INTRODUCCIN AL DERECHO

SECCIN PRIMERA: TEORA DE LAS NORMAS Y CONCEPTOS

JURDICOS A PRIORI.
LECCIN PRIMERA: TEORA DE LAS NORMAS.
1.- SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTAS.
DERECHO: Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana
cuya inobservancia trae consigo una sancin.
NORMA: Prescripcin obligatoria de conducta que indican como deben
comportarse uno o ms sujetos de derechos de modo tal que la
inobservancia de la conducta prescrita por la norma trae consigo una
sancin. No constituye una recomendacin sino un mandato.
2.- EXPOSICIN GENERAL DE LAS DISTINTAS
REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA.

NORMAS

Normas de trato social.

Normas religiosas.
Normas o reglas tcnicas.
Normas morales.
Estas son normas que sin ser normas jurdicas regulan el
comportamiento humano, por lo que las normas jurdicas son una especie
dentro del universo de las normas reguladoras de conducta.
3.- NORMAS DE TRATO SOCIAL.
Los hbitos y las costumbres juegan un papel importante en la vida
comunitaria. Cada uno de nosotros en la vida comunitaria respondemos a
estmulos anlogos de una manera semejante, y esta repeticin uniforme
ante estmulos anlogos van generando dentro la existencia dentro del
conglomerado social de ciertos comportamientos psquicos habituales que
no obstante su habitualidad se sustraen a la meditacin respecto de
porque lo hacemos, a este tipo de comportamientos realizados
habitualmente sin la meditacin respecto de porque lo hacemos los
llamamos usos o prcticas sociales.
Se puede decir que hay dos tipos de prcticas sociales.

1.- USOA O PRCTICAS FCTICAS.

2.- USOS O PRCTICAS NORMATIVAS.
LOS USOS FACTICOS: se caracterizan porque carecen de
normatividad, la inobservancia de una prctica fctica, no llevan consigo
una sancin , porque no son derecho, por ejemplo si duermo de da y
trabajo de noche, como es un uso fctico no lleva consigo sancin,.
LOS USOS NORMATIVOS: se caracterizan porque si llevan sancin, es
decir si tienen normatividad, y la sancin consiste en el rechazo, repudio o
censura del grupo.
a) Caractersticas:
1.- EXTERIORES: en un doble sentido:
- Primero las normas de trato social pretenden regular los actos
emitidos por sus destinatarios, no alcanza no cae bajo la frula de sus
prescripciones lo pensado por el sujeto a la hora de su cumplimiento.
- Las normas de trato social se dan por satisfechas, bastando la simple
coincidencia de la prescrito por la norma y el comportamiento
exteriorizado del sujeto. Esta norma se desinteresa por completo del
fuero interno del individuo, por ejemplo si yo saludo a alguien cumplo
con la norma, aunque internamente est deseando que se muera.
2.- HETERONOMAS: sujecin a un querer ajeno, esto quiere decir que
estas normas no son dictadas por el sujeto que las debe cumplir sino que
ellas provienen y son dictadas por un ente que supera y trasciende al
individuo que las debe cumplir. Pero el individuo no solo las cumple sino
tambin l y los dems miembros del grupo social contribuyen a que
contine con vigencia con su cumplimiento.
3.- PARCIALMENTE BILATERALES: Una norma es bilateral cuando
no solo impone deberes sino tambin faculta a un individuo distinto del
obligado a exigirle a este el cumplimiento de la conducta prescrita por la
norma. Las normas de trato son parcialmente bilaterales porque no
facultan a nadie para exigir el cumplimiento de lo prescrito por la norma
pero si puede representarle sus deberes y ejercer una cierta presin.
4.- INCOERCIBLES: significa que los sujetos interesados en su
cumplimiento no pueden imponer estas normas ni aplicar las sanciones

correspondiente que se siguen de su incumplimiento a travs de una

fuerza socialmente organizada. Esto no quiere decir que no tenga sancin
esta sancin existe y consiste en el rechazo, repudio o clausura del grupo
al cual ese individuo pertenece.
b) Atributos comunes de las normas de trato social y las normas jurdicas y
doctrinas que niegan la posibilidad de distinguirlas de esta.
- Las normas de trato social son plenamente exteriores y las normas
jurdicas son parcialmente exteriores.
- Las normas de trato social son parcialmente bilaterales mientras que
las normas jurdicas son plenamente bilaterales.
- Las normas de trato social son heternomas y las normas jurdicas
predomina una dimensin de heteronoma.
El punto de distanciamiento es la coercibilidad, pues mientras las normas
jurdicas son coercibles las normas de trato social son incoercibles

4.- LAS NORMAS RELIGIOSAS.

a) Concepto: Preceptos obligatorios que regulan la conducta del hombre
en su relacin con la divinidad, preceptos que emanan directamente de
Dios o de sus representantes en la tierra, cuya observancia est
impuesta por la fe.
Estos preceptos aspiran a la concepcin del estado de gracia que sera el
fin y la no observancia de este fin lleva consigo una sancin que tiene
relacin con la fe y es la no concepcin del estado de gracia.
b) Caractersticas:
- No pueden ser exteriores, porque ellas no se dan por cumplidas con la
simple coincidencia de lo que la norma prescribe y la conducta
exteriorizada de los sujetos, se necesita adems una adhesin del fuero
interno del individuo.
- Son heternomas, pues no es el sujeto obligado a cumplir con la norma
el que se la da a si mismo, por el contrario vienen impuesta `por un
ente que los supera y trasciende, y es la voluntad de Dios o de sus
representantes en la tierra.

- Son unilaterales, ya que finalmente vinculan a la persona con Dios

nadie puede exigir el cumplimiento o imponer sus deberes, nadie ni
siquiera el sacerdote.
- Son incoercibles, lo que quiere decir que no se puede hacer uso de la
fuerza socialmente organizada para imponer la norma y las sanciones
que se derivan de su incumplimiento, esto no quiere decir que no
tengan sancin, pues esta es la prdida del estado de gracia.
5.- LAS REGLAS TECNICAS.
a) Concepto: Son aquellas que describen los medios prcticos idneos
para la realizacin de un fin igualmente prctico. En el mbito de la
tcnica es preferible hablar de reglas porque ella no imponen deberes
sino ms bien necesidades; por ejemplo si yo quiero martillar un clavo
debo hacerlo por la parte que corresponde, es una necesidad por que si
yo lo hago por la otra parte me martillo un dedo.
Estas reglas son generadas por la prctica se trasmiten de modo escrito
pero ms comnmente de manera oral por los ms capacitados por la
prctica. En caso de no ser observadas llevan consigo una especie de
sancin que es la no consecucin del fin prctico.
b) Caractersticas:
- Exteriores: no existe ninguna relacin entre la regla y la conducta del
individuo.
- Heteronomas, no se las dan los sujetos a s mismos.
- Unilaterales.
- Incoercibles.
6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURIDICAS.
a) El problema de la relacin entre derecho y moral a lo largo de la historia
del pensamiento filosfico jurdico.
Las esfera del derecho y de la moral estaban muy vinculadas entre s de
comienzos hasta fines del siglo XVIII, prcticamente eran una sola.
Este problema tiene una enorme importancia poltica y filosfico, ha sido
un barquillo de prueba para lograr el sistema de filosofa del derecho.

Si nos remontamos a la historia los griegos y romanos no conocan una

distincin entre derecho y moral. Para los romanos las sentencias
recogidas en el digesto pone de manifiesto esta confusin, pues segn el
texto el derecho sera el ARTE DE LO BUENO Y DE LO JUSTO.
BUENO: moral.
JUSTO: derecho.
En la edad media una definicin de derecho de derecho y moral era
inexistente lo que provoca frecuentes problemas, excesos y abusos
particularmente del terreno del derecho penal, numerosas persecuciones,
proceso por los bien llamados crmenes nefastos. Hubo que esperar hasta
inicios del siglo XVIII para que por primera vez apareciese la filosofa del
derecho. Se le debe a Tomassio que en 1705 plantea las bases de esta
distincin del derecho y moral que luego es retomado por Kant.
Tomassio separa 3 esferas:
HONESTIUM: esfera de la moral.
DECORUM: esfera de las normas de trato social.
JUSTIUM: esfera del derecho.
A la moral le est reservado el gobierno sobre el fuero ntimo. El eje de
discusin de derecho y moral est en que el derecho es un ordenamiento
regulador de la conducta exteriorizada del individuo, en cambio la moral
regula la integridad de la persona.
En esto haba un intento de salvaguardar la libertad de pensamiento, lo
que en el fondo quera tomassio era una necesidad prctica, garantir la
libertad de pensamiento, porque el derecho se refiere al comportamiento
exterior del hombre y la moral la integridad de la persona, entonces no
puede caer bajo prescripciones jurdicas los simples pensamientos en la
medida que no se traduzcan despus en comportamiento positivos
exteriorizados del hombre.
Sin embargo este ingrediente que es muy escaso es tomado
posteriormente por Kant hacia la sptima dcada del siglo XVIII, perfila
las definiciones de derecho y moral ya de modo muy sistemtico, sobre la
base de dos elementos:

1.- La exterioridad del derecho y la integridad de la moral.

2.- La bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral.
La distincin lograda de derecho y moral en el siglo XIX, toma un nuevo
rostro con la consolidacin del mundo liberado, aparecen nuevas
doctrinas que intentan ya no solo distinguir entre derecho y moral,
pretenden separarlo sin que por consiguiente puedan guardar algn tipo
de relacin.
Piate logr sostener que entre derecho y moral existe una franca
oposicin. Hoy por hoy en la filosofa contempornea del derecho se va
aceptando cada vez ms doctrinas conciliadoras, doctrinas que
distinguiendo y afirmando que existe una necesaria distincin entre
derecho y moral, reafirma que existe una serie de contacto entre ellas.
b`) El carcter preferentemente exterior de las normas jurdicas.
Que las normas jurdicas sean predominantemente exteriores o
predominantemente objetivas, supone la integridad de las normas
jurdicas o su objetividad.
Son exteriores porque las normas regulan el comportamiento
exteriorizado de los sujetos lo que significa aquellos actos efectivamente
ejecutados por los individuos y no cae bajo su frula aquello que solo
aparece en su fuero interno sin que se traduzcan en un comportamiento
exteriorizado, por ejemplo si yo pienso matar a alguien pero no lo hago,
este pensamiento no cae bajo la esfera del derecho.
Como regla general el derecho se desinteresa de lo que el sujeto piensa al
tiempo de ejecutado, estas ideas han sido reflejadas en distintas doctrinas,
por ejemplo e1 que proviene del digesto de ulpiano: el pensamiento no
delinque: DE INTERNIS NON CURA TU PRETA; de lo interior no se
cuida el pretor al juez le interesa lo exteriorizado por los individuos.
Las normas jurdicas no son absolutamente exteriores por eso se dice que
en ellas solo predomina una dimensin de exterioridad, la salvedad
consiste en que hay ocasiones en que al pretor le puede interesar lo
sucedido en el fuero interno del individuo, en general cuando el sujeto

deja de cumplir la norma, deja de observar el comportamiento que

impone una norma jurdica.
Osea cuando el sujeto cumpla con su deber jurdico al derecho penal no le
interesa lo ocurrido en el fuero interno del individuo, por el contrario
cuando el sujeto deja de cumplir una norma jurdica al derecho le
interesa lo ocurrido en su fuero interno para saber si ese acto es conforme
al derecho o contrario a derecho, por ejemplo si yo atropello a alguien,
habr de investigarse si lo hice a propsito o no, para ver que pena
imponerle.
As podemos distinguir entre delitos dolosos o culposo:
DOLOSOS: cuando el sujeto internamente sabe y quiere el resultado que
produjo su obrar.
CULPOSO: aquellos en que el sujeto no prevea o no quiere los
resultados, sin embargo a obrado de modo imprudente.
Al derecho penal le interesa para la gravedad de la pena, pues la
gravedad del delito doloso es mucho ms alto que el culposo.
Esta subjetividad del derecho siempre le interesa a partir de un acto
determinado, por ejemplo el derecho hace una introspeccin del ejemplo
anterior a partir de que el sujeto mat a otro y luego de un acto
exteriorizado de la voluntad, no es una introspeccin desligada de un acto
exteriorizado.
Algunas disposiciones jurdicas demuestran preocupacin por lo ocurrido
en el fuero interno del individuo:
Art: 59 El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdase en poltico y civil.
Art: 709 Son posesiones viciosas las violentas y las clandestinas.
Art: 1560 Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella, ms que a lo literal de las palabras.
c`) El carcter preferentemente interior de las normas morales;
consideracin especial de la doctrina de Del Vecchio.

Esto significa que ellas no solo regulan la conducta externa del individuo
sino que sobre todo cae bajo sus prescripciones el fuero interno
individual, por eso es que una norma moral no puede darse por cumplida
con la sola coincidencia exterior objetiva entre la conducta emitida y la
conducta exigida por la norma, es necesario que exista moralidad en la
interioridad del sujeto. El respeto de no alzar la voz al padre.
La interioridad reconoce una salvedad importante que conduce a sostener
que son preferentemente interiores, y que en ellas predomina una
dimensin de interioridad o subjetividad, esta salvedad consiste en que si
bien una norma moral para darse cabalmente cumplida tiene en vista los
motivos que tiene el sujeto al obrar, de la conducta, antes que la conducta
misma, tiene la necesidad de que los buenos propsitos se traduzcan en
comportamiento efectivo y exteriormente emitidos.
Si se va a establecer este carcter preferentemente exterior u objetivo del
derecho y el carcter preferentemente interior o subjetivo de la moral,
podramos decir que con Del Vecchio ( aunque la idea no es de l, sino de
Stambler) el derecho y la moral siguen un camino distinto en la
regulacin de la conducta humana, pues mientras el derecho valora el
acto, dando preponderancia a su realizacin exterior, que a partir de esa
adhesin exterior llega a la interioridad del sujeto a la hora de cumplir
ese acto. A la inversa, la moral valoriza el acto partiendo del fuero interno
predominantemente del sujeto, pues a partir de esa adhesin llega a la
exterioridad del individuo.
b) Heteronoma del derecho y autonoma de la moral.
a`) El origen de la cuestin de Kant.
Para Kant en la metafsica de las costumbres, todo comportamiento
moralmente valioso deba representar su cumplimiento en una mxima,
una norma que el individuo deba darse a s mismo, porque si una
persona obra de acuerdo a un precepto moral que no deriva de su
voluntad, sino de una voluntad extraa ajena a l pues bien el
comportamiento de esa persona es heternomas y no tiene valor moral, y
la moralidad de ese acto depende entre otros factores de que el sujeto se
haya dado a s mismo la norma moral que est cumpliendo, esto da la
diferencia entre moral y derecho pues la norma moral es autnoma.

Las normas jurdicas son heternomas, el sujeto obligado a cumplir con

una norma no se la ha dado a s misma, por el contrario los sujetos
obligados a realizar un determinado comportamiento obran en virtud de
un precepto que viene impuesto por una voluntad ajena, extraa
trascendentes a ellos mismos
Una caracterstica de las normas jurdicas es que los sujetos obligados no
pueden autonormarse, un individuo cuyo comportamiento est
jurdicamente regulado , est sujeto invariablemente a una voluntad
superior, voluntad que le obliga a cumplir con las normas jurdicas y no
puede eximirse de cumplir con esa norma solo por que la norma no le
parezca correcta o majadera. Stambler explica hacia los aos 20 de
nuestro siglo que las normas jurdicas son autrquicas en el sentido en
que resulta irrelevante la discrepancia de la voluntad del individuo
jurdicamente obligado respecto las normas, porque el hombre no se las
ha dado a s mismo. Con la heteronoma en el mbito del derecho es muy
fcil distinguir la figura del que manda del que obedece, donde es ms
claro reconocer esta distincin es en las normas legales, legislador y
legislado.
b`) Predominio de la heteronoma de las normas jurdicas.
La autoarqua de Stambler no es absoluta, hay a lo menos tres salvedades
que moderan esa heteronoma, en trminos tales que al final debemos
concluir que en el derecho aunque sea heternomo hay tambin una
dimensin de autonoma, es decir hay una dimensin en que el sujeto
puede darse a s mismo las normas jurdicas.
c`) Salvedades a la heteronoma de las normas jurdicas (polticas,
sociolgicas y jurdicas).
1.- SALVEDAD POLTICA: desde el punto de vista poltico puede
decirse que la heteronoma del derecho es relativa ya que si bien es cierto
aquello que las normas jurdicas vienen dictadas e impuestas a sus
destinatarios por una voluntad ajena, superior y que trasciende a ellos,
tampoco se puede perder de vista que esa voluntad que crea la norma
jurdica haya sido fruto de la voluntad de los propios individuos
imperados, quienes por su parte nombraron a esa autoridad y lo
facultaron para que en su nombre dictase normas jurdicas con las que se
regular su comportamiento. La democracia supone que la soberana

reside en la comunidad de individuos que componen la nacin, por lo

tanto es natural que estos individuos puedan delegar a otros individuos la
facultad de gobernar y de legislar por ellos, estos delegados al legislar
estn creando normas heternomas.
2.- SALVEDAD SOCIOLGICA: ella obedece a una filosofa del derecho
muy discutida, si bien es cierto que las normas jurdicas son heternomas
no es menos ciertos que en el hecho los sujetos tanto pueden ejecutar el
acto previsto por la norma como pueden desobedecerlas.
Toda norma jurdica por el hecho de ser vlida extraa un doble
mandato, un doble imperativo.
a) Para sus destinatarios; deben ser obedecida por sus destinatarios en el
sentido que ellas deben cumplir lo prescrito en la norma jurdica.
b) Son obligatorias en tanto en cuanto deben ser aplicadas, en su
consecuencia coactiva para el caso de que los destinatarios no hayan
cumplido con lo prescrito por la norma.
No hay ninguna norma jurdica que siempre sea obedecida y aplicada,
hay un margen de infraccin e inaplicabilidad de la norma; ineficacia ( la
norma ha sido generalizadamente desobedecida por sus destinatarios e
inaplicada por los tribunales de justicia).
Que ocurre cuando una norma es incumplida por sus destinatarios e
inaplicada por los tribunales de justicia?
- Una respuesta es que quienes sostienen que es perfectamente
indiferente desde el punto de vista de la existencia de una norma
jurdica y de su carcter obligatorio el que ella se vuelva ineficaz.
Dicho de otra manera la ineficacia de una norma jurdica no prejuzga
para nada la validez de la norma.
- Es de quienes sostienen que una norma jurdica se ha tornado ineficaz,
pierde su validez, su existencia y deja de ser una norma. Ocurre que si
bien los sujetos que no han contribuido con su voluntad a generar esa
norma con su comportamiento si puede contribuir a hacer que esa
norma pierda su carcter de norma, su obligatoriedad su validez, con
esta respuesta surge la dimensin de autonoma en el plano sociolgico.
3.- SALVEDAD JURIDICA: es la ms importante de todas y consiste en
que todo ordenamiento jurdico sin excepciones concede a los sujetos
imperados por l alguna esfera de creacin de normas jurdicas, esfera

dentro de la cual sern los propios sujetos imperados los que con su
voluntad crearn determinadas normas jurdicas por las cuales habrn de
regirse, sin que pueda afirmarse respecto de estas normas que ellas
procedan heternomamente de una voluntad ajena superior,
trascendentes a esos mismos sujetos. Para entender este fenmeno
debemos conocer el concepto de fuentes formales del derecho.
Fuentes formales del derecho son los distintos mtodos o procedimientos
de creacin de normas jurdicas tras los cuales es posible verificar la
presencia ya sea de una autoridad, ya sea de una fuerza social no
organizada, ya incluso de un conjunto de sujetos individualmente
considerados, todos los cuales estn autorizados o facultados para crear
normas jurdicas por el mismo ordenamiento que las normas van a ir a
incorporarse.
La ley es una de las fuentes formales del derecho, es la ms importante en
nuestro ordenamiento jurdico, as como todos las que pertenecen a la
familia romano germanica.
En esta fuente que denominamos ley es posible divisar la presencia de una
autoridad pblica, el poder legislativo, que est autorizado para crear
norma jurdica, normas que por ser oriundas de la ley se denominan
normas legales, poder que est autorizado por el propio ordenamiento
jurdico al que esas normas legales van a ir a incorporarse.
Concretamente es el derecho constitucional el que atribuye este poder al
parlamento.
Las normas jurdicas que llamamos legales son tpicamente heternomas
por cuanto en la ley se distinguen con claridad el creador de la norma y el
obligado a cumplirla. No podemos utilizar esta ltima como ejemplo de
autonoma, en la ley no hay ninguna salvedad.
En todo derecho positivo hay un cierto mbito o esfera en que los sujetos
pueden crear las normas jurdicas, que han de regir su comportamiento,
sea hay otros mtodos o procedimientos de creacin de normas jurdicas
distintas de la ley en las que se crean normas jurdicas que son total o al
menos parcialmente autnomas.

Estas fuentes formales del derecho en que se acusa un cierto grado de

autonoma son.
- COSTUMBRE.
- ACTO JURDICO.
- ACTO CORPORATIVO.
COSTUMBRE: Es una fuente formal del derecho que en general en la
actualidad a perdido importancia, consiste en la produccin de una
norma jurdica a travs de la repeticin uniforme bajo circunstancias
anlogas de un determinado comportamiento bajo la persuasin de que
comportarse as obedece a un deber jurdico.
La costumbre tiene dos elementos:
1.- Elemento de carcter material llamado tambin inveterata consuetudo
o costumbre inveterada, este elemento material u objetivo, es la repeticin
uniforme que se va a producir en circunstancias anlogas de un
determinado comportamiento.
2.- Elemento inmaterial o subjetivo llamado tambin OPINIU IURIS SEU
NECESITATES , los sujetos reiteran esa conducta uniforme bajo
circunstancias anlogas con la conviccin de que comportarse as obedece
a un deber jurdico a una necesidad. De que comportarse as es
jurdicamente obligatorio.
Por ejemplo, la costumbre chilena de que cada vez que se arrienda un
inmueble urbano y no se fija da para el pago del arriendo se entiende
deber ser pagado dentro de los primeros 5 das del mes, se agrega el
elemento subjetivo, sea de que comportarse as es jurdicamente
obligatorio.
El elemento subjetivo de la costumbre permite distinguir la costumbre
jurdica de los convencionalismos sociales, por ejemplo cuando alguien
repite un comportamiento de tipo social como saludar no lo hace porque
es jurdicamente obligatorio comportarse as.
Sin embargo en el plano objetivo tienen bastantes puntos de contacto, en
ambos casos se repite un comportamiento, incluso un tanto mecnico
cuando se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman, pero en
el caso de la conducta jurdica, los sujetos repiten ese comportamiento,
incluso un tanto mecnico cuando se presentan las circunstancias
anlogas que lo reclaman, pero en el caso de la conducta jurdica, los

sujetos repiten ese comportamiento porque estn persuadidos de que si no

lo hacen sufrirn una sancin jurdica o porque estn convencidos de que
es un deber fijado por el derecho. Es posible que sean creadas normas
jurdicas a travs de la costumbre porque la costumbre es tambin una
fuente formal del derecho, sucede que tras este mtodo llamado
costumbre no es posible divisar la presencia de una autoridad pblica
sino que se reconoce la presencia de una fuerza social no organizada, es la
sociedad la que repite uniformemente ese comportamiento cada vez que
se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman y bajo la
persuacin de que comportarse as es jurdicamente obligatorio.
As ocurre una dimensin de autonoma porque a lo largo las verdaderas
creadoras de esas normas jurdicas es la comunidad.
ACTO JURDICO: manifestacin de voluntad emitida por uno o ms
sujetos de derecho que realizado en conformidad al ordenamiento
jurdico de que se trata tiene por finalidad crear, modificar o extinguir
derechos en sentido subjetivos.
Los actos jurdicos se pueden clasificar de acuerdo a los sujetos que
intervienen en l en bilaterales y unilaterales.
UNILATERALES: aquellos que para formarse para surgir a la vida del
derecho necesitan de la manifestacin de voluntad de una sola parte, por
ejemplo el art. 999 El testamento es un acto ms o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
BILATERALES: son aquellos que para formarse para surgir a la vida del
derecho necesitan de la manifestacin de voluntad de dos o ms personas,
se las llama tambin convenciones, dentro del genero convencin
encontramos tambin al contrato. Los contratos son convenciones cuyo
objeto es crear derechos y obligaciones, por eso se cuestiona su carcter
de convencin, porque estas crean, modifican y extinguen derechos y
obligaciones.
Un ejemplo de contrato es el de compraventa sealado en el atr. 1793la
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar.
El dinero que comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Por el contrato son creados derechos y obligaciones como tambin son

creados por las convenciones y por los actos jurdicos en general es por
que el contrato es una especie de convencin y las convenciones una
especie de actos jurdicos, todas ellas crean normas jurdicas, solo que
esas normas son particularizadas, individualizadas, es decir normas
jurdicas que obligan exclusivamente a los sujetos que han intervenido en
el acto esto a diferencia de las normas legales, pues estas obligan
indeterminadamente con carcter general a todos los sujetos de derecho
sin excepcin.
ACTO CORPORATIVO: son manifestaciones de voluntad emitidas por
entes colectivos o asociaciones que tiene por objeto regir el ingreso de los
miembros a esa asociacin, regulan los derechos y obligaciones de esos
miembros, determinan la organizacin interna y designan las autoridades
que correspondern a esa organizacin o ente colectivo, por ejemplo el
club de futbol llamado San Jorge se rige por sus estatutos, estos estatutos
son fruto de un acto corporativo, en esta asociacin fijarn los derechos y
obligaciones de los miembros de la misma.
El acto corporativo produce normas jurdicas que van a circunscribir su
esfera de obligatoriedad slo a los miembros de este ente colectivo de que
se trate.
En el acto corporativo hay una dimensin de autonoma, pues son los
mismos asociados los que crean a travs de este acto corporativo normas
jurdicas que gobernarn su comportamiento como miembros de esa
asociacin.
En el acto jurdico hay ms autonoma que en la costumbre, pues en
definitiva las normas consuetudinarias no se las da a s mismo el
individuo, l con su comportamiento contribuye a preservar la costumbre
como tal dentro del conglomerado social.
En el acto corporativo tiene menos autonoma que el acto jurdico, pues
en esta manifestacin de voluntad que los crea es obra exclusiva de las
partes.
As en la compraventa se da la voluntad del comprador o del vendedor
tenemos compraventa, si no se dan no hay. En cambio en el acto
corporativo, si bien no encontramos una fuerza pblica como ocurre en la

ley, ni bien de una fuerza social no organizada como ocurre en la

costumbre, si encontramos un conjunto de sujetos de derecho que actan
a travs de un ente colectivo que son los autores del acto corporativo,
especialmente aquellos que son resultado de una asamblea o votacin, van
a obligar a todos los miembros de la asociacin estn o no de acuerdo con
esa determinacin.
En el acto jurdico se requiere de unanimidad de voluntades a diferencia
del acto corporativo que solo requiere de la mayora de las voluntades.
d`) Predominio de la autonoma en las normas morales.
Las normas morales son autnomas, porque ellas provienen de la
voluntad del sujeto obligado a cumplirla. Las normas morales como deca
Kant, suponen mximas que el sujeto obligado se ha dado a s mismos. Un
comportamiento moralmente valioso tiene que representar el
cumplimiento de un principio que el sujeto autnomamente creo para s,
de modo tal que en la moral a diferencia de lo que ocurre en el derecho no
es posible no es posible distinguir entre el que impone la norma y el que
debe obedecerla o acatarla, ello porque legislador y legislado son en la
moral la misma persona. Las normas morales son producto de nuestra
conciencia, nadie est facultado para dictar normas morales, somos
nosotros mismos que sin darnos cuenta nos hemos forjado nuestra propia
moral.
La autonoma de las normas morales denota una importante salvedad,
porque aunque las normas morales responden a preceptos que los
individuos se dan a s mismos tampoco debemos desconocer que el
individuo al momento de darse a s mismo los preceptos morales que
regirn su comportamiento moral acta generalmente influenciado o bajo
la sujecin de esos consensos morales que ms o menos arraigados existen
en el conglomerado social en que ese individuo vive.
En efecto en toda la comunidad hay convicciones mayoritarias o
generalizadamente aceptadas dentro de la comunidad, acerca de que es lo
bueno y lo malo, que es lo correcto o incorrecto en el terreno de la
moralidad. Estas convicciones forman la tica social. Estas convicciones
morales socialmente dominantes influyen o muy a menudo influyen en las
normas morales que el sujeto se da a s mismo. Estas convicciones no son
las mismas en todos los pueblos, ni siquiera son las mismas en el mismo

pueblo en diferentes etapas de su historia, pues son conceptos que estn

culturalmente condicionadas a como la cultura evoluciona.
En el origen la norma es autnoma pero influye sobre l una dimensin de
heteronoma. Por eso es que las normas morales no son absolutamente
autnomas, sino que en ellas predomina una dimensin de autonoma.
La tica social si bien influye sobre el individuo nunca es capaz por s sola
de darle al sujeto todos sus preceptos orales y tampoco es capaz de darle
al sujeto indicaciones generales que obligan al sujeto a concretar dentro
de s los respectivos preceptos , por ejemplo una conviccin moral
dominante es el de no matar al prjimo, ahora este precepto es muy
general y abstracto, pues pueden ocurrir ciertas particularidades que el
sujeto debe afinar dentro de s, por ejemplo el matar en defensa propia, o
matar en tiempos de guerra.
c) bilateralidad del derecho y unilateralidad de la moral.
BILATERALIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS: Las normas
jurdicas por ser normas imponen determinados deberes de conducta a
uno o ms sujetos. Las normas jurdicas facultan a uno o ms individuos
distintos del obligado para exigir el cumplimiento de esa obligacin, esto
es bilateralidad. Esta caracterstica no la encontramos en ninguna otra
norma.
Las normas jurdicas segn Petrasqui son imperativo atributivas.
Imperativo: pues imponen un deber de conducta, por ejemplo yo debo
pagar mis impuestos al estado.
Atributivas: pues facultan a una persona distinto del obligado para exigir
el cumplimiento de ese imperativo.
Los deberes que las normas jurdicas imponen al sujeto obligado se
llaman deberes u obligaciones jurdicas, este sujeto es el sujeto pasivo o
deudor, la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber por uno distinto
del obligado se llaman facultades jurdicas o derechos subjetivos, este
sujeto es el sujeto activo o acreedor.
Las normas jurdicas tiene este carcter bilateral, son imperativos
atributivas, junto con una nota caracterstica del derecho que es la

alteridad, esta idea de alteridad implica que el derecho y las normas

jurdicas que lo forman se refieren siempre a la relacin de un individuo
para con otros. El derecho enlaza distintas personas y determinan como
debe ser su comportamiento reciproco exterior, por eso es que esta
relacin de personas se da en una vinculacin de alteridad, pues soy yo y
l ALTER ( soy yo y el otro).
Sera inconcebible hablar de relaciones jurdicas en un mundo poblado
por una sola persona.
De esta alteridad especfica del derecho se deriva la bilateralidad de las
normas jurdicas.
UNILATERALIDAD DE LAS NORMAS MORALES: Las normas
morales imponen deberes a los sujetos ante y solo ante su propia
conciencia de forma tal que no existe nadie distinto del obligado que tenga
la facultad de exigir el cumplimiento del deber moral. Osea los sujetos
quedan obligados para consigo mismos. Las normas morales son
puramente imperativas, estas imponen deberes pero no facultan a nadie
para exigir su cumplimiento.
El sujeto en el mbito de la moral est solo ante el tribunal de su
conciencia porque las normas morales se las ha dado a s autnomamente.
Las normas morales son autnomas y tampoco esta caracterstica admite
salvedades, en las normas morales solo hay sujeto pasivo.
d) Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral.
a`) La coercibilidad de las normas jurdicas y su significado.
COERCIBILIDAD: legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento de un deber
jurdico o de imponer una sancin en caso de que no se cumpla ese deber
jurdico prescrito por la norma.
Que se trate de una posibilidad quiere decir que siempre es posible
auxiliarse o hacer uso de la fuerza socialmente organizadas para obtener
su cumplimiento o para obtener las sanciones correlativas a su
incumplimiento.

Se trata de una posibilidad que puede darse o no, pues puede haber
supuestos que habindose violado un deber jurdico y debindose aplicar
una sancin a travs de la fuerza socialmente organizada ella no ocurra.
1.- Por ejemplo si un individuo mat a otro se le debe imponer una
sancin a travs de una fuerza social organizada, pero puede ocurrir que
este sujeto luego de infringir la norma se escapa y nunca es encontrado y
en consecuencia no se puede aplicar una sancin. Esto no significa que la
norma deja de ser coercible, solamente no se puede aplicar.
2.- Otro ejemplo es cuando hay un acreedor y un deudor y el acreedor
perdona al deudor la deuda. El perdn en derecho se llama remisin es un
modo de extinguir las obligaciones.
3.- El derecho internacional pblico que regula las relaciones de los
estados entre s, fijando las reas de sus respectivas soberanas,
estableciendo derechos y obligaciones entre s. Este derecho establece una
serie de sanciones a aquellos estados que no cumplen con los deberes
internacionales, como por ejemplo aquellos estados que inician la guerra
de agresin. Puede ocurrir que algunos estados por su poder no se les
imponen sanciones.
Las normas jurdicas no pierden coercibilidad por el hecho de no ser
aplicada su sancin al infractor, pero puede ocurrir que esta coercibilidad
no se materialice.
Esta coercibilidad es particular pues no la comparten con ninguna otra
norma.
b`) Coercibilidad y coaccin.
COERCIBILIDAD: legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada con su doble objetivo, el de exigir el cumplimiento
de un deber jurdico o la de imponer las sanciones que se siguen del
incumplimiento del deber jurdico.
COACCIN: hecho materializado positivo de la fuerza, sea el hecho de
haberse traducido la coercibilidad en una sancin concreta.
d`) Incoercibilidad de las normas morales.
El incumplimiento de las prescripciones de los deberes morales tiene que
ser espontneo, no existe la posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza

para imponer su cumplimiento o para hacer aplicacin de las sanciones

que se siguen de incumplimiento de los deberes morales.
Las normas morales son predominantemente interiores y en ellas
predomina una dimensin de autonoma de all que estas normas
impongan deberes para con la conciencia y nadie puede acudir a una
fuerza legtima para imponer el cumplimiento de un deber moral o la
aplicacin de sus sanciones, esto no significa que las normas morales
carezcan de sancin que consiste en el reproche, remordimiento de la
propia conciencia del autor que ha infringido una norma.
LAS
NORMAS
JURIDICAS
SON
PRESCRIPCIONES
OBLIGATORIAS DE CONDUCTA, USUALMENTE DICTADAS POR
VA DE AUTORIDAD, REGULAN EL COMPORTAMIENTO
EXTERIORIZADO DEL INDIVIDUO QUE VIVEN EN SOCIEDAD,
IMPONEN A ESTOS DEBERES Y CONFIEREN FACULTADES
CORRELATIVAS A ESOS DEBERES CUYA OBSERVANCIA EST
GARANTIZADA POR LA POSIBILIDAD LEGTIMA DE HACER USO
DE LA FUERZA SOCIALMENTE ORGANIZADA.
Las normas jurdicas se orientan a la concepcin de fines que en el
terreno del derecho son a lo menos LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA
JURIDICA.
LAS NORMAS MORALES SON PRESCRIPCIONES DE CONDUCTA
QUE CON CARCTER DE OBLIGATORIAS REGULAN LA
CONDUCTA LIBRE DEL HOMBRE Y QUE VIENE TRAZADAS POR
ESTE SEGN LOS DICTADOS DE SU RECTA RAZN.
La finalidad o sentido de las normas morales son el bien y la bondad, sea
el perfeccionamiento moral del individuo.
f) estructura lgica de las normas jurdicas.
a`) Normas jurdicas y leyes naturales: consideracin de los principios de
imputacin y de causalidad, sustitucin razonada del primero por el
principio de ordenacin o determinacin segn fines valorados: mundo de
la naturaleza y mundo de la cultura.

Actualmente se piensa en general en la filosofa del derecho que desde el

punto de vista lgico ( lgico formal) toda norma jurdica expresa una
relacin hipottica en que hay un antecedente o trmino condicionante y
un consecuente o trmino condicionado. Una relacin hipottica que
podramos expresar diciendo: si se da A, se dar B.
Esta relacin hipottica hace que a primera vista pueda existir una
confusin entre la norma jurdica analizada desde su estructura lgica y
una ley natural ( por ejemplo aquella ley segn la cual los objetos son
atrados por la fuerza de gravedad de la tierra, si yo suelto mi
reloj( condicionante) el reloj cae ( condicionado).
Sin embargo hay una diferencia lgica entre las normas jurdicas y las
leyes naturales, en efecto: LAS LEYES NATURALES UN
ANTECEDENTE Y UN CONSECUENTE , que son ambos hechos, es
decir las leyes naturales enlazan entes que pertenecen al mundo del ser, el
mundo de la realidad emprica. Por lo tanto el lazo que une antecedente y
consecuente en una ley natural, estn ligados a la causalidad, la
causalidad implica que si el antecedente se verifica el consecuente
necesariamente tambin se producir.
En cambio el elemento que liga el antecedente y consecuente pertenecen
al mundo del deber ser, a este lazo Hans Kelsen lo llam PRINCIPIO DE
IMPUTACIN , se expresa, si se da el supuesto de hecho( condicionate)
previsto por la norma jurdica, por ejemplo si un sujeto mata a otro, debe
producirse la consecuencia que la misma norma indica, la pena, debe,
surge una obligacin de imponer una pena.
Aqu el consecuente; el castigo, la relacin no es de fatal causalidad, pues
como sabemos hay muchas personas que por diversas razones se sustraen
a la accin de los tribunales de justicia, sin embargo existe el deber de
imponerlos.
En las leyes naturales si se verifica A necesariamente se verifica B: es de
fatal causalidad.
En las normas jurdicas la estructura lgica del principio de imputacin
solo describe el fenmeno.( si tisio mata a callo deben imponrseles una
pena) pero no se indica el porque ese deber ser. ( esto es lgico pues
Kelsen se mueve en el plano logstico).

Todo esto tiene su explicacin, que nunca se captar en el plano lgico

formal, es preferible por ello hablar de este lazo que anuda el trmino
condicionado y el trmino condicionante de la norma jurdica de
principio de determinacin u ordenacin segn fines valorados, porque
ese deber siempre responde a una razn valorativa.
Por que debe imponerse una pena al autor de un homicidio?. Debe
imponrseles una pena por que la vida humana es un bien jurdico y es
antijurdico atentar contra ella. Al derecho le interesa preservar la vida
humana.
De todas maneras la norma jurdica entendida como una relacin
hipottica solo aparentemente enlaza hechos, aparentemente pues la
norma jurdica no enlaza hechos enlaza supuestos normativos, por
ejemplo matar a otro es un supuesto normativo y la condena es otro
supuesto normativo.
La consecuencia (condena) la denominamos sancin, por eso para que
tenga lugar la consecuencia o sancin es necesario o indispensable que el
antecedente est probado. As para que un individuo sea condenado es
necesario que el sujeto haya dado muerte a otro, pero adems es necesario
que ese hecho est probado en un proceso penal, pues si no est probado
en un proceso penal no se le podr imponer una pena.
Esto pone de manifiesto o reafirma que la norma jurdica enlaza
supuestos y no hechos y adems que la existencia real no es igual a la
existencia jurdica. Un hecho puede existir en la realidad, pero si no est
probado no existe para el derecho.
e) Principales clasificaciones de las normas jurdicas.
Las ms importantes son las siguientes.
Segn el mbito de validz de las normas jurdicas.
1 Segn el mbito de valedez espacial las normas jurdicas se clasifican
en:
- Normas juridicas federales o generales.
- Noemas jurdicas locales o estatuales.

Esto no tiene significacin enchile pues es unitario.

2 Segn el mbito temporal de validez:
- Las normas jurdicas de vigencia indeterminadas: aquellas que no
llevan predeterminado el momento en que van a terminar de regir.
- Las norma jurdicas de vigencia determinada: aquellas que de
antemano tienen predeterminado el momento en que van a dejar de
regir ( leyes transitorias, en tiempo de guerra, etc)
3 Segn el mbito material de validez:
- Normas jurdicas de derecho privado.
- Normas jurdicas de derecho pblico.
4 Segn el mbito personal de validez:
- Normas jurdicas genricas: obligatorias para la generalidad de los
sujetos, obligan indeterminadamente.
- Normas jurdicas individualizadas: no resultan obligatorias ms que a
determinados sujetos, aquellos aludidos por la norma.
Las normas legales son generales o genricas .
El acto jurdico es una norma individualizada.
Segn la cualidad de las normas juridicas:
- Permisivas o positivas: permiten un determinado comportamiento, por
ejemplo la libertad ambulatoria, todos tenemos ese derecho en Chile.
- Prohibitivas o negativas: prohiben un determinado comportamiento,
no matars.
( Imperativas: ordenan: no se hace mensin pues lo que est ordenado
est tambin permitido).
Segn las relaciones con la voluntad de los particulares.
- Taxativas: obligan incondicionadamente a los particulares sin que su
voluntad sea un presupuesto lgico para cumplirla. Son aquellas que
resultan inderogables por la voluntad de las partes. Forman lo que se
llama en Latn Ius Cogens, sea un derecho que manda
independientemente de la voluntad de las partes.
- Dispositivas: INTERPRETATIVAS Y SUPLETIVAS.
Solo salen y obligan a los sujetos cuando no existe una voluntad contraria
cuando no existe una voluntad contraria manifestado de acuerdo con el
derecho. Rigen a menos que las partes y sus destinatarios manifiesten otra
cosa, derogando esa norma para un caso particualar.

Las normas tacsativas forman lo que se llama el derecho pblico o orde

pblico, por ejemplo el pagar impuesto, hacer servicio militar, etc.
Las dispositivas por ejemplo son las que contiene el codigo civil contiene
sobre los actos jurdicos y contrato en particular, son normas en general
dispositivas, Por ejemplo los testamentos, mutuo, compraventa.
Dispositivas interpretativas: sirven para interpretar la voluntad de las
personas que intervienen en un acto jurdico.
Dispositivas supletivas: aquellas que se aplican en ausencia de una
regulacin especial establecido por los contratantes:
Art 1560: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.(normas dispositivas
interpretativas.
Art 1588: Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo
cierto se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo en
que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse una obligacin.
( normas supletivas).

LECCIN SEGUNDA: LOS SUJETOS DE DERECHO.

2.- LA PERSONA O SUJETO DE DEECHO, EN GENERAL.
a) Etimologa y derivacin del concepto.
La palabra persona es una palabra que ha llegado a nosotros, del griego a
travs del latn, la palabra persona serva para designar las mscaras o
caretas que se usaba en las representaciones teatrales en Grecia y Roma.
Posteriormente en Roma la palabra persona pas a significar el papel que
cada cual denota en la vida.
En el medievo y con la edad moderna la palabra persona va a residir en la
nocin de sujeto de derecho.
b) Principales acepciones de la nocin.
La palabra persona tiene dos acepciones.
1.- Acepcin moral.
2.- Acepcin jurdica (en realidad depende y est ligada al sentido moral
de la persona).
En la filosofa moral persona es un ser dotado de voluntad y de razn, un
ser capaz de proponerse fines libremente y capaz de hallar los medios
adecuados para conseguir esos fines que libremente el sujeto se traz.
Hatman filsofo Alemn contemporneo, escribi que la persona es un
sujeto cuyo comportamiento es susceptible de realizar valores morales.
La persona es un ser sensible a los valores, puede percibir los valores y
por ende los deberes, puede conocer las exigencias normativas que
provienen del mundo ideal de los valores. Pero la persona es un sujeto que
tambin est capacitado para lograr que esas exigencias normativas
trasciendan del mundo de la idealidad al sector real de la conducta.
c) Evolucin del concepto jurdico de persona.
Persona , sujeto de derecho: todos los hombres sin excepcin.

No son personas, sujetos de derecho: quienes no son hombres, animales,

etc.
En la historia de la humanidad hace muchos siglos hubo ordenamiento
jurdicos que no consideraban persona a todos los hombres.
En el mundo de la antigedad clsica, en Roma, en Grecia la condicin de
persona no era algo inherente o que se reconoca en todo ser humano ( no
tenan nocin del concepto de dignidad humana, Kant siglo XVIII)
Los romanos y griegos ( mundo antiguo en general) asociaban el concepto
de persona a una cuestin poltica, personas eran los que pertenecen al
grupo de que se trate, en roma eran los ciudadanos romanos y los dems
no ( enemigos, extranjeros, esclavos, etc).
Tambin por un largo perodo de la humanidad se consider persona a
objetos inanimados, hasta animales por perjuicios.
La nocin de persona solo se empieza a afinar a partir del siglo XVIII
( con la filosofa cristiana).
3.- LAS PERSONAS
INDICIDUALES.

NATURALES

SUJETOS

JURDICOS

a) Concepto sujeto de derecho: Es todo aqul capaz de tener derechos y

obligaciones jurdicas.
La amplitud de ser titular de derechos y obligaciones jurdicas es lo que
define a un sujeto de derecho.
Sujeto de derecho porque es titular de derechos y obligaciones, porque se
puede ser titular de derechos y obligaciones en la medida que uno es
reconocido como un fin en s ( no como un medio).
Existen dos clases de personas o sujetos de derecho, en ambos
encontramos el mismo concepto: ambos son sujetos de derecho o personas
por que son entes capaces de ser titulares de derechos y obligaciones
jurdicas. El cdigo civil llama a estas dos clases de personas:
- Personas naturales.
- Personas jurdicas.

Nosotros variaremos ligeramente estas denominaciones porque la

expresin persona jurdica parecera sugerir que las personas naturales
no son personas jurdicas, es decir sujetos de derecho.
As llamamos:
- Sujetos jurdicos individuales: personas naturales.
- Sujetos jurdicos colectivos: persona jurdica.
As queda a salvo el carcter de sujeto de derecho en ambas categoras.
b) Concepto de sujeto jurdico individual.
Art 55:Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y
extranjeros..
Frente a estos estn los sujetos jurdicos colectivos: Entes abstractos que
persiguen fines de utilidad colectiva y a los cuales como un medio de
facilitarle la consecucin de esos fines de utilidad colectiva el derecho les
reconoce la calidad de sujeto de derecho.
El cdigo civil lo define en el art 545: Se llama persona jurdica una
persona ficticia, capaz de ejercer los derechos y contraer obligaciones
civiles, de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones
de beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Entes que constituyen un sujeto distinto e independiente de los sujetos de
derecho individuales que lo hubiesen formado o que lo compongan
actualmente.
c) Comienzo de la existencia de estos (su rgimen en el cdigo civil y en el
derecho comparado; problemas relativos al nacimiento y consideracin
de la situacin de los naciturus.
Art 74 CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
Dicho de otra manera antes del nacimiento no tendremos persona o sujeto
de derecho. Hay una existencia Natural pero no persona.
Hay algunos ordenamientos extranjeros por ejemplo Argentina que
establece que se es persona desde el momento de la concepcin, lo que
genera grandes problemas, nuestro ordenamiento indica que mientras el
sujeto est en el vientre materno sera imposible acotarle al sujeto una
tutela jurdica distinta de la de la madre. Por eso solo se es persona al
momento del nacimiento; al separarse completamente de su madre.
El sujeto se separa completamente se la madre:
Para algunos en el momento que se corta el cordn umbilical o que se
expulsa la placenta para otros cortar el cordn umbilical no es necesario,
pues es un fenmeno natural convertido en artificial y le facultara al
mdico o matrona para decidir el momento en que ese nuevo ser se
convierta en persona.
Lo que est claro es que para que el nacimiento constituya un principio
de existencia jurdica debe reunir los siguientes requisitos:
1.- No debe haber muerto en el vientre materno.
2.- Debe haber nacido con vida.
3.- Tiene que haber sobrevivido por lo menos un instante a la separacin
completa de la madre.
Osea el cdigo civil sigue la teora de la vitalidad, le basta con que el
sujeto haya sobrevivido un instante siquiera. No se sigue la teora de
viabilidad, sea no se reclama que el que haya nacido tenga condiciones
fisiolgicas para que pueda seguir viviendo. Para saber si sobrevivi un
instante siquiera se aplica las dosimacias.
Antes del nacimiento no hay persona en el sentido tcnico en que usamos
esta palabra, lo que hay es una existencia natural, existencia natural de la
que el derecho sin embargo no se desentiende. El derecho se ocupa de ello
de dos maneras.
- Protege indirectamente a travs de las madres esta existencia natural.

- Protege los derechos que eventualmente fueron deferidos a esa

criatura que est por nacer.
Protege indirectamente la existencia natural a travs de varias maneras:
- El juez est facultado para adoptar a peticin de cualquier persona,
incluso de oficio (sin que nadie se lo solicite) todas las medidas que le
parezcan necesarias para proteger la existencia natural del no nacido,
siempre cuando el juez crea que dicha existencia est de algn modo
amenazada. Art 75 CC p 1. la ley protege la vida del que est pro
nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que
crea que de algn modo peligra.
- No puede jurdicamente imponerse castigo alguno a una mujer
embarazada si de ello se seguira un riesgo para la criatura que lleva
en su seno, atr 75 CC p 2 Todo castigo de la madre, por el que
pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deber deferirse hasta despus del nacimiento.
- El cdigo penal en Chile que regula la pena de muerte de acuerdo con
el artculo 85 no puede imponrsele a una mujer en cinta y ni siquiera
puede notificrsele de la sentencia en que se le importa la pena de
muerte sino hasta pasado 40 das despus del alumbramiento.
- Descansos asignaciones y fueros prenatales que el derecho del trabajo
concede a las mujeres trabajadoras.
Proteccin que el derecho dispensa a los derechos subjetivos que
eventualmente puede transferirse al no nacido.
Si no hay sujeto de derecho como se puede transferir un derecho
subjetivo a quien por no ser sujeto de derecho no puede ser titular de
derecho y obligaciones?.
El derecho dispensa una solucin para este caso contradictorio, a travs
de una ficcin Art 77CC
Los derechos que se deferirn a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiere nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el
nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

En el caso del art 74, inciso 2, Pasarn estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese existido jams.
d) Trmino de la existencia del sujeto jurdico individual ( la muerte
natural y la muerte presunta).
Termina con la muerte, esta consiste en el cese de los fenmenos
fisiolgicos que constituyen la vida. La muerte debe objetivarse como
muerte natural.
En el derecho medieval y en el derecho de la poca moderna, incluso en
parte del siglo XIX se conoca la muerte civil, que normalmente era una
pena que consista en eliminar a la persona como sujeto de derecho. El
muerto civilmente perda su patrimonio. En Chile exista la muerte civil
de los eclesisticos que tomaban votos solemnes, perdan sus derechos
patrimoniales.
La muerte natural puede ser:
- Muerte natural real: aquella cuya existencia consta, art 78 CC La
persona termina en la muerte natural.
- Muerte presunta o presuncin de muerte por desaparecimiento,
aquello que declara el juez respecto de un individuo que ha
desaparecido, de quien se ignora si vive o no, y siempre que concurran
los dems requisitos que la propia ley exige.
El juez competente para conocer de la declaracin de muerte presunta de
un sujeto desaparecido, es el juez del ltimo domicilio que el desaparecido
halla tenido en Chile.
Art 80 CC Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse.
Art 81 CC
1 la presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose
previamente que ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho
las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las
ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo
menos 5 aos
Fundamento: el hecho de en que muchas ocasiones de desaparecimiento
de un individuo, existe casi plena certeza, segn las circunstancias de que

ese sujeto ha muerto, pero no hay una certeza absoluta. Parece

recomendable que el juez los declare muertos presuntivamente para
evitar una serie de inconvenientes jurdicos que traera aparejado seguir
considerando vivo a ese sujeto ( patrimonio, relaciones familiares). El
caso general para proceder a declarar muerto a un individuo lo regula el
cdigo civil en el art 81 N1.
Una ley determina para este caso una serie de exigencias adicionales que
deben cumplirse durante el procedimiento judicial sobre declaracin de
muerte presunta, entre otras diligencias estn las establecidas en el art 81
N2:
2 Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido, que
deber haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial,
corriendo ms o menos de dos meses entre cada dos citaciones.
3 La declaracin podr ser provocada por cualquiera persona que tenga
inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde
la ltima citacin.
4 Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites
judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del
defensor de ausentes; y el juez, a peticin del defensor, o de cualquiera
persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las
pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimaren
satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan.
5 Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se
insertarn en el peridico oficial.
6 El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer
bieno contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos los 5
aos desde la misma fecha, conceder la posesin del desaparecido.
7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella,
y han transcurrido desde entonces 5 aos y practicndose l justificacin y
citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da
presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
La ley civil se ha ocupado de regular tambin otros supuestos de muerte
presunta en que el grado de probabilidad de muerte del desaparecido es
ms alto todava.

8Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis
meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirando este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar
la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la
nave o aeronave.
El juez fijar el da presuntivo de la muerte que en conformidad al
nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva
de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se
aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieran
ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse
los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a la tierra un
tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
proceder en al forma sealada en los incisos anteriores; pero deber
haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las
autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada
la desaparicin de estas personas y la imposibilidad de que estn vivas.
En estos casos no regirn lo dispuesto en el numero 2, ni el plazo
establecido en el numero 3; pero ser de rigor or a la direccin general
de la armada o a la direccin general de aeronutica, segn se trate de
nave o aeronave.
9 Despus de un ao ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la
declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban esas
poblaciones o regiones.
En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso
publicado por una vez en el diario oficial, correspondiente a los das
primero y quince, o al da siguiente hbil, sino se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la regin, si en aquella no lo hubiere, corriendo no
menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar
que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos.
El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o
fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de
los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al defensor de
Ausentes.

4.- LAS PERSONAS JURDICAS O SUJETOS JURDICOS

COLECTIVOS.
a) Concepto: Entes abstractos que persiguen fines de utilidad colectiva y a
los cuales el derecho como una manera de facilitarle la consecucin de
esos fines de utilidad colectiva les concede la calidad de sujetos de
derecho ( art 45 CC.)
Hay una serie de actividades que no podran ser acometidos
convenientemente por una sola persona natural, esto es tan cierto como
que hay tambin otras actividades que an pudiendo ser acometidas
individualmente superan en dimensiones, en extensin de la vida del que
las acomete. A ello obedece la necesidad de que el derecho permita a la
existencia de sujetos jurdicos colectivos o personas jurdicas, las cuales
van a tener una personalidad jurdica entera distinta de la personalidad
jurdica de los miembros que la compongan.
b) Elementos constitutivos.
1.- Reunin o asociaciones estables de dos o ms sujetos jurdicos
individuales que convengan en la creacin de un sujeto jurdico colectivo.
2.- Quienes formen al sujeto jurdico colectivo deben proponer para l un
fin, que debe ser: posible, lcito y determinado. La finalidad susceptible de
verificarse, permitida por el derecho, debidamente precisada.
3.- Que tenga un patrimonio que ella disponga de un conjunto de bienes
que queden permanentemente destinados a la consecucin del fin que el
sujeto jurdico colectivo se haya propuesto. Ha de ser distinto del
patrimonio de los sujetos jurdicos individuales que la compongan.
4.- Se exige el reconocimiento de la autoridad pblica cuando la ley lo
exija. Este requisito vara de acuerdo con la clase del sujeto jurdico
colectivo, por ejemplo para las corporaciones y fundaciones del derecho
privada es ineludible el reconocimiento de la autoridad pblica, dicho
reconocimiento, opera para las corporaciones y fundaciones a travs de
un decreto del presidente de la repblica y tras la publicacin en el diario
oficial de se decreto se entiende que tiene existencia como sujeto de
derecho.
En otros sujetos jurdicos colectivos este reconocimiento de la autoridad
pblica se presenta de una manera diferente y hay casos en que ni

siquiera existe dicho reconocimiento de la autoridad, por ejemplo las

sociedades de responsabilidad limitada no requieren del reconocimiento
de la autoridad pblica para existir, sino que basta con una serie de
formalidades que la ley exige a los socios; esto establece que para
formarse necesita del otorgamiento de un escritura pblica en el diario
oficial y la inscripcin de ese resumen por consiguiente de la sociedad en
el registro de comercio.
c) Comienzo de su existencia.
Nacen cuando cumplen todos estos requisitos o elementos constitutivos,
particularmente cuando se verifica el ltimo; reconocimiento de la
autoridad pblica.
d) Trmino de su existencia.
1.- Con el vencimiento del plazo que eventualmente se hubiese fijado para
la existencia de este ente.
2.- Cuando ocurra aquella condicin a la cual se hubiese subordinado la
existencia del sujeto jurdico colectivo.
3.- Puede terminar por la destruccin total de los bienes que formaban su
patrimonio o por haber disminuido estos en un grado tal que con lo que
quede ya no basta para la consecucin del fin del ente.
4.- Puede ocurrir que se extinga por la decisin de la autoridad pblica
que le concedi la calidad de sujeto de derecho. En materias de
corporaciones y fundaciones a veces se dispone por el presidente de la
repblica la cancelacin de su personalidad jurdica cuando su
funcionamiento o fines perseguidos ya no sean aquellos al amparo de los
cuales se autoriza su existencia.
a) Clasificaciones principales.
Sujetos jurdicos colectivos de derecho pblico y de derecho privado.
Sujetos jurdicos colectivos de derecho publico: son todos aquellos que
representan a la autoridad pblica en el ejercicio de sus funciones. El
sujeto jurdico de derecho pblico por excelencia es el estado, pero
tambin lo son las municipalidades, algunas empresas estatales, las
universidades, otros.

Sujetos jurdicos colectivos de derecho privado: aquellos que no

representan a la autoridad pblica en el ejercicio de sus funciones. Se
clasifican en.
- Sujetos jurdicos colectivos de derecho privado que persiguen fines
lucrativos, persiguen un enriquecimiento econmico.
- Sujetos jurdicos colectivos de derecho privado que no persiguen fines
de lucro.
A los sujetos jurdicos colectivos que persiguen fines de lucro se les
denominan en general SOCIEDADES. La sociedad es un contrato que
tiene como objetivo crear derechos subjetivos.
Art 2053 CC La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s
los beneficios que de ello provengan.
Las sociedades pueden ser de dos clases:
1 Sociedades comerciales o mercantiles: aquellas que se constituyen para
ejecutar actos que la ley denomina actos de comercio.
2 Sociedades civiles: Todos los dems actos que la ley no denomina actos
de comercio.
Art 2059 la sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
Las sociedades sean civiles o mercantiles se clasifican segn el articulo
2061:
La sociedad sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o
annima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o
por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Es sociedad en comandita aquella en que uno o ms socios se obligan
solamente hasta la concurrencia de sus aportes.
Sociedad annima es aquella formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por los accionistas responsables slo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables.

Las sociedades de responsabilidad limitada reguladas por una ley especial

3918 de 1923 siguiendo el modelo Alemn. Son aquellas en que la
responsabilidad de los socios est limitada por el monto de sus aportes
que hubiesen hecho a la sociedad. Estas sociedades son administradas por
uno o ms de los socios. A estos socios que administran se les llama socios
administradores. Para que se constituya una sociedad de responsabilidad
limitada la ley indica que al trmino del nombre de esta sociedad debe
agregarse la palabra limitada o su abreviacin como una manera de
advertir a los terceros que contraten con esta sociedad que la
responsabilidad de los socios llega hasta el monto del aporte que
efectuaron.
Personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro,
llamadas corporaciones o fundaciones.
- Corporaciones: sujetos jurdicos colectivos de derecho privado que se
caracterizan por la reunin permanente de personas asociadas con
vista al conseguimiento de un fin, lcito, posible, determinado y no
lucrativo. A los miembros se les llama asociados.
- Fundaciones: sujetos jurdicos colectivos de derecho privado que no
persiguen fines de lucro pero que se caracterizan por la existencia de
un patrimonio provisto por el fundador y mediante cuya gestin se
intenta conseguir esa finalidad no lucrativa. A las personas que se
beneficiaran con la gestin de este patrimonio se las llama
destinatarios.
5.- LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.
a) Concepto: Son un conjunto de cualidades o prerogativas jurdicas que
corresponden por el solo hecho de ser tal al sujeto de derecho. Por
consiguiente los tienen, tanto las personas naturales como las personas
jurdica, la nica peculiaridad que en este tema ofrecen los sujetos
jurdicos colectivos es que ellos tienen estos atributos de la
personalidad con ciertas limitaciones que derivan de su propia
naturaleza. Se trata de CAPACIDAD DE GOCE, NACIONALIDAD,
DOMICILIO, NOMBRE, PATRIMONIO, ESTADO CIVIL. Las
persona jurdicas no tienen estado civil.
b) Somera consideracin de cada uno de ellos.

CAPACIDAD DE GOCE: Designa la aptitud de ser titular de derechos y

obligaciones jurdicas. Se confunde con el concepto de persona, son en el
fondo lo mismo, por esto hay que tener cuidado a la hora de distinguir dos
conceptos que no debemos confundir; capacidad de goce y capacidad de
ejercicio.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: No es un atributo de la personalidad, si
bien la mayora de los sujetos tienen capacidad de ejercicio no todos la
poseen. El concepto de capacidad de ejercicio se puede extraer del
artculo 1445:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de la
voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz; 2 Que consista en dicho acto o declaracin
y su consentimiento no adolezca de vicio;3 que recaiga sobre un objeto
lcito;4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Art 1446: Toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley
declara incapaces.
En el derecho chileno hay dos clases de personas desprovistos de la
capacidad de ejercicio.
- Absolutamente incapaces de ejercicio.
- Relativamente incapaces de ejercicio.
Art 1447 p 1 Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes
y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten
caucin.
DEMENTE: personas enajenadas mentalmente. El derecho chileno los
considera absolutamente incapaces porque ellos an estando dotados de
voluntad, tienen una voluntad que por su enfermedad mental resulta por
completo indigno de crdito.
IMPBERES: Las varones menores de 14 aos y las mujeres menores de
12.

Art26: Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos;

impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha
cumplido doce..
SORDOMUDOS: que no pueden darse a entender por escrito, tienen
voluntad esta puede ser muy confiable, el problema es que no la pueden
exteriorizar.
Art 1447 p2 Son tambin incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero
la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay
otras particularidades que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las personas absolutamente incapaces para actuar tienen que hacerlo
representados por su representante legal.
Los relativamente incapaces : son tambin incapaces los menores adultos
y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo.
Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes.
MENORES ADULTOS: varones mayores de 14 y mujeres mayores de 12
pero menores de 18 aos.
Art 26 el que ha dejado de ser impber, mayor de edad o simplemente
mayor, el que ha cumplido 18 aos, y menor de edad o simplemente
menor el que no ha llegado a cumplirlos.
DISIPADORES: que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo.
Disipador es un persona que gasta ms de lo que tienen o gasta ms de lo
que puede gastar, una persona para que sea relativamente incapaz es
necesario que se halle en interdiccin de administrar lo suyo. Ha de haber
una sentencia judicial que lo declare interdicto, sea someterlo a una
resolucin en cuya virtud dicho sujeto no podr administrar por s sus
bienes, y se le debe nombrar un representante.

Las personas relativamente incapaz pueden actuar representadas pero

tambin autorizadas por su representante legal.
Toda persona natural posee capacidad de goce despegarlo de ella
equivaldra a eliminarlos del conjunto de sujetos de derecho. Sin embargo
a las personas naturales les puede afectar algunas incapacidades de goce
especiales, por ejemplo para ser titular de determinados derechos pero en
ningn caso de todos.
Art 1061 No vale disposicin alguna testamentaria a favor del escribano
que autorice el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o
del cnyuge de dicho es escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados
del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria a favor de cualquiera
de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuados.
SUJETOS JURIDICOS COLECTIVOS: poseen capacidad de goce pero
no tienen capacidad de goce respecto de ciertos derechos y de aquellas
obligaciones que por su propia naturaleza presuponen la presencia de un
sujeto jurdico individual.
Cabe preguntarse si tiene capacidad de ejercicio, esta es una cuestin muy
discutida en la doctrina civil lo que en general se piensa es que las
personas jurdicas no pueden ejercer por s mismas los derechos e que son
titular por la sencilla razn de que estos sujetos carecen de voluntad,
actan en la vida jurdica a travs de sus representantes.
Los representantes dependen del tipo de sujeto jurdico de que se trate
por ejemplo en las corporaciones de derecho privado que no persiguen
fines de lucro su representante es el presidente del directorio de la
corporacin.
NACIONALIDAD: denota un vnculo jurdico y poltico que une a un
individuo con un estado determinado y del que deriva una serie de
derechos y obligaciones recprocas entre el estado y el sujeto. Un
individuo por ser nacional de un estado determinado tiene entre otros
derechos el de vivir en el territorio de ese estado y a circular libremente
dentro de ese territorio, la nacionalidad adems generalmente comporta
asociado a los ciudadanos los derechos de sufragio, a su turno el nacional

tiene una serie de obligaciones para con el estado entre estas se

encuentran los deberes militares.
Fuentes de la nacionalidad: IUS SOLIS, IUS SNGUINIS, CRITERIO
MIXTO, NACIONALIZACIN POR CARTA, Y POR GRACIA.
IUS SOLIS: supone que un individuo adquiere la nacionalidad de aqul
estado en cuyo territorio naci, aunque los padres de ese individuo sean
extranjeros.
IUS SANGUINIS: considera a una persona o individuo como nacional del
estado al que pertenecen sus padres o al menos uno de ellos, an cuando
ese individuo halla nacido en el extranjero.
Los pases ibero americanos en general privilegian el criterio de ius solis.
Los estado europeos durante mucho tiempo privilegiaron el sistema del
ius sanguinis, esta dicotoma entre los estados se explica porque durante
la poca moderna fue inters de los estados europeos que aquellos sujetos
hijos de sus sbditos que nacieran en Amrica o en otros lugares del
mundo tuviesen la nacionalidad del estado europeo del que se trate
porque de lo contrario estos estados que se estaban exponiendo por el
mundo corran el riesgo de por un lado desincentivar la colonizacin y
por otro lado perder sbditos.
CRITERIO MIXTO: nuestro criterio consagr este principio, combin al
de sangre y al de tierra o suelo.
NACIONALIDAD POR CARTA: aquella que adquiere el individuo a
peticin suyo y por concesin de un estado determinado, sin ser dicho
individuo nacional de ese estado y a condicin de que se cumplan ciertos
requisitos impuestos por ese estado. Requisitos entre los que sobresalen la
necesidad de renunciar a la nacionalidad anterior y al hecho de haber
cumplido un cierto nmero de aos de residencia en ese estado.
NACIONALIDAD POR GRACIA: aquella que el estado entrega a un
individuo que no tena originariamente esa nacionalidad y por
consideracin a los servicios prestados por ese individuo a dicho estado.
No es necesario que renuncie a su nacionalidad anterior.

Principios comnmente aceptados en materia de nacionalidad, provienen

del derecho internacional y son en general admitidos por los distintos
estados en sus respectivos ordenamientos sobre nacionalidad.
1.- Todo individuo debe tener nacionalidad. La carencia de nacionalidad
genera problemas gravsimos para el sujeto apatrida, por lo que el
derecho internacional procura regular esto, el sujeto cuando es privado
de nacionalidad deja de ser sujeto de derecho.
2.- Nadie debe tener ms de una nacionalidad, por el tener ms de una
genera problemas o inconvenientes jurdicos para ese sujeto. Algunos
pases sin embargo a travs de tratados internacionales admiten bajo
ciertos respectos la existencia de una doble nacionalidad.
3.- Todo sujeto tiene derecho a cambiar voluntariamente de nacionalidad.
Este derecho est subordinado a que algn estado lo acepte como
nacional.
4.- La prdida de nacionalidad no puede ser contemplada jams como
una pena ni sancin por cuanto sera inhumano.
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS: tienen tambin
nacionalidad, pero esta no puede traducirse en una relacin igual a la que
existe entre persona natural y estado. Existen ciertos derechos y
obligaciones que no gravitan sobre una persona jurdica por el hecho de
tener la nacionalidad de un estado. La nacionalidad de la persona jurdica
es aquella del pas que autoriza su existencia como tal. En las sociedades
estas deben tener la nacionalidad que seale el contrato que les dio
origen, si este no lo determina tendr por nacionalidad la del lugar donde
habitualmente est su oficina principal.
El decreto 110 de enero de 1979 art 34 el presidente tiene la facultad de
autorizar a fundaciones y corporaciones extranjeras para que funcionen
en Chile, la nacionalidad ser el estado que autoriz su funcionamiento,
uno de los requisitos que se le pide a esas fundaciones y corporaciones que
ya obtuvieron personalidad jurdica en el extranjero es que reciba un
certificado que conste que ya a obtenido nacionalidad por el otro estado.
DOMICILIO: atributo de la personalidad que denota un lugar fsico en
que un sujeto de derecho es considerado siempre presente, aunque
momentneamente no lo est para el ejercicio de sus deberes y
obligaciones jurdicas.

Art 59 El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o

presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdase en poltico y civil..
RESIDENCIA: Art 62 El lugar donde un individuo est de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad.
Animo de permanecer en la residencia, este nimo puede ser real, existe la
posibilidad subjetiva del sujeto querer que la residencia donde est sea su
domicilio, pero muy a menudo es presunto, la ley presume a partir de
ciertos datos objetivos.
Art 64: Al contrario, se presume, desde luego el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica,
fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un
cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por
largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
Diferencia entre los conceptos de domicilio, residencia y morada, es
perfectamente posible que una persona tenga su domicilio en una parte y
adems resida en otra.
- Domicilio: atributo de la personalidad, involucra residir en un lugar
determinado y tener la voluntad subjetiva, real o presunta de que el
ejercicio de nuestros derechos y el cumplimiento de nuestras
obligaciones deben referirse a esa residencia.
- Residencia: no es un atributo de la personalidad y tampoco es el
elemento ms importante del domicilio.
- Morada: lugar esencialmente pasajero, accidental que ocupa un
individuo como la ciudad que se visita durante un viaje.
El elemento ms importante del domicilio es el nimo.
El domicilio admite muchas clasificaciones:
Art 59 El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdase en poltico y civil.
Art 60 El domicilio poltico es relativo al territorio del estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.

La constitucin y efecto del domicilio poltico pertenecen al derecho

internacional.
Art 61 El domicilio civil es relativo a una parte determinada del
territorio del estado.
Domicilio general: es el que el sujeto de derecho tiene para la generalidad
de sus derechos y obligaciones. Puede ocurrir que una persona tenga un
domicilio especial distinto del general.
Domicilio especial: aqul que una persona tiene para el ejercicio de
ciertos derechos y obligaciones civiles.
Una de las cosas caractersticas es el domicilio especial convencional, art
69:
Se podr establecer de comn acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
Domicilio voluntario: aqul que los sujetos tiene por su libre decisin de
modo que es su voluntad la que fija el lugar de su domicilio.
Domicilio legal o forzoso: la ley atribuye domicilios a ciertos sujetos de
derecho, por ejemplo las personas que sirven bajo la patria potestad,
siguen el domicilio paterno o materno segn los casos, el menor adulto
hijo legtimo de los padres tienen su domicilio en el de sus padres, las
personas que se encuentran sometidos a una guarda o tutela tienen el
domicilio de su tutor:
Art 72 el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o
materno, segn el caso, y el que se haya bajo tutela o curadura, el de su
tutor o curador.
Art 73 El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en las dos artculos precedentes:
El domicilio se proyecta en distintas ramas del derecho, en el mbito
procesal la competencia relativa de los tribunales en lo civil deben
conocer de los juicios y contiendas que se sometan a su consideracin, se
determina por el domicilio del demandado.
Tambin el domicilio de una persona fija el lugar donde se abre la
sucesin en sus bienes cuando esa persona muere. El ltimo domicilio,
este ser tambin donde se debe publicar el testamento.

El pago de lo que el deudor debe al acreedor, si no se ha estipulado

explcitamente otro sitio, ser en el domicilio del deudor.
Art 1587 El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.
Art 1588 Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un
cuerpo cierto. Se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al
tiempo de constituirse la obligacin.
El domicilio fija la competencia del oficial del registro civil llamado a
celebrar el matrimonio.
El nombre de las personas naturales se componen de dos partes.
- Nombre propio o individual.
- Nombre patronmico o de familia.
El nombre propio se adquiere al consignarse en la inscripcin de
nacimiento del sujeto de derecho y es escogido por la persona que inscribe
el nacimiento de ese sujeto ( 1 o ms).
El patronmico o de familia no est determinado por la voluntad de quien
inscribe el nacimiento de la persona natural de que se trate, sino que est
determinado por el parentesco y especialmente por los lasos de filiacin
que vinculan al inscrito con sus padres, por eso es que hay que distinguir
entre el parentesco legtimo y el ilegtimo.
Cuando una persona es hijo legtimo de sus padres su nombre
patronmico ser el de sus padres y en el orden , paterno primero y luego
materno.
Art 179 El hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres es hijo
legtimo, lo es tambin el concebido en matrimonio nulo en los casos
sealados en el artculo 122.
Tratndose de filiacin ilegtima hay que distinguir entre hijos naturales y
simplemente ilegtimos.
Naturales: son aquellos que han sido reconocidos por uno o ambos
padres, pero que en cualquier caso han nacido fuera del matrimonio.
Ilegtimos: no son reconocidos por ninguno de sus padres.

Los hijos naturales llevan el apellido del padre o madre que los haya
reconocido y en caso de haber sido reconocido por ambos se procede
como en la filiacin legtima.
Tratndose de la filiacin ilegtima ese hijo llevar el apellido patronmico
de la persona que lo presente o el que ella indique ms bien dicho en el
momento de su inscripcin.
En el caso de los nios expsitos o abandonados quien escoger sus
apellidos ser el oficial del registro civil.
El derecho positivo chileno hay da la posibilidad de cambiar el nombre y
apellidos en ciertas situaciones taxativas desde 1970 y con la aprobacin
de la ley 17344. Este autoriza el cambio en ciertas circunstancias.
1.- el hecho de que el nombre o apellido resulten ridculos o risibles o
menoscaben moral o materialmente a la persona.
2.- Que la persona haya sido conocida durante ms de 5 aos y por
motivos plausibles con los nombres o apellidos diferentes, por ejemplo
Pseudnimos.
3.- Las personas naturales que tengan nombres o apellidos extranjeros a
que sean de origen espaol pueden pedir el cambio o traduccin cuando
esos nombre resulten difciles de expresar en Castellano.
En todos estos casos el afectado debe concurrir al juez competente
invocando y demostrando alguna de estas tres causas, si las prueba el juez
autoriza el cambio de apellido. El juez mandar a un oficial del registro
civil donde est inscrito el nacimiento del sujeto con el objeto de modificar
su nombre, apellido o ambos.
ESTADO CIVIL: tiene una diferencia legal al que es imperfecto en el art
304:
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin nos recuerda la capacidad de ejercicio que es la aptitud
que tienen ciertos sujetos de derecho para ejercer por s mismos los
derechos subjetivos de los que son titular. Esto es sin el ministerio de otra
persona, en efecto la definicin de estado civil es una definicin de
capacidad de ejercicio.

Lo cierto es que del conjunto de disposiciones que regulan el estado civil

en nuestro cdigo civil, se pueden desprender otra definicin.
Nuestro cdigo civil regula el estado civil el que consiste en la posicin que
ocupa un individuo dentro de la comunidad, en orden a sus relaciones de
familia en cuanto dicha posicin es factor de derechos y obligaciones
recprocas entre el individuo y los miembros de su familia. Slo las
personas naturales tienen estado civil.
Se ha dicho en el concepto de estado civil que indica una posicin
permanente pero a veces puede cambiar.
Para entender esto hay que hacer una mencin a sus fuentes.
1.- la ley: a veces es la ley la que determina el estado civil de un individuo
y en este sentido. El estado civil no cambia, por ejemplo el hecho de haber
sido concebido dentro o fuera del matrimonio.
2.- Voluntad de las partes: el estado civil puede originarse en la voluntad
de las partes, un individuo soltero modifica su estado civil al casarse.
3.-hechos naturales: de hechos naturales de los llamados hechos jurdicos
propiamente tales, la muerte de una persona que era casada determina un
cambio en el estado civil de su cnyuge.
PATRIMONIO: atributo de la personalidad que consiste en un conjunto
de derechos y obligaciones jurdicas apreciables en dinero y que
pertenecen a un mismo sujeto de derecho, sea este conjunto individual o
colectivo.
El patrimonio es una universalidad jurdica y por consiguiente un
conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero que pertenecen
a un mismo sujeto de derecho.
Se distinguen dos grupos de elementos:
- Activo: aqul conjunto de elementos del patrimonio tomados por los
derechos econmicamente apreciables que pertenecen a una misma
persona.
- Pasivos: conjunto de obligaciones que competen a una persona que
forman todo un sector de su patrimonio.

El patrimonio en cuanto universalidad jurdica es independiente de los

elementos que lo componen, de all que todo sujeto de derecho tiene
patrimonio aunque tenga muchas ms obligaciones que derechos y
tambin tiene patrimonio una persona que carezca de todo derecho y de
toda obligacin an en ese caso tendra patrimonio, por ejemplo un hijo
ilegtimo.
Forman parte de estos derechos y obligaciones patrimoniales solo
aquellos derechos y obligaciones que sean apreciables en dinero, por
ejemplo cobrar una renta.
Son extrapatrimoniales aquellos derechos y obligaciones que no puedan
apreciarse en dinero, por ejemplo el derecho de reclamar a mi cnyuge
respeto.

LECCIN TERCERA: OBJETO DE DERECHO.

1.- OBJETO Y SUJETO DE DERECHO.
Objeto o bien jurdico: todo aquello que es susceptible de constituir
materia de proteccin o de relaciones jurdicas.
2.- DIVISIN DE LOS OBJETO DE DERECHO.
Arturo Argas distingue 4 grupos de objeto de derecho.
- BIENES: todos los objetos materiales o inmateriales que pueden
reportar utilidad para el hombre o que pueden ser adquiridos por ste.
- HECHOS JURDICOS: acontecimiento ya sea del hombre o
naturaleza de los que se siguen consecuencias jurdicas; sea en cuanto
estos acontecimientos se traduzcan en creacin, modificacin o
extincin de derechos en sentidos subjetivos. Para que un hecho
jurdico sea visto como un objeto jurdico es indispensable que ese
hecho pueda ser aprovechable econmicamente.
- PERSONA HUMANA: no como tal, en cuanto ella es titular o
portadora de determinados valores adscritos a ella misma como la
vida, la salud, la libertad.
- VALORES INSTITUCIONALES: conjunto de valores de bines que
son creados por la misma comunidad y que son importantes para su
subsistencia, el orden pblico, la seguridad, la salud pblica, etc.
3.- BIENES Y COSAS.
COSAS: todo aquello que tiene existencia, un ser sin importar que esta
existencia, sea corporal, espiritual, real o ideal, etc.
BIENES: todos aquellos que tienen utilidad para el hombre y que son
susceptibles de apropiacin por parte de este.
Nuestro cdigo civil utiliza indistintamente bienes y cosas en el Art 565:
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como crditos, y las
servidumbres activas.
4.- PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS COSAS.

a) Cosas apropiables e inapropiables.

Tomando en cuenta los derechos de que las cosas son susceptibles.
APROPIABLES: aquellas sobre las cuales se puede constituir el derecho
real de dominio.
El dominio es un derecho real, art 585 CC:
El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente: no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera tenencia o nuda
propiedad
INAPROPIABLES: aquellas sobre las cuales no se puede constituir el
derecho real de dominio. Art 585:
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como el alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin,
corporacin o individuo tiene derecho de apropirsela.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las
leyes de sta y entre distintas naciones por el derecho internacional.
Las apropiables se dividen en :
- Bienes de dominio privado.
- Bienes de dominio pblico.
BIENES DE DOMINIO PRIVADO: aquellos sobre los cuales cualquier
sujeto jurdico individual o colectivo puede constituir propiedad o
dominio.
BIENES DE DOMINIO PBLICO O BIENES NACIONLES: aquellos
que pertenecen a toda la nacin.
Estos bienes de dominio pblicos se dividen en.
- Bienes nacionales de uso pblico: aquellos en que no solo pertenece la
nacin su dominio sino tambin su uso, Art 589:
Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la naci
toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas se llaman
bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los

habitantes, se llaman bienes del estado o bienes fiscales.
- Bienes fiscales: bienes nacionales que pertenecen a toda la nacin pero
su uso no, pues solamente pertenece al estado.
Art 590 Son bienes del estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Las cosas apropiables se pueden clasificar tambin en apropiadas e
inapropiadas.
Apropiadas: actualmente tienen un propietario o dueo.
Inapropiadas: actualmente no tienen dueo, estas pueden ser:
- RES NULIUS: cosas que jams han tenido propietario o dueo, y que
pertenecen al estado, por ejemplo los animales salvajes.
- RES DERELICTAE: cosas que han tenido dueo pero su propietario
se desprendi de ellas mediante un acto de dereliccin.
b) Cosas comerciables e incomerciables:
Segn son susceptibles de enajenacin o trasferencia.
COMERCIABLES: aquellas que son susceptible de enajenacin o
transferencia.
INCOMERCIABLES: aquellas que no son susceptible de enajenacin o
trasferencia.
La regla general es que todas las cosas sean comerciables per hay
excepciones que son las incomerciables.
Las incomerciables se dividen en cosa absolutamente incomerciables y
relativamente incomerciables.
Absolutamente incomerciables: Bajo ninguna circunstancia pueden ser
enajenadas por ejemplo cosas inapropiables, bienes nacionales de uso
pblico ( pero bajo ciertos circunstancias pueden ser comerciables)
derechos personalsimos: aquellos derechos subjetivos que resultan
intransferible por parte de su titular.
Relativamente incomerciables: aquellos que en principio no pueden ser
enajenadas pero
bajo ciertos condicionamientos s; los bienes
embargados fruto de una resolucin judicial, durante dure el juicio no se

pueden vender, pero si el deudor no paga se venden pero no el deudor sino

el acreedor; adems especies cuya propiedad se litiga.
c) Cosas corporales e incorporales.
Esta clasificacin es importante sobre todo para el efecto de los modos de
adquirir el dominio por que hay algunos modos de adquirir como la
ocupacin, y la sucesin que solo pueden tener por objeto cosas
corporales.
CORPORALES: son aquellas que tienen un objeto real, pueden ser
percibidas por los sentidos o sensorialmente.
INCOMERCIABLES: son las que no poseen un ser real, sino ideal y por
consiguiente no pueden ser percibidas por los sentidos, a estos se les llama
tambin derechos art 565.
Estas admiten una clasificacin entre los derechos reales y derechos
personales.
DERECHOS REALES: 577 derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio; el de herencia, lo de usufructo, uso o
habitacin, las de servidumbres activas , el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.
Los derechos reales se encuentran en un nmero cerrado pues solo son
derechos reales aquellos que la ley regula, solo la ley regula el numero de
derechos reales. Nuestro ordenamiento sigue la teora de numerus
clausus.
DERECHOS PERSONALES O CRDITOS: son los que se tienen y solo
pueden reclamarse respecto de ciertas personas las cuales por un hecho
suyo o por la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
correlativas.
Art 578 los derechos personales o crditos son los que solo pueden
reclamarse de ciertas personas, que por un acto suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado la obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Son innumerables; numerus apertus.

Paralelo entre derechos personales y derechos reales.

1.- Los derechos reales conforman un nmero limitado, no hay ms de los
que la ley indica.
- Derechos personales son innumerables, carecera de todo sentido
enumerarlos.
2.- Frente a un titular de un derecho real no se sita uno o ms sujetos de
derecho, sino la totalidad de la comunidad.
Los derechos personales se tienen y se pueden hacer valer respecto de
sujetos determinados. Frente a un titular acreedor o sujeto activo, se
sitan en condicin de sujeto pasivo aquellos sujetos de derechos que han
contrado obligaciones correlativas, por su voluntad o disposicin de la
ley.
3.- los derechos reales se imponen a todos los sujetos de derecho que no
sean su titular, una obligacin negativa pues consisten en la abstencin.
En los derechos personales se tiene a un sujeto activo y tambin uno
pasivo que han contrado las obligaciones correlativas, la obligacin que
pesa sobre el deudor de un derecho consiste en un prestacin, lo que
significa que el obligado frente al titular del derecho personal deber dar
hacer o no hacer algo respecto del sujeto activo de esta relacin.
d) Cosas muebles y cosas inmuebles.
Esta clasificacin se remonta al derecho romano la cual a experimentado
una lenta evolucin sobre todo en lo que se refiere a la mayor o menor
estimacin en que las cosas muebles o immuebles han sido tenidas por la
sociedad. Por otra parte esta distincin tiene un inters prctico porque
determina un serie de formalidades segn se trate de muebles o
inmuebles, tambin los actos de comercio solo se pueden referir a cosas
muebles, los inmuebles se refieren a los actos civiles. Los muebles pueden
ser objeto de prenda los inmueble no.
COSAS MEUBLES: Art 567 Muebles son las que pueden transportarse
de un lugar a otro, sean movindose ellos a s mismas, como los animales (
que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Las cosas muebles se subclasifican en:
- Muebles por naturaleza.
- Muebles por anticipacin.

Muebles por naturaleza: Cosas que se pueden trasladar de un lugar a

otro, sea movindose ellas mismas, como los animales, sea por una fuerza
extraa
Muebles por anticipacin: cosas que siendo inmuebles por naturaleza se
rputan muebles por una ficcin de la ley y para cierto efecto. Art 571.
Los productos de los inmueble, y las cosas accesorias a ellos como las
yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, an antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, los metales de una
mina, y a las piedras de una cantera.
Los inmuebles se clasifican en:
- Inmuebles por naturaleza.
- Inmueble por adherencia.
- Inmueble por destinacin.
Inmueble por naturaleza: Art 568 cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro, como las tierras y minas y la que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casa y heredades se llaman predios y fincas.
Inmuebles por adherencia: son aquellas cosas que siendo muebles por
naturaleza se reputan, sin embargo inmuebles por una ficcin de la ley, en
tanto en cuanto, adhieren permanentemente a un inmueble Art 570.
Inmuebles por destinacin: aquellos cosas que siendo muebles por
naturaleza se reputan sin embargo inmuebles desde el momento en que
estn permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, Art 571.
- La enajenacin de bienes inmuebles que son de propiedad de personas
incapaces, son mucho mayores que si se tratara de bienes muebles de
propiedad de un incapaz.
- Los inmuebles son susceptibles de ser gravados con la hipoteca, sobre
los muebles solo se puede constituir el derecho real de prenda.

- El tiempo para adquirir por prescripcin ordinaria en un inmueble es

mayor(5 aos) es mayor que el tiempo necesario para usucapir que en
un mueble (2aos).
- Estas clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles, se refieren en
primer lugar a las cosas corporales y sin embargo por expresa
disposicin de la ley esta clasificacin se extiende tambin a los
derechos o cosas incorporales. Todo depende del objeto sobre el cual
recae el derecho, dependiendo de esto ser mueble o inmueble. Por
ejemplo el derecho de usufructo, si el usufructo recae sobre un
inmueble es inmueble.
Art 580 los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho
de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble, y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague ,es mueble.
Art581 Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que
un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los
bienes muebles.
e) Cosas principales y cosas accesorias.
Esta clasificacin se hace tomando en cuenta si la cosa en cuestin puede
naturalmente subsistir por s slo o al contrario requiere de otra cosa
para poder subsistir, se clasifican.
COSAS PRINCIPALES: aquellas que no pueden subsistir por s solas..
COSAS ACCESORIAS: son aquellas que no tienen existencia autnoma,
dependen para subsistir de una principal., por ejemplo la piedra de un
anillo
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como a las
incorporales. Encontramos cosas principales corporales e incorporales
como cosas accesorias corporales como incorporales.
Por ejemplo el usufructo es un derecho accesorio del derecho real de
dominio que es el derecho principal.
Las cosas accesorias experimentan los cambios y siguen la suerte que
afecta ala cosa principal.

f) Cosas consumibles e inconsumibles.

CONSUMIBLES: Cuando de ellas no puede hacerse un uso adecuado a
su naturaleza sin que se destruya con la primera aplicacin.
La destruccin puede ser natural o civil.
CIVIL: enajenacin; dinero.
NATURAL, destruccin fsica.
INCONSUMMIBLES: son aquellas respecto de las cuales su uso
adecuado a su naturaleza no produce su destruccin con la primera
aplicacin ; Libro.
Hay que tener presente que las cosas inconsumibles, con un uso
prolongado igual acaba por destruirlas.
Esta clasificacin interesa, pues existen ciertos contratos que solo pueden
recaer sobre cosas consumibles y hay otros que solo pueden recaer sobre
cosas inconsumibles, por ejemplo el contrato de mutuo solo puede recaer
sobre cosas consumibles; el contrato de arriendo solo puede recaer sobre
cosas inmuebles.
g) Cosas fungibles e infungibles.
La palabra fungibilidad viene del latn fungor que en una de sus
acepciones significa funcionar.
Esta definicin a diferencia de las anteriores no procede del derecho
romano, sino de la jurisprudencia y del humanismo jurdico que se da en
el norte italiano, Francia, Holanda a fines del siglo XVI y comienza del
siglo XVII.
Uno de los ms importantes representantes de esta escuela ; Hunrie sacio;
elabora esta distincin.
El criterio ms aceptado para esta divisin es el que una cosa es fungible o
infungible de acuerdo a si tiene propiedades tales que la doten de un
amplio poder liberatario.

Una cosa es fungible si est provista de ciertas propiedades o

caractersticas que le den respecto de otras cosas idntico poder
liberatario.
Infungibles: una cosa que por sus caractersticas no tiene el mismo poder
libertario que otras lo que no puede ser reemplazado por esas cosas en el
cumplimiento de la obligacin.
El art 575 Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no pueden hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles.
Este articulo identifica a las cosas fungibles con las cosas consumibles, sin
embargo hay cosas fungibles que no son inconsumibles y cosas
consumibles que son infungibles.
h) Cosas especficas y cosas genricas.
Especificas: llamadas tambin cuerpos ciertos, cosas determinadas por
caractersticas propias que las distinguen de las restantes de su genero o
de su especie.
Genricas: cosas que estn solo determinadas por los caracteres que
comparte esa cosa con todos las restantes individuos de su genero o
especie.
i) Cosas singulares y cosas universales.
SINGULARES: cosas que constituyen una unidad natural o artificial,
compleja o simple con existencia en todo caso real en el mundo de la
naturaleza.
Estos pueden ser simples o compuestos.
Simples: aquellos que constituyen una individualidad unitaria, animal.
Compuesta: aquellas que forma un todo carente de la conjuncin fsica o
corprea de cosas simples, una casa.
UNIVERSALES: agrupaciones de cosas singulares sin una conexin o
conjuncin fsica entre s, las cuales por tener o considerarse que tienen
un laso vinculatorio forman un solo todo y reciben una denominacin
comn.

Hay dos clases :

- Universalidades de hecho, llamadas en latn universitatis factum:
conjunto de cosas muebles de naturaleza igual o diferente que no
obstante permanecer separados, es decir, no obstante conservar su
identidad forman un todo porque tienen una comn destinacin
econmica.
Hay dos clases de universalidades de hecho:
- Colecciones: universalidad de hecho en que los bienes muebles que las
componen son de la misma naturaleza, sea est compuesto por bienes
inmuebles idnticos o semejantes, por ejemplo un rebao de oveja.,
biblioteca.
- Explotaciones: se caracterizan por que los bienes muebles que la
forman son de distinta naturaleza, sea nos encontramos con bienes
muebles de distinta naturaleza pero tambin con bienes incorporales.
- Por ejemplo: establecimiento de comercio: no est formado por el
inmueble donde est el establecimiento por el contrario est formado,
por los bienes muebles la clientela, el derecho de llaves( cosas
incorporales).
- Universalidades de derecho: conjunto de relaciones jurdicas
constituidas sobre una masa de bienes, conjunto que est regulado de
una manera especial por la ley y cuyos componentes forman un solo
todo, que de acuerdo con la ley es distinta de los elementos que la
componen, existen con independencia de los elementos que la
componen.
El patrimonio es una universalidad jurdica.

LECCION CUARTA: RELACION JURDICA.

1.- CONCEPTO DE RELACION JURIDICA Y MULTIPLICIDAD DE
SUS ACEPCIONES.
Sujeto de derecho implica la idea de relacin jurdica.
Las normas jurdicas y el derecho tiene la caracterstica de ser bilateral y
de su alteridad, de la propia nocin de persona se desprende la facultad
de ser titular de derechos y obligaciones jurdicas. De aqu se desprende
relacin jurdica, pues el derecho toma al hombre en su relacin con los
dems y no para cualquier tipo de relacin. Las personas intervienen en
las relaciones jurdicas como sujetos activos y pasivos.
Las relaciones jurdicas se diferencian de las relaciones sociales en cuanto
suponen derechos y obligaciones de significado jurdico.
3.- LA FACULTAD JURDICA
a) El derecho, en sentido objetivo y subjetivo.
De la relacin jurdica nacen derechos y obligaciones jurdicas, derechos
subjetivos y o deberes jurdicos que correlativamente vinculan a los
sujetos de esta accin. Esto nos permite examinar el derecho subjetivo y el
deber jurdico.
No es lo mismo hablar de derechos en sentido subjetivo que hablar de
derechos en sentido objetivo:
- En sentido objetivo: se utiliza la palabra derecho cuando con ello se
quiere designar un conjunto de normas obligatorias de conducta,
usualmente dictadas por va de autoridad que regula el
comportamiento exteriorizado de los individuos que viven en sociedad,
imponiendo deberes y facultades correlativas para exigir su
cumplimiento, cumplimiento que est garantizado por la posibilidad
de hacer uso de un fuerza socialmente organizada.
En sntesis el derecho en sentido objetivo se utiliza para designar normas
jurdicas.

- En sentido subjetivo: para referirse a la facultad o poder que tiene un

sujeto frente a otro para exigir una determinada prestacin.
b) El derecho subjetivo.
b) Clasificaciones principales de los derechos subjetivos.
Segn su naturaleza y eficacia se distinguen entre:
1.- ABSOLUTAS: aquellas que poseen eficacia universal y pueden hacerse
valer ante cualquier persona constituyendo un sujeto pasivo y cuyo deber
es negativo, sea una abstencin de perturbar al titular del derecho
absoluto en el ejercicio de su derecho.
2.- RELATIVAS: son aquellas que poseen eficacia limitada, se ejerce ante
ciertos personas que constituyen su sujeto pasivo obligado a una
prestacin.
Los derechos reales son absolutos, tambin los derechos de familia,
derechos de la personalidad.
Derechos relativos son por ejemplo el de alimento, no se lo pide a
cualquiera sino que al padre, si este muere al abuelo no a un amigo. El
matrimonio genera derechos relativos y absolutos.
3.- ORIGINARIOS: que nacen en el sujeto sin que este haya tenido que
hacer algo para tenerlo.
4.- DERIVADOS: se adquieren a merced de un acto de voluntad suyo.
5.- OBJETO Y CONTENIDO: atiende a la norma que regula el derecho
correspondiente.
- Derecho subjetivo pblico: son los derechos polticos de libertad y el
derecho de peticin.
- Derecho subjetivos privados: segn si el objeto puede reducir a una
situacin econmica. Estos se subdividen en patrimoniales y
extrapatrimoniales.
- Patrimoniales: contenido econmico.
- Extrapatrimoniales: no se pueden avaluar econmicamente.

Derechos subjetivos privados patrimoniales: se dividen en reales y

personales.
Los derechos privados extrapatrimoniales: se dividen en derechos en los
derechos de las personas y familia.
- Personales: son aquellos inherentes a la propia persona son
originarios, absolutos e inseparables de la condicin de persona.
Se considera a los individuos separadamente, los derechos a la
individualidad moral y fsica. Las personas consideradas miembros de
una familia tienen derecho al nombre, etc.
- Familia: son los que el individuo tiene en su familia, familia es un
conjunto de persona vinculada jurdicamente entre s por lazos de
matrimonio y parentesco.
Existen dos clases de derechos familiares propiamente tales:
- Los imposibles de reducir a un sistema econmico, el deber de educar
a sus hijos no se reduce a algo econmico. Derechos concernientes a la
individualidad fsica y los concernientes a la espiritualidad del hombre,
derechos al honor, honestidad.
- Derecho de familia patrimonial: derecho de sucesin se reduce a
dinero, el derecho de usufructo, alimentos.
Otros derechos extrapatrimoniales son los de familia que son los
derivados al indiviuo en su relacin con la familia.
Hay derechos de familia propiamente tales que son derechos que
recprocamente hacen los cnyuges para reclamarse respeto del otro o el
derecho del padre a la tuicin del hijo.
Hay tambin derechos patrimoniales, derechos sucesorios que nacen
luego de la muerte del causante, derecho de usufructo, derecho de
alimentos, etc..
4.- EL DEBER JURDICO.
a) Concepto: aquello que un individuo debe dar, hacer o no hacer
respecto de otro que debe la prestacin..
5.- LA CONSECUENCIA JURDICA.
a) Generalidades: se inscribe en un tema general la consecuencia
jurdica, esta no es una especie de consecuencia jurdica, las normas
poseen prescripciones obligatorias de conductas cuyo incumplimiento
trae una sancin, es hecho ilcito o antijurdico. Al supuesto de hecho

para la aplicacin de una sancin el acto antijurdico consiste en el

incumplimiento de las normas jurdicas que han prescrito como
debidas o indebidas, el acto antijurdico es el exacto opuesto al deber
jurdico.
b) La sancin y otras consecuencias jurdicas. Sancin: es una especie de
consecuencia jurdica desfavorable que debe hacerse efectiva sobre el
sujeto de derecho que ha infringido una norma jurdica porque es una
especie de consecuencia jurdica, esto es que denota efectos que deben
seguir al cumplimiento o incumplimiento de una norma jurdica.
c) Clasificacin de la sancin:
- Atiende a este criterio si existe o no coincidencia entre la sancin y la
conducta ordenada e infringida por el sujeto en la norma secundaria.
Si la sancin incide con lo que deba cumplir el sujeto, existe una
sancin como esta.
- Cumplimiento o ejecucin forzada: es un tipo de sancin comn en el
derecho privado, es la nica sancin que se identifica a la prestacin.
- Indemnizacin de perjuicios: tienen su fundamento en esa
imposibilidad de lograr el cumplimiento forzoso es una sancin merced
a la cual recae sobre el acreedor del incumplimiento de la obligacin
mediante una prestacin equivalente y para lograrlo se acude al
parmetro del dinero.
- Nulidad: es una sancin que constituye en la privacin de sus efectos
jurdicos de un acto que se ejecuta con infraccin de las normas
formales.
- Pena: sancin de carcter pblico lo ms grave de las que dispone el
ordenamiento jurdico de que se trate, se traduce en la privacin de los
bienes jurdicos de que el condenado es titular.

SECCION SEGUNDA: FUENTES DEL DERECHO POSITIVO.

LECCION QUINTA : FUENTES DEL DERECHO, EN GENERAL.
1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y
PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL
DERECHO.
La palabra fuente indica de donde brota emana algo, as hablamos de
fuentes de aguas o fuentes de la juventud eterna, etc...
Con este significado el derecho no puede trabajar, al respecto du
pasquieu, seala El trmino fuente es una metfora bastante feliz, por
cuanto remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las
aguas, de la misma manera en el derecho, la fuente indica el sitio donde
una norma ha salido de las frofundidades de la vida social a la superficie.
La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de
significados.
1 Se puede tomar la palabra fuente en un sentido FILOSFICO: Manuel
de Rivacoba seal: origen primero y supremo del derecho ( Dios,
Naturaleza humana, etc) es decir, rigurosamente un fundamento.
2 HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la
formacin del derecho positivo actual. Ejemplo desde un punto de vista
histrico el cdigo de Napolen de 1804 fue una fuente en el cual se
inspira nuestro cdigo civil de 1955.
3 TECNICO: se clasifican en :
- Fuente de produccin y fuente de conocimiento.
- Fuentes formales y materiales.
- Fuentes mediatas e inmediatas.
- Fuentes directas e indirectas.
2.- FUENTES DE PRODUCCIN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO.
Esta clasificacin est inspirada en Stambler quien atendiendo al doble
aspecto de la voluntad que crea la norma y al modo en que esta se
manifiesta distingui entre fuentes de produccin y fuentes de
conocimiento.

FUENTES DE PRODUCCIN: cada sector o fuerza social dotada del

poder creador del derecho objetivo.
FUENTE DE CONOCIMIENTO: manera propia, especfica y privativa
que tienen las fuentes de produccin de crear derecho, al mismo tiempo es
la forma que el derecho asume en la vida social, medio por el cual puede
ser conocido.
Ejemplo:
1.- Fuente de produccin:
- El poder legislativo e incluso en un sentido ms amplio las autoridades
polticas del estado.
- Pder jurisdiccional.
- Sociedad.
2.- Fuente de conocimiento:
- Ley.
- Normas jurisprudenciales.
- Costumbre o normas consuetudinarias.
Hay que distinguir las fuentes de produccin de las llamadas fuentes en
sentido histrico jurdico.
Fuentes en sentido histrico jurdico: cuerpo de normas dadas por
Alfonso X en 1256.
Fuentes en sentido tcnico; cdigo de las siete partida.
3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.
a) Los respectivos conceptos
Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada ndole que
determina en la comunidad la aparicin de normas jurdicas y adems su
contenido prescriptivo.
Estos factores que constituyen la fuerza modelaora del derecho son de
muy variada ndole: poltico, econmico, cultural, moral, cientfico, etc.
LAS NORMAS LEGALES OBEDECEN SIEMPRE A FACTORES
MATERIALES.
Factor cultural: en Chile el adulterio dej de ser delito.
Factor econmico: La ley de presupuesto anual.
Las fuentes materiales del derecho positivo nos permite determinar:
- La aparicin de normas jurdicas.

- Su contenido prescrptivo.
- Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro.
Puede ser que el factor determinante de una ley y su contenido
presciptivo es el ndole moral.
Por ejmeplo en 1996 se dict la ley 19.451 que estableci una serie de
normas respecto del trasplante de tejidos y rganos humanos, regulando
ste artculo convirti en delitos el comercio de rganos y tejidos humanos
con fin de trasplantarlos, esto por una fuerza material de tipo cultural.
FUENTES FORMALES: Conjunto de mtodos o preocedimientos para la
creacin de normas jurdicas, tras los cuales es posible verificar la
presencia de un autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de
derecho individualmente considerado, los cuales estn autorizados para
crear normas por el propio orden al cual han de ir a incorporarse.
Manuel de Rivacoba seala: Las fuentes formales son modos de
manifestacin de las normas jurdicas en la vida social.
En toda fuente formal del derecho hay que distinguir el acto creador de la
norma y el procedimiento que est tras ella.
El acto creador es siempre nico, este ha de haber sido precedido por un
procedimiento ms o menos complejo, regulado por el derecho, por
ejemplo la norma legal surge a merced de un acto nico, se supone que la
ley ha surgido producto de una aprobacin previa, sin embargo antes de
su aprobacin hubo un procedimiento legislativo. Se diferencia de la
costumbre en el sentido de que surge producto de un acto nico.
b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensin de la gnesis
del derecho positivo.
Son importantes pues en la medida que conocemos cuales han sido las
fuentes materiales del derecho, este deja de ser un simple hecho ( un
acontecimiento que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o
explicacin, de esta manera es conocido su evolucin.
( la importancia de las fuentes formales del derecho radica en que nos
permite captar el carcter eminentemente formal del derecho, de que lo
constitutivo del derecho es la forma que imprime su contenido).

c) Particular dificultad de su estudio.

A menudo se combinan varios factores para condicionar el nacimiento de
una norma, sin embargo, aveces en las normas los factores estn tcitos
( implscitos). En la medida que conocemos cuales han sido las fuentes
materiales del derecho, el mismo derecho deja de ser un simple hecho y
pasa a tener un sentido de esta forma es conocida su evolucin.
d) Enumeracin de las fuentes formales del derecho positivo chileno;
importancia.
1.- Costumbre jurdica.
2.- Ley.
3.- Jurisprudencia.
4.- Doctrina.
5.- Principios generales del derecho.
6.- Equidad.
7.- Actos jurdicos y corporativos.
Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes
formales responden a la pregunta de porque el derecho prescribe tal
cosa?, en cambio las fuentes formales responden a la pregunta Si y
como prescribe el derecho tal conducta?. En otras palabras unas son
formas y las otras son contenidos.
La relacin entre fuente formal y norma jurdica est en que las fuentes
formales crean derecho y las normas jurdicas son lo creado.
4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.
Fuentes inmediatas: poseen por s mismas fuerza obligatoria.
Fuentes mediatas: no poseen por s misma fuerza obligatoria, sino que la
reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas y las reconoce como
origen subsidiario del derecho positivo, o bien de una determinada rama
del derecho. Por ejemplo, la relacin que existe en Chile entre ley y la
costumbre, en efecto la ley es una fuente inmediata, en cambio, la
costumbre jurdica es una fuente mediata.
5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS.

Esta atiende a la virtualidad de la creacin de la norma jurdica.

FUENTE DIRECTA: aquellas que poseen esta virtualidad de creacin de
normas jurdicas por s solas.
FUENTE INDIRECTA: Son aquellas que no poseen esta capacidad por s
solas, solo contribuyen a la creacin de normas jurdicas, a travs de una
fuente directa, por ejemplo la relacin existente entre ley y doctrina, la ley
crea derecho por s solo, la doctrina jams por s sola produce derecho.
LECCIN SEXTA: COSTUMBRE JURDICA.
1.- COSTUMBRE JURDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO
(CONCEPTO; NOTAS ESENCIALES Y DIFERENCIAS CON LA LEY
Y EL DERECHO ESCRITO O LEGISLADO).
Manuel de Rivacoba la define: La costumbre como fuente formal del
derecho es la constitucin, en el sentido de formacin o produccin y
manifestacin de una norma jurdica mediante la repeticin de actos
anlogos por parte de una comunidad o de un grupo social determinado
ante circunstancias de idntica naturaleza. Esta definicin se resiste a un
importante elemento de la costumbre, esta es, la persuasin de quienes
revisten ese acto de que es necesario repetirlo por cuanto el comportarse
as obedece a un deber jurdico.
Du pasquier: La costumbre jurdica es un uso implantado en una
colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio.
Definicin de conceptos:
COSTUMBRE JURDICA: un conjunto de normas nacidas de la
reiteracin constante y uniforme bajo circunstancias anlogas de ciertos
actos unidos a la persuasin comn de que la ejecucin de esos actos
responden a una necesidad jurdica.
DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aqul que est
formado por normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre,
(las primeras normas jurdicas fueron de origen consuetudinario).
Diferencias de conceptos entre ley y costumbre.
1.- En cuanto a sus fuentes de produccin:

- La costumbre es una fuerza social, una comunidad entera o un sector

ms o menos basto al interior de esa comunidad.
- La ley en cambio, est en los supremos organismos polticos del estado.
2.- En cuanto a su modo conciente o no de generarse.
- La costumbre se genera espontanea e inconcientemente.
- La ley se genera deliberada, determinada y concientemente.
3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurdico.
- La costumbre se va formando lenta e inconcientemente por un proceso
no formalizado.
- La ley , se incorpora al orden jurdico merced un acto nico por lo
general coincide con la publicacin de la ley y est precedido por un
proceso muy formalizado.
4.- En cuanto a la forma que revisten.
- La costumbre o normas consuetudinarias son tcitas, inciertas,
expresadas generalmente en forma oral.
- Las normas legales son expresas, forma cierta, fcil de conocer siempre
escritas.
5.- En cuanto a la relacin de los actos que regulan.
- Las normas consuetudinarias no preceden los actos que regulan, sino
que son simultneos a los mismos actos, porque estas normas
permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos
constitutivos de la costumbre.
- La ley en cambio precede siempre los actos que ha de regular.
2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS
CONVENCIONALES.
Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias:
1 La norma consuetudinaria es una norma jurdica y como tal supone
una relacin bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una
prestacin y otros que estn facultados para exigirle a ese sujeto que
cumpla con ese deber jurdico, en cambio las normas de trato social son
unilaterales, ningn sujeto est facultado para exigir el cumplimiento de
esa norma, a lo sumo se podr ejercer una pequea presin.

2 Las normas de trato social no se repiten con la persuasin de que

responden a un deber jurdico, sino que se repite porque persigue fines
tales como la urbanidad, la cortesa, etc., en cambio la costumbre jurdica
responde a ese acto porque est convencido de que actuar de esa manera
es responder al derecho y si no se acta as, recaer en el sujeto infractor
una sancin jurdica.
Relacin entre la costumbre jurdica y los usos convencionales.
Los usos convencionales seg Geny son prcticas generales, locales o
profesionales que por lo general concurren de un modo tcito en los actos
jurdicos y especficamente en los contratos que se sobreentiende con el
propsito que sirva para interpretar la voluntad de las partes, la
diferencia que se advierte es que los usos convencionales tienen un
carcter de negocio, mientras que las normas consuetudinarias tienen un
carcter normativo. La otra diferencia est en que los usos convencionales
no se da la necesidad de respetrselos jurdicamente sino que son
prcticas comunes en los contratos que carecen de valor normativo a
menos que la ley o las partes se lo otorguen.
4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y
DISCUSIN SOBRE LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO
ESTATAL.
No es fcil establecer cuales son tales elementos y requisitos porque
histricamente reina una gran confusin sobre esta materia y las
legislaciones modernas se refieren a la costumbre sin preocuparse de esos
extremos.
ELEMENTOS:
- Elemento material u objetivo: es de carcter necesario; consiste en la
repeticin de actos homogneos durante un cierto tiempo en una
comunidad ante circunstancias anlogas, conocido tambin como
inveterata consuetudo ( costumbre venerada).
- Elemento subjetivo o espiritual: en latn se la denomina opinio iuris
seu necesitates, que consiste en la persuasin que existe entre los
miembros de esa comunidad de que comportarse as obedece a una
necesidad jurdica. Este elemento ha sido criticado por Federico de
castro, quien ha observado recientemente que la teora de la opinio

iuris seu necesitates no es sino, una deformacin, hecha por la escuela

histrica del derecho, del requisito del nimus, que para la costumbre
exiga la doctrina romana_cannica. Adems seala que en el derecho
romano cannico nunca se entendi que para la costumbre deba darse
esa opinio iuris, sino que simplemente un nimus asimilado al seor y
dueo que existe en instituciones romanas antiguas.
- Elemento formal: ha sido muy discutido la necesidad que para ser
norma jurdica debe ser reconocida por el estado para darle valor.
Hans Kelsen ha defendido esta posicin sealando que es indispensable
para que la costumbre tenga valor vinculante y obligatorio el que sea
reconocido por los tribunales de justicia.
Crtica: seguir a Kelsen conduce a resultados insatisfactorios. En las
ramas en donde mayor rige la costumbre, no ser necesario el
reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del derecho no
son realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el derecho
comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se
compone de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente.
Geny: se inclina por pensar que los tribunales estn creados para aplicar
y no para crear derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias
no pueden surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los
tribunales . La costumbre surge bastando los elementos anteriores y
dependiendo del valor que le asigne la ley.
REQUISITOS:
- Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. De
esta manera se desprende una clasificacin con respecto a un
determinado lugar geogrfico, locales, nacionales e internacionales,
teniendo presente que la mayor importancia de las fuentes formales
del derecho internacional es precisamente la costumbre.
- Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se
trate.
- Que posea antigedad, el requisito ms discutido al respecto se ha
debatido mucho en el pensamiento jurdico en el sentido en que cuanto
tiempo ha de cumplir una costumbre para considerarla antigua. Por
influjo de la doctrina canonista se le asimila la costumbre a la
prescripcin adquisitiva o usucapin. Hoy esta asimilacin carece de
sentido jurdico, lo nico que importa es que se practique con
habitualidad en un grupo social, quedando librado en ltimo a la

apropiacin del juez si tal hbito es tal y en apreciacin a las

circunstancias, si tienen antigedad y en definitiva si constituye o no
costumbre jurdica, por ejemplo Art 4 Del C de Comercio las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley en cuanto a los
hechos que la constituyen son uniformes y reiterados por un largo
espacio de tiempo que se apreciar, jurisprudencialmente por los
juzgados de comercio.
- Que sea constante, la constancia como requisito de la costumbre no ha
de entenderse en el sentido de frecuencia, lejos de ello hay costumbres
que, por la materia sobre la que recae solo puede practicarse muy de
tarde en tarde, a veces peridicamente ( por ejemplo en cierto poca
del ao) y otros irregularmente.( en ocasin tal o cual fenmeno, como
inundaciones, terremotos, etc, que carecen de frecuencia y
periodicidad). Lo que se requiere es que se realicen cuando se
representan las circunstancias que las determinan, sea a menudo o
raramente.
5.- CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE.
Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga. Con la sucesiva
racionalizacin de la vida humana y del derecho, consiguientemente la
progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, no es de
extraar que se haya clasificado sta por sus relaciones con aquella.
De los glosadores data esta clasificacin de la costumbre en :
- Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley, escogiendo una
de las posibilidades comprendidas en la ley y atenindose a ella, tienen
un valor o carcter imperativo de la ley, sirve de antecedente y
declaracin a la ley.
- Contra legem: regula la misma materia de una ley, de modo contrario
a esta.
- Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en
materias no contempladas por ellas.
En nuestros das Walter H. Einrich, ha distinguido tres formas de derecho
consuetudinario:
- Costumbre delegante: es la que autoriza a una determinada instancia
para crear derecho escrito y de esta forma se encuentra supraordinada a la ley. Se entiende adems por aquella en las que las

propias normas consuetudinarias autoriza la produccin de una

norma jurdica, ejemplo Constitucin inglesa.
- Costumbre delegada: es la que se crea por remisin de la ley y
naturalmente se haya subordinada ha esta. Se puede entender como
aquella que surge por delegacin de la ley.
- Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposicin a lo dispuesto en
la ley, pudindose equipar a la costumbre contra legem, de la
clasificacin anterior.
Finalmente se entiende por desuetudo a la prdida de eficacia de una ley
por desuso, es decir cuando, sin crearse una regla contraria a la ley, se
deja, sencillamente, de cumplir o de aplicar sta.
6.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
Es un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los
hechos, en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un
proceso civil o penal, de hechos que se dieron, que no se dieron o que se
entregaron diferentes a como se presentaron.
No es objeto de prueba en ningn proceso el derecho, pues reclamar la
prueba de las normas jurdicas sera restarles validez, cuestionarlas. Esta
regla se arrastra de la poca de los glosadores, sin embargo la regla
anteriormente mencionada admite dos excepciones.
a) Est dado por el derecho extranjero: precisamente porque no es un
derecho nacional, es un derecho que emana de otro estado y cuya
exactitud no consta en el estado nacional donde se impone este
derecho.
b) Otra excepcin la constituyen las normas consuetudinarias y esto
porque estas descansan en un fenmeno sociolgico que no tiene
porque constarles al juez, de all que por ser las normas
consuetudinarias normas que no estn fijadas requieren de prueba y
por ser estas normas jurdicas conforman una segunda excepcin.
( este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento jurdico).
7.- LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO.
Siguiendo el giro contemporneo, el derecho chileno le acuerda una
significacin modesta a la costumbre del derecho pblico, a penas sirve
como un recurso interpretativo.

En el derecho penal, rama caracterstica del derecho pblico la costumbre

carece de todo valor ya que este solo puede ser realizado
jurisdiccionalmente en otras palabras al no poder los particulares aplicar
normas de derecho penal, entonces menos pueden crearlas, as se zanja la
discusin de la participacin de la costumbre en los delitos y las penas,
antes de que porque se ha gobernado por el principio de legalidad.
No ocurre lo mismo en el derecho privado, en donde la costumbre todava
mantiene un reducto de importancia, para esto es indispensable distinguir
en lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne.
a) El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el
art 2 del CC : La costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
El rgimen de la costumbre ser entonces secundum legem.
b) El valor de la costumbre en el derecho comercial chileno alcanza una
importancia mayor porque:
1 las constituciones comerciales segn lo prescrito en los artculos 4 5 y
6 del cdigo de comercio operan segn la ley; secundum legem.
2 Las constituciones mercantiles sirven como un recurso interpretativo
para establecer el sentido de las palabras tcnicas ocupadas en el
comercio y para establecer el sentido de los actos mercantiles.
3 Sirven para suplir los vacos de la ley ( praeter legem) El artculo 5
revela que la costumbre opera con un valor secundum legem, adems deja
ver que la costumbre requiere de pruebas. La manera de probar la
costumbre en el derecho chileno es por tres escrituras pblicas anteriores
al juicio en que se debe obrar la prueba.
La costumbre ostenta esta importancia en el derecho comercial ( incluso
mayor a la exhibida en el derecho civil), porque el comercio es
esencialmente dinmico. A pesar de esto es un terreno fecundo para
prcticas consuetudinarias.
Hay muchas instituciones del derecho comercial que tuvieron su origen en
prcticas comerciales. El valor de la costumbre a pesar de ser tan grande,
no lo es tanto para darle un valor contra legem.

LECCIN SEPTIMA: LA LEY.

1.- LEY Y LEGISLACIN: ETIMOLOGA.
Hay que distinguir el concepto de ley del concepto de legislacin.
Ciertos autores como Garca Maynez, piensan que la legislacin sera
aqul proceso en virtud del cual no o varios organismos del estado
promulgue reglas generales en que se le denominan leyes.
Este concepto de legislacin confunde legislacin con el proceso
legislativo, por eso es preferible el concepto de Rivacoba:
Legislacin: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurdico y ms
restringdamente, el conjunto de leyes relativas a una rama del
ordenamiento jurdico.
Etimologa de la palabra ley.
Los autores no estn de acuerdo acerca de la etimologa de la palabra ley.
Cicern, la hace derivar del verbo latino LEGERE; que significa leer,
expresin que viene de la costumbre romana de gravar las leyes en tablas
y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San
Agustn ella deriva del verbo ELIGERE que significa elegir, por cuanto la
ley indica el camino que hay que seguir en nuestras vidas. Santo Toms de
Aquino sin rechazar las anteriores etimologas, recaba la del verbo latino
LIGARE que significa ligar, obligar porque es propio de la ley el ligar la
voluntad a algo, obligndolo a seguir determinada direccin.
Modernamente se ha comprobado que las palabras leer en latn y legem
en gruego significan establecer y este es la significacin prixtico de la
palabra, etimolgicamente hablando para designar ley.
2.- EXAMEN DE ALGUNAS
(DOCTRINALES Y LEGALES).

DEFINICIONES

DE

LA

LEY

Garca Maynez y Manuel de Rivacoba afirman que es imprescindible

distinguir la ley de la legislacin.
Garca Maynez: afirma que la legislacin no es lo mismo que ley, sino que
es un proceso por el cual uno o varios rganos del estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurdicas con carcter general llamadas

leyes, sin embargo esto adolece de una imprecisin, puesto que todo
proceso legislativo est regulado por el derecho.
Manue de Rivacoba: dice que la legislacin es un conjunto de leyes de un
ordenamiento jurdico. La ley es una; la legislacin est dada por un
conjunto de leyes que componen un ordenamiento jurdico o parte de l.
Santo Toms de Aquino define la ley como la ordenacin de la razn,
dirigida al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad. Esta definicin se funda en al ius
naturalismo( tendencia a la cual perteneca el autor) destaca el hecho de
considerar a la ley como una ordenacin de la razn, dice que la ley tiene
origen racional, la dicta el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y est dirigida al bien comn, no siempre quien la dicta
asegura los beneficios de la comunidad, ms bien podra usarla para
lograr fines personales.
M. Planiol: define a la ley como una regla social obligatoria, establecida
con carcter de permanencia por la autoridad pblica y sancionada por la
Fuerza.
Esta definicin no integra el elemento de la necesidad y le sobran otros.
Francisco Suarez define la ley como un precepto comn, justo estable y
suficientemente promulgado.
El cdigo civil chileno en su Art 1
la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la
forma prescrita por la constitucin, manda prohibe o permite.
Las principales caractersticas de la ley segn Manuel de Rivacoba:
- Con ella se establece una norma legal, con una finalidad de
permanencia, no en el sentido de perpetuidad sino en el de seguridad.
- Que la ley provenga de las supremas autoridades u rganos polticos
del estado. Se hablar de leyes delegadas; en el caso de que el poder
legislativo delega esa funcin al poder ejecutivo. Solo para ciertas
materias.
- La ley debe haber sido creado de un manera deliberada y consiente y
por medio de una serie de actos, o procesos, previamente sealados
para ello por el propio ordenamiento jurdico a que pertenece, fruto de
una serie de actos de un proceso legislativo sealado previa y

minuciosamente por el propio ordenamiento jurdico. La ley no es

fruto espontneo del colectivo.
- Su generalidad: la ley no est llamada a regular actos singulares, ella
no sera materialmente una ley. Regula todo acto que pueda ocurrir
durante su vigencia.
Manuel de Rivacoba seal LEY ES UNA NORMA JURDICA DE
CARCTER
GENERAL
ESTABLECIDA
DE
MANERA
DETERMINADA Y CONCIENTE
POR
LAS
SUPREMAS
POTESTADES POLITICAS DEL ESTADO.
3.-LEY Y NORMA JURDICA.
En la medida que una sociedad pasa de una socieda elemental a una ms
rica se requiere de una fuente formal del derecho que estructure ms
generalmente las normas
La legislacin constituye el derecho escrito por excelencia, pero de este
rasgo no puede hacerse una caracterstica esencial y necesaria de la ley,
privativa de ella y que la distinguiera de otras posibles maneras de
aparecer las normas jurdicas, debido a que tambin la jurisprudencia y
la doctrina cuando son fuentes formales pueden y suelen manifestarse por
escrito.
Norma jurdica y ley no pueden confundirse. La ley es llamado a crear
normas jurdicas, pero tambin existen otras fuentes formales que crean
normas jurdicas, la ley es solo un tipo de norma jurdica.
4.- IMPORTANCIA DE LA LEY.
Conforme las sociedades humanas organizadas polticamente van
ganando por una parte en magnitud y complejidad, y, por otro van
estructurndose ms racionalmente, destacndose e imponindose en ella
una potestad suprema, va cobrando importancia, la ley como fuente
formal del derecho y desplazando a las dems ( la costumbre y la
jurisprudencia colocndolas en una situacin subordinada). Al ser
creacin del poder poltico y expresin de su voluntad en cuanto a
organizacin de la comunidad y el comportamiento de sus miembros sirve
de instrumento para realizar y afirmar ese poder poltico y unificar,
someter a l, grandes grupos humanos.

Adems el enriquecimiento y complicacin de la cultura, con la

consiguiente necesidad de diversificar en rganos distintos las diferentes
funciones nacidas, hace que vayan perdiendo inters e importancia los
particulares en la creacin del derecho y que sta vaya pasando cada vez
ms a los rganos supremos del poder poltico. Tambin se requiere una
seguridad para el goce de los bienes que se han multiplicado y la
consecucin de otros, y, correlativamente, una cognocibilidad y fijeza
(solo sobre la base de lo que se puede conocer y perdura es alcanzable la
certeza, sta a su vez, proporciona seguridad y la seguridad permite el
goce de lo ya logrado y desarrollar nuevas actividades para conseguir
nuevos fines, sin temor que con una mudanza casual, arbitraria o
caprichosa frustre tales esfuerzos), difciles de obtener en el derecho, sino
mediante el derecho escrito y, en concreto, por medio de la ley.
De ah, pues que se asista en la historia a un constante impulso hacia el
derecho escrito, y que la ley sea por excelencia, la fuente del derecho
moderno (segn el pensamiento y las palabras de Du Pasquieu, que en
parte hace suyas Garca Maynez).
De ningn modo significa esto que la legislacin sea algo reciente. Lejos
de ello en tiempos remotsimos encontramos leyes, por ejemplo el cdigo
de Hamurabi, data de 20 siglos antes de Cristo. Que no conozcamos otros
documentos ms antiguos no significa que no los haya.
Ms hay que tener en cuenta por un lado que la marcha de la civilizacin
no es uniforme y para lela en todos los pueblos, sino que, cuando unos
estn en la cspide de su desarrollo, otros no han sobrepasado el
primitivismo; y, por otro que, a pesar de ello, con frecuencia unos pueblos
se benefician de las conquistas de los que le han precedido en el
florecimiento cultural y pueden as, superarlos ms fcilmente. Por eso,
aunque la tendencia a manifestarse legalmente sea antiqusima en el
derecho, se va imponiendo de manera progresiva, cada vez ms
acentuado, y va logrando realizaciones cada da ms perfectas, hasta
llegar a la tcnica legislativa moderna.
5.- PARTES DE LA LEY.
Teniendo presente que la ley no es ms que un modo o forma de
manifestarse la norma jurdica y recordando la estructura de sta, se

comprender que sus partes o elementos han de ser los mismos.

Unicamente por una terminologa tradicional, parcialmente distinta en
sus denominaciones, las partes de la ley se llaman: HIPOTESIS,
DISPOSICION O PRECPTO Y SANCION.
HIPTESIS: que equivale al supuesto de hecho de una relacin jurdica.
DISPOSICIN O PRECEPTO: que establece la ley cuando se verifica el
supuesto de hecho.
SANCIN: que es la consecuencia en caso de inobservancia de la
disposicin o precepto.
6.- CARACTERSTICAS DE LA LEY.
a) Generalidad: la ley es una norma jurdica de carcter general. No
regula un acto singular, sino que rige para cuantos casos de la misma
ndole se produzcan durante su vigencia. Existen, sin embargo algunas
excepciones, que se estudiarn al tratar las leyes en sentido material y
las leyes en sentido formal.
b) Igualdad: derivada del primer carcter, se reduce a que todos los
sujetos de derecho son iguales, la ley no puede establecer privilegios o
excepciones fundadas en consideraciones, sino que debe regular
objetivamente a una serie indefinida de sujetos. Histricamente, en
nuestros ordenamientos jurdicos, a partir de la revolucin francesa se
viene consagrando el principio de la igualdad de todas las personas
ante la ley.
c) Constitucionalidad: efectivamente en los pases que poseen una
constitucin formal, es decir, contenida en una super ley o ley superior
en jerarqua, las leyes han de darse segn el procedimiento establecido
para ello, en aquella y sin contravenir, en su contenido, los principios
materiales fijados en la misma.
d) Irrefragabilidad: quiere decir, que en la medida que el derecho escrito
prima sobre el consuetudinario o jurisprudencial, las leyes solo pueden
ser derogadas por otras leyes y no por una costumbre (contra legem),
una decisin judicial y ninguna otra forma.
7.- ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LAS LEYES.
a) La ley en sentido amplio o restringido.
Por ley se entiende toda norma jurdica originada por la autoridad,
rgano o poder del estado. Hablar de ley en sentido amplio se refiere a la

subordinacin del ordenamiento jurdico a la constitucin poltica del

estado. Se exceptan (en sentido amplio), las normas jurdicas asignadas
por los tribunales de justicia (jurisprudencia), lo que se entiende en
sentido restringido.
La ley en sentido amplio: comprende todas las normas jurdicas
originadas en cualquier autoridad del estado con la sla excepcin de la
jurisprudencia.
La ley en sentido restringido equivale a cualquier producto normativo de
la actividad del poder legislativo.
Leyes en sentido amplio:
1 CONSTITUCIN POLITICA DEL ESTADO: es un conjunto de
normas fundamentales de un estado que constituyen el pice,
jerrquicamente hablando, de las normas jurdicas que componen el
ordenamiento jurdico y cuyo contenido es triple.
- Determina la forma del estado y del gobierno.
- Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del
estado.
- Regula las garantas y derechos fundamentales de los miembros de ese
estado.
2 LEY ORDINARIA: es un producto normativo de la actividad del
poder legislativo.
3 TRATADOS INTERNACIONALES: son aquellos acuerdos que
celebran dos o ms pases entre s, o bien uno o ms organismos que no
son estados. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Los tratados
internacionales tienen un proceso de formacin que se descompone en dos
faces.
- Fase externa o de negociacin: es la etapa en que en un rgano del
estado se discuten y acuerdan los trminos de este tratado.
- Fase interna: el congreso nacional aprueba el tratado que le somete el
ejecutivo a su consideracin. En efecto, solo una vez que el congreso de
su aprobacin a un tratado internacional, ste se transformar en
norma jurdica dentro del estado. Nuestra constitucin poltica del
estado seala esta fase en el Art 50

 Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el

presidente de la repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un
tratado se someter a los trmites de una ley.
4 DISPOSICIONES LEGIFERENATES: provienen del poder ejecutivo
en virtud de la potestad reglamentaria que es aquella facultad por la cual
se ha investido al presidente de la repblica y dems autoridades
administrativas del estado para dictar normas de obligatoriedad jurdica
generales y o particulares, ya sea para cumplir las funciones
administrativas que encomiendan las leyes y la constitucin, o bien para
facilitarle el cumplimiento de las mismas leyes. A la potestad
reglamentaria se refiere el Art 32 inciso n8 de la constitucin poltica del
estado Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellos materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la
ejecucin de las leyes.
La constitucin chilena, entre las atribuciones especiales del presidente
de la repblica, seala, en segundo lugar: Dictar los reglamentos, decretos
e instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes.
a) Decretos supremos: constituyen la forma ms genuina de crear
derecho por parte del ejecutivo y poseen el rango ms alto entre las
normas de sta procedencia. Llevan la firma del presidente de la
repblica y del ministro a cuya secretara de estado o cartera
ministerial correspondan a razn de su contenido. Mediante el trmite
de toma de razn de su contenido, corresponde a la contralora general
de la repblica fiscalizar su constitucionalidad y legalidad; y si a pesar
de haberlo objetado en tal sentido, el presidente, con la firma de todos
sus ministros, ordena cursarlo, se trata de un decreto con insistencia.
b) Reglamentos: revisten la forma de decretos, son normas dadas por el
poder ejecutivo para la ejecucin de las leyes.
c) Decretos promulgatorios: su objetivo es promulgar un proyecto de ley,
otorgndole fuerza obligatoria y lo manda a cumplir.
d) Ordenanzas ministeriales: provienen de las secretaras de estado o
ministeriales, firmadas slo por el ministro. A menudo van dirigidas a
los funcionarios subordinados a ste, entonces se les llama Ordenes
circulares y si estn dirigidas en lo particular se les llama Oficios.
5 DECRETOS LEYES: son normas dictadas por la autoridad
gubernativa en ejercicio de la competencia del poder legislativo. Al darlos,

asume atribuciones de se, por tanto la materia a que se refiere es propia

de una ley en sentido propio y en sentido impropio.
a) Decretos leyes en sentido propio: son autnticos decretos leyes, se
dictan en ejercicio de una facultad constitucional ( o en ocasiones por
la costumbre, que puede suele ser fuente mediata del derecho
constitucional y del parlamento). Atribuida al poder legislativo para
regular por decreto materias de competencia legislativa, cuando no se
halle reunido el congreso y las circunstancias lo demanden como una
necesidad urgente. De ah su nombre, de ordenanzas de necesidad.
Suele exigirse su ratificacin por parte del poder legislativo, cuando se
rena dictadas bajo circunstancias irregulares (cuando el congreso no
est reunido por circunstancias irregulares).
b) Decretos en sentido impropio: son normas dictadas por el ejecutivo
usurpando competencias constitucionales del legislativo. Es decir, no
estando autorizado constitucionalmente para ello, sino en franca
violacin de lo dispuesto en la constitucin, desconocindola y
transgredindola y quebrantando el principio de la separacin de los
poderes. De esta forma de producir derecho se sirven los gobiernos de
facto. Los decretos leyes, plantean dificultades que se centran n su
valides, mientras y despus que el gobierno de facto es sucedido por un
gobierno legal. El criterio que se ha utilizado en Chile despus de 1932
y 1973 ha sido reconocer estos decretos leyes despus que el gobierno
los dicta, no es posible negar su valides. Durante el periodo de facto los
decretos leyes en sentido impropio, no admiten discusin, puesto que se
gobernar de acuerdo a ste y se aplicar incluso por medio de la
fuerza. El problema surge cuando se vuelve a la normalidad, puesto
que puede persistir ya que este decreto est incluido en el
ordenamiento jurdico.
6 LEYES DELEGADAS: tienen el nombre de decretos con fuerza de ley,
son dictadas por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo. Esta
delegacin al poder ejecutivo est estatuida en el Art 32 n3 y en el
articulo 61 de la constitucin poltica del estado. La delegacin de
funciones que hace el poder legislativo al poder ejecutivo opera
formalmente, a travs de una ley que se denomina para estos efectos
Ley de Base, esta no puede extender delegacin en materias de
nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscitos o garantas
constitucionales, orgnicas o quorum calificado que afecten al poder
judicial, producto de que en ocasiones, por la complejidad de ciertas

materias es aconsejable que el poder ejecutivo elabore materialmente

normas.
Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con
fuerza de ley.
Semejanzas:
1.- Son normas creadas por el ejecutivo.
2.- Son normas que tratan sobre materias que debera ser motivo de una
ley.
3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas.
Diferencias:
a) Los decretos con fuerza de ley, estn reguladas constitucionalmente en
la medida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo.
b) Los decretos ley en sentido impropio caractersticos de gobiernos de
facto, son insconstitucionales.
7 RECOPILACIONES Y CDIGOS:
a) Recopilaciones: es una tcnica legislativa para ordenar materias
reguladas por ley (anacrnicamente), que consiste en coleccionar un
conjunto de leyes ordenadas cronolgicamente o segn materias con
tal que cada ley conserve su independencia y autonoma propia.
b) Cdigos: es una tcnica legislativa que se concibe como un cuerpo
ordenado y sistemtico de leyes, versan sobre una misma materia o
una parte especfica de una rama del derecho. Es importante destacar
que las normas no conservan autonoma, puesto que stas, estn
incluidas dentro de una ley, por ejemplo al art 1545 del cdigo civil; es
un artculo no una ley, puesto que est dentro de una ley que es el
cdigo civil.
c) La ley en sentido formal y material.
Esta distincin tiene races antiguas en el derecho romano, en fuentes
como el digesto de Ulpiano se encuentra que el derecho debe ser general,
en el sentido de que las normas jurdicas que componen el derecho, han
de apuntar a la regulacin indeterminadas de conductas y sujetos y no
han de regular casos particulares o especiales.

Sin perjuicio de reconocerse tambin la existencia de normas jurdicas

dadas con un carcter excepcional e incluso con un alcance singular segn
lo expresado por Paulo en sus sentencias Derecho singular es el que,
contra el tenor de la razn, ha sido introducido por la autoridad de los
que la constituyen, a causa de alguna utilidad particular como los
privilegios, ms mirndolos con disfavor.
Ahora bien, quien primero dando de relieve el carcter de la ley es
Rosseau, de l, la toma la doctrina francesa, ms tarde se universaliza.
Efectivamente, al tratar de la ley, en su obra El contrato social,
sostiene que no hay voluntad general sobre un objeto particular, sino
que para que aquella sea tal debe serlo en su objeto as como en su
esencia es decir considerando a los sbditos como cuerpo y las acciones
como abstractas, o, en otros trminos, la ley rene la universalidad de la
voluntad y la del objeto, las leyes no son propiamente otra cosa que las
condiciones de la asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser
el autor de las mismas slo a los que se asocian corresponden reglamentar
las condiciones de la sociedad. La voluntad deja de ser general cuando se
refieres a un objeto particular, que no atae a todos, quien regula estos
actos no acta ya como soberano, sino como magistrado. Pero cuando
todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo no considera ms que a s
mismo, si entonces se establece una relacin, es del objeto entero desde un
punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la
que se estatuye, es general, como la voluntad que estatuye. Este acto es lo
que llamar una ley. Y tan as que toda funcin que se refiera a un
objeto individual no corresponde al poder legislativo.
Con la enorme difusin e influencia del ideario rousseauniano, estas ideas
pasaron bien pronto a integrar el patrimonio comn del pensamiento
europeo. Sin embargo la tradicin por un lado y fuertes razones polticas
por otro, hacan que la regulacin de ciertos casos singulares fueran
incumbencia del legislativo y se realizara por la ley, en vez de pasar al
ejecutivo, como correspondera con arreglo a la doctrina de Rosseau.
Entre otros muchos, tena capital importancia y significacin la
regulacin del presupuesto de estado, en que se comprende una serie de
actos que no deben ejecutarse ms que una sola vez (pues los
presupuestos suelen ser anuales), o, a lo sumo un nmero siempre
limitado y muy reducido de veces.

De la edad media procede la tradicin de que para establecer nuevos

impuestos el monarca precisar la autorizacin de las asambleas
representativas de sus sbditos y lo que resultaba ms decisivo, el
presupuesto viene a ser la llave maestra de la poltica de un estado.
Alterndolo en un sentido u otro, se impide la autorizacin de ciertas
actividades, se impulsan otras, se favorecen ciertos designios, etc, por eso
es natural que , en un rgimen democrtico y de separacin de los poderes
pblicos, dependiendo del legislativo, que emana ms directamente del
ejecutivo a pesar que esto no concuerda con las ideas de Rosseau y es
que la realidad suele ser ms poderoso que las teoras.
Dado, as la pugna entre unas ideas admitidas y difundidas con profusin
en el siglo XIX y una realidad bien arraigada y muy slida, Von Stokmar
parece que es quien primero empleo en 1867 la distincin entre dos tipos
de leyes.
1 Las formales que de ley no posean ms que la forma, es decir, que solo
lo eran en apariencia exterior, por haber sido dictadas por el poder
legislativo siguiendo el procedimiento establecido constitucionalmente
para la formacin de las leyes y las materiales con el contenido, adems,
de tales por ser generales. Federico de Castro dice que esta distincin no
alcanza repercusin hasta 1871.
Sentados as los conceptos de leyes formales y:
2 Leyes materiales, resta consignar tambin para perfilar debidamente el
primero, que, luego, la doctrina ha incluido, as mismo, en l aquellas
manifestaciones de voluntad o en ocasiones simples declaraciones
formuladas por la va de la legislacin que carecen, en cuanto a su
contenido, de naturaleza jurdica por no regular conductas humanas en
relacin con otros hombres o, dicho en otros trminos, que no contienen
norma alguna. Un ejemplo muy citado de estos ltimos es la celebre ley
del 18 de Flored del ao II (1794), en la revolucin francesa, por lo cual el
pueblo francs reconoce la existencia del ser supremo y la inmortalidad
del lama; y otro poda ser la hermosa declaracin del Art 6 de la
constitucin espaola de 1812 El amor a la patria es una de las
principales obligaciones de todos los espaoles, y as mismo el ser justos y
benficos.

Pero no ha de creerse que las leyes formales, en este sentido de las mismas
a que ahora nos estamos refiriendo, se reduzca a algunos casos de rara
solemnidad, sino que abundan.
Kelsen diseo la idea de la generalidad de las leyes.
Despus por la influencia de la doctrina jurdica francesa
( particualrmente la doctrina jurdica civil), esta idea se ha convertido en
una idea universal..
Rosseau agrega: no hay voluntad general sobre un objeto particular, se
destaca, que el derecho ha de ser resultado de lo que llama voluntad
general, esto quiere decir que no puede haber derechos en aquellas
normas en que la voluntad est dirigida a un objeto particular; en esta
fase est implcita la idea que la voluntad general tiene que contemplar a
la comunidad de sujetos de derecho como un cuerpo, y a las acciones
como abstractas y por ello se ha de contemplar a los hombres de esa
comunidad como un todo. Es lgico que esa voluntad que produce
derecho deber su generalidad si se refiere a un sujeto en particular;
concluyendo: Cada funcin que se refiere a una situacin concreta y
particular no es funcin que corresponda al poder legislativo.
NOTA: Rosseau representa el momento culminante de una idea que en
pensamiento fue estudiada por los sofistas griegos.
El hombre no se ha organizado en sociedad por querer hacerlo, sino en
virtud de un contrato social. Esta idea supone una contradiccin con otras
teoras de origen religioso de la sociedad humana. Ahora bien, desde un
punto de vista poltico, involucra dar a las autoridades un carcter
democrtico. De esta forma sus planteamientos dejan de manifiesto la
idea de que el contrato social es una hiptesis racional, y que, por lo tanto
no puede concebirse una sociedad sin un contrato previo, que de origen a
la sociedad civil y al poder poltico, ste provendra de los sbditos y no de
Dios. De un instinto de la historia, ni deriva de los dioses, ni tampoco por
su naturaleza, solo surge a merced de un contrato; "contrato social ,
aunque sta idea no existe en la realidad.
Esta idea en la edad media y en el ius naturalismo clsico de los siglos
XVII y XVIII, tal contradiccin teoras de origen religioso de la sociedad

humana, esto igual trae discusiones con la iglesia Supone dar a la

autoridad y sociedad un carcter democrtico.
Esto entes era concebido como un hecho histrico, incluso autores
afirman que se realiz en todo el mundo este contrato social y otros, no
tan extremistas, afirman que este contrato se dio en cada sociedad.
Rosseau preciende de esto muy bien, toma la idea de contrato social y la
depura, sobre todo de los elementos enfticos, pues plantea como una
hiptesis racional. Con la voluntad general el poder poltico queda
limitado porque no proviene de Dios, sino, de los sbditos que acordaron
nombrarlos.
Si el poder poltico, origen del estado y del derecho, surge de un pacto, es
lgico que la autoridad encargada de dar leyes deba representar la
voluntad general que dio origen a esa autoridad civil.
Esta idea no se puede entender sin la idea de contrato social, y si quiere
seguir siendo general, no puede referirse a objeto particular, ni situacin
concreta, sino por el contrario, la autoridad debe, a travs de la ley,
regular indeterminadamente situaciones anlogas que se encuentren en el
supuesto previsto por la ley, pues los casos concretos estn a cargo del
poder legislativo, por ejemplo, el poder judicial aplica el derecho a
situaciones concretas y en la sentencia dicta normas jurdicas para casos
particulares. Si se ocupa de ciertos casos concretos, desaparece el
supuesto en la ley. Este pensamiento est en la base de la distincin de las
leyes, sentido material y sentido formal.
LEYES EN SENTIDO FORMAL: se difundi por la doctrina francesa, lo
que an as, no fue obstculo para leyes que no son generales, sino
particulares (que normalmente son dictadas por la experiencia impuesta
por la vida prctica de la sociedad) nacieran a la vida del derecho,
ejemplo: la aprobacin de la ley de presupuesto del estado, de la cual
depende la marcha de un estado, y es la llave para comprender la poltica
que podr seguir un gobierno.
Desde la edad media esta ley requera de una sancin legislativa, el rey no
poda aprobar o sancionar por su cuenta el presupuesto del estado, sino
que para ello, en lo que quisiera obtener menos tributo o aumentar
ingresos lo hiciese de acuerdo a las cortes o parlamentos. Esto se conserva

hasta hoy, aprobando esta ley el poder legislativo. Esta ley es un caso
tpico de la ley que no est pensada para la generalidad de los casos, sino,
que refiere al fisco y a u financiamiento (ley particular).
Ejemplo: ley de demanda de exigencia de contingencias: no son generales,
sino situaciones especiales refirindose de un modo determinado a uno o
ms sujetos (servicio militar).
Esto explic que en 1867 Von Stocknae propusiera una distincin que slo
se populariz ms tarde: La ley en sentido formal y material.
LEY EN SENTIDO FORMAL: son aquellas que en su ropaje externo son
leyes por el doble sentido de haber sido aprobadas por el rgano
legislativo y haber cumplido con los requisitos que se exigen en la
constitucin poltica del estado pero en lo medular no son generales. Slo
formalmente son leyes.
LEYES EN SENTIDO MATERIAL: son aquellas que adems de ser leyes
en sentido formal cumplan el requisito de ser generales.
Maximo pacheco: el sentido material de la ley dice relacin con su
contenido jurdico y se refiere a que ella contenga normas jurdicas que
sean permanentes, generales y abstractas.
El sentido formal de la ley dice relacin con la gestin de ella y se refiere a
que la iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin de la
ley se haya realizado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico
vigente en el estado. Leyes en sentido material por extensin: se ha
extendido esta distincin pues hay leyes que son formales, no en el sentido
que falte el requisito de generalidad sino que slo regulan supuestas
relaciones del individuo con otras o bien relaciones de carcter moral.
Ejemplos:
1 Durante la revolucin francesa, el estado revolucionario francs
reconoca la existencia del ser supremo e inmortal del alma.
2 Constitucin espaola de 1812 segn un artculo en virtud del cual los
espaoles deben amar a la patria, ser justos y benficos. Aqu se apela a la
moralidad y no a relaciones de derecho.
d) Clasificaciones de las leyes.

1 Segn su sancin se clasifican en :

a) Leyes perfectas: aquellas cuya infraccin trae como sancin la nulidad
completa del acto que le dio vida.
b) Leyes menos que perfectas: cuya infraccin supone que el acto que las
viola genera una pena al sujeto.
Leyes ms que perfectas; aquellas en que la sancin consiste adems de la
nulidad completa del acto que las viola, una pena.
c) Leyes imperfectas: son las que no dan seguridad de ninguna sancin o
pena. No deben considerarse normas jurdicas, Segn Federico de
Castro y Bravo ni siquiera son normas porque carecen de
imperativo.
2Segn su carcter prescriptivo o el carcter de la disposicin
(modestino).
a) Leyes imperativas: ordenan.
b) Leyes prohibitivas: prohiben.
c) Leyes permisivas: permiten.
d) Leyes punitivas: castigan.
Estos tipos de leyes mencionadas, son criticadas por Suarez. Este seala
que las leyes punitivas no son sino una de las formas de manifestarse su
sancin, pues esto es parte integrante de las normas jurdicas. Adems de
las leyes permisivas suponen siempre un imperativo o precepto sin el cual
podra entenderse el permiso, quedando reducido a Imperativas y
prohibitivas.
3 Segn Cicern clasifica las leyes:
a) leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo.
b) Leyes negativas: ordenan la abstencin de cierta conducta en cuanto
contienen una prohibicin.
4 En relacin de la ley con la voluntad de los particulares, distingue
entre:
a) Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben un
comportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante
por completo al derecho, y dan origen a lo que se llama el orden
pblico, entendiendo a este, al conjunto de ideas polticas, morales,
econmicas, religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su
existencia y estos son las bases del derecho pblico.

b) Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas que la voluntad de los

particulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los
particulares, o bien, la interpreta. Son comunes en el derecho privado
en el mbito contractual y en el derecho de sucesiones, por ejemplo
contratos.
5 Atendiendo al mbito espacial de valides encontramos dos tipos de
leyes:
a) leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del pas.
b) Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del pas.
6 Pariendo del mbito material de valides, las leyes se clasifican de
acuerdo a la naturaleza de la materia que regan y consiguientemente su
pertenencia a las respectivas ramas del derecho. As tendremos:
a) Leyes civiles: corresponden al derecho civil.
b) Leyes penales. Corresponden al derecho penal.
c) Leyes procesales: corresponden al derecho procesal.
7 Fijndose en el mbito temporal de valides encontramos dos tipos de
leyes.
a) Leyes de vigencia indeterminada: Son ms frecuentes por lo general no
se fija un periodo de duracin, este se fija en un periodo posterior
cuando aparece otra ley que la deroga.
b) Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de
antemano cuanto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos
maneras.
1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un
plazo fijo, llegando este, expiran.
2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias
anormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias
mientras dure tal situacin, cuando se supera tal situacin ya no tienen
razn de ser.
8.- EL PROCESO LEGISLATIVO.
a) Nocin y etapas.
Se debe recordar que la ley, en cuanto a fuente formal de dereho, genera
normas que son legales, que se convierten en tales mediante un acto nico
que coincide con su publicacin.

En todos los casos la ley adquiere valides al ser publicada. Ello significa
que para que la ley sea publicada es necesario que haya cumplido con un
proceso de formacin llamado: PROCESO LEGISLATIVO: este es un
conjunto de actos sucesivos que conforman el proceso de generacin de la
ley, que concluye ese acto cuando la ley se convierta en norma juridica. Es
un proceso lago y complicado y adquiere importancia estando
formalizado, regulado por las normas jurdicas en nuestro ordenamiento
positivo.
Al interior del proceso legislativo se identifican varias etapas.
1 INICIATIVA: consiste en el conjunto de actos que determinan los
rganos del estado debidamente facultados, poniendo en marcha el
proceso legislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideracin del
poder legislativo. Estn facultados para actuar en la iniciativa solo el
presidente de la repblica y los propios miembros del congreso nacional.
Cuando es el presidente de la repblica quien enva el proyecto de ley al
congreso, la iniciativa toma el nombre de mensaje, en cambio si la
iniciativa tienen origen en cualesquiera de los miembros del propio
parlamento, la iniciativa toma el nombre de mocin.
El articulo 62 de la constitucin de 1980 seala:
las leyes pueden tener origen en la cmara d diputados o en el senado, y
por mensaje que dirija el presidente de la repblica o por mocin de
cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por
ms de 10 diputados , ni por ms de 5 senadores.
En el derecho comparado, ocurre que la iniciativa puede tener origen en
el propio pueblo, cosa que no se da en Chile, lo que se llama iniciativa
popular, como es el caso de Italia sealada en la constitucin de 1947.
Ocurre tambin que en otros ordenamientos la iniciativa proviene del
poder judicial.
2 DISCUSIN: es un conjunto de actos del poder legislativo aqu se
considera un proyecto de ley y se toman las decisiones preliminares, es
decir se forman una opinin, las decisiones son tomadas en salas o
comisiones.

3 SANCIN: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de ley

determinado, este acto es simple o complejo de acuerdo a la estructura del
poder legislativo, en todo caso un proyecto puede ser sancionado o
rechazado, aprobado con modificaciones o sancionado parcialmente.
Si hay dos cmaras que articula el poder legislativo, de un ordenamiento
la sancin debe ser bicameral.
A lo largo del camino el proyecto de ley puede experimentar
modificaciones en las cmaras respecto de lo que era el proyecto original,
puede ocurrir que la cmara sanciones un proyecto de ley diferente del
que se present, el proyecto de ley puede ser rechazado por el legislativo,
caso en el cual, el proceso se detiene aqu, antes de llegar a la sancin
propiamente tal.
4 PROMULGACION: es un acto legislativo que le corresponde al
ejecutivo, aqu el presidente certifica la existencia de una ley aprobada y
lo presume de fuerza obligatoria mandndola cumplir, esto se realiza a
travs de un decreto promulgatorio, debe ser promulgado en el diario
oficial dentro del plazo de 10 daz, sin perjuicio de la facultad
constitucional que tiene el presidente para vetar una ley aprobada.
(art 69 de la const establece que aprobado un proyecto por ambas
cmaras ser ser remitido al presidente de la repblica quin si tambin
lo aprueba dispondr su promulgacin como ley.)
El veto es una facultad que tiene el presidente para desaprobar un
proyecto de ley aprobado por el legislativo y devolverlo a la cmara de
origen con las observaciones pertinentes. De acuerdo con el articulo70 del
CC el presidente dispone de un plazo de 30 das para ejercer el veto, si
dentro de 30 das no se pronuncia con el ejercicio del veto presidencial, se
entender aprobado tcitamente. (art 72 consts si el presidente no
devolviere el proyecto dentro de 30 das contados desde la fecha de su
remisin se entender que lo aprueba y se entender como ley).
Cuando el presidente ejerce el veto las cmaras pueden estar de acuerdo,
si es as aceptan la devolucin del proyecto con las observaciones
pertinentes y lo vuelven a entregar al presidente para que lo promulgue
dentro de 10 das, si las cmaras no estn de acuerdo, y lo vuelven a
aprobar con 2/3 (la cmara de origen), lo devuelven tal cual para que el
presidente lo promulgue. (art 70 de la const.)

En trminos generales la promulgacin puede ser expresa o tcita. Para

que sea expresa se expide un decreto y se emplea en l una breve formula
solemne.
La tcita consiste en dar por promulgada toda ley debidamente
sancionada, por el simple transcurso del lapso de tiempo fijada para
promulgarla expresamente, si as no se ha hecho ni tampoco se la objet y
devuelto al congreso.
Algunos ordenamientos desconocen esta ltima, y en ello es obligatorio
para el poder ejecutivo promulgar de forma expresa las leyes.
5 PUBLICACIN: acto por el cual se pone la ley en conocimiento de sus
destinatarios de modo tal es la entrada en rigor d la ley y de su contenido
prescriptivo.
Como base de la presuncin o ficcin de que las leyes son conocidas por
cuanto deben ser cumplidas, se requiere que sean publicadas, hoy
generalmente por escrito.
Con ello culmina el proceso legislativo y la ley adquiere su valides. Si
embargo, este momento puede y de hecho suele no coincidir con el de su
vigencia. Salvo por razones de extremo urgencia, conviene que medie
cierto tiempo entre el trmino del proceso de elaboracin de una ley y el
comienzo de su obligatoriedad. Entre tanto, la ley ya es vlida, pero
todava no est vigente. Dicho periodo se conoce en el lenguaje jurdico
por VOCATIO LEGIS y su razn de ser o finalidad consta
principalmente en que pueda divulgarse y ser conocida su existencia. Su
duracin suele estar consignada con carcter general en los ttulos
preliminares de los respectivos cdigos civiles, y, as como puede
conducirse y an anularse disponindole en la propia ley, en otras de gran
envergadura, como un cdigo, se establece un lapso mayor (aveces de
aos).
Art 69 de la constitucin: Aprobado un proyecto por ambas cmaras
ser remitido al presidente de la repblica, quien si tambin lo aprueba
dispondr su promulgacin como ley.
El presidente de la repblica tiene la facultad para desaprobar, el
proyecto ya aprobado por ambas cmaras, esta facultad es el llamado

veto presidencial, sealado en el art 70 de la constitucin Si el

presidente de la repblica desaprueba el proyecto, lo devolver a la
cmara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del
trmino de 30 das.
En ningn caso se admitirn las observaciones que no tengan relacin
directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que
hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo.
Si las dos cmaras aprobasen el proyecto, tendr fuerza de ley y se
devolver al presidente para su promulgacin. Si las dos cmaras
desechasen todas o algunas de las observaciones e insistiesen por los 2/3
de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado
por ellas, se devolver al presidente para su aprobacin.
b) Formas de publicacin de las leyes.
Existe una necesidad de publicar las leyes, hacindose por escrito
insertando el texto de la ley en el diario oficial de la repblica para lo cual
hay un plazo constitucionalmente fijado en el artculo 72 inciso final de la
constitucin La publicacin se har dentro de los 5 das hbiles
siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.
Adems se rige tambin por los art. 6-7 y 8 del CC.
Es comprensible que las leyes sean publicadas y hoy no se discute esto,
porque, es un problema de la axiologa del derecho y en esto la certeza, no
puede haber certeza jurdica de los destinatarios al no ser publicadas las
leyes. La certeza jurdica implica que el destinatario conozca las normas
jurdicas, situacin ligada a la seguridad jurdica. Publicada una ley se
refutar vlida en cuanto se dice que ella es obligatoria. Como regla
general, la ley es vlida y entra en rigor en el mismo momento de su
publicacin.
La ley tambin puede sealar formas diferentes para que la propia ley
entre en vigencia, vocatio legis.
La ficcin o presuncin del conocimiento a sido muy criticada:

Del Vechio: en realidad no es la presuncin de que los ciudadanos conocen

la ley sino que todos los ciudadanos han tenido la posibilidad de conocerla
por el hecho de que se public en el diario oficial.
Merguel: El derecho civil y las clases proletariadas objeto, el principio en
que las leyes se entienden conocidas por todos, discriminaliza
perjudicando las clases proletariadas que por su posicin econmica no
pueden entrar a comprar el diario oficial.
c) sistemas de entrar las leyes en vigencia.
Existen dos grandes sistemas de publicacin de las leyes.
a) Vigencia simultnea o inmediata: opera cuando la publicacin de la
ley y su entrada en vigencia coincide, es decir, cuando no hay vocatio
legis.
b) Vocatio legis( vacancia legal): es aqul periodo de tiempo en que la ley
siendo formalmente vlida no ha entrado en vigor todava, ya que se le
ha establecido un plazo o prescripcin y no entrar en vigor a menos
que se cumpla el plazo o condicin que la misma ley prescribe. An
siendo vlida y haya cumplido con todas las etapas del proceso
legislativo. Se suele utilizar esta vocatio legis con el objeto de facilitar
el conocimiento de la ley, la cual reviste una doble importancia.
1 Facilitar la comprensin de la materia igual que en ocasiones suele ser
compleja (que los sujetos puedan imponerse de su contenido).
2 La importancia de la materia que la ley reviste, ejemplo; en lo que se
refiere a la complejidad de la materia, cuando se promulga un nuevo
cdigo.
En lo referido a la importancia de la materia; cuando se cambi en Chile
en mayo de 1993 la mayora de edad.
Cuando opera el sistema de la vocatio legis, la entrada en vigencia de la
ley podr ser sometida a la sincronizidad o a la sucevidad.
La sincronizidad se dar cuando, transcurrido el plazo de vigencia legal
la ley entra en vigencia en todo el territorio del estado.
La sucesibidad: cuando la entrad en vigencia se va defiriendo en el campo
respecto de las ciudades o por razn de la distancia de los diferentes
lugares a la capital donde se publicar. Este sistema se usa mucho en

otros tiempos, por la dificultad de comunicacin, hoy es raramente

utilizado por la rapidez de las comunicaciones.
En Chile la publicacin de las leyes est regulada en los artculos 6,7 y 8
del CC.
Art 6 la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
constitucin poltica del estado y publicada de acuerdo con los preceptos
que siguen.
Art 7 La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el diario
oficial, y desde la fecha de este se entender conocida de todos y ser
obligatoria.
Para tos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de publicacin y sobre
las fechas en que se haya de entrar en vigencia.
Art 8 Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya
entrado en vigencia.
Crticas a la ficcin o presuncin del conocimiento de las leyes: Pedro
dorado Montero: en verdad yendo al fondo de las cosas, no es cierto que
todos conocen las leyes, por el contrario, la gran mayora ignora las leyes
contenidas en los cuerpos legales. Por ello se constituye una ciencia que se
dedica al estudio de estas, esto es la ciencia jurdica.
A Mengel: tiene en la base una observacin emprica de la realidad, que
muestra que la igualdad formal ante el conocimiento de la ley esconde
una situacin de carcter material. Slo clases acomodadas y pudientes
tienen acceso al contenido de las leyes porque, poseen los medios
suficientes para alcanzar este conocimiento. Todo ello ligado al caso que
en un litigio cuentan con recursos que le permiten pagar a un abogado.
Esto no ocurre con la clase proletaria, pues no tiene el mismo acceso a la
ley. Esta igualdad formal esconde una desigualdad material sobre la base
de la situacin de clases.
Justificacin del conocimiento de la ley:
1 Cabe pensar que en la mayora de los casos las leyes responden o
deberan responder a lo que de un modo difuso se manifiesta en la
conciencia jurdica popular.
Max Ernestes Meyer: aquellos que el estado eleva a derecho mediate una
ley, no es, sino una fijacin jurdica que hace el estado de una norma de

cultura; esta norma por ser cultural domina en la conciencia de la

comunidad, el estado objetiviza estas normas hacindolas suyas.
La ley debe responder a lo que es percibido como derecho por la
comunidad.
Giorgio del Vechio la ley no debe establecer lo inusual, inopinado e
inslito.
2 Lo que la ficcin supone no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino
la posibilidad de conocimiento de las leyes por parte de los destinatarios
de esta. Finge que todos hemos tenido la posibilidad de conocer las leyes.
3 Si el derecho no incluyese una ficcin de este tipo, tendra en s el
germen de su propia destruccin por que el ingenio y oportunismo
humano es la laguna negra sin fondo y por ello todos alegaramos
ignorancia de la ley.
NOTA: Slo existe ficcin del conocimiento en el cdigo civil y dems
cdigos del ordenamientos jurdico chileno, Se exceptan el cdigo penal,
en el derecho penal no hay ficcin, la ignorancia y/o error se puede tomar
como excusa (atenuantes).
c) Proceso legislativo en chile.
La iniciativa corresponde a los diputados u senadores, as como al
presidente de la repblica, habiendo una serie de materias sobre las
cuales solo ste dispone de iniciativa.
Las leyes sobre contribuciones de cualquier naturaleza que sean, sobre los
presupuestos de la administracin pblica y sobre el reclutamiento solo
pueden tener origen en la cmara de diputados y en contrapartida; las
leyes sobre admista y sobre indultos generales, slo pueden tener
principio en el senado.
El presidente de la repblica slo puede hacer presente la urgencia en el
despacho de un proyecto de ley, en un plazo de 30 das, requiriendo ste
que pueda repetir en todos los trmites constitucionales del proyecto.

Un proyecto desechado en la cmara de origen, no podr renovarse sino

despus de un ao. Si por el contrario, es aprobado pasa inmediatamente
a la cmara revisora, dndose tres posibilidades.
a) Que tambin lo apruebe.
b) Que lo deseche en su totalidad.
c) Que lo adicione o lo corrija.
En las ltimas vuelve a la cmara originaria.
Pero en la segunda; esta puede o allanarse o mantenerse en su criterio
original con los 2/3 de sus miembros presentes con lo que pasa por
segunda vez a la cmara revisora, que o se llana o se aferra a su criterio
anterior, as mismo con 2/3. Mientras que a la tercera va a la cmara de
origen, puede allanarse o bien continuar en su criterio inicial, pero
bastndole para ello el voto de la mayora de los miembros presentes, con
lo que pasa por segunda vez a la cmara revisora, que o se allana o se
sigue ateniendo a su criterio anterior, con 2/3, esto producira una nueva
devolucin a la cmara de origen que para a sostener su posicin
reprobando las adiciones o correcciones, necesita ahora s un voto de los
2/3 partes de sus miembros presentes en tal sentido.
Estas insistencias pueden impedir el acuerdo de las cmaras en puntos
fundamentales de un proyecto, y la constitucin prevee la designacin de
comisiones mixtas, integradas por igual numero de diputados y senadores,
que propongan como resolver las dificultades.
Aprobado el proyecto por ambas cmaras, sea, sancionado el presidente
de la repblica dispone de 30 das para promulgarlo expresamente, y, sino
lo hiciese as ni lo votare se entender promulgado tcitamente.
Pero, en ese plazo 8 o, si el congreso cerrare sus cesiones antes de
cumplirse, en los diez primeros das de legislatura ordinaria o
extraordinaria siguiente), puede devolverlo a la cmara de origen con las
observaciones que estime conveniente. Si ambas cmaras las acogen, el
proyecto tiene fuerza de ley y se remite al presidente para su
promulgacin. Pero si las dos cmaras desechasen todas o algunas de las
observaciones que este hubiere formulado o insistiesen en la totalidad o
parte del proyecto aprobado por ellos con una mayora de 2/3 de sus
miembros presentes, se le remitir para que lo promulgue tal como
estaba.

Segn lo dispuesto en el cdigo civil, la ley se publicar en el diario oficial,

entrando en vigencia simultnea o inmediata o por Vocatio Legis.
9.- INVALIDACIN DE LA LEY.
a) nocin y especies.
Se ha insistido en que las leyes se dan y nacen con un designio de
permanencia. Ahora bien, permanencia no significa peremnidad nada
humano logra esta ltima y es lgico por lo tanto tampoco la alcanzan las
leyes.
La voluntad que expresa en ellas desaparece y dejan de regir a esto se
llama la invalidacin de la ley.
En principio, esta invalidacin puede operarse de dos maneras.
1 Por derogacin: se produce cuando la ley pierde su vigencia (presencia
en el tiempo) porque deja de pertenecer al derecho positivo y pasa a
formar parte del derecho histrico. Esto se produce al ser derogado por
otra posterior.
2 por enervacin: sea porque han continuado vigentes y manteniendo
por ende su insercin en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad
legal, pierde su eficacia, es decir porque pierde la adhesin social de
grupo en que debe regir y de hecho deja de cumplirse.
b) La derogacin.( las leyes se derogan por otras leyes posteriores).
Segn el articulo 52 del CC La derogacin de las leyes podr ser expresa
o tcita.
Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Tcita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con la ley anterior.
La derogacin de una ley sea expresa o tcita puede ser total o parcial.
a) Derogacin expresa: es aquella en que la ley dice expresamente que
deroga la antigua e indica que disposiciones. Esta derogacin puede ser
de dos maneras.

1 Derogacin total expresa: si dice derguese la ley 18.673 que trata de

tal y tal materia.
2 Derogacin parcial expresa: derguese los artculos 1-3-7-89- de la ley
18.673.
b) Derogacin tcita: se produce cuando la nueva ley no hace referencia a
la precedente que deja, en todo o en parte, en efecto sino que e limita a
regular la misma materia de manera distinta. La ley posterior deroga
la anterior y aqu es donde surgen los problemas que pueden ser a
veces difciles, pues la determinacin de la materia diferentemente no
siempre es sencilla. Pueden ambas leyes, la anterior y la posterior, la
derogada y la derogante unificarse a ella en trminos muy ajenos entre
s, que exijan una delicada tarea de interpretacin y comparacin
hasta dar con la diversidad.
Es, pues, conveniente, en las leyes que tengan una disposicin o clusula
derogatoria.
Pero en una correcta tcnica legislativa, para evitar dificultades y
confusiones, no basta con expresar como suele hacerse a menudo, que
quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
nueva ley, sino que deben ,mencionarse detalladamente las leyes o
preceptos de otras leyes que quedan derogadas.
Cuando se presente un caso arduo de derogacin tcita, para declararla
haba que comprobar.
1.- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia.
2.- Que poseen los mismas destinatarios.
3.- Que los fines se proponen son incompatibles.
La derogacin tcita con arreglo al cdigo civil art 52 inciso final puede
ser:
1.- Total tcita: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta
incompatibilidad.
2.- Parcial tcita: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de
la ley anterior. Art 53 la derogacin tcita deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Esta clasificacin no est contemplada en el programa, se pueden utilizar

como materia de apoyo ( Manuel de Rivacoba).
1 Abrogacin: o prdida de vigencia de una ley en su totalidad.
2 Derogacin sensu estricto ( en su sentido estricto o restringido) o
perdida de vigencia de una parte de la ley, subsistiendo el resto.
Con menos precisin y frecuencia, tambin se habla, en algunas ocasiones
de abrogacin o modificacin, sea, la prdida de vigencia de una parte
de la ley, que se sustituye por otra diferente, y de subrogacin o adicin,
cuando se aade a la ley un texto nuevo. Por lo que hace a la abrogacin y
la subrogacin, conviene aclarar que esta terminologa se usa muy
raramente y no siempre con una significacin fija y uniforme.
c) Enervacin.
Supone que la ley contina formalmente vigente, pero se ha hecho
ineficaz, la enervacin puede ser de tres formas.
a) Por desuso: sea, porque subsistiendo la ley como tal, las conductas
que deben regular no se ajustan a ella, sino que se realizan al margen y
hasta opuestamente a sus prescripciones. En Chile esta carece de todo
valor, la ley sigue aunque sea ineficaz.
b) Por convencin de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias,
cuando ejerciendo una atribucin conferida por la propia ley, los
interesados regulan su conducta de acuerdo a su voluntad, ejemplo el
contrato de mutuo (prstamo de consumo), contrato de compraventa,
en fin todo el derecho contractual. En chile esto tiene valides.
NOTA: las leyes taxativas no se pueden derogar por convencin de las
partes.
c) Por declaracin de inconstitucionalidad: es cuando una ley
formalmente vigente al ser aplicada por los tribunales de justicia, es
declarada por el rgano competente contrario a la constitucin poltica
del estado. Al ser declarada inconstitucional esa ley pierde su valides
para todos los casos (derecho comparado) y otras veces nicamente al
caso particular (derecho chileno).
En nuestro ordenamiento jurdico el tribunal constitucional est
facultado para enervar leyes. En la constitucin poltica se establecen
formas de control en los art 80- 81, suponen la vigencia de una ley, el
control y la inscontitucionalidad le compete a la corte suprema

pronunciase al respecto. Este mecanismo cuando opera se llama recurso

de inaplicabilidad por insconstitucionalidad que no es fulminante ni total
es solo para aquellos casos particulares, no para los dems. Esto se
establece en el art 19 de la constitucin.
d) Caducidad.
Es una modalidad particular de la derogacin referida a una especie muy
singular de leyes; las temporales y excepcionales.
a) Leyes temporales: tiene fijado el plazo de su vigencia y la fecha en que
termina, al llegar la fecha desaparecen como tales. Cuando la ley
temporal caduca, no porque la fecha para ello est sealada en un
texto diferente, sino en s propia, se habla de autoabrogacin.
b) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero
estn destinadas a regir solo mientras persista una situacin
excepcional, para la cual la ley fue dada, por ejemplo las leyes en
tiempos de guerra. Terminada la situacin excepcional se produce la
caducidad de la ley.
NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por
una ley posterior antes que termine su vigencia.
10.- EFECTOS DE LA LEY.
a) Ambito de valides temporal de la ley.
Momento en que comienzan a regir las leyes y sus excepciones. Como
regla general, con arreglo a lo establecido en los artculos 6 y 7 del
cdigo civil las leyes entran a regir a contar de la fecha en que han sido
publicadas en el diario oficial de la repblica. Una vez publicadas
durarn indeterminadamente hasta ser invalidadas (la enervacin por
desuso no tienen valor normativo) por derogacin se conocen dos
excepciones.
1.- Vocatio legis: La propia ley dice cuando entrar en vigor, fecha
distinta a su publicacin.
2.- Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la
irretroactividad de las leyes.
El artculo 9 CC La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo. Sin embargo las leyes que se limiten a declarar
el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en sta, pero no

afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales

ejecutoriada en el tiempo inmediato.
A partir de esto, la ley en Chile no puede operar con efecto retroactivo, a
de disponer slo para lo futuro, sea, se desprende que las leyes han de
regular comportamientos aptos a partir de su entrada en vigor, en
principio es imposible, judicialmente hablando, que esa ley regule
acontecimientos con anterioridad a su publicacin ( fecha en que la ley
entra en rigor). De ah que puede afirmarse que en Chile, rige como
principio general el de la irretroactividad de las leyes.
La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos.
1 Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor.
2 Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de
su entrada en vigor.
Este principio general de irretroactividad, tiene a pesar de estar contenido
en un artculo del cdigo civil, un carcter general que determina que en
principio sea aplicable a todas las ramas del derecho, debido a que el
ttulo preliminar del CC se ha entendido aplicable a todas las ramas del
derecho, a menos que conforme a lo que establece en Art 4 del CC, las
otras ramas del derecho contengan disposiciones especiales.
Art 4 las disposiciones contenidas en los cdigos de comercio, de minera
del ejrcito y armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a
las de este cdigo.
Ahora bien, el principio de irretroactividad no ha sido consagrado en la
constitucin poltica del estado, sino que est implcito en el art 9 inciso 1
del CC, esta situacin derivar en el poder legislativo, podr dictar leyes
con efecto retroactivo, y slo ser obligatorio el principio de
irretroatividad para los jueces que deben aplicar las leyes en los casos
correspondientes.
El efecto retroactivo de la ley consiste en que las leyes entran a regir
situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, sea
regulan actos de la fecha de su publicacin.
FUNDAMENTO
DEL
IRRETROACTIVIDAD.

PRINCIPIO

GENERAL

DE

Este fundamento no es lgico formal, sino valorativo. As como la

necesidad de que las leyes sean pblicas, si se asientan en una razn
valorativa de cmo y cual era la necesidad de ponderar la certeza
jurdica, y ese es el valor rector que est detrs de que las leyes sean
publicadas, es decir, saber y conocer las normas que rigen la conducta.
Por sobre este principio de irretroactividad en las leyes est otro valor,
que es la seguridad jurdica, porque si se admitiese el efecto retroactivo, a
que se fuese permitido que la ley entrase a regular actos ocurridos con
anterioridad a la fecha de su publicacin y que por consiguiente se
celebraron con arreglo a las leyes, entonces en vigor sera ilusoria la
posibilidad de que los sujetos de derecho orienten su comportamiento en
coherencia a lo que dice el ordenamiento jurdico, sea, si se diera una ley
retroactiva nadie estara seguro de sus derechos. Si una ley posterior
entra a modificar lo que ya legtimamente con arreglo a la ley estaba en
vigor en el momento de la realizacin del acto.
La seguridad jurdica, es un valor que apunta a que los individuos,
respecto del derecho, puedan programar su vida a lo que establece la ley.
Es inseguro actuar jurdicamente en la ida si maana se dicta una ley que
modifique todo lo hecho.
La doctrina jurisprudencial Chilena subordina a dos exigencias de fondo
formales que tienden a eliminar en lo ms posible el efecto retroactivo de
las leyes.
1 la retroactividad debe ser expresa, es decir que la ley con efecto
retroactivo debe decir expresamente que regula actos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigor.
2 La retroactividad es excepcional, ya que en efecto la regla general, es
de irretroactividad, por ende la interpretacin judicial de una ley
retroactiva ha de hacerse en cuanto al resultado restrictivamente. En el
derecho penal est constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.
(Art 19 N 3 inciso 7), a menos que la nueva ley favorezca al afectado,
condenado o procesado (art 18). Sin embargo este principio admite dos
excepciones conforme al Art 18 del cdigo penal.
a) Si con posterioridad a la materializacin de un delito, y antes que se
dicte sentencia que ponga trmino a ese proceso legal, se dicta una ley
que elimine el acto por el cual se procesa al individuo, que el juez debe

fallar de acuerdo a la nueva ley. Si la ley con efecto retroactivo es

beneficiaria para el procesado se debe aplicar de acuerdo a ella.
b) Si una nueva ley que discriminaliza este delito o aplica una pena ms
moderada, y esta se dicta despus de ejecutoriada la sentencia y dicta
otra, o bien, modificarla, ajustando a la respectiva ley que opera
retroactivamente. Esto se realiza frente a un individuo que est
cumpliendo su condena. En el caso que el individuo ya haya cumplido
la pena aplicada y le queden solo por cumplir las penas accesorias, el
juez debe revisar, si quiere, estas consecuencias y readecuarlas a la
nueva ley.
NOTA: las leyes interpretativas: Plantean una nueva situacin especial,
contenidas en el art 9 del CC , y son aquellas cuyo objetivo es aclarar o
precisar el correcto alcance en que debe entenderse una ley ( frente a una
interpretacin autntica es el poder legislativo el que dicta una ley, para
entender el sentido de una ley anterior dictada tambin por el poder
legislativo). Estas leyes operan con efecto retroactivo, porque se entienden
incorporadas al texto de las leyes que interpretan ( art 9 inciso 2).
SUCESIN Y CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO: Surge a partir
de las circunstancias de que el poder legislativo dicte en un futuro ms o
menos mediato o inmediato, leyes que regulen la misma materia de leyes
anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que es el hecho a
partir de una ley antigua y sobre la base de este se estn todava
desarrollando consecuencias jurdicas cuando entra en vigor la nueva ley.
Cada ley rige en poder regular actos que se verifican durante su vigencia.
Las leyes se componen de dos elementos, supuesto normativo o hiptesis
condicionante y sancin o consecuencia jurdica.
Si se verifica en la experiencia jurdica un supuesto normativo por ella
previsto, entonces deben producirse las consecuencias jurdicas que la
misma ley asocia en supuesto de hecho. El problema surge cuando si el
supuesto de hecho se realiza deben imputarse al hecho condicionante. La
consecuencia jurdica genera derechos y deberes que nacen de la
resolucin de un supuesto normativo, en consecuencia con la relacin
jurdica. Sin embargo, puede ocurrir que estas consecuencias que se
derivan de un supuesto normativo verificado tengan una existencia
prolongada que no se cumpla de inmediato, o bien, en forma sucesiva.

Este problema surge porque si conforme a una ley antigua se verifica el

supuesto de hecho y las consecuencias que derivan de l todava no se han
cumplido ntegramente y luego se dicta una nueva ley sobre la materia,
que para ese supuesto normativo prevee consecuencias jurdicas distintas.
Entonces si se aplican consecuencias jurdicas establecidas en la ley
antigua o aquellas contenidas en una nueva ley que puede modificar la
consecuencia jurdica estableciendo en la ley antigua o aquellas
contenidas en una nueva ley que puede modificar la consecuencia jurdica
de ese supuesto normativo que se verifican bajo tiempo de la ley antigua?
Y si la nueva ley debe obrar debe hacerlo retroactivamente hacia el futuro
solamente.
Como solucin a ese poder ha de establecerse que:
a) la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado
o perjudicado.
b) Es preciso determinar cuando debe existir un efecto retroactivo y
cuando no.
CRITERIOS DE SOLUCIN:
1.- Mertin, horques, Forcade, Bunday, Launtiene.
a) Derechos adquiridos: son aquellos en conformidad con una ley
determinada que ha entrado a formar parte de nuestro patrimonio
como consecuencia de la verificacin del supuesto de hecho. Con el
efecto retroactivo no se pierde derecho porque estos ya haban sido
adquiridos antes de la ley nueva.
b) Meras expectativas: consiste en la esperanza de adquirir un derecho si
se realiza el supuesto normativo de que se trata.
En tiempo una ley es retroactiva cuando entra a afectar derechos
adquiridos, no si afecta a meras expectativas. Esta teora es la que inspira
la ley chilena sobre efectos retroactivos de las leyes y sirve para resolver el
conflicto de la ley en el tiempo. Apndice del CC 1861 art 1 y 7.
Crticas:
1 Dificultad para distinguir entre unos derechos y derechos adquiridos.
2 Problema que plantea el supuesto normativo cuyas consecuencias se
alargan en el tiempo.
No se debe aplicar en perjuicio por y para:

a) Mantener igualdad ante la ley.

b) Mantener seguridad jurdica.
2.- Paul Roubier: se debe distinguir entre efecto retroactivo y efecto
inmediato.
El primero se aplica en dos situaciones:
a) Cuando la nueva ley implica FACTA PRETERITA , hechos
consumados con anterioridad.
b) Se aplica FACTA PERDENTIA, situaciones jurdicas en curso, pero
slo a lo que se refiere a efecto antes de que la nueva ley entre en
vigencia.
- Si la nueva ley entra a aplicarse a consecuencias jurdicas no
realizadas con anterioridad y derivan de un supuesto normativo que se
realiz bajo el imperio de la ley antigua, el efecto no es retroactivo,
sino inmediato.
- El efecto retroactivo puede plantearse slo respecto a aquella
consecuencia jurdica verificado un supuesto normativo de una ley
antigua, cuando entrando en vigor la nueva ley, dichas consecuencias
jurdicas no acaban de producirse. La tesis se mueve directamente en
la situacin problemtica. El principio general, es que la ley antigua
debe aplicarse a todos los efectos de una situacin jurdica en curso,
verificados antes que se publique una ley nueva, la cual solo ha de
regir para efectos posteriores (aunque no estn consumados).
Crticas:
Esta tesis olvid que las consecuencias jurdicas de un supuesto normativo
existen en la realizacin misma del supuesto, an cuando la realidad
efectiva de esa consecuencia jurdica dependiera de otros hechos.
En cambio Roubier, cuando habl de estos efectos no realizados en una
situacin jurdica en curso, no se refera a una situacin jurdica en s, ya
que alude al ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones ya
existentes. Por lo mismo si la nueva ley entra a aplicarse como quiere l,
respecto a derechos y obligaciones que se dieron bajo el imperio de la ley
antigua, si esto ocurre estara actuando una nueva ley con efecto
retroactivo. Lo que puede ocurrir es que esa consecuencia jurdica puede
irse desarrollando en el tiempo y puede que no se haya cumplido a la

fecha en que empieza a regir la nueva ley, pero esto no implica que no
exista.
3.- Duverger: formul otra teora, l resuelve el conflicto de las leyes en el
tiempo, sobre la base del siguiente razonamiento.
Dice que hay que definir las situaciones jurdicas que son la manera de
ser de cada persona respecto de una norma jurdica o a otras situaciones
jurdicas abstractas y concretas.
a) Abstractas: son maneras de ser eventuales o tericas que tienen cada
uno respecto de una ley determinada.
b) Concretas: son derivadas de una persona, de un acto o hecho jurdico
que pone en juego a su beneficio o a su cargo las reglas de una
situacin jurdica, en el hecho le confiere la ventaja y obligaciones
inherentes a tal institucin.
LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES: para ello hay
que distinguir entre material y hecho procesal.
a) Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso
judicial de que se trata, por ejemplo, en cuanto al proceso mismo, ser
un hecho jurdico material la circunstancia de que yo le presto dinero
a alguien y no me paga en el tiempo determinado (contrato e
incumplimiento).
b) Hechos procesales. Son todos aquellos que se dan e inciden en el
proceso mismo y se refieren a l, por ejemplo: el plazo que la ley
establezca para, ya sea rendir la prueba dentro del proceso civil de que
se trata, o el plazo para imponer el recurso de apelacin.
c) Ambito de validez territorial de las leyes.
Se trata de determinar si un determinado precepto legal deba aplicarse
territorial o extra territorialmente, teniendo en cuenta que su principio
las leyes de un estado que derivan de los rganos del mismo. Las leyes se
aplican en principio en el mbito de su territorio y no
extraterritorialmente. El problema est vinculado a ms de una
legislacin, puesto que existen ms legislaciones mientras ms estados
existen en la tierra. De esta modalidad de legislaciones se deriva la
existencia misma del conflicto de leyes, o sea, de diferentes estados que

parecen concurrir pretendiendo cada uno de ellos regular un problema

jurdico completo.
Hay una rama del derecho llamado derecho internacional privado, que se
ocupa de resolver estos conflictos en el espacio, a la nacionalidad y la
comisin jurdica de los extranjeros, que son temas que constituyen el
derecho internacional privado. Este derecho internacional tiene un
carcter meramente formal por cuanto debieran ser normas de derecho
nacional. Por ejemplo lo que afirma el CC acerca de la sucesin de una
persona, se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; ello es
norma de derecho internacional privado.
Existen soluciones tericas al problema del mbito de validez espacial de
la ley:
1 sistema:
a) Solucin personal: es el ms antiguo, conforme a ste sistema, las
normas que rigen un grupo humano determinado donde quiera que
estos se encuentren.
b) Solucin territorial: conforme a que una ley es aplicable a todas las
personas y cosas, que se encuentren dentro del territorio de un estado
en que esa ley se dicta, cualquiera sea el origen de las personas. Estos
principios entran en contradiccin cuando un sujeto se expatra,
cuando sale de la frontera del estado a que pertenece, ello porque este
individuo como extranjero no puede regirse a la vez por el estatuto
personal al que se halle sujeto, y por el estatuto territorial que rinda en
el lugar en que lleg.
Estas dos soluciones en su rigidez, resultan insuficientes para resolver
todos los problemas de conflicto de leyes en el estado los restantes
sistemas son un poco ms flexibles.
2 Otro sistema importante es el que elabor Bartolo de Sassoferrato, fija
el sistema estatutario, tuvo su origen en la poca de bartolo que tiene una
caracterstica en el mbito martimo, se distinguen tres estatutos distintos
que determina la ley aplicable al caso.
a) El estatuto personal: es aqul que concierne a cuanto se refiere a la
persona como sujeto de derecho, como por ejemplo, su estado civil, los
derechos de familia, su calidad de capaz o incapaz. A este estatuto,

Bartolo predicaba ser aplicable la ley del pas a que pertenece ese
sujeto.
b) El estatuto real: era lo relativo de las cosas, a los bienes y para las
cosas, Bartolo promulg la aplicacin de la ley del lugar donde se
encontrarn los bienes.
c) El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurdicos que
segn Bartolo Deben regirse por la ley del lugar en que se realiza,
en que los post-glosadores la condensaron en su adagio famoso Losus
regis actium, El lugar determina el rgimen jurdico del acto.
Crticas:
Dificultad de establecer en cada caso particular, a que estatuto se reera
particularmente, cuando se tratase de distinguir entre grupo personal o
real. Esto hizo que se favorecieran otros criterios de solucin.
3 Sistema de la comunidad internacional del derecho:
Fue formulado en el siglo pasado, por F. De Savigni. Se apoya sobre la
base de la idea de la progresiva igualacin de un individuo nacional con
un extranjero. Esto sobre la idea de la comunidad internacional de
derecho .
Postulo que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurdicas
de la que se tratase al margen de la nacionalidad del individuo
involucrado en esa relacin jurdica. Esta idea deba primar en todas las
cosas, amenos que se tratasen de leyes de ndole poltico o regulare
materias desconocidas en el pas donde rigiese:
a) Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio.
b) Derechos reales: aplicar la ley de donde estn los bienes.
c) Para obligaciones y actos jurdicos: aplicar la ley del lugar donde estos
actos se realizan.
d) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o
causa de esta familia.
e) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.
f) Forma de veto jurdico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.
4 Sistema de nacionalidad, formulado por B. Pascal, Manccini:
Sobre la base de que las leyes de derecho privado estn dadas teniendo
presente la consideracin de la raza y ambiente donde estos individuos se
desenvuelven. El conflicto de leyes en el espacio es reglamentado tomando

como fuente la nacionalidad del individuo y segn esa nacionalidad, el

objeto jurdico que rige en ella.
Este sistema plantea tres acepciones:
a) Excluy que se aplicara el criterio de nacionalidad cuando la ley
extranjera se opusiese al derecho pblico de un estado.
b) En materias de contrato lo determinante debera ser el principio de
sustancia de la voluntad.
c) En cuanto a las formas de los actos jurdicos la ley aplicable deber ser
la del lugar donde se realiza el acto.
Crticas: Se desarrolla su teora tomando en cuenta que por una
caracterstica poltica y social del siglo pasado La unificacin de
diversas nacionalidades para construir un estado comn. Lo que
significa que no se podr dejarse influir este autor cuando Italia se
unificaba como nacin.
Es innegable la existencia de expatriados que no tienen nacionalidad y
segn este sistema no tendrn un derecho aplicable.
5 Sistema del domicilio:
Basado en una nocin ms precisa en el siglo XIX, tiene su origen en la
doctrina de un jurista francs del siglo XVI Bertran D`Argentre.
Este sistema opuesto a la idea de nacionalidad establece como criterio el
domicilio que ofrece mayor fijeza que la nacionalidad.
Es este criterio el que inspira al derecho y doctrina anglosajona.
6 Sistema del objeto social (Pillet): Gira alrededor de la idea del objeto
social de las leyes. Es un poder de las leyes de derecho internacional
privado y pblico con respecto a la soberana combinado con autoridad
extraterritorial de las leyes, de esta solucin depende la solucin del
derecho aplicable y segn el objeto social de las leyes. Segn Pillet se
entiende considerando dos atribuciones de la ley:
a) Generalidad: tiende a ser aplicable a todo sujeto de derecho y a todas
relaciones jurdicas dentro del territorio de que se trate.
b) Permanencia: tiende a ser aplicable de modo constante a toda persona
sin excepcin ninguna.
Al combinar estos dos atributos en el mbito del derecho internacional
privado, no se puede aplicar de un modo absoluto ninguna de ellas:
Permanencia conlleva a la extraterritorialidad de las leyes.
Generalidad: conlleva a una estrictes territorial.

Por ello afirma, que hay que determinar el objeto social de las leyes en
conflicto y ver si este exige la generalidad, o bien, su permanencia. Es
decir, sacrificando aqul atributo que tenga en ese caso importancia
menor. Una vez determinado el objeto social de las leyes, se puede
determinar si a aplicacin debe ser: territorial (si prima generalidad) y
extraterritorial (si prima permanencia).
Rgimen jurdico en Chile:
El poder general, en ningn caso es absoluto, postula que en Chile la
aplicacin de las leyes es territorial, es decir, se aplica dentro del territorio
de Chile sin importar nacionalidad de quienes lo habitan. Siendo
extranjeros o nacionales, y por ello se prohibe la aplicacin ms all de las
fronteras del pas.
El poder general se encuentra numerosas disposiciones de nuestra
legislacin:
Art 14 del CC La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
repblica, incluso los extranjeros.
c) Ambito de validez personal de las leyes:
1 Poder de igualdad ante la ley: consagrado en el artculo 14 del CC y
Art 19 inciso segundo de la constitucin poltica del estado.
Art 14 La ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica,
incluso extranjeros.
Todos los destinatarios ante la ley est provistos de las mismas garantas,
la ley no est provista de excepciones. Este efecto es el corolario de la
caracterstica de la ley: generalidad.
2 Obligatoriedad: Art 6 y 7 del CC:
Art 6 La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la
constitucin poltica del estado y publicada de acuerdo a los preceptos
que siguen.
Art 7 La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el diario
oficial, y desde la fecha de este se entender conocida de todos y ser
obligatoria.
Esto no constituye ninguna novedad o caracterstica especial de la ley,
toda norma jurdica es obligatoria.
3 Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presuncin del
conocimiento general.

LECCION OCTAVA: LA JURISPRUDENCIA.

1.- ETIMOLOGA, CONCEPTO Y DIVERSAS ACEPCIONES DE LA
VOZ JURISPRUDENCIA.
Etimolgicamente la palabra jurisprudencia viene del latn PRUDENTIA
que quiere decir sabidura; la sabidura referida al derecho.
Es posible fijar una nocin de jurisprudencia sin tener en cuenta sus
acepciones , jurisprudencia es palabra polidimensional tiene un
significado cientfico o tcnico y otro judicial.
- En un sentido tcnico jurisprudencia es el nombre que se reserva en
algunos ambientes culturales europeos para referirse la ciencia del
derecho. Hay as algunos pases de Europa en que se habla de
jurisprudencia para referirse a aquella actividad cognoscitiva que
consiste en reconstruir cientficamente un orden distinto dado a una
parte suficientemente diferenciada de un ordenamiento positivo a
partir del significado o sentido objetivo de sus normas.
Ejemplo; Italia, Alemania, etc. En otros pases a las facultades de derecho
se les llama facultades de jurisprudencia, en todo caso esto no es la
acepcin que nos interesa.
- En un sentido judicial: esta acepcin no es singular sino dual porque se
puede tomar para:
a) Referirse a un conjunto de normas o de principios de carcter general
que emanan de fallos uniformes de los tribunales de justicia.

b) Referirse a la norma individualizada o particular que se contiene en

todo fallo judicial cualquiera fuera la jerarqua del tribunal de que se
trate.
Separemos estos dos tipos de acepciones en sentido judicial para tratar de
desentraar en cual de ellos puede hablarse de jurisprudencia en Chile y
ms an si es posible hablar de jurisprudencia como fuente formal del
derecho en Chile.
2.- LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS O
NORMAS DE CARCTER GENERAL EMANADOS DE LOS FALLOS
UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
Esta primera acepcin requiere que tratemos de comprender un concepto
nuevo: jurisdiccin; se entiende por tal aqul poder, pero que es al mismo
tiempo un deber del estado y cuya virtud compete al estado el
conocimiento de las causas civiles y criminales, la resolucin o fallo de
esas causas, as como el hacer ejecutar o cumplir lo que los tribunales de
justicia hayan resuelto.
La jurisprudencia tiene una doble dimensin:
- Es en primer lugar un poder porque slo corresponde a los tribunales
de justicia establecidos por la ley, el conocimiento de los litigios
jurdicamente relevantes, en el orden civil y penal, el fallarlos y luego
el ejecutar lo fallado incluso por la fuerza.
- Es tambin un deber del estado que pesa sobre los tribunales de
justicia en el sentido de que si se reclama la intervencin de un
tribunal de justicia con arreglo a la forma que prescribe la ley y en
negocios o asuntos que le competen, no puede el estado excusarse de
administrar justicia ni an por falta de ley que resuelva el contenido
sometido a su consideracin.
Esta doble dimensin, en cuanto a poder estaba ya reconocido hace
muchas dcadas en la ley chilena (art 1 C.O.T.) y en cuanto al
denominado principio de inexcusabilidad de estos estaba tambin
consagrado desde muy antiguo (considerado segundo Art 1 C.O.T.). Sin
embargo en su doble dimensin la jurisdiccin tiene ahora un rango
constitucional en el Art 73 inciso 1 de la Constitucin.

Por lo tanto la misin de declarar el derecho para los casos litigiosos es

tarea de los tribunales de justicia. A ellos les corresponde declarar cuales
sern las disposiciones que en derecho deben aplicarse para resolver una
contienda mediante un procedimiento, subsumisin con la cual se
subsume el caso de que se trata en la norma jurdica pertinente, conforme
a esto los tribunales resuelven los asuntos sometidos a su consideracin.
La funcin jurisdiccional es muy compleja. La tarea de subsumir los
hechos en las normas jurdicas pertinentes puede resultar difcil, pues
difcil es interpretar las normas jurdicas en los cuales sabe subsumir los
hechos. Puede resultar igualmente difcil extraer la consecuencia jurdica
pertinente y los jueces se enfrentan con dos grandes complicaciones.
- El que haya disposiciones legales contradictorias y sin embargo el juez
igualmente tiene que resolver.
- El que falte una ley que resuelva el asunto, en este caso el juez tendra
que recurrir a otros mecanismos que el propio derecho indica,
mecanismos ms arriesgados y ms difciles.
Todo esto nos lleva a pensar la gran dificultad de la funcin
jurisdiccional. Para poder subsumir los hechos litigiosos en las normas
jurdicas pertinentes es necesario interpretarlas, captar su significado en
la misma medida en que su expresin formal puede mentar ese significado
de un modo incluso imperfecto.
Con estas nociones podemos comprender que cuando un juez resolviendo
casos anlogos y aplicando adems las mismas disposiciones en un
idntico sentido, pues ese juez est sustentando un criterio uniforme, se
puede pensar que si ese criterio uniforme lo sientan los tribunales
superiores de justicia del pas, se esa uniformidad de criterios surgirn
normas o principios rectores para que, en el futuro, todos los tribunales
de justicia deban resolver con arreglo a ese criterio, as diramos que ya
hay jurisprudencia como fuente formal del derecho. En otros medios la
jurisprudencia, en este sentido, si es fuente formal del derecho, como,
ocurre en el derecho anglosajn, que habla de los precedentes (por lo
general los estudios de E.U.A. son poco cientficos y son ms estudios de
casos).
En chile la jurisprudencia es este primer sentido no es fuente formal del
derecho, lo que resuelve la sentencia est circunscrito a las partes y al
caso particular. Todo tribunal en Chile es independiente en la resolucin

de los fallos, solo estn sujetos a derecho y a eventuales precedentes en la

materia. Esto funda su razn de ser en que en Chile ningn tribunal
puede dictar normas de carcter general, as lo dice el CC en su art 3
inciso 2.
Sin embargo, no se puede negar que de hecho el tribunal de casacin, la
corte suprema de justicia a travs de la tarea unificadora que ese tribunal
cumple en la correcta interpretacin de las leyes, va produciendo una
serie de fallos resueltos en un mismo sentido, pero no una vinculacin de
tipo jurdica, ni siquiera la uniformidad en la aplicacin o interpretacin
de la ley, produce que los jueces queden vinculados a aplicar la ley de la
misma manera, aunque despus la corte suprema case esa sentencia. Los
fallos ms importantes de los tribunales de justicia chilenos se suelen
reunir en revistas que se dan a conocer el pblico, la ms antigua en Chile
son:
- Revista de derechos y jurisprudencia.
- Gaceta de los tribunales.
- Revista fallos del mes.
- Gaceta jurdica.
Ahora bien, hace excepcin a esto de que la jurisprudencia en sentido
judicial no es fuente de normas o principios que sean generalmente
obligatorios y que emanen de los fallos superiores de justicia, la llamada
jurisprudencia administrativa, sobre toda la jurisprudencia de la
contralora general de la repblica porque esta si resulta vinculante para
los distintas contraloras regionales, y, adems para los servicios pblicos,
esto porque no es un rgano jurisprudencial y porque es imprescindible
velar por la correcta y uniforme marcha de la administracin pblica.
3.- LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA INDIVIDUALIZADA O
PARTICULAR QUE SE CONTIENE EN TODO FALLO JUDICIAL.
Este problema es complejo, se requiere que conocer an ms el estudio de
la interpretacin del derecho.
La posicin tradicional en torno a la funcin jurisprudencial se orienta en
el sentido de que la funcin cognoscitiva no posee una naturaleza
creadora, los jueces se limitan a interpretar las normas jurdicas para
luego aplicarlas, pero no crean derecho, por el principio de separacin de
poderes del estado, en cuya virtud el monopolio de creacin de normas

jurdicas de alcance general se reserva el poder legislativo haciendo

imposible que los jueces puedan crear derecho. Este principio tiene muy
hondas races en la filosofa griega, el medievo en Montesquieu y Kant y
consiste en que no puede haber autntica seguridad ah donde los mismos
jueces que crean derecho despus lo aplican.
La interpretacin trata de desentraar el genuino alcance prescriptivo de
una norma jurdica a partir de la significacin formal de sus palabras,
pero no tiene un carcter creador.
La tarea de interpretacin que es la esencial de la funcin jurisdiccional
se opone a la tarea de creacin del derecho, esto trae enormes
consecuencias para el problema que nos ocupa. La jurisprudencia por lo
tanto no puede ser fuente formal del derecho porque de lo contrario
estaramos reconociendo que los jueces pueden crear derecho y eso atenta
contra l principio de separacin de poderes y, por ende, contra la
libertad, certeza y seguridad jurdica.
Existe una oposicin heterodoxa sobre el particular que seala que la
funcin jurisdiccional es tambin, dentro de ciertos lmites, creadora de
derecho.
KELSEN: En su Teora pura del derecho, la concepcin normativista
del ordenamiento jurdico, implcitamente trae consigo una serie de
consecuencias para el problema de la interpretacin. Para l la
interpretacin es una operacin del espritu que acompaa el proceso de
creacin del derecho, al pasar de una norma general superior a una
inferior que ser tambin particular respecto de la primera. Kelsen tiene
una concepcin muy particular acerca del principio de separacin de
poderes del estado.
Para Kelsen jurisdiccin, legislacin y ejecucin no son tres funciones
separadas sino tres momentos del proceso de creacin del ordenamiento
jurdico y cada uno de estos tres momentos de creacin se corresponden a
seudos rganos especializados en virtud del principio de la divisin del
trabajo. As el momento jurisdiccional corresponde a los tribunales de
justicia, el momento legislativo al poder legislativo y el momento ejecutivo
al poder administrador.
Para kelsen cuando un juez aplica una norma, es decir cuando la
individualiza, ste est cuando una nueva norma que no ser general sino

particular aplicable solo al caso concreto que el juez est resolviendo.

Explica Kelsen que esta progresiva individualizacin de las normas
ocurre a todo el ordenamiento jurdico desde la constitucin hasta las
sentencias judiciales, esto ocurre porque toda norma tiene un margen de
indeterminacin, o sea toda norma le da al juez la posibilidad de libre
interpretacin. De all la necesidad de interpretar la norma jurdica
particular, en el sentido de escoger una de las posibilidades igualmente
legtimas que ofrece la norma.
El juez para escoger, adems de conocer tiene que realizar un acto de
voluntad para crear derecho.
Esta posicin es peligrosa pues al decir que los jueces crean derecho se
compromete el principio de separacin de poderes del estado slo por esto
es rechazable.
En Chile existe un argumento dogmtico para sostener que los jueces al
dictar una sentencia crea una norma individualizada.
Art 3 inciso 2 CC Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciare.
Este inciso est redactado negativamente si lo leemos en el sentido
contrario, esto es las sentencias judiciales si tienen fuerza obligatoria,
vinculante, jurdicamente hablando, de las causas que actualmente se
pronunciare, resulta que en las sentencias judiciales se contiene una
norma. Esta norma individualizada contenida en todo fallo resulta
vinculante slo para la causa que se pronunci y obligar slo a las partes
correspondientes.
Existen sin embargo las llamadas sentencias especiales, stas alcanzan a
todos los terceros, en virtud de la naturaleza de la sentencia E.J. cuando
se litiga acerca del estado civil de un hijo, declarado su condicin de hijo
legtimo ste lo ser frente a toda la sociedad.
4.- LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA ANGLOSAJN Y EN LOS
CONTINENTALES.
En la jurisprudencia jurdica anglosajona (E.U.A. e Inglesa) est presente
la ley como fuente formal del derecho, sin embargo la fuente principal es
la jurisprudencia, en efecto cuando un juez falla se crea un precedente

obligatorio para todos los casos futuros que presenten una ndole igual.
As se estructura este derecho como un derecho del caso y estos
precedentes permanecern hasta que se produzca un cambio en la
jurisprudencia. En esta familia se puede decir que es el juez el que crea
derecho. Se dice que la jurisprudencia jurdica, cannica germnica se
est aproximando a la jurisprudencia jurdica anglosajona, esto porque
en nosotros est adquiriendo mayor importancia la jurisprudencia y en
ellos la ley. Sin embargo los ingleses estn tan acostumbrados a su
derecho que cuando hay una nueva ley la conciencia jurdica popular no
la entiende vinculante hasta que la jurisprudencia se pronuncie acerca de
cmo deber aplicarse.
En los sistemas continentales no se acuerda esta importancia tan acusada
a la jurisprudencia por dos motivos.
a) Por el fenmeno de la recepcin. Este fenmeno se verifica en el
medioevo europeo (Italia, Francia, Espaa y otros) en cuya virtud se
revive un ordenamiento
jurdico muerto, el derecho romano
justinianeo, no el clsico, los ingleses se mantuvieron fieles al derecho
romano que ellos conocieron, a saber el derecho romano clsico que
era jurisprudencial.
b) En el continente, sobre todo en Francia, se tendi a monopilizar el
poder crear derecho, primero a travs de la figura del monarca y luego
en uno de los poderes separados, el poder legislativo.
En el fondo el principio de separacin de poderes del estado tiene su
mayor caracterizacin a fines del S XVIII con Montesquieu y Kant. En
ellos aparece la idea de que los poderes del estado deban estar separados,
as como sus funciones, esto como garanta de la libertad individual
porque no puede haber libertad y seguridad ah donde un mismo rgano
crea y declara el derecho.

LECCION NOVENA: LA DOCTRINA, LOS

GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD.

PRINCIPIOS

1.- LA DOCTRINA.
a) Concepto: se da el nombre de doctrina a los conjuntos estudios de
carcter cientficos que los juristas realizan acerca del derecho, sea
como un fin terico e interpretativo (juristas o jurisconsultos) no se
encamina a provocar o regular conductas y no posee por lo tanto
naturaleza normativa, sino que dan a conocer las normas jurdicas,
con una finalidad terica. Cualquiera que sea la profundizacin de sus
razonamientos y el valor de sus pensamientos, no pueden competir con
la fuerza vinculatoria de la ms modesta e imperfecta norma jurdica.
La doctrina no es una norma , sino un conocimiento, para que llegue a
adquirir naturaleza jurdica y rango preceptivo, imponindose y
regulando su conducta social.
La doctrina en el mejor de los casos, no pasa de ser una fuente mediata, es
decir, una fuente coayudante o indirecta para la generacin de una fuente
directa (la ley).
La doctrina cumple finalidades cientficas, prcticas y crticas.
Cientficas: mediante el estudio y ordenacin de las normas jurdicas.
Prcticas: Mediante la reposicin e interpretacin del ordenamiento
jurdico y as facilitar la aplicacin del derecho.
Crticas: mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del
derecho.
b) La doctrina en la historia.

Inicialmente la doctrina tuvo un carcter religioso, se confundi con las

creencias y prcticas religiosas. La doctrina en Roma (periodo clsico) a
fines del siglo IV y a principio del SIII AC., la ejercan los llamados
pontfices. Con Augusto se concedi a algunos juristas el llamado ius
respondendi (el derecho a responder su propia autoridad) a las cuestiones
que se les prohiban. Esta respuesta que deben dar estos jurisconsultos
tenan fuerza obligatoria pero se limitaban al caso particular o singular
que se le peda, pero para que esta respuesta fuera obligatoria a este caso
singular deba cumplir dos formalidades de rigor.
1.- Que las respuestas se den por escrito.
2.- Que las respuestas se den en forma sellada.
Esta facultad del ius respondendi se generaliz para resolver para en caso
posteriores una respuesta dada en casos anteriores. As tambin se
formaron las colecciones de respuestas, posteriormente el ius respondendi
se le dio a muchos juristas y se vio en la necesidad de limitar la opinin a
slo ciertos juristas.
Se creo la constitucin imperial de Valentiniano III en 1426 y aqu se le
otorga el ius respondendi a 5 juristas: Paulo, Pablo, Ulpiano, Modestino,
Gallo y Papiniano. Esta constitucin estableca en caso de divergencia se
seguira la opinin del jurista Papiniano.
Como todos estos juristas pertenecan a la poca casica del derecho
romano, todos estos juristas al ao de la ley de citas estaban muertos
Justiniano en el S VI con el afn de reunir en un solo cuerpo jurdico,
todos los existentes, tambin quera reunir lo mejor de la doctrina de su
tiempo, lo reuni en las Institutas y en el digesto, que formaban parte del
Corpus Iuris Dictio pero a parte del carcter terico que tena esta
doctrina justiniano tambin le dio un carcter normativo a la doctrina y
por lo tanto un poder vinculante para todas las acciones a que se refieren
los fragmentos que de esta aportan.
Sin embargo revive en los siglos XI y XII, en la recepcin de Italia y luego
de otros pases europeos se recepta el derecho romano, revive por obra de
juristas a los cuales se les denomin glosadores, su principal jurista fue
ignerio.

Luego de los glosadores se abri el perido de los pos-glosadores, su

figura ms imporatante fue brtolo de Sasoferrato y su discpulo y su
discipulo baldo de libaldi.
Prosiguen el trabajo de los glosadores aunque con algunos vulcos
sitemticos y mayor preocupacin prctica, porque los post-glosadores
deben apremiar a los tribunales de justicia a travs de los concilio.
Con los postglosadores se desarrolla el most-itlicus; consista en que si se
habra jurado una opinin autorizada y convergente sobre un punto
interpretativo cualquiera habra que atenerse en lo sucesivo a sa opinin.
Se vio en la necesidad de limitar estas opiniones vinculantes de la
doctrina, y la monarqua castellana apoya dos leyes de citas, a as le ofrece
a Juan I en 1376, Juan II en 1427 y dieron como opiniones vlidas solo en
materias civiles las de Bartolo como civilista y las de Juan Andrs como
canonasta, y luego los reyes catlicos en 1493 agregaron a esta lista a
Baldo y Abad Panirmitano en el fondo se recurra a la opinin comn de
los doctos (Communis opinio doctorum), pero hacer esto era muy difuso y
en el fondo se convocaba cualquier opinin de los juristas.
A pesar de estas leyes de citas la preocupacin de la monarqua por
limitar el nmero de juicios que se invocaban con efecto vinculante en los
juicios, en que el most italicus sigui en muchos pases.
De ah que toda la poca del derecho comn se caracteriza en Europa por
los oponim doctorum.
Pero la autoridad que pudo haber tenido la doctrina en la historia fue
quebrantada en el S XVIII y los primeros documentos legislativos del
movimiento codificador, es decir los primeros cdigos que se dictaron en
ese tiempo.
En esto fue importante aparte de la revolucin francesa el cdigo civil de
Napolen de 1804, l propsito de este cdigo era someter por completo a
los juristas a la ley codificada, y evitar que las cuestiones civiles fuesen
resueltas por la constitucin o por la doctrina.
Quera evitar que proliferara la opinium doctorum.

Otra escuela de fin de siglo XIX y principios del siglo XX tambin

atribuyen modesta importancia a la doctrina, por ejemplo Geny fund la
escuela de la libre investigacin cientfica, esto se explica porque hasta la
poca en Francia sin contraste la escuela de la exgesis interpretaba
estrictamente a su letra el cdigo de Napolen. Se entenda que la ley
explicada exgticamente gramaticalmente era la unica fuente del
derecho.
Geny en cambio pensaba que no slo la ley , sino que otras fuentes le
daban sustancia al derecho, incluso dijo que si las fuentes del derecho no
fuesen subjetivas para resolver un punto controvertido entonces deba
resolverlo el juez segn la investigacin cintifica.
En Alemania surge paralelamente el movimiento del derecho libre
encabezado por KANTOROWICZ: seala que la ciencia jurdica
(doctrina) no debe contentarse con el humilde papel de sirvienta y alta
voz del legislador, sino que debe colocarse libra y decididamente a su lado
y adoptar una funcin creadora, en atencin y para suplir las
insuficiencias de aqul. Su misin es descubrir al derecho libre y
basndose en l, colmar las lagunas de la ley, aportar sus partes
marchitas, sea que, aunque formalmente continen subsistentes no
puedan adecuarse ya a la conciencia social del derecho y hacer madurar
las florecientes, es decir interpretarlos a la luz de esa conciencia
comunitaria La ciencia es, pues autntica fuente del derecho y posee
idntica naturaleza a todos las dems fuentes.
La ciencia, es la voluntad como el mismo derecho. Con este conocimiento
sigue la ciencia jurdica ( doctrina) la trayectoria de las ciencias del
espritu en el S XX y entra en su etapa voluntarista. Hemos de darnos
cuenta que el papel que desempea la voluntad y que hasta ahora se
haba pasado en silencio, es en realidad decisivo y precisamente en el
campo de la ciencia jurdica puede la concepcin voluntarista alcanzar
sus supremos triunfos.
c) Funcin de la doctrina en la actualidad, particularmente en Chile.
Hoy por hoy la doctrina no es una fuente generadora directa de normas
jurdicas, pudiendo a lo sumo, reclamar el papel modesto de fuente coayudante o indirecta.

Tanto la doctrina individual (es la que fluye del trabajo singular de

juristas en particular) como la doctrina colectiva (es la que se realiza en
rganos de carcter internacional de juristas emitan su opinin en
distintas naturaleza significativa) ejerce una enorme influencia, pero
indirecta, en la produccin del derecho.
El derecho internacional pblico a falta de otras fuentes formales de
derecho puede recurrir, como lo dice el estatuto de la Hayax, a los
publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas.

2.- LOS DENOMINADOS

DERECHO.

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

a) Concepto y generalidades.
El concepto de los principios generales del derecho que obtengamos va a
depender de la posicin que entendamos pertinente.
Partiremos dando una nocin de la plenitud hermtica de la ley y luego,
sobre la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.
Durante el Siglo XIX en la dogmtica jurdica predomin la idea sobre la
plenitud hermtica de la ley que signific integrar espacios o campos no
regulados por la ley. Estaba provista de un mecanismo que le permite
regular jurdicamente casos que no aparecen regulados por la ley.
Entonces se hablaba de la plenitud hermtica de la ley, ya que pudiendo
tener stas lagunas, a la vez podan llenarse a partir de la misma,
mediante analogas ( razonamiento analgico), y de lo que se llama
principios generales de la legislacin.
Con el tiempo y a causa del enorme influjo que ejerci sobre la ciencia del
derecho la escuela de la exgesis, se hizo comn la conviccin de que la
fuente formal del derecho era la ley. No otro sentido podr tener entonces
la codificacin napolenica, ms que el de recoger de una vez y para
siempre toda una rama del derecho en un cuerpo orgnico, sistemtico y
coherente que subordinar todo el derecho en s.

La escuela de la exgesis, que trabaj sobre el cdigo civil napolenico,

populariz la idea de que la nica fuente formal del derecho eran las leyes
contenidas en ese cdigo, y que las restantes fuentes formales del derecho,
o quedaban subordinadas a la ley, o no se les asignaba valor alguno. Si la
nica fuente formal del derecho es la ley, y todas las otra fuentes eran
vistas con reservas, era natural que se llegara a la siguiente conclusin:
Todo el derecho est en la ley y ste, gozara de lo que despus se
denomin plenitud hermtica, nocin que pronto se revel equivocada, ya
que la ley no puede resolver todos los casos imaginables y adems,
porque el derecho no se agota en el derecho legal.
Una mejor nocin pas a circular en la ciencia jurdica por obra
especialmente de la jurisprudencia de conceptos: la plenitud hermtica
del ordenamiento jurdico, la que se supone que no todo el derecho se
agota en la ley y por consiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe
tenerlas es el ordenamiento jurdico.
Como tercer punto seala que el derecho tiene una suerte de horror al
vaco, por lo que el propio orden jurdico tiene que colmar aquellas que la
ley adolece.
Mientras el CC de Napolen, pareca contener todas las salvedades, al
mismo tiempo el derecho Francs contena una norma que obligaba a los
jueces a resolver las contiendas jurdicas sometidas a su decisin, an
cuando faltara una ley sobre el punto. Esto llevaba a una contradiccin
insalvable.
El principio de la inexcusabilidad de los tribunales, responde a la
sucesividad del juez de resolver an cuando falte una ley sobre el punto.
Nuestra constitucin en el art 73 y nuestro cdigo orgnico de tribunales
en su art 1 inciso 2 declaran, que reclamada la intervencin de un juez
en forma legal, y en negocios de su competencia, no podr el negociado
(juez) negarse a ejercer su ministerio, ni an por falta de ley que resuelva
el asunto sometido a su consideracin.
Giorgio del Vechio sobre el principio de inexcusabilidad se manifiesta:
siendo el derecho un conjunto de normas, cuya finalidad es regular el
comportamiento humano y poseyendo el derecho, eminentemente

prctico, el juez no se encuentra en trance de resolver problemas tericos,

sino que debe resolver situaciones prcticas y no debe dejar de
resolverlas, porque si lo hiciera, el derecho perdera el carcter de
ordenamiento regulador de conductas, para luego caer en una suerte de
ilusin frustrada. Hay una diferencia entre el trabajo de un doctor de las
ciencias naturales o abstractas y el del juez, mientras quien cultiva una
ciencia natural o abstracta, cada vez que se encuentra frente a un
problema de objeto cognoscitivo de que no puede dar respuesta cientfica,
su tarea acaba all, a menos que no quiera caer en formular simples
suposiciones, no ha pensado nada, sino que ha resuelto una situacin.
En Sntesis el juez no puede frente a un caso concreto que aparentemente
no tiene solucin legal, decir que no ha pasado nada. Su obligacin es
darle solucin a un conflicto concreto.
Afortunadamente el juez no queda frente a este tipo de situaciones, sino
que el propio ordenamiento jurdico coloca frente a l, elementos que le
permitirn resolver el caso concreto de que se trata, le dice que puede
hachar mano de fuentes formales supletorias o mediatas del derecho.
Mediatas, porque solo operan si la ley lo permite y supletorias, porque
entran a intervenir nicamente cuando la ley no resuelve un caso
concreto, adems estas fuentes supletorias, operan a travs de otra, la
jurisprudencia.
Estas fuentes supletorias son los principios generales del derecho y
adems la equidad, por lo tanto le plenitud del orden jurdico supone que
aunque la ley adolezca de lagunas, el ordenamiento jurdico no, y esto
porque el ordenamiento jurdico contiene una serie de mecanismos o
herramientas que permiten cubrir espacios yermos, que son las lagunas
del derecho, porque el principio de inexcusabilidad de los tribunales
hunde sus fundamentos tericos muy profundamente.
El derecho tiene un sentido eminentemente prctico, como anteriormente
lo mencionamos, ya que las normas jurdicas no se entienden sino para
regular actos humanos, el derecho no puede dar respuesta para un litigio
determinado. A partir de la nocin de la plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico nos es posible acceder a una nueva nocin, la de
las llamadas fuentes supletorias del derecho (conjunto de mecanismos que
en el fondo son de integracin del derecho). As entonces, los principios
generales del derecho, la equidad y la analoga son recursos de

integracin del derecho, que sirven al juez para salvarse del trance
dramtico en que la ley lo pone, a saber el del principio de
inexcusabilidad.
b) Su moderna aparicin y principales textos legales a que ellos aluden.
Los principios generales del derecho han aparecido como un recurso que
la ley le entrega al juez modestamente en el derecho comparado.
Durante el siglo pasado cuando surgen los principios generales del
derecho, esta idea era vista de otra manera, y de ah que nuestro CC las
llame espritu general de la legislacin, Art 24:
En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la
equidad natural.
Esta idea est en consonancia con un legislador omnipotente que vea la
ley como la nica fuente formal del derecho, pero esta ley tena vacos, los
cuales deban llenarse con los principios de la propia ley. Con el tiempo,
se lleg a admitir que no es la ley la nica fuente formal del derecho,
habiendo otras fuentes que sirven para colmar las lagunas, a propsito de
los requerimientos de toda sentencia judicial que establece que el juez
debe indicar las disposiciones legales, o en su defecto los principios de la
equidad en que se funda el fallo, as se comienza a visualizar la plenitud
hermtica del ordenamiento jurdico.
En cuanto al origen de los principios generales del derecho. A diferencia
de la equidad, sobre la cual se tiene una nocin antigua formulado por
Aristteles, constituye una nocin moderna y contempornea.
Se comienza por primera vez a hablar de los principios generales del
derecho en el Art 15 del estatuto albertino en 1838 en Italia, para luego
repetirse la frmula en el Art 33 del CC Italiano en 1865, despus pas a
denominarse principios generales del derecho al ordenamiento jurdico
del estado en el actual CC italiano de 1942:
Por influjo del CC italiano se comenz a incorporar la idea de los
principios generales del derecho en otros cdigos, as por ejemplo, en el
CC espaol, argentino, portugus e incluso en el Art 38 de la corte

internacional de justicia que habla de los principios generales del derecho

reconocidos por las naciones civilizadas.
Esto de los principios generales del derecho, tambin se incorpor en
nuestro propio CC en que seala en su Art 24 En los casos que no
pudieran aplicarse las reglas de interpretacin `precedentes se
interpretarn los pasajes obscuros y contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
c) doctrinas ms importantes acerca de su naturaleza ( posicin romansta,
ius naturalista y positivista).
Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza de estos principios
que son en teora fuentes supletorias y mtodos de investigacin del
derecho.
El concepto de los principios generales del derecho que obtengamos va a
depender de la posicin pertinente.
1 Posicin Romanista: Es la ms antigua y sostiene que en todos los
pases cuyo ordenamiento jurdico ha sido influenciado por el derecho
romano (considerado una suerte de razn escrita llamada raptio scripta,
por lo lgico de sus soluciones), exista una tradicin fundada en el
sentimiento de la funcin que el derecho ocupa dentro de la comunidad,
de su organizacin, de su estructura y tambin de sus fuentes jurdicas y
de su aplicacin.
No puede negarse que el derecho comn sirvi de vehculo al derecho
romano en muchos pases europeos y americanos. Hasta el siglo XIX, el
derecho comn tuvo en Alemania un carcter de fuente supletoria y en
varios derechos civiles europeos.
La larga vida del derecho romano trajo consigo un inflijo permanente que
se considerara en una serie de adagios llamados tambin procardos,
todos ellos representaran los principios generales del derecho. Los ms
citados:
1 A lo imposible nadie est obligado.
2 Los pactos deben ser cumplidos.

3 Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que

se pactarn.
4 De lo interior no se cuida el pretor.
5 El pensamiento queda excento de penas.
6 De lo insignificante no se cuida el pretor.
Esto de los adagios fue criticado por cuanto los principios generales del
derecho no podan reducirse a esos simples procardos.
2 Posicin ius naturalista: es una concepcin acerca de los principios
generales del derecho que va de la mano y no se comprende sin una
actitud de profesin de fe en el derecho natural como un ordenamiento
anterior y trascendente al derecho positivo.
Uno de los conceptos de los principios generales del derecho en general
dice que estos seran aquellas mximas que la razn humana deduce de la
naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones. El derecho natural es
el fundamento de esas mximas y, al mismo tiempo, el fundamento de
todo el derecho positivo.
Giorgio del Vechio: defendi una de las concepciones ius naturalistas
acerca de estos principios, seala que cuando la ley se remite a estos
principios generales del derecho se remite, en el fondo, al derecho natural
y a las mximas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas
y de sus mutuas relaciones.
Del vechio seala sus propios principios generales del derecho.
1 Nocin de personalidad: quiere decir que todos los seres humanos
son personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes
capaces de tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser
dignos.
2 Es ilcito disponer de la fuerza.
3 Aqul que debe soportar las prdidas debe beneficiarse tambin de
las utilidades y ganancias.
4 Est reido por el derecho el enriquecerse ilcitamente.
5 Nadie puede transferir a otro ms derechos de los que tiene.
Legaz y lacambra: hace suyo un naturalismo moderado, seala que los
principios generales del derecho tienen su base en el derecho natural, pero

deben tambin estar incorporados al derecho positivo, por cuanto de otra

manera, no pueden ser considerados.
3 Posicin positivista: No est de acuerdo con la posicin ius naturalista
ya que los positivistas no creen en el derecho natural, sealan que los
principios generales del derecho deben encontrarse en otro lado. Para los
positivistas los principios generales del derecho son principios jurdicos
que informan al ordenamiento jurdico positivo como una unidad dotada
de coherencia y armona entre todas sus partes y que carece de
contradicciones internas.
Coviello: explica que los principios generales del derecho no pueden ser
otros que los principios fundamentales de la legislacin positiva,
principios que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los
presupuestos lgicos e indispensables de las mismas normas, de estas
normas legales pueden ser extradas mediante el empleo de la abstraccin.
Agrega que en el hombre estos principios pueden coincidir con principios
del derecho romano admitidos universalmente por la doctrina, y pueden
todava ser algunos de los autores del derecho natural, sin embargo, estos
principios, aunque coincidan con otros ordenamientos, tiene valor no por
eso, sino porque han conformado efectivamente el ordenamiento jurdico
positivo.
Canuleti: Para explicar de mejor forma lo sealado por Coviello seala,
que los principios generales del derecho, no son algo que exhorbite al
derecho positivo, los principios generales del derecho, agrega, no estn
fuera del derecho positivo, sino, dentro del derecho como al alcohol est
dentro del vino, son el espritu de la legislacin.
Para obtener estos principios generales del derecho, los partidarios de la
concepcin positivista, recurren al mtodo inductivo, es decir, que a partir
de las diferentes soluciones que van dando las normas jurdicas, extraen
mediante una induccin los principios, al paso que los secuaces de la
concepcin ius naturalista, recurren al mtodo deductivo para obtener
los mencionados principios.
Giorgio del Vechio criticando la posicin positivista, seala, que sta
incurra en el error de obtener los principios generales del derecho, que
no seran aplicables a todo el orden jurdico vigente sobre la tierra, ya que
al obtenerse inductivamente de derechos positivos concretos, habra

tantos principios generales del derecho, cuantos ordenamientos jurdicos

concretos les hayan servido de base para obtenerlos.
Del vechio incurre en un error, por cuanto la concepcin positivista, no
dice que tratar de obtener principios universales del derecho, sino slo
principios generales del derecho positivos determinados, aplicables, por
consiguiente, slo al derecho positivo del cual fueron obtenidos.
4 Posicin ius filosfica: No reduce el derecho a un puro juego de
conceptos extrados slo de la ley, y adems, sirve para retrotaer el
derecho a su origen cultural.
Esta posicin arranca de la filosofa jurdica de Mayer y fue defendida
por dos penalistas: Jimenez de Aza y Manuel de Rivacoba.
Para esta concepcin los principios generales del derecho son y se
identifican con las normas de la cultura reconocidas por el estado. En
efecto, para Mayer, el derecho es un producto cultural, entendiendo por
cultura: el cultivo de un inters comn humano, y la situacin del hombre
que resulta se ese cultivo, todo ello matizado con un acento de valor.
Antes de tener normas jurdicas, de tener derecho, la sociedad ha
producido normas de cultura, un conjunto de exigencias imperativas que
la sociedad genera en ese desembolvimiento y objetivacin suya en que
consiste la vida cultural.
Ahora bien, las normas de la cultura, para convertirse en derecho, deben
ser reconocidas por el estado, sino jams podran alumbrar un derecho
positivo.
Por lo mismo para esta concepcin, los principios generales del derecho
ya no se extraen de las normas jurdicas positivas, sino que son obtenidas
por las normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un
derecho positivo y se obtendrn deductivamente.
Un ejemplo de lo expuesto lo seal el art 1545 de nuestro CC que seal
Todo contrato celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

d) Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico

chileno; sus funciones.
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno
cumplen una funcin modesta, su funcin queda restringida nicamente
al derecho privado, y no como genuina fuente formal del derecho, sino
como un modesto recurso interpretativo.
Art 24, alude a ellos aunque no con ese nombre En los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
Debemos mencionar tambin que en nuestro CC chileno en los Art 19-2021-22 y 23, se contienen mtodos para interpretar las leyes.
Puede ocurrir, que un juez atendiendo un caso, an sirvindose de estos
mtodos 8interpretacin de la ley), no llegue a su solucin. Si esto ocurre,
es la propia ley que le dice al juez que deba interpretar la ley, recurriendo
al espritu de la legislacin o a la equidad natural.
Por lo tanto, los principios generales del derecho en el ordenamiento
jurdico chileno, operan como un recurso interpretativo y no pueden ser
un mecanismo de integracin del derecho.
Reflexiones con respecto al art 24 de nuestro CC.
1 El CC parte de una concepcin vinculada a la plenitud hermtica de la
ley. Habla del espritu hermtico de la legislacin y no del espritu general
del derecho. No ha penetrado, todava, la nocin de la plenitud hermtica
del ordenamiento jurdico.
2 El CC, en este art, no le atribuye a los principios generales del derecho
valor de una genuina fuente formal del derecho, sino que les est dando,
apenas, el modesto valor de un recurso interpretativo, al cual hecha
manos, cuando han fallado todos los mtodos de interpretacin, es decir,
los mtodos gramaticales, histricos, lgicos y sistemticos.
3 El modesto valor que tienen los principios generales del derecho, se
extiende a otras ramas del derecho chileno, por cuanto el Art 24 del CC
est inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden

aplicables a otras ramas de nuestro derecho, a menos, que esas otras

ramas, contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales.
Respecto a este tema, el art 4 de nuestro CC seala Las disposiciones
contenidas en los cdigos de comercio, de minera, del ejrcito y armada,
y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo. Lo
que viene a reafirmar que el modesto valor de los principios generales se
extiende a las dems ramas del derecho chileno.
Sin embargo, en el derecho penal chileno, los principios generales, no
tienen valor en cuanto a fuente formal, debido a que, es la ley, la nica
fuente formal (inmediata) con que opera el derecho penal chileno. Slo
ser posible, servirse de los principios generales del derecho como un
recurso interpretativo.
Art 5 CC La corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes
de marzo de cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las
dudas y dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicacin
de las leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Art 10 inciso 2 del C.O.T. Raclamada la intervencin de los tribunales
de justicia en forma legal y en negocio de su competencia, no podr
excusarse de ejercer su ministerio ni an por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto que fue sometido a su consideracin, ste principio
tmabin se llama inexcusabilidad.
Art 73 de la constitucin poltica del estado inciso 2 Reclamada su
intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la
contienda o asuntos sometidos a su decisin .
3.- LA EQUIDAD:
a) Etimologa y generalidades sobre la equidad.
Etimolgicamente, la palabra equidad proviene del latn Aequitas que
significa: igualdad, justicia. Sin embargo la etimologa de la palabra no
debe a conducirnos al error de creer que la equidad es as, sin ms ni ms,
la justicia. La equidad la vamos a estudiar como la justicia que se debe
aplicar para un caso concreto y que ha de resolver el magistrado.

La equidad y los principios generales del derecho, son fuentes formales

del derecho, distintas, sin embargo, algo tienen en comn, se trata de dos
fuentes formales mediatas o supletorias, en un doble sentido:
1 Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurdicas por s
mismas, slo la adquieren cuando la ley se los atribuye.
2 Operan a travs de la jurisprudencia.
El estudio de la jurisprudencia nos esclareci que la funcin
jurisdiccional que la constitucin poltica confiere al poder judicial, se
traduce en que slo los tribunales de justicia establecidos por la ley, son
aquellos que estn llamados a conocer asuntos jurdicamente relevantes
sometidos a su consideracin, juzgarlos y luego hacer ejecutar lo juzgado.
El modo comn y obligatorio a travs del cual los tribunales de justicia
ejercen esta funcin jurisdiccional, es aplicando normas legales que
dispensen para ese caso concreto la solucin, es decir, de estas normas
jurdicas aplicables a esta operacin, se extrae una consecuencia jurdica
aplicable para esos hechos.
Ahora bien, puede ocurrir que el juez no encuentre una ley aplicable a ese
caso concreto porque en el ordenamiento jurdico no exista una ley
adecuada para resolver el caso, lo que ocurre, es que el juez advirti una
laguna en la ley. No obstante, hemos de recordar que sobre el juez pesa un
deber jurdico, a saber, el principio de inexcusabilidad. Por esto mismo, el
juez en esta tarea de fallar, an cuando no exista norma legal, no est
excento de una colaboracin dada por el propio ordenamiento, es ahora
cuando el juez puede echar mano a estas fuentes supletorias. Ahora bien,
hay que considerar que tanto los principios generales del derecho como la
equidad, como fuentes supletorias del derecho, operan de un modo
mediato, y esto en un doble sentido:
1 Su valor como fuente est fijado por la ley. No crean normas jurdicas,
por cuanto, no poseen en s misma la fuerza vinculante para producirlas.
Slo adquieren este carcter cuando en un caso que no est regulado por
el derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.
2 Son fuentes mediatas, as mismo, porque necesitan de otra fuente
formal del derecho para operar, esto porque los principios generales del
derecho y la equidad, son recursos a los que podr echar mano el juez en
caso de que las fuentes tradicionales fallen.

En aquellos casos en que la ley permitiese el recurso de las mismas, deben

operar a travs de otra fuente del derecho que es la jurisprudencia; de lo
que se deriva que jams podrn producir normas generales, sino
nicamente, normas aplicables al caso concreto de que se trate.
b) Concepto jurdico de la equidad como fuente formal del derecho; casos
en que opera, en general.
La equidad puede definirse como: un mtodo o procedimiento de creacin
de normas jurdicas, opera a travs de la jurisprudencia y en casos no
regulados por la ley, o bien, que en presencia de casos si regulados por la
ley, la, la solucin que la ley ha previsto, se seguiran consecuencias
notoriamente injustas o inconvenientes. En ste ltimo caso la equidad
consiste materialmente en la elaboracin por parte del juez de una
solucin que, atenindose a las particularidades del caso de que se trata,
representa la idea de los justo que el magistrado se ha formado en
relacin a ese caso.
Comentemos esta definicin para llegar a los casos en que la equidad
opera en general:
En la definicin se ha dejado constancia de que la equidad es
tericamente un mtodo de creacin de normas jurdicas, o sea, es una
fuente formal del derecho. A veces, la equidad se estudia tambin como u
procedimiento de integracin del derecho. Es un mtodo tras el cual es
posible verificar la presencia de una autoridad pblica. Se desprende
tambin que la equidad opera en dos hiptesis:
1 Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislacin,
es decir, cuando el juez est en presencia de las denominadas lagunas de
la ley o vacos legales.
2 Cuando, si existe una ley aplicable al caso, pero l aplicarse esa ley a ese
caso concreto, las consecuencias que la ley prevee en general, en ese caso,
se revelan manifiestamente injustas o inconvenientes.
Esta segunda hiptesis es la que presenta mayores problemas en doctrina.
Santo Toms de Aquino explica de mejor forma este problema y que nos
puede conducir a una mejor comprensin; seala: El depsito es un

contrato, en cuya virtud un sujeto, el depositante, deja una cosa suya en

manos y en poder de otro, el depositario, ste ltimo queda obligado a
restituir esa cosa cuando el depositante lo quiera.
Esta obligacin que pesa sobre el depositario es una obligacin que est
regulada por la ley, en Chile el cdigo civil, as lo seala, en sus art 2211
llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito
Art 2215 El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la
guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.
Ejemplo, Santo Toms de Aquino se basa en lo siguiente: Que ocurre si
el objeto depositado era una espada y el depositante es un loco furioso y
adems el depositario no le entrega al depositante la espada cuando ste
se lo pide?.
Si este asunto llega a conocimiento de los tribunales de justicia, el juez en
principio tendr que aplicar a ese caso las consecuencias que la ley
prevea, para la hiptesis en que el depositario no restituya la cosa.
Ahora bien, siguiendo con ejemplo, el depositario dir yo no le he
restituido la espada al depositante porque cre que siendo el depositante
un loco furioso, al restituirle la espada podra darle este un mal uso.
En este caso el juez apartndose de la solucin legal, puede construir una
solucin distinta fundada en la equidad porque de trasladarse a ese caso
concreto, la solucin que la ley prevee se seguirn consecuencias
notoriamente injustas e inconvenientes.
Sigamos comentando la definicin, hemos dicho que en general la equidad
consiste en la construccin por parte del juzgador, o juez de una solucin
que atenindose a las particularidades representa la idea de lo justo que
en relacin con el mismo caso se ha formado el magistrado o juez.
Cuando el juez falla equitativamente, no se trata de que el juez tenga que
determinar que es lo justo, sino que ha de resolver acerca de lo justo, para
ese caso el juez debe construir la solucin, creando una norma jurdica
para ese caso particular.

c) La equidad en el derecho chileno.

En el derecho penal chileno, la equidad no puede operar como fuente
formal del derecho y esto porque sta parte del derecho chileno, se
encuentra regida por el principio de legalidad.
Los delitos y las penas solo son creados por la ley.
El papel de la equidad como fuente formal del derecho, hay que
observarlo en el derecho privado, concretamente en el derecho civil
chileno.
Existen dos mbitos dentro del proceso civil chileno, en donde la equidad
despliega todo su significado:
Art 24 CC En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural.
En los casos en que el juez, despus de haber recurrido a todos los
mtodos de interpretacin, segn lo expuesto en los Art 19 y siguientes del
CC, no pudiese captar la voluntad objetiva de la ley, puede, entonces, el
juez recurrir al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Art 19 Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender se tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma,
o en la historia fidedigna de su establecimiento.
La equidad se convierte, entonces en un recurso vlido, pero a su vez,
como ltimo recurso al que el juez puede echar mano, en la tarea de
interpretar las leyes vigentes. Esta tarea, de interpretar las leyes vigentes
es denominada cognoscitiva por cuanto no es una tarea creadora.
El otro mbito, siempre dentro del derecho civil chileno, en que la
equidad se nos revela como una genuina fuente formal del derecho, versa

en lo siguiente: recordemos que existen lagunas legales dentro del

ordenamiento jurdico y que existen normas que reconocen la existencia
de dichas lagunas, as lo seala al art 5 CC
la corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo
de cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las
leyes, y de los vacos que noten en ellas.
El Art 170 Del Cdigo de procedimiento civil, seala los requisitos que
debe reunir toda sentencia de primera instancia y toda sentencia de
segunda instancia que modifique o revoque las de otros tribunales. Dentro
de esto, indica en el N 5 la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
La equidad en el derecho civil chileno, juega un doble papel:
1 Es un genuino procedimiento de creacin de normas jurdicas, cuando
falta ley aplicable al caso.
2 Es el ltimo recurso existente de interpretacin de las normas legales.
El cdigo de procedimiento civil por otro lado, pareciera decir que el
recurso de la equidad, en nuestro derecho civil, se utilizara slo si hay
lagunas legales y no en los casos en que existiendo norma legal, sus
consecuencias se revelan manifiestamente injustas e inconvenientes.

LECCIN DECIMA:
CORPORATIVOS.

LOS ACTOS JURDICOS Y LOS ACTOS

1.- HECHO, HECHO JURDICO Y ACTO JURDICO.

Hecho: es todo aqul acontecimiento natural o derivado de la voluntad
humana, que se da en el mundo temporal.

Este hecho admite la siguiente clasificacin:

1 Hechos puros y simples o naturales.
2 Hechos jurdicos.
1 Hechos puros y simples o hechos naturales: son acontecimientos de la
naturaleza o del hombre, que no producen afectos jurdicos, ya que no
constituyen un supuesto normativo, que traiga consigo una consecuencia
jurdica, es decir, crear, modificar o extinguir derechos en sentido
subjetivo.
Los hechos jurdicos a su vez se clasifican en :
a) Hechos jurdicos propiamente tales: son aquellos acontecimientos de la
naturaleza, que revocan consecuencias jurdicas, ejemplo; el
nacimiento, la muerte, etc.
b) Hechos jurdicos voluntarios: son aquellos acontecimientos de la
voluntad humana, que se realizan con la intencin de producir efectos
jurdicos.
Se les llama actos jurdicos a los cuales la dogmtica jurdica los
denomina convenciones y contratos.
Los hechos pueden ser lcitos e ilcitos:
Hechos lcitos: son los cuasi-contratos.
Hechos ilcitos: son los delitos y cuasi delitos, son los delitos en general, ya
sean dolosos o culposos.
2.- ACTO JURDICO.
a) concepto: definicin tcnica Es acto toda manifestacin de voluntad
expresada por uno o ms sujetos de derechos y realizados con la
precisa intensin de producir efectos o consecuencias jurdicas, es
decir, la creacin, modificacin o extincin de derechos en sentido
subjetivo
b) Clasificaciones principales.
- Atendiendo al numero de voluntades: se clasifican en :
1 Actos jurdicos unilaterales: son aquellos que para nacer en la vida del
derecho, exige la manifestacin de voluntad de una sola parte, es decir, un
sujeto o un conjunto de sujetos que representen un mismo inters.
Ejemplo:

En el caso de un solo sujeto: el testamento:

Art 999 El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva.
En el caso de un conjunto de personas: los acuerdos adoptados en una
asamblea de accionistas para el caso de una sociedad annima.
2 Actos jurdicos bilaterales: Son aquellos que para nacer en la vida del
derecho, requieren de la manifestacin de voluntad de dos o ms sujetos
de derecho. Reciben el nombre de convenciones cuando estn destinados a
crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, y de contratos,
cuando estn destinados solamente a crear derechos en sentido subjetivo.
Ejemplo. Art 1438 CC Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer una cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.
- Atendiendo a la finalidad que persigue el acto. Se clasifican en:
1 Actos de familia: son aquellos actos que se refieren a la situacin del
individuo como miembro de una familia y sus relaciones con los restantes
miembros de sta.
2 Actos jurdicos patrimoniales: son aquellos que estn destinados a
crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, con una
significacin pecuniario. Estos actos se dividen en:
- Actos jurdicos a ttulo gratuito: son aquellos en los cuales una de las
partes procura dar a la otra una ventaja sin recibir nada a cambio, ej,
la donacin.
- Actos jurdicos a ttulo oneroso: son aquellos en los cuales una de las
partes otorga a la otra una ventaja, esperando la reciprocidad, ej, el
contrato de compraventa.
- Atendiendo a la vida o muerte: se clasifican en :
1 Actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa: son aquellos que
surgen tras la muerte del sujeto,(otorgante), lo que trae como resultado
que se produzcan los efectos jurdicos del acto, ejemplo el testamento.
2 Actos entre vivos: son todos aquellos actos en que la muerte del sujeto
no produce consecuencias, o sea ser el acto entre vivos como
consecuencia indirecta de una muerte, ej, en un contrato de compraventa,

si yo contraigo con un sujeto y ste muere, la deuda que l me tiene,

deber ser pagada por los destinatarios de su testamento.
- Atendiendo a la solemnidad del acto: se clasifican en :
1 Actos jurdicos solemnes: son todos aquellos actos en que la ley en
consideracin a la naturaleza jurdica del acto, exige ciertas formalidades
indispensables para que la manifestacin de voluntad de una parte (acto
jurdico unilateral), o de dos p ms partes (acto jurdico bilateral), sea
vlida.
Ejemplo: Acto jurdico unilateral: el testamento para que sea vlido,
deber ser solemne, es decir ser vlido mediante escritura pblica.
Ecto jurdico bilateral, la compraventa de bienes races, el CC chileno
seala en su Art 1801 inciso 2 La venta de bienes races, servidumbre y
censos, y la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.....
2 Actos jurdicos no solemnes: son todos aquellos actos en que la
voluntad del autor (unilateral), o el consentimiento de las partes
(bilateral), puede expresarse de cualquier forma, sin que la ley, exija por
consiguiente el acto jurdico se llevar acabo mediante las reglas
generales, ejemplo la compraventa de bienes muebles.
- Otras clasificaciones:
1 Actos puros y simples: son todos aquellos actos que no se encuentran
sujetos al nacimiento, modificacin o extincin de derechos en sentido
subjetivos. No se encuentran sujetos a ninguna modalidad en especial. Se
entiende por modalidad: cada una de las maneras de ser, o variantes que
puedan soportar los derechos subjetivos y sus obligaciones correlativas.
2 Actos sujetos a modalidad: son todos aquellos actos que si se
encuentran sujetos a la creacin, modificacin o extincin de derechos en
sentido subjetivo, las cuales estn sujetos a modalidades, estas, alteran los
efectos jurdicos de los actos jurdicos.
Las modalidades en un acto jurdico son: Plazo, la condicin y el modo.

a) Plazo: Es un hecho futuro cierto, del cual depende el ejercicio o

extincin de un derecho subjetivo. Cuando se habla de un hecho futuro
se refiere a algo que suceder en el porvenir, cuando se habla de un
hecho cierto, se refiere a que se realizar, pero est subordinado al
transcurso del tiempo. Existen dos tipos de plazos:
- Plazo suspensivo: se refiere a que ese hecho futuro depender del
ejercicio de un derecho subjetivo, ejemplo pagar un crdito.
- Plazo final o extintivo: se refiere a cuando hablamos de la extincin de
un derecho subjetivo, una vez cumplido el plazo, ejemplo un contrato
de arrendamiento, durante un ao. Una vez terminado el ao, ste se
extingue.
b) Condicin: Es un hecho futuro pero incierto del cual depende el
nacimiento y la extincin de un derecho en sentido subjetivo. Es
incierto, ya que no se sabe si ocurrir, o se sabe que ocurrir pero no
se sabe cuando. Existen dos tipos de condicin:
- Condicin suspensiva: es aquella condicin de la cual depende el
nacimiento de un derecho subjetivo, ejemplo; el profesor de
introduccin al derecho me donar una coleccin de libros cuando yo
me reciba.
- Condicin resolutoria: es aquella de cuya verificacin depende la
extincin de un derecho subjetivo ya nacido. Ejemplo; la condicin
resolutoria tcita, es aquella que involucra tcitamente todo contrato
bilateral, en el sentido que si una de las partes no cumple lo pactado, la
otra parte exigir su cumplimiento por la fuerza, o bien pedir la
resolucin del contrato. Sobre el tema, el Art 1484 del CC expresa
Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
c) Modo: Se define como una carga o gravamen establecida en los actos
jurdicos a ttulo gratuito, con el fin de limitar el derecho del acreedor
o adquirente de la libertad. Esta modalidad se presenta en los actos
jurdicos patrimoniales gratuitos. El modo consiste en una carga que
se impone al que adquiere, en el sentido de que el modo no impide el
nacimiento del derecho del acreedor o adquirente de esa libertad.
Art 1089 del CC se refiere al tema Si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin
es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada

Ejemplo: Si un donante da cierta cantidad de dinero a algn beneficiario,

pero impone a ste la carga de entregar parte de ese dinero a obras de
caridad, el beneficiario estar obligado a cumplir con ese modo o
modalidad , si esta modalidad no se cumple el derecho subjetivo se
extingue.
d) Elementos constitutivos.
En los actos jurdicos, se encuentran elementos constitutivos de distinta
ndole. Existen tres tipos de elementos: esenciales, de la naturaleza y
puramente accidentales. De igual forma lo expresa el CC en su Art 1444:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza y las puramente accidentales....
1 Elementos: son aquellos elementos cuya falta en el acto jurdico, no
producirn sus consecuencias jurdicas, es decir, el crear, modificar o
extinguir derechos en sentido subjetivo, o efectos jurdicos, bien en su
ausencia el acto jurdico se degenere en un acto jurdico distinto.
Art 1444 .... Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en potro contrato diferente....
2 Elementos de la naturaleza: Son aquellos elementos que se entienden
pertenecer al acto jurdico, sin la necesidad de que se agreguen clusulas
especiales. Suelen ser regulados por leyes dispositivas, es decir, leyes que
suplen el silencio de las partes, o sea, no se necesita de la manifestacin de
voluntad de los sujetos, debido a que estn dados por la naturaleza.
Art 1444 ... Son de naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial...
3 Elementos accidentales: Son aquellos elementos que no siendo
esenciales, ni naturales, le pertenecen al acto jurdico. Se agregan en
virtud de clusulas especiales por estipulacin expresa de las partes. De
esto se desprenden las modalidades que afectan al acto jurdico, es decir,
el plazo, la condicin y el modo.
Art 1444 ... Y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de clusulas
especiales...

Ejemplos: A continuacin haremos un anlisis del art 1793 del CC el cual

versa sobre la compraventa y comprender de mejor manera lo expresado
anteriormente:
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
Anlisis:
1 La compraventa es un contrato bilateral.
2 Tiene por objeto crear derechos subjetivos correlativo.
3 Los elementos esenciales son: La cosa que un de las partes pretende
comprar a la otra y el precio. Ahora bien, si falta la cosa no produce
consecuencia jurdica alguna, y si falta el precio, puede no producir efecto
alguno o degenera el otro distinto, en este caso la donacin.
4 Los elementos de la naturaleza son: Las que no siendo esenciales en el
contrato, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial, tambin puede ser que los elementos de la naturaleza del acto
jurdico pueden ser eliminados por las partes, pero no as los de la
esencia. En el acto de la compraventa, son elementos de su naturaleza el
saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
Saneamiento de la eviccin: consiste en la prdida total o parcial de la
cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, es decir, de un
derecho que tena un tercero sobre la cosa vendida, siendo ste ltimo
ajeno al contrato.
Art 1838 Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Saneamiento de los vicios redhibitorios: son los vicios ocultos de la cosa
vendida, de l responde el vendedor, ya sea en una indemnizacin por
resolucin del contrato o bien por una rebaja proporcional al precio.
Art 1858 Son vicios redhibitorio los que renen las calidades siguientes:
- Haber existido al tiempo de la venta.
- Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o
slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menos precio.

- Ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia

grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio.
5 Los elementos accidentales son: las modalidades, en rigor, el plazo, la
condicin y el modo. En el contrato de compraventa sern elementos
accidentales, aquellos que se agreguen a travs de clusulas especiales, a
saber:
a) El plazo o fecha en que las partes se comprometen una a entregar la
cosa y la otra pagar la cosa.
b) La condicin, ser el hecho de que una de las partes no cumpla con lo
pactado en el contrato, es decir que una parte no entregue la cosa
vendida, o la otra, no pague la cosa comprada.
c) El modo, ser si una de las partes define una carga o gravamen al
contrato, por ejemplo que una de las partes aada una clusula
adicional, es decir que el nuevo dueo no elimine las reas verdes del
terreno vendido.
OBSERVACIONES:
1.- Los elementos accidentales siempre sern las modalidades.
2.- Los elementos esenciales, son en rigor, los nicos elementos
constitutivos del acto jurdico, y pueden ser de dos tipos.
- De todo acto jurdico, la voluntad, la cosa, objeto.
- De determinados actos jurdicos: la cosa y el precio.
3.- El contrato ser vlido siempre y cuando no haya nacido viciado, si se
verifica esta condicin el acto ser anulable.
d) Condiciones de existencia y condiciones de validez.
Condiciones de existencia: de un acto jurdico, son aquellas sin las cuales
el acto jurdico no es posible que se forme y por ende no nace en la vida
del derecho.
Son condiciones de existencia de los actos jurdicos:
1.- La voluntad.
2.- El objeto.
3.- La causa.
4.- La voluntad, slo cuando la ley lo exige.

1.- La voluntad como condicin de existencia de los actos jurdicos:

Su nocin no es originaria del pensamiento jurdico, sino que encuentra
su origen en el pensamiento filosfico.
El derecho lo que hace, es tomar este concepto, adaptndolo a sus
designados. As, jurdicamente la voluntad indica la actitud o disposicin
inequvoca de un sujeto de derecho a querer algo, y la voluntad en el acto
jurdico se traduce en la actividad inequvoca de querer realizar un acto.
Suele utilizarse esta palabra (voluntad) para aludir a actos jurdicos
unilaterales; en cambio para los actos jurdicos bilaterales se denomina
consentimiento, es decir, la voluntad de dos o ms sujetos de derecho.
La voluntad para que sea vlida en un acto jurdico debe reunir dos
condiciones:
a) Debe ser Seria; esto es, que se manifieste la voluntad de obligarse.
b) Debe ser Manifiesta, en forma expresa o tcita.
Expresa: es la manifestacin de la voluntad en forma oral o escrita por la
persona que la emite.
Tcita: es la manifestacin de la voluntad que no se expresa en forma
escrita u oral, y para entenderlo hay que recurrir a circunstancias
concomitantes de la que se reduzca la voluntad inequvocamente.
Condiciones de validez: De un acto jurdico, son aquellas que no pueden
faltar; en consecuencia, si estas condiciones se presentan, le
proporcionarn al acto una vida sana y exenta de vicios; de lo contrario,
si falta la existencia, ste (el acto), se encontrar viciado.
Las condiciones de valides de los actos jurdicos son:
1 La voluntad no viciada.
2 El objeto lcito.
3 La causa lcita.
4 Las capacidades de las partes.
La voluntad como condicin de validez de los actos jurdicos.
Su requisito es que de concurrir el acto jurdico, ste tendr una
existencia sana, no viciada.

La voluntad excenta de vicio: es aquella que est libre de vicios de la

voluntad o consentimiento.
Art 1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza, dolo.
Error: en general es el concepto equivocado que se tiene de un
determinado ente real o ideal y se diferencia de la ignorancia ya que esta
ltima implica el desconocimiento total acerca de una determinada
cuestin.
La ignorancia no vicia el consentimiento, de acuerdo a lo estipulado en el
Art 8 del CC Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta
haya entrado en vigencia.
En la dogmtica civil se distinguen dos tipos de error:
- Error de hecho: es aqul concepto equivocado que tiene una persona
en un contrato de una determinada cosa o sobre la identidad
especfica de la cosa. Tambin es el concepto equivocado que se tiene
de una determinada persona.
Art 1453 CC El error de hecho vicia el consentimiento que se ejecuta o
celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art 1454 CC El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes
supone que l objeto es una barra de plata, y realmente es una barra de
algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ella para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
Art 1455 CC Error acerca de la persona con quien se tiene la intensin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,

tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que su buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato.
Conclusin:
Los errores de hecho que vician el consentimiento son:
a) El error esencial: tipificado en el Art 1453 del CC, es decir aqul que
recae sobre la especie del acto que se ejecuta o celebre, o sobre la
identidad especfica de la cosa que se trate, ejemplo, en un contrato,
una de las partes entiende vender y la otra donar.
b) El error sustancial: tipificado en el art 1454 del CC, es decir aqul que
recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa
el acto, ejemplo cuando una de las partes entiende que la sustancia es
distintas de lo que en realidad es.
c) El error en las cualidades accidentales, tipificado en el art 1454 inciso
2, es decir aqul error que recae sobre toda otra cosa o parte que no
sea sustancial y que no vicia el consentimiento, a menos que esa
cualidad accidental sea o haya sido el principal motivo de una de las
partes para contratar y que ste motivo haya sido conocido por la otra
parte.
d) Error sobre la persona: tipificado en el art 1455, es decir aqul error
sobre la identidad de las personas. Como regla general en los actos
jurdicos la consideracin de persona es indiferente por lo cual no vicia
el consentimiento.
Excepciones, existen actos jurdicos en que la identidad de la persona que
quiere contratar es fundamental a punto tal que si erraran a propsito de
la identidad de la persona, en este tipo de actos jurdicos, el error est
viciado, ejemplo, en los contratos patrimoniales, adopcin, matrimonio,
transaccin, mandatos, etc...
- Error de derecho: son los que recaen sobre lo que el derecho prescribe,
para un caso determinado.
Art 1452 CC seala El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento, el art 8 refunda lo planteado.
La fuerza como vicio del consentimiento: es una presin fsica o moral
que se ejerce o despliega sobre una persona, se deben distinguir dos tipos

de fuerza absoluta o bruta, y la fuerza moral o coaccin spicolgica

llamada tambin fuerza compulsiva:
1.- Fuerza absoluta: en este caso se despliega una energa fsica sobre una
determinada persona, para que efecte un determinado acto, la persona
no acta por s sola, es movida. Ejemplo si yo tomo la una de una persona
y por la fuerza la hago firmar determinado contrato, merced una
amenaza, la persona no acta por si solo es movida.
2.- Fuerza compulsiva (fuerza moral o coaccin sicolgica): esta es a que
realmente interesa, es aquella presin o fuerza sicolgica que se aplica a
una determinada persona, no obstante, es poco probable, por lo tanto
para que la fuerza compulsiva vicie el consentimiento debe reunir los
siguientes requisitos, tiene que ser: Ilegtima, grave y determinante.
a) Fuerza ilegitima: esto significa, que el procedimiento coactivo que se
empleo para determinar que un sujeto efectu un acto bajo este
expediente, est prohibido por el derecho, en otras palabras es el
derecho que no permite este tipo de actos.
b) Fuerza grave: existen dos tipos de criterio para determinar la
gravedad:
- Criterio objetivo o absoluto: para los romanos era grave aquella
fuerza ue era capaz de atemorizar a un hombre de coraje, en la
actualidad y en especial, en nuestro derecho positivo, la fuerza grave es
cuando es capaz de producir una impresin fuerte a una persona de
sano juicio.
- Criterio subjetivo o relativo: es aqul que mide la gravedad, en que
consiste esa fuerza y en consideracin a la persona amenazada por la
fuerza. En nuestra legislacin, esto est expresamente estipulado en el
Art 1456, cuando seala tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Es subjetivo, por cuanto no ser lo mismo desplegar una fuerza a una
mujer que a un hombre, o bien no ser lo mismo atemorizar a un
menor adulto que a un adulto, tambin la condicin de la persona es
considerada, ya que no ser lo mismo atemorizar a un indigente que a
un pudiente.
c) Fuerza determinante: quiere decir que la fuerza ha de ser empleada
para obtener el consentimiento de la persona y este consentimiento ha
de ser el resultado del despliegue de esa fuerza. Basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

La fuerza como vicio del consentimiento en nuestro derecho positivo:

Art 1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo.
Art 1456 La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte a alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento. Lo determinante es que tiene que existir una relacin de
causalidad, causa efecto entre el procedimiento compulsivo y el logro del
consentimiento.
Art 1457 Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aqul que es beneficiario por ella, basta que se haya empleado la
fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento
Esto quiere decir, que no es necesario que una persona determinada
ejerza la fuerza, puede este haber enviado a un tercero, dada esta
situacin el consentimiento estar viciado; este artculo establece una
diferencia entre fuerza y dolo.
El dolo: Consiste en la intensin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad del otro (art 44 CC). En doctrina se distinguen dos tipos de
dolo, el dolo bueno y el dolo malo:
- Dolo bueno: sobre el tema, los romanos distinguieron este tipo de dolo,
el que consista en los halagos que desplegaban las partes para hacer
ms atractivo el objeto que comerciaban, sin caer en el terreno de una
manifestacin fraudulenta. Esta prctica es observada hasta nuestros
das y no vicia el consentimiento.
- Dolo malo: es toda maquinacin fraudulenta que ejerce una de las
partes que intervienen en el acto jurdico con el fin de engaar la
voluntad de la otra parte, en la celebracin del acto jurdico. Es aqul
que expresamente prohibe la ley, consiste autnticamente en un engao
fraudulento, por lo tanto, vicia el consentimiento en materia del
derecho privado.

El dolo como vicio del consentimiento en nuestro derecho positivo:

Art 1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son el
error, fuerza y dolo.
Art 1458 El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una
de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera
contratado.
En los dems casos el dolo de lugar solamente a la accin de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han
aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios,
y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han
reportado el dolo.
Anlisis del art 1458:
1 El dolo para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las
partes y adems que sea la principal causa. Se diferencia de la fuerza, por
cuanto, no es necesario desplegar una presin fsica o sicolgica sobre la
otra parte.
2 El dolo para que vivie el consentimiento,
maquinacin fraudulenta sea obra de una de
necesario que sea la principal, esto es, que
circunstancia de que no mediando, el dolo
contratado.

es indispensable que la
las partes, y adems es
aparezca claramente la
las partes no hubieran

3 Cuando el dolo no es obra de las partes, sino de un tercero o terceros,

slo da lugar a que el perjudicado pueda pedir una indemnizacin de
perjuicios, en contra de la persona o personas que se hayan aprovechado
de l. Contra las primeras la indemnizacin ser el total del valor de los
perjuicios, en tanto en contra de las segundas ser el total del beneficio
obtenido por el dolo.
4 Estas normas que aluden al dolo como vicio del consentimiento, se
refiere a los actos jurdicos bilaterales, por cuanto se habla de partes.
Ahora bien Que ocurre con los actos jurdicos unilaterales, por cuanto
en ellos no se habla de partes sino que se habla de actor?, cabe ahora
preguntarse cuales sern los requisitos para que el dolo vicie el
consentimiento?. Esta situacin no se encuentra expresamente regulada

en nuestro CC, pero interpretndose algunas disposiciones que aluden

indirectamente a la cuestin, se llega a la conclusin de que los actos
jurdicos unilaterales para que el dolo vicie el consentimiento, basta con
que sea principal.
Art 1459 El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos
por la ley. En los dems debe probarse.
Anlisis del artculo 1459:
1 El dolo no se presume, es la ley la que seala cuando existe, al respecto
el art 706 del CC seala La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y
de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin
de haberse recibido la cosa de quien tena facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude no otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe,
que no admite prueba en contrario.
2 el dolo que se presumiera deber ser probado.
2 El objeto como condicin de existencia y validez en los actos jurdicos:
Existe una discrepancia en cuanto a que es el objeto en los actos jurdicos.
Hay quienes piensan que los actos jurdicos no tienen objetos, sino que
produce efectos (derechos y obligaciones correlativas). Otros, en cambio,
dicen que el objeto consiste en una cosa o un hecho.
El cdigo civil chileno identifica el objeto con la prestacin Art 1460
Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin.
El objeto puede consistir en una cosa o en un hecho, o por ende, para
contemplar el objeto del acto jurdico como condicin de existencia de
estos, es menester, establecer los requisitos del objeto, los cuales sern
diferentes, segn, si cae sobre una cosa o un hecho:

1.- Si el objeto del acto jurdico o de la prestacin recae sobre una cosa
material, debe presentar los siguientes requisitos:
- La cosa material ha de ser real.
- Comercial.
- Determinada.
1 La cosa material ha de ser real o la realidad de la cosa, quiere decir que
exista en el mundo natural, puede ser actual o futura, en el sentido de
que, no slo las cosas que actualmente existen, sino tambin las cosas que
se espera que existan y pueden ser objeto de un acto jurdico.
Art 1461 No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera existan...
2 Comercial, es decir, que la cosa sea comerciable, esto significa que sea
susceptible de enajenacin o transferencia y que se encuentre dentro del
comercio humano, se comprender, por ende, que faltar el objeto se la
cosa no est en el comercio humano.
Art 1461 ...; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables...
3 Determinada, es decir, la cosa debe estar determinada, a de ser a lo
menos genrica, ilimitada y cuantificada. La cuanta o cantidad puede ser
incierta, con tal que en el acto se fijen reglas que sirvan para determinar
dicha cantidad.
Art 1461 ..., y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad.
Art 1461 ..., y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
2.- Si el objeto del acto jurdico o de la prestacin recae sobre un hecho,
debe presentar los siguientes requisitos:
- Debe ser fsicamente posible.
- Debe ser moralmente posible.
1 Fsicamente posible: aqul acto que no est reido con las leyes
causales de la naturaleza ser posible, en cambio, ser fsicamente

imposible todo aquello que vaya contra la naturaleza. Ejemplo: si yo te

prometo, a cambio de una prestacin, un pedazo de la luna.
Art 1461: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y
moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza...
2 Moralmente posible: aqul acto que no est reido con las leyes, las
buenas costumbres, ser posible, en cambio ser moralmente imposible
todos aquellos que vaya en contra de las leyes y las buenas costumbres.
Ejemplo: te pagar cierta suma de dinero para que mates al profesor de
introduccin al derecho.
Art 1461 Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsicamente y
moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres a al orden pblico.
El objeto como condicin de validez en los actos jurdicos.
Hay quienes sostienen en Chile que el objeto ilcito, es el contrario a la ley,
otros sealan que es el contrario a las buenas costumbres, y otros
sostienen que el objeto ilcito es aqul contrario al orden pblico.
Nuestro ordenamiento positivo describe cuales son los casos en que el
objeto es ilcito:
Art 1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin
no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
Anlisis: este artculo seala que sern objeto ilcito todos los actos que
contravienen con el derecho pblico, en otras palabras, una asociacin
que se funde con el propsito de luchar en forma armada en pro de sus
ideales, adolecer de objeto lcito, por lo tanto, esa asociacin es nula.
Art 1463 El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona
que debe una legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo de las asignaciones forzosas.

Anlisis: Este artculo seala que en los denominados pactos sobre

sucesin futura, el derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva, constituye objeto ilcito, ese acto jurdico o contrato, por cuanto
sera una inmoralidad un pacto en que va impuesta la especulacin de
una persona, por un lado, y por otro, se podra, una persona, ver tentada
a matar a la otra si sta se encuentra beneficiada.
Art 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
autorice o el acreedor consiente en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el
litigio.
Anlisis: este art. Se refiere a la enajenacin de derechos y cosas, ahora
bien, el significado de enajenacin consiste en hacer de otro lo que es
nuestro. En chile hay dos acepciones de enajenacin:
- Definicin amplia: es todo acto bilateral entre vivos, cuya virtud una
persona transfiere un derecho sobre otra, o bien constituye sobre un
derecho suyo, otro derecho a favor de otra persona, ste ltimo
derecho limita a gravar el primer derecho. En virtud del contrato de
compraventa no se crean ni transfieren derechos reales, ya que el
contrato de compraventa no produce que el vendedor transfiera su
derecho de dominio al comprador, slo genera derechos personales y
derechamente el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador
tradicin (modo).
- Definicin en sentido estricto: la enajenacin alude a aquellos actos
jurdicos entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere a otra un
derecho real a otra persona.
Hay objeto ilcito en la enajenacin:
1 Absolutamente incomerciables:
a) Absolutamente incomerciables, o sea, aquellas cosas que no se
encuentran en el comercio humano.
b) En los derechos personalsimos (de alimentos, etc).
2 Relativamente incomerciables:

a) En las especies embargadas por decreto judicial.

b) Las especies o cosas sobre cuyo dominio se litiga.
El embargo: es un acto procesal que se cumple en un determinado tipo de
juicio, llamado juicio ejecutivo, el cual est orientado a obtener el
cumplimiento compulsivo (por la fuerza), de una obligacin que consta en
ttulo fehaciente. Embargo concepto: apreciacin compulsiva ordenada
por un juez con respecto a uno o ms bienes del deudor y a la entrega de
esos bienes a un depositario y que se explica por que con esos bienes
embargados deben ser vendidos en pblica subasta.
Pues bien, las cosas embargadas son incomerciables, ya que no pueden ser
objeto de enajenacin y si lo sera ilcito; pero si el juez lo permite, pueden
ser objeto de una enajenacin perfectamente ilcita.
Art 1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Anlisis: hay objeto ilcito en la condicin del dolo futuro. Perdonarse
anticipadamente las maquinaciones futuras, slo la remisin del dolo
consumado es permitido.
Art 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contraidas en el
juego de azar, en la venta de libros cuya tradas en el juego de azar, en la
venta de libros cuya circulacin es prohibida por la autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en
todo contrato prohibido por las leyes.
Anlisis, hay objeto ilcito por las deudas que se contraen por los juegos
de azar, no obstante existen instituciones autorizadas para este tipo de
autoridades. Tambin habr objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin est prohibida por la autoridad competente, etc...
En todos estos contratos prohibidos, an rigiendo el principio de la
libertad de contratacin en virtud del principio de la libertad de
contratacin en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,
tenemos:

1 En la celebracin de un contrato prohibido por las leyes, es objeto

ilcito:
a) La compraventa entre cnyuge y estos con algn hijo de esa familia.
Art 1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuge nos
divorciados perpetuamente, , y entre el padre a madre y el hijo de
familia.
b) La prohibicin de vender a los administradores los bienes que
administran.
Art 1797 Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes que administra, y cuya enajenacin no
est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el
caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
c) Los jueces, abogados, procuradores, notarios, etc, no podrn comprar
los bienes en cuyo litigio han participado.
Art 1798 Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio: y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bines en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica
subasta.
3 La causa como condicin de existencia y la causa lcita como condicin
de validez:
Este uno de los temas que en la dogmtica civil se presentan ms obscuros
y confusos.
La causa es la consecucin de un fin, que hace al acto jurdico merecedor
de proteccin por parte del derecho.
Tiene un origen muy antiguo, ya que en rigor la teora de la causa, hecha
sus races ms lejanas en los contratos innominados del derecho romano,
pero asume una forma ms concreta en la obra de Jacques Domate,
quien compone su libro las leyes civiles en el orden natural (tomando
en cuenta en el cdigo Francs de 1804), posteriormente, otro jurista
Pothier ( Francs), en principio de la consideracin de la causa, la
consideracin de un fin que es previsto con anterioridad por las partes de
un acto jurdico y que motive a celebrarlo. La consideracin de la causa

as concebida, para entenderse como condicin, debe vincularse con la

nocin de la autonoma de la voluntad (principio ius filosfico).
Sin necesidad de celebrar actos jurdicos tpicos, la causa hay que
vincularla al principio de la autonoma de la voluntad y su corolario
lgico ya que las partes pueden celebrar actos sin causa o con causa falsa,
y as surge la causa como suerte de restriccin al propio principio de la
autonoma de la voluntad.
Ese fin que persiguen las partes de un acto jurdico debe ser reconocido
por el ordenamiento jurdico y por ende puede el derecho prestarle su
tutela, la idea de la causa se encuentra estrechamente relacionada con la
idea de fin en el derecho.
La idea de causa por lo regular es entendida como la causa final por
influjo aristotlico. Como consideracin anticipada del fin que persiguen
las partes.
En la dogmtica civil:
Hay quienes piensan que es un elemento del acto jurdico para quienes
ven en la causa un elemento de la obligacin. Los primeros se dividen en
objetivistas y subjetivistas, los segundos ven en la causa o a la causa que
se presenta como un fin inmediato a la que las personas se obligan.
Art 1467 No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
As la primera de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral tiene una causa ilcita.
Requisitos de la causa, esta debe ser real y lcita.
1 Debe ser real: Esto significa que la causa debe existir y no ser falsa. A
propsito de esto surge una construccin terica y de base dogmtica, en

referencia a que los actos pueden prescindir de la dogmtica, en

referencia a que los actos pueden prescindir de la causa (actos abstractos
como las letras de cambio, cheques, etc..)
2 De ser lcita: osea, aquella que no est reida con la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.
4.- Las solemnidades como condiciones de existencia:
Las solemnidades, son ciertas formalidades externas exigidas por la ley
para la existencia del acto jurdico.
Constituyen formas solemnes formas solemnes en que debe darse el
consentimiento y cuya inobservancia acarrea la inexistencia del acto
jurdico.
Para que un acto jurdico, al cual la ley exige de ciertas formalidades,
ser menester, consten por escrito, a saber, la escritura pblica.
Las formalidades son: aqul conjunto de requisitos externos que deben
tener ciertos actos jurdicos, en virtud a lo dispuesto por la ley para
celebrarse.
Respecto al tema de las formalidades el CC en su art. 1801:
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y el precio; salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Anlisis: de este artculo se desprende que los actos jurdicos, para estos
efectos, son susceptibles a la siguiente clasificacin:
1 Actos consensuales: son aquellos, a los cuales la ley no impone requisito
externo para que sean vlidos, basta el simple consentimiento de las
partes.

2 Actos jurdicos formales: son aquellos que para su celebracin debern

cumplir con una serie de requisitos externos que la ley establece.
Especies de formalidades:
1.- Las solemnidades (propiamente tal): Son aquellos requisitos externos
que la ley prescribe como indispensables para que el acto exista
jurdicamente, slo con la presencia de este requisito las partes pueden
obligarse. Ejemplo, la escritura pblica que debe constar en la
compraventa de un bien raz, de faltar este documento escrito la venta
ser anulable.
Analizando el art. 1801 las solemnidades estarn dadas:
1 En los actos consensuales, en la cosa y el precio, ambas otorgan el
consentimiento.
2 En los actos jurdicos formales, en la escritura pblica, de modo tal,
que si faltase, el acto o contrato, adolece de existencia. Se interpreta, por
tanto, que las partes no han manifestado la solemnidad y ese acto no
puede formarse jurdicamente.
c) Habilitantes: Son requisitos que la ley establece para tutelar los
intereses de los incapaces, en el sentido, de que slo mediante este
requisito el acto jurdico ser vlido. Son requisitos que apuntan a la
integracin de la voluntad de los incapaces, los cuales tienen especial
tutelacin por parte del derecho:
Formalidades habilitantes: representacin, autorizacin y homologacin,
de faltar estas formalidades, el acto carecer de una condicin de validez
y ser anulable.
d) formalidades de prueba: son formalidades que la ley exige y sirve
como principal medio de prueba de un acto jurdico.
Art 1709: Debern constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias...
Anlisis: Si no consta la escritura pblica el acto tendr vicio en su
consentimiento, por cuanto falt esa solemnidad.

Art 1708: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin

que haya debido consignarse por escrito.
Art 1710: Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias
de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite limite a ese
valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de
dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo
fue.
Art 1711: Exceptanse de lo dispuesto en los tres artculos precedentes
los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho
litigioso.
As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado
una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la
deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para
que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible una prueba
escrita, y los dems expresamente exceptuados en este cdigo y en los
cdigos especiales.
Anlisis: este artculo abre una ventana a quienes no han celebrado un
acto jurdico por escrito.
Anlisis a los art. 1708, 1709, 1710 y 1711.
1 1708 seala que no sern admitidos testigos.
2 1709 seala claramente que los actos jurdicos que recaen sobre cosas
superiores a dos unidades tributarias deben ser efectuados a travs de
escritura pblica.
3 1710 seala que no se admitirn testigos en la demanda.
4 1711 seala cuales pueden ser los medios de prueba y admitir la
posibilidad de testigos.
NOTA: si un acto jurdico se celebra con infraccin, no implica su
inexistencia o su invalidez.

e) Medidas de publicidad: Existen algunos actos jurdicos a los cuales la

ley exige cumplir con ciertas formalidades, con el objeto de dar a
conocer a terceros, la existencia de lo pactado. Estas medidas se
clasifican en:
- Medidas de publicidad de simple noticia: quiere decir, , dar a conocer
a cualquiera persona la celebracin de un acto jurdico. Por ejemplo,
las escrituras pblicas de bienes races deben estar expresas con el fin
de que si existiera un tercero interesado en comprar un bien raz, a
travs de esta forma podr interiorizarse s este encuentra gravado.
- Medidas de publicidad sustanciales: su finalidad esencial es dar a
conocer a terceros interesados la celebracin de un acto jurdico. Al
respecto se refieren los siguientes artculos del CC:
Art 1723 durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
subsistir el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el
de separacin total.
El pacto de los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber
otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta sub inscripcin
slo podr practicarse dentro de los treinta das siguiente a la fecha de la
escritura en que se pacte la separacin. El pacto de separacin total de
bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes podrn los cnyuges
liquidar la sociedad conyugal y celebrar entre ellos cualquier otro pacto
que estn permitidos a los cnyuges separados de bienes: pero esa
liquidacin no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la sub-inscripcin a que se refiere el inciso
precedente.
Tratndose de matrimonios celebrados en el pas extranjero y que no se
hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago,
para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos de separacin total de bienes a que se refieren este artculo y el

inciso 21 del Art 1715, no son susceptibles de condicin, plazo a modo
alguno.
5 La capacidad como condicin de validez de los actos jurdicos.
Se refiere a la capacidad de goce y de ejercicio de los sujetos de derecho,
para que un acto sea vlido interesa la capacidad de ejercicio.
Art 1447 Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten
caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos (los varones mayores de 14 y
menores de 18 aos y las mujeres mayores de 12 y menores de 18 anos) y
los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
(pueden actuar de las siguientes formas: representados, autorizados,
homologados). Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos ( se refiere a las personas que teniendo capacidad de ejercicio
y goce no pueden celebrar ciertos actos, por ejemplo: se les prohibe a los
jueces comprar bienes los cuales sern rematados en pblica subasta).
f) Ineficacia de los actos jurdicos, en sentido lato y restringido; estudio
especial de la inexistencia y de la nulidad.
La ineficacia de los actos jurdicos en sentido lato o amplio significa
aquella situacin, en que un acto jurdico no produce sus efectos propios,
en orden a crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, o
bien deja de producirlos por cualquier causa.
La causa, podr encontrarse en la estructura misma del acto, es decir, una
causa intrnseca a la estructura del acto, se entiende de su estructura
jurdica, o bien, esa estructura podr estar perfecta pero, la causa de que
el acto deje de producir sus efectos es ajena (extraa) a esa estructura.

De inexistencia en sentido amplio se comprende de tres situaciones:

- Inexistencia.
- Nulidad.
- Ineficacia en sentido estricto.
Inexistencia y nulidad presentan varias caractersticas en comn,
destacan:
a) Cuando el acto no produce sus efectos por un defecto intrnseco del
mismo acto jurdico, es decir, un defecto estructural del acto jurdico.
Cuando estamos ante esta situacin se habla de invalidez.
La invalidez, puede ser debida a la total carencia de un elemento
constitutivo del acto jurdico, o bien, a un vicio en el mismo:
En el fondo la invalidez puede ser debida o puede traducirse en la
inexistencia o n la nulidad.
Inexistencia, es cuando falta algunos elementos constitutivos del acto, es
decir, de la esencia, de la naturaleza y los accidentales, en cambio la
nulidad es cuando slo hay vicios.
b) La ineficacia en sentido estricto: supone un acto vlido y existente
( Aqu no se habla de invalidez), pero de todas formas el acto deja de
producir sus efectos jurdicos propios, no obstante, carecer de todo
demrito en su estructura, es provocada por hechos posteriores y
ajenos a la estructura del acto.
Todo lo sealado implica un conocimiento acabado de las condiciones de
existencia, validez y elementos constitutivos de los actos jurdicos, por
cuanto estas tres caractersticas apuntan a entender con mayor claridad
la ineficacia en sentido lato y restringido.
La ineficacia en sentido estricto no ataa a problemas de condiciones de
existencia o de validez, en este caso el acto est estructuralmente
completo, en l se han cumplido todas sus condiciones de existencia y
validez, el acto existe, ha nacido a la vida del derecho y no padece de vicio
alguno que lo haga anulable. El problema es otro, el problema es que por

hechos posteriores, en rigor, ajenos a la estructura del mismo, el acto

dejar de producir sus efectos jurdicos.
Estos hechos o situaciones son de muy variada ndole, los cuales sern
mejor estudiado en la ctedra de derecho civil, algunos de los ms
importantes se conocen con los siguientes nombres:
a) La suspensin: la presencia de una condicin suspensiva, no se cumple,
el derecho en cuanto tal no nace, el acto no puede producir su efecto su
efecto en tanto la condicin suspensiva no se cumpla.
b) La inoponibilidad: quiere decir que los efectos del acto no pueden ser
hechos valer frente a terceros, cuando no se ha cumplido una
determinada formalidad, las llamadas medidas de publicidad
esenciales.
c) La revocacin del acto.
d) La caducidad de sus efectos.
e) Y otras.
La ineficacia que se concreta en la llamada invalidez, es decir el acto no
produce o deja de producir sus efectos por defectos que se refieren a la
estructura jurdica del acto en s, nos lleva al tema de la inexistencia y la
nulidad, por cuanto, ambas situaciones son: situaciones de ineficacia en
sentido amplio, en que el acto no produce sus efectos propios en razn a
defectos estructurales, es decir cuestiones que ataan a condiciones de
existencia y condiciones de validez del mismo.
La cuestin de la nulidad y la inexistencia nos lleva a introducir una
distincin preliminar, a propsito de los actos jurdicos, y as se tiene:
actos perfectos y actos imperfectos.
1 Actos perfectos: son aquellos actos en que se observ todos los
requisitos de existencia y validez.
2 Actos imperfectos: son aquellos actos en que no han sido cumplidas
todas las condiciones de existencia y de validez. De este concepto, se
distinguen los actos de existentes y actos nulos, y a su vez y a su vez los
actos nulos pueden ser actos nulos absolutamente y actos nulos
relativamente, es decir, hay nulidad absoluta y hay nulidad relativa.
Tratemos de fijar los conceptos de inexistencia y de nulidad con la
advertencia de que el concepto de nulidad es un concepto ms provisional.

La inexistencia es, tericamente hablando, una sancin, es decir, una

consecuencia jurdica desfavorable que ha de recaer sobre aqul acto
jurdico que se celebr con omisin de alguna de sus condiciones de
existencia, es decir, falt, la voluntad, la causa, el objeto y las
solemnidades que la ley para ese caso exiga (no olvidar que si falta
cualquiera de estas condiciones el acto no puede nacer a la vida del
derecho), por lo tanto, se concluye que la inexistencia es producto de que
falt lisa y llanamente una condicin de existencia.
La nulidad, en cambio, es tambin una sancin, es decir, una consecuencia
jurdica desfavorable que ha de recaer sobre un acto imperfecto, pero en
verdad, recae tericamente sobre actos jurdicos que se celebraron con
omisin de algunas de sus condiciones de validez, es decir, cuando la
voluntad de las partes estuvo viciada, aquellos actos en que el objeto fue
lcito, aquellos actos en que la causa fue ilcita y aquellos actos en que
alguna de las partes o las dos era incapaz y no se cumpli con las
formalidades habilitantes correspondientes.
NOTA: este concepto es terico general, posteriormente se circunscribir
dogmticamente en nuestro derecho civil.
Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta, o bien relativa:
1 Nulidad absoluta; es aquella sancin que se impone a un acto, cuyo
requisito faltante u omitido era exigido por la ley, por consideracin al
acto en s mismo, no atendiendo a la calidad o estado de las personas que
lo ejecutaron o celebraron.
2 Nulidad relativa, en cambio, es una sancin que recae sobre un acto
jurdico, cuyo requisito omitido (ese que lo hizo imperfecto), era
requerido por la ley, no atendiendo al acto en s, sino, por consideracin
de las personas que lo ejecutaron o celebraron.
Estos conceptos, en rigor, se pueden obtener de los artculos 1681 y 1682
del CC:
Art 1681 Es nulo todo acto o contrato a que le falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta y relativa.
Anlisis del art.

1 En el concepto ya estn sugeridas las bases para distinguir entre

nulidad absoluta y relativa, segn si el requisito omitido del acto, sabemos
que va a hacer una condicin de validez en principio, no una condicin de
existencia, esto nos lleva al terreno de la inexistencia jurdica.
2 La falta de condicin de validez, producir efectos distintos (en el
terreno de la nulidad como sancin jurdica), segn si ese requisito era
exigido por la ley para el valor del mismo acto, pero atendiendo a su
especie, o bien sin atender a su especie por consideracin a la nulidad o
estado de las partes que lo celebraron. Ahora bien, segn donde nos
encontramos si es en el primero iremos a parar en los dominios de la
nulidad, que son distintas en verdad, tienen una serie de peculiaridades
diferentes aunque al final sus efectos son iguales.
Art 1682 inciso 1 La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y
la nulidad producida por la omisin de un requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideraciones a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas...
Inciso 3 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato.
Anlisis del art.
1 la nulidad relativa constituye la regla general, la nulidad absoluta son
casos excepsionales.
2 Se desprende que el CC no ha regulado expresamente el problema de la
inexistencia jurdica.
3 Estas normas de la inexistencia en rigor de la nulidad, son de orden
pblico, a su vez stas se convierten en normas taxativas, es decir, la
voluntad de las partes no las pueden derogar, a diferencia de las normas
dispositivas que son las que mayoritariamente componen el derecho
privado.
Teora de la inexistencia:
Arranca de la ciencia jurdica civil, de principios del siglo XIX, un
civilista Alemn Sarajin, estudiando el rgimen de nulidad en el contrato
de matrimonio, advirti y centro por primera vez las bases de la

constitucin de la llamada teora de la inexistencia jurdica Por qu?,

porque en el contrato de matrimonio adquiere hoy, pero tambin a
comienzos del siglo XIX una especial significacin de la regla de que no
hay nulidad, sin que la ley que establezca expresamente la causal de la
nulidad en el matrimonio.
Ejemplo: En Chile es una causal de la nulidad del matrimonio el error
acerca de la identidad de la persona con quien se ha contrado
matrimonio, es una causal que est expresamente sealada en la ley del
matrimonio civil, pues bien no hay nulidad del matrimonio si el error no
vers sobre la identidad de la persona con la cual se contrae el
matrimonio, sino acerca de sus cualidades morales o fsicas, la alegacin
ante los tribunales no podr ser admitido.
Sajarn parta del mismo axioma, es decir, no hay nulidad sin causal
expresa sealada por la ley para el matrimonio, pero se plante el
siguiente problema Y si el matrimonio fue contrado por dos personas
del mismo sexo?, ese matrimonio es nulo?. En realidad en estrictos
trminos ese acto no es nulo, porque no hay ninguna causal exoresa de
nulidad que afecte a matrimonio entre personas que pertenecen al mismo
sexo, pero evidentemente, se contest, Sajarn, eso no puede ser
matrimonio, por cuanto el derecho positivo seala que el matrimonio es
un contrato que celebran una mujer y un hombre, al igual que el chileno.
Pues bien ese matrimonio que no es nulo, porque no hay una causal
expresamente en la ley para ese acto, es un contrato inexistente, es una
tentativa de matrimonio, no se puede concebir un matrimonio entre
personas de un mismo sexo, comenzando por la idea de que el matrimonio
supone por definicin del propio derecho, la unin de un hombre y una
mujer, con esto, Sajarn avanz para que posteriormente la dogmtica
conceptualista alemana construyera la teora de la inexistencia como una
teora distinta, en verdad, a la teora de la nulidad, son en verdad dos
sanciones diferentes.
Lo que pasa en que nuestro derecho positivo no existe regulacin expresa
de la inexistencia como sancin y al y al no haberla se ha general una
discusin, en orden a que si el CC chileno expresa an tcitamente la
inexistencia, esto lo piensan algunos, en razn a que la inexistencia no est
expresamente regulada, pero es admitida o se puede reconstruir su teora
tcitamente de las normas del CC chileno, en cambio hay otros autores
chilenos, la mayora, que cree que la nica sancin que afecta a los actos

imperfectos es la nulidad absoluta y/o relativa y que para aquellos actos

que en teora se presentan inexistentes la sancin es la nulidad absoluta.
Paralelo entre la inexistencia y la nulidad:
1 La declaracin jurdica: la nulidad absoluta y la nulidad relativa,
ambas requieren de declaracin judicial, en rigor se debe hablar de actos
anulables y de no anulables, en tanto no se declare el vicio de nulidad que
lo afecta, es un acto que produce todos sus efectos propios, hasta que se
declara su nulidad; y la nulidad slo puede ser declarada por los
tribunales de justicia, tanto la absoluta como la relativa.
La inexistencia no requiere de declaracin judicial, pero en cualquier caso
es conveniente acudir a los tribunales de justicia pidiendo tutela jurdica,
no pidiendo la declaracin del acto.
2 A los efectos jurdicos. El acto jurdico inexistente no produce efecto
jurdico alguno, ejemplo: El contrato de matrimonio entre dos varones o
dos damas, no produce efectos de ninguna especie.
El acto jurdico nulo (relativo o absoluto) produce todos sus efectos
jurdicos propios, en tanto la nulidad no haya sido declarada oficialmente
por los tribunales de justicia, la nulidad judicialmente declarada opera
con efecto retroactivo.
3 El acto inexistente representa una nada, no puede sanearse con el
transcurso del tiempo, la accin de inexistencia no puede prescribir.
Los actos nulos si pueden sanearse por el transcurso del tiempo, slo que
este tiempo es ms largo tratndose de la nulidad absoluta que tratndose
de la nulidad relativa; en razn de que es ms largo el tiempo exigido por
la ley para el saneamiento de los actos que adolecen de nulidad absoluta
sonde mayor peso, valorativos de mayor entidad que los que provoca la
nulidad relativa.
4 Respecto de la ratificacin: es decir, que la posibilidad de que el acto
jurdico se convalide por la ratificacin expresa o tcita de las partes.
- Ser expresa la ratificacin cuando las partes, digan explcitamente
ellas, no obstante el vicio que afecta el acto, convienen en insertar en el
mismo lo que es ratificado.

- Ser tcita la ratificacin cuando las partes sin decir expresamente que
convalidan el acto anterior, ellas ejecutan voluntariamente las
obligaciones contradas.
- Un acto inexistentes no puede ser saneado por la ratificacin de las
partes, ni expresa ni tcitamente.
- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni expresa ni tcitamente.
- La nulidad relativa si puede sanearse por la ratificacin de las partes.
5 Quienes pueden alegar:
- Un acto jurdico inexistente puede ser alegado por cualquiera que
tenga capacidad de ser parte del juicio, sin excepcin.
- Un acto de nulidad absoluta, pueden ser alegado por todo aqul que
demuestre tener inters en ello, con una excepcin, no puede ser
alegada la nulidad absoluta por aqul que ejecut el acto sabiendo el
vicio que lo invalidaba.
- La nulidad relativa, tiene un radio menor de personas que pueden
alegar, puede ser alegada exclusivamente por aquellas personas en
cuyo beneficio a sido, la nulidad relativa establecida por la ley o por los
herederos y secionarios.
6 Declarada judicialmente la nulidad, este slo puede aprovechar las
partes. Sealado en el art. 1690 del CC:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
La nulidad jurdicamente declarada, no puede afectar, sino a las partes
del proceso y no a terceros.
El acto jurdico inexistente producir la intervencin judicial respecto de
un acto inexistente, los efectos propios de esa declaracin judicial afectan
a todo interesado no slo a las partes.
7 Convencin: tcnicamente supone que un acto jurdico que se celebr
con infraccin de algn requisito que la ley establece, pueda subsistir
como un acto distinto, siempre y cuando cumpla con los requisitos propios
de ese otro acto, ejemplo, seala en el art. 1701 del CC:
La falta de instrumento pblico no puede suprimirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad....

Inciso 2 Fuera de los actos indicados en este artculo, el instrumento

defectuoso por incompetencia de funcionario o por otra falta en la forma
valdr como instrumento privado si estuviese firmado por las partes.
- El acto inexistente no admite conversin.
- El acto nulo, en cambio si.
Anlisis paralelo de la nulidad absoluta y relativa:
El tema de la nulidad como sancin jurdica, est regulado en el ttulo XX
del libro 4 del CC que lleva por epgrafe de la nulidad y la rescisin.
A partir de lo que dice el art. 1681 Es nulo todo acto o contrato a que
falta algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa
Anlisis del art: Se puede definir genricamente la nulidad como una
sancin ( especie de consecuencia jurdica desfavorable) que la ley ha
establecido para aquellos actos que se celebraron con omisin o infraccin
de algn requisito establecido por la ley, para el valor del mismo acto
jurdico, segn su especie o calidad o estado de las partes que lo
ejecutaron o celebraron, Eso es la nulidad en un sentido lato, y con
arreglo a nuestro derecho civil, es una sancin porque?, porque recae
sobre un acto jurdico imperfecto, porque?, porque se celebr con
infraccin de un requisito o formalidad establecido por la ley para el
valor del mismo acto, segn su especie, o bien la calidad o estado de las
partes que celebran.
Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta cuando el acto se celebr con omisin de un requisito
establecido por la ley para el valor del mismo acto, segn su especie o
naturaleza.
Es relativa, cuando el acto se celebr con omisin de un requisito
establecido por la ley para el valor del mismo acto, segn la calidad o
estado de las partes.
Es oportuno advertir que la palabra nulidad en el lenguaje jurdico se
suele reservar para hablar de la nulidad absoluta, as lo indica nuestro

CC, en cambio para hablar de la nulidad relativa nos referimos a la

rescisin.
La regla general en materias de esta sancin es la rescisin como lo deja
claro el inciso final del Art 1682: Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Para que nos quede ms claro la nulidad absoluta est sealada en el art.
1682 inciso 2: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las
personas que los ejercitan o acuerdan, son nulidades absolutas. Inciso 2
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces...
De la lectura de este art. Nos permite obtener una serie de consecuencia:
a) Hay una serie de actos expresamente sealados por la ley como casos
de nulidad absoluta, estos son:
1 Se encuentran todos aquellos actos que se celebraron con un objeto
ilcito, ejemplo: un contrato de compraventa que tuviese por objeto hacer
circular libros que contengan lminas o inscripciones obscenas, como lo
dice el art. 1466:
Hay asimismo objeto ilcito en las deudas de azar, en la venta de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas, estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes.
2 En aquellos casos que adolezcan de causa lcita, ejemplo: un contrato
en que una de las partes prometa pagarle a la otra cierta suma de dinero
para matar a alguien.
3 Se refiere a aquellos actos en que se omiti algn requisito o
formalidad prescrito por la ley para el valor del mismo acto atendiendo o
considerando la naturaleza del mismo.
4 Habr nulidad absoluta en aquellos actos celebrados por personas
absolutamente incapaces, ejemplo; si un demente celebra un acto jurdico
con otra persona ser vlido slo si acta un representante. Si no se

cumple con la formalidad habilitante de la representacin, ste acto ser

de nulidad absoluta. Un demente carece de capacidad de ejercicio.
No obstante lo sealado en el CC, en doctrina se sostiene que se debe
aadir tres casos que no estn expresamente indicados por la ley, pero que
resultan de que no existiendo jurdicamente reglamentada la inexistencia
en Chile, los casos de inexistencia se sancionan como casos de nulidad
absoluta, y por ende hay que agregar tres casos que son, en rigor, de
inexistencia:
- La falta total de consentimiento.
- La falta total de objeto.
- La falta total de causa.
Caractersticas de la nulidad absoluta:
La nulidad absoluta, presenta una serie de rasgos distintivos que
permitan diferenciarla de la nulidad relativa, no slo por los casos que
resulta aplicable, sino que tambin por las caractersticas ms bien
externas que la nulidad absoluta presenta frente a la nulidad relativa.
Art 1683 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato: puede alegarse por todo el que tenga in inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral y la ley; no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos.
De esta definicin se obtienen las siguientes caractersticas respecto a la
nulidad absoluta:
1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez.
Los jueces y en general los magistrados del ordenamiento judicial chileno
en materias civiles, como regla generalsima, jams intervienen de oficio,
sino siempre a peticin o pedimento de parte, a diferencia de la regla
general en materia criminal, en que los jueces actan siempre de oficio,
tambin en estas materias los jueces pueden actuar a peticin de parte en
los delitos de accin penal privada. El hecho de que un juez de oficio y sin

peticin de parte se explica por la gravedad de la cuestin comprometida.

(La nulidad absoluta debe ser declarada por el juez, an sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;.)
2 Puede ser alegada por todo aqul que demuestre tener inters en ello,
es decir, la persona que se sienta afectada, cualquiera, a menos, de que se
trate de la persona que saba del vicio que invalidaba el acto ( puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado
el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba).
3 La intervencin del ministerio pblico, sta entidad representa los
intereses de la comunidad, a su vez acta muy excepcionalmente en
causas civiles, ms bien acta n asuntos criminales, no obstante, puede
intervenir en casos con la finalidad de proteger a la ley o a la moral.
( Puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el
inters de la moral o de al ley...)
4 Estos actos no pueden ser saneados por la ratificacin expresa ni tcita
de las partes ( Y no pueden sanearse por la ratificacin de las partes).
5 Podr sanearse el acto de la nulidad absoluta, slo si han transcurrido
diez aos, desde la fecha en que se celebr el acto o contrato, pasado ese
tiempo el acto o contrato, pasado ese tiempo el acto prescribe ante la ley.
(ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos).
Nulidad relativa:
De acuerdo a la dogmtica civil chilena, la nulidad relativa es una sancin
que ha de recaer sobre un acto jurdico imperfecto que se celebr con
omisin o infraccin de algn requisito o formalidad que la ley estableci
para el valor jurdico del mismo acto, no en consideracin a su naturaleza
o especie, sino cuando ese requisito es exigido para el valor del mismo
acto por consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan
o celebran y esto explica que la nulidad relativa constituya la regla
general en materia de nulidad. Se llama tambin a la nulidad relativa
rescisin, este trmino y el de nulidad no son trminos opuestos, ambos
son de la misma especie y producen los mismos efectos.
Cuando son los casos en que la nulidad relativa procede:

1 Cuando existi vicio en el consentimiento ( error, fuerza y dolo), existe

no obstante un cuarto vicio que es la lesin, pero este ser materia de la
ctedra de materia civil.
2 Cuando se trata de actos jurdicos celebrados por personas
relativamente incapaces de ejercicio, siempre y cuando, por supuesto el
relativamente incapaz de ejercicio haya actuado sin que en el acto se
cumpliera la formalidad habilitante correspondiente Quienes son
relativamente incapaces de ejercicio?. Los menores adultos entendiendo
por tales como: Mujeres menores de 18 y mayores de 12 aos, hombres
mayores de 14 y menores de 18; disipador interdictal, que son aquellos
que no pueden administrar lo suyo.
3 Finalmente la frmula genrica, y esto convierte a la nulidad relativa
en la regla general. Cualquier infraccin u omisin de cualquier
formalidad exigida para el valor del mismo acto, atendiendo a la calidad o
estado de las partes que lo ejecutan o celebran, como dice el inciso final
del art. 1682 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa,
y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Que caracteres presenta la nulidad absoluta frente a la nulidad
relativa?
Estos caracteres se pueden obtener del art. 1684 del CC La nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de
la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes u por sus herederos o secionarios; y puede sanearse
por el lapso del tiempo o por la ratificacin de las partes.
Por consiguiente, la nulidad relativa frente a la nulidad absoluta presenta
las siguientes caractersticas:
1 Con la nulidad relativa se vuelve a la regla general en materia civil,
sobre la intervencin de los magistrados de justicia en los procesos civiles,
en otras palabras, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por
el juez, slo podr obrar por peticin de parte, es decir, alguien tendr
que solicitar, por las formas que establece la ley procesal, al tribunal
competente que se declare nulo un acto jurdico.

2 La nulidad relativa tiene un nmero de legitimados a la accin, es

decir, hay un nmero de sujetos legitimados para entablar la accin
menor, ms reducido, que el de los sujetos legitimados para entablar una
accin de nulidad absoluta, puede ser la alegada por todo aqul que tenga
inters en ello, excepto aqul que ejecut el acto sabiendo de los vicios que
lo invalidaban. En el caso de la nulidad relativa puede pedirse su
declaracin exclusivamente por aquellas personas que ha establecido la
ley, y la ley lo indica en cada caso, respecto de los correspondientes actos
jurdicos, o bien como dice el CC por sus herederos o cesionarios. Los
herederos, es decir, aquellas personas que suceden al titular de la accin
cuando este muere lo suceden en todos sus bienes, por consiguiente,
incorporan a su propio patrimonio esa accin que estaba presente en el
patrimonio del causante. O sus cesionarios, es decir, personas a las cuales
el titular de la accin hubiera cedido en vida la accin, por tanto, un
nmero restringido de personas.
3 La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, pero
la accin de rescisin tiene un plazo de prescripcin extintiva
notablemente menor al plazo de prescripcin de la nulidad absoluta,
mientras sta es de diez aos, la rescisin es slo de 4 aos, como dice el
art. 1691 inciso 1 El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos,
a contar de la celebracin del acto.
En seguida, mientras el acto que adolece de un vicio que provoca su
nulidad en trminos absolutos, no puede ser saneado por la ratificacin
expresa o tcita de las partes, esto es, por mucho que las partes convengan
en ratificar el acto o en cumplir voluntariamente las obligaciones que
deriva de el, en cuanto a acto jurdico. En cambio en la nulidad relativa
puede sanearse por la voluntad de las partes, como dice el art. 1684 Y
puede sanearse por el lapso de tiempo y por la ratificacin de las partes,
esto quiere decir, interpretando lgicamente el art. 1684 con los art. 1693
La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del
contrato es susceptible de est remedio puede ser expresa o tcita, 1694
Para que la ratificacin expresa sea vlida deber hacerse con las
solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica,
1695 la ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin
contratada, 1696 Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas,
sino emanan de l parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad,
1697 no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de
contratar, del mismo CC. Esto quiere decir, que las partes, en rigor,

eliminan el vicio que provoc la nulidad relativa, ratificando el acto

mismo, o bien de un modo tcito cumpliendo de forma voluntaria las
obligaciones que por el mismo acto han contrado, ejemplo: Si en un
contrato, esto es, un acto jurdico bilateral, una convencin que genera
derechos subjetivos, una de las partes fue objeto de un vicio de
consentimiento y estos a su vez dan lugar a la nulidad relativa, pues bien,
esa parte tiene a su disposicin, porque as la a establecido la ley, la
posibilidad de solicitar que se declare nulo o relativamente nulo el acto,
pero, supongamos que a pesar de haber padecido de fuerza, se hallara
voluntariamente a ejecutar las obligaciones que contrajo porque en el
fondo este contrato me est bien, me conviene, al ratificarse
voluntariamente o tcitamente el acto, lo que significa cumplir
voluntariamente las obligaciones contraidas o bien dicindolo
expresamente el acto que adolecera de nulidad relativa, se sanea.
4 No puede la nulidad relativa solicitarla el ministerio pblico a
diferencia de lo ya expuesto de la nulidad absoluta.
En cuanto a sus efectos la nulidad , sea absoluta, sea relativa de un acto,
una vez declarada judicialmente, ya sabemos que toda nulidad requiere
de declaracin judicial, mientras no se produzca esta declaracin judicial
por sentencia ejecutoriada, el acto produce todos sus efectos, como si
fuera vlido, pues bien, producida la declaracin judicial del acto, la
nulidad fuese absoluta o relativa, produce sus mismos efectos, en el
sentido, de que el acto queda privado de sus consecuencias jurdicas
propias, es decir, de los derechos subjetivos que tena que generar, o bien
modificar, o extinguir de suerte que, cesan las obligaciones y derechos
correspondientes, que de l emanan, y le da derecho a esa declaracin, a
las partes a ser restituidas al acto jurdico en que se encontraban al
momento de celebrar el mismo acto.
Art 1687 inciso 1 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho a ser restituidas al mismo
estado en que se hallara si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita..
De este art. Hay que hacer dos aclaraciones:
1.- La sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, para estos efectos
significa que la sentencia correspondiente es ya inmutable, en cuanto, a lo

que ha resuelto ya no puede ser reformada, merced a la interposicin de

recursos procesales y que pudiesen conocer otros tribunales superiores,
all es cuando queda ejecutoriada y produce el efecto de cosa juzgada.
2.- El art. 1687 inciso 1 hace una advertencia cuando dice: Sin perjuicio
de lo prevenido del objeto y causa ilcita. Advertencia que debe
entenderse en el en el siguiente sentido: producida la declaracin de
nulidad relativa o absoluta n un acto, cesan ipso facto los derechos y
obligaciones que ste gener, y lo dems es declaracin, derecho a las
partes a ser restituidas al estado que se hallaban al momento de
celebrarse el acto, significa todo esto que la nulidad judicialmente
declarada sea relativa, opera con efecto retroactivo y por eso es que el CC
dice Da a las partes derecho de ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran sino hubiese existido del acto nulo;...., justamente, porque la
nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, las partes
tienen derecho a reclamarse lo que recprocamente se dieron, con una
salvedad, respecto a lo que ya se ha dado, pagado, en virtud de un objeto
o causa ilcita a sabiendas como dice el art. 1468. No podr repetirse lo
que se haya dado por el objeto o causa ilcita a sabiendas, es decir, si un
sujeto pag a otro para que matara a un tercero no podr solicitar la
nulidad de ese acto, que le restituya el dinero, lo hizo a sabiendas de que
eso adolecera de objeto y causa ilcito

SECCIN TERCERA: TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO Y

DIVISIONES DEL DERECHO POSITIVO.
LECCIN UNDECIMA: TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
1.- ORDEN Y ORDENAMIENTO JURDICO.
ORDEN JURDICO: designa un conjunto armnico de relaciones de vida
reguladas por el derecho que se dan en un grupo o sociedad y tiempo
dado.
ORDENAMIENTO JURDICO: denota un conjunto unitario y coherente
armonico sin contradicciones internas normas que rigen en un cierto
momento y en un mbito espacial determinado, a diferencia de orden

jurdico el ordenamiento es una entidad valorativa, y su naturaleza es

ideal.
- El ordenamiento jurdico prescribe conductas y evala su concresin
en el ordenamiento jurdico.
- El ordenamiento jurdico cobra vida en el orden jurdico.
Se distingue adems ordenamiento de sistemas:
- El ordenamiento jurdico viene del derecho positivo, tiene un carcter
normativo, conjunto de normas, constituye el derecho y constituye el
mbito de la prctica de las normas en s.
- Sistema jurdico, es cognoscitivo, conjunto de conocimientos, es obra
de la ciencia del derecho, por lo tanto se mueve en el plano de la teora
y no denota entidad valorativa.
El ordenamiento jurdico viene a ser objeto o la entidad que proporciona
naturaleza al sistema, y el sistema con este objeto har la reconstruccin
cientfica del ordenamiento, de tal forma que reduce su contenido a
conceptos. (segn criterios tericos).
La ciencia del derecho se preocupa de ordenar, determinados conceptos.
Si se refiere a la familia tratar el ordenamiento todo aquello que se
refiera a ella.
Dentro del ordenamiento jurdico se distinguen partes suficientemente
determinadas que son el ordenamiento jurdico civil, mercantil,
administrativo, poltico, constitucional, procesal y penal.
El ordenamiento rige la vida de una sociedad jurdica dada la amplitud
del ordenamiento jurdico se puede distinguir algunas partes que se
diferencian de las restantes, pero esto como objeto ideal porque siempre
van a estar integradas en una conjunto, en tal sentido los objetos que cada
una regula
.- CONFLICTO ENTRE NORMAS DE UN MISMO ORDENAMINETO
POR CRITERIOS PARA RESOLVERLAS.
Coherencia: que en un ordenamiento jurdico no deben existir normas
incompatibles entre s, y si as fuera el propio ordenamiento debe proveer
de los mecanismos necesarios para superarlos, a este fenmeno de

contradiccin entre dos normas, Norverto Voguio los denomina

antinomia, dice que la incompatibilidad de las normas jurdicas son
efectivamente posible dentro de todo el ordenamiento jurdico.
Casos en que se producen antinomia:
- Cuando una norma jurdica ordena una conducta y otro la prohibe.
- Cuando una norma permite una conducta y la otra la prohibe.
- Cuando una norma ordena una conducta y la otra la permite.
Requisitos para que exista antinomia:
1 Tiene que pertenecer a un mismo ordenamiento jurdico. As no puede
haber antinomia entre una norma de derecho positivo y una norma de
derecho natural en la medida que no se entiendan relacionadas.
No pueden haber antinomia, entre la norma de un estado y el
ordenamiento jurdico d otro estado.
2 Deben tener un mismo mbito de validez, aqu distinguimos:
por ejemplo:
- Un mismo mbito de validez temporal, es decir que deben regir en un
mismo periodo histrico, por tanto, no puede haber antinomia entre
los 7 partidas y el corpus iuris civili.
- Espacial: han de regir en un mismo territorio.
- Personal: los destinatarios deben ser los mismos.
- Material: deben regular de modo incompatible la misma materia.
Criterio para resolver antinomias:
- Cronolgico.
- Jerrquico.
- Especialidad.
1 Cronolgico: existen dos normas que se excluyen entre s a de
prevalecer la norma posterior, ya que en derecho por regla general la
ltima voluntad deroga la voluntad precedente de la misma persona o
sujeto: LEX POSTERIORI DEROGA LEX A PRIORI.
Art 52 La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.

La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

2 Jerrquico: aquellas antinomias que se dan entre dos normas
incompatibles que son jerrquicamente diferentes, en este caso
prevalecer la norma jerrquicamente superior sobe aquella
jerrquicamente inferior LEX SUPERIOR DEROGA LEX
INFERIOR.
Esto es lo que se denomina antinormativa porque no respeta a la forma ni
el fondo de la norma de rango superior, se dan los siguientes fenmenos:
- Cuando existe inconstitucionalidad.
- Reglamento ilegal.
- Relacin ley y sentencia judicial.
- Ley o reglamento con relacin de una resolucin administrativa.
- Contrato ilegal.
Este pensamiento podra resultar con una suerte de contradiccin lgica
porque se pierde la unidad del ordenamiento jurdico, segn Kelsen esto
no ocurre porque dice que la norma superior no solo quiere la validez de
la norma inferior conforme a ello sino tambin en cierto sentido lo de que
la contraviene porque el mismo ordenamiento prescribe no solo la forma
y contenido de la norma inferior sino que en aso de infraccin de estos dos
elementos establece la forma en que debe ser anulado y porque rganos.
El mismo ordenamiento prevee los mecanismos de nulidad, por cuanto la
normas antinormativas no son nulas sino anulables, la nulidad absoluta
slo se da cuando no existe ms que una apariencia de normas. Salvo
cuando la norma no tiene apariencia de normas ella es nula.
3 Especialidad: entre dos normas incompatibles una general y otra
especial prevalece la especial LEX GENERALI DEROGA LEX
ESPECIALI. Este criterio fue escogido en el art. 13 del CC Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecer sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando
entre las unas y las otras hubiere oposicin.
Estas son antinomias aparentes pero sin embargo el problema de la
contradiccin puede llegar a tal punto que se presentan antinomias
insolubles o reales que son imposibles de resolver: son de la misma

jerarqua, han sido dictadas en momentos simultneos y ambas son

generales o especiales.
6.- EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL
ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL.

EL

Junto a los derechos nacionales existen un ordenamiento jurdico

internacional que establece derechos y obligaciones sino podemos
desconcocer la existencia de un derecho internacional cabe la siguiente
pregunta Como proyectamos la teora del ordenamiento jurdico del
estado al ordenamiento jurdico internacional?.
Que relaciones median entre ambos ordenamientos?.
Que diferencia hay entre ambos?.
El ordenamiento jurdico internacional es muy rudimentario y primitivo
en comparacin con el ordenamiento jurdico estatal pero est no le quita
un carcter jurdico y por lo tanto tiene una estructura escalonada y
jerarquizada.
La principal fuente del derecho internacional es la costumbre LOS
TRATADOS DEBEN CUMPLIRSE, PACTA SUB SERVANDA.
Diferencias:
1 En cuanto a las sanciones: el derecho nacional tiene una serie de
sanciones que se deciden e civiles y penales. En cambio en el derecho
internacional existen slo 2 : represalia y la guerra.
2 En el derecho nacional hay diferencias o ramas, lo que no ocurre en el
derecho internacional.
3 En cuanto a la descendencia y centralizacin de las ramas del derecho,
en el derecho nacional existe una fuerte centralizacin de las ramas del
derecho que es principalmente la ley y en el derecho internacional no
estn centralizadas las ramas y fuentes del derecho y la principal fuente
es la costumbre.
El derecho internacional vincula a todos los estados a travs de un
conjunto de normas consuetudinarias que permite se celebren tratados y
podramos decir que la validez de la norma internacional descansa en una

norma consuetudinaria pacta sub servanda, a partir de esta los estados

estn facultados para regular sus relaciones internacionales mediante
tratados internacionales que son bilaterales y multilaterales.
Las normas consuetudinarias forman parte del derecho internacional
general y los tratados internacionales generan un derecho internacional y
nicamente valen respecto de los estados que la hayan pactado.
Relaciones entre el derecho.
La validez del derecho internacional particular descansa en el derecho
internacional general.
En que descansa su validez esta norma fundamental?.
Kelsen crea una norma hipottica fundamental: los estados suelen hacerlo
y por lo tanto esta norma hipottica d validez a toda la estructura
orgnica del ordenamiento jurdico internacional:
Esta norma da validez a toda la estructura orgnica del ordenamiento
jurdico internacional.
Cuales son las relaciones entre ambos ordenamientos:
Existen dos grandes teoras:
1.- tradicional concepcin dualista.
2.- no tradicional o concepcin monista.
Dualista: para explicar esta relacin parte de los derechos nacionales y se
remonta a los internacionales, osea descansa sobre el principio de la
soberana de cada estado, supone que cada estado no existe otro poder
superior pero esto no puede negar la existencia del derecho internacional
ni la validez de sus normas.
El mecanismo opera a travs de la teora del reconocimiento, segn la
cual las normas del derecho internacional valen y son obligatorias en
tanto los estados soberanos la reconozcan como tales.

Esto trae como consecuencia que dichas normas obliguen porque el

estado los ha reconocido , significa que prime el derecho nacional sobre el
internacional.
Monista: teora pura del derecho es imposible afirmar que ambos sistema
sean independientes, sealan que desde que son dos sistemas
simultneamente vlidos.
Kelsen: explicacin unitaria: la norma prescripcin fundamental , nos
seala que tenemos que tener por vlida el ordenamiento que instaura el
primer constituyente, siempre que en conjunto este ordenamiento haya
resultado eficaz, porque la eficacia condiciona su validez.
Kelsen agrega: los hombres deben comportarse de acuerdo a un
ordenamiento jurdico que en que en su conjunto hayan sido eficaz. Esto
es una regla supuesta, es una suposicin en el derecho internacional, pero
esta constituye en el derecho internacional una norma de derechos
positivos internacional que e llama Principio de efectividad por
ejemplo; si en un estado se produce revolucin.
En la medida que se da un ordenamiento jurdico e ineficaz este es
generalmente cumplido y aplicado, entonces este es el principio de
afectividad.
Kelsen rechaz la teora dualista o tradicional porque tienen segn l un
sentido ideolgico en el cual prima la soberana del estado.

LECCIN DUODECIMA:
POSITIVO.

LAS

DIVISIONES

DEL

DERECHO

1.- DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO.

a) Importancia y dificultad de esta divisin.
La divisin ms amplia del derecho en general es la que distingue, que
opone al derecho pblico y privado, es de relativa antigedad y debido al
prestigio que ha adquirido el derecho romano y la afluencia de ste, al
derecho moderno se le ha estimado capital, dndole mucha importancia

en la distincin de la cual careca en sus orgenes, de hecho esta oposicin

entre derecho pblico y privado a dado lugar en el plano terico a una
especializacin excesiva, de forma tal que hay un completo y nocivo
desinters por parte de los cultivadores de una rema a de una divisin
respecto de otros. Y en el aspecto histrico esta distincin a hecho primar
un mbito o distincin frente a otro en atencin a las distintas
concepsiones polticas que primen, incluso hay autores que sealan que es
la suprema divisin de las ciencias del derecho y su contenido, en el siglo
XX Radbruch seala que esta divisin es un concepto a priori, osea que
precede a toda experiencia jurdica.
Esta distincin viene acompaada de una gran dificultad:
- Debido a la oscuridad con que aquello aparece en la historia del
derecho.
- No resulta fcil a la doctrina determinar los conceptos entre pblico y
lo privado, as como tampoco sus relaciones lo que demuestra los
mltiples teoras al respecto.
b) La distincin en la historia del derecho, aparicin y desarrollo de la
misma.
Ni en el derecho positivo griego, ni doctrina, ni roma antes del siglo III
existe esta distincin. Se atribuye la diferencia a Ulpiano (170-228), l
hace una referencia que presentaba lo pblico en contraposicin a lo
privado.
Sin embargo en Grecia se utilizaban algunos conceptos que aluda la
diferencia (platn, aristteles, obras de los estoicos, polibio) entre dos
normas:
- Una politeya: alude a un concepto de normas jurdicas relativas a la
organizacin poltica y a la administracin de la polis.
- Nomoi; que a diferencia de la politeya eran los restantes leyes de
cualquier ley de otro orden.
Esta distincin se conserva en trminos latinos, incluso en la poca clsica
del derecho romano.
Ius Civitatis: politeya.
Ius Civili: nomoi.

La paternidad se atribuye a Ulpiano, en un fragmento de ste conservado

en el digesto, traducido al espaol.
Dos son las posiciones o puntos de vistas para este estudio pblico y
privado.
Derecho pblico: atiende al estado de la cosa pblica.
Derecho privado: a la utilidad de cada una en particular (utilidad
privada).
El derecho pblico se refiere: magistrados, sacerdotes, cosas sagradas.
Derecho privado es tripartrita.
- Preceptos naturales.
- Gentes.
- Civiles.
El origen de la diferencia no es antiguo, en los estudios de este fragmento
uno puede encontrar en las obras que se presenta mutilado porque lo
normal es que se elimine el primer prrafo porque:
Daban cuenta de las interpolaciones hecho por justiano a los textos
originales. Porque cobr mayor importancia la doctrina moderna que
presento cuya oposicin el derecho pblico y el privado, existe una
coneccin sintctica en el primer prrafo.
La mayor distincin es la utilidad:
Utilidad pblica: derecho pblico.
Utilidad privada: derecho privado.
Se atribuye al origen fenicio que tenga ulpiano adems la utiliz de la
expresin posiciones es de origen griego, esto era casi favorito de los
estoicos, y tambin fue recogido entre juristas (donde estaba ulpiano), se
dice que la frase de ulpiano est mal redactada y no se entiende y si se
entendiera ser no tan amplia la deferencia.
Las divisiones no es ontolgico sino metdica.

Si uno analiza el texto la referencia a la utilidad como determinante para

distinguir entre lo pblico y lo privado no es claro y por lo tanto
terminate para hacer la distincin.
Se preocupa de distinguir entre cosas pblicas y cosas privadas que nada
tiene que ver con el derecho pblico o privado.
Acto seguido en el fragmento, el derecho pblico en cuanto al contenido
que tiene no aparece vinculado o no tiene alusin al concepto de utilidad.
Cuando trata de determinar el objeto del derecho pblico, se refiere a las
magistraturas y se refiere a los sacerdotes y a las cosas sagradas, no dice
que contiene el derecho privado sino determinar que preceptos dan origen
al derecho privado. (derecho natural, gentes y civil), sin embargo el
derecho pblico tambin puede tener u origen en estos tres.
En definitiva un texto claro no seria tal porque hay confusin en el texto,
no pueden admitirse , era lgico que este texto procedera real o
ntegramente de Ulpiano y que protege fielmente su pensamiento.
Se rescata.
1.- Federico de Castro: dice que en la mente de Ulpiano no habra una
decisin inconciliable, una antitesis, en el derecho sino slo que dos
puntos de vistas para su estudio.
No es divisin ontolgica atendiendo a la naturaleza del objeto, sino
metdico.
Para Ulpiano el ius naturalismo no es otra cosa que elius civitatis, es decir
el derecho poltico y administrativo de roa, mientras que no da ninguna
idea clara de lo que es el ius privatium.
No resulta legtimo recurrir a la autoridad de Ulpiano y no es legtimo
invocarlo para que en los tiempos modernos se justifiquen tan tajante
divisin.
Esta divisin fue desconocido en el derecho medieval y no reaparece hasta
la edad moderna (reconocimiento).

En el siglo XVI aparece Ujacio (1522-1590) corriente del humanismo,

rompi con la tradicin de los glosadores y post-glosadores.
Ujacio trata de reconstruir la personalidad del pensamiento de los
jurisconsultos romanos por lo tanto atiende la realidad histrica,
fundndose en las obras de Cicern utiliza las expresiones de los ius
civitatis y ius civili.
Ujacio no ejerci gran influencia, quien si lo hizo fue Donelo (1527-1591)
se atiene al fragmento de Ulpiano en el digesto e intenta clasificar las
normas jurdicas segn su utilidad (pblica o privada).
Nigerio (1529-1600) es el primero que utilizando el fragmento de ulpiano
divide materialmente el contenido del derecho en pblico y privado, lo
estudi por separado.
En la edad moderna esta tendencia es seguida en obras numerosas
aunque en un principio no se utilizaba la expresin de derecho pblico.
En el S XVII y XVIII se consagra la diferenciacin y se atribuye al jurista
Francs Jean Dom constituy de manera decisiva a entender la
deferenciasin.
c) El problema de la primaca y caracterizacin de las diversas pocas de la
historia del derecho..
Sin embargo a ocurrido que se presente una primaca entre el derecho
pblico y el derecho privado. Esta parte de la misma distincin entre
derecho pblico y derecho privado porque en el aspecto histrico a
perfilado a distintos periodos de evolucin jurdica segn se proclame la
primaca de una de ellos u otros.
Si una de esa cuenta en los idearios polticos o liberales se centran en la
persona, una visin individualista de la sociedad. En perodos histricos
en que estas concepciones logran plasmarse los ordenamientos ms
importantes al derecho privado y relegan al derecho pblico a un lugar
secundario destinados a proteger las relaciones entre los particulares.
A la inversa est el ideario autoritario que tienen una concepcin
transpersonalista y substancialistas de la sociedad sobre el individuo aqu

se impone ordenamiento jurdico que le dan importancia al derecho

privado que esta garantizado por el derecho pblico encuentra su validez
en el derecho pblico.
Porque el derecho privado hace referencia a las relaciones jurdicas entre
particulares en el plano de igualdad, en cambio en el derecho pblico lo
que la caracterstico es superioridad del estado respecto de las personas.
Es lgico que el derecho privado halla alcanzado su mayor desarrollo
bajo las escuelas ius naturalistas a escuelas clsicas naturalistas del S
XVII y XVIII y se proyecta despus en el siglo XIX que es el liberal. En el
ltimo tiempo ocurre un progresivo incremento del poder del estado.
El derecho privado es el que da mayor respeto a la libertad de sus
individuos en sus relaciones entre s.
En cambio la primaca poltica en que el derecho pblico hace aparecer a
la persona como soguzgado por el estado.
El derecho regula la conducta humana y su contenido ser variable,
respecto de los individuos como de la comunidad.
Por lo tanto no se justifica para nada una divisin absoluta entre ambos,
la primaca de una y otra depende de situaciones polticas pero los
especialistas del estudio del derecho no pueden tender a una
especialisacin olvidndose que el derecho constituye una unidad de
manera tal que un mismo acto puede tener un matiz pblico o un matiz
de derecho privado.
d) Distincin en la doctrina (teoras dualistas, monistas y pluralistas).
Teoras que explican la diferencia del derecho pblico y privado:
Distintos autores han tratado de captar la naturaleza del derecho pblico
y privado.
La cuestin es una verdadera batalla en la doctrina del siglo pasado y
actual.
Tres corrientes:

Federico de Castro: distinguimos teoras Dualistas, pluralistas, es decir

teoras que sealan que a parte de la divisin de pblico y privado hay
otros no considerados, negativas. (le dan valer solamente a uno de estas
divisiones).
Dualistas: basados en el inters.
Basados en el sujeto.
Dualistas: estos se basan en una concepcin individualistas y la diferencia
es que partes de naturaleza del subjetivo protegido y otros en caracterizar
el derecho privado como aqul que carece de un mbito de poder y
libertad del hombre.
- Teora del inters: siguen los textos romanos y se basan en la
concepcin que el derecho protege intereses de tal manera atendiendo
a la distinta naturaleza del inters que se tutela se distingue entre
derecho pblico y privado.
4 son las teoras del inters dualistas: Este conjunto de teoras parte
respetando los textos romanos y de una concepcin que el derecho proteja
intereses, para determinar la naturaleza de la norma jurdica hay que
determinar que naturaleza hay o el inters determinante de la naturaleza
de la norma.
1.- Cuando el fin de la norma jurdica o un conjunto de ellos sea amparar,
regular o acordar los intereses de los individuos como particulares, este
conjunto de normas es de derecho privado.
En cambio cuando se pretende proteger el inters general o se pretende
acordar el inters de cada individuo con el de la comunidad se trata de
derecho pblico, por ejemplo Planiol, joserat, comparten esta posesin.
2.- Esta complementa o corrige la anterior porque el derecho procura
siempre al inters comn.
Se ha sealado si la norma refiere principalmente o de un modo primario
a los intereses particualres y slo de un modo secundario al inters
colectivo o estatal, esa norma es de derecho privado y si es al revs es una
norma de derecho pblico. Publiotte, Henle.

3.- tanto el derecho pblico como el derecho privado consideran

conjuntamente a los individuos y a la sociedad si la norma considera al
individuo como un fin y al estado lo deja en un lugar secundario, esa
norma es de derecho privado, en cambio si el estado es el fin y el
individuo no aparece no aparece ms que como un media estamos ante
una norma norma de derecho pblico, autores: Savigi.
4 Distingue entre las normas distributivas y adaptativas. El derecho es en
realidad la facultad de servirse de alguna cosa, esto puede ser garantizado
de dos maneras.
La ms simple consiste en partir el objeto, de dividirlo y distribuirlo entre
varios particulares.
La segunda cuando los objetos no se pueden partir o que pudiendo ser
dividido pierden su utilidad, la forma es adaptarlo a l realizacin comn
de ciertos intereses.
Las normas distributivas son de derecho privado.
Las normas adaptativa son de derecho pblico.
Crticas a las 4 posiciones.
1.- Un elemento tan subjetivo como es el inters no puede ser criterio
adecuado para hacer una clasificacin objetiva del derecho.
2.- Hay algunas instituciones en que hay un inters pblico competitivo y
sin embargo estn en el mbito del derecho privado, por ejemplo en el
matrimonio, las normas de familia. A la inversa hay normas de derecho
pblico que protege intereses privados.
3.- En torno a la teora del inters principal, todas las normas tienen
primordialmente una finalidad social, si el derecho existe es por una
necesidad colectiva de asegurar la convivencia, bajo ste criterio todo
debera ser derecho pblico.
4.- Si se atiende al inters propio del sujeto y al fin del derecho se llega a
un resultado contrario y paralelo al anterior, todo derecho es privado,
porque el inters de un sujeto aunque sea el estado es siempre individual y
no general y el fin del derecho y el de un individuo y el estado, son

corrientemente generales pues entonces la distincin deja de fundarse en

inters del sujeto y entonces sera una teora del sujeto y no del inters.
5.- Basndose en las normas distributivas y adaptativas uno se da cuenta
que no todo el derecho privado es distributivo, adems en el derecho
pblico hay normas que son distributivas, por ejemplo el derecho penal.
- Teoras del sujeto: estas teoras sealan que el derecho pblico si
protege intereses del estado y toman a este como fin, entonces el
problema es la naturaleza del sujeto para determinar la norma de
derecho pblico o privado, porque todos los intereses son individuales
ya que corresponden o atribuyen a un sujeto, lo que interesa es
investigar como pueden ser estos sujetos y como pueden diferir entre
s, el punto que cambia o altera el derecho que los afecta.
1.- Montesquieu siglo XVIII hablaba de derechos polticos y derecho civil,
el derecho pblico es el que regula las relaciones entre gobernantes y
gobernados, en cambio el derecho privado regula las relaciones entre los
ciudadanos.
Estas posicin se a reformulado diciendo que pertenece al derecho
pblico en cuanto estado, y el derecho privado se refiere a las relaciones
entre particulares, ajeno a toda inferencia de autoridad pblica, en un
plano de igualdad.
2.- Se seala que la doctrina anterior es insuficiente porque hay mltiples
relaciones en que si bien participa el estado en cuanto estado, como
persona privada, y atenindose al derecho privado, entonces se prefiere
decir, que es derecho privado aquellas normas que regulan a los sujetos,
aunque uno se ellas sea el estado en una situacin de igualdad jurdica, en
tanto pertenece al derecho pblico cuando el estado y una entidad pblica
menor acta como titular de poder de imperio y por ello los sujetos se
encuentran en una situacin de desigualdad jurdica, donde el estado es el
superior y el individuo menor. ( Del Vechio, ferrada).
3.- Comparte lo sealado en la segunda posicin; si la relacin jurdica es
de coordinacin, estamos ante normas de derecho privado, en cambio si la
relacin jurdica es de subordinacin estamos ante derecho pblico
(Jellinek, Legaz y Lacambra).

4.- Haff no difiere mucho de la anterior, el derecho privado es l de los

derechos subjetivos y l de la libertad y el de la imposicin y necesidad, el
derecho pblico.
5.- Seala que hay que determinar en que calidad interviene el estado en
una relacin jurdica, la naturaleza de la actividad puede ser pblica o
privada, si la actividad se encuentra sujeta a una legislacin excepcional
la norma es de derecho pblico, en cambio si est sujeta a una legislacin
ordinaria es de derecho privado.
6.- Se dice que el derecho pblico cuando es infringido da lugar a una
reaccin estatal mientras que el privado lo deja al arbitrio de los
particulares, la aplicacin de la sancin por parte de los rganos
correspondientes a ellos.
Federico de Castro, si bien estas teoras tenan una apariencia ms
cientfica que la del inters, en su fundamento ambas teoras coincidan y
tenan las mismas dificultades: porque y como cambie la naturaleza de un
norma o de un derecho, porque en ella intervenga el estado o sirva al
inters comn. Castro dice que toda norma es creada por el estado y su
aplicacin conlleva una reaccin del estado en definitiva cualquier norma
jurdica implica un relacin entre gobernantes y gobernados y siempre
opera el estado detrs de cualquier norma, de all seala que no es
afortunada la distincin en las teoras del sujeto, el imperio y la
subordinacin porque el estado tambin est sometido al ordenamiento
jurdico y por otra parte en el derecho civil est lleno de precptos
imperativos, por tal razn frente a las teoras dualistas surgen las
pluralistas.
TEORAS PLURALISTAS: que critican y anulan la distincin entre
derecho pblico y privado.
El estudio del pluralismo comenz con Antonio Sico quien trat de
sistematizar el derecho de familia sobre bases autnomas distintas al
derecho privado y pblico, han seguido esta lnea como por ejemplo:
Sanchez Romn.
Sanchez Romn: el derecho de familia posee una naturaleza especial que
no hace que se reduzca al derecho pblico y privado.

Estas teoras no resuelven la cuestin, lo dejan subsistente y de hecho la

complican; la sla formulacin de estos teoras implican la administracin
del dualismo y adems la aplican porque resulta insuficiente comprender
en sus dos categoras a una especie particular de derechos.
NEGATIVAS: Federico de Castro seala que la negacin de dividir el
derecho pblico y privado esta en germen en los postulados primarios de
las teoras dualistas, esto se da porque el derecho se divide en dos esfera,
cada uno de los dos deber llamarse derecho y el otro entenderse como
una variedad extrajurdica.
Conclusiones:
Hamakan: seala que la diferencia entre ambos derechos; pblico y
privado es tan esencial que plantea que ambos pueden existir igualmente
en nombre del derecho, concluye que derecho es uno, el derecho privado y
el que se denomina derecho pblico no es ms que el mandato de la
autoridad en forma de ley.
Duguit: se opone a esta distincin seala que sta distincin es contraria a
los hechos y que conducen forszamente a consecuencias de que son en
extremas peligrosas, esta consecuencia es proporcionar apariencia
jurdica a la omnipotencia del estado, slo se reconocera un fundamento
diferente entre derecho pblico y privado si se adhiera el estado creates
( el estado crea derecho), entonces podra decirse lo siguiente.
- El derecho privado tiene por base el orden dado por el estado.
- El derecho pblico se sustentara en la limitacin que el estado impone
a s mismo.
El piensa que el derecho no es una creacin estatal e incluso niega su
personalidad jurdica porque l no puede entender que estas normas
jurdicas que se aplican en las relaciones entre los que gobiernan y los
gobernados, distintos por su fundamento, y tambin por sujeto para
relaciones entre simples particulares, todo derecho est al servicio de la
solidaridad social y se impone por igual tanto a los gobernantes como los
individuos.
Kelsen: trata de superar los dualismos jurdicos, un de ellos es la
distincin entre derecho pblico y derecho privado, el derecho segn

Kelsen es el ordenamiento jurdico suficientemente desarrollado de forma

que se halla constituidas conforme a l, el principio de divisin del
trabajo, este significa que hay rganos especializados para la produccin
y ejecucin de las normas y que depender de otros derechos, salvo el
internacional, entonces el derecho es un conjunto de normas
independiente de su contenido en la distincin tradicional de Kelsen, lo
caracterstico del derecho pblico es la relacin estado-sbditos y que
supone la superioridad del primero respecto del segundo, pero el que
entiende esta superioridad o jerarqua es el propio ordenamiento jurdico,
entonces la distincin entre derecho pblico y privado es intedicta porque
introduce todo el derecho independientemente del contenido, pero para
que el contenido entienda esta imperioridad sera una mera distincin
tcnica.
Es la especie de relaciones jurdicas que e producen para la creacin de
normas jurdicas individualizadas, la norma jurdica surge por la
voluntad del destinatario o sin la voluntad de ste, la primera se conoce
como un mtodo democrtico de normas individualizadas caractersticas
del derecho privado y las segundas son mtodos autocrticos de
produccin de las normas individualizadas pero no existe una distincin
ontolgico, sino tcnico (osea se contrata en la realidad lo que es derecho
pblico y lo que es derecho privado).
b) Sentido actual de la distincin.
La tendencia actual, es que tanto la expresin derecho privado como
pblico son trminos que aluden a diversos aspectos y modos de
consideracin del derecho mismo, en cada uno de las esferas segn Rios,
aunque parezca dominar uno u otro carcter, siempre presenta elementos
pblicos y privados seala que normas de derecho pblico son aquellas
que regulan las relaciones particulares en un principio de igualdad
jurdica sin que intervenga la autoridad pblica, estas dos categoras
formales son a priori en cuanto sirven para comprender el derecho en
diversas perspectivas, pero para que bajo ningn respecto esta distincin
guarda diferencia ontolgica.
2.- DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EXTERNO.
a) Conceptos: derecho internacional o nacional : se debe partir de la
premisa El derecho requiere del estado para existir o para su

creacin la respuesta debe ser negativa porque est el derecho

consuetudinario, entonces este derecho que se genera dentro de una
comunidad no es slo estatal, pero requiere del reconocimiento de la
declaracin de aplicacin por parte del estado, de esta manera aparece
como una garanta de la practicidad del derecho. En tanto es el
conjunto de normas jurdicas que se declara y aplica por un estado
determinado y que rige dentro de un territorio para todas las personas
que lo habitan.
Por lo tanto cualquiera sea la vinculacin entre derecho y estado lo que
diferencia es que el estado est obligado a aplicar la sancin cuando las
normas sean conculcables, el estado hace valer el derecho, incluso por la
fuerza, por esto pasa a ser garante y el respaldo en la aplicacin del
derecho.
Derecho externo o internacional: el primero que seala es jeremas
Bertran, en que su obra principios de derecho internacional, esta se
remonta mucho ms atrs y por ejemplo, en el derecho romano se
hablaba de ius gentium o derecho de gentes, pero en definitiva esta
expresin fue acuada por Bentran o sea derecho internacional, este
derecho es un conjunto de normas que regula las relaciones entre estado,
delimitando su soberana o sus lmites y estableciendo organismos
internacionales que no sean estado regulando a la vez sus relaciones con
los estados.
b) Problemas que plantea la existencia del derecho internacional.
Se ha discutido mucho la existencia del derecho internacional, al respecto
existen 4 argumentos.
- La falta de un legislador superior y comn a las diversos estados que
dicten esas normas.
- La falta de sanciones.
- La falta de rganos ejecutivos llamados a hacer cumplir las
resoluciones de los rganos jurisdiccionales.
La crtica que se puede hacer al primer argumento es que an a falta de
una legislacin concreta existen igual normas jurdicas.
Con respecto al segundo argumento: por regla general las normas se
cumplen en forma voluntaria.

En el sistema internacional la aplicacin de las normas corresponden a

cada uno de los estados como tambin su cumplimiento sin perjuicio que
existen tribunales internacionales pero con un mbito de competencia
muy restringido.
Con respecto a que no existan sanciones se refiere a la represalia o a las
guerras.
Con respecto a los rganos ejecutivos el cumplimiento de los deberes
jurdicos pueden ser conferidos y la sancin aplicada por la misma
comunidad.
3.- CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
a) derecho general y derecho particular.
El elemento que determina la distincin es el alcance territorial de las
normas jurdicas, esta distincin cobra inters en aquellos pases que
tienen normas jurdicas vlidas para todo el territorio y otras slo para
partes de l, a para personas determinadas de ste (particular).
Estas causas pueden ser por razones diversas; tipo de estado, historia, etc,
por ejemplo en Espaa, reconoce las regiones autnomas y tienen un
gobierno que aplican sus normas a ellos mismos ( estado unitario). Por
ejemplo los estados federales, norteamrica.
b) Derecho comn y derecho especial.
El fundamento es la amplitud de la materia regido por las diversas
Normas jurdicas, se dice que el derecho comn tiende a regular la vida
social a todo un aspecto de la misma, en cambio el derecho especial se
limita a una institucin o a una serie de relaciones determinadas con una
finalidad de regulacin parcial.
Por lo tanto el derecho especial: es un derecho insuficiente, reconoce
vacos que han de ser llenados por disposiciones ms amplias: derecho
comn.

En los ordenamientos jurdicos modernos el derecho codificado suele

tener a la vez el carcter de derecho comn respecto a las leyes especiales;
por ejemplo el cdigo civil tienen el carcter de derecho comn de todos
los cdigos restantes y de las legislaciones especiales.
c) derecho normal y derecho excepcional:
El derecho normal es aqul que regula materias en las circunstancias
ordinarias, en circunstancias normales de la vida social.
El derecho excepcional: conjunto de normas que rigen bajo
circunstancias anormales o extraordinarias y por lo tanto demanda una
regulacin excepcional en las normas jurdicas, ejemplo, una guerra
externa, una alteracin en el plano interno, exigen de una regulacin
excepcional, por la naturaleza de estas normas, estas reconocen un
periodo de vigencia temporales.
4.-PANORAMA DE LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO
POSITIVO.
a) Distintas ramas del derecho positivo.
El derecho es uno slo, nicamente para facilitar el estudio del derecho se
introducen divisiones en l sobre la base de criterios objetivos: la materia.
El derecho se divide de acuerdo al tipo de relaciones sociales que regulan
sus normas, de modo tal que las distintas ramas del derecho positivo
surgen a partir de un criterio objetivo.
Circunstancias que demuestran la importancia de las distintas ramas del
derecho.
1.- el derecho contemporneo , este criterio permite estructurar los
distintos cdigos y leyes especiales.
2.- estas materias, materias que las normas jurdicas regulan, determinan
la competencia de los tribunales de justicia.
3.- Permita la existencia de especialistas en las distintas ramas del
derecho, civilistas, constitucionalistas, etc.
El principal problema es que no hay uniformidad de pareceres en cuanto
a cuantos son las ramas del derecho y cuales son estas.

A partir de los aos 30 han aparecido pretensiones de separar ramas de

otras tradicional es por ejemplo el derecho comercial del derecho civil,
despus el derecho del trabajo, el derecho agrario, industrial, de minera,
marina, aeronutico, etc..
El problema de esta gran variedad de ramas es propio de la filosofa del
derecho, esto son embargo ha descuidado este problema, por factores muy
contingentes y aleatorios, han surgido distintas ramas del derecho por la
importancia econmica o social de las relaciones jurdicas que regulan.
Otro factor ha sido lo complicado del conjunto de normas que regulan la
materia, tambin porque las normas se refieren a determinados sujetos,
(derechos de menores).
No existe un criterio uniforme para determinar las reas del derecho en
definitiva.
Hay que reconocer que existe la divisin y su estudio se justifica slo por
razones pedaggicas y no por lo especfico o independencia del sujeto, las
ramas se dividen en:
DERECHO PBLICO:
- Derecho pblico internacional: derecho poltico, constitucional,
administrativo, penal, procesal.
- Derecho pblico externo: derecho internacional pblico.
DERECHO PRIVADO:
- Civil, mercantil, trabajo.
b) Derecho privado interno (derecho civil, comercial, trabajo).
DERECHO CIVIL: a pesar de la claridad con la cual se entiende el
concepto se conceptualiza:
Conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y ms
generales de la vida en que el hombre se manifiesta como tal sujeto de
derecho, de patrimonio, y miembro de una familia para el cumplimiento
de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social.
El derecho civil regula:
- La personalidad en s misma: la condicin del individuo en cuanto
sujeto de derecho.

- La personalidad colectiva: dice relacin con la existencia de personas

colectivas, regula la institucin de la familia, regula el patrimonio con
todos sus componentes.
- Los efectos que produce la muerte.
A diferencia de lo que ocurre con otras ramas del derecho, el derecho civil
es la ms influida o condicionada histricamente, es la rama del derecho
que est ms al abrigo de sufrir modificaciones bruscas, es decir pueden
suceder cambios polticos importantes pe tienden a perdurar.
Esto da a entender porque el derecho civil contemporneo todava se
vincula al derecho civil romano.
DERECHO MERCANTIL O COMERCIAL: es la ms importante de las
ramas que se han desprendido del derecho civil, todava se discute entre
civilistas y mercantilistas acerca si el derecho comercial es derecho
especial o posee una sustantividad e independencia.
No obstante de existir textos antiguos y una abundante literatura jurdica
especializada no existe una respuesta cara acerca de la independencia y
sustantividad del derecho comercial, por esto los intentos han ido por
diversos tpicos.
1.- El derecho mercantil regula los actos de comercio.
2.- otros hablan de los actos jurdicos realizados en masa.
3.- Conceptos de empresa: el derecho comercial es el derecho de la
empresa comprendida como un conjunto de bienes afectos a una
actividad comercial.
DERECHO DEL TRABAJO: Costan; profesor de derecho civil espaol,
el derecho del trabajo es el conjunto de normas que disciplinan las
relaciones jurdicas que tienen por objeto el trabajo y las que regulan la
actividad del estado en orden a la tutela de las clases trabajadores. Las
relaciones laborales originalmente fueron acogidas por el derecho civil, de
un modo liberal, lo trata como mercanca. (arrendamiento de servicios).
En la actualidad las relaciones laborales se plantean como una
desigualdad material, entre trabajadores y empleados, sin perjuicio de
que sea una relacin entre privados, que lleva a que no se apliquen las
normas del derecho civil, sino que un principio de LA COMUNIDAD que
establece mecanismos de proteccin a los trabajadores, este principio se

nota con fuerza cuando las relaciones jurdicas son convenios colectivos.
Existe la irrenunciabilidad de las normas laborales.
c) derecho pblico interno (derecho poltico, constitucional, administrativo,
penal, procesal).
DERECHO POLTICO: conjunto de normas jurdicas de carcter
fundamental que organizan una unidad social de vida poltica, siempre se
ha dicho que el derecho poltico es por excelencia el derecho pblico y
encuentra la base jurdica en las distintas partes o ramas del derecho.
Toda rama del derecho encuentra su validez en el derecho poltico, sin
perjuicio de la cual regula la organizacin y funcionamiento y servicio de
los poderes pblicos.
La relacin entre derecho entre derecho poltico y derecho constitucional.
Relacin de genero y especie.
La diferencia entre derecho constitucional es que es el mismo derecho
poltico codificado aqul contenido en un texto escrito y nico a fines del
siglo XVII surge todo movimiento codificador en las ramas del derecho,
este movimiento se llama en poltica constitucionalizacin.
En algunos pases tambin se habla de derecho constitucional a pesar de
que carecen de una constitucin formal y las leyes polticas descansan en
una legislacin ordinaria y la costumbre regula los rganos del estado.
DERECHO ADMINISTRATIVO: hay que sealar que el derecho
administrativo es el derecho pblico, es la actividad y competencia de un
conjunto de rganos del estado, este conjunto se denomina
administracin. Esta orgnicamente ubicado en el poder ejecutivo y se
encuentra en la subordinacin del gobierno. Satisface necesidades
pblicas, desde las mnimas: seguridad interna, hasta mximas:
prestacin de servicios.
Villanova: derecho administrativo: conjunto de normas jurdicas que
regulan la actividad del estado y la de todos aquellas entidades que se
proponen realizar fines de inters general bajo la direccin, intervencin
y fiscalizacin o inspeccin de una autoridad pblica.
DERECHO PENAL: bien sabemos que el derecho contiene normas y toda
norma prevee una sancin para el caso de incumplimiento por cuanto

lesiona o pone en peligro el bien que se intenta proteger a travs de esa

norma.
Algunos de estos bienes son de tal importancia para la sociedad que su
lesin o su infraccin puede o la coloca en peligro, porque afecta su
existencia organizacin o fines de la comunidad, por lo tanto esto da lugar
a un tipo especial de sancin, los ms severos que pueda considerar el
ordenamiento jurdico es as como surge una rama particular del derecho,
que se denomina derecho penal o criminal. En el derecho penal estas
sanciones se llaman penas por la trascendencia social y su gravedad y al
supuesto para su aplicacin se denomina delito ( comprende crmenes
hasta las faltas o contraversias).
Por esto la regulacin penal es detallada porque se exige que se establezca
con precisin la conducta que constituye delito y la pena.
Quintano Repollez: derecho penal sera: conjunto de normas jurdicas
establecidas por los rganos adecuados de la comunidad que determina
las acciones o omisiones considerados como delitos y faltas, las personas
responsables criminal y civilmente de los mismos y las consecuencias
derivadas, acordadas mediante un proceso criminal previo. El derecho
penal es esencialmente derecho pblico, porque exige una actuacin del
aparato estatal en su castigo.
DERECHO PROCESAL: la existencia de la norma jurdica garantiza
que esta sea obedecida de forma voluntaria por sus destinatarios, puede
ser que la norma sea negada o discutida entre los afectados o la norma es
violada sabiendo que existe. Por esto el derecho exige la intervencin del
estado, y esta intervencin se hace a travs del rgano jurisdiccional que
tiene como fin esclarecer una situacin dudosa, determinar la norma
jurdica aplicable al caso, despus aplicarla.
Esta actuacin del estado no lo hace en un solo acto sino a travs de una
serie ordenada de actos, esta serie de actos se denominan proceso en
cuanto est dirigida a un fin, este proceso slo se cumple a travs de
rganos especiales, jueces, tribunales, auxiliares de justicia, etc... este
proceso tambin se lleva a efectos por la intervencin de particulares:
partes interesadas en la cuestin y los testigos.

Todo este menjunje exige la regulacin del derecho, normas que el

derecho debe establecer para garantizar un proceso objetivo, esto es la
razn de ser del derecho procesal, porque en algunos casos la norma
sustancial no puede aplicarse por s misma, requiere de una norma
procesal.
Por esto algunos distinguen en un derecho sustantivo o de fondo y un
derecho adjetivo o formal.
Dentro del derecho procesal de diferencia entre:
- Derecho procesal orgnico: que establece los rganos titulares del
estado y en particular los rganos jurisdiccionales de su organizacin y
competencia.
- Derecho procedimental en sentido estricto: conjunto de normas
jurdicas que regulan los distintos procedimiento que establece la ley
de acuerdo con el tipo de relacin jurdico de que se trate por esto el
derecho procedimental se clasifica en:
1.- derecho procesal civil: regula el conjunto de procedimientos
encaminados a resolver materias de corte civil y del derecho privado en
general.
2.- derecho procesal penal: regula los procedimientos penales su forma y
sus efectos.
Una nota diferente: sus normas se pueden aplicar jurisdiccionalmente al
paso que las restantes ramas del derecho en numerosos casos se pueden
aplicar extrajudicialmente (por los propios particulares). Esta explicacin
que el derecho penal est en relacin con el derecho procesal.
Al interior del derecho procesal civil distinguimos:
a) derecho procesal civil genuino: derecho procesal contencioso
compuesto por el conjunto de normas jurdicas que regulan el litigio.
b) Derecho procesal civil: voluntario o no contencioso: normas que regula
la intervencin del estado ante cuestiones en que no existe litigio entre
las partes y en la cual el estado concurre ms bien como una autoridad
administrativa, o para dar fe de actuaciones realizadas.
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: conjunto de normas
jurdicas de origen supraestatal que regulan las relaciones de los estados
entre s y establecen las relaciones de estos estados con organizaciones
internacionales.

c) derecho internacional privado.

los mismos cultores de esta doctrina dicen que la denominacin est mal
hecha, de hecho los anglosajones prefieren hablar de conflictos de leyes,
expresin que es ms afortunada que derecho internacional privado, pero
tampoco es exacta, porque el derecho internacional privado no slo
resuelve conflictos de leyes sino entre jurisdicciones o autoridades
distintas, por lo tanto el objeto o materias del derecho internacional
privado es el de resolver los problemas que presenta la pluralidad de
ordenamientos aplicables en principio a una misma relacin jurdica.
Determina la norma aplicable a la autoridad llamada a aplicarlo. El
derecho internacional privado no da normas materiales, sino determina la
aplicacin de normas y autoridades llamada a aplicarla por esto el
derecho internacional privado va a determinar cuestiones civiles,
comerciales, martima, estos conflictos se presenta con el derecho de otros
estados.
Autor conjunto de reglas de cada legislacin que en el caso en que las
legislaciones loas jurisdicciones o las autoridades, por las cuales son
regidas normalmente ciertas colectividades humanas que denominamos
sistemas jurdicos parezcan simultneamente aplicables o competentes,
designan cual de ellos debe proporcionar la solucin de la dificultad o de
la decisin que se debe regir.
e) Otras ramas del derecho, discusin y crticas.
DERECHO FINANCIERO: esta rama es la que tiene mejores
argumentos para solventar su pretensin de autonoma y es el conjunto de
normas jurdicas que se ocupan de regular la determinacin, la
percepcin y el empleo e inversin de los recursos econmicos del estado,
algunos piensan que sera derecho administrativo.
DERECHO TRIBUTARIO: regula nicamente la recaudacin y
determinacin de recursos econmicos del estado a travs de los tributos.
DERECHO AGRARIO: se pretende autnomo en aquellos pases que
tienen una gran actividad agrnoma.
DERECHO MINERO: contiene gran cantidad de disposiciones de
derecho administrativo, civil, tiene por objeto la regulacin para la

constitucin de derecho de explotacin y exploracin de recursos

minerales.
DERECHO MARTIMO: se desprende del comercial.
DERECHO ELECTORAL: emana de la constitucin.