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Autor: Jenaro Meja Kintana

Ttulo: Sin ttulo


Tcnica: leo sobre lienzo
Dimensin: 30 x 30 cm
Ao: 1996

LA TENSIN
ENTRE CONSTITUCIONALISMO
Y DEMOCRACIA
*

Este artculo hace parte del proyecto de investigacin: Los fundamentos normativos de la democracia y
el problema de la representacin poltica, aprobado por el Centro de Investigacin de la Universidad de
Antioquia CODI.

Fecha de recepcin: marzo 21 de 2012


Fecha de aprobacin: mayo 10 de 2012

LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Francisco Corts Rodas**


RESUMEN

En este artculo se hace un estudio y anlisis histrico de la oposicin entre constitucionalismo


y democracia desde la modernidad hasta el presente. En el constitucionalismo democrtico se
establece que una constitucin debe servir para limitar las posibles decisiones que pueda tomar
el legislador democrtico. Para los tericos de la democracia mayoritaria o plebiscitaria una
constitucin no puede constituirse en un lmite para las decisiones de la mayora. Ellos defienden
la supremaca de la poltica y de su prioridad sobre el derecho. Por medio de la presentacin de
las tesis bsicas de Locke, Rousseau, Sieyes, Paine, Hamilton, Dworkin y Ferrajoli se desarrolla
la tensin entre constitucionalismo y democracia y se muestran sus lmites y perspectivas en la
discusin contempornea sobre el pensamiento democrtico.
Palabras clave: Constitucionalismo, democracia mayoritaria, lmite, poltica, Derecho,
constitucin.

THE TENSION BETWEEN CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY


ABSTRACT

This article is about both a study and historical analysis of the opposition between constitutionalism
and democracy since the modernity until the present. In the democratic constitutionalism the
constitution should ser to limit the possible decisions that can take a democratic legislator.
For the theorist of the majoritarian democracy the constitution cant be a limit to the majority
decisions. They defend the politic supremacy and the priority over the law. By the presentation
of the basic thesis of Locke, Rousseau, Sieyes, Paine, Hamilton, Dworkin and Ferrajoli develops
the tension between constitutionalism and democracy and shows the limits and the perspectives
in the contemporary discussion about the democratic thought.
Key Words: constitutionalism, majoritarian democracy, limit, politic, law, constitution.

** Instituto de Filosofa, Universidad de Antioquia, E-mail: franciscocortes2007@gmail.com


Filsofo y magster en Filosofa de la Universidad Nacional de Bogot, doctor en Filosofa de la Universitat


Konstanz de Alemania, posdoctor de la Universitat Frankfurt de Alemania

LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

La tensin aparentemente irresoluble entre constitucionalismo y democracia

tiene una larga historia y determina en gran medida la tradicin poltica desde la
modernidad hasta el presente. Esta tensin puede ser formulada de una variedad
de maneras. En el constitucionalismo democrtico una constitucin se define estableciendo que su funcin bsica es negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso
democrtico, limitar las acciones de la comunidad. Como ley de orden superior,
la Constitucin no puede ser cambiada por las asambleas elegidas popularmente,
segn los procedimientos normales de creacin de las leyes, porque los cambios
que alteren o deroguen normas constitucionales estn condicionados a la adopcin
de procedimientos gravosos y de larga duracin, predispuestos para tal fin.
En este sentido, el constitucionalismo democrtico afirma que para garantizar la
democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o limitar aquellos principios fundamentales que el legislador democrtico,
el pueblo como constituyente primario, o sus representantes, establecieron en la
Constitucin, a saber, el sistema representativo igualitario, los derechos fundamentales y el principio de la separacin de poderes. Dicho de otra forma, en el constitucionalismo democrtico el ejercicio de la autonoma poltica, de la democracia
como gobierno para el pueblo y por el pueblo, encuentra lmites absolutos en
los principios fundamentales establecidos por el constituyente en la Constitucin.
Pero cmo podemos justificar un sistema democrtico que obstaculice la voluntad
de la mayora?
Una perspectiva diferente, evidentemente contraria, es representada por los defensores de la democracia mayoritaria o plebiscitaria. Ellos defienden una concepcin
formal de la democracia, que se identifica solamente con el poder del pueblo, o
mejor, con la voluntad de la mayora de sus representantes. As, los tericos de
la democracia mayoritaria sustentan la omnipotencia del parlamento, que quiere
decir, tambin, la supremaca de la poltica y de su prioridad sobre el derecho.
Conforme a la idea del pueblo como constituyente primario, se concibe que la
democracia consiste en gobernarse por s mismos y en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms
exactamente, por su mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de
la soberana popular. La democracia definida como autogobierno es entendida
como una forma de libertad poltica, positiva, de los antiguos, pero en rigor,
es ms adecuado caracterizarla como el derecho de todos los miembros del cuerpo
Estudios de Derecho -Estud. Derecho- Vol. LXIX. N 153, junio 2012.
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. Colombia

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poltico a participar en pie de igualdad en la toma de decisiones pblicas, lo que


implica que cada uno ha de disponer, directamente o por medio de sus representantes, del ms amplio poder posible en cuanto a la determinacin del resultado de
esos procesos de decisin.
Los defensores del constitucionalismo democrtico oponen a la democracia mayoritaria lmites absolutos definidos por los derechos fundamentales, lmites que
establecen lo que puede ser denominado el mbito de accin del individuo, el
cual no puede ser restringido por la voluntad de cualquier mayora, plebiscitaria
o legislativa. El constitucionalismo, desde esta perspectiva, le pone lmites a la
democracia. Sus jueces invalidan normas legislativas con el argumento de que,
en su opinin, algunas de stas violan la Constitucin. Para el constitucionalismo
democrtico, cuando un tribunal declara inconstitucional una norma emitida por
el legislativo al encontrar que hay incompatibilidad con normas constitucionales
somete la voluntad de los representantes del pueblo para garantizar as los principios
fundamentales consagrados en la Constitucin.
A esto los defensores de la democracia mayoritaria han objetado que no hay una
razn vlida para aceptar que las opiniones de las mayoras legislativas tengan
menos peso que las opiniones de los jueces constitucionales. Las decisiones de los
jueces constitucionales estn determinadas, como las decisiones de los ciudadanos
en general y los legisladores en particular, por estrechas consideraciones de inters
propio, por motivaciones personales o por posiciones ideolgicas.
Esta objecin, conocida tambin como objecin contra-mayoritaria al poder
judicial1 pregunta si puede justificarse un sistema democrtico en el que las
opiniones de los jueces sobre principios sustantivos plasmados en la Constitucin
deben prevalecer sobre las opiniones de las mayoras legislativas. Los autores de la
objecin democrtica afirman tambin que en tanto los jueces no son elegidos por el
pueblo sino nombrados por el Congreso, ellos no tienen legitimidad para establecer
que la voluntad soberana, expresada democrticamente, pueda ser limitada por
algn poder y que sus normas no deben formar parte del sistema jurdico. Desde
un punto de vista democrtico, esto es regresivo, ms que progresivo. As, quienes
plantean la objecin democrtica aseveran que el control judicial de constitucionalidad ejercido por una Corte al declarar inconstitucional una norma planteada
por el legislativo es la expresin de una fuerza contra-mayoritaria en el sistema, la

Esta objecin fue planteada por el jurista estadounidense Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch
(New Haven: Yale University Press, 1962). Nuevas formulaciones se encuentran en Juan Carlos Bayn,
Vctor Ferreres y Rodolfo Vzquez. Vanse sus respectivas contribuciones en: Miguel Carbonell y Leonardo
Garca Jaramillo (eds.) El canon neoconstitucional, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010.

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cual pertenece por completo a una esfera de accin diferente de la democracia; por
esta razn es posible que los crticos del constitucionalismo democrtico hagan la
acusacin segn la cual el control judicial es anti-democrtico.
Voy a presentar en este artculo para discutir el alcance y lmites de la tensin
entre constitucionalismo y democracia dos de las ms importantes posturas sobre esta oposicin, a saber, el constitucionalismo populista, representado por John
Locke, Jean Jacques Rousseau, Emmanuel-Joseph Sieyes y Thomas Paine, que
afirma que la voluntad soberana expresada democrticamente no puede ser limitada
por ninguna norma ni poder. Y el constitucionalismo democrtico, representado
por James Madison, Alexander Hamilton, Benjamin Constant y Luigi Ferrajoli, el
cual afirma que la funcin bsica de una constitucin es negativa: quitarle ciertas
decisiones al proceso democrtico. As, las preguntas que sern tratadas en este
artculo son: Es aceptable que la funcin bsica de una constitucin consista en
limitar el poder de decisin de los ciudadanos en el proceso democrtico? Es el
constitucionalismo liberal fundamentalmente antidemocrtico? Puede justificarse
un sistema democrtico que obstaculice la voluntad de la mayora? La voluntad
soberana, expresada democrticamente, puede ser limitada por alguna norma o
poder? Por qu deberan los representantes polticos de la generacin actual respetar las reglas especficas en materia de derechos que fueron establecidas por una
generacin pasada, que ya ha abandonado la escena poltica?
Asamblea Constituyente y Poder Constituyente. La perspectiva poltica que se
defini en la Revolucin Francesa en 1789 y que dio origen a los procesos constitucionales modernos, afirma que la poltica la hace el pueblo cuando se constituye
como pueblo y expresa su voluntad soberana creando una constitucin. El pueblo
tiene, en trminos de Sieyes, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar
la forma de gobierno. El pueblo es el nico que puede decidir cul sea la forma
de la repblica (Locke: 1991, 141), es el nico que puede darse sus propias leyes
y es el nico que puede modificarlas.
Pero, cmo hace el pueblo para darse una constitucin? Segn Hobbes, un Estado se constituye, y se da una constitucin, en el momento en que una multitud
de hombres pactan entre s, que a un hombre o a una asamblea de hombres se le
otorgar el derecho de representar a la persona de todos. Segn Locke, un pueblo
se da una constitucin cuando se establece como comunidad y expresa su voluntad
general mayoritaria por medio del poder legislativo. Segn Rousseau, el pueblo
debe reunirse en una especie de asamblea constituyente en la cual los individuos
son convocados como libres e iguales a participar en una deliberacin para darle
una constitucin a su sociedad poltica. Para Rousseau, la soberana es inalienable
y no puede manifestarse por medio del mecanismo representativo. Para Sieyes,

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por el contrario, para que un pueblo pueda darse una constitucin, requiere del
mecanismo de la representacin. Sieyes parte de presupuestos rousseaunianos,
cuando afirman que la comunidad necesita de una voluntad comn, pero se aparta
del Contrato social al proponer que esta voluntad debe necesariamente expresarse
mediante la representacin.
La Constitucin francesa de 1791 fue considerada formalmente como una ley superior, y as se expresa al requerir la aprobacin del pueblo, en quien se reconoce
el poder constituyente de la nacin soberana. La influencia de las ideas de Locke,
Rousseau y Sieyes fueron determinantes en el proceso de elaboracin de esta Constitucin. La idea del legislativo de Locke, de la soberana popular de Rousseau y la
que nace de ella, que formul claramente Sieyes, a saber, que el poder constituyente
reside siempre en el pueblo, en tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, necesitan derivar su existencia y competencia del poder constituyente, y
la necesidad de organizar claramente este orden de relaciones, tuvieron una parte
esencial en la creacin de esta Constitucin.
Locke y el constitucionalismo democrtico. Para Locke, el primer acto por el cual se
manifiesta el contrato poltico es la constitucin de una comunidad, que es resultado
inmediato de la ley natural. Esta comunidad en la que la ley natural se expresa en
la forma de una voluntad general mayoritaria tiene como medio de realizacin el
poder legislativo. ste es resultado del proceso por medio del cual la comunidad
deposita el poder poltico en una institucin para que defina la forma de gobierno.
El tipo de gobierno depender de dnde se deposite el poder de legislar. As pues,
dado que la forma de gobierno depende de donde se site el poder supremo, que
no es otro que el legislativo, y dado que es imposible [] que nadie dicte leyes,
excepto el poder supremo, por todo ello, segn sea donde est situado el poder de
hacer las leyes, as ser la forma de la repblica (Locke: 1991, 132).
Para Locke, el pacto social es un acuerdo suscrito entre s por las personas como
individuos. El pacto social crea la comunidad y ella es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es el nico origen de la ley. Aqu est en germen la
tesis de la soberana del pueblo de Rousseau. El pueblo es el nico que puede
decidir cul sea la forma de la repblica, y eso lo hace al constituir el legislativo
y nombrar a las personas que lo habrn de detentar (Locke: 1991, 141). El
pacto social crea el pueblo como unidad poltica. El pueblo no existe antes del pacto social. Mediante el pacto social todos los individuos acuerdan unirse en una sola
sociedad que ser gobernada por un rgimen poltico. De este modo, la mayora
del gobierno, que se expresa en el legislativo, ostenta el poder de crear todas las
leyes positivas, con excepcin de la ley fundamental que le ha instituido. Esta
ley fundamental la tiene el pueblo como poder constituyente, es la Constitucin.

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Las leyes positivas son la expresin del poder constituido, de la forma de gobierno
que se ha establecido.
La libertad civil consiste en no estar sometido a una instancia externa, sino a la ley
dada a uno mismo. El legislativo en su totalidad, esto es, como una suma de los tres
poderes, ejecutivo, legislativo y federativo, representa al pueblo y est integrado por
todos aquellos que el pueblo ha elegido y autorizado para que legislen en su lugar.
La constitucin del legislativo es el acto primero y ms fundamental de la sociedad,
por el cual se garantiza la continuacin de esa unin bajo la direccin de ciertas
personas que estn autorizadas para ello, contando con el consenso y designacin
expresa del pueblo (Locke: 1991, 212). Por eso el legislativo no slo representa
al pueblo, sino a la suma de los tres poderes. Todo acto de estos tres poderes debe
ser reconocido por cualquier sbdito como un acto suyo (Cavarero: 1998, 184).
Locke construy, por medio de la distincin entre la ley fundamental emitida por
el pueblo como poder constituyente y las leyes positivas expresin de los poderes
constituidos, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del
pueblo se manifestara y fundament as una tesis bsica del constitucionalismo
populista, segn la cual, el poder constituyente puede cambiar siempre su constitucin. El pueblo es el nico que puede decidir cul sea la forma de la repblica
(Locke: 1991, 141), es el nico que puede darse una constitucin y es el nico que
puede cambiarla. Hasta tal punto se ve realizada en la Constitucin la regla de la
libertad que estar en la base del pensamiento democrtico: slo al pueblo, al sujeto
colectivo compuesto por todos, pertenece la facultad de dictar las leyes, porque tan
slo el pueblo no cometer injusticia contra s mismo.
Rousseau y la soberana popular. Es importante recordar que la tesis central de
Rousseau es que la soberana es expresin de la voluntad popular, radica en el
pueblo, es inalienable, indivisible e infalible, y no puede realizarse a travs de
la mediacin poltica de ninguna persona ni de ningn representante. Rousseau
est totalmente de acuerdo con Hobbes, en el sentido en que el Estado surge de
un contrato de todos con todos. Pero, puesto que para Rousseau la libertad es una
determinacin esencial de la naturaleza humana, el contenido del contrato no puede
consistir en una renuncia a la libertad, en un sometimiento incondicionado a una
autoridad externa, al poder absoluto del soberano, como lo es para Hobbes. Para
Rousseau, la soberana pertenece al cuerpo poltico en su colectividad y no puede
manifestarse por medio de la lgica representativa.
Para Rousseau, la representacin poltica crea un pueblo de esclavos e implica una
inaceptable alienacin de la soberana del pueblo. As, frente a lo que expresa el
trmino democracia en sentido literal, es decir, el ejercicio directo del poder por
el pueblo, y por tanto la creacin de la ley por el conjunto de todos los ciudadanos,

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el principio representativo supone que el pueblo participa de forma indirecta; su


presencia se da a travs del cuerpo representativo al que se le confa el deber de
hacer las leyes (Duso: 2004, 12). El planteamiento que propone el autor ginebrino
para desarrollar un concepto ms radical de la democracia afirma que la democracia,
entendida como el ejercicio directo del poder por el pueblo, no puede ser reemplazada por la soberana popular construida por medio del mecanismo representativo.
As escribe: Como quiera que sea, desde el momento en que un pueblo nombra
representantes, ya no es libre, ya no existe (Rousseau: 1978, 3,15,11).
El problema fundamental que aborda el Contrato social es encontrar una forma
de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la persona y los
bienes de cada asociado, y por la cual, unindose cada uno a todos, no obedezca,
sin embargo, ms que a s mismo y permanezca tan libre como antes (Rousseau: 1978, 1.6.4). En Rousseau, la alienacin total de cada asociado con todos
sus derechos no se hace a favor de una persona representativa, como en Hobbes,
sino para constituir el cuerpo poltico. En Rousseau, los individuos alienan sus
derechos, pero en su conjunto son tambin destinatarios de la alienacin: dan todos
sus derechos, pero, todos juntos, tambin reciben todo. De este modo, no son solo
sbditos, sino que tambin constituyen el soberano; son ciudadanos en el sentido
activo del trmino, en un sentido que no puede ser sustituido a favor del principio
representativo (Duso: 2004, 45). Segn Rousseau, la voluntad general es la del
cuerpo soberano y no puede ser delegada a nadie. Esta voluntad general se concreta en la conformacin del Estado como expresin activa del cuerpo soberano.
El Estado debe estar fundado sobre una base racional y sobre principios justos,
debe ser constituido y para esta tarea surge un sujeto constituyente, que resulta
del acto de asociacin por el que se conforma un pueblo (Duso: 2004,46). En el
mismo instante, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de
asociacin produce un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros
como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo
comn, su vida y su voluntad (Rousseau: 1978, I.6.10).
Para Rousseau, al igual que para Locke, el pueblo como verdadero soberano, dotado
del poder absoluto, es el origen de todo. Este poder es la fuente de toda legitimidad y el origen de la soberana. Este es una tesis central del constitucionalismo
populista. De esto se sigue, en primer lugar, que ningn cuerpo poltico particular,
grupo social, o estamento se le puede ceder el derecho de hacer leyes en lugar
del cuerpo ciudadano en general. En segundo lugar, que el poder soberano es una
unidad que no puede dividirse sin destruirla. El poder soberano est conformado
por los diferentes poderes del Estado, el legislativo y el ejecutivo, los cuales tienen funciones ya definidas por el soberano y que en ltima instancia dependen de
l. La autoridad de cada uno de estos poderes que conforman el Estado se deriva

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de la autoridad soberana. La voluntad declarada del pueblo es soberana y hace


ley. Las leyes son la expresin de la soberana. En tercer lugar, que la voluntad
soberana es siempre recta. La tesis de la infalibilidad de la voluntad soberana es
una consecuencia de la tesis de que la voluntad general slo existe cuando ella
quiere el bien comn.
La democracia es entendida por Rousseau como un sistema de gobierno para el
pueblo y por el pueblo. Este principio del republicanismo quiere decir, que los
gobernados no solamente estn sujetos a las leyes que ellos se han dado, sino que
tambin son sus autores. De acuerdo con la idea del pueblo como constituyente
primario, se concibe que la democracia consiste en que las decisiones se adopten,
directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms exactamente, por su
mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de la soberana popular.
El poder constituyente y la Constitucin: Sieyes. Sieyes sigue las tesis bsicas de
Rousseau, pero se aparta de la ms fundamental, que es utilizar la representacin
como forma de determinar la voluntad soberana del pueblo. Sieyes afirma que el
sujeto poltico sobre quien recae la tarea de fundar un Estado sobre una base racional y sobre principios justos es la nacin entera, compuesta de individuos que se
entienden como iguales y estableci como nico lmite a la expresin de su voluntad
el respeto de los derechos de los individuos fundados en el derecho natural. La
nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es
la propia ley. Antes y por encima de ella slo existe el derecho natural (Sieyes:
1989, 143). Asevera que la voluntad soberana radica en el pueblo entendido como
una nacin unificada compuesta de individuos iguales. Una nacin es un cuerpo
de asociados que viven bajo una ley comn y representados por una misma legislatura (Sieyes: 1989, 92).
Sostiene que el pueblo es el sujeto constituyente que tiene como tarea fundar el
Estado sobre una base racional y principios justos. Dice que slo el pueblo puede
dictar leyes para s mismo, puede constituir el Estado y darse una constitucin. Una
nacin es independiente de toda forma; y de cualquier forma que quiera, basta con
afirmar su voluntad para que todo derecho positivo se interrumpa ante ella como
ante el origen y el dueo de todo derecho positivo (Sieyes: 1989, 147). Declara
que la representacin igualitaria, basada en el derecho igual que tienen todos los
miembros de la sociedad, es el medio apropiado para que el pueblo pueda darse
una constitucin y as conformar el Estado. Es evidente que, en la representacin
nacional ordinaria y extraordinaria, la influencia slo puede ejercerse en razn del
nmero de cabezas que tienen derecho a ser representadas. El cuerpo representante
sustituye en todo momento, para lo que haya que hacer a la nacin misma (Sieyes:
1989, 154).

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Segn Sieyes, el pueblo tiene, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar la forma de gobierno, la constitucin misma. La Constitucin no es obra del
poder constituido, sino del poder constituyente (Sieyes: 1989, 143). El pueblo es
el nico que puede darse una constitucin y es el nico que puede cambiarla. La
nacin siempre es duea de reformar su Constitucin. Sobre todo, debe otorgarse
otra ms vlida, si la suya es contestada (Sieyes: 1989, 152). Ahora bien, si la
Constitucin es la que crea el orden, de la que nacen los poderes, no puede ser
obra de los anteriores, ni cabe dentro de las atribuciones de estos poderes la posibilidad de modificarla, ni de alterar el equilibrio de los poderes. Ningn tipo de
poder delegado puede cambiar lo ms mnimo las condiciones de su delegacin
(Sieyes: 1989, 144). Con la teora del poder constituyente Sieyes retoma la idea
del cuerpo poltico soberano de Rousseau, pero en un contexto donde se habla de
voluntad general representativa, o sea en un contexto que est atravesado por
la necesidad de la representacin, no slo en el nivel del poder constituido, sino
tambin en el nivel ms alto del poder constituyente, desde el momento en que el
pueblo necesitara siempre para expresarse un ncleo de personas, ms precisamente
la Asamblea constituyente (Duso: 2005, 167).
Podemos sintetizar estas tesis de Sieyes as: una situacin constituyente es una
situacin original, que no es producida por actos jurdicos y por tanto carece de
normas superiores a ella. Una situacin constituyente es la expresin de un poder
constituyente, a saber un poder que est ubicado por fuera del derecho positivo,
cuyos sujetos constituidos son personas artificiales como el Estado y cuyos sujetos constituyentes son los miembros de una comunidad poltica, que conforman
el pueblo como titular de la soberana. El poder constituyente es el fundamento
externo del derecho mismo, reside siempre en el pueblo, tiene un carcter poltico
ms que jurdico, y con su actuacin constituye los dems poderes jurdicos, los
poderes constituidos. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804).
El poder constituyente es fundante y no fundado, y por tanto originario. Es un
poder que tiene plenas facultades constituyentes, que no est determinado por
ninguna norma ni por el ordenamiento constitucional precedente, y que por
tanto no puede calificarse como legtimo o ilegtimo. El poder constituyente
es atribuido a los sujetos naturales que conforman el pueblo como titular de la
soberana. El poder constituyente tiene como funcin fundar un nuevo orden
constitucional, y por tanto crear el Estado y el conjunto de sus instituciones
fundamentales. Situacin constituyente y poder constituyente son evidentemente
figuras polticas ms que jurdicas, expresin de un principio moderno que se
afirma con la formacin de los Estados nacionales en los que se establece el
principio de legalidad y el monopolio estatal de la produccin jurdica. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804 ss.).

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Sieyes construy, por medio de la distincin entre poder constituyente y poder


constituido, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del
pueblo se manifestara y fundament as la tesis del constitucionalismo populista,
segn la cual, el poder constituyente puede modificar, revisar y reformar en cualquier momento, cualquier principio constitucional, o cambiar su constitucin. El
argumento de Sieyes presupone aqu una contradiccin irresoluble entre constitucionalismo y democracia, entre la herencia de un marco constitucional fijo y la
omnipotencia de los ciudadanos.
Paine y el consentimiento de los vivos. Otro importante representante del constitucionalismo populista fue Thomas Paine, para quien admitir que el poder de decisin
de la generacin actual est constreido por decisiones adoptadas por una generacin
precedente sera admitir el gobierno de los muertos sobre los vivos, negar a la generacin presente su derecho pleno a autogobernarse. Cada edad y cada generacin
debe ser tan libre para actuar por s misma en todos los casos como las edades y
las generaciones que las precedieron. (Paine: 1999, 124). Por qu deberan los
representantes polticos de la generacin actual respetar las reglas especficas en
materia de derechos que fueron establecidas por una generacin pasada, que ya ha
abandonado la escena poltica? Para Paine, cada generacin puede modificar, en
cualquier momento, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad. La primera
cosa es que una nacin tiene el derecho a darse su constitucin. [] Cada generacin es y debe ser competente para todos los propsitos que cada ocasin requiera.
Son los vivos y no los muertos los que deben ser acomodados. (Paine: 1999, 123).
Segn Paine, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad son las que cada
generacin se da a s misma y no pueden ser cambiadas por los poderes constituidos. Una constitucin es la propiedad de una nacin y no de aquellos que ejercitan el gobierno. Una constitucin es antecedente al gobierno y siempre distinta
de l (Paine: 1999, 126). Para Paine, no es slo inmoral sino tambin imposible
anticiparse a las elecciones de futuras generaciones. Los intentos de atar el futuro
pueden ser tremendamente destructivos. La vanidad y la presuncin de gobernar
ms all de la tumba es lo ms ridculo e insolente de todas las tiranas. El hombre
no es propietario del hombre; ni una generacin es propietaria de aquellas que le
siguen. El Parlamento o el pueblo de 1688, o de cualquier otro periodo no tiene
ningn derecho para disponer del pueblo actual, o de atarlo o controlarlo de cualquier manera (Paine: 1999, 120).
De este modo, segn Paine, la democracia es la regla de los vivos. Ms radicalmente, la democracia es la guerra contra el pasado. No hay una razn para seguir
haciendo las cosas como se hicieron en el pasado. La presente generacin tiene un
derecho ilimitado para modelar nuevamente las instituciones en las que vive. El

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nico consentimiento que legitima cualquier forma de gobierno es el consentimiento


de los vivos. Las circunstancias del mundo estn cambiando continuamente, y las
opiniones de los hombres cambian tambin; y en tanto que el gobierno es para los vivos
y no para los muertos, solamente los vivos tienen derecho all (Paine: 1999, 128).
En el argumento de Paine uno puede encontrar una tensin insalvable entre constitucin y democracia, entre una norma aprobada en el pasado que condiciona lo
que se puede decidir en el futuro y la norma que cada nueva generacin debe darse
para autogobernarse. As como Sieyes niega a Rousseau que la voluntad soberana
pueda expresarse sin el mecanismo representativo, Paine niega a los Padres Fundadores el derecho a sujetar a las generaciones siguientes a un marco constitucional
inmodificable.
El proyecto democrtico y constitucional que se despleg desde el siglo XIX hasta la
segunda gran guerra, primero, en Europa y Norteamrica y, luego, en muchos otros
Estados nacionales, en Amrica Latina, Asia y frica, estuvo determinado por la
poderosa idea, proveniente del constitucionalismo populista, del pueblo como poder
constituyente. Este argumento de la primaca popular se encuentra en el artculo 28
de la Constitucin francesa de 1793 que establece que todo pueblo tiene derecho
a revisar, reformar y cambiar su constitucin; lo afirma claramente Sieyes: La
nacin siempre es duea de reformar su Constitucin. Sobre todo, debe otorgarse
otra ms vlida, si la suya es contestada (Sieyes: 1989, 152); y lo dice Thomas
Paine: Cualquier generacin es y debe ser capaz de afrontar todas las decisiones
requeridas por las circunstancias de su tiempo. (Paine: 1999, 122). Conforme a
la idea del pueblo como poder constituyente la fuente de legitimacin del poder
es la auto-noma, esto es, la libertad positiva, consistente en gobernarse por s
mismos y en no hacer depender de nadie ms que de uno mismo la regulacin de
la propia conducta: en otras palabras, en el hecho de que las decisiones se adopten,
directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms exactamente, por su
mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de la soberana popular
(Ferrajioli: 2011, T2, 9)
Las consecuencias problemticas de este principio constitucionalista se manifestaron con total claridad en la poca del Terror jacobino bajo Robespierre, en el
gobierno desptico de Napolen, en la dictadura del proletariado en Rusia, y en
las dictaduras fascistas en Alemania e Italia. En estos ltimos pases, el Estado
liberal de derecho, que adopt el modelo constitucionalista populista, permiti
que opciones polticas como el nazismo y el fascismo accedieran al poder por va
de la legalidad, sin luego encontrar en sta un lmite infranqueable para enfrentar
al Estado totalitario. El fracaso del Estado liberal de derecho, se produjo, entonces, como resultado de la ausencia de todo lmite relativo a los contenidos de las

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decisiones legtimas del pueblo y de sus representantes. Al no haber en el Estado


liberal de derecho lmites sustanciales, como los derechos humanos y la garanta
jurdica mediante tribunales constitucionales, el legislador democrtico pudo, por
mayora, suprimir los derechos fundamentales.
La rigidez de la Constitucin y la democracia constitucional. Hay que destacar,
en primer lugar, que fue el filsofo liberal Benjamin Constant quien advirti, ya
desde inicios del siglo XIX, con total claridad los problemas que podan resultar
de la tesis del constitucionalismo populista, segn la cual, el poder constituyente
puede modificar, en cualquier momento, cualquier principio constitucional. Constant
acepta la tesis bsica de Rousseau, segn la cual la soberana es expresin de la
voluntad popular: el poder debe ser la expresin de la voluntad del pueblo, pero se
separa de Rousseau al ponerle lmites a la soberana. La soberana del pueblo no
es ilimitada: est circunscrita a los lmites que establece la justicia y los derechos
de los individuos. En este sentido, para Constant no es suficiente que el poder sea
legtimo en sus orgenes; debe ser ejercido de manera legtima, en otras palabras,
no debe ser ilimitado. Cuando se establece que la soberana del pueblo es ilimitada
se est creando e introduciendo azarosamente en la sociedad humana un grado de
poder demasiado grande que, por s mismo, constituye un mal con independencia
de quien lo ejerza. No importa que se le confe a uno, a varios, a todos; siempre
constituir un mal. [] Hay cargas demasiado pesadas para el brazo de los hombres, escribe el autor de Principios de poltica. (Constant: 1970, 8).2
As pues, Constant sigue una de las ideas de Rousseau sobre la legitimidad del poder
que surge de la voluntad general del pueblo, pero se aparta de la ms fundamental,
siguiendo a Montesquieu, la cual es someter esta voluntad a unos lmites definidos por la justicia y los derechos de los individuos. Para fijar estos lmites debe
quedar establecido en la Constitucin que la jurisdiccin de la voluntad soberana
del pueblo puede llegar solamente hasta la lnea donde comienza la independencia y la existencia individual. De aqu el nexo estructural entre soberana popular,

Sobre Constant vanse: Todorov Tzvetan, A Passion for Democracy, Algora Publishing, New York, 1999;
Holmes, Stephen, The Liberty to Denounce: Ancient and Modern, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The
Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Gauchet, Marcel,
Liberalisms Lucid Illusion en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant,
Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Jennings Jeremy, Constants Idea of Modern Liberty, en:
Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge,
2009; De Luca Stefano, Benjamin Constant and the Terror, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge
Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Rosenblatt, Helena, Liberal Values
Benjamin Constant and the Politics of Religion, Cambridge University Press, Cambridge, 2008; Kalyvas
Andreas, Katznelson Iva, Liberal Begginings Making a Republic for the Moderns, Cambridge University
Press, Cambridge, 2008.

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LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

democracia y derechos fundamentales, propuesto por Constant. No puede existir


soberana popular sin derechos a la libertad individual. Para Constant esto significa
que el poder constituyente del pueblo, que se expresa en el acto de crear una constitucin mediante la voluntad popular representativa, no puede llegar nunca a ser
perjudicial para sus asociados. De ello se deducen una multitud de precauciones
polticas insertas en la Constitucin y que suponen otras tantas reglas esenciales
para el gobierno, sin las cuales el ejercicio del poder sera ilegal. El sentido de
estas precauciones polticas es, precisamente, establecer los lmites que los derechos
inalienables de los individuos fijan al poder soberano. Constant estableci ese lmite
al sealar que los derechos individuales liberales estn por encima de la voluntad
unificada de los individuos que conforman una nacin. Para que un sistema poltico
sea democrtico es necesario que se fijen lmites en la Constitucin de tal manera
que la voluntad de la mayora no pueda disponer soberanamente de la existencia
de los individuos o pueda restringir arbitrariamente sus derechos fundamentales.
Y esto lo hace Constant a travs de lmites y vnculos que establecen lo que puede
ser denominado el mbito de accin del individuo, mbito sustrado a la potestad
de cualquier mayora. Este mbito o territorio del individuo est conformado
por los derechos individuales que son la libertad individual, la libertad religiosa,
la libertad de opinin, que comprende el derecho a su libre difusin, el disfrute
de la propiedad, la garanta contra todo acto arbitrario (Constant: 1970, 14). Para
Constant, entonces, toda autoridad poltica que viole ese espacio de accin de la
libertad individual es ilegtima.
El modelo de construccin del Estado propuesto por Constant fue no solamente
derrotado por el despotismo de Napolen, sino que adems, perdi su influencia
en el desarrollo del constitucionalismo y la democracia en el siglo diez y nueve
y primera parte del siglo veinte. Solamente con los problemas del Estado liberal
de derecho, al hacer viable la legitimacin de las dictaduras del proletariado y las
dictaduras fascistas en Alemania e Italia, reaparecen las ideas de Constant en el
constitucionalismo democrtico de la posguerra.
El constitucionalismo democrtico. La democracia constitucional desplaz, entonces, terica y prcticamente el viejo modelo de justificacin del Estado centrado en
la idea de la democracia formal o representativa. En el estado liberal de derecho el
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente depende
bsicamente de la omnipotencia del parlamento. La omnipotencia del parlamento
quiere decir la omnipotencia de la poltica y de su primaca sobre el derecho. Quiere
decir tambin la omnipotencia de las mayoras que a travs de la representacin se
convierten en dominantes por medio de la democracia parlamentaria. El resultado
es la afirmacin de una concepcin formal o representativa de la democracia identificada solamente con el poder del pueblo, o mejor, con la voluntad de la mayora

Francisco Corts Rodas

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de sus representantes. El estado liberal de derecho en su dimensin poltica sustenta


la omnipotencia de la mayora y banaliza la dimensin del derecho como momento
de la garanta de los derechos fundamentales. (Ferrajoli: 2011, T.1, 51 ss.).
En contra de esto, en el constitucionalismo democrtico se estableci que los
tribunales de justicia pueden declarar nulos los actos del poder legislativo cuando
stos son contrarios a la Constitucin. As, en el constitucionalismo democrtico
se erigi la rigidez de las constituciones y se instaur la garanta jurisdiccional de
la anulacin de las leyes inconstitucionales por obra de tribunales constitucionales. (Ferrajoli: 2011, T1, 85 ss.). La rigidez de las constituciones quiere decir la
no modificabilidad de al menos algunos principios que el poder constituyente ha
establecido como fundamentales: el sistema representativo igualitario, los derechos
fundamentales y el principio de la separacin de poderes.3 Y la garanta jurdica
quiere decir que no se admiten como vlidas normas legales cuyo significado
est en discordancia con normas constitucionales. La democracia constitucional
impone restricciones en la Constitucin a travs de lmites absolutos definidos por
los derechos fundamentales, lmites que establecen lo que puede ser denominado
el territorio del individuo4, el coto vedado5, la esfera de lo indecidible6, los
cuales no pueden ser restringidos por la voluntad de cualquier mayora. Lo que est
fuera de este mbito es la esfera de la poltica, dentro de la cual es legtimo el ejercicio
de la autonoma poltica, que se configura mediante la representacin poltica en
la produccin de las decisiones legislativas y de gobierno.
As, en el constitucionalismo democrtico se afirma que para garantizar la democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir
o limitar aquellos principios fundamentales que el poder constituyente estableci
en la Constitucin. Dicho de otra forma, el ejercicio de la autonoma poltica encuentra lmites absolutos en el mbito de accin del individuo, comprendido por
los derechos fundamentales. El principio de un poder constituyente permanente y
radical, expresin de la idea de la democracia como un sistema de gobierno para
el pueblo y por el pueblo, es remplazado en el constitucionalismo democrtico,
por el principio, segn el cual la rigidez de la constitucin es expresin y garanta
de las libertades fundamentales y de los derechos sociales. (Ferrajoli: 2011, T1, 86).

Principios formulados en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre Toda sociedad en la


cual la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de poderes determinada, no tiene una
constitucin (art.16).

Trmino utilizado por Tzvetan Todorov.

Trmino utilizado por Ernesto Garzn Valds.

Trmino utilizado por Luigi Ferrajoli.

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LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Se puede decir entonces, que una constitucin es democrtica porque representa


una garanta para todos y no porque es querida por todos o por una mayora cualquiera; por el carcter democrtico de las normas constitucionales en ella contenidas
y no por el de la forma del acto constituyente; por el conjunto de las condiciones,
formales y sustanciales, de la democracia pactadas en la constitucin, y no por el
grado de consenso alcanzado en el acto constituyente. (Ferrajoli: 2011, T1, 812).
En este sentido, en el Estado democrtico y constitucional, en virtud de la garanta
jurdica, estn autorizados los tribunales constitucionales para impedir que el legislador democrtico el pueblo o sus representantes- pueda suprimir o limitar los
principios constitucionales fundamentales. Esto no quiere decir que el poder judicial
es superior al poder legislativo. Como escribi Alexander Hamilton, uno de los
padres fundadores de los Estados Unidos: Una Constitucin es de hecho una ley
fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece por lo tanto,
determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse
como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras
palabras debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo
a la intencin de sus mandatarios (Hamilton, Jay, Madison; 2001, 78, p.332).
As, se puede afirmar, que una Constitucin es democrtica cuando se articulan
las reglas sobre el vlido ejercicio del poder con las reglas que imponen lmites
y vnculos a este mismo poder para impedir que se convierta en desptico. Esto
conforma el nexo estructural entre democracia y constitucionalismo. Para
que un sistema poltico sea democrtico es necesario que se sustraiga constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o limitar la posibilidad de
que las minoras se conviertan a su vez en mayora. Y ello a travs de lmites
y vnculos que establezcan lo que en varias ocasiones he denominado la esfera
de lo no decidible (que y que no), sustrada a la potestad de cualquier mayora
(Ferrajoli: 2008, 85).7
Los constitucionalistas democrticos afirman que la democracia entendida de
forma correcta no es antagonista de la Constitucin. La democracia protege los
derechos mediante la Constitucin. Atar las manos, es la expresin usada para
mostrar cmo una constitucin establece lmites. La Constitucin democrtica ata
las manos de las generaciones presentes para impedir que stas amputen las manos
de las generaciones futuras. (Ferrajoli: 2011, T.1, 86). Con los medios de una
Constitucin una generacin a puede ayudar a la generacin c a protegerse de

Lo no decidible que son los derechos de libertad, civiles y polticos, que imponen prohibiciones. Y lo no
decidible que no son los derechos de libertad que imponen obligaciones, los derechos sociales.

Francisco Corts Rodas

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ser vendida como esclava por la generacin b (Holmes, 1995). As, para proteger
las elecciones de sucesores distantes, los creadores de una constitucin limitan las
elecciones dispuestas a los prximos sucesores. Esto quiere decir que un pueblo
puede decidir, democrtica y contingentemente, ignorar o destruir la propia
Constitucin y entregarse definitivamente a un gobierno autoritario. Pero no puede
hacerlo de forma constitucional, invocando a su favor el respeto a los derechos de
las generaciones futuras o la omnipotencia de la mayora, sin suprimir con ello el
mtodo democrtico, los derechos y el poder de las mayoras y de las generaciones
futuras (Ferrajoli: 2008, 96).
En el Estado liberal de derecho la consagracin de los derechos es poltica y
por tanto, dbil frente al poder. La supremaca del parlamento se traduce en la
omnipotencia de la poltica y de su primaca sobre el derecho. Esto tiene como
consecuencia una banalizacin prctica de la esfera del derecho como momento
de la garanta de los principios constitucionales fundamentales. En el Estado
constitucional de derecho, por el contrario, el poder legislativo se subordina
al derecho, es decir, a la Constitucin. Ningn acto legislativo contrario a la
Constitucin puede ser vlido, escribe Hamilton. Negar esto equivaldra a
afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que
su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y
que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no
slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben (Hamilton, Jay,
Madison; 2001, 78, p.332).
Por tanto, en el constitucionalismo democrtico el poder legislativo no es omnipotente, dado que las leyes no son vlidas solamente por haber sido producidas
en concordancia con los procedimientos estipulados, sino slo s, adems, son
coherentes con los principios constitucionales. De este modo, el supremo
poder legislativo est jurdicamente disciplinado y limitado no slo respecto
a las formas, predispuestas como garanta de la afirmacin de la voluntad de
la mayora, sino tambin en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, obligado
al respeto de esas especificas normas constitucionales que son el principio de
igualdad y los derechos fundamentales (Ferrajoli: T2, 10). La poltica tampoco
es absoluta por ser expresin de la voluntad popular. La poltica se subordina a
la Constitucin como estatuto de determinacin de los principios y los derechos
fundamentales. Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad
del poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del pueblo
es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus
leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin,
los jueces debern gobernarse por esta ltima (Hamilton, Jay, Madison; 2001,
78, p.332).

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LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Conclusin:
En una constitucin democrtica se establece que los derechos fundamentales son
el ncleo del orden constitucional. El fundamento de legitimidad de la Constitucin
es la igualdad de todos en las libertades fundamentales liberales, civiles, polticas
y en los derechos sociales. Estas libertades fundamentales y derechos son los
lmites sustanciales a las decisiones que el poder legislativo pueda tomar. En la
democracia representativa son los representantes elegidos los que hacen las leyes.
En la democracia constitucional los gobernados no solamente estn sujetos a las
leyes que ellos se han dado, sino que tambin son sus autores. De acuerdo con este
ideal de autogobierno, la validez de las decisiones legislativas no slo depende
del consentimiento voluntario de sus miembros, sino tambin de si son decisiones
tomadas por igual respeto de los intereses de todos.
En la democracia constitucional la ley debe ser el resultado de la soberana popular,
es decir, de la participacin en su construccin de todos los posibles afectados por la
ley. Porque sin soberana popular no hay legitimacin poltica de la ley, solamente
dominacin. Pero la prioridad de la soberana popular o de un poder constituyente
permanente y radical sobre los principios de la autonoma liberal y civil puede
conducir a que se identifique democracia con la omnipotencia de la mayora.
Contra esta posibilidad sostengo que la soberana popular debe ser limitada por el
derecho la Constitucin como garanta de los derechos fundamentales.
Esto puede ser criticado e interpretado como un momento conservador de esta
argumentacin, en el sentido en que se est subvalorando la dimensin constituyente de las luchas polticas y sociales y sobredimensionando la dimensin de los
poderes constituidos. Esta crtica no es correcta. La reconstruccin de estas dos
tradiciones del constitucionalismo tiene el propsito de mostrar la debilidad del
principio constitucionalista de un poder constituyente permanente y radical, como
el que defendieron Rousseau, Sieyes y Paine, y la fortaleza del constitucionalismo
democrtico, que efectivamente, mediante lmites al poder constituyente, busca la
garanta absoluta de las libertades fundamentales y los derechos sociales. Proponer
lmites al poder constituyente no quiere decir desconocer su sentido histrico y
poltico en los procesos revolucionarios y de cambios sociales y polticos. Pensarlo
sin lmites puede conducir al despotismo, la tirana o la dictadura. De la historia
hemos aprendido mucho sobre esto.
Finalmente, hay quienes consideran que el constitucionalismo democrtico parece
que fuera esencialmente antidemocrtico. La funcin bsica de una constitucin
aparenta ser negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democrtico, atar las
manos de la comunidad. Pero cmo puede justificarse un sistema democrtico

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Francisco Corts Rodas

que obstaculice la voluntad de la mayora? Uno puede, en el sentido de Constant,


invocar los derechos inalienables de los individuos como lmites absolutos a la
voluntad popular soberana. En el constitucionalismo democrtico se afirma contra
la idea de un poder constituyente permanente y radical, que una constitucin es
la alternativa institucional para este problema. Ella despoja a las mayoras de su
derecho a cambiar todo de acuerdo a su voluntad y somete todo posible cambio a
procesos definidos por normas vinculantes.
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