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LA SALA SEGUNDA DEL

D.

JORGE

CASTELLO

TRIBUNAL

SUPREMO

NAVARRO,

Procurador

de los

Tribunales y de D. Gonzalo Contreras Rincn, cuya representacin acredito mediante


escritura de poder que acompao y que una vez testimoniada solicito me sea devuelta,
en el RECURSO DE CASACIN, preparado contra la Sentencia nmero 706/13
dictada por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de
Sala 12/13, Sumario 1/13, en fecha 14 de noviembre de 2013,

ante la Sala

comparezco y como mejor proceda en Derecho D I G O :


Que mediante el presente escrito formalizo RECURSO DE CASACIN POR
INFRACCIN DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA preparado contra la
referida sentencia, al amparo de los artculos

852 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, 5, 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 849, 1 y 2 y 851, 1 de la Ley


procesal penal citada.

ANTECEDENTES DE LA INSTANCIA

1.

El presente procedimiento se inicia por denuncia del Servicio de

Vigilancia Aduanera de la Subdireccin General de Operaciones de la Direccin


Adjunta de Vigilancia Aduanera del Ministerio de Economa y Hacienda, incondose
las Diligencias Previas por el Juzgado de Instruccin n 3 de Valencia, que dio origen
al Sumario Ordinario 1/13, instruido por el mismo Juzgado.

2.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calific los hechos

objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pblica del artculo
370, 3, en relacin con el 368, inciso primero del Cdigo Penal, acusando como
autores a Gonzalo Contreras Rincn y Francisco Martn Rivera Sez, sin la
concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
solicitando para cada uno la condena a penas de diez aos de prisin, con la
accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de
4.000.000 de euros y otra pena de multa de 4.000.000 euros conforme al inciso final

del artculo 370 del Cdigo Penal y costas del juicio, as como se procediera a la
destruccin de la droga ocupada conforme al artculo 374 del texto penal.
En igual trmite por las defensas de ambos acusados se solicito la libre
absolucin y alternativamente para el caso de condena, la calificacin del delito en
grado de tentativa

3.

Con fecha 14 de noviembre de 2013 se dicta Sentencia n 706/13 por la

Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 12/13,


Sumario 1/13 en cuyo Fallo se dispone que:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A GONZALO CONTRERAS
RINCON como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito
consumado contra la Salud Pblica, precedentemente definido, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la
pena de NUEVE AOS DE PRISION, inhabilitacin especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de
3.949.125,321 Euros y a pago de la mitad de las costas del proceso
As mismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A FRANCISCO MARTIN
RIVERA SAEZ como criminalmente responsable en concepto de autor de un
delito contra la Salud Pblica, intentado, precedentemente definido, sin la
concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la
pena de SEIS AOS de prisin, la inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 3.000.000 de
Euros, as como la mitad de las costas del proceso.
Se acuerda la sustancia ocupada a la que se le dar el destino legal.
Reclmese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades
pecuniarias.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal
subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados el tiempo que han
estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

4.

Por escrito de esta representacin se anuncia Recurso de Casacin por

los motivos en l expuestos y al amparo de los preceptos indicados en el mismo.

5.

Por Auto de la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

se tiene por preparado en tiempo y forma el Recurso de Casacin anunciado en


nombre y representacin de D. Gonzalo Contreras Rincn.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

1.El presente recurso de casacin se ha preparado por considerar que la


Sentencia dictada en Juicio Oral y nica instancia por la Audiencia Provincial de
Valencia, es recurrible tal y como establece el artculo 874 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, incurriendo en infraccin de ley y quebrantamiento de forma, al amparo de
los artculos 852, 849, 1 de la Ley procesal penal, 5, 4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial y 851, 3 de la citada ley procesal.

2.Esta parte ostenta legitimacin para sostener el recurso conforme a los


requisitos exigidos en el artculo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.El recurso se interpone en los plazos legalmente establecidos en los


artculos 859 y 873 de la ley acabada de citar. Se acompaa segn lo establecido en
el artculo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primera copia de la escritura de
poder y copias de la certificacin de la sentencia y recurso.

4.Al ser el recurrente uno de los condenados en la Sentencia contra la que se


interpone el recurso no es precisa la constitucin del depsito previsto en los artculos
857 y 875 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

MOTIVOS DEL RECURSO.

CON CARCTER PREVIO VENIMOS A RENUNCIAR A LOS MOTIVOS DE


CASACIN ANUNCIADOS CON LOS NMEROS CUARTO, QUINTO, SEXTO Y
OCTAVO.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: AL AMPARO DEL ARTCULO 852 DE LA


LEY DE ENJUICIMIENTO CRIMINAL Y 5, 4 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER
JUDICIAL, POR VULNERACIN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD, EN CONCRETO
DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES DEL ARTCULO 18, 3 DE LA
CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978.
BREVE EXTRACTO DE CONTENIDO: La Sentencia de la Seccin Cuarta de
la Audiencia Provincial de Valencia n 706/13, de fecha 14 de noviembre de 2013,
condena a ambos acusados y en concreto a Gonzalo Contreras Rincn por un delito
contra la salud pblica de los artculos 368, inciso primero y 370, 3 del Cdigo Penal,
en concepto de autores al entender acreditada su intervencin en los hechos en los
trminos dichos por el escrito de acusacin y mantenidos por el Ministerio Fiscal en
sus conclusiones provisionales.

Las actuaciones se inician, tal como se dice en los Hechos Probados de la


Sentencia recurrida por informaciones propias de su funcin , del Servicio de
Vigilancia Aduanera, que tena sospechas de que los contenedores GATU 8123016
e INUKU6548924 contenan droga. Y en funcin de esas informaciones propias de su
funcin se procede a la revisin fsica de los contenedores y posteriormente ante el
resultado de este examen, se solicita del Juzgado de Instruccin correspondiente la
revisin total de la carga y extraccin de la droga, acordando el Juzgado de Instruccin
n 3 de Valencia por Auto de 17 de septiembre de 2012 la extraccin y entrega
controlada de la droga, y en misma fecha en Auto diferente la intervencin telefnica
del telfono 661063700, que se dice utilizado por Gonzalo Contreras Rincn. Y
mediante esta intervencin tienen noticia los agentes del Servicio de Vigilancia
Aduanera de que fue nuestro representado quien ordeno el traslado de los
contenedores desde Valencia al almacn de SEUR en Alicante, as como del viaje de
su esposa para ver la mercanca, y de todo el resto de la investigacin, entre ellos del
viaje del otro acusado a Espaa y posteriormente a Alicante, momento en el que son
detenidos tanto los condenados como la esposa de nuestro representado.

Aunque de los Hechos Probados no se evidencia con claridad que el Auto de


17 de septiembre de 2012 que autorizaba la intervencin telefnica significa el inicio
de la investigacin de la intervencin de Gonzalo Contreras Rincn, lo cierto es que la
autorizacin se concede precisamente para saber quien o quienes estn implicados en
el delito contra la salud pblica; y que el nmero de telfono mvil del que se pide
inicialmente la intervencin se obtiene por los funcionarios del Servicio de Vigilancia
Aduanera por la informaciones propias de su funcin de las que habla la Sentencia
recurrida en Hechos Probados, sin decir cules son, lo que conduce a su nulidad como
a continuacin desarrollaremos, y por conexin de antijurdica del resto de la prueba.

DESARROLLO DEL MOTIVO: El derecho al secreto de las comunicaciones


se recoge junto con el derecho a la intimidad, consagrado como fundamental en el
artculo 18 de la Constitucin Espaola, as el nmero 3 de este precepto
constitucional garantiza el secreto de las comuni

caciones y, en especial, de las

postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial

. Derecho que no hace

sino reconocer y respetar el contenido de los Pactos y Convenios Internacionales y


Europeos, as el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1948, artculo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos de 19 de diciembre de 1966, que se ratifico por Espaa el 13 de abril de
1977; tambin el artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado
por Espaa en 26 de septiembre de 1979. En todos estos textos se recoge el derecho
fundamental al que nos referimos, que solo ceder en lo relativo a la inviolabilidad de
la comunicaciones, cuando est prevista por la Ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del
delito, la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y
libertades de los dems .

La relacin entre el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las


comunicaciones es obvia, y aunque por un sector de la doctrina constitucional y de la
doctrina cientfica, se ha mantenido la autonoma de ambos derechos, no cabe
desconocer que el respeto a esa inviolabilidad es imprescindible para la proteccin del
derecho a la intimidad, pero esa relacin no puede llevar a mantener la legalidad de
toda intervencin que no afecte a la privacidad personal. En este sentido las
Sentencias del Tribunal Constitucional 123/02, de 20 de mayo, 114/84 y 70/02, entre

otras, que proclaman la proteccin de las comunicaciones, sea cual sea el contenido
de ellas: de manera que la proteccin constitucional se proyecta sobre el proceso de
comunicacin mismo cualquiera que sea la tcnica de transmisin utilizada (STC
70/2002) y con independencia de que el contenido transmitido o intentado transmitir
conversaciones, informaciones, datos, imgenes, votos, etc.- pertenezca o no al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado .

Las caractersticas que delimitan la proteccin de la inviolabilidad de las


comunicaciones se exponen en la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/06, de 9
de octubre: 1. La primera de estas caractersticas diferenciadoras radica en el mbito
de proteccin de la intimidad personal y el secreto de la comunicaciones; en relacin
con el ltimo la injerencia ser siempre ilcita salvo que estn autorizadas por
resolucin judicial, mientras que no existe esta reserva absoluta en el caso de la
intimidad, siendo posible que con carcter excepcional y con la suficiente y precisa
habilitacin legal, la polica pueda realizar injerencias leves en la intimidad, y siempre
que se respeten las exigencias del principio de proporcionalidad; 2 La segunda
diferencia es el propio objeto directo de proteccin, que es el secreto de la
comunicacin, sin que sea preciso que el contenido se pueda integrar en el mbito de
la privacidad; 3 La proteccin de la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende o
alcanza frente a cualquier forma de interceptacin en el proceso de comunicacin
mientras el proceso est teniendo lugar.

En un sentido similar por la doctrina cientfica se ha puesto de manifiesto que


aunque ambos derechos fundamentales estn relacionados, no se confunden, ya que
el primero es un derecho material, mientras la inviolabilidad de las comunicaciones es
un derecho formal, en el que se trata de preservar cualquier tipo de comunicacin, no
limitando la proteccin al mbito de la privacidad (Moreno Catena, Derecho Procesal.
Proceso Penal, 1993; Asensio Mellado, Prueba prohibida y prueba preconstituida
1989; Rives Seba, La intervencin de las comunicaciones en el proceso penal,
2010).

Lo anterior lleva a considerar en relacin con las comunicaciones, contraria a


derecho cualquier injerencia que no est sujeta a los requisitos exigidos, tanto por la
legislacin espaola como por lo contenido en tratados y convenios internacionales y
europeos, como veremos ms adelante.

Lo acabado de decir es importante a la hora de delimitar el mbito de


proteccin de las comunicaciones, que no se limita a cuestiones que puedan
considerarse pertenecientes a la intimidad, sino que alcanzan a todo aquello que
pueda considerarse secreto, entendido como todo dato o informacin que quede
excluida del conocimiento pblico. De acuerdo con esta diferenciacin todo aquello
que se transmite a travs de sistemas de comunicaciones que excluyen a terceros del
contenido de la transmisin, ser objeto de proteccin desde el artculo 18, 3 de la
Constitucin de 1978, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 23 de noviembre de 1993 (caso Sra. A contra Francia).

Ahora bien, no se nos oculta que, como cualquier otro derecho fundamental, la
inviolabilidad de las comunicaciones no es ilimitada, sino que est sujeto a lmites en
su proteccin, y en este caso el nmero 3 del citado artculo constitucional dice que el
lmite ser la resolucin judicial. Lo que no puede significar que cualquier resolucin
judicial habilite para realizar una injerencia en las comunicaciones de forma acorde a
Derecho, sino que solo mediante una resolucin judicial se las puede interceptar.
Cuestin diferente es el contenido del auto que habilite para la realizacin de la
intervencin. Nos encontramos ante un conflicto de intereses, tal como ocurre con los
existentes por ejemplo, entre el derecho a la intimidad y la libertad de informacin y,
como es doctrina jurisprudencial, constitucional y cientfica prcticamente unnime, no
puede establecerse a priori la supremaca de uno de los derechos en conflicto,
mucho menos cuando se trata de derechos fundamentales. En este sentido cabe citar
la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, as la Sentencia de 2 de
agosto de 1984, caso Malone que exige que la intervencin sea necesaria en una
sociedad democrtica para una finalidad reconocida como legal, poniendo el acento en
el riesgo de abusos que representa el necesario carcter secreto de las
intervenciones, que solo puede evitarse si se rodea el sistema de vigilancia de
garantas suficientes contra los abusos. En similar sentido la Sentencia del mismo
Tribunal de 24 de abril de 1990 (Casos Kruslin y Huvig), destacando la previsibilidad
de los supuestos en que pueden ser interceptadas las comunicaciones; que la ley sea
previsible en estos casos no significa que la persona pueda prever cuando sus
comunicaciones pueden ser interceptadas, sino que la ley que las autoriza debe ser
suficientemente clara en la exposicin de los requisitos para poder realizarlas de forma
acorde a la ley de forma que se pueda garantizar a los ciudadanos la adecuada
proteccin contra una injerencia arbitraria. Y en igual sentido, incidiendo sobre la
necesidad de garantizar los derechos de los ciudadanos frente a un actuar arbitrario o

no fundamentado, las Sentencias del mismo Tribunal Europeo de 15 de noviembre de


1996 (Caso Calogero Diana), 15 de noviembre de 1996 (Caso Domenichini), 25 de
marzo de 1998 (Caso Koop), 23 de septiembre de 1998 (Caso Petra) y 1 de julio de
2008 (Caso Liberty y otros contra Reino Unido).

Se trata pues, en primer lugar de la necesidad de una legislacin


suficientemente clara y garantizadora de los derechos de los ciudadanos, en este caso
del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, frente a los abusos de poder
que puedan producirse dada la naturaleza secreta de estas investigaciones; en
segundo lugar, de la aplicacin correcta por jueces y tribunales de esas garantas. Y
como hemos dicho, en lneas anteriores, se trata de un conflicto de intereses o
derechos, que no puede ser resuelto a priori, sino a la vista de las circunstancias de
cada caso concreto. Por ello, para resolver en un determinado supuesto si las
interceptaciones telefnicas son o no acordes al contenido de este derecho, habr que
analizar si la doctrina establecida con carcter general se ha observado en ese caso,
y de esta forma resolver el conflicto de derechos e intereses, atendiendo a las
circunstancias concretas.

La reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nmero


393/12, de 29 de mayo, recoge la jurisprudencia emanada de la Sala, estableciendo
las exigencias que debe cumplir la resolucin judicial que autoriza las intervenciones
telefnicas, unas anteriores a su realizacin y otras coetneas, las primeras de
legalidad constitucional y las segundas de legalidad ordinaria.

De legalidad

constitucional son las exigencias relativas a: 1) Proporcionalidad de la medida; en este


sentido la Sentencia habla de necesidad social o transcendencia social para justificar
la proporcionalidad; 2) Motivacin de la autorizacin, ya que al tratarse de coartar el
libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa
suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las
razones por las que ese sacrificio necesario se consuma;

3) Especialidad de la

materia a investigar, con la consecuente prohibicin de investigaciones prospectivas;


4) La existencia de previos indicios delictivos, que no equivalen a meras sospechas o
conjeturas, sino que avalen la probabilidad de la presunta infraccin; 5) Necesidad de
la medida, en tanto que resulte imprescindible tanto desde la probable utilidad como
de la cualidad de insustituible ( apoyndose en la Sentencia del Tribunal Constitucional
de 31 de enero de 1985).

En su Fundamento Jurdico Tercero, la Sentencia citada del Tribunal Supremo


analiza, con apoyo de la doctrina constitucional, el requisito de motivacin suficiente.
As la Sentencia del Tribunal Constitucional 171/99, de 27 de septiembre neg la
suficiencia de la motivacin, porque la solicitud de intervencin telefnica tena como
nico apoyo la afirmacin se dedicaba al trfico de drogas, segn gestiones
realizadas. Se trata de una afirmacin que solo puede ser t

enida en cuenta a los

efectos de dejar constancia de la existencia de una previa investigacin, antes de


solicitar la intervencin telefnica, pero que no evidencia ni en que consisti ni cul
fue su resultado: por tanto, no se deducen de ella ni los datos concretos en que
se sustenta la concurrencia del hecho delictivo ni la conexin de D.I.N. con el
mismo, pues ni se especifican otras personas de las que se tenga constancia
tambin de su pertenencia al grupo, ni se aporta documentacin sobre
antecedentes policiales o hechos delictivos concretos previso que se pudieran
estar investigando

Como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo n 393/12, la afirmacin lisa


y llana de la Polica de que la persona investigada ha cometido o est cometiendo un
delito no es constitucionalmente suficiente para justificar la lesin del derecho
fundamental al secreto de las actuaciones, si esa aseveracin no aparece fundada y
sustentada en datos objetivos, materiales y eventualmente verificables que ha de
valorar el Juez para formar con el anlisis de esos elementos fcticos un juicio crtico
sobre la afirmacin policial en que se apoya la solicitud de las intervenciones
telefnicas de tal suerte que no transmitindose al Juez ninguno de esos datos,
la mera afirmacin de que esa persona ha cometido el delito o se prepara para
cometerlo no deja de ser una simple sospecha, una conjetura no fundamentada
en buenas razones, tal como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y la
citada Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concluye la ilicitud de las
intervenciones realizadas, ya que el nico supuesto indicio en que se basaba la
solicitud policial era la informacin de la Polica Britnica, ya que no se practico
diligencia de investigacin relevante por la Polica Espaola. Y en el mismo sentido, la
Sentencia de igual Tribunal, citada por la anterior, n 629/09, de 10 de junio, que no
considera acorde a Derecho la resolucin que acuerda las intervenciones telefnicas
que se basa en desnudas afirmaciones policiales que se estn realizando actividades
delictivas de trfico de drogas, pero sin aportar dato indiciario alguno que sustente
tales actividades.Es por ello por lo que las meras afirmaciones categricas,
efectuadas por la Polica, acerca de la comisin del delito y de la intervencin en el

mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes (),

hacindose

precisa la exposicin de las bases con las que los funcionarios, en este caso los
guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues slo
valorando el fundamento de stas y la racionalidad de sus conclusiones puede el
Instructor cumplir adecuadamente con la funcin jurisdiccional que la Ley le
encomienda . Y en el mismo sentido las Sentencias citada por la anterior, de 13 de
noviembre de 2007 y 11 de noviembre de 2004.

Y contina la Sentencia primeramente citada que es imprescindible distinguir


entre el dato objetivo y el delito, siendo el indicio el primero: la idea de dato objetivo
indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento de su existencia

. Haciendo suyo

el contenido en este punto de la Sentencia del Tribunal Constitucional n 259/05, de 24


de octubre, para la que no es constitucionalmente suficiente como indicio que justifique
la intervencin, la afirmacin de que se ha cometido un delito, sino que es
inexcusable que la Polica proporcione a la Autoridad judicial datos concretos de las
investigaciones realizadas al respecto, especificando los concretos resultados
obtenidos que sustenten aquella afirmacin (en igual sentido la Sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo 838/09, de 28 de julio).

La tambin reciente Sentencia del mismo Tribunal n 278/12, de 3 de abril,


enumera los requisitos que debe reunir la resolucin judicial que autorice las
intervenciones telefnicas, cuando estas acten como fuente de prueba y medio de
investigacin: 1) Judicialidad de la medida, del que se derivan: a) que solo la autoridad
judicial puede concederla; b) que la exclusiva finalidad de la medida tiene que ser
proceder a la investigacin de un concreto delito y persona (principio de especialidad
en la investigacin); c) que la intervencin se efecte en el marco de un proceso penal
abierto; d) que este fundada, es decir, motivada, lo que supone exponer las razones
que apoyan la decisin, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener
suficiente motivacin o justificacin de la medida, ello exige de la polica solicitante la
expresin de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su
existencia Datos objetivos que lo son en un doble sentido: en primer lugar deben
ser accesibles a terceros, pues de lo contrario se estara en una situacin ajena a
todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta
judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita
a aceptar, sin control alguno lo que diga la polica en el oficio, y obviamente, el control
carece de mbito si slo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de

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valor. Y en segundo lugar los datos deben proporcionar una base real suficiente para
poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y la
posible implicacin de la persona a la que se somete a esta medida.

En cualquier caso, y sin discusin, para la tesis mayoritaria, tanto en la doctrina


constitucional, como en la jurisprudencial y en la cientfica, es preciso que el oficio que
solicita la intervencin exponga, de forma accesible a terceros, las fuentes que le han
proporcionado la informacin y las investigaciones realizadas de forma concreta y
clara, sin que valgan como se hace con frecuencia vagas referencias a que se ha
obtenido la informacin por denuncias o investigaciones policiales espaola o de otra
nacionalidad.

Segundo y tercer requisito de la resolucin judicial son la excepcionalidad de la


medida y la proporcionalidad de la misma, advirtiendo la doctrina del Tribunal Supremo
el riesgo que supone para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, la
concesin basada en la presuncin de fiabilidad de la polica. La Sentencia de esta
Sala, ya citada, nmero 278/12, de 3 de abril, en el Fundamento Jurdico Segundo,
concluye que a pesar de las dificultades que tiene la investigacin de los delitos contra
la salud pblica, no pueden obviarse las exigencias constitucionales, hasta el punto
que esas dificultades deben llevar a ser ms rigurosos y exigentes

en la investigacin

policial poniendo coto al riesgo de expansin que tiene todo lo excepcional que por lo
que se refiere a las intervenciones telefnicas se puede traducir en la instauracin de
un autoritarismo procesal facilitado por las nuevas posibilidades invasivas que permite
la actual tecnologa, instaurndose de este modo una fuente de abuso de poder

Recordando que slo se puede hablar de eficacia polica y judicial desde el respeto a
esas garantas constitucionales, sin que pueda establecerse su necesidad y
proporcionalidad ex post, ya que slo es posible la justificacin ex ante, sin que
quepa sanacin en raz del acto nulo inicialmente por el posterior xito de la
investigacin .

Aplicada esta doctrina a los hechos enjuiciados en la Sentencia de la Seccin


Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 14 de noviembre de 2013,
debemos afirmar que el Auto de 17 de septiembre de 2012 (en la Sentencia en
Hechos Probados se dice por error 2013) infringe del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones del artculo 18, 3 de la Constitucin espaola, al entender conforme a
Derecho las intervenciones telefnicas de Gonzalo Contreras Rincn.

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En los Hechos Probados se dice: Por informaciones propias de su funcin, el


Servicio de Vigilancia Aduanera la Subdireccin General de Operaciones de la
Direccin Adjunta de Vigilancia Aduanera del Ministerio de Economa y Hacienda tena
sospechas que en los contenedores GATU 8123016 e INKU6548924 pudiesen
contener en su interior, disimulada entre las mercaderas, cierta cantidad de droga.
siguiendo

con

los

Hechos

Probados,

se

contina

diciendo

que

por

Y
las

predeclaraciones de entrada de la mercanca en el puerto de Valencia, se averigua


quien es el expendedor y quien el destinatario as como el telfono de este ltimo.
Tambin que previamente haba habido otro envi, la compra de la sociedad TOP
DEVELOPEMENTS OPPORTUNITIES, S.L., el traslado del contenido del contenedor
hasta el almacn de SEUR en Alicante.

Solicitada la entrega controlada de la droga, as como la intervencin telefnica


del nmero 661063700, utilizado por nuestro representado, se conoce como se ha
comprado la sociedad antes dicha, as como el envo desde Mjico de pequeas
cantidades de dinero, bien a la propia cuenta corriente de Gonzalo Contreras, bien a la
de su esposa.

Y aqu entendemos se equivoca la Sentencia objeto del presente recurso,


cuando declara probado que estos ltimos hechos fueron conocidos previamente a la
interceptacin de las comunicaciones; si ello fuera as no se entendera bien la
justificacin de la autorizacin, ya que parece que por el Servicio de Vigilancia
Aduanero se tena conocimiento de toda la operacin, incluyendo la supuesta forma de
pago. Se equivoca la resolucin de la Audiencia Provincial de Valencia porque lo que
se sabe antes de las primeras intervenciones telefnicas es que llega ese contenedor
a Valencia, el expedidor y el destinatario, as como el titular de la entidad de destino y
el telfono mvil, estos ltimos datos por la documentacin aduanera.

Error que no es tan irrelevante como pudiera parecer, ya que supone ubicar la
nulidad en el inicio de la investigacin, cuando an no se conocen ms datos que los
acabados de decir; se ignora cmo y por qu se compra la empresa, si se recibe o no
dinero, si por parte de nuestro representado se pone dinero para la operacin y
cualquier otro dato. Por tanto, lo que sabe el Servicio de Vigilancia Aduanera es que
ha llegado ese contenedor o va a llegar, quien lo enva y quien lo recibe, junto con el
nmero del telfono utilizado por Gonzalo Contreras.

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Nada se dice en Hechos Probados sobre el origen de ese conocimiento por


parte de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, como tampoco en los
Fundamentos de Derecho. La nulidad de las intervenciones telefnicas desde el Auto
inicial de 17 de septiembre de 2012, fue solicitada por esta defensa en su escrito de
conclusiones provisionales y reiteradas en su elevacin a definitivas, ocupndose de
esa ilegalidad en el posterior informe. La nica referencia a esas intervenciones se
hace en el Fundamento de Derecho Cuarto: Y escuchan sus conversaciones y saben
que detalla al punto lo que va sucediendo a su amigo en

Mxico, al que casi da un

infarto cuando le indica que hay una merma y que falta producto, y le indica que
vendr una persona de Mxico a revisar el material. De nuevo, y lo decimos con todos
los respetos, entendemos que se equivoca la Sentencia recurrida cuando dice que los
funcionarios saben la reaccin de la persona mejicana cuando se entera de que falta
producto; eso forma parte de las declaraciones de Gonzalo Contreras Rincn en el
acto del Juicio Oral.

Pero con independencia del contenido de las conversaciones que nuestro


representado haya podido tener con

la persona en Mjico a la que

se refiere la Sentencia-, lo cierto es que no se dedica ni una sola lnea a la


conformidad constitucional de esas interceptaciones telefnicas, ni del Auto que las
autorizaba.

Por esta defensa se planteo desde el escrito de conclusiones provisionales que


el Auto de 17 de septiembre de 2012 no cumpla con los requisitos establecidos por la
legislacin y desarrollados por doctrina constitucional y jurisprudencial de acuerdo con
la sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretacin de la
legislacin europea e internacional al respecto. Tal como dijimos en su momento,
cuando se solicita por el Servicio de Vigilancia Aduanera la primera autorizacin para
intervenir las comunicaciones, se dice que han tenido conocimiento de la llegada de
los contenedores al puerto de Valencia, del expedidor y destinatario, as como de un
nmero de telfono utilizado por Gonzalo Contreras Rincn, como ya hemos dicho en
lneas anteriores. Pero se omite cmo y de qu forma se ha obtenido esa informacin,
sobre todo la relativa a la llegada de los contenedores al puerto, ya que el resto
expedidor, receptor y telfono-, una vez conocida la llegada por los documentos
aduaneros es posible adquirirla. Por tanto, el juicio de proporcionalidad y necesidad de
la medida de las intervenciones telefnicas debe hacerse sobre esa primera

13

informacin, y en concreto sobre la llegada al puerto de Valencia y la identificacin de


los contenedores.

Segn la Sentencia recurrida, el conocimiento se obtiene por informaciones


propias de su funcin , sin dar ni pedir mayor explicacin. Preguntados los
funcionarios por esta defensa en el acto del Juicio Oral por el origen de este
conocimiento, la nica explicacin fue que se lo comunicaron de Madrid, lo que se
considera suficiente para la resolucin de la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial,
citando la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2005 en relacin con la
fiabilidad de las declaraciones de los funcionarios de polica. Pero olvida que lo
cuestionado no es la fiabilidad, ni la veracidad de esas declaraciones; el cuestionar la
legalidad constitucional de las intervenciones telefnicas no consiste en hacerlo de su
contenido, sino de su conformidad con el artculo 18, 3 de la Constitucin espaola. No
se trata de valorar si lo que dicen se corresponde subjetivamente con la realidad, sino
de s la autorizacin judicial para realizar las escuchas de las comunicaciones ha
respetado las exigencias sealadas con anterioridad en este Motivo del recurso,
recogiendo la doctrina constitucional y jurisprudencial.

Tal como hemos expuesto en lneas anteriores, para que la autorizacin judicial
sea vlida para legitimar la injerencia en este derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, es preciso que est debidamente justificada, y para ello debe
ponerse en conocimiento del rgano judicial encargado de autorizarlas, los datos
objetivos que permitan realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad. Es decir,
debe ponerse en conocimiento del Juzgado de Instruccin la fuente de conocimiento
de los datos que se proporcionan, tales como medios de investigacin previos
empleados por la polica o, en este caso, el Servicio de Vigilancia Aduanero, junto con
su resultado, personas implicadas o que podran estar implicadas y el motivo por el
cual se solicita la interceptacin telefnica. Y, cuando el conocimiento proviene de
otros rganos policiales no espaoles, habr que facilitar la informacin necesaria al
rgano judicial, de donde proviene, medios utilizados para conseguirla. De sobra es
conocido por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, que cada vez con mayor
frecuencia se evidencia la colaboracin entre las policas de diversos pases, que por
otra parte no vamos a negar es necesaria ante determinadas modalidades delictivas;
pero esa colaboracin no debe dar paso a la expansin de una medida que como
reitera la jurisprudencia es excepcional. Es cierto que se mantiene que las
declaraciones policiales gozan de una presuncin de fiabilidad, pero ello no debe llevar

14

sin ms a que la valoracin sobre ellas sea ms que un juicio de valor un autntico
acto de fe.

Como es bien sabido, la legalidad de la prueba se valora y fija de acuerdo con


la legislacin del pas donde se obtiene, y as lo que en Espaa podra ser una prueba
ilegal es posible que sea considerada conforme a Derecho a tenor del vigente en un
tercer pas, al menos desde una posicin terica. Pero para poderlo afirmar es preciso
en primer lugar y fundamentalmente, saber de dnde procede la prueba y donde se
obtuvo; en ausencia de estos datos es absurdo hablar de presunciones de fiabilidad,
ya que ni siquiera se sabe cmo se consigui; no es ms que confundir el contenido,
que puede ser o no fiable, con la obtencin que con independencia de la fiabilidad
puede ser ilcita.

Parece obvio que los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que
declararon en el acto del Juicio Oral debieron conseguir la informacin de alguna
manera, que no fue por sus propias investigaciones, ya que incluso ellos declaran que
lo saban por lo que les dijeron desde Madrid, es decir que la investigacin ni siquiera
tuvo su origen en Valencia, ni en su servicio; en realidad no sabemos dnde, cmo y
cuando se inicio. Dando por bueno que actuaron por lo que les dijeron desde el
correspondiente servicio de Madrid, subsiste la ausencia de puesta en conocimiento
del Juzgado Instructor del origen de la informacin, puesto que ni en su momento, ni
en el acto del Juicio Oral han dicho de donde proviene. Dados los hechos objeto de
este procedimiento y, sobre todo, los que dan origen a la primera solicitud de la
intervencin telefnica, cabe pensar razonablemente que provienen de informacin
facilitada por agentes policiales extranjeros, que pueden ser mejicanos o de un tercer
pas. En lo que ahora nos importa da igual el pas del que pudieran proceder ya que en
cualquier caso la omisin de esa informacin impide valorar la legalidad de las previas
investigaciones, ya que no sabemos ni el lugar donde se obtuvieron, ni como se
lograron; no es ni siquiera descartable que se consiguiera esa inicial informacin por
otras intervenciones telefnicas realizadas por, es posible, otros agentes de diferente
pas.

Por todo ello entendemos que no pueden considerarse las intervenciones


telefnicas de los diversos nmeros de Gonzalo Contreras Rincn o de su esposa,
conformes a Derecho, en tanto por la forma, mejor ausencia, de proporcionar la
informacin al Juzgado Instructor, es imposible realizar el juicio de proporcionalidad y

15

necesidad, lo que impide considerarlas justificadas, y sin que el supuesto xito final
pueda fundamentarlas, tal como ya se ha expuesto con anterioridad.

Dado que toda la informacin procede de esa inicial intervencin telefnica, por
conexin de antijuricidad debe considerarse nula el resto de la prueba obtenida. Es
cierto que se sabe que van a llegar dos contenedores en los que se sospecha que
viaja droga oculta, que se conoce el expedidor y el receptor, as como un nmero de
telfono, pero en relacin con el papel que pudiera jugar Gonzalo Contreras Rincn no
se tiene ms conocimiento, precisamente se piden las intervenciones telefnicas para
averiguarlo; el papel de

, los envos de dinero, los viajes a Alicante, la

llegada del otro acusado a Espaa, incluso el viaje del primero a este pas con la
llegada del primer contenedor, se conoce a raz de esas intervenciones.

Antes de finalizar el desarrollo de este Motivo de casacin queremos incidir en


que, a pesar que la Sentencia objeto del recurso parezca prescindir del contenido y
realizacin de las intervenciones telefnicas, es lo cierto que no se hubiera podido
obtener conocimiento alguno sobre las cuestiones acabadas de mencionar si no
hubieran sido realizadas esas intervenciones.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO: AL AMPARO DE LOS ARTCULOS 5,


4 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Y 852 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO

CRIMINAL

POR

INFRACCIN

DEL

DERECHO

LA

PRESUNCIN DE INOCENCIA DEL ARTCULO 24, 2 DE LA CONSTITUCIN


ESPAOLA:
BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: Consecuencia lgica de lo dicho en
el anterior Motivo del recurso, es que la condena de Gonzalo Contreras Rincn supone
la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, dado que la prueba se ha
obtenido de forma ilegtima y, por tanto no es vlida para fundamentar un fallo
condenatorio.

Pero, adems, la valoracin realizada por la Sentencia de la Seccin Cuarta de


la Audiencia Provincial de Valencia no es acorde con las reglas de la lgica, pues aun
cuando en la mayora de los casos sea como dice la resolucin recurrida, preciso

16

acudir a la prueba indiciaria, siguiendo la propia exposicin terica que la Sentencia


hace no es posible considerarla de otra manera.

DESARROLLO DEL MOTIVO: El derecho a la presuncin de inocencia, del


artculo 24,2 del texto constitucional, se configura como el derecho a no ser
condenado sin que se haya practicado en el Acto del Juicio Oral prueba de cargo
suficiente y vlida, en este sentido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional nmero 128/11, de 18 de julio y la del Pleno del mismo Tribunal nmero
229/03, de fecha 18 de diciembre.
Siendo suficiente aquella prueba cuya prctica arroje resultados relacionados
con los elementos esenciales del delito y la participacin en ste del acusado que
desvirten la presuncin de inocencia. Prueba que adems de ser suficiente ha de ser
vlida, entendiendo por tal aquella practicada conforme a los principios de
inmediacin, contradiccin, publicidad y oralidad, obtenida y practicada con
cumplimiento de las garantas procesales.
As se vulnerar el derecho a la presuncin de inocencia cuando se dicte
sentencia condenatoria sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente, sta no
sea vlida o la valoracin sea ilgica al no ser razonable el iter discursivo que lleva de
la prueba practicada al hecho que se declara probado. Doctrina sentada en las
Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nmeros 1974/94, de 10 de
noviembre, 628/96, de 27 de septiembre, 12/97, de 17 de enero y mantenidas en las
nmero 147/09, de 15 de junio, o en la de 1201/11, de 18 de noviembre, entre otras.
Siendo por tanto necesario para entender respetado el derecho a la presuncin
de inocencia en primer lugar que se haya realizado una mnima actividad probatoria
sobre los elementos esenciales del delito y la participacin en ellos del condenado, as
como que la sentencia condenatoria establezca los hechos probados mediante una
valoracin de esos medios de prueba conforme a las reglas de la lgica. De modo que
an cuando no se comparta el razonamiento seguido o la conclusin alcanzada, sea
posible conocer el proceso lgico seguido para fijar los hechos probados en que se
asienta el fallo condenatorio.
Igualmente es pacficamente aceptado tanto por la jurisprudencia de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, en ese sentido las ya
citadas, la posibilidad de fundar una sentencia condenatoria en la prueba indiciaria,
siempre que esta se funde en hechos probados y conduzca de forma lgica y natural a
la acreditacin del hecho delictivo. En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda

17

del Tribunal Constitucional nmero 128/11, de 18 de julio, establece como requisitos


para que la prueba indiciaria pueda ser tenida en cuenta para fundamentar una
condena:
El hecho base en que se funda el indicio debe estar plenamente probado.
El hecho resultado debe deducirse de forma natural del hecho base.
La resolucin ha de indicar los hechos base que se consideran probados,
explicando de forma lgica el engarce lgico entre los hechos base y los
hechos consecuencia. Razonamiento que debe ser conforme a las reglas de la
experiencia comn, sin exigir salto lgico alguno.
Para la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n 804/12,
de 17 de octubre, fundamentar la condena en la prueba de indicios exige ponderar la
prueba de descargo, que representa un presupuesto sine qua non para la
racionalidad del desenlace valorativo , aunque no sea precisa una valoracin
exhaustiva, bastando con que se ofrezca una explicacin para su rechazo

(en el

mismo sentido las Sentencias de igual Tribunal 148/09, de 15 de junio y 187/06, de 19


de junio).
As a la vista de lo anterior la funcin de esta Sala cuando se invoca la
vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia se limitar a atender las pruebas
que se tuvieron en consideracin para establecer los hechos probados, si sta se
practic conforme a los principios que rigen su prctica, si en su obtencin se
cumplieron las garantas procesales y por ltimo si las conclusiones probatorias son
conformes a las reglas de la lgica.
Sin que sea posible en esta instancia realizar una nueva valoracin de las
pruebas practicadas, al no ser esta la va adecuada para ello, en la que ha de
atenderse a la lgica del razonamiento seguido para establecer los hechos probados
que llevan a la condena.
Como ya hemos dicho, dado el contenido del Motivo anterior de este recurso
de casacin, debemos afirmar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia
recogido en el artculo 24, 2 de la Constitucin de 1978, ya que no se respetaron las
garantas procesales y constitucionales en su obtencin, y en este extremo por
economa procesal y en aras a no extendernos ms all de lo necesario, nos
remitimos a lo dicho en el Primer Motivo del recurso en cuanto a la intervencin de los
telfonos de la que se obtiene el resto del material probatorio.

18

Como tambin hemos ya dicho, la Sentencia recurrida en los Hechos Probados


dice que el Servicio de Vigilancia Aduanera tuvo conocimiento de la llegada de los dos
contenedores GATU 8123016 e INKU6548924, por informaciones propias de su
funcin. Sin perjuicio de lo ya alegado en anterior motivo, la omisin de la fuente del
conocimiento hace que la prueba as obtenida no cumpla con los principios que la
rigen en el procedimiento penal: oralidad, inmediacin y contradiccin. Aunque
ciertamente los funcionarios del referido Servicio prestaron declaracin en el acto del
Juicio Oral, ante el Tribunal que dicta la sentencia, no puede seriamente afirmarse que
se ha sometido a la contradiccin de las partes, y es as porque si por esos testigos se
dice que tienen conocimiento de la llegada de los contenedores por lo que les dicen
desde el correspondiente servicio de Madrid no permite decir que ha existido esa
contradiccin, ya que difcilmente se puede contradecir lo que los testigos parecen
ignorar; tal como hemos dicho en el anterior Motivo de este recurso, se trata sin ms
de creer, en el sentido literal del verbo como aquello que no se puede demostrar, las
afirmaciones y declaraciones de esos testigos, lo que excede con mucho de la
presuncin de fiabilidad de los miembros de la polica en cualquiera de sus cuerpos.
Presuncin de fiabilidad que hace afirmar en un cierto nmero de sentencias y
resoluciones judiciales que no cabe dudar de la legalidad y respeto a las garantas
procesales y constitucionales en la obtencin de la prueba cuando est proviene de
miembros de la polica o en general fuerzas de seguridad del Estado, pesando sobre
quien cuestiona la legalidad la prueba de ello.
Pero lo acabado de decir no puede significar que se tenga por legitima
cualquier prueba aportada por miembros de esas fuerzas de seguridad; nada ms fcil
que no manifestar el origen o la fuente del conocimiento para, adems de impedir la
contradiccin, obstaculizar el cuestionamiento de la ilicitud en la obtencin; difcilmente
se puede alegar y probar sobre esa ilegalidad dada la desigualdad de planos, no
parece factible, en principio, que por un particular se pueda acceder al conocimiento
de la fuente no puesta de manifiesto por los agentes intervinientes en un
procedimiento. Por ello entendemos que esa presuncin de fiabilidad no puede
extenderse a casos como el presente, en el que los testigos se limitan a decir que se
lo han contado, sin ni siquiera precisar que investigaciones se haban realizado por
ese servicio en Madrid; realmente y a tenor de sus propias declaraciones, los agentes
del Servicio de Vigilancia Aduanera actan sin saber ms que aquello que les cuentan,
sin haber tenido intervencin en las previas e inexcusables investigaciones.

19

Y por ello afirmamos que tampoco en este caso se ha cumplido en la obtencin


de la prueba con las garantas precisas para afirmar su licitud; y por ello debemos
afirmar la vulneracin de la presuncin de inocencia.
Pero an cuando esto no fuera estimado, la vulneracin del derecho a la
presuncin de inocencia tiene una segunda vertiente y es el apartamiento de la lgica
en la valoracin que de la prueba se haga por el rgano judicial.
De acuerdo con lo dicho en la propia Sentencia de 14 de noviembre de 2013 de
la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, no existe prueba directa de
la intervencin de Gonzalo Contreras Rincn en los hechos objeto del procedimiento.
El Fundamento de Derecho Tercero se dedica a la exposicin de la prueba indiciaria,
su

suficiencia

para

fundamentar

una

sentencia

condenatoria

desvirtuar

consecuentemente la presuncin de inocencia, y los requisitos que debe satisfacer


para ello. Prueba de indicios que no es para establecer el carcter delictivo de los
hechos, nunca discutido, sino para afirmar que nuestro representado conoca que en
ese segundo envo estaba oculta cierta cantidad de droga, en ltimo trmino, de la
existencia del dolo tpico de los artculos 368 y siguientes del Cdigo Penal.
Parte la Sentencia recurrida de dos afirmaciones que considera sabidas con
carcter general, y cuyo conocimiento generalizado no vamos a cuestionar ya que no
parte de datos objetivos que lo permitan, y que son de un lado la imposibilidad de
obtener prueba directa del conocimiento de los hechos por parte de Gonzalo Contreras
Rincn, y de otro porque no suele reconocerse por los acusados el hecho cuando la
pena es tan elevada y no se pueden llegar a acuerdos beneficiosos

. Aunque como

acabamos de decir no se pueden discutir esas afirmaciones, lo cierto es que en casos


ms graves se ha llegado al reconocimiento de los hechos y a uno de esos acuerdos
beneficiosos.
Tampoco vamos a discutir la exposicin jurisprudencial que se hace en este
Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, ni sobre los indicios, ni sobre la valoracin de los denominados
contraindicios; en este extremo la Sentencia traslada parte del texto de algunas
resoluciones de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en apoyo de su tesis. Si en
cambio cuestionamos la aplicacin que hace de esa doctrina.
Y a esa aplicacin se dedica el Fundamento de Derecho Cuarto, que inicia
diciendo: En este supuesto los acusados niegan lo evidente, teniendo en cuenta l

credibilidad, que en este supuesto concreto procede otorgar a los agentes policiales

20

actuantes , con apoyo en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de


10 de octubre de 2005.
Es decir, la nica prueba es la que deriva de las declaraciones de los agentes
actuantes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que adquieren el conocimiento a partir
de una informacin facilitada por Madrid y, l

uego por las intervenciones telefnicas a

las que ya hemos hecho referencia: En el caso que nos ocupa el Tr

ibunal ha contado,

ya se ha dicho, con la declaracin detallada de los funcionarios de la Agencia de


Aduanas que relatan de manera uniforme y sin fisuras, cmo en el ejercicio de sus
funciones tuvieron conocimiento de la existencia de un posible envo de drogas, cmo
lo comprueban, y cmo solicitan la entrega vigilada, despus de extraer la droga,
sometiendo vigilancia al envoltorio y a la persona destinataria.
Y escuchan sus conversaciones y saben que detalla al punto lo que va
sucediendo a su amigo en M xico, al que casi da un infarto cuando le indica que hay
una merma y que falta productom, y le indican que vendr una persona de Mxico a
revisar el material .
Todo lo cual se refuerza por la presencia de prueba directa del hallazgo de la
sustancia .
Esos indicios contados por la polica son las conversaciones tenidas con
la compra de una sociedad por parte de Gonza

lo Contreras Rincn,

que el envo vaya a nombre de esa sociedad, que segn la Sentencia se constituye o
compra para ello exclusivamente, y los envos de dinero recibidos por distintas vas,
en mano, en transferencia a su nombre y otra a su esposa, en un claro indicio de
ocultacin de los mismos .
No vamos a discutir lo evidente y que est acreditado documentalmente, como
son las

, el haber recibido una cantidad de dinero

y la compra de la sociedad TOP DEVELOPEMENTS OPPORTUNITIES, S.L., pero si


la inferencia realizada por la resolucin recurrida.
Tal como se ha puesto de manifiesto en anteriores lneas de este Motivo del
recurso, los indicios deben ser valorados globalmente, no de forma aislada, y tener en
cuenta en la valoracin los denominados contraindicios; solo cuando realizada esta
valoracin la inferencia no pueda razonablemente ser diferente a la plasmada, podr
decirse que es acorde a la lgica jurdica y, por tanto, que la prueba indiciaria, en este
caso es idnea y capaz para desvirtuar la presuncin de inocencia.
Y en este punto consideramos que la Sentencia de 14 de noviembre de 2013
sigue lo que podra denominar reglas generales o de experiencia, sin entrar a valorar

21

en profundidad la prueba aportada por la defensa de Gonzalo Contreras Rincn, que


califica, junto con la declaracin del propio acusado de increble .
Como hemos dicho es cierto que nuestro representado mantiene un contacto
ms o menos frecuente con

, como es correcto que cuando decide

participar en la operacin de importacin de mrmol dice que no tiene dinero y


le dice que l lo pondr, como as hace. Tampoco se aparta de la realidad la compra
de la empresa por internet. Pero aqu acaban las coincidencias entre lo dicho en la
Sentencia y lo realmente ocurrido.
No vamos a pretender, puesto que no es el lugar adecuado, una nueva
valoracin de la prueba, sino poner de manifiesto que aunque parezca que la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia valora los contraindicios y lo alegado
por la defensa de nuestro representado, simplemente se limita a decir que no son
crebles y a despreciarlos.
As los indicios, siempre segn la Sentencia recurrida son:
1.El contacto mantenido entre Gonzalo Contreras y

, este

ltimo en Mjico.
2La aceptacin de la operacin de importacin de mrmol y del segundo envo
sin haber vendido el primero.
3.El envo de dinero por

desde Mjico, segn la Sentencia

una vez dado en mano, otra enviada a la cuenta corriente de Gonzalo Contreras y otra
a la de su esposa, con la intencin de ocultar esos envos.
4.La compra de una sociedad de la que es titular y administrador nico nuestro
representado, con igual finalidad.
5El traslado de la mercanca al almacn de SEUR en Alicante.
6.La comunicacin a

de todas las circunstancias y pasos

dados, as como de la falta de parte del segundo envo, destacando la resolucin


objeto del presente recurso que casi le da un infarto . Datos conocidos, los relativos a
la comunicacin, por las intervenciones telefnicas.
Y como dato que avala, siempre insistimos segn la Sentencia, la correccin de
la inferencia, el hecho de la aprehensin de la droga.
Niega, como ya hemos dicho fiabilidad alguna a la declaracin de Gonzalo
Contreras, de los testigos propuestos por su defensa y del resto de la prueba de la
defensa. Y por ese motivo vamos a exponer los medios de prueba, no con la finalidad

22

de conseguir una nueva valoracin de ella, sino para acreditar que la inferencia que
realiza la Audiencia de Valencia no es la nica razonablemente posible.
1.Gonzalo Contreras Rincn declaro en el acto del Juicio Oral de forma
extensa, y con igual contenido a la declaracin realizada con motivo de su detencin y
tambin en la indagatoria; en momento alguno ha cambiado la versin de los hechos.
An cuando nos encontremos ante un delito contra la salud pblica, no pueden
ignorarse las reglas o criterios de valoracin establecidos por constante doctrina
jurisprudencial en relacin con las declaraciones de los acusados o coimputados, en
orden a establecer su fiabilidad y veracidad, como son el carcter mantenido de la
declaracin en el tiempo, la corroboracin por datos objetivos y externos. Y con esa
sola finalidad vamos a exponer el resto de la prueba, en este caso de la defensa; para
argumentar que desde una valoracin conjunta de los indicios y contraindicios no es
posible mantener la lgica y correccin de la inferencia realizada por la Sentencia
recurrida.
2.De la prueba testifical cabe destacar la manifestacin de la esposa de
nuestro representado, inicialmente imputada y luego ni siquiera procesada, coincidente
con la de Gonzalo Contreras; de esta declaracin, al igual que de la anterior debe
destacarse, en primer lugar que coincide con la realizada despus de su detencin y
que es tambin coincidente con la de nuestro representado, y lo destacamos porque
son detenidos de forma separada y durante su detencin en la Polica no tienen
contacto alguno y, a pesar de todo las declaraciones coinciden. Por tanto, como ya se
dijo en el informe en el acto del Juicio Oral, o bien se han puesto de acuerdo an antes
de saber que estaban siendo investigado, incluso en pequeos detalles, o bien lo que
cuentan se corresponde con la realidad.
La prueba testifical propuesta por la defensa fue admitida inicialmente por el
Tribunal, aunque luego en el momento de la vista oral, tras la declaracin de los
miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera se considero por el Tribunal no esencial
practicarla completa, a pesar de estar citados los testigos para su declaracin por
video conferencia, realizndose solo una parte de esas declaraciones.
Entre ellas las de la madre del acusado, que dijo que le facilito el contacto con
una persona en Madrid para la exportacin de aceite de oliva a Mjico; la de esa
persona que ratifico lo dicho por la anterior testigo, as como por el propio Gonzalo
Contreras. Persona, por cierto que es a la que se refiere la Sentencia recurrida
Ortega-, aunque se confunde nuevamente y dice que es a la que nuestro representado
ofreci la venta de las piedras: o que ofreciese a un testigo, Ortega, la venta d

e las

23

piedras . Puede decirse que es una confusin sin mayor importancia, pero dicho sea
con todos los respetos entendemos que es demostrativa del escaso caso hecho a los
argumentos y pruebas de la defensa.
3. Lo anterior, junto con la abundante prueba documental aportada con el
escrito de conclusiones provisionales y reproducida en el acto del Juicio Oral acreditan
que Gonzalo Contreras Rincn aprovechando, eso es cierto, la oferta de su
compaero de colegio en Mjico

, intentaba iniciarse en el comercio

exterior; estudios acreditados documentalmente por esta parte.


As, se aportaron numerosos correos cruzados con los diferentes testigos en
los que se hablaba tanto de gestiones para la venta del mrmol, como de la posibilidad
de exportar artculos espaoles a Mjico, incluyendo hacerlo a travs del propio padre
del acusado, en este caso s de piedras provenientes de Yucatn. Correos que
siempre estuvieron en poder de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, ya
que desde el momento de la detencin de nuestro representado ocuparon todo el
material informtico, proporcionando el propio Gonzalo Contreras las claves para
poder acceder al contenido.
4.Tanto de la prueba documental como de la testifical, se evidencia que la
constitucin de la sociedad no fue aconsejada por

, sino por la agente

de aduanas que testifico en el Juicio Oral, explicando tanto los motivos de haberlo
aconsejado como el cambio de destino del primer y segundo envo de mrmol.
5Aunque es cierto que En

envo desde Mjico dinero a Gonzalo

Contreras, en momento alguno aparece que se lo diera en mano; que esta persona
viajar a Espaa fue dicho por la defensa, sin que antes se tuviera noticia de ello. El
dinero, y est acreditado documentalmente se remiti sin ninguna maniobra de
ocultacin y en cantidades precisas para el pago de los gastos de la importacin. La
Sentencia recurrida no concreta cantidades ni dice a que se dedico ese dinero.
6.Tambin por la defensa de Gonzalo Contreras se solicito al audicin de las
grabaciones telefnicas, y no slo de las aportadas por los agentes del Servicio de
Vigilancia Aduanera, que fueron como es habitual aquellas que pensaban tenan un
contenido incriminatorio.
Se propusieron grabaciones en las que nuestro representado habla con
diversas personas, entre ellas algunas de las propuestas como testigos, as como con
. En esas grabaciones, finalmente no odas pero tampoco impugnado
su contenido, se oye como Gonzalo Contreras intenta vender el mrmol, y lo que es
ms importante como contraindicio, como habla con la agente de aduanas sobre la

24

mercanca que falta, sin ocultar nada, como se lo comunica a otras personas y sobre
todo es indicativa de la realidad de los hechos una de las grabaciones, casi la ltima,
en la que nuestro representado habla con su padre durante cerca de una hora, de la
prdida de parte de la mercanca, de que no est preocupada porque tiene seguro la
empresa mejicana, e incluso en tono jocoso de que podran habrsela quedado en el
propio Mjico.
Estos contraindicios indican que Gonzalo Contreras Rincn en momento
alguno adopto precauciones en sus conversaciones con

, supuesto

contacto con los crteres mejicanos segn la sentencia recurrida, ni con terceras
personas, que conto a sus amigos y conocidos en Espaa el negocio iniciado, sus
proyectos, contacto con posibles clientes, y les transmiti todo esto a su familia en
Mjico, sin tampoco ocultar nada.
Valorado todo ello en conjunto y acudiendo, incluso, a esas reglas de
experiencia no dichas expresamente en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia
objeto de este recurso, pero si empleadas tal como se evidencia de su lectura,
entendemos que no puede afirmarse ms all de toda duda la intervencin delictiva en
los hechos de Gonzalo Contreras Rincn.
Las reglas de experiencia nos pueden decir que si una persona facilita su
direccin debe saber que se trata de la importacin ilegal de droga, pero tambin esas
reglas de experiencia nos dicen que las personas implicadas en operaciones de
narcotrfico a cierta escala adoptan precauciones en sus conversaciones y
comunicaciones con otros implicados; que sus conversaciones y comunicaciones son
cortas, no de una hora de duracin o correos que impresos ocupan un folio entero. La
audicin o lectura de las grabaciones telefnicas, as como la lectura de los correos
son datos perifricos que corroboran la versin dada por el acusado, y que a la vez
son concordantes con las declaraciones de los diversos testigos.
Sin que, y de nuevo lo decimos con todos los respetos al Tribunal sentenciador,
sea una inferencia lgica decir, como hace en el Fundamento de Derecho Cuarto que
incluso el intento de vender las piedras , hasta sera lgico, para no dejar nada en el
aire o flecos, vender las piedras para tener una factura que ensear y un impuesto que
ingresar que acreditase la realidad de la empresa importadora

. Y no es una inferencia

lgica cuando previamente se ha dicho que no se hizo intento alguno para vender el
mrmol o piedras.
En ltimo trmino, con mayor o menor extensin, la Sentencia de la Seccin
Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, lo que dice es que, de acuerdo con su

25

experiencia, cuando una persona acepta participar en una operacin de importacin,


de personas sin experiencia en ese campo, dando su propio nombre y constituyendo
una empresa, no puede pretender que no conoca que se trataba de importacin de
droga, cuando se manda un segundo envo sin haber vendido el primero. Y frente a
esa regla no cabe otra inferencia para el tribunal. No negamos que pueda ser as en
ciertos casos, pero no en este y de ello hay datos suficientes, por tanto no es una
inferencia lgica y razonable, idnea para desvirtuar la presuncin de inocencia.
Finalmente, la ya citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n
804/12, de 17 de octubre, estima el recurso de casacin presentado frente a la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Seccin Segunda, de 17 de
noviembre de 2011 por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia; resalta
la necesidad de ponderar la prueba de descargo, aunque no de forma pormenorizada,
sino solamente que se ofrezca una explicacin para su rechazo

, siguiendo la

Sentencia del Tribunal Constitucional 148/09 de 15 de junio y 187/06, de 19 de junio.


Explicacin que debe responder a la lgica jurdica, no indicar sin ms su rechazo. Y
siguiendo con lo resuelto por la Sentencia de esa Sala, su funcin en la actuacin del
control casacional del derecho a la presuncin de inocencia, no puede limitarse a
constatar como decamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero- la coherencia del
factum en su dimensin exclusivamente formal, en lo que tiene de narracin, ms o
menos certera, de un suceso histrico. Por el contrario, ha de extender su
conocimiento al grado de racionalidad de ese juicio histrico presente frente al
resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la
presuncin de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de
prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada
cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el
desarrollo de la actividad probatoria ante los rganos jurisdiccionales. Y la prueba es
bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.
Y, en la imputacin jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego,
las intuiciones valorativas ni la proclamacin de presentimientos percibidos como
reales. Lo contrario supondra alejar el proceso penal y, de modo especial, las tcnicas
de valoracin probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la
afirmacin del juicio de autora no puede hacerse depender de una persuasin interior,
de una conviccin marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al conocimiento y
valoracin probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente
intuitivas y, como tales, basadas en percepciones ntimas no enlazadas con el
resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes , citando las

26

Sentencias de la misma Sala 1125/10, de 15 de diciembre, 1014/10, de 11 de


noviembre y 985/10, de 3 de noviembre, entre otras.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO: AL AMPARO DEL ARTCULO 852 DE


LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Y 5, 4 DE LA LEY ORGNICA DEL
PODER JUDICIAL, POR VULNERACIN DEL ARTCULO 24, 1 DE LA
CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978, DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA.
BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: La Sentencia de la Seccin Cuarta
de la Audiencia Provincial de Valencia, condena a Gonzalo Contreras Rincn como
autor de un delito contra la salud pblica de los artculos 368, inciso primero y del 370
ambos del Cdigo Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal a la pena de nueve aos de prisin con la accesoria de
inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y dos multas de 3.949.125,321 euros y al pago de la mitad de las costas
procesales. En coherencia con lo dicho en anteriores Motivos de este recurso,
entendemos que la Sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva,
al no cumplir con el deber de motivacin, al no ser la expuesta acorde a la lgica
jurdica, reiterando lo ya dicho al respecto. Adems de incurrir en incongruencia
omisiva, tambin parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de artculo
24, 1 de la Constitucin, al no resolver sobre todos los extremos sometidos a debate,
sobre lo que volveremos en el siguiente Motivo de este recurso, sin perjuicio de lo
dicho en este.

DESARROLLO DEL MOTIVO: El derecho a la tutela judicial efectiva


establecido en el artculo 24, 1 de nuestra Constitucin como uno de los
fundamentales comprende, entre otros el denominado deber de motivacin de las
resoluciones judiciales, tanto Sentencias como es el caso como Autos. Sobre su
mbito de aplicacin y significado existe en este momento un amplio acervo
jurisprudencial y doctrinal, sobradamente conocido por la Sala a la que tenemos el
honor de dirigirnos, por lo que nos limitaremos a sealar aquello que pueda resultar
relevante para este recurso.
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional n 38/11, de 28 de marzo, con
apoyo en jurisprudencia constitucional, entre ellas la n 308/06, de 23 de octubre,

27

explica que el el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE,
comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una
resolucin motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en el proceso,

(entre otras las Sentencias

del mismo Tribunal n 63/99, de 26 de abril, 206/99, de 8 de noviembre, 198/00, de 24


de julio, 116/01, de 21 de mayo),lo que obviamente no puede suponer el derecho a
obtener una resolucin que satisfaga las pretensiones de cada uno, ni tampoco la
garanta de la ausencia de error o correccin jurdica de la interpretacin, pero lo que
en todo caso s garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones
se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de
las garantas constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con
una resolucin fundada en Derecho, la cual podr ser favorable o adversa a las
pretensiones ejercitadas , y en igual sentido entre otras la Sentencia del Tribunal
Constitucional n 50/82, de 15 de julio.
Exigencia que implica en primer lugar, que la resolucin ha de estar motivada,
es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han
sido los criterios que fundamentan la decisin (SSTC 58/1997, de 18 de marzo , F.2;
25/2000, de 31 de enero F.2); y en segundo lugar, que la motivacin est fundada
en Derecho (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio, F.7), carga que no queda
cumplida con la mera emisin de una declaracin de voluntad en un sentido u otro,
sino que debe ser consecuencia de una exgesis racional del Ordenamiento y no fruto
de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio, F.7)

Deber de motivacin que se entiende no cumplido cuando la resolucin sea


manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en ese
caso, la aplicacin de la legalidad sera tan solo una mera apariencia

, en este sentido

las Sentencias del Tribunal Constitucional n 221/01, de 31 de octubre y 25/00, de 31


de enero ya citada.
Por tanto el deber de motivacin solo se considerara cumplido cuando adems
de ofrecer una respuesta motivada, la resolucin tenga un contenido jurdico y no
resulte arbitraria, lo que segn la Sentencia del Tribunal Constitucional n 90/10, de 15
de noviembre ocurre cuando a pesar de existir una argumentacin formal, la
resolucin es fruto de un mero voluntarismo judicial o bien expresa un proceso
deductivo irracional o absurdo .
Doctrina constitucional que se sintetiza en la Sentencia n 94/07, de 7 de mayo,
recogiendo lo ya dicho por la n 314/05, de 12 de diciembre: a) El requisito de la

28

motivacin de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de


conocer el proceso lgico-jurdico que conduce al fallo, y de controlar la aplicacin del
Derecho realizada por los rganos judiciales a travs de los oportunos recursos, a la
vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Acta, en
definitiva, para permitir el ms completo ejercicio de la defensa por parte de los
justiciables, quienes pueden conocer as los criterios jurdicos en los que se
fundamenta la decisin judicial, y acta tambin como elemento preventivo de la
arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdiccin; b) El deber de motivacin de las
resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurdicos exhaustivo y
pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la
cuestin que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a
una determinada extensin de la motivacin judicial
Estableciendo las citadas sentencias los elementos que deben contener las
resoluciones para entender cumplido con este deber de motivacin: 1) Los elementos
o razones que permitan conocer los criterios jurdicos que fundamentado la decisin
(ratio decidendi); 2) Una fundamentacin en Derecho. En similar sentido la Sentencia
del Tribunal Constitucional n 147/09, de 15 de junio, entre otras muchas.
Debiendo estar a cada caso concreto para establecer la suficiencia de la
motivacin de la resolucin, sin que pueda ser apreciada apriorsticamente.
Tambin la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo incide e
iguales tesis. As por ejemplo la Sentencia n 342/10, de 15 de abril o la ms antigua
de 11 de septiembre de 1991, que establece que los tribunales debern expresar la
manera en la que se debe inferir de la ley la resolucin judicial, exponiendo las
razones que fundamentan la subsuncin del hecho en un determinado precepto penal.
La Sentencia de la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto del deber de motivacin,
al no corresponderse el discurso efectuado en ella con criterios de lgica y
racionalidad jurdica.
Por brevedad y economa procesal damos por reproducidos los argumentos ya
expuestos en anteriores Motivos de este recurso, tanto en lo referente a la nulidad de
las intervenciones telefnica, como en la valoracin de la prueba. En cuanto a lo
primero, como ya hemos dicho en el Primer Motivo, la nulidad ya interesada desde
nuestro escrito de conclusiones provisionales no ha merecido para el Tribunal
sentenciador ni una sola lnea, y eso a pesar de reproducir al inicio de los Hechos
Probados la falta de conocimiento de la fuente de informacin; cuando se interesa un

29

pronunciamiento expreso sobre la vulneracin de un derecho fundamental, como es el


contenido en el artculo 18, 3 de la Constitucin, el rgano judicial viene obligado, al
menos, a indicar los motivos por los que no estima que se ha producido tal
vulneracin, es cierto que se puede decir, de acuerdo con la propia doctrina
jurisprudencial y constitucional que se entiende que hay una desestimacin tcita, pero
eso no significa al menos en este supuesto que se haya expuesto de forma suficiente
las razones por las que no se considera vulnerado ese derecho fundamental. No se
trata de cualquier alegacin en defensa del acusado, sino de cuestionar la validez de
una prueba por infraccin de uno de los derechos fundamentales con la importancia y
consecuencias que ello tiene.
Y en cuanto a la exposicin de la valoracin de la prueba, reiteramos que
realmente se trata de la utilizacin de unas supuestas reglas de experiencia, sin decir
de forma racional y acorde con la lgica jurdica los motivos por los que no se estiman
los argumentos de la defensa, ms all de sealar en varias ocasiones que son
increbles y que en ltimo trmino sirven para no dejar cabos sueltos, en la expresin
de la propia sentencia. Una valoracin de todo el material probatorio obligara no solo
a atender a la prueba testifical, que realmente es lo nico que se valora, sino a la de la
prueba documental y las grabaciones de las intervenciones telefnicas as como de
sus transcripciones, tanto de las aportadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera,
como la adjuntada con nuestro escrito de defensa, y posteriormente transcritas a
presencia de la Secretaria Judicial, y nunca impugnado su contenido. Y esa ausencia
de valoracin supone o implica una ausencia de motivacin suficiente y por tanto la
infraccin del deber de motivacin contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva
del artculo 24, 1 de la Constitucin.
Falta de motivacin que se extiende a la aplicacin del artculo 370, 3 del
Cdigo Penal. La Sentencia recurrida omite cualquier tipo de pronunciamiento y, en
consecuencia, de razonamiento y motivacin sobre la aplicacin de este subtipo
agravado, que requiere de la extrema gravedad de los hechos que solo puede
deducirse o establecerse de alguna de las circunstancias expresadas en este precepto
en rgimen de nmero clausus. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, se habla de la constitucin de una empresa, que se dice que no tena
ninguna finalidad diferente a la importacin de la droga, inferencia a la que llega
porque, segn se dice, la compra obedece a lo ordenado desde Mjico y ni siquiera
supone un intento de crear una empresa de futuro, por ms que l lo diga . Como ya
hemos dicho en lneas y Motivos anteriores, el respeto al derecho a la tutela judicial
efectiva en su vertiente de deber de motivacin, as como el de la presuncin de

30

inocencia, impone que la valoracin de la prueba sea global y es cierto que se puede
negar fiabilidad a la declaracin del acusado, pero reiteramos que esa valoracin
debe tener en cuenta la prueba de descargo, y en este caso entendemos que se
desprecia, ya no las declaraciones del acusado y testigo prestadas en el Juicio Oral,
sino el resto de la prueba de descargo, fundamentalmente la documental y
transcripciones de comunicaciones, tanto telefnica como va correo electrnico, que
no hacen ms que confirmar lo dicho por el acusado y los testigos.

CUARTO MOTIVO DE RECURSO: AL AMPARO DE LOS ARTCULOS 5,4


DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Y 852 Y 851, 3 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, AL NO RESOLVERSE EN LA SENTENCIA SOBRE
TODOS LOS PUNTOS OBJETO DE DEBATE, SUPONINDO TANTO UN
QUEBRANTAMIENTO DE FORMA COMO UNA INFRACCIN DEL DERECHO A LA
TUTELA JUCIAL EFECTIVA DEL ARTCULO 24, 1 DE LA CONSTITUCIN, AL
INCURRIR EN INCONGRUENCIA OMISIVA.
BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: Al igual que el motivo anterior de
este recurso, el presente se formula con carcter subsidiario para el caso de que no
fueran apreciados los dos primeros. Como ya hemos adelantado en el Tercer Motivo
del recurso, por la defensa de Gonzalo Contreras Rincn se intereso ya en
conclusiones provisionales la nulidad de las intervenciones telefnicas al no cumplir
con las exigencias para considerar la injerencia en las comunicaciones acorde a
Derecho. Solicitud que se reitero al elevar las conclusiones a definitivas, as como la
declaracin de ilicitud por conexin de antijuricidad del resto de la prueba de cargo al
entender que derivaba de esas intervenciones. Ausencia de resolucin que adems de
quebrantar las normas procesales, constituyendo el motivo de casacin por
quebrantamiento de forma del artculo 851, 3 de la ley procesal penal, supone la
vulneracin del artculo 24, 1 de la Constitucin, al suponer una incongruencia omisiva.
DESARROLLO DEL MOTIVO: Siguiendo la doctrina establecida por el
Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, la llamada incongruencia omisiva o fallo
corto constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneracin por parte
del Tribunal del deber de atendimiento y resolucin de aquellas pretensiones que se
hayan trado al proceso oportuna y formalmente, frustrando el derecho de la parte
integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta en derecho sobre
la cuestin planteada(Sentencia de 19 de febrero de 1998). Y en el mismo sentido las
Sentencias del mismo Tribunal de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992, 9

31

de mayo de 1997, y las del Tribunal Constitucional 142/87, de 23 de junio, 8/88, de 22


de enero y 108/90, de 7 de junio.
La Sentencia de 19 de febrero de 1998 seala como requisitos de la infraccin
del artculo 851, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 1) que la omisin o silencio
sea sobre cuestiones jurdicas, no sobre problemas de hecho (en el mismo sentido la
Sentencia de 8 de septiembre de 1998); 2) que la pretensin se haya formulado
claramente en momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en sentencia,
ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implcito, estimndose que esto ltimo
se produce cuando del conjunto de razonamientos contenidos en la resolucin judicial
se deduce claramente la valoracin y resolucin tcita de la referida pretensin; para
la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1998, se podr apreciar el
quebrantamiento de forma a tenor del citado precepto cuando falte, ya no solo el
pronunciamiento, sino la falta de pronunciamiento motivado sobre la desestimacin de
la cuestin jurdica planteada (en este sentido la Sentencia de la Sala Quinta del
Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012: se refiere solo a las pretensiones jurdicas
oportunamente formuladas por las partes que no hubieran recibido la respuesta
razonada que est en la base de la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE
(doctrina de la citada Sala del Tribunal Supremo plasmada en, entre otras, las
Sentencias de 14 de marzo de 2005, 6 de junio de 2005, 18 de enero de 2008, 21 de
octubre de 2009 y 13 de mayo de 2011); 4) que se trate de pretensiones en sentido
propio y no de meras alegaciones o argumentos aducidos para fundamentar una
determinada pretensin jurdica (y en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal
Constitucional 169/94, 91/95, 143/95, y del Tribunal Supremo de 13 de julio y 26 de
diciembre de 1996).
En relacin con la desestimacin tcita, segn la Sentencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1998, se pueden distinguir dos posturas,
tanto en la doctrina constitucional como jurisprudencial. Para la primera cabe la
desestimacin implcita cuando el silencio judicial razonablemente pueda interpretarse
como una desestimacin implcita , sealando como exponentes de estas tesis, las
Sentencias del Tribunal Constitucional 4 y 169/94 y 195/95, y las del Tribunal Supremo
121/93, de 20 de enero, 1134/94, de 4 de junio, 2081/94, de 29 de noviembre, 304/96,
de 8 de abril, 89/97, de 30 de enero.
La

segunda

postura,

ms

rigurosa,

entienden

que

valen

los

pronunciamientos tcitos como contestacin a las alegaciones, pero como respuesta a


las pretensiones slo valdrn cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas
en la sentencia pueda inferirse razonablemente no slo que el rgano judicial ha

32

valorado la pretensin deducida, sino adems los motivos fundamentadores de la


respuesta tcita , citando en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal
Constitucional 58/96, de 15 de abril, 308/96, de 13 de julio, 26/97, de 11 de febrero, y
las del Tribunal Supremo 120/97, de 11 de marzo y 619/97, de 29 de abril.
Falta de resolucin sobre cuestiones jurdicas sometidas a decisin del tribunal
que supone siempre de forma necesaria, la vulneracin del artculo 24, 1 de la
Constitucin espaola al no cumplirse con las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva, en tanto como ya hemos sealado esa falta de pronunciamiento
supone la frustracin de una legtima expectativa del ciudadano, como es el efectivo
acceso a los tribunales y a obtener de ellos una resolucin motiva y fundada en
Derecho sobre las pretensiones deducidas.
Como ya hemos repetido a lo largo del recurso, la defensa de Gonzalo
Contreras Rincn se baso en dos lneas fundamentalmente, una de ellas la nulidad de
la intervenciones telefnicas, y consecuentemente por relacin de antijuricidad del
resto del material probatorio de cargo, al entender que la prueba de cargo sobre la
intervencin de Gonzalo Contreras deriva o se origina en esas intervenciones.
La nulidad de esas intervenciones fue debatida en el acto del Juicio Oral, y en
relacin a ella se formularon preguntas por esta defensa a los agentes del Servicio de
Vigilancia Aduanera, en concreto de dnde procedan las informaciones que dieron
lugar al resto de las investigaciones, a fin de poder corroborar que el Auto del Juzgado
de Instruccin que autorizo las primeras intervenciones no cumpla con las garantas
constitucionales y procesales exigidas para entender lcita la injerencia en la
privacidad y en la inviolabilidad de las comunicaciones.
La Sentencia recurrida no dedica ni una sola lnea a las alegaciones sobre esa
nulidad, ni por supuesto a la del resto del material probatorio derivado de las
intervenciones telefnicas, sin que dada la importancia para la defensa de la alegacin
pueda entenderse tcitamente desestimada, ni cumplido el deber de resolver sobre
todos los puntos sometidos a decisin; ms cuando se trata de la denuncia de la
infraccin de un derecho fundamental.
Se cumple pues, con los requisitos antes sealados por la jurisprudencia y
doctrina constitucional para entender vulnerado tanto el artculo 851, 3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, como con el 24, 1 de la Constitucin por incongruencia
omisiva como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva.
1.Se trata de una cuestin jurdica, como es la legalidad o licitud del Auto que
autoriza las intervenciones telefnicas, y por tanto de su prctica.

33

2La cuestin se suscita en momento procesal oportuno, como es el escrito de


conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en este extremo concreto y
fundamentada en el posterior informe.
3No puede entenderse desestimada tcitamente o de modo implcito o
indirecto, ya que se trata de una pretensin, no de una alegacin y del contenido de la
Sentencia recurrida no puede inferirse razonablemente ni la valoracin del rgano
judicial, ni menos los motivos que han fundamentado esa respuesta tcita. El mero
silencio no puede entenderse sin ms como desestimacin tcita, ya que caso de
seguir esa tesis bastara para no incurrir en incongruencia omisiva con el no
pronunciamiento sobre la cuestin jurdica sometida a debate, y menos cuando la
alegacin es sobre la vulneracin de un derecho fundamental.
4Se trata de una pretensin en sentido propio, no de meras alegaciones o
argumentos. La omisin total de cualquier referencia a lo pretendido por la defensa de
Gonzalo Contreras hace que la incongruencia omisiva verse sobre la pretensin
directamente, no sobre los argumentos que hayan podido exponerse en defensa de la
misma.
Por todo ello, entendemos que la Sentencia de la Seccin Cuarta de la
Audiencia Provincial de Valencia, incurre en quebrantamiento de forma a tenor del
artculo 851, 3 de la ley procesal penal, pero supone tambin la vulneracin del
artculo 24, 1 de la Constitucin por incongruencia omisiva, frustrando la legtima
expectativa de todo ciudadano de obtener una respuesta judicial fundada y razonada
de sus pretensiones.
QUINTO MOTIVO: AL AMPARO DEL ARTCULO 849, 1 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR INDEBIDA APLICACIN DE LOS ARTCULOS
368, INCISO PRIMERO Y 370, DEL CDIGO PENAL ESPAOL.

BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: Denunciamos en este caso la


indebida aplicacin de los artculos 368, inciso primero y 370 del Cdigo Penal, no
porque los hechos no fueran constitutivos de estos tipos penales, sino por la no
intervencin en ellos de Gonzalo Contreras Rincn. En momento alguno por su
defensa se ha cuestionado que nos encontramos ante una importacin de droga
desde Mjico a Espaa, pero s que nuestro representado haya intervenido de forma
penalmente responsable en esos hechos.
Como ya se ha expuesto en anteriores Motivos de este recurso, no es posible
entender acreditado que Gonzalo Contreras Rincn era conocedor que en el envo

34

realizado por la empresa mejicana PROFUMI, se ocultaba una determinada cantidad


de droga. Y en ausencia de ese conocimiento no puede hablarse de una actuacin
dolosa, ni por tanto de intervencin penalmente responsable en el delito de trfico de
drogas, ni bajo el rgimen de dolo directo, ni tampoco como dolo eventual.

DESARROLLO DEL MOTIVO: No es contenido de este Motivo discutir el


carcter delictivo de la operacin de importacin de droga desde Mjico, detectada por
el Servicio de Vigilancia Aduanera por medios no conocidos, como ya hemos alegado
en anteriores Motivos de este recurso, y ello sin perjuicio de cuestionar como se ha
expuesto en prrafos anteriores la licitud de las intervenciones telefnicas e, incluso de
los desconocidos medios por los que se llega a ese conocimiento; y es esa ausencia
de conocimiento lo que hace cuestionable su licitud.
Pero en este Motivo nos vamos a centrar exclusivamente en la indebida
aplicacin de los artculos 368, inciso primero y 370, 3 del Cdigo Penal a Gonzalo
Contreras Rincn y su consideracin de autor material y directo de estos delitos;
indebida aplicacin por cuanto con independencia del carcter delictivo de los hechos,
la condena por los mismos requiere, no slo acreditar la concurrencia de los
elementos objetivos del tipo, inicialmente del artculo 368 en tanto que sin ella es
imposible hablar de subtipos agravados, sino la de los elementos subjetivos, primero
del denominado tipo bsico (artculo 368, inciso primero), y despus del artculo 370.
Es decir, es imprescindible que se entienda probado ms all de cualquier duda
razonable el conocimiento de los elementos tpicos por parte de nuestro representado,
conocimiento que podra avalar como prueba indiciaria si se quiere entender as, el
elemento volitivo del dolo tpico. Es claro que adems el conocimiento debe
extenderse al destino final de la droga, es decir que est encaminada al trfico ilcito.
No vamos a entrar a discutir ahora los elementos del dolo, ni con carcter
general, ni siquiera en estos tipos penales, baste decir con decir que de los hechos
probados se debe desprender, sin duda razonable alguna, el conocimiento de la
llegada de la droga en el segundo envo de dos contenedores. Realmente el contenido
de la valoracin de la prueba en la Sentencia de la Seccin Cuarta de la Audiencia
Provincial de Valencia, lo es casi en exclusiva sobre el conocimiento de ambos
acusados del envo de la droga oculta entre las losas o piezas de mrmol.
Como es doctrina constante de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme,
este cauce casacional (infraccin de ley por aplicacin indebida de un precepto legal),
exige el escrupuloso respeto a los hechos probados, siendo funcin del Tribunal

35

casacional comprobar y revisar si la aplicacin de la ley a los hechos que se entienden


probados es correcta. Por ello vamos a partir de esos hechos para establecer si
renen todos los elementos precisos para poder establecer la autora de Gonzalo
Contreras Rincn en el delito por el que era acusado.
Los Hechos Probados son en sntesis:
1. Que los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Valencia, por
informaciones propias de su funcin , en palabras de la resolucin recurrida, y en este
punto nos remitimos a lo ya dicho al respecto en Motivos anteriores de este recurso,
tienen conocimiento de la prxima llegada de dos contenedores procedentes de Mjico
que podran transporta droga (tena sospechas) .
2. Identificados los contendores, acceden a las declaraciones presumariales de
entrada de la mercanca en el puerto de Valencia y averiguan el expedidor
PROFUMI S.A.- y su direccin en Mjico. Conocen tambin que el receptor era la
empresa TOP DEVELOPEMENTS OPPORTUNITES, y que su administrador nico era
Gonzalo Contreras Rincn, as como la sede social de la entidad coincidente con el del
acusado, y el telfono que este usaba.
3. Se conoce tambin que con anterioridad haba llegado otro envo.
4. Igualmente se tiene conocimiento de la adquisicin por parte de Gonzalo
Contreras de la empresa mencionada de la que era administrador nico. Y de que
desde Mjico se ha enviado una indeterminada cantidad de dinero, que segn estos
Hechos Probados estaba destinada a la compra de la entidad, el depsito de los
materiales, se entiende que en el almacn de SEUR ALICANTE, y otros gastos
derivados de la importacin. Aunque no se diga expresamente, con ese dinero se
pagaron los impuestos y gastos de aduanas.
5. Esas sospechas, de las que insistimos no se sabe cmo se tienen, llevan a
inspeccionar el interior de los contenedores mediante rayos X, y al ver que en una de
las baldosas haba una sustancia positiva al narcotest, se suspende la revisin, y se
solicita del Juzgado la extraccin total; por el Juzgado de Instruccin n 3 de Valencia
se acuerda por Auto de 17 de septiembre de 2012 (equivocadamente se hace constar
en Hechos Probados el 17 de septiembre de 2013), y en Auto independiente de igual
fecha se autorizan las intervenciones telefnicas del nmero 661063700.
6. El 20 de igual mes y ao Gonzalo Contreras Rincn ordena el traslado de los
contenedores a las instalaciones de SEUR en Alicante

36

7. El 28 de septiembre viaja

esposa de nuestro rep resentado a

Alicante y comprueba que falta palet y medio de la mercanca y haba algunas


fracturadas, toma fotografas y se lleva muestras de mrmol.
8. Ante esto Gonzalo Contreras Rincn se pone en contacto con la
consignataria y SEUR para averiguar las causas de la falta de material y la rotura de
otras piezas.
9. El da 3 de octubre se desplaza nuestro representado a Alicante para
comprobar la realidad de la falta y los daos, y comunica que pasara una persona
procedente de Mxico a comprobar el estado del envo, pues el procesado Contreras
haba comunicado la incidencia a los remitentes mexicanos
10. El 8 de octubre se presenta en las instalaciones de SEUR en Alicante,
Francisco Martn Rivera Saez, y tras dar unas vueltas entrar en el almacn donde
reviso la mercanca por tres horas, hasta que al iniciar una carrera hacia el telfono
que sonaba, la fuerza actuante decidi detenerlo e interrumpir la entrega, al ser
evidente que se haba detectado la extraccin de la droga, por lo que se detuvo
tambin en Madrid al otro procesado .
A continuacin los Hechos Probados establecen la cantidad y naturaleza de las
sustancias aprehendidas, pero como ya hemos dicho no vamos a discutir ninguno de
esos dos datos, ni que los contenedores contuviesen esas sustancias.
Objeto de este Motivo es si con los Hechos Probados de la Sentencia se puede
aplicar el artculo 368, inciso primero del Cdigo Penal y, posteriormente el 370, 3 del
mismo texto legal a Gonzalo Contreras Rincn; si con esos hechos podemos afirmar el
conocimiento de la llegada del droga oculta entre el mrmol por nuestro representado,
y consecuentemente, si puede entenderse acreditado el dolo en su actuar, es decir, si
es posible afirmar la tipicidad subjetiva en el comportamiento de Gonzalo Contreras
Rincn.
La Sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho analiza la prueba de
cargo, constituida fundamentalmente por las declaraciones de los agentes de los
Servicios de Vigilancia Aduanera, la presencia de la prueba directa del hallazgo de la
sustanciaque

permite

homologar

el

juicio

de

inferencia

realizado

las

conversaciones intervenidas a nuestro representado, el hecho de haber facilitado su


nombre y direccin para los envos y la expresin de la reaccin de
en Mjico cuando se entera de la falta de piezas y de la rotura de otras; expresin que
debemos recordar fue puesta en conocimiento del Tribunal por el propio acusado y
hasta entonces ignorado. Y como colofn a esa valoracin, y a la correccin de la

37

inferencia realizada acude a la declaracin y versin dada en el acto del Juicio Oral
por Gonzalo Contreras, que la considera increble: Por ello, enfrendada la realidad
de los hechos y la lgica con la explicacin del procesado, queda reforzada la
inferencia de autora que venimos haciendo.

Para la Sentencia objeto del presente

recurso ese carcter increble de la versin de un acusado, puede constituir y


constituye una prueba de cargo ms.
Como ya hemos dicho con anterioridad, lo que hace realmente la Sentencia
objeto del presente recurso es aplicar, an sin decirlo, las denominadas reglas de
experiencia, concluyendo que si alguien proporciona su nombre y direccin, constituye
o compra una empresa y viaja a comprobar la merma de la mercanca, tiene que
conocer necesariamente que se trata de una importacin de droga. No se dice en
Hechos Probados quin era el destinatario final de la droga, aunque luego en los
Fundamentos de Derecho cuando se analiza el grado de ejecucin alcanzado en el
delito, se diga que da igual para entenderlo consumado que nuestro representado
fuera o no el destinatario final de esa sustancia.
Pero esas reglas de experiencia no pueden invalidar por s solas los
denominados contraindicios, la prueba de descargo instrumentada por la defensa. Lo
que habr que valorar es si con ambos, indicios y prueba de descargo, es posible
mantener con esos hechos probados, la concurrencia del dolo tpico del delito del
artculo 368 del Cdigo Penal, en su inciso primero, y si con ese conocimiento se
compra la empresa, que parece ser la causa de la aplicacin del subtipo agravado del
artculo 370, 3 del Cdigo Penal, para un exclusivo fin delictivo.
Si los Hechos Probados son los ya dichos en este Motivo, entendemos que no
puede considerarse acreditada la concurrencia del conocimiento de la importacin de
la droga. Proporcionar una direccin, constituir una empresa, y mediar o intervenir en
la importacin de mercancas, son en principio actos neutros, habituales en cualquier
operacin de comercio internacional. Que se reciba dinero del exportador para atender
a los gastos de esa operacin tampoco implica que se trate de un transporte de
drogas. Y lo mismo cabe decir del viaje a Alicante para ver el estado de la mercanca,
ni mucho menos el mostrar inters o preocupacin por la falta observada o por el
defectuoso estado de parte de esa mercanca; lo contrario resultara sospechoso.
En los Hechos Probados no se dice la cantidad de dinero recibida, ni tampoco
se menciona a que se dedico exactamente, porque si solo lo fue al pago de los gastos
de la importacin y la cantidad no es relevante, no puede racionalmente constituir un
indicio del conocimiento preciso para afirmar el comportamiento doloso de Gonzalo

38

Contreras Rincn. Tampoco se dice en esos Hechos que la compra de la empresa


haya sido motivada exclusivamente por la importacin de droga, o que tenga algn
propsito de dificultar la deteccin de la operacin o disimular su participacin en los
hechos; lo que se considera probado es que nuestro representado compra la empresa,
seala su propio domicilio familiar como sede social, y se nombra administrador nico
y as figura en el Registro Mercantil. No parece pues que se pretendiera ocultar el
hecho u obstaculizar la labor de la polica y de la Justicia en el descubrimiento de los
supuestos hechos delictivos. Que slo tena esa finalidad ilcita es algo que dice la
Sentencia recurrida en los Fundamentos de Derecho, y ante la evidencia de las
gestiones para continuar con el negocio de comercio exterior por parte de Gonzalo
Contreras, solo o con la ayuda de sus padres, concluye diciendo que incluso ello lleva
a este Tribunal a la afirma cin contraria a la de autora que viene haciendo, pues
hasta sera lgico, para no dejar nada en el aire o flecos, vender las piedras para tener
una factura que ensear y un impuesto que ingresar que acreditase la realidad de la
empresa importadora .
Con todos los respetos al Tribunal sentenciador, si el silencio es una prueba de
cargo en determinadas circunstancias, la explicacin le parece increble y cuando
parece evidente que s existan otras posibles operaciones de comercio exterior,
incluso con su propio padre, se acaban concluyendo que era para ocultar mejor la
operacin, cualquier cosa o argumento que se pudiera esgrimir sera intil. Bien es
cierto que nada de lo acabado de decir figura en los Hechos Probados, pero
reiteramos que con los expuestos se puede llegar, ms all de cualquier duda
razonable a afirmar la existencia de un delito contra la salud pblica, pero no la
intervencin en el mismo de Gonzalo Contreras Rincn, ya que la suma de hechos
indiciarios que se consideran probados no arrojan como nica conclusin lgica el
conocimiento del transporte de la droga en esos dos contenedores, y por tanto,
tampoco como ya hemos dicho, del dolo tpico.
Ni siquiera sera posible apreciar el dolo eventual, an admitiendo su
posibilidad en este delito. Si este tipo de dolo requiere de una alta probabilidad de
produccin del delito o del resultado, deber analizarse si con base en los Hechos
Probados de la Sentencia objeto de este recurso, es posible hablar de ese alto grado
de probabilidad, que permitira tener por acreditado el dolo. Las probabilidades vuelven
a sentarse sobre los hechos que se consideran probados, y que en relacin con
Gonzalo Contreras Rincn ya hemos enumerado, y de nuevo debemos negar la
posibilidad de asentar el dolo eventual; es absurdo, por otra parte, pensar que una
persona que monta un empresa para facilitar y ocultar una operacin de trfico de

39

drogas se dedique a ofrecer negocios de importacin/exportacin a Mjico a varias


personas, entre ellas sus propios padres.
Como escapa a la lgica jurdica decir que se van a importar piedras desde
Yucatn para encubrir una operacin anterior y poder presentar una factura y un
impuesto; la factura ya la tiene en la operacin en cuestin y el impuesto se paga por
la importacin, y ya est pagado. La mera lectura de las conversaciones transcritas y
que constituyen material probatorio propuesto por esta defensa, bastara para
descartar esa probabilidad, que insistimos no es posible afirmar desde los Hechos
Probados.
Y si no puede estimarse concurrente el dolo en relacin con el artculo 368,
inciso primero del Cdigo Penal, otro tanto cabe decir sobre el artculo 370, 3 del
mismo texto legal. Si no se conoce que se transporta droga en el envo, mal cabe
hablar del subtipo agravado. Por otra parte, tampoco se dice claramente porque se
considera concurrente ese subtipo, aunque cabe deducir que es por la constitucin de
la empresa TOP DEVELOPEMENTS OPPORTUNITIES, aunque debera haberse
fundamentado expresamente no por frases sueltas,: ni siqui era supone un intento de
crear una empresa de futuro, por ms que l lo diga

Pero dado el cauce casacional que ampara este Motivo, debemos volver a los
Hechos Probados, que al respecto dicen: sin que hubiese pagado dinero alguno por la
sociedad ; y

el

destinatario

Top

Developements

Opportunities,

administrador nico era el Acusado GONZALO CONTRERAS RINCN

cuyo

. No parece

que con esos Hechos Probados se pueda mantener que la empresa fue comprada y
utilizada nicamente para el trfico ilcito de estas sustancias estupefacientes. Ni se
dice cuando se monto, ni se proporciona ms datos, los nicos son los proporcionados
por el propio Gonzalo Contreras Rincn, tanto en sus declaraciones a lo largo de la
instruccin y en el Juicio Oral, como documentalmente.
SEXTO MOTIVO: AL AMPARO DEL ARTCULO 849, 1 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR INDEBIDA FALTA DE APLICACIN DEL
ARTCULO 16 DEL CDIGO PENAL, EN RELACIN CON LOS ARTCULOS 368,
INCISO PRIMERO Y 370, 3 TAMBIN DEL CDIGO PENAL

BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: El Motivo presente se formula con


carcter subsidiario, y para el caso que no fueran apreciados los anteriores de este
recurso. Los hechos, caso de no considerar atpica la intervencin de Gonzalo
Contreras Rincn deberan ser calificados como una tentativa del delito previsto en los

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artculos 370, 3 y 368, inciso primero del Cdigo Penal, ya que en contra de lo dicho
en la Sentencia recurrida, nuestro representado no tuvo en momento alguno la
disponibilidad de la sustancia, puesto que la intervencin de los servicios de polica,
bien espaoles o extranjeros, impiden que se pueda entender probado y existente el
riesgo abstracto que requiere el tipo y la necesaria disponibilidad de la droga para
apreciar la consumacin del delito.
DESARROLLO DEL MOTIVO: El motivo se formula como hemos adelantado
con carcter subsidiario y solo por si no fuera estimado ninguno de los anteriores.
Es sobradamente conocida la tesis de la jurisprudencia mayoritaria,
prcticamente unnime, que concede un reducido mbito de aplicacin a las formas
imperfectas o tipos de imperfecta ejecucin, dependiendo de la tesis que se adopte en
relacin con la naturaleza de las figuras previstas en el artculo 16 del Cdigo Penal. El
delito del artculo 368 en cualquiera de sus modalidades, as como el resto de los
dedicados al trfico de drogas, se configura como un delito de peligro abstracto, de
mera actividad y de consumacin anticipada; por otra parte la tcnica de tipificacin
escogida incluye como comportamientos tpicos cualquiera que promueva o facilite el
trfico ilcito de las sustancias tpicas.
De acuerdo con lo anterior, el hecho que no solo el comportamiento-, se
considera peligroso en abstracto ya que es tambin en ese nivel adecuado para poner
en peligro o lesionar, dependiendo de la tesis que se sustente sobre los delitos de
peligro abstracto, el inters jurdico protegido que se seala en la salud pblica. Al ser
de mera actividad no requiere de la produccin de un resultado, entendido este en
sentido jurdico como la modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos,
separado en el espacio y tiempo del comportamiento e incorporado a la descripcin
legal tambin con independencia de la postura que se mantenga sobre la naturaleza
del resultado-. Por ltimo al calificarse de consumacin anticipada nos encontramos
ante uno de los denominados tipos incongruentes, donde la parte subjetiva no se
corresponde con la objetiva, y en ellos el comportamiento se dirige a la consecucin
de un resultado ulterior, en el caso del artculo 368 del Cdigo Penal a introducir la
sustancia en el trfico ilcito de las mismas. Pero en lo que aqu importa significa que
la consumacin no requiere de la consecucin de ese ulterior resultado, fijndose en
un instante anterior.
Para la jurisprudencia la consumacin se fija en la disponibilidad de la
sustancia, distinguindose segn la droga se traslade o no desde un pas extranjero a
Espaa. Y as, excepcionalmente se admite la tentativa en los casos en que acabada

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la transmisin de la droga, quien ha de recibirla se ha puesto en marcha para tenerla


consigo, y antes de que se produzca la entrega, en el mismo momento o
posteriormente pero de forma inmediata, es decir cuando no se ha tenido la libertad
necesaria para poder disponer de la sustancia que va a recibir o que acaba de recibir,
queda interrumpida la accin por cualquier causa independiente del voluntario
desistimiento del sujeto para adquirir tal posesin

(Sentencia de la Sala Segunda del

Tribunal Supremo de 14 de abril de 2003). Aunque se excluye la aplicacin de la


tentativa cuando la droga se transporta desde el extranjero, puesto que el acuerdo
para el envo, constituye ya una modalidad de disposicin , segn entre otras la
resolucin acabada de citar.
No vamos a discutir en este momento que ese acuerdo constituya ya un acto
de disposicin y, como tal, suponga la consumacin del delito, pero entendemos que
la posicin sostenida por la jurisprudencia al respecto permite la apreciacin de la
tentativa tambin en caso de traslado de la droga desde el extranjero, siempre y
cuando se pueda acreditar la ausencia de algunos de los elementos tpicos objetivos,
o al menos se introduzca una duda razonable sobre su presencia, lo que conducira en
virtud del principio in dubio pro reo, a la apreciacin de la tentativa.
En los delitos de mera actividad se puede apreciar la tentativa, por lo que la
mera calificacin de un tipo como de tal naturaleza no puede llevar a negar esta
posibilidad; basta revisar la jurisprudencia y sobre todo doctrina cientfica en torno a
alguno de estos delitos como por ejemplo algunos de los atentatorios de la seguridad
vial. Depender en ltimo trmino de si el comportamiento puede o no ser
fraccionado en varios actos. Con todo es dudoso que la regulacin de los delitos
contra la salud pblica, en concreto y dentro de los relativos al trfico ilcito de drogas
el artculo 368 del Cdigo Penal, permita hablar de ese fraccionamiento.
Pero el tipo penal no consiste sin ms en la ejecucin de un comportamiento, ni
siquiera aunque se realice con la finalidad de introducir la sustancia en ese trfico
ilcito, para que pueda considerarse tpico el hecho es preciso que en abstracto
suponga la creacin de un riesgo prohibido para el bien jurdico protegido; es decir,
que sea capaz en abstracto de crear ese peligro abstracto, o que pueda catalogarse
como un riesgo prohibido para ese inters, insistimos aun prescindiendo de la
necesidad de su concrecin en un determinado caso ya que el texto penal no lo exige.
Pero ello no puede querer decir que cualquier hecho, an siendo en abstracto inocuo
deba considerarse subsumible en el artculo 368 del Cdigo Penal.

42

En ltimo trmino, la discusin sobre este punto vuelve a versar sobre la


disponibilidad o no de la sustancia, tal como viene manteniendo la doctrina
jurisprudencial, si la persona tuvo o no la posesin de la cosa de modo pacfico, es
decir, con una posibilidad de disposicin de la misma

(Sentencia de esa Sala de 3 de

marzo de 1999). Y si el hecho no llego a suponer un peligro abstracto por las razones
que ahora diremos, esa falta de idoneidad supone al tiempo la ausencia de
disponibilidad en los trminos dichos.
Sin nimo de exhaustividad en la exposicin, se entiende que los delitos de
peligro abstracto son aquellos en que no es necesaria la concreta puesta en riesgo o
la creacin de un peligro efectivo en el caso del que se trate slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que normalmente suponen un
peligro, pero este entendimiento hace cuestionable que se cumpla con los principios
que deben regir un Derecho Penal de un Estado Social y Democrtico de Derecho,
plantendose ya desde hace tiempo si en los casos en que de antemano se haya
excluido todo peligro subsiste la tipicidad (Jescheck, Tratado, 1981; Mir Puig, Derecho
Penal. Parte General, 2011, entre otros). No desconocemos que la tesis todava
dominante en jurisprudencia y doctrina sigue manteniendo que en los delitos de peligro
abstracto existe una presuncin iuris et de iure de la peligrosidad de la accin,
aunque en la doctrina espaola se ha mantenido desde hace tiempo una va
intermedia que distinguira entre los denominados delitos de desobediencia, en los que
no se exigira peligro alguno, y los delitos de peligro hipottico, en que es necesario un
peligro posible (Torio Lpez, ADPCP, 1981, y mantenida actualmente por algunos
autores).
Lo dicho aplicado a los delitos relativos al trfico de drogas puede llevar a la
apreciacin de la tentativa en los supuestos en que de antemano se ha excluido todo
riesgo, de forma tal que el hecho que en una primera aproximacin podra
considerarse consumado, debera finalmente calificarse como una tentativa del delito
previsto en los artculos 368 y siguientes del Cdigo Penal.
Es indudable que los tipos de peligro abstracto no requieren de una concreta
puesta en peligro del inters jurdico protegido en un caso determinado, y desde este
punto de vista no es atendible la prueba destinada a acreditar que no se produjo el
riesgo en el caso concreto. Pero esto no tiene que significar que no sea posible la
prueba sobre la inidoneidad del hecho para, incluso en abstracto, significar un riesgo
para ese inters jurdico. Debe adems, en este extremo tenerse en cuenta que
cuando se trata de un bien jurdico de naturaleza colectiva, es difcil mantener que un
determinado hecho pueda significar incluso en abstracto, un riesgo para el mismo;

43

cuando se conduce un vehculo de motor de determinadas formas, por ejemplo bajo la


influencia del alcohol, se alteran las condiciones de seguridad del trfico, y lo que se
pone en riesgo son los bienes jurdicos que subyacen al colectivo, como son la vida y
salud de cada uno de los intervinientes en el trfico. Pero, incluso en ese tipo penal, si
la conduccin se realiza fuera de lugares donde haya trfico, por ejemplo garajes
particulares, el hecho no se considera tpico a tenor del artculo 379, 2 del Cdigo
Penal, por el mero hecho de que el bien jurdico no se ha puesto en riesgo, lo que
implica necesariamente la prueba sobre la no existencia de trfico para fundamentar la
atipicidad.
En conclusin, si es posible la prueba en estos delitos de peligro abstracto,
pero no sobre el riesgo en concreto.
Y si es posible la prueba es porque pueden existir supuestos, como ya hemos
dicho en que un hecho aparentemente tpico y consumado en lo que ahora nos
importan, no alcance este grado de ejecucin. Es decir, para entender consumado el
delito del artculo 368 del Cdigo Penal, debe haberse acreditado la consumacin, en
este caso la disponibilidad de la droga por parte del acusado. Y para que exista esa
disponibilidad es preciso que esta sea real, no meramente formal; es posible incluso
que el propio autor desconozca su falta de posibilidad de disposicin de la droga, lo
que, por otra parte permite la calificacin como tentativa, ya que no existe un
desistimiento voluntario y si el hecho no llega a consumarse es por causas ajenas a la
voluntad del autor.
Sera as cuando la operacin, sin entrar ahora en problemas de licitud de
prueba, es detectada por la polica espaola o extranjera, que la sigue desde su inicio,
durante el transporte, investigando y conociendo los destinatarios en Espaa, las
personas que intervienen en cada una de las fases de la importacin, su punto de
destino, el medio en el que se transporta, y en general todas las condiciones de esa
operacin. Una simple lectura de las resoluciones judiciales, tanto de la Sala a la que
tengo el honor de dirigirme, como la emitida por otras instancias, nos muestra que en
gran nmero de casos esto es como acabamos de decir; el que la detencin no se
produzca hasta la entrada en aguas territoriales espaolas no depende ms que de la
iniciativa judicial y policial.
Y siendo eso as, no puede decirse que exista la disponibilidad de la droga, al
menos en los trminos exigidos por la propia jurisprudencia para entender el hecho
consumado. Debe tenerse en cuenta que, tal y como configura la consumacin la
jurisprudencia, esta no tiene lugar cuando se transporta, se compra, vende o incluso

44

se tiene una mnima posesin, sino cuando es posible disponer de ella libremente, y
por eso se excluye de los escasos supuestos en que se admite la tentativa, los
acuerdo para introducir la droga en Espaa, ya que en cierta manera supone la
disponibilidad de esas sustancias. Cuando la polica controla todo el proceso, al igual
que el rgano jurisdiccional que a su vez controla la actuacin de la primera, no cabe
sino afirmar que de antemano se han tomado todas las medidas para excluir el riesgo,
incluso en abstracto; si en estos casos se llega a la consumacin solo puede ser por
un fallo en el control por esas instancias.
Que la mera realizacin del comportamiento no supone la consumacin es una
conclusin que se extrae de la propia postura jurisprudencial, que la fija como hemos
venido diciendo en la disponibilidad, siguiendo en cierta manera lo sostenido en
relacin con otros delitos de mera actividad, como puede ser los de hurto (en similar
sentido distinguiendo tentativa acabada e inacabada, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de marzo de 1999).
En conclusin sin negar ni discutir la tesis mantenida por la jurisprudencia
sobre la consumacin de estos delitos, ni sobre la viabilidad del acuerdo de
importacin para calificar el hecho como delito consumado, entendemos que,
precisamente siguiendo esa doctrina no es posible mantener que nos encontramos
ante un delito consumado cuando la operacin es detectada y controlada desde un
inicio por la polica, en tanto no se ha producido esa disponibilidad; y es una tentativa
porque la no consumacin no depende de la voluntad del autor, sino que es ajena a l.
A los meros efectos dialcticos, en este caso, Gonzalo Contreras Rincn segn
la Sentencia recurrida se habra puesto de acuerdo con una persona a la que no se
nombra, para importar cocana y otra sustancia desde Mjico a Espaa. Nada se sabe
realmente de cmo llega a conocimiento del Servicio de Vigilancia Aduanera esta
supuesta operacin, pero es indudable que de alguna manera la obtuvo, y repetimos
que no cuestionamos en este momento la licitud de la obtencin lo que ya hemos
hecho en anteriores Motivos de este recurso-, ya que lo dicen los propios Hechos
Probados, y fue una informacin lo suficientemente detallada para permitir identificar
los contenedores, el expedidor, el receptor, el puerto de llegada y el cargamento en el
que vena oculta la droga.
Por tanto desde los Hechos Probados puede afirmarse que el Servicio de
Vigilancia Aduanera controlaba la operacin, y desde luego que una vez llegada a
Espaa el control fue total, tanto de la sustancia como de los movimientos de nuestro
representado.

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Se puede oponer que no consta en los Hechos Probados que el Servicio de


Vigilancia Aduanera tuviera conocimiento de la operacin desde el primer momento,
sino que lo supo por informaciones propias de s u funcin, en palabras de la
resolucin recurrida, lo que, como ya hemos dicho en anteriores Motivos, impidi a
esta defensa el cuestionar la licitud de la obtencin del dato. Pero en este Motivo no es
ello lo relevante, sino el hecho de ser una operacin conocida y controlada por ese
Servicio de Vigilancia Aduanera; la experiencia nos dice que estos conocimientos no
se obtienen de forma repentina y sorpresiva, sino que suelen ser fruto de
investigaciones previas, tanto de agentes de las fuerzas de seguridad espaolas como
extranjeras en operaciones de colaboracin. E igualmente la experiencia nos dice que
habitualmente no se dice el origen de la informacin.
Pero esta omisin de puesta en conocimiento de esos datos al Juzgado
Instructor y luego al Tribunal encargado de juzgar los hechos, no puede jugar en
contra del acusado; es cierto que existe una presuncin de fiabilidad en las
declaraciones de los agentes de polica y asimilados, pero ello nada significa en orden
al momento del conocimiento y al control exigido. En este caso no puede establecerse
desde qu momento se sigue el desarrollo de la operacin, que puede ser tanto por
agentes espaoles como extranjeros, en tanto que lo relevante en este extremo es el
control ejercido por funcionarios competentes para ello, no su nacionalidad, porque
con independencia de ella solo un fallo en el control permitira la pacfica disposicin
de la droga por la persona en cuestin.
Por ello, en este caso, no siendo contrario a lo razonable el pensar que el
conocimiento arranca desde el inicio de la operacin en Mjico, puede inferirse
tambin razonablemente que fue contralada en todo momento y que, por tanto no
pudo tenerse en momento alguna la pacfica disposicin de la sustancia, y por tanto, ni
siquiera a un nivel de peligro abstracto, existi riesgo alguno para el bien jurdico
protegido, por lo que el hecho debe calificarse como tentativa, realmente como una
tentativa inidnea, ya que un hecho que es idneo para conseguir el resultado en la
generalidad de los casos, no lo es en el supuesto concreto. Y por tanto debera haber
sido aplicado el artculo 16 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo 62 tambin del
texto penal, con la consiguiente rebaja de la pena a una privativa de libertad de seis
aos, sin perjuicio de las impuestas de otra naturaleza.
Interpretacin que al menos arroja una duda razonable sobre estos extremos y
que en aplicacin del principio in dubio pro reo, debera lleva a la calificacin del
delito como intentado en relacin con nuestro representado.

46

Por lo anterior

S O L I C I T O A L A S A L A que teniendo por presentado este escrito y


por hechas las manifestaciones en l contenidas se sirva admitirlo, teniendo por
interpuesto

RECURSO

DE

CASACIN

por

INFRACCIN

DE

LEY

QUEBRANTAMIENTO DE FORMA en nombre y representacin de D. Gonzalo


Contreras Rincn, con arreglo a lo previsto en los artculos 5, 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, 852, 849, 1 y 850, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la
Sentencia dictada por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de
fecha 14 de noviembre de 2013, en el Rollo de Sala 12/13, Sumario 1/13, del Juzgado
de Instruccin n 3 de Valencia por el delito contra la salud pblica, al que se
acompaa primera copia de poder que acredita la representacin de esta parte,
testimonio de la sentencia impugnada, copias literales del mismo y de este escrito para
cada una de las partes emplazadas, y admitindose dicho recurso, acuerde estimar los
motivos alegados, declare haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia
recurrida y declarando de oficio las costas, dictando a continuacin y separadamente
la sentencia que proceda conforme a derecho, por ser de justicia que pido en Madrid a
viernes, 26 de febrero de 2016.

Fdo. Jorge Castello Navarro

Fdo. Pilar Gmez Pavn

O T R O S I D I G O : Que el Procurador que suscribe el presente escrito


pertenece al Iltre. Colegio de Procuradores de Valencia, por lo que a tenor de los
establecido en el art. 542.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, designo para
sustituirme en cualquier acto procesal que tenga lugar en el presente procedimiento al
procurador de los Tribunales del Colegio de Madrid D. ANDRES FIGUEROA
ESPINOSA DE LSO MONTEROS (Cdo. 33.003) y por ello SUPLICO A LA SALA,
tenga por hecha la anterior manifestacin a los efectos legales oportunos.

47

SEGUNDO

OTRO

SI

DIGO:

Que esta representacin ha

intentado cumplir minuciosamente con los requisitos exigidos por la Ley Procesal que
le son aplicables, tanto en el fondo como en la forma lo que pongo en conocimiento de
esta Excma. Sala de conformidad con lo que dispone el art.231 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y por ello SUPLICO A LA SALA, tenga por hechas las anteriores
manifestaciones a los efectos legales oportunos.

Fdo. Jorge Castello Navarro

Fdo. Pilar Gmez Pavn

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