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EVOLUCIOND DEL PENSAMIENTO JURDICO

EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO


EL DERECHO EN LA ANTIGEDAD.En las sociedades primitivas, por ms rudimentarias que sean, hay conductas
permitidas y conductas prohibidas.
Las reglas de conducta se aprenden por el habito (realizado un acto hay la tendencia a
repetirlo) y la imitacin (lo que uno hace es reproducirlo por otros).
El derecho es la costumbre primitiva de carcter religioso o mtico e indiferenciado,
por cuanto es a un mismo tiempo norma jurdica, religiosa y moral.
En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o poltica. El Derecho se
convierte en objeto de reflexin con los pensadores griegos.
En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organizacin social.
La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el ltimo siglo de
la Republica. Cannata distingue los siguientes periodos:
* La jurisprudencia arcaica, que se desarrolla entre el S VIII y el final del S III a.C.
* La jurisprudencia preclsica, que antecede a la poca del Imperio.
* La jurisprudencia clsica, que va desde el S I hasta mediados del S III d.C.
* La jurisprudencia posclsica, que se centra en la poca de Justiniano.
Hasta el final del S IV a.C., la jurisprudencia romana fue pontifical, cultivada por
sacerdotes y conectada con cuestiones religiosas. Desde esta fecha aparecen los
juristas laicos.
La jurisprudencia clsica, considerada como la edad de oro, comprende desde el
advenimiento de Augusto hasta la muerte de Alejandro Severo (235 d.C.). Se
caracteriza por el anlisis casustico llevado a cabo por los juristas.
En los siglos IV y V d.C., la jurisprudencia adquiere rasgos distintos en los dos
imperios de Oriente y Occidente. El de Oriente aseguro la continuidad del
conocimiento de la jurisprudencia clsica. El de Occidente vulgarizo el Derecho con la
simplificacin de los textos y de las tcnicas jurisprudenciales; la Ley de Citas del ao
426 d.C. La fuente principal del Derecho no son ya los juristas sino las leyes.
El Derecho fue un modo de realizar la misin de la cristiandad Occidental y del reino
de Dios en la tierra. Desde finales del S. XI hasta el XIII se desarroll en Babilonia
la escuela de los glosadores, llamados as por el mtodo de la glosa.
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El Corpus Iuris Civile fue considerado texto sagrado, la ratio scripta. Los glosadores
restituyeron los textos romanos y crearon una metodologa de anlisis y sntesis. La
obra de los glosadores fue normal, filosfica, de correccin de libros antiguos con
base en otros, a fin de ordenar la vida presente. Revela los rasgos de la ciencia de
aquella apoca: El escolasticismo. Los glosadores hicieron sutiles anlisis y amplias
clasificaciones que dieron lugar al surgimiento de obras en que se coleccionaban:
distinciones, disputas, cuestiones jurdicas no destinadas a la enseanza, hechos
legales, principios jurdicos, contradicciones, adems de glosas y comentarios en torno
a las secciones de los libros jurdicos.

ESCUELA DE LOS POSGLOSADORES.A comienzos del S. XIV, surge en Italia la escuela de los posglosadores, llamada
tambin escuela de los prcticos, comentadores o consultores. El fundador de la
escuela fue Bartolo De Sassoferrato.
Apartndose de la glosa literal a los textos romanos, trataron de llegar, mediante sus
comentarios, a formular principios jurdicos y a elaborar construcciones que superan al
Derecho antiguo.
Hicieron el Derecho romano un nuevo Derecho aplicable a la realidad. No se limitaron a
transformar las normas del Derecho romano bajo la inspiracin del pensamiento
jurdico germnico, cannico y neolatino.
La influencia del movimiento naturista que desde el S XIII se extiende por todos los
pueblos y todos los campos de la cultura, atenu en los posglosadores el mtodo
escolstico.
En sus inicios, los humanistas trataron de reconstruir el antiguo Derecho romano en
sus normas puras. En los S. XIV y XV los humanistas franceses trataron de construir
una ciencia jurdica sistemtica de base histrica y filosfica.
El movimiento humanista del Derecho, cuyo precursor es el italiano Andrs Alciato, se
preocupa por el conocimiento de los textos antiguos, pero no solo en su forma literal
como los glosadores, sino que trata de investigar el sentido que tenan originalmente,
recurriendo para ello a la historia, a la filologa, etc.
La nueva concepcin del ser humano y de la vida de la filosofa del Renacimiento
influyo en la concepcin de la corriente humanista francesa, representada por Jacobo
Cujacio y por Hugo Doneau.
Debido a la persecucin religiosa, en los S XVII y XVIII, los cultos se trasladaron a
Holanda y prevalecieron en el iusnaturalismo, por conducto de Grocio y ms adelante
en Savigny. Los cultos trataron de construir una ciencia del Derecho afianzada en
criterios puramente racionales.
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ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.Frente al problema de la justificacin del Derecho el espritu ha adoptado tres
aptitudes tericas:
La primera aptitud corresponde al iusnaturalismo; la segunda al positivismo y al
historicismo, y la tercera al formalismo.
Para el iusnaturalismo pantesta (grecolatino), la ley natural es la ley eterna, anterior
a cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o estado) u el hombre. La violacin
de la ley natural produce desarmona en el orden csmico, en la polis o en el hombre,
por lo cual requiere de una compensacin.
El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un Dios nico
y trascendente al Universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado por El; nada
hay que no dependa de Dios, y por lo mismo, Dios no haya nada fuera de s y, por ende,
saca de la nada todo lo que produce; o sea, es Creador.
En contraposicin al Derecho natural escolstico que considera que el Derecho tiene
su origen en la voluntad de Dios, el iusnaturalismo racional considera que el Derecho
tiene por fuente a la naturaleza humana (ser de naturaleza social) de la cual se
deducen unos derechos o cualidades de carcter innato, inmutable, universal e
inalienable, descubiertos por la fuerza de la razn.
Para el positivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el conjunto de
normas desprovistas de toda consideracin sociolgica, poltica, religiosa o tica, cada
una de las cuales tiene su fundamento de validez en otra norma superior, y esta, a su
vez, en otra ms superior y as sucesivamente hasta que en ultimo termino todas se
fundan en una "norma fundamental": la constitucin.

EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO.La comunidad homrica (S.VIII a.C.) fue agrcola y tribal. El rey de la tribu es juez de
las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las costumbres
encarnadas en tabes.
La violencia reina entre los animales, porque la ley que les dio Zeus es: "Devoraos los
unos a los otros", mientras que la ley de los hombres es la justicia.
El devenir de la naturaleza est regido por una razn universal a la cual el hombre
debe sumisin en su actuar individual y social.
Pitgoras ve la justicia es una relacin aritmtica.
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Los sofistas (procedentes de regiones perifricas del mundo helnico) intentaron
destruir todo el sistema de valores sobre el que se asentaba la vida griega. Sobre la
base de que "el hombre es la medida de todo".
Protgoras: "El hombre es la medida de todas las cosas, que son y de las que no son".
Los pensadores de la Grecia clsica dividieron los fenmenos observados en
"naturales" y "artificiales".
Los escolsticos medievales advirtieron la existencia de una categora intermedia de
fenmenos que son "resultado de la actividad humana pero no del designo humano".
Scrates considerado por sus discpulos "el mejor de los hombres" decan "concete a
ti mismo". Distingue entre lo que es producto inseguro de los sentidos y lo que es
producto de la razn. El hombre bueno debe obedecer aun las leyes malas, para no
estimular al hombre malo a violar las buenas.
La doctrina de Scrates conduce a la libertad e igualdad poltica, y la de Platn a la
sujecin del individuo al gobierno de los mejores. La virtud fundamental del estado es
la justicia, que al mantener a cada uno en su puesto, conserva el orden y la unidad del
Estado.
El gobernante debe buscar y contemplar la justicia ideal; por ello, los reyes deben ser
filsofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabidura y el poder poltico,
nico modo de poner trmino a los males que afligen a los Estados, y por extensin. La
justicia es pauta axiolgica para el Derecho positivo y es el principio sobre el cual esta
fundado el Estado. La justicia es el deber universal segn el estado es el ser perfecto
que se basta a s mismo y todo lo domina. El bien es la plena realizacin de la esencia
de un ser. El estado es una orgnica perfecta, que por fin la virtud y la felicidad
universal.

EL IUSNATURALISMO PANTEISTA.La escuela estoica fue fundada por Zenn de Cito. Para los estoicos la filosofa se
divide en tres partes: fsica, lgica y moral. Superior a la ciencia por su visin
sistemtica y universal, la filosofa es el arte necesario para llegar a la sabidura que
es la "ciencia de las cosas divinas y humanas": la virtud es un fin supremo.
La multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia.
El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razn perfecta.
La recta razn es la ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y
desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad reconocen la existencia de un alma
del mundo que contiene las razones seminales que informan la realidad de la que
participan todos los hombres, por lo cual estos son iguales. El primer deber de todo
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hombre es seguir a la naturaleza, porque esto equivale a vivir segn razn y
contribuyen a mantener la armona del universo.
La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis para
restituir el orden originario. La ley dispone una relacin justa, armnica y buena,
establece la forma de comportarse para estar en armona consigo mismo, con los
dems y con el universo.
Cicern dice que la filosofa, descubre la ley natural, que tiene como fuente la razn
misma y que es comn a todos los hombres y a todas las pocas. La ley natural se llama
tambin Ley Eterna. La razn es la ley y la ley justa del Derecho. La razn, el Derecho
y la ley se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de
justicia y razn son supremos y universales. Los juristas romanos reconocieron al
Derecho natural como modelo y pauta del Derecho positivo.

EL IUSNATURALISMO.La filosofa cristiana se inspir en la filosofa griega y en la jurisprudencia romana


para crear un sistema de Derecho natural teolgico.
La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los
hombres, permitindoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva
tiene por misin hacer volver a los hombres que se haban apartado de las
prescripciones de la ley natural. La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en
la conciencia, por intuicin del espritu.
Los sentidos solamente producen opiniones no verdaderas. El espritu es variable y
limitado, mientras las verdades que hallamos en el espritu son eternas y absolutas.
Los principios ticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pueden perder
universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que regulan.
El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: "Hay que hacer el
bien y no hacer mal". Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza racional;
orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes.
La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene por
objeto complementar la ley natural.
La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenacin de la razn
para el bien comn.
El nico medio para asegurar y fomentar el bien comn es la ley que puede ser
elaborada por toda la comunidad o por la persona que en forma oficial ha sido delegada
por esta. La tirana es un gran crimen mucho mayor que el de los ladrones.
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Surez dice que la ley natural, se compone de preceptos que coinciden con los dictados
de la razn humana.
La materia de la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda
aquello que la razn exige de la naturaleza humana y prohbe lo contrario. No hay un
dualismo entre Derecho natural y Derecho positivo, sino que por lo contrario, un
sistema jurdico unitario que en su raz parte de los primeros principios iusnaturalistas
que envan su savia a todos los de ms preceptos; y que en sus ms concretas
determinaciones es obra humana, no ajena empero totalmente a aquellos primeros
principios.

LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL.La escuela clsica del Derecho natural constituye la representacin del pensamiento
jurdico del Iluminismo o Ilustracin.
La reforma naci por causas religiosas, pero las razones polticas y econmicas no
estuvieron ausentes en su propagacin. Entre las circunstancias favorables a la
Reforma figuran el Renacimiento, la invencin de la imprenta, la abundancia de bienes
del clero y las deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos.
En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo econmico.
En una segunda etapa es la apoca del, liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo;
la proteccin del Derecho natural.
En su tercera etapa, la proteccin del Derecho natural corresponde a la voluntad
general del pueblo.
El Derecho est separado de la voluntad divina, reside solo en la razn humana y
existira "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El Derecho
natural es inmutable, "ni aun Dios lo puede cambiar, porque as como Dios no puede
hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo intrnsecamente no
lo sea".
Los deberes morales son propios del fuero interno del hombre y tienden a procurar la
paz del espritu, y los deberes jurdicos dirigen los actos exteriores de los hombres
para asegurar la paz social. Solo los deberes jurdicos pueden ser impuestos
coactivamente.
La fuente del derecho natural es la "felicidad humana ", que solo puede lograrse con
una vida honesta, digna y justa. El "estado de naturaleza" es solo una abstraccin
mental que constituye el fundamento y la razn de ser del estado social que surge de
un contrato.

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La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute de los
derechos naturales, como la libertad y la propiedad. El contrato defiende al individuo
contra los excesos del estado.
El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno ordena sus
acciones y dispone de sus bienes y de su persona segn sus aptitudes, dentro de los
lmites de la ley natural y sin pedir permiso a nadie.
Escuela racional o formal del derecho:
Con la escuela racional o formal del derecho de Rousseu Kant, el elemento racional de
la escuela clsica alcanzo su pleno desarrollo debido a los ingredientes empricos y
contingentes.
Sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que
emerge de la naturaleza, y felices. En el contrato social dice que un retorno al estado
de naturaleza es imposible. La restitucin de la felicidad del hombre se logra
restituyndole sus derechos naturales de libertad e igualdad sobre los cuales se debe
edificar la constitucin poltica. Con el contrato social Rousseu no trata de explicar
cmo debe constituirse racionalmente el orden jurdico con el fin de conservar los
derechos que el hombre ya tiene por naturaleza.
La soberana reside en la voluntad general que todo el pueblo concurre a formar y que
se expresa en ley, siendo el nico poder el que se deben someter los ciudadanos. Como
la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos los suyos.
El soberano no tiene derecho de hacer que la carga de un sbdito sea mayor que la de
otro. Toda justicia viene de dios; si supiramos recibirla desde tan alto no tendramos
necesidad de gobierno ni de leyes.
Las leyes naturales de la justicia, por ser faltas de sancin natural son vanas entre los
hombres; por ello son necesarias tanto los convenciones como las leyes para relacionar
derechos y deberes. Solo la voluntad general es la que obliga a los particulares y, por
eso, las leyes deben contar con el consentimiento del pueblo.
El conocimiento implica una relacin entre un objeto y un sujeto, los datos objetivos
no son captados por la mente tal cual son las cosas en s. Todo fenmeno todo cuanto
existe, inclusive el conocimiento se integra por la forma y por la materia. La materia
es sensible independiente de toda sancin.
Las formas subjetivas del conocimiento son:
Las formas de la intuicin sensible; espacio y tiempo.

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Las formas del entendimiento (intelecto) son las categoras o conceptos puros con
los que se pueden mentar los objetos sin necesidad de captarlos de presente.
Las formas de la razn son las ideas.
Dice Kant que no se debe confundir el opinar con el saber, siempre hay la tentacin de
traspasar los lmites de la razn, a pesar de todas las dificultades, la esperanza del
futuro. Tambin dice que los nicos objetos de una razn prctica son los del bien y
del mal; el bien no deriva de una ley practica que le preceda, sino que sirve de
fundamento a esta, es solo un concepto de algo cuya existencia promete placer y Ali
determina la causalidad del sujeto para la produccin de ese algo, es decir la facultad
de desear el bien o el mal significa siempre un relacin en la voluntad, en cuanto esta
determinada por la ley de la razn.
La razn pura es por si sola practica y da (al hombre) una ley universal que nosotros
denominamos la ley moral.
La libertad asume dos formas; libertad de arbitrio o independencia de todo impulso
sensible en cuanto a su determinacin.
La moral se refiere al fuero del interno del hombre y el derecho al aspecto externo
de los actos, el derecho es a la conformidad de accin con la ley prescindiendo de los
motivos que determinan el acto. La moral concierne solo al fuero interno; un acto es
adecuado a la moral cuando tiene a cumplir el imperativo categrico que seala el
propio deber, y con el nico propsito de respetar ese deber.
Reaccionando contra la poltica emprica de Maquiavelo que enseaba que el fin
justifica los medios, Kant afirma la necesidad de conciliar la poltica y la moral.
El derecho natural defendi la libertad, mino el absolutismo y proclamo el estado de
derecho. La revolucin francesa vino a demostrar a los pueblos y a sus dirigentes como
los postulados de la razn podan conducir a la postre al desencadenamiento de las
furias.
La finalidad del derecho debe ser establecer una comunidad de hombres de voluntad
libre, en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos que aprovechen
efectivamente a la sociedad.
Critica al derecho natural:
Johann Jacob dijo que los iusnaturalista se consideran a s mismos como la nica
fuente de todo conocimiento en todas sus creaciones apela a la propia razn como el
juez supremo y la nica autoridad, crean y construyen todo desde s mismos. Se
figuran ser los defensores de la independencia y dignidad del espritu humano y
maestros de la verdadera filosofa.
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Para ellos, la filosofa es el centro del mundo y la humanidad debe someterse
incondicionalmente a la soberana del derecho natural. Los empricos pueden saber lo
que es derecho en un caso concreto, pero no podran saber que es derecho en
absoluto. Todo hombre es un producto de su suelo, hijo de su tiempo y de los usos y
costumbres de su patria.
La investigacin natural de lo que ha llegado a ser, la emprica histrica, es el principio
sobre el que descansa el verdadero conocimiento, todo progreso. En la historia se
encuentra un fundamento mucho ms solid y una sancin mucho ms elevada de la
instituciones humanas, que la que puede dar la inteligencia individual, aun la ms
perfecta, a los sistemas que ella misma se fabrica.
El derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal. El reproche de
formalismo del derecho positivo es un prejuicio de carcter iusnaturalista.
Las normas del derecho natural son buenas y justas en si misma, por lo cual no
precisan la coaccin, porque estatuyen la conducta de una sola persona, el obligado.
Finalmente para kelsen, que el derecho positivo tenga por contenido el derecho
natural y sea por ello derecho aceptado y justo, es una afirmacin in demostrada e
indemostrable.
Desde la perspectiva poltica, el derecho natural puede ser conservador evolucionista
o revolucionario. El derecho natural primera y principalmente una ideologa creada por
quienes se encuentran en el poder, los estadistas, los juristas, el clero; para legitimar
y robustecer su autoridad.
El derecho natural refleja las esperanzas y las exigencias de la especie humana, nunca
conforme, a lo largo del dramtico proceso de la historia, con las asperezas de la ley
positiva.
Escuela histrica
La escuela histrica del derecho es de carcter nacional y popular, polticamente
vinculada a la restauracin. La historia no es progreso sino tradicin; la funcin del
anlisis histrico es justificar el presente del pasado.
Gustavo Hugo dijo que las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas causas
del desarrollo del derecho este es un producto de la historia. Montesquieu, escribi el
espritu de las leyes. Las leyes no son ordenamientos arbitrarias salidas de cabezas
ms o menos ingeniosas.
Savigni dijo; el derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador.
El conocimiento de la historia del derecho de cada pueblo es condicin indispensable
para la construccin de una ciencia sistemtica del derecho.
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Los juristas son parte del pueblo y representantes de este en el campo del
conocimiento del derecho, pues su labor consiste en poner de manifiesto normas
implcitas en el derecho popular.
Los germanistas en el texto de las leges barbaroru y en el de los libros de derecho
consuetudinario, en la medida en que se hallaba ya formulado y era asequible al mtodo
filolgico, se esforzaron por restituir el derecho germnico a su fase medieval.
La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva, con la exclusin de todo
lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda la ley que no se
limitase a definir los derechos, si no que entrase a modificarlos.
Escuela exegtica
La escuela exegtica se caracteriza por el culto legal, la identificacin entre
Derecho y ley y lo justo con el derecho positivo. El nico poder que tiene la facultad
de dar leyes es el legislativo; el juez es la boca de la ley, un mero aplicador de ella, no
puede crear derecho.
El derecho escrito fue considerado con absoluto, universal y eterno. Solamente existe
el derecho escrito, el cual ha previsto todos los casos posibles que se puedan
presentar en la realidad y, por tanto, no se admite que pueda haber silencio, oscuridad
o insuficiencia de la ley. Las leyes naturales y morales constituyen normas jurdicas
solo si ha sido sancionada por la ley escrita.
No solo se limitaron las facultades judiciales, si no tambin se prohibieron los
comentarios de los textos legales. La codificacin decimonnica responde a la
necesidad de crear un orden normativo racional, abstracto, atemporal.
El jurista no se interesa en la valoracin que da vitalidad al derecho, si no en aislar el
hecho de forma que pueda ser subsumido en la literaridad de la ley; lo meta jurdico,
esto es, la realidad social, no tiene cavidad en esta idea del derecho.
Jurisprudencia Analtica
La jurisprudencia analtica se desarroll en Inglaterra, patria del empirismo, a
comienzo del siglo XIX por obra de John Austin definicin a las normas como
mandatos respaldados por amenazas. Basado en el utilitarismo de Bentham sostiene
que el derecho es un conjunto de mandatos generales omitidos por un rgano supremo,
dirigido a los sbditos y respaldados por la coaccin.
El ordenamiento jurdico tiene como finalidad principal la utilidad; adems, es un
instrumento para organizar la sociedad, y un factor de cambio social, a diferencia de

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Benthan para quien el derecho es un saber pragmtico, Austin considero que es posible
la construccin de una ciencia del derecho.
El estudio del derecho positivo corresponde a la jurisprudencia particular o nacional
que es una actividad prctica; los conceptos de la jurisprudencia general se extraen
de la confrontacin de los diversos derechos histricos. La jurisprudencia analtica dio
lugar a una ciencia formalista del derecho, en el sentido de que su objeto de estudio
no era en contenido de un derecho concreto, sino el anlisis formal de los conceptos
jurdicos bsicos.
Hart distingue entre el lenguaje de la normas y el lenguaje sobre las normas; existe
ordenamiento si es aceptado eficaz.
La coercin es una caracterstica del derecho como un todo, pero no de cada una de
sus reglas. El ideal de la plena determinacin de las reglas jurdicas es un ideal
inalcanzable a causa de la textura abierta de lenguaje en que estn expresadas las
reglas.
Doctrina jurdica. Jurisprudencia de conceptos
La dogmtica jurdica tiene su antecedente remoto en la escuela de las glosas y su
antecedente ms prximo en la escuela histrica; la dogmtica jurdica en su acabada
culminacin, desemboca la jurisprudencia de conceptos, las normas son los conceptos
expresados en sus palabras.
Los conceptos jurdicos permiten deducir toda posible consecuencia jurdicas nos
encontramos otra vez, como en el naturalismo, con una ciencia del derecho que por
medio de la lgica formal o deductiva cumple una funcin productiva.
La dogmtica jurdica, si bien no con posicin extrema de la jurisprudencia de los
conceptos constituye el de nominador comn de la ciencia jurdica actual en los pases
de derecho escrito y tradicin romanista, especialmente en Europa continental y
Latinoamrica.
La dogmtica jurdica se basa en las siguientes suposiciones:
El objeto de la investigacin de la dogmtica jurdica a de ser el conjunto de normas
jurdicas validas en la sociedad en determinada poca.
La tarea de la dogmtica es sistematizar para formar un sistema dogmativo e
interpretar las normas vlidas para esclarecer su contenido
En acto de interpretacin ha sido denominado argumentacin
Los valores y las valoraciones tambin estn envueltos en interpretacin
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Teora General Del Derecho
Cae tambin dentro del formalismo en el cual desemboco la escuela histrica. Parte
del hecho en que la ciencia jurdica est dividida en una serie de ramas (derecho civil,
mercantil, penal, etc.), en las que a su vez se distinguen una parte general y una
especial.
La teora del derecho se ocupa del establecimiento del concepto de este, lo que se
supone tratar, a juicio de peces-barba.
Escuela del mtodo comparatista
Este metido compara diversos sistemas jurdicos (sistema romano-germnico, sistema
del common law, etc.) o de ordenamientos jurdicos de diferentes pases o bien de un
mismo pas. La comparacin no solo es de normas sino fundamentalmente del medio
social donde se rigen ellas (las estructuras polticas, econmicas, tradicionales, etc.).
No se trata de comparar simplemente dos o ms sistemas jurdicos, sino, sobre todo,
de comparar las realidades sociales donde rigen estos sistemas.
Suelta al formalismo jurdico. La jurisprudencia pragmtica
La vuelta al formalismo se debe entre otros factores a que el estado monopoliza la
produccin del derecho, a la organizacin social burocrtica, y a la funcin de previsin
del derecho.
A finales del siglo XIX se produce la denominada revuelta contra el formalismo. En
Alemania, la revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia conceptual se inicia con
Ihering y gierke. Ihering sostuvo que el derecho no es fruto de un desarrollo
orgnico, sino obra humana consiente, medio para la consecucin de fines. El derecho
no es un sistema de produccin abstracta, sino como una idea de fuerza.
Ihering pas por tres etapas. En la primera defendi a la escuela histrica; en la
segunda propugno la escuela histrica nueva, conocida como jurisprudencia de los
conceptos, que concibe el derecho como una disciplina creadora y prctica, pero
coincidiendo con los historicistas propende al medio para alcanzar este fin
exclusivamente en la construccin de conceptos; en la tercera etapa combati a la
escuela histrica nueva, orientando su pensamiento hacia la jurisprudencia pragmtica.
El derecho es la norma coactiva estatal al servicio de un fin social, por lo cual, para
comprenderlo, no se necesita tanto de un anlisis lgico o sicolgico sino de un anlisis
sociolgico.

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Jurisprudencia de intereses
La jurisprudencia pragmtica se convirti en el punto de partida de la jurisprudencia
de intereses fundada en Alemania por phillip heck, que en 1889 publica la avera
gruesa. Este autor parte de la idea de que el juez tiene como fin ltimo la satisfaccin
y equilibrio entre los diversos intereses.
Mientras que la jurisprudencia de conceptos limita al juez; a la subsuncin lgica de la
situacin de hecho bajo los conceptos jurdicos, la jurisprudencia de intereses opta
por un primado de la vida y de la valoracin de la vida Heck manifiesta que la misin de
la ciencia del derecho es la de facilitar al juez su oficio.
La meta de la jurisprudencia de los tribunales y de la solucin del caso es la
satisfaccin de las necesidades de la vida.
Los preceptos legales delimitan intereses, y ellos mismos son productos de intereses;
las leyes son las resultantes de los intereses de orientacin material, nacional,
religiosa y tica, que se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento.
La analoga se justifica a causa de la igualdad de la situacin de intereses que exige la
misma evaluacin por los intereses de la comunidad jurdica.
Para Heck las instituciones jurdicas deben estudiarse en conexin con las
circunstancias empricas que las rodean.
Torres dice que la jurisprudencia de intereses trata de descubrir el conflicto que se
produce en la realidad social para contrastarlo con el que subyace en la valoracin de
la norma. El jurista se aparta de la tradicional contemplacin formalista y abstracta
de la norma para conceder mayor atencin a los hechos reales que intervienen en las
circunstancias jurdicas.
El pluralismo jurdico
Afines del siglo XIX, Otto abri el camino al pluralismo jurdico, al sostener que el
derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un fenmeno social que emana
de la realidad concreta de los grupos humanos.
El derecho es una realidad histrica producto de una comunidad concreta, es un
momento dependiente de una totalidad; de ah que para su comprensin se nenecita de
las dems sociales.
El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de hecho
que gravitan sobre el nimo del juez. El juez se determina por factores de ndole
axiolgica, por consideraciones polticas, por valoraciones de intereses.

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La vida del derecho no es la lgica sino la experiencia judicial, el objeto de la
jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una
ciencia sobre los hechos, sobre los comportamientos, anloga a las otras ciencias
sociales.
La jurisprudencia no es una ciencia sino una tcnica; el jurista debe servirse de
investigacin de tipo sociolgico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger
la seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que el
derecho moderno traspasa los lmites del excesivo individualismo y procura reconciliar
los intereses sociales, asegurando la extensin de los derechos a todos los ciudadanos.
Pound define al derecho como norma, pero adems como estilo con que los abogados y
los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la nocin de derecho las habilidades.
El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al jurado integrado
por farmacuticos mdicos.
La nocin de derecho est integrada por normas, mtodos, habilidades, intereses,
ciertas convicciones sociales de entre las cuales descuella la acepcin social de la
potestad de los jueces para dirimir disputas conforme a criterios tradicionales.
La lgica tiene lmites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la lgica en forma
indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lgicos pero no da frutos
justos.
La lgica falla cuando se encuentra con hechos de caractersticas que escapan a ella
por el mismo carcter abstracto. Diversos mtodos pueden dar distintas respuestas,
de modo que la eleccin de un mtodo de algn modo significa la eleccin de un
resultado.
Sugiere el empleo de 4 mtodos en el proceso para dictar sentencia:
El mtodo de la progresin o deduccin fsica
El de buscar inspiracin en la lnea de desenvolvimiento histrico de una institucin
jurdica
El de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes.
El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social
Realismo escandinavo
El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de Upsala. Se considera a
Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su fundador, para quien
el derecho es un complejo de fenmenos sicolgicos; por eso a esta escuela se le
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EVOLUCIOND DEL PENSAMIENTO JURDICO


denomina tambin realismo sicolgico. Una norma es vigente si es aceptada por la
conciencia jurdica popular.
Las normas jurdicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas
en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.
Una proposicin es cientfica solo si se refiere a entes observables en forma directa,
de manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los
deberes, no aluden a hechos observables.
La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la
violacin del deber jurdico,, sea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de
la justicia; solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir
determinados efectos sociales.
En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho en las
acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para
suponer que ser aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones.
El derecho es a un mismo tiempo norma y fenmeno jurdico; su estudio corresponde,
respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atencin al contenido
abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como
esquema de interpretacin para el derecho en accin, y expone dicho contenido ideal o
ideologa como un todo integrado y la sociologa jurdica que atiende al derecho en
accin.
El solidarismo
El solidarismo denominado tambin como teora sociolgica tiene como su
representante ms distinguido a Leon Duguit. l dice que el objeto de la ciencia
jurdica debe encontrarse en alguna realidad emprica; solo puede estar constituido
por hechos sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene
una serie de necesidades que satisface solo mediante solidaridad.
Al lado de las reglas morales y econmicas solo existen normas jurdicas. Una regla
social econmica o moral adquiere el carcter de norma jurdica cuando los individuos
tienen la conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una
manera permanente.
Movimiento del derecho libre
El antecedente del movimiento del derecho libre se encuentra en Bulow, que en 1885
en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero en afirmar que la ley no puede
crear derecho mientras que la sentencia judicial implica una accin jurdicamente
creadora.
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EVOLUCIOND DEL PENSAMIENTO JURDICO


De ellas sobresalen tres escuelas:
La escuela cientfica francesa
La escuela del derecho libre
La escuela sociolgica norteamericana.
La interpretacin de la ley est orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A
falta de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradicin tal como ha sido
desarrollada por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre
investigacin cientfica.
El derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayora.
La ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y
desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven
con arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su crculo o su
juicio individual les presentan como derecho.
La escuela sociolgica alemana
La tarea de la ciencia jurdica consiste en investigar el recto sentido de los preceptos
cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un circulo
de hombres; el orden jurdico ideal de la teora jurdica nada tiene que ver por si
misma con el cosmos del actuar real.
La sociologa nada tiene en comn con la dilucidacin del contenido de sentido objetivo.
El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el socilogo lo que es, es decir el
mundo del ser. Desde un punto de vista dogmtico el orden jurdico es un sistema de
pensamientos y de conceptos que utiliza el cientfico dogmtico del derecho.
Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad
concreta en relacin con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de
su peculiaridad y unicidad.
El objeto de a sociologa del derecho es el comportamiento humano en cuanto se
orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurdico considerado como vlido.
La escuela neokantiana
Los neokantianos, unos configuran a la ciencia jurdica como una ciencia histrica
cultural y otros como una ciencia formal pura.
Las formas puras condicionan la ordenacin del conocimiento catlico de la conciencia.

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