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El Derecho es Ciencia Praxis?

Cul es el Objeto del Derecho?

Alberti Cayetano Fernando Gabriel

El Derecho es Ciencia Praxis?

Cul es el Objeto del Derecho?

Introduccin:
A partir de la lectura del texto EL CARCTER A-CIENTIFICO DE LA
LLAMADA CIENCIA DE DERECHO, de Julio Germn Von Kirchmann, me
despert la inquietud de repreguntarme si el derecho luego de su largo camino
recorrido-llego a una madurez para considerarlo una ciencia.

Von Kirchmann nos dice El carcter a-cientfico de la jurisprudencia (se

refiere al derecho) como ciencia puede significar, por un lado, que la
jurisprudencia, si bien constituye una ciencia, carece de aquella influencia en la
realidad y la vida de los pueblos que cualquier ciencia posee y debe tener; por el
otro lado, mi tema puede mentar que la jurisprudencia carece de valor como
ciencia terica, que no constituye una ciencia con arreglo al autentico concepto de
la misma.1
Con esta afirmacin nos da a pensar que el derecho -como ciencia- an no
llego a un punto de madurez para ser considerado como tal. El autor nos dice
pero no importa que no sea una ciencia el derecho- ya que Un pueblo pude vivir
muy bien sin ciencia jurdica, pero nunca sin Derecho. Un pueblo tiene un
saber de su Derecho, inclusive sin ciencia jurdica. Pero tal saber no es ciencia,
sino que descansa en las regiones oscuras del sentimiento y del tacto natural2.
Partiendo de de esta inquietud que nos genero Kirchmann, me
siento en la obligacin de volver a repensar el derecho, y volver a plantearme
problemticas que cre que haba superado en la primera materia que nos
introduca al mundo del fenmeno jurdico. Seguidamente tendr que intentar
buscar elementos para poder responder a la pregunta milenaria- que nos
hacamos al cursar Filosofa del Derecho para que sirve el derecho? ya que todo
nuestro actuar esta ordenado en el3.
1

V. Savigny, Kirchmann, Zitelman, Kantorowicz; La Ciencia del Derecho; Buenos

Aires, Editorial Losada S.A., 1949, pgs. 251 y ss.
2

V. Savigny, Kirchmann, Zitelman, Kantorowicz; op. cit., pgs. 254 y ss.

V. Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho, 2 ed., 12 reimpr., Buenos Aires, Editorial Astrea, 2003,

pg. 1. El derecho, como el aire, est en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de
ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer valer
ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir de su casa, porque entre otras
razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente
usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha conducido su automvil,
habr seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad jurdica de transitar por la
va pblica; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por

Esto me llevo a pensar si el derecho es una ciencia, si lo es qu tipo de

ciencia es? o simplemente el derecho es prctica, al estilo del derecho Japons.

BREVE HISTORIA DE LAS IDEAS JURIDICAS

Precedentes Clsicos
GRECIA: El derecho en efecto, constituye un sistema que ha ido
perfeccionndose y completndose a travs de los siglos. El presente no puede
comprenderse sin el conocimiento del pasado el cual revive en las normas
tradicionales y en las ideas de los filsofos y juristas. stas y aqullas reproducen
hoy un pensamiento cuyos orgenes se remontan a Grecia y Roma, creadoras
inciales de la civilizacin en que vivimos. Fueron los griegos, entre todos los
pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la especulacin filosfica. Los
primeros sabios se dedicaron a analizar la naturaleza misma buscando un
principio comn o uniforme que permitiera explicarla. Uno de ellos Heraclito
sostuvo que esa realidad consiste en el cambio. El perpetuo devenir de los seres
y de las cosas, sus constantes transformaciones. Pero este cambio est presidido
por una ley universal, el logos, que no slo dirige y regula los movimientos del
cosmos, sino tambin da a los hombres las normas de su conducta. De esta ley

ejemplo, el peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no
tenga un fsico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o
robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organizacin donde usted trabaja o estudia (es de
esperar que usted no sea un miembro de una asociacin ilcita) est seguramente estructurada segn una serie de
disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno de sus intrincados pasos est
prescripto por normas jurdicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirn a usted en un da normal; piense en
cunto ms envuelto en el derecho estar usted cuando participe de algn suceso trascendente, como casarse, ser
demandado judicialmente.

nica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay por consiguiente una legalidad
natural a la que est sometido el orden de la sociedad.
Medio siglo antes Pitgoras haba llegado a conclusiones paralelas
respecto de la justicia. Su teora de que los nmeros son la esencia de todas las
cosas, y de que en el mundo hay una armona y regularidad presididas por leyes
matemticas le condujo a definir la justicia como una relacin aritmtica de
igualdad entre dos trminos, como por ejemplo entre el delito y su reparacin,
entre la cosa comprada y su precio. De tal manera el acto justo no deriva de una
simple convencin humana, sino que encuentra su fundamento y su esencia en el
orden natural y objetivo de las cosas, presidido por la nocin matemtica de la
igualdad.
Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a los verdaderos
principios de la filosofa jurdica, otra escuela iba a profesar los errores que
destruyen esa misma filosofa. El desarrollo de la cultura griega determin la
aparicin de los sofistas, que eran hbiles dialcticos y grandes oradores
dedicados a la enseanza de la juventud, a la cual preparaban para actuar en las
asambleas y en las luchas democrticas. Los sofistas sometieron a revisin crtica
los tradicionales principios religiosos, morales y jurdicos, sosteniendo en sus
discursos las tesis ms diversas y paradjicas. Eran individualistas y enseaban
que cada hombre tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la
conducta. Negando as la existencia de toda verdad objetiva, negaban tambin la
posibilidad de normas sociales de validez permanente. La moral y el derecho
eran, para ellos, productos exclusivamente humanos, no fundados en ideas
superiores. Su escepticismo se complaca en observar que las variaciones de las
leyes demostraban la inexistencia de una justicia natural olvidando que si bien hay
normas que cambian segn los tiempos y lugares, hay otras que permanecen
6

inmutables y constituyen el fundamento de todo orden jurdico. Al desligar al

derecho de sus bases esenciales, trataron de explicarlo recurriendo a otras ideas.
Trasimaco sostena, por ejemplo, que las leyes responden al inters de los ms
fuertes; mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el inters de los
dbiles el que provocaba su sancin, para poner un dique a las amenazas de los
poderosos. En una u otra forma el derecho venia a ser el producto de una
voluntad puramente humana no sometida a limitacin alguna, y responda a los
intereses circunstanciales predominantes.
Contra ese escepticismo se alz la palabra vibrante de Scrates (469-399
a.c.) que dedic su vida entera a la enseanza de una moral ms elevada a la
que conceba como una verdadera ciencia. Scrates demostr la necesidad de
distinguir por un lado lo que es impresin de los sentidos en donde domina la
variedad y el subjetivismo, y por el otro lo que es producto de la razn, en la cual
encontramos nociones y verdades que son idnticas para todos.
De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a la verdad
conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni conducta virtuosa. Si bien
Scrates no dej obra escrita, y slo conocemos sus ideas a travs de las
referencias de sus discpulos, es posible afirmar que sostena la existencia de
principios superiores, de validez permanente y universal impuestos por los dioses
que todos pueden conocer si se interrogan a s mismos. La finalidad tica de los
hombres consista, para l, en alcanzar su propia perfeccin practicando las
virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es susceptible de ser conocido
intelectualmente, por su adecuacin al orden universal, de tal manera que la
conducta humana debe someterse a las nomas objetivas que sealan el camino
de la perfeccin.

Su mejor discpulo fue Platn (427-347 a.c.), que expuso sus doctrinas
polticas y jurdicas en el dilogo titulado La Repblica. El idealismo platnico lo
lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros se gobiernan mediante el
ejercicio de las virtudes. Y la ms excelsa virtud es la justicia, cuya observancia
determina el orden y la armona que deben reinar entre los miembros de la
sociedad. Distingua Platn tres partes o potencias en el alma: la parte racional
hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la virtud de sabidura o
prudencia: la parte irascible corresponde a los impulsos y afectos y engendra la
fortaleza; y la parte concupiscible propia de las necesidades primarias del hombre
tiene como virtud la moderacin o templanza. En el Estado ideal, los ciudadanos
se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes que se guan por la
sabidura: los guerreros que cultivan la fortaleza: y los artesanos y agricultores
cuya virtud consiste en la templanza. Pero adems de estas tres virtudes, propias
de cada clase social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las
comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es la virtud universal por
excelencia, pues se aplica a todos los hombres por igual. El acto justo consiste
esencialmente en el cumplimiento del propio deber, y as la justicia consigue
establecer el orden y la armona en la sociedad. Esta concepcin sublime de la
justicia no llegaba, sin embargo, a precisar su verdadera esencia.
Aristteles (384-322 a.c.), con un sentido ms realista, vio en esa virtud un
principio que rega no todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se
cumplen en relacin con los dems, y son regulados generalmente por el
derecho. Aprovechando las enseanzas de los pensadores que le haban
precedido. Aristteles construy un sistema filosfico que abarc todas las ramas
del saber y estaba llamado a tener una inmensa trascendencia. Su filosofa moral
-expuesta en la tica a Nicmaco- se funda en que el fin del hombre consiste en
8

la felicidad, la cual se obtiene manteniendo en la conducta de cada uno la

jerarqua de los bienes (del alma, del cuerpo y exteriores), de que se puede gozar.
La vida perfecta es la vida virtuosa, porque conduce a la grandeza del alma y da
el predominio a los bienes espirituales. Entre todas las virtudes, la justicia es la
ms completa porque no es puramente individual sino relativa a otra persona, y su
observancia no slo perfecciona a quien la prctica sino que tambin contribuye al
bien de los dems. Aristteles analiza tambin a la justicia en sus aplicaciones
particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones fundamentales: 1)
la justicia distributiva regula el reparto de honores y ventajas que la sociedad
realiza entre sus miembros, y se cumple teniendo en cuenta las condiciones
personales de cada uno, de tal manera que esa distribucin de bienes debe
hacerse en proporcin a los mritos de cada individuo; y 2) la justicia
sinalagmtica regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los delitos)
que surgen entre unas personas y otras, sin tener en cuenta sus condiciones, e
impone una perfecta igualdad entre la cosa dada y la recibida, o entre el dao y la
indemnizacin. En definitiva, la concepcin aristotlica de la justicia se funda en la
igualdad, pues trata de que este principio rija todas las relaciones humanas, ya
sea imponiendo estrictamente esa medida en las obligaciones civiles y penales,
ya sea tratando desigualmente las situaciones desiguales. Y esta justicia slo
existe perfectamente en el Estado, porque slo hay justicia cuando hay una ley
que decide en las contiendas que se suscitan entre los hombres.
Aristteles distingue tambin lo justo natural y lo justo legal. La justicia se
funda en la naturaleza cuando el acto que ella impone tiene validez universal y no
depende de las convenciones humanas.

En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha resuelto el

problema en una forma determinada. De esta distincin, que ya vimos esbozada
en Herclito, va a partir la doctrina del derecho natural.
Despus de Aristteles la filosofa se dividi en varias escuelas
preocupadas fundamentalmente por los problemas morales. Los epicreos
sostenan que el ideal tico consiste en el placer, espiritualmente valorado. Este
utilitarismo, que resurgir siglos despus en Inglaterra, les hizo negar todo
fundamento natural al derecho y a la justicia, los cuales slo seran producto de la
convencin humana destinado a facilitar la vida social.
Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en muchos
sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia prolongada y decisiva.
Fundada por Zenn, natural del Citio (Chipre), a principios del siglo III antes de la
era cristiana, esa escuela propag un ideal tico basado esencialmente en la
razn. Postulaba, en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del
hombre, la cual deba imperar sobre los sentidos y las pasiones. Lleg as a
sostener la existencia de ciertos principios naturales en el derecho, cuyo
desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jurdico romano.

ROMA: Mientras los griegos fueron los fundadores de la filosofa, los

romanos elaboraron un sistema jurdico tan perfecto que sus normas constituyen
todava la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y progresiva
de su espritu ms inclinado a la organizacin que a la vida especulativa. Pero
influyeron en l, sin duda alguna, las ideas de los estoicos que Cicern difundi
en su patria.
La evolucin del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente
manera: el derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas
10

consuetudinarias que imponan formas estrictas y solemnidades a las cuales se

les asignaba carcter sagrado.
Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado)
slo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho, y tendan casi
siempre a precisar aquellas costumbres, a corregir los abusos que podan
originar, y a dar nuevas formas al rgimen gubernativo.
Tales costumbres y leyes formaron el jus civile, es decir, el derecho
aplicable exclusivamente a los ciudadanos (cives) de Roma.
Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros
pueblos dieron lugar a la aparicin de un nuevo sistema, menos formalista y ms
amplio en sus concepciones, que se llam jus gentium y que rega las relaciones
entre ciudadanos y extranjeros, y las de stos entre s. Los dos pretores que en
Roma aplicaban ambos sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los
ciudadanos y el praetor peregrinus que intervena en los juicios en que era parte
un extranjero), comenzaron en los siglos III y II antes de Cristo a introducir nuevos
procedimientos y a conceder acciones destinadas a suavizar el rigor del estricto
derecho civil, de tal manera que por va indirecta el jus praetorium u honorarium
vino a suplir y modificar el sistema primitivo. Esos pretores, y otros magistrados,
tanto en Roma como en las provincias, publicaban anualmente un edicto al
comenzar sus funciones, en el cual sealaban las normas a las cuales iban a
ajustar

sus

decisiones.

Estos

edictos,

reproducidos

por

los

sucesivos

magistrados, adquirieron carcter permanente convirtindose as en la fuente de

derecho privado ms importante en el siglo I a.c..
La creacin del imperio romano (ao 27, a.C.) no modific
substancialmente el sistema jurdico. El derecho surgi entonces de las sanciones
del Senado (senadoconsultos) y ms tarde de las decisiones del Emperador
11

(constituciones), pero continu en vigor el jus praetorum que en la poca de

Adriano fue codificado. Y adems adquirieron categora de fuentes del derecho
las doctrinas de los jurisconsultos, a algunos de los cuales Augusto dio el jus
publice respondendi de tal manera que sus opiniones podan ser presentadas a
los magistrados para que las tuvieran en cuenta al sentenciar.
La poca de mayor esplendor del derecho romano y de la doctrina
que a l se aplicaba (iuisprudentia) fue la de los siglos II y III de nuestra era. Los
juristas no slo comentaban e interpretaban el derecho vigente, sino que tambin
creaban nuevos conceptos, definiciones y teoras jurdicas, y sealaban asimismo
la justicia de las normas con arreglo a sus ideas filosficas. Lleg a tan alto grado
el desarrollo de esa iuisprudentia que el emperador Adriano declar obligatorias
las opiniones de los peritos en derecho, cuando estuvieran de acuerdo. Y ms
tarde la ley de las citas, del ao 426, dispuso que los jueces deban atenerse a las
doctrinas expuestas en sus libros por los ms grandes de los juristas clsicos:
Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, debiendo prevalecer el criterio de
Papiniano cuando haba discordancia. En esta forma el derecho romano,
partiendo de las costumbres primitivas, fue perfeccionndose a travs de los
siglos por obra principalmente de los peritos en esta ciencia (pretores y juristas),
pues las leyes y las decisiones gubernativas tuvieron importancia secundaria.
Aqullos, influidos a la vez por las reglas jurdicas extranjeras y por las ideas
filosficas de los estoicos, supieron adaptar al derecho romano las mejores
soluciones universales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del
jus civile hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en un solo.
Al mismo tiempo, los jurisconsultos clsicos sistematizaron el
derecho elaborando definiciones, precisando conceptos y construyendo teoras
que aun hoy sirven de fundamento a muchas instituciones. Generalizando esa
12

formacin del derecho, Gayo pudo afirmar en el siglo II que todos los pueblos
utilizan en parte un derecho propio, y en parte uno comn a la humanidad. El
primero es el derecho civil, propio de cada ciudad o Estado: y el segundo es el
derecho de gentes, 'que la razn natural establece entre todos los hombres"
(Institutas. 1.1.1: Digesto. 1. i. tt. 1.9). A esta divisin bipartida Ulpiano agreg el
jus naturale, que la naturaleza ensea a todos los animales incluso el hombre,
como la unin de los sexos, la educacin de la prole, etctera. Otros autores
confundieron el derecho natural con el de gentes, diciendo de el que es siempre
equitativo y bueno. Ms tarde esa fusin aparece clara en las Institutas de
Justiniano (siglo Vil, que definen los derechos naturales como aquellos "que
existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, y permanecen
siempre firmes e inmutables").
Esta idea de un derecho natural era en realidad un producto de la
filosofa griega, recibido en Roma a travs de los estoicos. Entre los pensadores
que contribuyeron a difundir la idea de un derecho superior, vlido en todos los
tiempos y lugares, convienen mencionar a Cicern (106-43 a.C.). El gran orador
de la Repblica, observaba que no todas las leyes son igualmente justas, pues en
tal caso lo seran tambin las de los tiranos. Pero hay, sin embargo, principios que
la naturaleza y la razn nos sealan como fundamentalmente justos, y de los
cuales no debemos apartarnos: "hay una ley verdadera -dice en La Repblica- la
recta razn inscripta en todos los corazones, inmutables, eterna, que llama a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus
amenazas: pero que, sea que ordene o prohba, nunca se dirige en vano a los
buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterarla por otras leyes,
ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero: ni el Senado ni el
pueblo pueden liberarnos de su imperio: no necesita intrprete que la explique; es
13

la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que maana, y siempre una
misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los
tiempos. El universo entero est sometido a un solo amo y a un solo rey supremo,
al Dios todo poderoso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley". En
esta forma elocuente, Cicern anticipaba la doctrina del derecho natural, que iba a
alcanzar tan extraordinario desarrollo en el curso de lo siglos.
Durante el siglo IV de la era cristiana comienzan las invasiones de
los brbaros, que determinaron la divisin del imperio en dos zonas: el de oriente
y el de occidente, y la inmediata desaparicin del segundo. En este perodo el
derecho

romano

contina

evolucionando

gracias,

principalmente,

las

constituciones sancionadas por los sucesivos emperadores. A fines del siglo IV se

compilaron,

estas

ltimas en

forma

extraoficial

(cdigos

Gregoriano

Hermogeniano), y posteriormente el Cdigo Teociosiano, del ao 438, reuni las

sancionadas hasta entonces y tuvo carcter oficial.
Muchos ms importantes fueron las compilaciones que el emperador
Justiniano, de Oriente, encarg al Jurista Triboniano en el ao 530. Como
resultado de esta orden se compusieron sucesivamente las cuatro partes que
luego formaron el Corpus juris civilis, a saber: el Digesto (o las Pandectas), que
rene ordenada y sistemticamente las opiniones de los jurisconsultos clsicos
(533): las Institutas, breve compendio de todo el derecho, que en los siglos
posteriores sirvi de texto para la enseanza (533): el Cdigo, que reproduce las
constituciones imperiales entonces vigentes (534): y por ltimo las Novelas,
agregadas posteriormente, que incluyen las constituciones sancionadas despus
del ao 534.

La Cristianizacin del Derecho en la Alta edad Media

14

Al mismo tiempo que el derecho alcanzaba en Roma su extraordinaria

perfeccin, el cristianismo se iba difundiendo paulatinamente por todo el mundo
conocido. La nueva religin iba a ejercer una influencia decisiva sobre el derecho,
porque daba al hombre, como ser creado a imagen y semejanza de Dios, una
dignidad de que antes careca. Desde entonces fue la persona humana, y no el
Estado ni la ciudad, la destinataria principal del orden jurdico establecido
precisamente para facilitar su vida y desarrollo como ente espiritual.
La religin y el poder poltico, hasta entonces unidos en las culturas de la
antigedad pagana, quedaron separados y tuvieron sus fines propios. Al predicar
esa divisin: dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios"
(Evangelio segn San Mateo, 22, 21). Jesucristo afirmaba indirectamente la
obligacin que tiene todo cristiano de obedecer al Estado y de cumplir el derecho.
Y esta obediencia ya no es una simple imposicin de la autoridad, sino que tiene
races y fundamentos ms profundos. Como todo poder proviene de Dios,
debemos acatar sus mandatos no slo por temor del castigo sino tambin por
obligacin de conciencia" (San Pablo, Epstola a los Romanos. XIII). El
cumplimiento del derecho cede, sin embargo, a la necesidad de obedecer a Dios
antes que a los hombres" (San Pedro. Hechos de los Apstoles, V. 29), con lo
cual aparece una primera limitacin al poder del Estado y de los gobernantes.
La justicia ocupa un lugar importante en la doctrina cristiana. Hay por de
pronto una justicia divina que revela la perfeccin del Ser creador y se manifiesta
entre los hombres por medio de su voluntad. Y hay tambin una justicia humana,
virtud universal de amplsimo contenido, que abarca no slo las relaciones
jurdicas sino tambin toda la conducta social del hombre en su deber de amar al
prjimo: tratad a los hombres de la misma manera que quisierais que ellos os
15

tratasen a vosotros (Evangelio segn San Lucas, VI, 31). La filosofa jurdica del
cristianismo se fue desarrollando durante los primeros siglos por obra de los
Padres de la Iglesia, pero slo alcanz su formulacin cabal con San Agustn (354
- 430). Utilizando las concepciones de Herclito y de Platn, y adaptndolas a la
doctrina cristiana, San Agustn distingue tres clases de leyes que sealan los
derechos y deberes de los hombres. La ley eterna es la razn o la voluntad de
Dios que gobierna tanto las cosas y los seres irracionales como la actividad
humana. Esa regulacin tiene carcter necesario para aqullos, y debe ser
acatada voluntariamente por los hombres, a los cuales les indica respetar el orden
impuesto por Dios. La segunda es la ley natural, que se manifiesta en la
conciencia, y significa la participacin del hombre en aquel orden divino. Esta
norma de carcter fundamentalmente tico permite a todo ser humano distinguir
el bien y el mal, lo justo y lo injusto, de tal manera que abarca tanto el campo de
la moral como las bases del orden jurdico. Y la tercera es la ley humana,
sometida racionalmente a la anterior, destinada a resolver los problemas que
aqulla no contempla. De tal manera, la ley natural es inmutable y universal,
mientras que la humana es variable de acuerdo a las circunstancias de tiempo y
lugar. Su finalidad esencial consiste en asegurar el orden y la paz en la sociedad,
para permitir que los hombres realicen sus fines temporales y sobrenaturales. En
esta forma el derecho quedaba sometido a la moral, y sta a su vez encuadraba
en el orden universal de la creacin.
En el ao 476 se produjo el derrumbe del imperio romano de occidente.
Las invasiones de los brbaros destruyeron esa organizacin que pareca
inconmovible, y paulatinamente se crearon los nuevos reinos o Estados. El
derecho romano, sin embargo, continu en vigencia sobre todo para regular las
relaciones privadas, pero evolucion desde entonces en forma distinta en cada
16

regin. A su lado aparecieron las costumbres germnicas, tradas por los

invasores, que no fueron impuestas a los pueblos sometidos. Y por ltimo se nota,
durante esos primeros siglos de la Edad Media, una marcada influencia del
cristianismo, que se acenta en los pases en donde consigue triunfar.
El derecho germnico, al tomar contacto con el espectculo de la
organizacin romana, tuvo que pasar de la costumbre a la ley para imponerse y
perdurar. La primera redaccin escrita de ese derecho fue el cdigo sancionado
por el rey Eurico hacia el ao 475, para regir tanto en el sur de Francia como en la
mayor parte de la pennsula Ibrica, que integraban entonces el reino visigtico.
Este cdigo, que recoge fuentes romanas y germnicas, influy luego en las leyes
de los borgonones (lex Barbara Burgundionun, de fines del siglo V), de los
francos (lex Salica, de principios del siglo VI), y otras, redactadas todas en latn.
De esta manera, y contemporneamente, la mayor parte de los pueblos de
Europa fij por escrito su derecho en la forma primitiva que corresponda a su
estado de civilizacin. Pero casi de inmediato, y seguramente con el propsito de
unificar el derecho y la vida social entre los invasores y los pueblos sometidos, se
procede en occidente a redactar nuevos cdigos de alcance territorial. Aparecen
entonces la lex romana burgundionun y enseguida la lex romana visigothorun,
tambin conocida bajo el nombre de Breviario de Alarico II. Esta ltima,
sancionada por una asamblea de obispos y notables reunida en el sur de Francia
en el ao 506, constituye una recopilacin destinada indistintamente a godos y
romanos, que contiene fuentes exclusivamente romanas tomadas de los cdigos
gregoriano, hemogeniano y teodosiano, y doctrinas de Gayo y Paulo. Se aplic y
estudi no slo en el reino visigodo, sino tambin en Francia y en otras regiones
hasta el siglo XI, porque constitua la recopilacin ms perfecta del derecho
romano entonces conocido en occidente. De la misma poca es el Edicto del rey
17

ostrogodo Teodorico, sancionado en Italia, que tambin se inspir en las fuentes

mencionadas.
Ms tarde, la poltica acentuadamente nacionalista de los reyes visigodos
les hizo volver en parte a su antiguo derecho. Leovigildo (572-586) sancion un
cdigo nuevo que reproduca muchas disposiciones del de Eurico, aunque
romanizando ms su contenido, y legislaba el derecho privado, el penal y el
procesal. Nuevas leyes continuaron dictndose durante los reinados de sus
sucesores, y es menester recordar que en el ao 489 Recaredo abandona la
hereja arrima y se convierte con su pueblo al catolicismo.
Por ltimo, en el ao 654 se sanciona el Liber judiciorum (Libro de los
juicios), que deroga al cdigo anterior. Esta nueva legislacin, debida a la
iniciativa de Recesvinto, recoge la que haban dictado los reyes visigodos y acusa
tambin una marcada influencia, cristiana. Esta ltima se acenta en una
redaccin posterior del Liber, hecha en el ao 681 por el Concilio XII de Toledo. Y
en otra redaccin, llamada vulgata porque no tuvo carcter oficial, se incluyeron al
principio tres ttulos de derecho pblico tomados de los concilios toledanos y de
las obras de San Isidoro. Esta ltima edicin, traducida al romance en el siglo XIII,
recibi el nombre de Fuero Juzgo.
Tales leyes no alcanzaron, sin embargo, a ser cabalmente aplicadas. Tanto
en Espaa como en los dems pases del occidente europeo el pueblo prefera
regirse por las costumbres locales, que se adaptaban mejor a las nuevas
necesidades. As el derecho se fue apartando cada vez ms del derecho romano
clsico y aun del que sancionaban los reyes. La actividad legislativa de estos
ltimos fue disminuyendo sensiblemente en los siglos posteriores, por efecto de la
correlativa disminucin de su autoridad frente al poder de la nobleza.

18

El feudalismo, el aislamiento de las poblaciones y la ausencia de cultura

jurdica favorecieron y fomentaron el desarrollo de los derechos locales y
particularistas, cuya fuente principal fueron las costumbres aplicadas por jueces
sin preparacin tcnica. Esta diversificacin del derecho se acentu por la
existencia de seores feudales que imponan sus propias normas, por los
privilegios de clase, y por las reglas especiales de las distintas actividades y
profesiones.
A esos derechos de las regiones, de las clases sociales y de las distintas
profesiones se agregaron, desde fines del siglo X en toda Europa, los derechos
de las ciudades. El desarrollo de la vida urbana cre una nueva clase de
burgueses o ciudadanos que obtuvo libertades y privilegios especiales,
generalmente concedidos por los reyes o los seores. Estos derechos se llamaron
fueros en Castilla, Navarra y Aragn, costums en Catalua, coutomes en Francia,
statuti en Italia, etctera, y alcanzaron casi siempre una formulacin escrita entre
los siglos X y XIII.
El progresivo particularismo de la Alta Edad Media no alcanzaba, empero,
ni a las instituciones fundamentales del Estado, ni al derecho cannico que se fue
paulatinamente unificando. La Iglesia, combatida durante los primeros siglos de
nuestra era, fue sin embargo la primera fuerza social que se organiz en esos
pases barbarizados, a los cuales se impuso no slo religiosa, sino tambin
culturalmente. El derecho cannico (de canon: palabra griega que significa regla)
se fundaba naturalmente en las enseanzas de Jesucristo recogidas en el Nuevo
Testamento. Esta doctrina fue completada mediante el establecimiento de normas
jurdicas destinadas a organizar el gobierno de la Iglesia, sus relaciones con los
fieles, y la vida religiosa de estos ltimos. Surgieron as los cnones de los

19

concilios, las epstolas pontificias, las doctrinas de los Padres de la Iglesia, y las
costumbres.
La cada del Imperio romano y el aislamiento de las nuevas naciones
produjo un cierto localismo del derecho cannico. Pero bien pronto se procur
restablecer su primitiva unidad recopilndolo. La primera coleccin fue la de un
monje llamado Dionisio El Exiguo, que trabaj a principios del siglo VI. Luego
aparecen otras recopilaciones locales entre las cuales se destaca la Hispana
(siglo VIl), que por su perfeccin tuvo mucha importancia. Pero no se lleg a dar
completa unidad a este derecho hasta que a mediados del siglo XI el monje
Graciano escribi en Bolonia su obra Concordia discordantium canonum llamada
comnmente Decreto, en la cual reuna la mayor parte del derecho hasta
entonces sancionado y procuraba conciliar sus aparentes contradicciones. Este
Decreto iba a servir de texto de enseanza en las universidades, y fue la base del
Corpus juris cononici elaborado durante los siglos posteriores.
Pero adems de recordar la aparicin del derecho cannico, preciso es
sealar tambin la influencia ejercida por la Iglesia sobre todo el sistema juntico.
La predica de una nueva moral y la cultura superior de los miembros de la Iglesia
determinaron la progresiva cristianizacin del derecho. Este proceso consiste
esencialmente en la adaptacin de las normas jurdicas laicas a las enseanzas
religiosas, y en la moralizacin del derecho. Porque la Iglesia no slo se preocup
de organizar su propio funcionamiento, como institucin de origen divino, sino que
tambin trat de inculcar normas de convivencia que se ajustaran a sus doctrinas.
De tal manera la influencia de aqulla fue notable no slo en la reglamentacin
del sacramento del matrimonio, sino en toda la vida familiar, en la proteccin de
los humildes, en la pacificacin y decencia de las costumbres, en la moderacin

20

de las penas, en la observancia de los contratos, en la represin de la usura,

etctera.
De esta manera el derecho se va aproximando gradualmente a los ideales
de caridad y de justicia que inspiran la doctrina social de la Iglesia. Pero adems,
mediante la influencia cultural y poltica que ejercen sus grandes dignatarios,
stos consiguen muchas veces inculcar a los gobernantes ideas de moderacin,
prudencia y respeto por los sbditos; afirman la doctrina de que el poder es una
concesin divina sujeta a limitaciones; y colocan por encima de la voluntad de los
prncipes las leyes de Dios, el derecho natural y el cumplimiento del orden jurdico
imperante.

La Recepcin del Derecho Romano Justinianeo

Hemos visto ya que el derecho romano aplicado en occidente era slo el

recogido en los cdigos de fines del siglo IV y principios del V, y en algunas obras
doctrinarias. Las grandes recopilaciones hechas por orden del emperador
Justiniano en el siglo VI apenas se haban conocido en los Estados que ya no
estaban sometidos al Imperio.
El desarrollo gradual de la cultura permiti, sin embargo, que prosperaran
ciertas escuelas de derecho en algunas ciudades de Italia. Entre ellas sobresali
la de Bolonia, desde principios del siglo XII, en cuyas aulas se estudiaba el
Corpus juris civlis de Justiniano, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas
circunstancias -y entre ellas la perfeccin terica del derecho que as volva a
conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una plyade de maestros y
estudiantes que luego difundieron por toda Europa la ciencia jurdica fundada en
las recopilaciones justinianeas.
21

El primero que se destac en Bolonia fue Irnerio (muerto en 1125), que

tambin inaugur la escuela de los glosadores. Consistia este sistema en
comentar las leyes romanas escribiendo una glosa que trataba de explicarlas,
resumirlas o interpretarlas. Los glosadores no consideraban al derecho romano
como un derecho histrico, sino como el nico derecho que deb aplicarse y
estudiarse. Pero se limitaron a la exgesis puramente literal de los textos, sin
llegar a las construcciones tericas y sin tratar de perfeccionar el sistema jurdico.
El representante mas notable de la escuela fue Accursio (1182-1260), que
escribi la Glosa ordinaria en la cual aprovechaba todos los comentarios que los
juristas anteriores haban hecho al Corpus juris. Su obra alcanz gran difusin, y
fue considerada superior aun a los textos que estudiaban. Con l termina, puede
decirse, el auge de esta escuela. Pero entre tanto sus enseanzas, y con ellas la
autoridad del derecho justinianeo, se haban difundido por toda Europa. El
Placentino (as llamado porque, era oriundo de Plasencia) fund en Montpellier, al
sur de Francia, una escuela de derecho en la cual aplic los mtodos boloeses.
La enseanza se extendi luego a Orleans. Durante el siglo XIII se introducen
esos mismos estudios en las universidades de Valencia. Salamanca y Valladolid.
Lo mismo ocurre en la Universidad de Oxford. Y en Alemania la recepcin terica
del derecho romano se remonta al siglo XI.
Gracias a esta difusin del derecho y de los estudios jurdicos, se produjo,
especialmente en Castilla, un verdadero renacimiento legislativo que utiliz ya los
idiomas comunes. A mediados del siglo XIlI se tradujo el Liber judciorun, que fue
concedido como fuero local a varias ciudades de Castilla bajo el nombre de Fuero
Juzgo.
Este mismo cdigo es utilizado en la redaccin del Fuero Real (concluido
entre los aos 1252 y 1255), que se otorga tambin a otras ciudades y pretende
22

unificar, perfeccionndolo, el derecho local. Pero es derogado en 1272 a raz de la

resistencia de los pueblos, que todava prefieren el antiguo derecho.
Mientras este ltimo lucha por mantenerse en vigor. Alfonso X el Sabio
procura introducir un derecho ms cientfico, fundado principalmente en el romano
y en el cannico. Resultado de esto son las Partidas, redactadas segn se cree
con la ayuda de varios juristas (Jacobo de las leyes, Fernando Martnez de
Zamora y el maestro Roldn), que elaboraron una magnifica obra legislativa y
doctrinaria ampliamente difundida luego. Las Partidas se inspiran principalmente
en el Corpus juris de Justiniano, en el derecho cannico, y en las obras de los
glosadores. Y tienen la particularidad de introducir, en los textos legales, las ideas
y las doctrinas que los fundamentan. Pero esta obra no alcanz a ser aplicada de
inmediato, y fue objeto de revisiones posteriores. El derecho tradicional castellano
pugnaba, en efecto, por mantenerse en vigor. Estas costumbres aplicadas por los
jueces fueron redactadas por escrito durante el siglo XIII, y reunidas en varias
colecciones particulares, hasta que el Ordenamiento de Alcal en 1348, fij el
orden de prelacin que deberan tener en cuenta los jueces al resolver los litigios:
en primer lugar las leyes contenidas en el Ordenamiento de Alcal, en segundo
trmino los fueros de cada ciudad, y por ltimo, como derecho supletorio, las
Partidas. Las leyes posteriores se recopilaron luego en las Ordenanzas Reales de
Castilla, debidas al doctor Daz de Montalvo, que fueron impresas en 1484.
De tal manera Castilla fue el primer Estado europeo que consigui darse un
derecho propio casi totalmente escrito, formado en parte por sus costumbres
tradicionales, en parte por un derecho cientfico de races romanas y cannicas, y
en parte por las leyes que iban sancionando los monarcas. Este proceso de
unificacin del derecho territorial contina de inmediato en los dems reinos
hispnicos, que procuran tambin dar forma orgnica a sus costumbres.
23

En cambio, los otros Estados europeos mantienen todava, en

la Baja

Edad Media, una gran diversidad jurdica. El derecho romano, impuesto como
legislacin vigente, comienza a aplicarse desde principios del siglo XIII en Italia,
en donde se lo consider como el propio derecho nacional. En Francia las
provincias meridionales lo admitieron tambin en reemplazo de sus antiguas
costumbres -y sin que esta vigencia impidiera el surgimiento de otras nuevas
costumbres- pero no lleg a imponerse en el norte que conserv su derecho
tradicional. En Alemania la recepcin del derecho romano se produjo ms tarde, a
principios del siglo XVI, favorecida por la idea de que el imperio germnico era
sucesor del romano antiguo. De tal manera este derecho clsico y cientficamente
superior volva a imponerse por segunda vez en muchas regiones, demostrando
as su permanente vitalidad.
La vigencia del derecho romano -ya como derecho adoptado, ya como
inspirando las legislaciones- se limitaba sin embargo a gran parte del derecho
privado. Frente a l surgan en todos los pases los nuevos ordenamientos
polticos, los sistemas feudales, los privilegios de las ciudades y el derecho
cannico, que se haba impuesto universalmente en la regulacin del matrimonio
y la familia. La ciencia jurdica, aplicada al estudio de los derechos romano y
cannico, recibi un impulso extraordinario en Italia durante el siglo XIV. Brtolo
de Saxoferrato (1314-1357) fue el fundador de una escuela que se llam de los
post-glosadores o bartolistas. Esta escuela, apartndose de la glosa literal a los
textos romanos, trat de llegar mediante sus comentarios a formular principios
jurdicos y a elaborar construcciones que superaran al derecho antiguo (p.
ej.. el sistema de los estatutos). Pero exager sin duda en muchos casos los
mtodos escolsticos entonces en boga, cayendo a veces en artificios
inadmisibles. Los principales bartolistas fueron Juan Andrs, Baldo de Ubaldis y
24

Nicols de Tudeschi, llamado el Abad Panormitano. Estos ltimos comentaron

tambin el derecho cannico, que al mismo tiempo se haba ido completando
hasta formar a principios del siglo XVI el Corpus juris canonici.

La Doctrina Escolstica

As como la Baja Edad Media contempl un florecimiento de la ciencia

jurdica, as tambin durante ese periodo la filosofa del derecho perfecciona una
doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que, por haber sido
enseada en las escuelas, se denomina escolstica.
Ya vimos antes cmo San Agustn haba planteado las bases de la filosofa
jurdica cristiana. Los telogos medievales continuaron esa tradicin. y no fueron
pocos los canonistas que se elevaron tambin a las alturas de la filosofa. Pero
toc a Santo Tomas de Aquino (1225- 1274), durante su corta pero laboriosa
existencia, fijar con precisin ese pensamiento dndole una forma ms depurada
y profunda. Este monje dominico, nacido cerca de Npoles, estudi en Paris y en
Colonia bajo la direccin de San Alberto Magno, y luego fue profesor en la capital
de Francia y en la de su patria. De sus numerosas obras -destinadas muchas de
ellas a combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Aristteles- la
ms importante y la que ms nos interesa es la Summa Theologica, que
constituye un estudio analtico de los problemas teolgicos, metafsicos y morales.
El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas
de la filosofa, a la cual estudi desde el punto de vista cristiano, pero
inspirndose en el pensamiento aristotlico y aprovechando tambin la obra de
los escritores catlicos.

25

Santo Toms considera al universo entero como un conjunto ordenado en

el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la funcin asignada
por el Creador. El mundo aparece as gobernado por Dios mediante reglas fsicas
y normas morales que constituyen la ley eterna Esta es, por lo tanto, "la razn de
la divina Sabidura, en cuanto es directiva de todos los actos y mociones". La ley
eterna regula los movimientos de las cosas (leyes fsicas y naturales) y de los
seres (leyes biolgicas. religiosas y morales). En cuanto se dirige a las cosas y a
los seres irracionales, la ley eterna tiene carcter necesario, pues sus reglas se
imponen fatalmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no
directamente, sino mediante la observacin de sus efectos que las ciencias de la
naturaleza estudian.
La misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres racionales, se llama
ley natural, la cual no es otra cosa que la participacin de la ley eterna en la
criatura racional". La observacin de estos preceptos ya no tiene carcter
necesario, sino contingente, pues depende del libre albedro de los hombres. Pero
stos se someten generalmente a ella porque por un lado coincide con las propias
inclinaciones de la naturaleza humana, y por el otro se impone racionalmente
sealando el camino del bien que todos apetecen y buscan.
El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre. Hay en cada
uno de nosotros dos inclinaciones o hbitos: el especulativo, que conduce a la
investigacin de la verdad, y el prctico, que dirige esa verdad a la accin. Los
seres humanos tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a
discernir los principios morales de la accin, que los inclinan al bien. Esta luz o
disposicin natural se llama sindresis, y no es otra cosa que el hbito que
imprime en nuestra mente las verdades contenidas en la ley natural. La aplicacin

26

de estas verdades a los casos concretos es ya obra de la razn y de la voluntad

humana, en el ejercicio de su libertad.
El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto:
hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto, abarca los primeros principios de la
moral y del derecho, puesto que orienta los actos humanos por el camino de
todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son obligatorios en el sentido
jurdico, y por lo tanto el derecho natural es slo una parte de la ley natural. Su
contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el
hombre: la conservacin de la vida, la perpetuacin de la especie, y el deseo de
conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad.
De esta ltima tendencia derivan otros principios bsicos de la convivencia
humana: no daar a otros, dar a cada uno lo suyo, etctera. La ley natural
participa de los caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable,
es decir, rige en todos los tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a
los primeros principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los
mismos, que pueden variar segn las circunstancias. El derecho natural, a su vez,
es el fundamento de la ley humana o positiva. Esta ltima deriva de aqul de dos
maneras: o bien por va de conclusin de los primeros principios contenidos en la
ley natural, o bien mediante la regulacin de casos no previstos en ella. En el
primer supuesto la ley humana participa en cierto modo de los caracteres del
derecho natural en cuanto a su inmutabilidad y universalidad; en el segundo es
contingente y variable, pues se adecua a las necesidades histricas en cada
pueblo. El derecho positivo es por lo dems indispensable para imponer, mediante
la fuerza, una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad.
De tal manera Santo Toms establece una verdadera jerarqua de leyes,
puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la positiva o humana debe
27

ajustarse a aqulla. En caso contrario, cuando el derecho sancionado por los

hombres contrara esos principios superiores, "ya no ser ley, sino corrupcin de
la ley", y por lo tanto no obligatorio en conciencia.
Las leyes, y en consecuencia el derecho, tienen un fundamento racional y
su finalidad es el bien comn. Es clsica la definicin tomista de la ley, ya
mencionada antes, que seala esas caractersticas fundamentales.
La teora de la justicia proviene fundamentalmente de Aristteles. La
justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus relaciones con otro", y
consiste en dar a cada uno lo que es suyo. Desde ese punto de vista, la justicia es
una virtud general en cuanto orienta los actos humanos al bien comn. Y como la
ley es la encargada de realizar ese bien comn, esa especie de justicia se llama
tambin legal "porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos
de todas las virtudes al bien comn".
Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien
de cada uno y slo mediata o indirectamente el bien comn. Esto ocurre de dos
maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad, las
obligaciones que surgen entre personas privadas, procurando

que haya una

equivalencia en los cambios, la compraventa, la permuta, etctera: y la justicia

distributiva regula el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre
las personas que le estn subordinadas teniendo en cuenta una proporcin
adecuada a la importancia de esa persona. En todos los casos se da a cada uno
lo que es suyo, ya por razn de pertenencia (como el que recupera la cosa
prestada), ya por razn de obligacin (como el que recibe el precio de lo que ha
vendido), ya porque las cosas comunes son en cierto modo de cada uno, y se
distribuyen segn los mritos, como los premios, los honores, etctera.

28

Hay por consiguiente en la teora tomista tres especies de justicia: general

o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles, de
las partes al todo, del todo a las partes, y de las partes entre s. En esta forma
qued ampliada la clasificacin bipartita de Aristteles. Mientras las otras virtudes
(prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en s
mismo, la justicia le seala el camino recto en sus relaciones con los dems. Y
para imponerle esa conducta surge el derecho, que es as el objeto propio de la
justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad primordial del derecho entronca
en algo que lo supera y le da carcter sublime, pues se trata de la ms importante
entre todas las virtudes. En esta forma el derecho no es ms que una parte de la
moral, la parte que regula los actos humanos para conseguir el bien comn y que
impone con carcter obligatorio esa regulacin.
El sistema filosfico tomista tuvo y sigue teniendo enorme trascendencia,
pues fue adoptado oficialmente por la Iglesia Catlica. A partir del siglo XIII se
difundi por toda Europa y ejerci una influencia considerable no slo en las
escuelas y universidades, sino tambin en la formulacin del derecho y en la vida
poltica. En efecto, el predominio universal de la Iglesia Catlica gravit sobre el
derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta a aquellas ideas
fundamentales. Se reconoci en todas partes la primaca del derecho natural
sobre el positivo, y se limitaron espontneamente los poderes de los reyes para
no vulnerar los derechos de los sbditos. El absolutismo medieval se someta por
razones religiosas y morales a mltiples restricciones que en la Edad Moderna
fueron desapareciendo. La doctrina poltica uniformemente aceptada consideraba
al pueblo como titular o depositario del poder, que era delegado a los reyes
mediante un pacto tcito de sumisin. Pero esa entrega del poder no era total:
quedaban reservadas las normas de derecho divino y natural, que siendo
29

superiores y anteriores a la sociedad, no poda sta dispensar, con lo cual se

limitaban considerablemente las facultades de los gobernantes.
Estas fueron tambin las teoras que difundi desde Espaa, ya en el siglo
XVI, una brillante plyade de filsofos escolsticos. Fray Francisco de Vitoria (1
480- 1546) profundiz el anlisis del derecho natural aplicndolo especialmente a
los problemas internacionales y a los que se plantearon en Espaa a raz de la
conquista de Amrica, mereciendo modernamente el nombre de fundador del
derecho internacional. Domingo de Soto (1495-1560) intervino en el Concilio de
Trento y presidi tambin las Juntas de Valladolid que se ocuparon del problema
de los indios. Su libro De justitia et jure es un valioso tratado de filosofa jurdica,
y el primero que se ocupa de esta disciplina en forma independiente y sistemtica.
Fernando Vzquez de Menchaca (1 512- 1569) expuso la teora de la libertad de
los mares y defendi en el Concilio de Trento los derechos espaoles a la
conquista de Amrica. Luis de Molina (1535- 1600), jesuita, escribi tambin un
tratado De justitia et jure, de mucha importancia cientfica.
Pero el ms famoso de estos escolsticos espaoles es sin duda Francisco
Surez (1548- 1617), jesuita, que ense en varias universidades de Espaa y
Portugal. Entre sus obras se destaca el Tractatus de Iegibus ac Deo legislatore,
compuesto durante los primeros aos del siglo XVII, que es un extenso y profundo
tratado de filosofa de derecho. Surez se inspira fundamentalmente en las
enseanzas de Santo Toms de Aquino, pero les introduce desarrollos y nuevos
puntos de vista de gran inters. Distingue como aqul la ley eterna, la ley natural y
la ley humana. La segunda se compone de preceptos impuestos por Dios, que
nuestra conciencia nos indica como obligatorios, y en este sentido coinciden con
los dictados de la razn humana. Cuando esos preceptos se refieren a la
naturaleza o esencia moral del hombre, entonces son absolutamente inmutables y
30

vlidos en todas partes. As por ejemplo los que prohben matar o hacer dao a
otro, los que ordenan respetar a los padres o los que se refieren a la educacin de
los hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicacin, de
situaciones sociales que son contingentes, y entonces pueden variar con las
circunstancias. Las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la
propiedad privada suponen, en efecto, una cierta organizacin social y slo rigen
en ella, de tal manera que seran ineficaces en un rgimen de propiedad colectiva.
A los primeros los llama Surez derecho natural preceptivo, el cual contiene
reglas de conducta de intrnseca rectitud y a los segundos derecho natural
dominativo, pues su vigencia depende de ciertas disposiciones o circunstancias
propias del arbitrio humano.
El derecho positivo se divide, segn Surez, en civil y de gentes. Ambos
derivan sus primeros principios del derecho natural. Aqul es propio de un reino o
Estado, y el segundo es el derecho comn a todos los pueblos, construido no
slo por el instinto natural, sino tambin por el uso de aqullos". Este ltimo, que
hoy llamamos derecho internacional, tiene su razn y fundamento en la unidad
moral y poltica del gnero humano, o comunidad natural de todas las naciones.
El sistema filosfico-jurdico de Francisco Surez fue el ltimo y ms
perfecto destello de la escolstica en esta materia. Sirvi de base para la
enseanza hasta fines del siglo XVIll en muchas universidades, incluso las de
Amrica, y hoy en da vuelve a estudiarse con renovado inters.

La Escuela del Derecho Natural y de Gentes

31

El protestantismo se inspir en la filosofa jurdica catlica, pero alter

fundamentalmente sus bases y sus tendencias. Surgi as, a principios del siglo
XVII, una nueva escuela que iba a difundirse y a predominar durante dos siglos en
los ambientes cientficos de Europa.
El iniciador de este movimiento fue Hugo Grocio (1583 - 1645), holands,
que ocup importantes cargos polticos tanto en su patria como en Suecia. Su
obra principal es De jure belli ac pacis, publicada en Paris en 1625. En este
tratado de derecho internacional Grocio comenzaba ocupndose de los
fundamentos del orden jurdico, que residen en el instinto de sociabilidad que
caracteriza a los seres humanos. El derecho est destinado a hacer posible la
convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural, al que define como
"el dictado de la recta razn que indica que algn acto, por su conformidad o
disconformidad con esa misma naturaleza racional, entraa torpeza o necesidad
moral". En esta forma Grocio separaba netamente al derecho de la voluntad
divina, hacindolo residir slo en la razn humana. El derecho existira, dice,
"aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos".. El
reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: o bien al advertir
que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre, o bien al conocer que
algo es considerado justo por todos los pueblos civilizados. La adhesin del orden
jurdico a la voluntad creadora de Dios desapareca, y con ella tambin la
existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre. A partir de
entonces el derecho natural ser slo un producto intelectual emanado de la
razn y desarrollado por ella.
Entre los preceptos fundamentales del derecho natural Grocio da particular
relieve a la inviolabilidad de los pactos. Este principio le sirve de base para
sostener, simultneamente, la legitimidad de los gobiernos (constituidos por un
32

pacto social inquebrantable) y la obligatoriedad del derecho internacional, formado

por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que
implican tambin un acuerdo tcito entre ellas.
Grocio es considerado tambin como el fundador del derecho internacional.
Sin embargo, tanto en esta materia como en su filosofa jurdica es evidente que
aprovech las enseanzas de los escolsticos espaoles y de los juristas de otras
nacionalidades, en cuyas obras encontr las bases de sus teoras. Conviene
recordar, adems, que fue -despus de Vzquez de Menchaca- defensor del
principio de la libertad de los mares (Mare Liberum, 1609), suscitando as una
violenta polmica en la que intervinieron, para contradecirlo, el portugus
Seraphim de Freitas y el ingls John Selden.
Samuel Pufendorf (1632- 1694) public en 1672 su tratado De jure
naturae ac gentium, que ha dado el nombre a la escuela. Siguiendo las
corrientes ideolgicas de la poca. Pufendorf analiza detenidamente el estado de
naturaleza, en el cual se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato
social. En esa situacin ya exista el derecho natural, mientras que el positivo es
obra de la colectividad ya organizada. Hay tambin, por consiguiente, derechos
innatos, propios del hombre en su estado natural, y derechos adquiridos, que slo
se obtienen en la vida social.
Christian Thomasius (1635-1728), alemn como el anterior, quiso acentuar
an ms la autonoma del derecho, separndolo no slo de la teologa sino
tambin de la moral. En su libro Fundamenta juris naturae et gentium (1705)
divide las normas del obrar en tres partes con sus correspondientes ciencias: la
tica, la poltica y la jurisprudencia (derecho). Mientras la tica se refiere
exclusivamente a la conciencia del sujeto, el derecho regula sus relaciones con
los dems. Los deberes morales son propios del fuero interno de cada uno, y
33

tienden a procurar la paz del espritu: los deberes jurdicos, por el contrario,
dirigen los actos exteriores de las personas para asegurar la paz social. De ah
que solamente los segundos pueden ser coactivamente impuestos. Esta falsa
escisin de la conciencia humana y de los actos que de ella derivan tena, no
obstante, el propsito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre
ella pudiera ejercitarse el poder del Estado. Y es preciso reconocer que aun
cuando parta de una tesis parcialmente falsa, su prdica contribuy a imponer,
con el tiempo, ese principio fundamental.
El ms famoso y completo expositor de los principios de esta escuela fue
sin duda Christian Wolf (1679- 1754), autor de Jus naturae methodo scienifica
pertractatum en ocho volmenes. En este libro acentu la tendencia racionalista
imperante, pretendiendo demostrar mediante procedimientos lgicos no slo los
principios fundamentales del derecho, sino tambin sus aplicaciones concretas y
aun los conocimientos que slo se adquieren por la experiencia. Este abuso del
dogmatismo hizo caer a la escuela del derecho natural y de gentes en un exceso
de intelectualismo contra el cual iban a reaccionar otras corrientes filosficas y
cientficas a principios del siglo XIX.

El Derecho y la Ciencia Jurdica en la edad Moderna

Desde fines del siglo XV hasta la Revolucin Francesa de 1789 el derecho
positivo acenta su tendencia hacia la uniformidad territorial dentro de cada pas.
Pero mientras en algunos triunfa el sistema tradicional, como en Inglaterra y en
Espaa, en otros se procura elaborarlo en forma cientfica, de acuerdo a las ideas
predominantes. Y por ultimo, aparece, en el siglo XVIII, la influencia de las nuevas
teoras liberales que conducen al constitucionalismo.
34

En Castilla se sancionan las leyes de Toro (1505), que contienen normas

de derecho privado, y la Nueva Recopilacin de las leyes de Espaa (1567),
que reproduce ordenadamente las leyes anteriores expedidas por los reyes
despus de las Partidas. El orden de prelacin contina siendo el mismo. Los
dems reinos ibricos prosiguen recopilando el derecho vigente y redactando por
escrito sus costumbres. Durante la segunda dcada del siglo XVIIl el derecho
pblico castellano se extiende a Aragn, Catalua. Valencia y las islas Baleares,
mientras subsisten los de Navarra y de las provincias vascongadas. Desde el
descubrimiento de Amrica comienza la elaboracin de un nuevo derecho para
las Indias, destinado principalmente a organizar el gobierno y la administracin de
los territorios conquistados, y a resolver la situacin de los indgenas. Este nuevo
derecho obedece inicialmente a la inspiracin de los telogos escolsticos y de
los juristas educados en la misma ideologa. Subsidiariamente se aplicaba en las
Indias el derecho castellano.
En Francia el poder real se danza durante la Edad Moderna y comienza a
sancionar leyes generales de alcance territorial, principalmente en el campo del
derecho pblico. A mediados del siglo XVII se impuso la tendencia a elaborar
grandes ordenanzas para cada materia, y as Luis XVI dict las relativas al
procedimiento civil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre
1667 y 1681. En cuanto al derecho privado, que no haba sido objeto de una
legislacin especial como la indicada, subsistieron en el norte las antiguas
costumbres que a partir del siglo XVI, y por iniciativa de los reyes, fueron
paulatinamente redactadas por escrito en cada provincia. Esta redaccin del
derecho consuetudinario local, confiada a peritos en la ciencia jurdica, permitir
intuir la existencia de un derecho comn a todas esas regiones, que va a ser
comentado y elaborado cientficamente por juristas. Entre stos se destacan
35

Domat, a fines del siglo XVII, y Pothier en el siglo XVIII. Las obras de este ltimo
van a influir decisivamente en la elaboracin del Cdigo Civil de 1804. En las
regiones del sur se mantuvo en vigencia el derecho romano privado, y su mas
notable comentarista fue Cujas (siglo XVI). El cannico, por su parte, continu
rigiendo las materias especiales que le eran propias. En los pases germnicos
entra en vigencia el derecho romano privado desde principios del siglo XVI. Para
suplir sus deficiencias en materia penal Carlos V sancion en 1532 la Constitutio
criminalis carolina que tambin fue impuesta en gran parte de Italia. La
resistencia a la aplicacin del derecho romano, ahora llamado extranjero,
determin durante la segunda mitad del siglo XVIII -y ya bajo la influencia decisiva
de la escuela de derecho natural y de gentes- la elaboracin de algunos cdigos
en ciertos Estados o pases. En Baviera se codific el derecho procesal, en 1751
y 1753, sancionndose luego el Codex Maximilianus bavaricus civilis de 1756.
En Austria se dictaron un cdigo penal y dos procesales entre 1768 y 1788. En
Prusia, despus de mltiples ensayos, se lleg en 1794 a la sancin de un cdigo
de "derecho territorial para los Estados prusianos", que comprenda materias
civiles, Industriales y mercantiles. Estos fueron los orgenes del gran movimiento
hacia la codificacin, que alcanzar en Francia su mximo desarrollo a principios
de la siguiente centuria.
En los diversos Estados de Italia imperaron durante la Edad Moderna los
derechos romano y cannico, la legislacin feudal y los estatutos de las ciudades,
eventualmente modificados todos ellos por las leyes sancionadas por los
monarcas.
No es necesario recordar, en esta resea sinttica, el estado del derecho
en los dems pases, pues no tuvieron influencia alguna fuera de sus propios
territorios. Pero s conviene mencionar, en el campo del derecho poltico, la
36

evolucin inglesa. Esta nacin, que desde la Edad Media se regia por el derecho
consuetudinario judicialmente reconocido o impuesto, fue la que inici una
evolucin trascendental en el orden gubernativo. Durante el siglo XVII las luchas
entre el Parlamento y los reyes determinaron, en definitiva, la afirmacin de la
supremaca del primero, que limit los poderes del monarca otorgando libertades
y garantas expresas a todos los ciudadanos. En 1690 John Locke publica su
Ensayo sobre el gobierno civil en el cual parte de la base de que aun en el estado
de naturaleza (anterior a la formacin de la sociedad poltica) el hombre goza de
ciertos derechos. El Estado se organiza mediante un pacto o contrato por el cual
los hombres renuncian a una parte de esos derechos naturales y los transfieren a
una autoridad encargada de protegerlo. Pero esa autoridad no puede abusar de
su poder porque entonces viola el contrato y el pueblo recupera automticamente
su soberana originaria.
Locke afirmaba as varios principios doctrinarios que ya, en cierto sentido,
formaban parte del orden tradicional ingls: la soberana del pueblo, las libertades
individuales, y la limitacin del poder que slo debe actuar para el cumplimiento
de los fines establecidos en el contrato social, y en especial para proteger los
derechos naturales de los ciudadanos. A este fin sostiene la conveniencia de
establecer una separacin entre la potestad legislativa y la ejecutiva, confiando a
distintas personas el ejercicio de estas dos funciones.
Esta teora de la divisin de los poderes iba ser universalmente difundida
por Montesquieu, en su libro De l'esprit des lois (1748). Se trata de un estudio
analtico de las instituciones jurdicas de diversos pueblos, para explicarlas no de
acuerdo a principios tericos, sino como productos histricos adecuados a las
costumbres, el clima, os factores geogrficos, etctera. Pero la parte de mayor
trascendencia es aquella en que al referirse a la constitucin inglesa, elabora su
37

teora de la separacin de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 'Para que

no se pueda abusar del poder, es necesario que el poder detenga al poder", o sea
que el gobierno se encuentre de tal manera organizado que las distintas funciones
correspondan

diferentes

autoridades.

Esta

constitucionalismo moderno, porque a partir, de

teora

iba

fundar

el

entonces se pens en la

conveniencia de dividir los poderes mediante reglas jurdicas firmes y estables, a

fin de proteger mejor la libertad humana y evitar el absolutismo. Otra
consecuencia que interesa destacar es la de que, al atribuir al Poder Legislativo la
Funcin creadora del derecho, se convirti a la ley en la fuente casi exclusiva de
ste, desalojando a la costumbre y a los derechos corporativos.
Jean Jacques Rousseau (1712- 1778) desarroll, por su parte, otra de las
teoras de Locke. En realidad, la idea de un contrato social, tcito o expreso,
histrico o normativo, era una doctrina expuesta por muchos filsofos desde la
Edad Media, segn lo hemos recordado. Pero en Rousseau tiene un nuevo
sentido. Ya no es el pacto mediante el cual se organiza la sociedad y se
constituye el Estado, sino un postulado de la razn en cuya virtud todos los
ciudadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos naturales en
favor del Estado, el cual los devuelve de inmediato convertidos en derechos
civiles. Esa sumisin pasajera permite salvaguardar la Libertad y la Igualdad de
cada uno, porque como el Estado es la sntesis de los derechos individuales, la
obediencia a ste significa la obediencia a todos en general y a ninguno en
particular.
De tal manera la soberana no reside en la autoridad as formada, sino en
la voluntad general que es la unin de todas las voluntades individuales y la nica
que puede dictar las leyes. Todos estos principios e ideas, difundidos por los
liberales y enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formacin de un
38

nuevo derecho poltico. El cambio comienza en los Estados Unidos de Amrica,

cuya Declaracin de independencia (4 de julio de 1776) afirma 'que todos los
hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con
ciertos derechos Inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la
persecucin de la felicidad. Que los gobiernos han sido instituidos entre los
hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos poderes del
consentimiento de los gobernados". La mayor parte de los Estados que formaban
la Unin sancion constituciones locales con sus respectivas declaraciones de
derechos, y luego se dict la Constitucin federal de 1787. Es ste el origen del
constitucionalismo, que adoptado luego en Francia despus de la revolucin de
1789, se impuso gradualmente en casi todas las naciones. De esta manera, a
fines de la Edad Moderna se haban impuesto dos principios fundamentales: la
soberana del pueblo y la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la
personalidad humana, constituidos por las libertades esenciales y sus
correspondientes garantas. Para asegurar estos ltimos era necesario organizar
el Estado mediante un sistema de leyes que al dividir los poderes hiciera
imposible el despotismo y fundara lo que luego se llamo el Estado de Derecho, es
decir, un ordenamiento poltico en el cual cada autoridad tiene poderes limitados,
acta en la esfera de su competencia, y se encuentra sometida al orden jurdico
imperante.

Kant y el Racionalismo Jurdico

El primero que formul esa teora del Estado de Derecho fue Manuel Kant
(1724-1804), filsofo idealista cuyas doctrinas tuvieron inmensa trascendencia en
el pensamiento universal. El sistema tico de Kant parte de la idea del deber.
39

Cada uno de nosotros tiene en si una luz que indica lo que debe hacer y lo que
debe evitar. Este principio revelador de la accin no es un producto racional ni de
la experiencia: es un destello que ilumina nuestra mente y le indica su deber. Esta
ley moral, nsita en nosotros, constituye un imperativo categrico que aspira a
tener validez absoluta: obra de tal manera que la norma de tu accin pueda
servir de principio a una legislacin universal". El deber de cada uno no se
determina ni por la unidad del acto ni por el placer que proporciona. No responde
a impulsos egostas ni se regula por la intencin del agente: se inspira solo en la
conciencia del propio deber, cuyo cumplimiento se impone con absoluta certeza.
Por lo tanto, la moral concierne exclusivamente al hiero interno. Un acto es
adecuado a la moral cuando tiende a cumplir el imperativo categrico que seala
el propio deber, y con el nico propsito de respetar ese deber. En cambio el
derecho se ocupa slo de la exterioridad del acto, sin verificar la intencin o el
motivo que ha impulsado a realizarlo. Por eso, slo el derecho es coercible, pues
no se puede violentar la conciencia. Es la misma distincin de Thomasius.
"El derecho es el conjunto de condiciones mediante las cual la voluntad de
cada uno puede coexistir con la voluntad de los dems, conforme a una ley
universal de Libertad". La libertad es un derecho natural, innato, que resume
todos los dems, y cuyo respeto es as la primera obligacin tanto del derecho
como del Estado. La libertad, por otra parte, deriva de la ley moral, puesto que
supone la facultad de decidirse conforme a ella.
Kant acentu el elemento racional de los primeros principios jurdicos,
siguiendo las ideas de la escuela fundada por Grocio. El derecho natural es el
conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados
de la propia razn humana, que rigen la conducta del hombre de acuerdo al
imperativo categrico. Frente a l, el derecho positivo tiene por fin regular las
40

acciones externas y hacer posible la coexistencia, imponindose coactivamente

en caso necesario.
La escuela del derecho racional, que se afirm especialmente en Alemania
y en Italia durante la primera mitad del siglo XIX, tuvo gran importancia por sus
concepciones fundamentales y por el impulso que dio a la ciencia jurdica. En
cuanto a las primeras, siguiendo a Kant, sostuvo siempre la existencia de un
derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza
humana y demostrado por la razn. Por consiguiente el Estado debe ante todo
garantizar esos derechos, y someterse l mismo al orden jurdico. Por este mismo
camino. o por la afirmacin coincidente de los principios liberales y democrticos,
la poca contempornea se iniciaba reconociendo el valor de la personalidad
humana y limitando el poder del Estado. No siempre fue sta su trayectoria
ulterior.

El Positivismo Jurdico

En el ltimo tercio del siglo XIX, el positivismo haba llegado a su apogeo

en el campo cientfico.
Lo mismo ocurri en las ciencias jurdicas, donde se neg seriedad
cientfica al problema valorativo y donde lo nico que corresponda hacer era
exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante ms tpico
del positivismo jurdico fue Len Duguit (1885-1928), pero como dice
acertadamente Ruiz Moreno "todos los tratadistas que slo atienden a la
exposicin del derecho positivo tal como l es conocido, desentendindose de
toda otra preocupacin, deben adscribirse implcitamente a esta posicin, aunque
no manifiesten qu partido toman".
41

La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurdica en su

totalidad, es evidente. Dice al respecto E. Martnez Paz: "Estas soluciones
extremas (positivismo y racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden
satisfacer; el positivismo tiene que imponer la negacin de todo principio
permanente y universal, leyes o cdigos, que excluyen por s la posibilidad de un
saber estable; el racionalismo, en su afn subjetivista, llega a fundar cdigos de
razn, asentados en la simple evidencia, que nos hace menospreciar y olvidar los
verdaderos cdigos que la realidad nos ofrece. La solucin del problema del
conocimiento no puede alcanzarse segn sistemas que sacrifiquen la realidad en
homenaje a la razn, o que nos impongan renunciar a lodo conocimiento
verdadero, sumindonos en la multiplicidad de los hechos. Frente a estas
posiciones, una crtica seria descubre que hay efectivamente un elemento
universal, permanente, que est por encima de las transformaciones de los
hechos, y a la vez, que se observa un proceso y transformacin constante; es
decir que toda solucin debe contar con estos dos aspectos de lo real".
Frente a esta crisis de la filosofa, se produce en Alemania un retomo a
Kant, cumplindose as la profeca de este filsofo, pues haba dicho que sus
obras seran nuevamente estudiadas cien aos despus de su muerte. Surge as
en la filosofa del derecho, el neokantismo o criticismo.

Criticismo Jurdico
Teora Pura del Derecho

Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista y iusfilsofo, es el fundador de

esta teora. Naci en Praga, estudi y ense en Austria, hasta que, finalmente,
se radic en Estados Unidos, donde tambin profes durante muchos aos.
42

Kelsen, sometiendo a una profunda crtica los aspectos principales de la

filosofa del derecho, ha revolucionado esta disciplina, originando un sinnmero
de controversias que han permitido un notable progreso de estos estudios, en el
siglo XX.
Sus obras principales son las siguientes: Problemas Capitales de la Teora
del Estado (1911); Teora General del Estado (1925); La Teora Pura del Derecho
(1933); Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales (1941); Teora General
del Derecho y el Estado (1945); etc., adems de numerosos artculos y obras ms
bien de sociologa jurdica, como Sociedad y Naturaleza, etc. La Teora Pura ha
sido seguida por muchos juristas destacados, al punto de constituir una verdadera
escuela que ha sido llamada "Escuela de Viena", porque fue en esta ciudad donde
Kelsen ense durante muchos aos. Entre los discpulos de Kelsen cabe citar a
Fritz Schreier, Flix Verdross, Adolf Merkl y Rudolf A. Mtall. En nuestro pas,
Carlos Cossio ha aceptado lo fundamental de la Teora Pura, considerndola
-entindase bien- como lgica jurdica formal y encuadrndola con tal carcter,
dentro de una problemtica ms amplia y moderna, cuyo conjunto constituye la
Teora Egolgica del Derecho.
Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser y el del
deber ser. La naturaleza corresponde al primero y, el derecho, en tanto que
sistema normativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene
que en la Ciencia Dogmtica del Derecho, tal como la practican los juristas, hay
una gran interferencia de elementos sociolgicos, polticos, morales, etc., que
perturba su verdadero carcter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia
Dogmtica de esos elementos espurios y de ah su postulado de la pureza
metdica, que es el carcter ms fundamental de su teora.

43

Esta depuracin metdica debe hacerse en dos sentidos: 1) liberarla de

toda influencia sociolgica, puesto que al jurista stricto sensu no le interesa la
explicacin causal de las instituciones jurdicas. Esto sin negar que la
investigacin sociolgica del derecho sea til y legtima, porque lo que quiere
decirse es que son dos ciencias autnomas; 2) liberarla de toda interferencia de
otras disciplinas como la tica, la Poltica, las ideologas, etc. En efecto, estas
disciplinas, igual que la Ciencia Dogmtica, son normativas porque estudian
normas, pero hacen referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas
que deben quedar fuera de la rbita de la Ciencia Dogmtica.
Con esta pureza metdica Kelsen ha analizado una gran cantidad de problemas
jurdicos, entre los cuales se destacan los siguientes:
1) Teora de la norma jurdica: sostiene que la norma, desde el punto de vista
lgico, es un juicio hipottico.
2) Teora del ordenamiento jurdico: ha demostrado en forma indubitable que el
orden jurdico es un todo y que, por lo tanto, nunca un caso se resuelve por una
sola norma. Asimismo, Kelsen ha aclarado la estructura escalonada del
ordenamiento jurdico, lo que permite comprender el fundamento de validez de las
normas respectivas; el carcter correlativo de la aplicacin y creacin de las
normas jurdicas, con sus proyecciones en el problema de la interpretacin del
derecho; etc.
3) El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo.
4) Teora formalista de la persona.
5) Teora de la identidad esencial entre Estado y Derecho.
6) Teora particular de la distincin del derecho en pblico y privado.
7) Elimina el dualismo entre derecho estatal o interno y derecho internacional. "No
son dos sistemas jurdicos independientes ni contrapuestos, sino un nico
44

sistema universal unitario. Dnde radica el centro de este sistema, no es cosa

que corresponda determinar a la lgica jurdica: sta slo exige la unidad lgica
de la construccin. En cambio, salvando este postulado, cabe afirmar que el
derecho internacional deriva su validez de la constitucin del Estado y cabe
afirmar lo contrario; es asunto de ideologa poltica decidirse por la primaca del
derecho interno o por la del derecho internacional y, por tanto, el jurista, segn
sus particulares preferencias, puede optar entre una construccin "imperialista" o
una construccin internacionalista. Slo la construccin dualista es lgicamente
insostenible".

Interpretaciones de la Teora Pura

De todas las interpretaciones formuladas, la ms exacta y generalizada es

la que la caracteriza como lgica jurdica formal y no como Ciencia Positiva del
Derecho, sin negar por ello que en otros trabajos, Kelsen ha hecho Sociologa
Jurdica y aun Dogmtica, como por ejemplo, en los comentarios dedicados a la
Carta de las Naciones Unidas. En efecto, esta teora analiza el instrumental
lgico, o si se quiere, la manera como piensa el jurista en cuanto tal, porque as
como al mundo de la naturaleza lo pensamos con la lgica del ser, al derecho, en
tanto que juristas, lo pensamos con la lgica del deber ser. Por eso puede decirse
que el descubrimiento de la lgica del deber ser -as lo interpretan Cossio, Legaz
y Lacambra, y otros-, es uno de los aportes fundamentales de Kelsen a la
Filosofa del Derecho.

La Teora Egolgica del Derecho

45

Carlos Cossio (1903- 1987), eminente filsofo argentino, ha construido un

sistema coherente de filosofa del derecho: es la llamada Teora Egolgica del
Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).
Idea aproximada de esta teora:
1) EL DERECHO ES CONDUCTA O, MS EXACTAMENTE, CONDUCTA EN
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA (es ste un tema de Ontologa Jurdica). Las
normas, por su parte, son los conceptos que aluden a dichas conductas
(recurdese que todo concepto se refiere a un objeto), pero estas normas lo
hacen de manera imputativa y en tanto deber ser (vale decir a la conducta en
libertad). Lo antedicho no significa que las leyes estn de ms; en efecto, no es
sta una teora del derecho libre como se la ha calificado errneamente ms de
una vez, porque las normas son los esquemas lgicos o conceptos en los cuales
el jurista subsumir la conducta. Pero el derecho est en la conducta y no en la
norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino
la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del
padre y la del hijo, en recproca interferencia. Otro caso: derecho no es la
sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez
interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el
derecho no es vida humana objetivada -como se sostiene por lo general- sino vida
humana viviente (o en otros trminos, vida biogrfica).
En el plano ontolgico, distingue dentro de los objetos culturales, dos
especies distintas: a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo
de naturaleza) y b) los objetos egolgicos (aquellos cuyo sustrato es la propia
accin o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es
un objeto cultural egolgico, mientras que las Ciencias Jurdicas -vida humana
objetivada- son tambin objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea
46

del cientfico del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene

generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el
de la interferencia intersubjetiva). Las normas, son los conceptos con que el
cientfico piensa esa conducta.
2) LGICA JURDICA FORMAL. Sostiene Cossio que la lgica jurdica es la
lgica del deber ser, aceptando con algunas discrepancias la Teora Pura de
Kelsen e incorporndola a la concepcin egolgica con el carcter de lgica
jurdica formal. Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el
carcter de juicio hipottico que el eminente iusfilsofo asigna a la norma, pues
Cossio sostiene que es lgicamente un juicio disyuntivo.
3) LGICA JURDICA TRASCENDENTAL. Esta parte de la Teora Egolgica que
-corresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseologa Jurdica- estudia el
pensamiento jurdico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que
conocimiento de su objeto (que es para la egologa conducta en interferencia
intersubjetiva). En esta investigacin, el pensamiento va guiado por el modo de
ser propio del objeto, mientras que en la Lgica Formal, tal apoyo es mnimo,
pues se gua por la nocin de objeto en general. La Lgica Jurdica Trascendental
considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relacin
gnoseolgica de concepto a objeto); el problema de la interpretacin del derecho,
con el estudio del mtodo emprico-dialctico propio de la Ciencia Dogmtica; etc.
4) AXIOLOGA JURDICA PURA. Cossio ha hecho una profunda investigacin en
esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad
prctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo, analizando las
relaciones existentes entre los valores; distingue una axiologa pura (valores
puros), de una axiologa positiva (valores histricamente contingentes), etc.

47

Conclusin

Luego de haber recorrido someramente- la historia del derecho, vemos

que desde sus inicios en Grecia y Roma pasando por los diferentes periodos,
encontramos puntos en comn que no pudieron ser desestimados a lo largo del
devenir histrico y que an se mantienen.
Claro que por nuestra cultura romanista nos preocupamos los operadores
del sistema jurdico- por desarrollar una ciencia del derecho o como lo dice Julio
Germn Von Kirchmann de la jurisprudencia; otros pases de cultura anglosajona
no tienen una ciencia del derecho.
Uno de los grandes problemas que presento la filosofa del derecho es
ponerse de acuerdo o mejor dicho poner en claro de qu hablamos los juristas
cuando

hablamos del derecho pero no como una mera opinin sino cuando

pretendemos dar versiones objetivas, cientficas con respecto al derecho. Hace un

par de siglos atrs -desde Galileo- todas las ciencias entraron en una crisis, ms
precisamente las ciencias duras.
La ciencia del derecho en si se la debemos a los romanos en especial
desde la aparicin del Corpus Iuris Civiles de Justiniano, o por lo menos la
elaboracin en si del derecho privado, este corpus es una enorme confusin de
variados textos. Savigny -uno de los ms grandes Juristas- manifest en su poca
que era necesario realizar una sistematizacin, de tan basto derecho para que
pueda ser entendido y por supuesto aplicado, en fin haba que darle un orden a
este cumulo de derecho.

48

Vemos que el derecho va reuniendo caracteres propios de la ciencia, en

este caso un sistema; y tena un objeto el hombre, no desde el punto de vista de
las ciencias biolgicas.
Savigny logro sistematizar el derecho imperante en su poca clar que
siguiendo las directivas dadas por Napolen- resultando el Cdigo Civil Francs
de 1804. A este le siguieron varas codificacin que al igual que el francs
buscaron sistematizar el derecho imperante en el tiempo y lugar.
Y el contenido de esos cdigos son normas que en verdad y siguiendo al
Dr. Vernengo son dogmas, por supuesto que no tan solo los encontramos en los
cdigos sino tambin en las diferentes leyes que van dictando los legisladores.
Estos cdigos no son tan diferentes los unos con los otros, estos conjuntos
de normas tienen la particularidad que se repiten a lo largo de la historia y en
diferentes lugares los sofistas no estara de acuerdo con ello- pero en si existen
principio jurdicos que son validos para todos; es lo que nos deca Cicern.
Hoy vemos que Francia manifiesta su conformidad por la sentencia dictada
por un tribunal argentino que condena delitos de lesa humanidad; esto no es
menor pues quiere decir que hay dogmas jurdicos validos para ambos.
Si bien lo que hizo dudar del derecho como ciencia fue que no poda
aplicarse la misma lgica que para el resto de las ciencias, pero esto no solo le
ocurri al derecho sino tambin a otras disciplinas como las matemticas que
tuvieron que construir su propia lgica.
Pero Kelsen vino a poner un poco de luz respecto de este tema y si bien no
logro arribar a una lgica del derecho nos dejo un marco para una teora general
del derecho. Este punta pie que dio Kelsen dio lugar a que en la dcada de 1950
otro filsofo desarrollara la lgica dentica, es decir una lgica de las normas.

49

Hoy vemos la avance que tiene el derecho y desde nuestro punto de vista
creo que es una ciencia, una de las tantas que no esta exenta que vuelva entrar
en crisis como las otras tambin.
Es una ciencia cuyo objeto es el hombre pero que parte del hombre estudia
esta ciencia; si nos remontamos a la escolstica Santo Tomas nos dir que el
derecho busca la justicia dejndonos solamente en una esfera valorativa en un
unidimensinalismo axiolgico, otros se centraran en un conjunto de normas
prescindiendo de todo otro elemento como vimos que lo hizo Kelsen tomando
solamente la fase normativa del derecho; pero el derecho no es solo norma
escrita, esta esa conducta reiterada que se cumple con el convencimiento de que
se esta cumpliendo con una norma propiamente dicha.
Cossio nos dir miren la verdad que el objeto del derecho no es la Justicia
como valor, no es la norma escrita, sino la conducta 4. Esto no es una elaboracin
ciento por ciento de Cossio sino que la tomo del Del Vechio, quien distingua dos
tipos de conductas la subjetiva (el mismo sujeto propia de la moral) y la
intersubjetiva (entre sujetos propia del derecho), Cossio lo que hace es
profundizar esto y nos dice miren el objeto del derecho es la conducta pero en
interferencia intersubjetiva, es decir no basta que la conducta sea entre dos mas
personas sino que requiere que esas conductas interacten entre si.
Podemos citar tambin entre nuestros juristas locales al pensamiento del
trialismo jurdico de Werner Goldschmidt5, para quien el mundo jurdico posee
una estructura tridimensional, ya que para l se mueven en la realidad social, se
4

Cossio Carlos, Teora Egolgica y Teora Pura (balance provisional de la visita de Kelsen a la
Argentina), V b), pg. 126, Ed. Kraft, Bs. As., 1952. La Teora Egolgica ha presentado, desde
su primera hora, el asunto trascendental de la relacin entre norma y conducta Segn la Teora
Egolgica, la norma, como juicio del deber ser sobre la conducta efectiva, es el nico concepto
adecuado para mentar la conducta mentndola en su fluyente libertad
5

Goldschmidt Werner; Introduccin al Derecho, 3 ed. Bs. As. 1967; Introduccin a la Filosofa
del Derecho: La teora Trialista del mundo jurdico y sus horizontes, 4 ed. Desalma, Bs. As., 1987.

50

plasma en normas y se inspira en la justicia. Goldschmidt considera que elaborar

una doctrina entera que tridimensione todos los problemas jurdicos era su
misin.6 Quizs esta tarea propuesta por el ex maestro de la Universidad Nacional
de Tucumn constituy lo que l mismo llam la elaboracin de la Teora Impura
del Derecho en donde se buscaba rehacer en un mundo descredo a la Ciencia
de la Justicia, o diramos hoy, Dikeloga. Hasta aqu Goldschmidt se asom a
una dimensin normolgica y sociolgica, pero su exposicin equilibrada del
trialismo del mundo jurdico logr plasmarse en su Introduccin filosfica al
Derecho, que en la IV edicin se le adicion como un subttulo el de la Teora
Trialista del mundo Jurdico y sus horizontes.
El aporte del trialismo de Goldschmidt es haber mantenido la pureza del
mtodo sin haber mutilado el mundo jurdico y reducir sus tres dimensiones a una
sola. La ciencia jurdica elaborada por este autor busca analizar el mundo jurdico
a travs de una ciencia jurdica sociolgica, una ciencia jurdica normolgica, y
una ciencia jurdica dikelgica, sin que estas tres ciencias jurdicas deban
confundirse con sus respectivos horizontes: la sociologa jurdica, la lgica
dentica y la filosofa moral.
Con respecto a esta teora una similar llamada Tridimensionalismo
elaborada por el jurista brasileo nos dice que el derecho no puede ser solo visto
y estudiado desde una sola concepcin; sino que por el contrario en l se
conjugan tres dimensiones la normolgica, la dikelgica y la sociolgica.
Pero a diferencia de lo que ocurre con la teora trialista, para esta ltima las
tres dimensiones no se encuentran en un plano de igualdad sino que hay una de
ellas que prevalece por sobre las restantes y esta es la dikelgica.
Creo que el derecho ms que una ciencia es praxis, siguiendo la definicin
que nos da Celso respecto del derecho Ars boni et aequi, para este jurisconsulto
romano el derecho era una arte.
El derecho no es exttico, por el contrario es dinmico, al derecho se lo
conoce por nuestro actuar en la sociedad por lo menos dualmente- donde
descubrimos las co-obligaciones, las co-atribuciones, etc.

Goldschmidt Werner Derecho Internacional Privado- Derecho de la Tolerancia basado en la

teora trialista del mundo jurdico, 3 ed., 1977, prlogo a la primera ed., pg. XIX.

51

Al derecho lo vivimos todos los das desde que nos levantamos hasta que
nos acostamos, cada acto que llevamos acabo esta normado por el derecho, no
estamos pensando cada vez que actuamos- esto esta regulado o no solo lo
hacemos: compramos alimentos, pagamos un servicio de transporte, concurrimos
a un centro de salud, etc.
Sin llegar a decir como Duguit que el derecho es la vida misma, si dir que
como deca Aristteles que el ser humano es un ser poltico

agregara que

tambin es un ser jurdico.

BIBLIOGRAFIA:
1. Aftalion, Enrique R. - Vilanova, Jos; Introduccin al Derecho, 2 ed., 1
reimpr., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994.
2. Cossio, Carlos; La Causa y la Comprensin en el Derecho, 4 ed.,
Jurez Editor S.A., Buenos Aires, 1969.

52

3. Kelsen, Hans; Teora Pura del Derecho, 9 ed., trad. Moiss Nilve, Buenos
Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1970.
4. Kelsen, Hans; Qu es la Justicia?, trad. Calvera Leonor, Ediciones
elaleph.com, 2000.
5. Mouchet, Carlos - Zorraqun Bec, Ricardo; Introduccin al Derecho, 13
ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005.
6. Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho, 2 ed., 12
reimpr., Buenos Aires, Editorial Astrea, 2003.
7. Torr, Abelardo; Introduccin al Derecho, 14 ed., Buenos Aires, Abeledo
- Perrot, 2003.

INDICE:
1. Introduccin. 4
2. Breve Historia de las Ideas Jurdicas
a) Precedentes Clsicos
i) GRECIA... 5
ii) ROMA... 10
53

3. La Cristianizacin del Derecho en la Alta edad Media.... 15

4. La Recepcin del Derecho Romano Justinianeo............ 21
5. La Doctrina Escolstica. 25
6. La Escuela del Derecho Natural y de Gentes...... 32
7. El Derecho y la Ciencia Jurdica en la edad Moderna. 34
8. Kant y el Racionalismo Jurdico.. 39
9. Criticismo Jurdico
a) El Positivismo Jurdico 41
b) Interpretaciones de la Teora Pura... 42
10. La Teora Egolgica del Derecho... 46
11. Conclusin.. 48

54