Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Necesidad de su mencin.
No es posible obviar la mencin de los discursos legitimantes del poder punitivo por dos
razones bsicas: (a) En primer lugar, porque conservan vigencia, aunque con frecuencia no se
formulan ahora en sus formas puras u originarias sino en construcciones eclcticas que los
yuxtaponen, o bien los presentan bajo nuevas formas enunciativas. En rigor, no hay nuevos
discursos legitimantes sino nuevas combinaciones y formulaciones de los tradicionales, (b) Por
otra parte, de su visin conjunta resulta su marcadadisparidad, que nunca es de detalle sino de
fundamento mismo, por lo cual da lugar acons micciones por completo diferentes e
incompatibles. Esto evidencia escasa solidez fundamentadora y crisis permanente en el
discurso que, en la prctica, se traduce en una pluralidad de discursos legitimantes que
permiten racionalizar cualquier decisin con slo hallar el discurso apropiado entre los que se
ofrecen. Un derecho penal elaborado dogmticamente, pero que concluye en una prctica
tpica (porque permite que el operador elija primero la decisin y luego busque el undamento),
exhibe el incumplimiento de la promesa dogmtica de previsibilidad.
2. Las asignaciones de funciones manifiestas a la pena son variables de la general funcin de
defensa social57. Incluso las construcciones que renuncian a todo contenido emprico o
pragmtico (las llamadas teoras absolutas), tambin en forma indirecta apelan a la defensa
social. El mayor esfuerzo por negarle este contenido lo lie v a cabo Kant, pero no pudo evitar
que su concepto de pena estuviese impuesto por la necesidad de conservar un estado tico en
el ser humano: siendo la tica pauta de convivencia social, cualquiera sea el nombre que se le
quiera dar, tambin termina en su defensa. Todas las asignaciones de funciones manifiestas se
clasifican de modo anlogo desde 18305i y legitiman la confiscacin del conflicto, pues son
todos intentos de racionalizacin de la exclusin de la vctima del modelo punitivo. Por ello,
disuasin para introducir obediencia al estado, lesionada por una desobediencia objetiva y
penada en la medida adecuada a la retribucin del injusto, (c) Se alejaen una tercera versin
en que la disuasin persigue tanto laobedienciaal estado como la seguridad de los bienes de
quienes no son vctima, el delito es un sntoma de disidencia (inferioridad tica) y la medida de
la pena debe ser la retribucin por esta conduccin desobediente de su vida. En las tres
versiones la medida es una moderacin de la ejemplarizacin. (C) (a) Las teoras de la
prevencin general positiva en su versin etizada (el modelo es Welzel) refuerzan
simblicamente internalizaciones valorad vas del sujeto no delincuente para conservar y
fortalecer los valores ticosociales elementales frente a acciones que lesionan bienes y se
dirigen contra esos valores (algunos atenan el primer requisito hasta casi anularlo) y a las que
debe responderse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse
como retribucin a la culpabilidad etizada). (b) Las teoras de Xa. prevencin general positiva
en su versin sistmica (el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simblicamente la confianza
del pblicoen el sistema social (producirconsenso) para que ste pueda superar la
desnormalizacin que provoca el conflicto al que debe responder en la medida necesaria para
obtener el reequilibrio del sistema. (D) Las teoras de Xa. prevencin especial negativa (el
modelo es Garofalo) asignan a la pena la funcin deeliminacin o neutralizacin fsica de la
persona paraconservar una sociedad que se parece a un organismo o a un ser humano, a la
que ha afectado una disfuncin que es sntoma de la inferioridad biopsicosocial de una persona
y que es necesario responder en la medida necesaria para neutralizarel peligro que importa su
inferioridad. (E) (a) Las anteriores suelen combinarse con as versiones positivistas de las
teoras de Xaprevencin especial positiva (los modelos son Ferri, von Liszt, Ancel), que asignan
a la pena la funcin de reparar la inferioridad peligrosa de la persona para los mismos fines y
frente a los mismos conflictos y en la medida necesaria para la resocializacin,
repersonalizacin, reeducacin, reinsercin, etc. (el llamado conjunto de ideologas re), (b) Las
versiones moralizantes (el modelo es Rder) asignan a la pena la funcin de mejoramiento
moral de la persona para impulsar el progreso tico de la sociedad y de la humanidad en su
conjunto, frente a acciones que van en sentido contrario al progreso moral i que son sntoma de
inferioridad tica) y en la medida necesaria para superar esa inferioridad.
II. La funcin de prevencin general negativa.
1. La prevencin general negativa, tomada en su versin pura, aspira a obtener con la pena la
disuasin de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo59. Con este
discurso, la criminalizacin asumira una funcin utilitaria, libre de toda consideracin tica y,
por tanto, su
medida debiera ser la necesaria para intimidara los que puedan sentir la tentacin de cometer
delitos, aunque la doctrina ha puesto lmites ms o menos arbitrarios a esta medida. Se parte
de una idea del humano como ente racional, que siempre hace un clculo de costos y
beneficios. La antropologa
bsica es la mi sma de la lgica de mercado, e incluso se la ha racionalizado expresamente,
aplicando el modelo econmico al estudio del delito, presuponiendo que los delincuentes son
sujetos racionales que maximizan la utilidad esperada de sus conductas por sobre sus
costos61).
2.
Desde
la
realidad
social,
puede
observarse
que
la
criminalizacin
verdadero,
porque
inclusoentre
las
personas
vulnerables
para
sus
5. Es claro que no hay convivencia humana sin ley, pero la ley de la convivencia no es penal,
sino ticosocial y jurdica no penal. No se sostendra una sociedad en la que sus miembros
realizasen todas las acciones que saben que no estn criminalizadas y las que saben que no lo
sern secundariamente
(oque tienen poca probabilidad de serlo), por obvia incapacidad operati vade sus agencias. Por
ende, no es la prevencin general punitiva la que disuade a las personas y conserva la
sociedad; eso no es ms que una aberrante ilusin del panpenalismo, que pretende identificar
nada menos que a la ley
penal con toda la cultura.
6. Cuando una calamidad destruye o altera en profundidad todas las relaciones, a veces se
hace necesario apelar a la prevencin general disuasiva con medidas casi terroristas, en
ocasiones legalmente previstas, como fusilamientos ejemplarizantes de ladrones en
bombardeos, epidemias o terremotos.
Esto demuestra que no es la criminalizacin secundaria ordinaria la que cumple la funcin
disuasiva, porque en estos casos, en que se aniquilan las verdaderas bases sociales de la
disuasin, no basta con restablecer el poder punitivo ordinario. En la prctica, la ilusin de
prevencin general
negativa haceque las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales,
en tanto que las judiciales -atemorizadas ante las polticas y de comunicacin- impongan penas
irracionales a unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social.
Se trata de una
racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores judiciales su degradacin funcional.
7. En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre
ms graves, porque nunca se logra la disuasin, como lo prueba la circunstancia de que los
crmenes se siguen cometiendo. De este modo, el destino final de este sendero es la pena de
muerte para todos los
delitos63, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males
crecientes con que se puede amenazar a una persona. El discurso intmdatorio ejemplarizador,
coherentemente desarrollado hasta sus ltimas consecuencias, desemboca en el privilegio de
valores
tales como el orden y la disciplina sociales, o en un general derecho del estado a la obediencia
de sus subditos. En un esquema disuasivo llevado hasta sus lmites, el delito pierde su esencia
de conflicto en el que se lesionan los derechos de una persona, para reducirse a una infraccin
formal o lesiva de
un nico derecho subjetivo del estado a exigir obediencia, con total olvido de que el estado es
un instrumentodevida, y no un carceleroo un verdugo64. Por otra parte, la pena disuade
porintimidacin (miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra
sienta miedo, no
depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del otro. Por ello,
debe convenirse en que, en esta perspectiva, las penas aumentan en razn directa a la
frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La pena no guardara ninguna
relacin con el contenido
injusto del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. En
situaciones crticas, con menor consumo, tienden a aumentar losdelitos contra la propiedad y,
con lgica disuasoria, deberan aumentar las penas: en la lgica disuasoria, en las crisis
econmicas deben aumentarse las
penas para los ms perjudicados. De este modo, la lgicade disuasin intimidatoria propone
una clara utilizacin de una persona como medio o instrumento empleado por el estado para
sus fines propios: la persona humana desaparece, reducida a un medio al servicio de los fines
estatales.
8. Se ha sostenido que la funcin de prevencin general presupone la racionalidad del ser
humano, con lo que evitacaer en ladegradacin del derecho penal en derecho policial. De este
modo, se sostiene una alternativa entre derecho penal de prevencin general y derecho penal
policial65. Esta opcin es
falsa pues, por lo general, la racionalidad humana se ejerce en razn inversa a la gravedad del
injusto cometido. Dar por sentado que el ser humano hace un fro clculo de rentabilidad frente
a cada impulso delictivo es una ficcin, es decir, importa dar por cierto lo que es falso. Es
argumento muy
pobre para un derecho penal de legitimacin, la supuesta necesidad de fundarlo en una
falsedad; equivale a confesarque no hay argumento vlido para ocultar la naturaleza policial del
poder punitivo.
9. Debido al tremendo colapso tico que significa este utilitarismo, los partidarios del discurso
de disuasin tratan de limitar la medida de la pena de un modo diferente al que seala la lgica
misma de la disuasin; para ello piden en prstamo la retribucin del derecho privado. De este
modo entran
en una contradiccin insalvable: si laretribucin no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa
funcin; para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o bien, debe distinguir entre
la parte sana de la poblacin (que se intimida con la pena retributiva) y los malvados que
requieren una prevencin
especial ilimitada, terminando en algn sistema pluralista con penas limitadas para los primeros
y potas ilimitadas (rebautizadas como medidas para los segundos). Esto presupone una
clasificacin de los seres humanos entre quienes seran plenamente personas y quienes no lo
seran o lo seran
parcialmente. Por otra parte, la teora se complica hasta el extremo cuando quiere prevenirse
de) lenorismo de estado al que conduce su lgica interna y busca el lmite en la retribucin,
pues debe decidir qu quiere retribuir. No es suficiente tomar el contenido injusto como
indicador nico, pues
entran en cuestin los problemas de comprensin del mismo y de motivaciones ms o menos
perversas, por lo cual debe concluir que debe retribuir la culpabilidad.
10. En este punto surge una nuevacontradiccin: la prctica policial exige que se impongan
penas mayores a los que ya han cometidootros delitos y han sidocondenados anteriormente.
1. Ante lo insostenible de la tesis anterior frente a los datos sociales y a las consecuencias
incompatibles con el estado de derecho, en las ltimas dcadas ha tomado cuerpo la
de investigacin inquisitorios, con al que proporcionen resultados ciertos en casos que, por su
visibilidad, preocupan por su poder desequilibran te. La tendencia ser a privilegiar la
supuestaeficaca en los casos muy. visibles y a eliminar cualquier consideracin acotante,
desentendindose del resto
de los casos que no son promocionados por lacomunicacin. En buena medida, las teoras
acerca de la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en
la realidad, por lo cual su falla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede, por el mero
hecho de que lo
consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor
supremo.
6. La prevencin general positiva sostenida en la referida versin, asentada en principio sobre
la concepcin sistmica de la sociedad, fue precedida por otra, en el marco de una etizacin
del discurso penal. Esta versin etizante de {prevencin general positiva pretende que el
poder punitivo refuerza
los valores ticosociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo
a sus violaciones. Si bien se sostena que con ello tambin protega bienes jurdicos (dado que
el fortale-cimiento del valorque orienta la conducta conforme aderechodisminuye la frecuencia
de las acciones
que lo lesionan), la funcin bsica seria la primera: el fortalecimiento de la conciencia jurdica
de la poblacin. Ambas se combinaron en la frmula segn la cual, tarea del derecho penal es
la proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socioticamente
elementales
75. Esta funcin explicara que la violacin a los deberes impuestos por los valores ms
primarios o elementales76 (abstenerse del parricidio, porej.) requieran penas ms severas y
viceversa.
7. En el nivel de la realidad social, esta versin sostiene que la efectividad de la funcin
ticosocial se vincula con el grado de firmeza con que la accin estatal pretende reforzar los
9. En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante la esencia del delito no
fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los
valores ticosociales (la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo primero sera slo un
indicio. Esto tiene el
inconveniente de que se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar cada
vez ms la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del
principio de lesi vidad, pues se conservara slo por razones formales. En ltimo trmino tiende
a la retribucin de una vida desobediente al estado.
re:
resocializacin,
reeducacin,
reinsercin,
re
personalizacin,
reindividualizacin,
reincorporacin. Estas ideologas se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia
social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer
en un retribucionismo
irracional, que legitime la conversin de as crceles en campos ele concentracin84.
2. Los riesgos de homicidio y suicidio en prisin son ms de diez veces superiores que en la
vida libre 85, en una violenta realidad de motines, violaciones, corrupcin, carencias mdicas,
alimentarias
e higinicas y difusin de infecciones, algunas mortales, con ms del cincuenta porciento de
presos preventivos86. De este modo la prisionizacin se ejerce sin sentencia, en forma de pena
corporal y eventualmente de muerte, lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estructural
de la teora. La
regla es que cuando una institucin no cumple su funcin no debe emplersela. En la realidad
paradojal de la regin, no debieran imponerse penas si se sostuviese coherentemente la tesis
preventi vista especial positiva. La circunstancia de que ni siquiera se mencione esta
posibilidad prueba que la
prevencin especial es slo un elemento del discurso.
3. En el plano terico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien
la sufre, sea de carcter moral o psicofsico. En cualquier caso, oculta el carcter penosa de la
pena y llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas. Si la pena
es un bien
para el condenado, su medida ser la necesaria para realizar la ideologa re que se sostenga y
no requerir de otro lmite. El delito sera slo un sntoma de inferioridad que indicara al estado
la necesidad de aplicar el benfico remedio social de la pena. Si el delito es slo un sntoma, la
ideologa
re debe postular que, a partir de ese sntoma, el estado debe penetrar en toda la personalidad
del infractor, porque la inferioridad lo afecta en su totalidad. Por ello, estas ideologas no
no
sera
necesariodefinirmuy
precisamente
su
presupuesto
(el
delito),
manifiesta exclusiva, sino en combinacin con la anterior: cuando las ideologas re fracasan o
se descartan, se apela a la neutralizacin y eliminacin88. En la realidad social', como las
ideologas re fracasan, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta por seleccin
arbitraria. Sin duda
que tienen xito preventivo especial: la muerte y los dems impedimentos fsicos son eficaces
para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto.
2. A nivel terico es incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un puro
obstculo mecnico o fsico, porque ste no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo
que lesiona el concepto de persona (art. Io de la DUDH y art. 1 de la CADH), cuya autonoma
tica le
permite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto de derecho, al menos
en el actual horizonte cultural. Al igual que en el discurso anterior-del cual es complemento
ordinario- lo importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y
organicista de la
sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues Jas personas son meras clulas que,
cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. La caracterstica del poder
punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa administrativa: no hay
diferencia entre sta y lapena,
pues ambas buscan neutralizar un peligro actual.
3. La defensa social es comn a todos los discursos legitimantes, pero se expresa crudamente
en esta perspectiva, porque tiene la peculiaridad de exponerla de modo ms grosero, pero
tambin ms coherente: como no es posible esgrimir una defensa frente a una accin que no
se ha iniciado y no
se sabe si se iniciar, la forma coherente de explicarla es a travs de la metfora del organismo
social. Por otra parte, cuando se observ que la pena no beneficia a todos sino a una minora
detentadora de poder89, no se lo neg sino que se respondi que la pena siempre beneficia a
unos pocos 90.