversas disposiciones sobre la
proteccin de estos derechos. As, uno de los propsitos de la Organizacin es desarrollar y
41
estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
Pero ciertos problemas se presentaban. Por una parte, la Carta no contena una
enumeracin y una definicin de los derechos humanos y libertades fundamentales y, por otra,
debido a las divergencias que se presentaron en cuanto a la mejor manera de proteger dichos
derechos, mecanismos de proteccin no fueron incorporados en la Carta. Por lo tanto, se le
encarg a una Comisin de Derechos Humanos la misin de encontrar una solucin eficaz
para protegerlos.
15.2. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948
El 10 de diciembre de 1948, se adopta por la Asamblea General de las Naciones Unidas
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. La Declaracin no es un tratado
internacional que imponga obligaciones convencionales a los Estados miembros de las
Naciones Unidas, es una proclamacin de principios que no cuenta con rganos encargados de
vigilar su aplicacin. Sin embargo, tiene valor programtico y moral, ha inspirado diversas
convenciones y resoluciones adoptadas por las Naciones Unidas y contribuye a la elaboracin
del Derecho consuetudinario de los derechos humanos. Algunas Constituciones polticas se
inspiran tambin en la Declaracin.
La Declaracin enumera y define los ms importantes derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales, pero no instaura ningn derecho de reclamacin de los
particulares ante instancias internacionales ni establece ningn otro mecanismo jurdico de
control. Ello no hubiera sido aceptable en aquel entonces desde el punto de vista poltico.
15.3. Pactos internacionales relativos a los derechos humanos de 1966
Una nueva Comisin surgida del seno de Naciones Unidas continu su trabajo y sus
esfuerzos llevan a la adopcin de dos Pactos internacionales relativos a los Derechos del
Hombre, el 16 de diciembre de 1966: el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. Ambos estn
en vigor desde el ao 1976. Ambos Pactos establecen mecanismos de control diferentes
atendiendo a la naturaleza de los derechos que protegen.
42
En el caso del Pacto internacional sobre Derechos Civiles y Polticos: un Estado parte
puede recurrir en contra de cualquier otro Estado parte ante un Comit de Derechos
Humanos, siempre que ambos hayan aceptado la competencia del Comit para recibir y
examinar las comunicaciones en que se alegue incumplimiento del Pacto. Como se ve, el
mecanismo es bastante dbil. Para permitir reclamaciones individuales, la Asamblea General
de las Naciones Unidas adopt un Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos. Ambos mecanismos de proteccin - el del Pacto y el del Protocolo Facultativo tienen carcter facultativo y no conducen a una solucin obligatoria. Su eficacia relativa, ms
que todo de carcter poltico y moral, reside en la publicidad que recibe el informa del Comit
de Derechos Humanos.
15.4. Los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos
Junto a este sistema de proteccin universal de los derechos humanos, encontramos los
sistemas regionales de proteccin. La posibilidad y la utilidad de la coexistencia del
universalismo y regionalismo en materia de proteccin y promocin internacional de los
derechos humanos constituye hoy una situacin aceptada u admitida generalmente.
Universalismo y regionalismo en la materia se consideran actualmente como sistemas
que deben coexistir para aumentar y hacer ms eficaz la promocin y la proteccin
internacional de los derechos humanos, eficacia que se acrecienta por la interaccin y la
influencia recproca que el universalismo produce sobre el regionalismo y viceversa.
Actualmente el sistema universal, o mejor dicho los diversos regmenes que integran el
sistema universal, coexisten con tres sistemas regionales de promocin y proteccin de base
convencional:
El Sistema Interamericano (SIDH): Acta en el marco de la Organizacin de Estados

Americanos (OEA) sobre la base de la Carta Reformada de la Organizacin de Estados
Americanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto San Jos de Costa
Rica), en vigencia desde el 18 de julio de 1978.
Esta ltima Convencin contempla derechos civiles y polticos y algunos
derechos econmicos y sociales. Crea la Comisin Interamericana de los derechos
43
humanos y la Corte interamericana de los derechos humanos, cada una compuesta de 7

miembros.
El sistema europeo: que funciona en el marco del Consejo de Europa con fundamento
en la "Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales", adoptada en Roma en 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de
1953, modificada por el Protocolo N 11 que entr a regir el 11 de noviembre de 1998.
A travs de este protocolo se crea una Corte Permanente con sede en Estrasburgo,
Francia y se establece la posibilidad que los individuos pueden comparecer ante ella
cuando se pretendan vctimas de una violacin por parte de algn Estado parte48.
c) El sistema africano: que funciona dentro de la Organizacin de Unidad Africana

(OUA), fundado en la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de
1981, en vigor desde 1986.
Debemos decir, finalmente, que an existen extensas regiones del mundo en las que la
promocin y proteccin internacional de los derechos humanos resulta nicamente de la

aplicacin del rgimen universal de las Naciones Unidas y, lo pertinente, de sus organismos
especializados.
15.5. Peticin individual ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Los requisitos para que una peticin sea admitida por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos son los siguientes:
a. que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,
b. que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva,
c. que la materia de peticin no est pendiente de otro procedimiento con arreglo
internacional,
d. que contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la
persona o personas o el representante legal de la entidad que somete la peticin.
S. Marcus-Helmons, "Protection Internationale des droits de lhomme", Universit catholique de Louvain, syllabus
correspondiente al ao acadmico 1999 - 2000, pg. 37 y siguientes
48
44
Asimismo, es indispensable para el xito de la admisibilidad de la presentacin que el

pas contra quien se dirige sea parte del Pacto de San Jos y haya reconocido la competencia de
la Corte, lo que sera un presupuesto para el ejercicio de la accin.
En cuanto al requisito del agotamiento de los recursos internos, exigencia que tambin
contempla el sistema europeo de proteccin de derechos humanos y el sistema universal, tiene
su fundamento en que el Estado es el primer llamado a proteger los derechos humanos y a
investigar, procesar, sancionar y reparar las violaciones que se produzcan contra personas
sometidas a su jurisdiccin y por tanto se convierte este requisito en la materializacin
normativa del carcter subsidiario que tiene la proteccin internacional de los derechos
humanos.
De lo que se trata entonces es que antes de recurrir al sistema interamericano se deben
utilizar la herramientas legales disponibles en el pas respectivo.
En cuanto al plazo para la presentacin de la peticin, la peticin debe formularse
dentro de plazo de 6 meses desde la notificacin de la ltima resolucin judicial que agot los
recursos internos aunque si los recursos internos no han podido agotarse por existir obstculos
para que los peticionarios recurran, queda a opcin del peticionario enviar el caso a la
Comisin dentro de un plazo razonable, que ser evaluado por la propia Comisin, a partir de
la fecha en que se ha producido la presunta y alegada violacin de los derechos, teniendo en
cuenta en cada caso las circunstancias particulares.
En cuanto a la exigencia de no estar pendiente ante procedimiento internacional, se
trata de evitar la duplicacin de procedimientos como surge del artculo 33 del Reglamento de
la Comisin, que en su numeral 2 establece en todo caso ciertos casos en que la Comisin no
se inhibir de conocer las peticiones cuando el procedimiento seguido ante otro organismo
internacional se limite a un examen general sobre derechos humanos en el estado en cuestin y
no haya decisin sobre los hechos especficos que son objeto de la peticin ante la Comisin o
no conduzca a su arreglo efectivo; o cuando el peticionario ante la Comisin sea la vctima de
la presunta violacin o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera
persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.
En cuanto a los requisitos formales de la presentacin, debe formularse por escrito,
aunque puede utilizarse la va electrnica caso en el cual quien peticiona tiene que ratificar
posteriormente la denuncia envindola por correo con su firma.
Para la consideracin de la peticin segn el artculo 28 del Reglamento de la Comisin
debe contener la identificacin de quien o de quienes la presentan con sus datos particulares
(pudiendo pedirse la reserva de confidencialidad a la Comisin); una relacin de los hechos
denunciados consignando fecha y lugar, si es posible; el nombre o nombres de las presuntas
vctimas; indicacin de la autoridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho en el
45
pas; el nombre del Estado al que se considera responsable; un resumen acerca de las gestiones
llevadas cabo para agotar los recursos de jurisdiccin interna, o si ha existido imposibilidad de
algn tipo para cumplir este ltimo requisito; de que se est presentando dentro de plazo; que
la denuncia no ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional similar a la
competencia de la Comisin.
En cuanto al procedimiento aplicable respecto de las peticiones formuladas por
personas o grupos, ste se regula bsicamente en los artculos 44 y siguientes de la Convencin
y en el Estatuto y Reglamento de la Comisin. Al recibir una peticin la Comisin debe
solicitar un informe al Gobierno del Estado al que pertenece la autoridad sindicada como
responsable de la violacin, fijndole un plazo para tal efecto segn las circunstancias
particulares y pudiendo solicitarle toda informacin que estime pertinente. Recibido el informe
o transcurrido el plazo sin recibirlo, verifica si se mantiene la situacin investigada. En caso que
no exista realmente o ya no se mantenga, archiva los antecedentes. En caso que exista
efectivamente la violacin, elabora una propuesta de solucin que se transforma en un informe
que debe transmitir al peticionario, al Estado involucrado y al Secretario General de la OEA.
En caso que no se acepte la solucin, debe elaborar un informe en que expondr los hechos y
las conclusiones a que arribe, el que debe ser trasmitido a los Estados interesados y en el que
puede formular proposiciones y recomendaciones.
Si dentro del plazo de tres meses desde la elaboracin de este informe (plazo que en la
prctica se extiende muchas veces a un ao o ms) el asunto no se ha solucionado, la Comisin
puede optar por someterlo a la decisin de la Corte Interamericana o hacer las
recomendaciones pertinentes al Estado involucrado, fijndole un plazo para tomar las medidas
para remediar la situacin de que se trate.
46

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DERECHOS FUNDAMENTALES

Primer semestre 2014

UNIDAD 1: TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aldunate (2008) p.47

2. Relacin con otros trminos anlogos

humanos>>, en sentido restringido, alude a ciertos atributos, facultades o

Nogueira (2008) p.23

3. Caractersticas de los Derechos Fundamentales

4. Clasificacin de los Derechos Fundamentales

Lectura del texto Derechos Fundamentales de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing,

4.1 Derechos de libertad y derechos sociales

La tercera generacin se vincula con el proceso de internacionalizacin y expansin de los

4.3 Derechos de defensa, de participacin y de prestacin

Los derechos de participacin son aquellos que sirven directamente a la construccin y

derechos de defensa tienen tambin el carcter de derechos de participacin como el derecho a la

5. Positivacin de los derechos fundamentales

ESCOBAR ROCA (1999) p.128 y ss.

Desde ese momento el proceso se ha extendido considerablemente, llegando a constituir una

6. Status de los Derechos sociales o Derechos Econmicos, Sociales y

Algunos autores, inspirados en la teora clsica y liberal, no consideran a los DESC

Una tercera postura los considera como derechos fundamentales justiciables.

6.2. Problema de la justiciabilidad de los derechos sociales

Argumentos en contra de la justiciabilidad:

Argumentos a favor de la justiciabilidad:

La vigencia efectiva de todos los derechos impone obligaciones positivas y negativas al

Primariamente, los encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden de la

6.3. Los derechos sociales como precondiciones de la accin democrtica19

En este prrafo seguimos a LOVERA (2010) 229 y ss.

7. Titularidad de los Derechos Fundamentales

Para algunos como Zapata21, existira un concepto constitucional de personalidad y en este

ALDUNATE (2008) p.147

8.2 Titularidad de derechos polticos

Ahora bien, la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una

8. Sujeto pasivo de los derechos fundamentales

Aldunate (2008) p.158.

derechos fundamentales se consideran lmites a la intromisin estatal en la esfera de autonoma de

CPR y a su vez, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inaplicabilidad por

En primer lugar, se ha sostenido, del artculo 6 de la Constitucin Poltica, que expresa la

9. Garantas de los Derechos Fundamentales31

Lectura del captulo IV La garanta de los derechos en Derechos

MARSHALL (2010) p. 43 y ss.

9.1. Concepto de garanta

Certeza. El reconocimiento por escrito de un derecho es la expresin ms primaria de

ALDUNATE (2008) p.77.

Fundamentalidad de los derechos. Consagrar como fundamental un derecho implica

Existencias de vas jurisdiccionales para obtener la declaracin de que un derecho ha sido

Disuasin. Mecanismos jurdicos, sociales y polticos que hacen probable una

o Garanta en sentido amplio, como equivalente a todos los mecanismos de proteccin de

El reconocimiento y la consagracin positiva del derecho.

Los especficos mecanismos de defensa para el caso de transgresin.

9.2. Las garantas jurisdiccionales

9.3. Clasificacin de las garantas

10. Delimitacin, lmites, limitacin y regulacin de los derechos fundamentales

10. 2. Concepto de delimitacin, lmites y regulacin

Delimitar un derecho es establecer su contenido y sus fronteras o lmites.

La regulacin de los derechos fundamentales est reservada exclusivamente al legislador.

Resumiendo, el mbito de la realidad protegida por el derecho determina su

El legislador est constitucionalmente habilitado y mandatado para establecer

10.5. Clusulas de limitacin mediatas

10.6. Reserva de ley de las restricciones a los derechos fundamentales

jurisprudencia en materia de reserva de ley de la limitacin de los derechos fundamentales a

Artculo 30. Alcance de las restricciones.

Excepcin a la reserva de ley en la Constitucin de 1980

LVEZ y GAUCH (2013) p.30.