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UNA MENTE SINIESTRA TRAS

BAMBALINA.
Problemtica del autor intelectual en el delito
de Homicidio por Mandato

Por: Prof.
Dr.

ELVIS

JORGE
ALCALDE
MUOZ1
SUMARIO:

1.-

Introduccin

problemtica. 2.- El delito de Homicidio por


Mandato. 2.1- Concepto. 2.2- Anlisis
dogmtico del delito de Homicidio por
Mandato. 3.- Autora y Participacin en el
delito de Homicidio por Mandato. 3.1- Ideas
bsicas. 3.2- El problema del Mandante. 4.Anlisis de Teoras. 4.1- El Mandante como
Autor directo. 4.2- El Mandante como Autor mediato. 4.3- El Mandante como coautor.
4.4- El Mandante como partcipe. 5.- Reflexiones finales. Referencias Bibliogrficas.

1.- INTRODUCCIN Y PROBLEMTICA.


La tarea de calificar a un individuo como autor o partcipe de un crimen ha
causado cierta polmica entre los tratadistas del campo jurdico penal,
debido a la existencia de mltiples formas de consumar un hecho delictivo, y
con mayor razn si el crimen en cuestin es el Homicidio, ya que se afecta
1Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la
misma casa de estudios. Abogado por la Universidad Nacional Federico
Villarreal. Actualmente se desempea como Asesor legal y Docente
universitario en Derecho Penal.
1

un bien jurdico de suma trascendencia para la persona como lo es la vida


humana.
Desde tiempos lejanos, la historia religiosa nos narra la forma en que Can
mat a su hermano Abel, pero no menos sorprendente es el relato pico por
el cual Aquiles victim a sus enemigos en enfrentamientos pblicos, duelos
o batallas. El asesinato del emperador Julio Csar a manos de sus
enemigos polticos conmocion el mundo romano, y en tiempos ms
recientes la muerte sorpresiva del presidente de los Estados Unidos John F.
Kennedy son motivos de investigaciones criminolgicas de inters. En
cualquier caso el asesinato constituye un hecho que desde tiempos remotos
ha ido marcando la evolucin humana, y que nos es relatada por
historiadores, literatos, cronistas y criminlogos.
Sin embargo con el pasar de las pocas, las formas de acabar con la vida
de una persona han ido variando de manera considerable. Existen
asesinatos violentos, con insidia, ferocidad, hasta genocidios como el
ocurrido durante la segunda guerra mundial. En este sentido, si bien es
cierto el hombre tiene grandes dosis de bondad, tambin puedo reconocer
en l tanta maldad como imaginacin, y usa este ingenio para cumplir sus
objetivos, y en ciertos casos consumar un delito con grandes seales de
perfeccin, asegurando su impunidad.
No es extrao saber que los jefes de organizaciones criminales ya no
aprietan el gatillo de un arma en ningn caso, sino que utilizan a otras
personas dentro de su estructura para asesinar a los llamados elementos
indeseables de su organizacin, generalmente por venganza. Esto es lo
que tradicionalmente conocemos como ajuste de cuentas. En estos casos el
mando-dirigente de donde sale la orden delictiva se le denomina autor
mediato por dominio de organizacin 2, ya que estos aparatos criminales son
de gran tamao, rgidos y verticales, con muchos estamentos por donde
2 Vid. ROXIN, Claus. Conferencia - La Autora Mediata por Dominio en la
Organizacin - dictada entre el 6 y el 7 de noviembre 2002 en la Universidad
de Lusada de Lisboa (Portugal). Publicada en Problemas Actuales de
Dogmtica Penal, Lima, 2004, pp. 223 226 (Traduccin del Dr. Manuel A.
Abanto Vsquez).
2

pasa la orden criminal. Incluso, el jefe de la organizacin en la gran mayora


de casos ni siquiera se entera quien ejecut su directiva, ya que slo se
interesa por el resultado.
En el presente artculo, nos interesa tocar una modalidad criminal de
asegurar el delito un tanto parecida a la previamente citada, pero con ciertas
particularidades. Se trata del Homicidio por mandato o recompensa, en la
que no hay de por medio una organizacin criminal, donde no hay un
sistema de engranaje, no hay jerarquas (verticalidad), por el contrario el
nmero de intervinientes en el hecho es reducido, y la relacin es horizontal
- directa entre autor intelectual y ejecutante.
En el delito de Homicidio por mandato bsicamente intervienen 3 actores: 1)
El Autor intelectual (a quien en adelante llamaremos mandante), 2) El
ejecutor (sicario), y 3) La vctima u objetivo. Ya sabemos que el ejecutor va
a recibir una penalidad como autor del delito de Homicidio calificado (por
mandato, recompensa o lucro), pero es importante tomar una posicin sobre
el tipo de calificacin que le corresponde al mandante, Dnde queda
encasillado el mandante?, A ttulo de qu responde?, Acaso es autor
propiamente dicho, autor mediato, partcipe o se trata de coautora?.
Para

efectos

de

calificacin

de

pena

aplicar

analizaremos

dogmticamente a que rubro pertenece el mandante por su accionar


especial, oculto, y detrs del ejecutor.
2.- EL DELITO DE HOMICIDIO POR MANDATO.
2.1- CONCEPTO.
Como ha ocurrido siempre, en la mayora de ordenamientos jurdicos
penales, el asesinato u homicidio con circunstancias agravantes recibe un
mayor reproche y valoracin negativa por parte de la comunidad hacia el
autor y su hecho delictivo, precisamente por la forma particular en que se
lleva a cabo este crimen.
El delito de Homicidio por mandato tiene esa peculiaridad del acuerdo
previo, de la conspiracin y trama oculta. A este delito tambin se le conoce
como Homicidio por lucro, precio o recompensa, y bsicamente supone la
3

existencia de un entendimiento, un acuerdo previo entre el mandante del


homicidio y el ejecutor. As tambin el mandato (orden) debe ser claro,
expreso y por lo general oneroso (existencia de un beneficio concreto).
En cuanto al precio, concordamos con Bramont-Arias Torres en que es
suficiente con el acuerdo de un precio o beneficio, no siendo necesario que
el sicario haya recibido la cantidad ntegra ni una parte de lo estipulado. 3
Por lo general, en este tipo de modalidad delictiva el mandante es cercano a
la vctima, ya sea por una relacin amorosa, familiar o simplemente una
amistad previa. Lo cierto es que conoce los movimientos, itinerario,
costumbres y caractersticas significativas de la vctima. Informacin desde
luego que es otorgada al sicario.
2.2- ANLISIS DOGMTICO DEL DELITO DE HOMICIDIO POR
MANDATO.
Los homicidios con agravantes, v.gr. la existencia de mandato, ferocidad,
alevosa, placer, etc. siempre reviste un mayor grito de justicia por parte de
la sociedad. En virtud a ello, en el artculo 108 del Cdigo Penal peruano de
1991 bajo una perspectiva de otorgar un mayor mbito de proteccin al bien
jurdico vida humana independiente4 se procede a reprimir severamente al
homicidio calificado asesinato. As, el homicidio por mandato se seala
explcitamente en el inciso 1 del artculo 108 al sealar: Ser reprimido con
3 Al respecto, Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. Manual de Derecho
Penal Parte Especial, Lima, 1996, p. 53.
4 Al respecto, BRAMONT-ARIAS TORRES seala: Ante diversidad de
opiniones, se considera ms acertado el criterio de la percepcin visual
como lmite mnimo de la vida humana independiente, entendindose por
tal, la posibilidad de apreciar en la fase de alumbramiento del parto a la
persona una vez comienza a salir del claustro materno. En conclusin, toda
esta diferenciacin es sumamente importante por lo siguiente: cuando se
acabe con una vida humana independiente estaremos ante un delito de
homicidio, parricidio, asesinato, infanticidio u homicidio por piedad, segn
corresponda; y cuando se acabe con una vida humana dependiente,
estaremos ante un delito de aborto. Estos criterios sirven para marcar
cundo estamos ante un delito de aborto y cundo ante un delito contra la
vida humana independiente. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. Ibid, p. 41.
4

pena privativa de libertad no menor de quince aos, al que mata a otro,


concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
El tipo penal al sealar el que mata a otro. por lucro. hace alusin al
Homicidio por mandato, en el fundamento de que un individuo cuando
contrata o acuerda con un sicario para que mate a un tercero,
definitivamente este ejecutor va a solicitar algn beneficio v.gr. dinero en
efectivo, bienes o una posicin ventajosa para l. Para este caso, nuestra
legislacin ha tomado la denominacin jurdica de Homicidio por lucro para
referirse al Homicidio por mandato.
En esta misma lnea, el desvalor del homicidio por mandato se da por 2
hechos significativos: primero: la actuacin alevosa del mandante de
ocultarse tras un teln, y enviar un mensajero de la muerte a eliminar al
objetivo, y en segundo trmino: el acuerdo previo entre ambos personajes,
este tinglado que se arma para planear el crimen y que prcticamente en
todos los casos existe una promesa de beneficio real para el sicario.
Con respecto al sicario, Villavicencio Terreros seala lo siguiente: Uno de
los motivos ms bajos e innobles que puede albergar un hombre para segar
la vida de otro es la codicia, o el deseo de lucro; aqulla no radica
solamente en el deseo de obtener dinero o bienes con el hecho, sino en el
deseo de sacar provecho desmedido.5
As tambin el delito de homicidio por mandato constituye un delito de
resultado instantneo, ya que la infraccin se consuma en el instante en que
el sicario mata a la vctima, no antes, porque si no sera una mera tentativa.
De otro lado, en cuanto a la tipicidad objetiva, tanto los sujetos activos como
el pasivo (vctima) pueden ser cualquier persona, ya que finalmente el
comportamiento consiste en quitar la vida a una persona.
Esta modalidad delictiva se comete bsicamente por accin, aunque
tambin podra admitirse en ciertos casos la omisin impropia v.gr. si el
5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Delitos de Homicidio, Lima, 1991, p.
52.
5

mandante llega a un acuerdo con un mdico que trata a la vctima en


cuidados intensivos, y finalmente el galeno deja de lado su posicin de
garante frente a su paciente (vctima), no aplicndole la medicina que pudo
seguir mantenindole con vida.
El bien jurdico protegido indudablemente es la vida humana independiente,
es decir aquella vida que ya ha comenzado a salir del vientre materno.
En el homicidio por mandato se requiere necesariamente el dolo, es decir
conciencia y voluntad de realizar el delito.
3.- AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE HOMICIDIO POR
MANDATO.
3.1- IDEAS BSICAS.
Imaginemos el siguiente acontecimiento: Juan y Pedro estn desesperados
debido a que van a ser desalojados de su habitacin por adeudar una suma
de dinero considerable por concepto de alquiler y por vencimiento de
contrato. Mara, propietaria del edificio, ya ha tomado la decisin de
demandar civilmente la restitucin del inmueble a los precitados inquilinos.
Juan y Pedro en su afn de evitar a toda costa la inminente demanda
deciden asesinar a Mara, y para ello contactan a 3 amigos: Rolo, Pacho, y
Lucho.
El da del crimen, Juan y Pedro citan a Mara en su habitacin
supuestamente para pagarle los meses de alquiler adeudados, sin embargo
en un descuido, Juan golpea fuertemente la cabeza de Mara, y acto
seguido Pedro la acuchilla a la altura del hgado. Como resultado Mara
fallece minutos despus.
De inmediato Rolo y Pacho envuelven el cuerpo de la vctima con una
sabana, y la cargan hasta la puerta del edificio. Enseguida con mucho
cuidado sacan el cuerpo hasta la vereda de la calle principal. Aqu se
encuentra Lucho al volante de una camioneta. Entre los 5 amigos suben el
cuerpo de la occisa a la parte posterior del vehculo, y Lucho finalmente los
conduce hasta un descampado donde entierran el cuerpo sin vida de Mara.

Lo precitado describe la secuencia detallada de un crimen en la que


intervienen varios agentes desde el comienzo de la ejecucin hasta el
agotamiento del delito. En estos casos es necesario determinar quienes
tienen responsabilidad de autor (dominando el hecho), y quienes slo
ayudaron al autor lo que en buena cuenta constituira participacin en un
hecho ajeno. Importante distincin ya que en la prctica la pena tambin
difiere considerablemente.
De ah que tenemos el siguiente esquema:

INMEDIATO O DIRECTO
INTERVINIENTES

AUTOR

EN UN HECHO

MEDIATO O INDIRECTO
COAUTORA

DELICTIVO

PRINCIPAL
CMPLICE

PARTCIPES

SECUNDARIO
INSTIGADOR

Analizando el esquema precedente, el autor del delito es aqul que tiene


una intervencin determinante en la ejecucin y resultado del evento,
dominando en todo momento los acontecimientos. As tambin como lo
seala Bramont-Arias Torres los trminos autor y sujeto activo no deben
confundirse, el primero implica la idea de responsabilidad criminal por el
hecho, el segundo slo implica que el sujeto ha realizado la accin tpica. 6
Anotacin importante porque en muchas ocasiones el sujeto activo no tiene
responsabilidad penal de autor porque su accionar tpico tuvo v.gr. una
causa de justificacin como lo es la legtima defensa.
De otro lado, los partcipes auxilian o colaboran en el hecho del autor, ya
que slo prestan la ayuda que segn sea de importancia o no se
determinar su calidad de cmplice primario o secundario y la penalidad
respectiva. El Instigador tambin es una modalidad de partcipe, aunque su
6 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal - Parte
General, Lima, 2005, p. 397.
7

incursin es bsicamente antes de la ejecucin, como sembrador de la idea


criminal.
Hay que precisar que la autora a que se refiere el artculo 23 del Cdigo
penal peruano puede ser dolosa o culposa, a diferencia de los partcipes
(participacin) que slo intervienen dolosamente y se verifica cuando existe
autora dolosa.
Asimismo no debemos confundir dominio del hecho con dolo, ya que sta
es una figura subjetiva mucho ms amplia que aquella. El dolo puede estar
presente tanto en autores como en partcipes, mientras que el dominio del
hecho necesariamente slo se presenta en los autores o coautores como
elemento principal y determinante en la comisin de un evento delictivo. 7 En
lo personal, abrazo esta postura ya que me inclino por la teora del dominio
del hecho en la autora.
3.2- EL PROBLEMA DEL MANDANTE.
No existe problema en la calificacin del sicario porque ejecuta directamente
el hecho, y finalmente es catalogado como autor de Homicidio calificado por
lucho, pero distinta es la situacin del mandante. Esta persona acta
escondida, sin aparecer fsicamente en la escena del crimen, lo que por
supuesto ofrece una mayor dosis de impunidad, y de ser el caso barajar una
coartada eficaz. En consecuencia, nos preguntamos lo siguiente: Tiene el
mandante la misma responsabilidad penal que el ejecutor del delito. Qu
calificacin penal le corresponde al mandante?, y Qu penalidad le
corresponde?.
4.- ANLISIS DE TEORAS.
4.1- EL MANDANTE COMO AUTOR DIRECTO.
La autora directa es una categora ligada sin lugar a dudas a la ejecucin
inmediata o comisin de primera mano, por lo que se requiere que el autor

7 Al respecto Vid. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Teora del Delito, Buenos


Aires, 1973, p. 636.
8

realice

el

hecho

materialmente,

encontrarse

en

el

lugar

de

los

acontecimientos (escena del crimen) para la ejecucin del delito. 8


Sin embargo la caracterstica del mandate es distinta, constituye un aporte
intelectual en el hecho, un aporte que dicho sea de paso es decisivo y
determinante que no deja lugar a duda de que sin l no se podra realizar el
delito. El mandante, pues, no se encuentra en el lugar del delito ya que
precisamente su funcin es enviar a otro a realizar el trabajo por l.
Como vemos el mandante ofrece un aporte netamente psicolgico
trascendente, es por ello que no podra ser considerado autor directo del
crimen.
4.2- EL MANDANTE COMO AUTOR MEDIATO.
El autor mediato es aqul que no realiza directa y personalmente el delito,
sino que se sirve de otra persona (instrumento) que es no responsable.
Como lo seala Cobo Del Rosal y Vives Anton La naturaleza de autora que
caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad en aquellas
hiptesis en que el instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato material del
tipo, no realiza el injusto tpico; en tales casos no puede haber sino un autor,
que es el autor mediato.9
Bsicamente el instrumento no va a tener responsabilidad por el hecho,
porque el instrumento puede obrar por fuerza fsica irresistible producida por
el autor mediato v.gr. Juan le da un fuerte empelln a Pedro, y consigue que
ste con su humanidad rompa un jarrn costoso de una tienda de
cristalera, siendo desde luego el nimo de Juan el de perjudicar
dolosamente el negocio del propietario. La violencia ejercida sobre Pedro
elimina el concepto jurdico penal de accin, debiendo tomarse a Pedro

8 En este sentido, de manera extensa Vid. STRATENWERTH, Gunter.


Derecho Penal Parte General, I El Hecho Punible, Madrid, 1982, pp. 222227 (Traduccin de Gladys Romero).
9 COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T.S. Derecho Penal Parte
General, Valencia, 1990, p. 574.
9

como un simple instrumento que no va a ser finalmente responsable. Aqu,


el responsable penal y autor mediato es Juan.
El instrumento puede actuar por error que ha sido producido por el autor
mediato v.gr. aquel miembro policial que recibe una queja de un pasajero de
microbs y hace que este polica detenga al chofer por supuestamente
correr a excesiva velocidad y agresin verbal cuando no era cierta la
infraccin. En este caso el polica vendra a ser el instrumento.
El instrumento puede ser tambin un incapaz, tanto por ser menor de edad
como una persona con mayora de edad pero demente (inimputable).
El instrumento tambin puede obrar coaccionado, o amenazado seriamente,
es decir no va a existir libertad al momento de su accionar.
Por el contrario, el mandante acuerda con el ejecutor la forma y
circunstancias de cmo este ltimo va a llevar a cabo el crimen. Aqu el
ejecutor tiene plena conciencia, voluntad y libertad de lo que va a hacer, por
lo que va a ser responsable a ttulo de autor directo por el hecho.
Entonces, tcnicamente, el ejecutor (sicario) no es un instrumento (no
responsable), sino un autor propiamente dicho, y aqu radica la gran
diferencia entre la figura del mandante-ejecutor y autora mediata.
Otro detalle importante es que el autor mediato tiene un dominio de la
voluntad sobre el instrumento, precisamente porque ste incurre en error,
est coaccionado, es menor de edad, es demente, etc, mientras que el
mandante ejerce un dominio funcional en el hecho, es decir ste tiene un
aporte material en la fase preparatoria y psquico (hasta la misma ejecucin
del acto) de suma importancia y decisivo.
En consecuencia, desde mi punto de vista el mandante tampoco puede ser
calificado como autor mediato.
4.3- EL MANDANTE COMO COAUTOR.
La coautora es una categora que refiere la divisin de funciones de ndole
trascendental en la comisin del delito. Precisamente coautor quiere decir

10

ms de un autor, y todos ellos deben verificar un aporte de importancia y de


dominio del hecho para que se produzca el resultado criminal.
En la coautora se requiere bsicamente de dos elementos:
a) La decisin comn (previo acuerdo de voluntades), y
b) La realizacin en comn del hecho.10
De esta manera, se requiere que antes del evento criminal los coautores se
hayan puesto de acuerdo en la forma y detalles de cmo van a perpetrar el
delito. Y, despus los coautores tienen que ejecutarlo en conjunto, obrando
con nimus auctoris, es decir, con una voluntad de realizacin del delito,
dominando el hecho.
Comnmente se puede pensar que el mandante como organizador del
evento criminal, su participacin se verifica solamente en la fase de
preparacin del delito ms no materialmente durante su ejecucin y por ello
su responsabilidad sera menor, sin embargo el aporte que hace al hecho es
de trascendencia no slo en la fase preparatoria sino an despus en la
fase ejecutiva ya que su influencia psquica va a estar presente en el autor
material.
Esto es as, porque el mandante va a estar pendiente de los
acontecimientos en la fase ejecutiva. Es muy comn el monitoreo que hace
va telefnica porque urge saber si se llev a cabo y con xito el delito,
eliminando al objetivo. De esta manera el mandante actualiza su dominio
del hecho en la etapa ejecutiva con la presin psicolgica que ejerce
en el sicario, y como lo seala Jescheck lo correcto es dar cabida dentro
de la coautora tanto a la ejecucin de propia mano de algn acto tpico,
como el tomar, parte importante y decisiva en el plan global de ejecucin,
pues basta esto para compartir la realizacin del hecho. 11
As tambin Muoz Conde seala textualmente lo siguiente la figura de la
coautora, se adopta mejor que otras categoras de autora y participacin a
10 En este sentido, Vid. STRATENWERTH, Gunter. Op. cit., p. 248.
11 En este sentido, Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho
Penal Parte General, Barcelona, 1981, pp. 944, 945 y 952 (Traduccin de
S. Mir Puig y F. Muoz Conde).
11

algunas formas de realizacin del delito, en las que el cerebro o principal


responsable no est presente en la ejecucin. La coautora, tambin
reconocida ahora expresamente en el art. 28 del Cdigo penal espaol, es
la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente. Tradicionalmente se exige dos requisitos: un
acuerdo de voluntades y la intervencin de todos los coautores en la
ejecucin del delito. Para mi juicio, dentro de la coautora debe distinguirse
entre coautora ejecutiva, total o parcial, y coautora en la que alguno de los
coautores, a veces los ms importantes, no estn presentes en la ejecucin
del delito. Si el fundamento de la coautora es el llamado dominio funcional
del hecho, lo importante no es ya solamente la intervencin en la ejecucin
del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga,
aunque no est presente en su ejecucin.12
En esta lnea comentando a Roxin, Ezaine Chvez seala lo siguiente: La
coautora se trata de un co-dominio funcional del hecho, o dicho en trminos
de ROXIN, se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que
cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs
de una parte que le corresponde en la divisin del trabajo. Tal es el caso del
organizador del plan delictivo que se reserva una parte no ejecutiva en la
realizacin efectiva del hecho, y es calificado como coautor si manifiesta su
labor de direccin y organizacin del hecho.13
En nuestra opinin, el mandante s tendra un co-dominio funcional del
hecho conjuntamente con el ejecutor material, y se circunscribe tanto en la
etapa preparatoria y tambin en la etapa ejecutiva con su control y
presencia mental.

12 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General, Valencia,


1993, p. 390. // En este sentido, algunas jurisprudencias en: ROJAS VARGAS,
Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Lima, 2002, p. 406 410.
13 EZAINE CHAVEZ, Amado. El Proceso Ejecutivo del Delito, Autora y
Participacin, Lima, 1997, p. 226.
12

4.4- EL MANDANTE COMO PARTCIPE.


La caracterstica de los cmplices (primario o secundario) es que colaboran
en un hecho delictivo ajeno. Si bien es cierto en ellos hay dolo, no conllevan
en s nimus auctoris por lo que solo son meros colaboradores a fin de que
se lleve a cabo el delito.
Algunos tratadistas ubican al mandante como cmplice primario debido a
que existe una colaboracin importante en el hecho de otro, y no est
presente fsicamente en el teatro de operaciones. Sin embargo, no soy de
ese criterio en virtud de que el cmplice no acta como autor, no domina el
hecho en s, sino que colabora, mientras que el mandante tiene un rol
esencial que lo hace intervenir con total dominio funcional del hecho. El
mandante da la informacin, proporciona los detalles de la vctima
(objetivo), brinda las caractersticas fsicas, lugar de domicilio,
aficiones, situaciones de vulnerabilidad, elabora el clima propicio, y
adems tiene el poder de detener la ejecucin del delito con una seal
o llamada telefnica al ejecutor, y por ltimo le va a pedir cuentas a
ste por la culminacin del

trabajo para efectos de cancelar el

precio o beneficio prometido.


En consecuencia, en mi opinin, la intervencin del mandante es de
trascendencia y con total dominio funcional del evento delictivo.
As tambin se ha esbozado la tesis de que el mandante es instigador,
calificacin que ha sido recogida por no pocos tratadistas.
Instigacin en buena cuenta es bsicamente hacer surgir la idea en el autor
de cometer el delito, no tomando parte en el dominio del hecho mismo.
Como dice Jescheck el inductor solamente posee voluntad de partcipe y
no de autor. La induccin es siempre una influencia espiritual al autor
mediante conexin, no bastando para la estimacin de induccin el
procuramiento de una ocasin favorable que pueda suponer una tentacin
para el autor14

14 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 957.


13

La instigacin es un medio psquico indirecto que consiste en sembrar en


otro la idea delictiva, pero que el instigante no tenga el dominio de los
acontecimientos, porque sino ya caera en el acuerdo con el autor, en el
contubernio, lo cual traspasara los linderos de la instigacin para pasar a
tener dominio funcional del hecho (nimus auctoris), y se convertira en
coautor.
En cambio el mandante, definitivamente no est colaborando en un acto
ajeno, en realidad el hecho es suyo, existe en l un nimus auctoris que lo
hace ser el protagonista clave del crimen.
Otro detalle importante lo constituye el medio del cual se sirve el instigador
para hacer surgir la idea delictiva, y que los doctrinarios asumen diversas
frmulas, como lo seala Ezaine Chvez Por nuestra parte creemos que
las formas que puede asumir la instigacin son muy variadas desde las
promesas de recompensas, pago, presiones psquicas, cruzar apuestas,
riesgos y conjuros, burlarse de los escrpulos de a gente, etc. 15, es decir
cualquier tipo de condicionamiento que decida finalmente al instigado a
cometer el delito.
Posiciones que respetamos, pero no comparto en su totalidad, ya que la
naturaleza misma de la instigacin es sembrar la idea criminal, sin
condicionamiento explcito, NO PACTAR por dinero o promesa de pago la
comisin de un delito, porque sino ya se estara hablando de un instigador
con nimus auctoris lo que no sera tcnicamente aceptable.
En definitiva, la naturaleza jurdica de un partcipe es distinta a la del autor o
coautor, es por ello que en la prctica judicial es raro que reciban a misma
penalidad. La intervencin del mandante es de trascendencia ya que
organiza, es el que propicia todo el escenario, que si bien no ejecuta
materialmente, tiene el dnde, el cmo y el cundo se va a realizar el delito,
precisamente por el monitoreo del hecho y que lo hace en todo instante.
5.- REFLEXIONES FINALES.
15 EZAINE CHAVEZ, Amado. Op. cit., p. 238.
14

A continuacin expresaremos algunas reflexiones finales:


PRIMERO: SOBRE LA CONCEPCIN MODERNA DE AUTORA: Debo
expresar mi aprobacin a la diferenciacin que se hace en gran parte de la
doctrina entre autora y participacin en un delito, ya que separa a los
agentes que intervienen con mayor intensidad de otros que lo hacen en
menor grado en el ilcito, y as permite la aplicacin de una pena ms justa
segn el grado de intervencin.
En cuanto a la definicin de autora, es importante acoger una visin ms
permisiva, ya que en el mundo moderno de hoy, con la informtica y el
internet, los delincuentes actan encubiertos, no dan la cara abiertamente
para cometer sus crmenes, v.gr. los casos de pederastia, hurtos y estafas
informticos, y el mismo delito analizado en el presente artculo. Por ello el
autor tiene que ser aquel que siempre domina el hecho delictivo con tal
intensidad que es su hecho, aunque no lo haya ejecutado muscularmente.
SEGUNDO: SOBRE LA CALIFICACIN DEL MANDANTE: En definitiva,
el mandante constituye coautor de Homicidio por mandato conjuntamente
con el sicario, ya que interviene decisivamente en la fase preparatoria,
armando el esquema del crimen, organizando detalles, contratando al
sicario, dndole informacin sobre la vctima, pagndole o prometiendo un
pago por el trabajo. Y en la fase ejecutiva el mandante si bien no est
fsicamente en el escenario del crimen, s actualiza su dominio funcional
del hecho con la presencia mental sobre el ejecutor ya que en cualquier
momento con una llamada telefnica puede hacer que ste abandone o
acelere el asesinato (monitoreo del hecho). Y, finalmente, despus del
hecho, el mandante va a exigir cuentas al sicario sobre los detalles y el
cumplimiento del encargo.
TERCERO: SOBRE LA EQUIPARACIN DE PENAS: Soy de la opinin
que en ningn caso el instigador y el cmplice primario deben tener la
misma penalidad que los autores o coautores de un delito, sin embargo
nuestra legislacin penal toma ese criterio de equiparacin.
15

Por lo dems es saludable que los Tribunales de Justicia apliquen penas


disimiles, tomando en cuenta un criterio de graduacin en la intensidad de la
intervencin en el hecho. Lo importante claro est es hacer la delimitacin
de la actuacin de los agentes en el hecho de la forma ms precisa.
CUARTO: SOBRE LA DENOMINACIN DE HOMICIDIO POR LUCRO:
Nuestro Cdigo penal actual para referirse al Homicidio por mandato hace
referencia al Homicidio por Lucro, sin embargo el lucro hace alusin a un
mvil de ganancia econmica bsicamente, y puede darse el caso en que el
encargo no tenga en el sicario una motivacin lucrativa, sino v.gr. slo la
venganza.
Por lo general es lucrativo, pero puede haber excepciones como la
precitada. En virtud a ello creo conveniente que la denominacin ms
correcta sera Homicidio por mandato o encargo.
QUINTO: SICARIATO VA INTERNET: Hoy en da los delincuentes sicarios
se anuncian va internet, a fin de ofrecer sus servicios a determinados
precios. Para ello en muchos casos dan su correo electrnico o nmeros de
telfono para que sean contactados. Sin embargo la legislacin penal en la
gran mayora de pases de la regin ha sido tomada por sorpresa sobre las
tentativas y delitos que se cometen por la web. Precisamente este medio de
comunicacin permite que el potencial delincuente permanezca oculto
mientras maquina sus ilcitos. Por ello es necesario que las legislaciones
penales aborden los temas de delitos informticos con ms detalle.
Asimismo urge una poltica social de prevencin en cuanto al uso de las
modernas tecnologas y su aplicacin oportuna y moderada.

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