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Expediente N 023-2015-01-01075

Ciudadano
Inspector del Trabajo Jefe en el Norte del Municipio Libertador del
Distrito Capital (Sede Norte).
Su Despacho

Yo, MIRIAM OLIVO DE LOPEZ, venezolana, mayor de edad,


abogada en ejercicio, inscrita en el
Abogado bajo el N. 27.668,
Judicial

Instituto de Previsin Social del

actuando con el carcter de Apoderada

de la parte accionante, ciudadano HECTOR JOSE POLANCO

HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la


Cdula de Identidad N. 6.853.143, acudo ante este Despacho con el
objeto

de

elevar

OBSERVACIONES

al

Procedimiento

para

el

REENGANCHE y RESTITUCION DE DERECHOS incoado por mi


representado en contra de la entidad laboral FUNDACION MISION
NEGRA HIPOLITA, (a partir de este momento FMNH) lo cual hago en
los siguientes trminos:
Primero: En fecha 27 de abril de 2015 el trabajador que
represento acudi ante esta instancia administrativa para interponer
denuncia en contra de la entidad laboral antes identificada, por haber
sido despedido en fecha 10 de abril de 2015 no obstante estar
amparado por el

Decreto de Inamovilidad N 1.583, publicado en la

Gaceta Oficial N 6.168 Extraordinario de fecha 30-12-14. Esta solicitud


fue admitida en fecha 28 de abril de 2015 y ordenada la restitucin
jurdica infringida as como el pago de los salarios y dems beneficios
dejados de percibir al Procedimiento signado bajo el nmero 023-201501-01075.
Segundo: En fecha 29 de junio de 2015 se llev a efecto

la

ejecucin de la decisin de la Inspectora en la sede de la Fundacin. En


este acto, la funcionaria laboral levant Acta donde deja constancia de
que efectivamente la FMNH despidi al trabajador y advierte que el
procedimiento se abre a pruebas en virtud a que la representacin
laboral alega que el reclamante es trabajador de direccin por tanto
puede ser removido, porque no goza de inamovilidad.
De acuerdo a los trminos de lo alegado y no negado por la
representacin laboral en este acto, se desprende lo siguiente:

a.- Queda probada la existencia de la relacin laboral entre mi


representado y la FMNH.
b.- Que fue efectivamente fue despedido y

que el mismo era

injustificado e ilegal al no consignar la respectiva autorizacin del


Inspector del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artculo
422 de la Ley Orgnica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores
(LOTTT).
c.- Que corresponde al patrono probar sus alegatos con las
pruebas pertinentes de conformidad a lo dispuesto en el artculo 72 de
la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.
Tercero: Del Debate Probatorio.
3.1. Pruebas de la parte accionante: No obstante la inversin
de la carga de la prueba al reconocer el patrono en el acto de
Reenganche la existencia de la relacin laboral y el despido, la parte
accionante procedi a Promover los siguientes Medios de Pruebas:
a.- Prueba Documental:
- Notificacin de la entidad patronal al trabajador accionante
participndole que se acord removerlo de su cargo a partir del 1004-2015, como se tratase de un funcionario de libre nombramiento y
remocin, cuando l es un ciudadano cuya relacin de trabajo se rige
por la legislacin laboral ordinaria, de conformidad con lo establecido en
el Artculo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de
la Administracin Pblica y no por la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica. Este documento tambin fue promovido por la accionada
marcado 6-G
- Dos (2) recibos de pago

correspondientes al mes de Febrero de

2015, a favor del ciudadano HECTOR JOSE POLANCO HERRERA, Cdula


de Identidad N. 6.853.143, donde consta la fecha de ingreso, el cargo
ejercido, a qu coordinacin estaba adscrito y la remuneracin
percibida. Sobre esta prueba se solicit exhibicin, la cual fue
efectivamente evacuada.
- Un ejemplar del Acta Constitutiva Estatutaria de la FMNH
registrada ante Registro Pblico del Quinto Circuito del Municipio
Libertador del Distrito Capital, en fecha 07-12-07, bajo el N 23, Tomo
15, Protocolo Primero. En l consta que la entidad laboral demandada es
una Fundacin del Estado; que la Direccin y Administracin es ejercida
por un Consejo Directivo conformado por cinco miembros principales,

uno de los cuales funge como Presidente Ejecutivo, en cuya cabeza


recae la DIRECCIN ABSOLUTA de la entidad laboral, cuyas decisiones
son

comunicadas

por

el

Secretario

Ejecutivo

las

unidades

administrativas respectivas para su ejecucin, y que solo los miembros


del Consejo Directivo, incluido su Presidente, son funcionarios de libre
nombramiento y remocin por parte del Ministerio de adscripcin.

(Cf.

Clusulas 8, 13 y 14). Sobre esta prueba se solicit exhibicin, la cual


fue efectivamente evacuada en su oportunidad, aun cuando la
accionada tambin la promovi marcada 5-T pero con el objeto de
probar atribuciones del presidente de la FMNH.
- Extracto del Memorndum FMNH-OPOP N 060-09 y sus anexos,
fechado el 19-05-09, dirigido por la Direccin de la Oficina de
Planificacin, Organizacin y Presupuesto a la Oficina de Gestin
Administrativa, donde se describen las Funciones de esta Oficina. Se
promovi esta probanza en tres (3) folios en copias fotostticas simples,
cuyo contenido debe tenerse como fidedigno al no ser expresamente
impugnado por la parte contraria en el lapso previsto en el segundo
aparte del Artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil y as haberlo
exhibido la parte contraria en el lapso procedimental correspondiente.
Queda conteste que el cargo ejercido por mi representado como
Coordinador de Bienes Nacionales, es servir de apoyo a la Oficina de
Gestin Administrativa en el registro, control y supervisin permanente
de todos los bienes muebles e inmuebles que conforman el patrimonio
de la Fundacin de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos
para preservar el patrimonio de la Nacin.
b.- Se promovi la Prueba de Exhibicin de los recibos de pago
accionante correspondiente

al

del

mes de febrero de 2015, del Acta

Constitutiva Estatutaria de la FUNDACION MISION NEGRA HIPOLITA y del


Memorndum FMNH-OPOP N 060-09, fechado el 19-05-09, dirigido por
la Direccin de la Oficina de Planificacin, Organizacin y Presupuesto a
la Oficina de Gestin Administrativa, todos promovidos bajo los literales
B, C y D.
El acto de exhibicin fue celebrado el da 09 de julio de 2015; la
parte accionada procedi a exhibir todo lo solicitado; en consecuencia,
quedan firmes los siguientes hechos: i) Que las nicas personas que
ejercen la direccin absoluta de la FMNH es el Presidente y los miembros
del Consejo Directivo; ii) La fecha de ingreso del accionante Hctor Jos
Polanco Herrera a la FMNH, el cargo ejercido, la coordinacin de
adscripcin y la remuneracin percibida y iii) Que las actividades

correspondientes el cargo de Coordinador de Bienes Nacionales es


meramente administrativo, pues al decir de la misma entidad laboral es
servir de apoyo a la Oficina de Gestin Administrativa en el registro,
control y supervisin permanente de todos los bienes muebles e
inmuebles que conforman el patrimonio de la Fundacin de acuerdo a
las normas y procedimientos establecidos para preservar el patrimonio
de la Nacin.
3.2. Pruebas de la parte accionada: De conformidad a lo
alegado por el patrono en el Acto de Reenganche, nica oportunidad
procesal para presentar alegatos en su defensa, tal como establece el
artculo 425.4 de la LOTTT, LE CORRESPONDE PROBAR MEDIANTE
MEDIOS IDNEOS Y PERTINENTES QUE EL TRABAJADOR NO
GOZABA DE INAMOVILIDAD POR SER DE DIRECCIN.
En el lapso de promocin la parte accionada solo hizo uso de la
prueba documental; en tal sentido promovi el Decreto de Inamovilidad
N 1.583 publicado en la Gaceta Oficial N 6.168 Extraordinario de fecha
30-12-14; el Punto de Cuenta mediante el cual es aprobada la
designacin de Hctor Jos Polanco Herrera como Coordinador de Bienes
y Materias (sic); el Recibo de pago correspondiente al mes de abril de
2015; la Resolucin del nombramiento del presidente de la Fundacin; el
Acta Constitutiva Estatutaria de la FMNH; la Boleta de Notificacin de la
Remocin del cargo de Coordinador de Bienes Nacionales dirigida a mi
representado; los Memoranda marcados 7-H, 8-I, 9-J, 11-L, 12LL y 13-, dirigidos por mi representado,

ciudadano Hctor Jos

Polanco Herrera, en el ejercicio de sus funciones como Coordinador de


Bienes Nacionales, a diferentes dependencias de la FMNH

y uno (1)

marcado10-K, dirigido a un tercero vinculado con el cargo que ejerca.


Con estos medios la accionada pretende demostrar los siguientes
hechos:
- Que el ciudadano Hctor Jos Polanco estaba excluido del rgimen
de inamovilidad porque as lo establece el Decreto de Inamovilidad.
- Que el accionante fue designado, mediante punto de cuenta,
Coordinador del rea de Bienes Nacionales (o Bienes y Materia).
- Que el accionante reciba una prima de jerarqua, que solo la
reciben aquellos trabajadores que ejercen cargos de direccin,
lo cual lo hace, a su entender, representante del patrono con especial
responsabilidad, coordinacin y supervisin.

- Que el ciudadano Walter Ramn Gavidia Rodrguez es el presidente


de la FMNH y que

discrecionalmente puede remover aquellos

trabajadores que ejercen cargos de direccin.


- Que el accionante fue debidamente removido del cargo de
Coordinador de Bienes Nacionales, mediante notificacin fechada el 0104-15.
- Y, por ltimo, que el ciudadano Hctor Jos Polanco, era empleado
de direccin por cuanto supervisaba personal, intervena directamente
en la toma de decisiones y en la realizacin de actos de disposicin y
representaba al patrono frente a trabajadores de la Fundacin y frente a
terceros.
Siguiendo

el

mismo

orden

me

permito

hacer

las

siguientes

observaciones:
- Si bien es cierto que el Decreto de Inamovilidad tantas veces citado,
excluye a los trabajadores de direccin, de ese instrumento no se
desprenden que el cargo desempeado por mi representado, ciudadano
Hctor Jos Polanco, era de esa categora como pretende demostrar y
probar la parte accionada. Este instrumento es una presuncin de ley,
conocida por el sentenciador, y no est dirigida expresamente al
accionante, por tanto debe ser desechada.
- La designacin del trabajador como Coordinacin de Bienes
Nacionales y la remuneracin no son hechos controvertidos; en cuanto a
la percepcin de una prima denominada de jerarqua esta condicin de
la prestacin del servicio no es suficiente para calificar a un trabajador
de direccin,

amen que el patrono no prob el hecho de que solo la

reciben esta categora de trabajadores.


- No guarda relacin con el objeto de esta controversia el hecho de
que el ciudadano Walter Gavidia sea presidente de la FMNH; ahora bien,
en cuanto a que l pueda despedir y remover al personal, sin
desconocer que su discrecionalidad no se puede confundir con
arbitrariedad,

consolida nuestro argumento de que estas dos figuras

son jurdicamente diferentes. La figura del despido se encuentra


establecida en el artculo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: se
entender por despido la manifestacin de voluntad unilateral del
patrono o de la patrona de poner fin a la relacin de trabajo que lo
vincula a uno o ms trabajadores o trabajadoras. La remocin
entendida como la separacin de un funcionario de un cargo pblico, sin
que ello necesariamente implique su retiro de la Administracin Pblica,

es una figura del rgimen funcionarial contenida en la Ley del Estatuto


de la Funcin Pblica y est destinada a los FUNCIONARIOS PBLICOS
QUE EJERCEN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN.
Cada uno de dichos

trminos configura actos distintos que pueden

afectar a los trabajadores, bien sean funcionarios o servidores pblicos,


de maneras distintas entre s, cuyas caractersticas y consecuencias son
absolutamente diferentes. Agrego que es importante resaltar que los
Estatutos de la FMNH no atribuyen a su Presidente el poder remover
aquellos trabajadores que ejercen cargos de Direccin, como pretende
demostrar y probar la representacin accionada.
- Promueve la parte accionada (marcada 6-G) notificacin a mi
representado que se aprob su remocin del cargo de Coordinador de
Bienes Nacionales, cumpliendo debidamente todos los extremos del
art. 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; sin
embargo esta notificacin, cuyo contenido es absolutamente ilegal por
las razones arriba explayadas, obvia las razones que hubieren sido
alegadas y los fundamentos legales pertinente tambin exigidas por el
artculo mencionado y por el 9 ejusdem; pero no solo eso, la entidad
laboral tambin obvi indicar los recursos que proceden contra este
acto

administrativo

de

carcter

particular

que

afecta

derechos

subjetivos e intereses legtimos, los trminos para ejercerlos y los


rganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, tal cual
dispone el artculo 73 ejusdem.

Como se ve toda una demostracin

flagrante de violacin al debido proceso, al juez natural, a la


razonabilidad en la decisin, del derecho a la defensa en juicio, al
derecho al recurso, todos estos principios de carcter general y
principios especficos del proceso laboral como son la aplicacin de la
norma ms favorable al trabajador y de la primaca de la realidad sobre
la forma. Toca al ciudadano Inspector del Trabajo poner coto a esta
conducta recurrente de la Fundacin Misin Negra Hiplita mediante la
aplicacin de justicia con base en los principios constitucionales para
garantizar los derechos de los trabajadores

y trabajadoras; en tal

sentido confrntese los expedientes Nos. 023-2014-01-01522 (caso


Neida Mejas Torres), 023-2014-01-01563 (caso Nancy Mara Mndez) y
023-2015-01-0553

(caso

Johan

Frank

Garca),

actualmente

en

sustanciacin en esta Inspectora.


- En cuanto a los documentos promovidos marcados 7-H, 8-I, 9J, 10-K, 11-L, 12-LL y 13-, mediante los cuales la accionada
pretende demostrar que mi representado, ciudadano Hctor Jos Polanco
Herrera,

era empleado de direccin ya que en el ejercicio de sus

funciones supervisaba personal, intervena directamente en la toma de


decisiones y en la realizacin de actos de disposicin y representaba al
patrono frente a trabajadores de la Fundacin y terceros. En tal sentido,
me acojo tambin a la Sentencia 542 de fecha 18 de Diciembre de 2000
dictada por la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia
(caso: Jos Rafael Fernndez Alfonzo), consignada por la accionada al
expediente, donde se determina que la decisiones tomada por un
trabajador para que sea considerado de direccin deben ser las
denominadas como grandes decisiones, en el sentido que stas versan
sobre la produccin, inversiones o negocios que afecten el patrimonio de
la empresa, la contratacin o remocin de personal, la venta de bienes,
la celebracin de contratos, entre otros asuntos; es decir, la operatividad
del negocio, aquellas que se dan en la planificacin de la estrategia de
produccin, en la seleccin, contratacin, remuneracin o movimiento
de personal, en la representacin de la empresa y en la realizacin de
actos de disposicin de su patrimonio. Textualmente seala la aludida
sentencia Cuando el legislador se refiere a esta categora de
empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la direccin
de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de
direccin cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita
decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran nmero
de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas
de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolucin o
transmite una orden previamente determinada como empleado de
direccin llevara al absurdo de calificar a la gran mayora de los
trabajadores como empleados de direccin, obviando el carcter
restringido de tal categora de trabajadores. Para que un trabajador
pueda ser calificado como empleado de direccin, debe quedar claro
que ste participa en la toma de decisiones y no slo ejecuta y realiza
los actos administrativos necesarios para cumplir con las rdenes,
objetivos y polticas que han sido determinadas previamente por el
patrono y los verdaderos empleados de direccin.
Este criterio fue ratificado en distintos fallos de la Sala de Casacin
Social del Tribunal Supremo de Justicia como el de fecha 22 de mayo de
2007 (Araujo c/ Radio Mundial, C.A.)
En atencin a la supervisin de personal, el artculo 37 de la LOTTT no
seala esta actividad como una caracterstica propia de los trabajadores
de direccin, en todo caso el

artculo 38 ejusdem categoriza que el

trabajador de inspeccin tiene a su cargo la revisin del trabajo de otros


trabajadores o de otras trabajadoras, pero estos no estn excluidos de la
inamovidad. En tanto que la representacin del patrono impone que las

actuaciones o negocios jurdicos que celebre el trabajador de direccin


en ejercicio de sus funciones, tienen la capacidad de obligar al patrono,
pues acta en su representacin como si tuviese la condicin de patrono
y tiene la facultad de obligar a la entidad de trabajo frente a otros
trabajadores y frente a terceros. Nada de esto est probado.
Lo que s est absolutamente demostrado a travs de estos
documentos promovidos por la accionada, es que mi representado
estaba adscrito a la Oficina de Gestin Administrativa como Coordinador
de Bienes Nacionales y en el ejercicio de sus funciones se diriga a sus
superiores mediante

solicitudes no rdenes

para requerimientos del

personal del rea, como son constancias de trabajo, recibos de pagos,


carnets, medios de transporte, Gatorade (sic) y agua para hidratacin;
que cuidaba estrictamente el patrimonio de la entidad al solicitar (no
ordenar) la realizacin de los trmites necesarios para pagar (no
contratar) servicio satelital prestado a bienes mobiliarios que se
desplazan por la ciudad, como son las motos (ver documento promovido
9-J), el pago de cheque por servicios ya prestados a la FMNH que l
no ha contratado

(ver documento promovido 10-K) y que no

procedera a desincorporar un bien hasta tanto no recibiera el informe


del

seguro

respectivo

(ver

documento

promovido

13-),

cumplimiento de las funciones que deba realizar en apoyo


Oficina

de

Gestin

Administrativa

en

el

registro,

en
a la

control

supervisin permanente de todos los bienes muebles e inmuebles que


conforman el patrimonio de la Fundacin de acuerdo a las normas y
procedimientos establecidos para preservar el patrimonio de la Nacin,
tal como se establece en el Memorndum FMNH-OPOP N 060-09 y sus
anexos, fechado el 19-05-09, dirigido por la Direccin de la Oficina de
Planificacin, Organizacin y Presupuesto a la Oficina de Gestin
Administrativa, donde se describen las Funciones de esta Oficina,
promovido por el accionante marcado D, cuyo contenido debe tenerse
por exacto al ser exhibido por el accionado en la oportunidad procesal
correspondiente.
Conclusiones. Del anlisis del debate probatorio se desprende que
la entidad laboral no elev ninguna probanza que llevara a inferir que mi
representado tomara decisiones dentro de la FMNH, entendidas stas
como grandes decisiones a criterio del Tribunal Supremo de Justicia, ni
realizara actos de disposicin que afectaran el patrimonio de la entidad,
ni que obligara y sustituyera al patrono frente a otros trabajadores y
terceros; tampoco prob el patrono que fue debidamente AUTORIZADO

POR EL INSPECTOR DEL TRABAJO PARA DESPEDIR, de acuerdo a


las disposiciones contenidas en el artculo 422 de la LOTTT.
Lo que s qued absolutamente probado es que mi representado
no dio ningn motivo para ser despedido, todo lo contrario, actuaba
como un buen padre de familia en el cuidado de los bienes
encomendado y del personal adscrito a la unidad y como un excelente
trabajador,

manteniendo

debidamente

informado

su

superior

jerrquico as como siguiendo los canales regulares de comunicacin,


tanto internos como externos.

Es por las razones de hecho y con fundamento en las razones de


derecho alegadas que ratifico en todas y cada una de sus partes lo
manifestado en el Escrito de Solicitud; en las pruebas aportadas,
admitidas y evacuadas y solicitamos muy respetuosamente al ciudadano
Inspector del Trabajo Sede Norte del Area Metropolitana deseche la
oposicin del patrono y declare a lugar la presente solicitud ordenando
su ejecucin en forma inmediata para restituir a nuestro representado,
ciudadano

HECTOR JOSE POLANCO HERRERA sus derechos laborales

conculcados por su patrono, la FUNDACION MISION NEGRA HIPOLITA.


Es Justicia, en Caracas, a la fecha de su presentacin.