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Las Fuentes del Derecho Internacional Pblico

.Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a


las fuentes del Derecho Internacional:Concepcin Positivista.Segn esta doctrina,
sustentada por Anzilotti la nica fuente del Derecho internacional es el acuerdo de
voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados
internacionales y en forma tcita, en cuyo caso nos encontramos en presencia de
la costumbre.
Concepcin Objetivista.En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la
concepcin objetivista se apoya esencialmente sobre la distincin entre las fuentes
creadora y fuentes formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del derecho;
las segundas son los tratados y las costumbres, que no crea Derecho sino que
son modo de constatacin. Segn Rousseau.
Clasificacin de las Fuentes del Derecho Internacional Publico.Las fuentes del
DIP, pueden dividirse en:Fuentes Principales, Directas o Autnomas.Las
fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, poltico o
econmico que estn aptos para crear o formar normas jurdicas internacionales
por s mismas aplicable a las relaciones de los Estados y dems sujetos del DIP,
como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales. Un ejemplo
seria la creacin de normas para combatir los secuestros y acciones guerrilleras
en la zona fronteriza colombo - venezolana.
Fuentes Secundarias, Indirectas o heternomas.Son aquellas que influyen en la
aplicacin y creacin de las normas jurdicas, pero no son aptas de crearlas por s
solas, es decir, influye de manera especial en el procedimiento mediante el cual
una norma es establecida
Los Tratados Internacionales.Constituye la principal fuente de donde emanan
las normas del DIP, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados
implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y
derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad,
regulando la conducta de los estados entre s y rganos internacionales con el fin

de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armona


entre los estados. Existen dos formas de clasificar a los tratados:
Clasificacin de Orden Formal:
Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la
mayora de los estados, como por ejemplo la Convencin de Viena.
Tratados Bilaterales: que obligan a dos pases, como el tratado
de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela.
Clasificacin de Orden Material:
Tratados contratos: realizacin de un negocio jurdico (alianza de comercio, de
limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero cada
uno persigue objetivos diferentes.
Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se
caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idntico contenido.
Las Costumbres Internacionales.Definicin.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que estn formadas por
un conjunto de reglas que se revelan no slo por la repeticin de los actos
acompaados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino
porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se estn
cumpliendo ciertas obligaciones o se est ejerciendo un derecho.
Elementos.Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:
Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso
constante de un acto que por ser una repeticin, se fija y se convierte en
un protocolo.
Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar
como jurdicamente obligados, es decir, que dicha prctica es obligatoria y se debe
adecuar su conducta a la misma ya que est consciente de que est violando la
misma.

Tipos de Costumbre.
Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayora de
los Estados para su creacin; dicha costumbre obliga a todos los Estados an
cuando stos no haya participado en ella ni ayudado a su creacin, a menos que
desde el principio se hayan negado de manera permanente y persistente.
Costumbre Regional: Es aquella en la que slo ha participado un grupo de
Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que slo se da en los Estados
Americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, slo para aquellos
que fueron partcipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos histricos,
geogrficos, econmicos,
Costumbre Bilateral: en dicha costumbre slo existe la participacin de dos
Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, slo a los dos
participantes.
Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga
un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no
y de tal manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo el caso de
Yugoslavia que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados:
Croacia, Bosnia y Yugoslavia. Un pas puede firmar un tratado con reservas, lo
que significa que "cualquiera sea el enunciado o denominacin, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicacin a ese Estado" (Segn La Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados 1969-).
Los Principios Generales del Derecho.Son aquellos conceptos fundamentales
que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman
el pensamiento jurdico de un pueblo, y que estn formados por aquellos principios
elementales de justicia y equidad que tienen aplicacin universal. Entre dichos
conceptos estn la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurdica, equidad y la
relacin como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido.

Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean


Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y
cuya consagracin es producto de la aceptacin que le ha dado la conciencia
jurdica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que
resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho
Internacional nicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa
tiene que aplicar los principios generales y reconocidos. Los principios del
Derecho estn constituidos por normas en las que se fundamenta su estructura,
las cuales han sido partcipes en la historia del derecho internacional pblico.
Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermn Toro las define
como: "Normas Jurdicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas
que se dirigen por el alto grado de generalizacin de los preceptos expresados en
ellos y son fundamentales y rectores para todas las dems normas jurdicas
internacionales". Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los
siguientes:
Prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.
Obligacin de arreglar las controversias por medios pacficos.
No-intervencin en los asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados.
Igualdad de derecho y libre determinacin de los pueblos.
Igualdad soberana de los Estados.
Obligacin de cumplir de buena fe las obligaciones contraidas.
Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales
Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en
sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del
acervo jurdico internacional.El prrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional Judicial establece:" 1. _ El tribunal, cuya funcin es decidir conforme
al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas debern
aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la


determinacin de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo
59"Por lo tanto una sentencia nunca podr apoyarse slo en una decisin judicial
o en la doctrina, ya que dichas fuentes slo podrn utilizarse como medios
auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del
Derecho.
La Doctrina.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinin de
los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser
de carcter filosfico, sociolgico o histrico.El Instituto del Derecho Internacional
en su proyecto de bases fundaentales de dicho Derecho establece en su artculo
18: "Los precedentes diplomticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los
tribunales nacionales en materiainternacional, as como la opinin de los
publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho
existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben recurrirse en
ausencia de reglas jurdicas".La doctrina se considera como fuente indirecta, por
cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos
casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los
jurisconsultos son de carcter desinteresado y la cultura jurdica de los jueces
internacionales es la mejor gua para su aplicacin. Sin embargo, no es de
carcter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por
muy grande que sea el prestigio de los mismos.Sin importar el valor que se le
quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran influencia en las
normas del ordenamiento jurdico.Manuel Simn Egaa establece tres fines
esenciales de la doctrina:
Cientfico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurdico vigente
y las sistematiza a la vez, as como tambin a los principios generales del
derecho.

Un fin prctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador est
plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del
abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten.
Un fin crtico, trata de mejorar cada vez ms al derecho procurando un contenido
ms justo de las normas.
La Equidad
La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, permite al
juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento
determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como
una indudable fuente del derecho.La equidad como criterio de interpretacin del
derecho, en vez de permitir la modificacin de la norma jurdica, la aplica a los
casos especficos, de acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en
contra de su disposicin. En este sentido es importante porque quiere decir la
aplicacin al caso concreto del criterio general establecido por la norma jurdica,
tomando en cuenta al acto y a las exigencias de la norma
Las decisiones de los Organizaciones Internacionales.
De acuerdo con el articulo 38 des Estatuto de la Corte Interna de Justicia las
relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes
auxiliares del DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las resoluciones que
contenga declaraciones que desarrollan principios jurdicos expresamente
reconocidos en la Carta de la Organizacin de la Organizacin de las Naciones
Unidas, y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos
principios jurdicos internacionales o Principios de naturaleza ideolgica que tenga
la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un
carcter declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la
fuentes. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas deben considerarse jurdicamente vlidas, debido a que este
tiene una funcin legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen

una autentica obligacin jurdica. Se ha demostrado que la resoluciones y


decisiones adoptadas por los citados rganos de las Naciones Unidas son actos
mediante los cuales la conciencia jurdica de la mayora de los Estados formulan
en formulas dinmicas nuevos principios doctrinales que influyen en
el desarrollo progresivo y la codificacin del Derecho Internacional, en donde los
principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacional, tanto
mediante la firma de los tratados multilaterales como mediante la opinin jurdica
que emiten las organizaciones internacionales, que crean normas y generan
principios doctrinales.Algunas resoluciones de la Asamblea General de la
Naciones Unidas establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados votaran
en contra de ellas, mientras que otras solo son recomendaciones
independientemente del nmero de votos a favor; otras adquieren un carcter
especial debido a su vinculacin estrecha con los artculos de la carta y los
tratados internacionales.
Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la ALCA, resoluciones de
la OEA, Unin Europea, etc.
Actos Unilaterales entre los Estados.
Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convencin de Viena el cual manifiesta:
"Que se reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones
Exteriores para la celebracin de un tratado", dichos funcionarios resulta lgico el
pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto unilateral. Con
respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta que la manifestacin
o declaracin de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita.
Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurdicos unilaterales
autnomos a
la: Notificacin: comunicacin que un sujeto de Derecho Internacional hace a
otro en forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situacin, de un
suceso o de un documento al que van unidos determinadas consecuencias
jurdicas y que se considera desde ese momento como legalmente conocido por el

destinatario. La notificacin se clasifica en obligatoria y facultativa. Se considera


obligatoria cuando es reconocida por el derecho internacional o la costumbre; y es
facultativa cuando se comunica la ruptura de relaciones diplomticas, difunde el
nacimiento la aparicin de un nuevo estado.
Reconocimiento: acto en el que un estado admite como legitimo un determinado
estado de cosas o una determinada pretensin, el cual obliga al estado que realiza
el acto a no negar la legitimidad del Estado de cosas o de la pretensin
reconocida, es decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto de Derecho
Internacional Pblico, conlleva al Derecho de Legacin activo, envan agentes
diplomticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe agentes del Estado
reconociente.
Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una
determinada situacin, en ocasiones necesarias ya que si el Estado afectado por
alguna situacin ilegitima atribuirle a otro sujeto deber manifestarlo, de lo
contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se considera
como consentido.
Renuncia: implica la extincin de un derecho subjetivo del Estado que la formula,
es decir, la extincin de la facultad por parte del estado.
Promesa: declaracin en la que el Estado se obliga a realizar un
determinado comportamiento.
Slo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos de forma, de fondo y
capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia y notificacin no se
da el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales en sentido propio.
Jerarqua de las Fuentes de Derecho Internacional.El artculo 38 del Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia establece que:" El tribunal aplicara: Los
convenios internacionales, tanto generales como particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
La Costumbre Internacional, como prueba de una practica general aceptada como
derecho.

Los Principios Generales del Derecho reconocido por las naciones civilizadas.
Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas Mas calificados de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en el articulo 59".
Charles Rousseau, en relacin al contenido del artculo antes mencionado afirma
que ste solamente enumera las normas jurdicas que la Corte debe aplicar, mas
no establece un valor jerrquico; el haber colocado a las convenios internacionales
en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar obedece a la tendencia actual
hacia el derecho escrito, aunque la costumbre sea la fuente original del Derecho
Internacional. De tal manera que el articulo no hace mas que dar una de las
fuentes que pueden ser utilizadas por el juez, pero sin obligarlo a que haga una
determinada eleccin de las mismas para decidir un caso concreto.Daniel Guerra
Iiguez, sin embargo, se opone a sta posicin y propone: "estas fuentes a las
que tiene que recurrir el juez estn jerarquizadas, pues en el empeo de
su misin el magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su orden
hasta llegar a los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y a las
doctrinas de los publicistas".
DIFERNECIA DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Y PRIVADO

Nos encontramos ante el derecho pblico cuando el sujeto ms


importante de esa relacin es el estado o alguno de sus rganos, y ante
el derecho privado cuando el sujeto ms importante de la relacin
jurdica es una persona privada que acta en calidad de tal. Esta forma
de plantear el tema puede ser imprecisa, ya s para explicarla y
precisarla se ha propuesto diversas teoras. Haremos referencia a las
siguientes.
1. Teora del inters.
Propuesta por ulpiano y consignada en el digesto, nos dice que derecho
pblico es aquel que concierne el inters de la cosa romana (expresin
que se refiere a la repblica romana o al estado romano) y derecho
privado es aquel que concierne el inters de los particulares. Ha
permanecido durante siglos y es una de las ms clsicas.
Crticas.

1. La nocin de inters no est bien precisada, en la lectura del


digesto parece aludir a los intereses econmicos, pero desde luego
no son los nicos existentes.
2. Contrapone el inters pblico con el privado. En ocasiones estos se
encuentran en pugna, como es el caso de las expropiacin o
los impuestos, pero tambin estos pueden ser coincidentes, como
la construccin de caminos.
2. Teora del fin.
Semejante a la anterior, nos dice que la norma es de derecho pblico
cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del
estado y sus relaciones con otros entes pblicos y es de derecho privado
cuando su finalidad es regular las relaciones entre particulares.
Se le critica no precisar qu se entiende por relaciones del mbito
publico y qu por relaciones del mbito privado.
3. Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad.
Formulada por rodolfo von jhering, se apoya en las distintas clases de
propiedad que segn el existen, distincin para la cual se atiende al
sujeto titular de la propiedad. Las clases son:
1. Propiedad pblica. El titular es el estado
2. Propiedad colectiva. El titular es la colectividad toda.
3. Propiedad privada. El titular eles un particular.
As, de la propiedad pblica surge le derecho pblico, de la propiedad
colectiva surge el derecho colectivo y de la propiedad privada surge el
derecho privado.
Observaciones.
1. Propone una divisin tripartita.
2. La teora est formulada fundndose nicamente en la propiedad,
pensamos que ella, no obstante su importancia, no es suficiente
por si sola para explicar todas las clasificaciones que puedan
hacerse del derecho.
3. La distincin que hace del derecho de propiedad resulta extraa a
la tradicin jurdica. La propiedad colectiva resulta difcil de
entender, pues no se precisa bien quien es el sujeto titular de la
propiedad colectiva, pues nos hace pensar que su titular eles el

estado o algn rgano del mismo representante de la colectividad.


Jhering lo entiende de otra manera.
4. Teora de las normas de coordinacin y subordinacin.
Propuesta por jorge jellinek a comienzos de siglo, sostiene que una
norma es de derecho publico cuando los sujetos implicados en la
relacin jurdica se sitan en un plano de desigualdad, y de derecho
privado cuan los sujetos implicados en al relacin jurdica se sitan en
un plano de igualdad.
Cuando hay desigualdad hay subordinacin de un sujeto respecto del
otro, y cuando hay igualdad hay una relacin de coordinacin entre
ellos. Jellinek formul esta teora pensando que en la relacin del estado
con los ciudadanos hay una relacin de desigualdad, subordinacin,
en cambio cuando entablan relaciones propias del derecho privado se
sitan en un plano de igualdad.
Se le critica que es insuficiente, puesto que existen relaciones que se
dan en un plano de igualdad que no pertenecen al mbito privado como
por ejemplo las relaciones entre estados y que hay relaciones tpicas del
derecho privado que se dan en un plano de desigualdad como es la
relacin acreedor - deudor o padre - hijo, por ejemplo.
5. Teora de Adolfo Posada.
La teora de este autor se encuentra dentro de las llamadas monistas,
que niegan la distincin entre derecho pblico y privado. Los
argumentos de posada en orden a negar las distincin son:
1. Por una razn histrica. Posada nos dice que los romano no hicieron la
distincin, que distinguieron lo poltico de los privado ms bien en el
campo sociolgico, diferenciacin que no coincide con el campo de
derecho publico y derecho privado as como se entiende en la
actualidad. Posada pasa por alto lo consignado en el digesto, la
distincin de ulpiano. El texto que si bien no es muy largo, contiene
elementos suficientes para sostener que muchos juristas romanos
clsicos distinguen entre derecho publico y derecho privado.
2. Nos dice que es errneo considerar que le derecho pblico se refiere
nicamente al estado y que el derecho privado regula slo las
actividades de los particulares. Afirma que el derecho regula todas las
actividades humanas as expresa" los publico y lo privado no expresan
dos esferas jurdicas definidas y sustancialmente distintas. As
el individuo y la familia tienen vida pblica y son componentes del
estado poltico nacional y por ello son sujetos de relaciones jurdicas

de carcter pblico. Por s parte el estado tiene vida privada que se


revela en muchos campos, pero de manera ms ostensible en el derecho
administrativo".
3. Seala que la distincin tiene su origen en el error de cree que todo
derecho tiene su origen en el estado, lo e no es as pues en opinin de
posada el derecho surge de las relaciones subjetivas de los individuos
particulares, anteriores da cualquier intervencin del estado, el que solo
se limita a ordenarlas.
4. La distincin opone al estado con el individuo, cuando esto no ocurre
as sino que mas bien hay una complementariedad.
5. Posada nos dice que la distincin entre derecho pblico y privado no
tiene utilidad, puesto que no sirve de base para una clasificacin de
las instituciones jurdicas. Por ejemplo, en la institucin de la propiedad
est presente en ambos mbitos.
6. Por ultimo aade que no responde a exigencias universales y
permanentes, ni constituye un criterio adaptable a todas las
circunstancias. El derecho ingles, por ejemplo ha podido prescindir de
ella casi sin problemas.

Teora dualista: es defendida entre otros por Carl Heinrich


Triepel, para quien existen dos rdenes jurdicos totalmente
independientes, ya que el Derecho internacional y el interno tienen
fuentes diferentes y tratan de regular distintas realidades. Por lo
tanto, para que el Derecho internacional tenga eficacia en los
ordenamientos estatales debe producirse la recepcin de la
norma.

Quienes critican esta teora afirman que las fuentes son las mismas, lo
que existe es una diferencia en la expresin tcnica y que en la prctica
muchas de las normas del Derecho Internacional entran en vigor en el
Derecho Interno sin que sea necesario una transformacin de la norma.

Teora monista: de acuerdo con sta, el derecho interno y el


derecho internacional conforman un sistema nico: defienden la
unidad esencial de los ordenamientos jurdicos. Las teoras
monistas implican un principio de subordinacin, y en funcin del
mismo se distinguen dos variantes:

Teoras monistas internas o constitucionalistas, para


las que el Derecho internacional es una emanacin del
Derecho interno y queda sujeto a ste. Lo que supone una
negacin del Derecho Internacional.

Teoras monistas internacionalistas, para las que la


norma internacional se sita en una posicin de jerarqua
sobre la norma interna. Hans Kelsen, en una segunda etapa,
defendi esta teora, y tambin lo hizo su discpulo

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