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com/doc/94984066/Tesis-de-Politica-Criminal-Cientifica-y-HumanistaUNMSM
Por, Mario Felipe Daza Prez.
La obra de GNTHER JAKOBS constituye una crtica a las concepciones naturalistas
del Derecho Penal, que construyeron la teora del tipo sobre la base de la causalidad,
como fue en las teoras causalistas. JAKOBS afirma que los conceptos bsicos del
derecho penal no puede ser extrados del derecho natural, este sistema debe
elaborarse a partir en la forma como est organizada la sociedad.
La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende bsicamente a la
proteccin de bienes jurdicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir
de una creacin de roles sealndole a cada persona un determinado estatus en la
vida de relacin, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino
como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parmetros, no
defraudar las expectativas sociales as lesione o ponga en peligro bienes
jurdicamente tutelados, (que no es lo importante para JAKOBS).
El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo ya pre-establecido o configurado
que les impuesto. As por ejemplo la Institucin Familiar, la Escuela, el Estado etc... De
estos roles surgen posiciones de garantas basadas en la solidaridad, y ese deber de
proteccin surge, aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien
jurdico. Por ejemplo, el padre que tiene la obligacin de salvar a su hijo bajo cualquier
circunstancia, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina
lo que JAKOBS denomina: competencia en virtud de una institucin.
Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cnyuge que presta el arma para
que maten a su esposa, es autor y no cmplice, pues la violacin de los deberes
especiales que genera la condicin de garante lo convierten directamente en autor
(cumple un rol institucional, que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplir
con cierta proteccin hacia ella). Pero tambin el hombre puede organizar libremente
el mundo, configurarlo, estamos frente a la libertad de actuacin que tolera una
sociedad democrtica, aqu el lmite de esa libertad es no invadir la esfera de los
dems, no arrogarse a los mbitos de organizacin ajenos, de este rol se origina lo
que JAKOBS denomina: competencia en virtud de organizacin.
En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro
para los bienes jurdicos. El status que da lugar a esta competencia se caracteriza por
quien ha creado una situacin de peligro, tiene deberes de seguridad en el trfico
viario por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los lmites del riesgo.
El Esquema se representara as:
Roles
Competencia Institucional, (as no se ponga en peligro la vida de la
persona se tiene una posicin de garante) por ejemplo el padre, esposo, etc...
Competencia Organizacional, (la persona ha creado un peligro, para

los bienes jurdicos de los dems)

El concepto de accin a partir de la visin de JAKOBS debe interpretarse dentro de
la sociedad, es decir que la accin viene o proviene de categoras sociales, de este
modo se ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y

finalistas, porque la accin ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo

exterior, ni de la inervacin muscular y tampoco de una direccin final como afirmaban
los causalistas, la accin o el criterio de la accin debe determinarse a partir del
contexto social, por ejemplo el delito de la injuria no poda explicarse desde un
esquema causalista y finalista, la interpretacin del suceso deba hacerse a partir de
los esquemas sociales y no de valoracin individual.
Para JAKOBS en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en
consideracin cuatro instituciones bsicas que vamos a desarrollar muy brevemente.
Riesgo permitido
El principio de confianza
La prohibicin de regreso y
Las acciones a propio riesgo
Unos de los aportes de JAKOBS a la dogmtica penal actual, es de lograr una
fundamentacin monista de la imputacin, porque en el plano del tipo objetivo no
existe diferencia entre accin y omisin, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la
conducta tpica se fundamenta en la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado y en realizacin de ese riesgo, las diferencias de fundamentacin se
encuentran, segn se trate la competencia en virtud de la institucin o de competencia
en virtud de la organizacin.
La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado es un elemento general del
injusto, con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el
peligro los bienes jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un
elemento ms, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento jurdico. En la
determinacin de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideracin las
cuatro instituciones bsicas, anteriormente citadas. Todas estas instituciones tienen en
comn que excluye la tipicidad del comportamiento, a continuacin haremos
referencia, a cada uno de los institutos mencionados:
Riesgo permitido
El riesgo permitido esta unido a este proceso de industrializacin, no es un concepto
propio de la sociedad moderna, la creacin de peligros es inherente a toda forma de
interaccin de una comunidad organizada (la navegacin, el desplazamiento, el trfico
automotor etc...), de lo que se trata es de precisar el lmite que socialmente se tiene
para permitir un riesgo, lo que ha venido cambiando es el contenido material de la
valoracin, eso depende del grado del desarrollo social; el transporte areo, es algo
usual y corriente en nuestra organizacin, hubiera sido considerado como un peligro
totalmente prohibido hace cien aos, por ejemplo el siglo pasado las empresas
ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal apelaciones de
Mnich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento histrico
determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por
la comunidad organizada, en esta valoracin entran en juego diferentes criterios como
son:
1) Utilidad social: Por qu permite la sociedad, por ejemplo la presencia de
instalaciones nucleares con fines cientficos, cuando este tipo de empresas

representan un grave peligro para los bienes jurdicos? La respuesta es la utilidad

social que se obtienen, todos los ciudadanos son vctimas potenciales de un desastre
nuclear, pero a su vez son beneficiarios de las ventajas que la experimentacin
representa en el avance de la tcnica y por ende en la mejora del estado de bienestar.
2) Inevitabilidad del riesgo: la organizacin moderna se caracteriza, con razn, como
una sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podra ser aplicado la vida en sociedad,
el transporte areo, martimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, porque sin l
sera imposible la dinmica de este tipo de actividades, la nica forma de evitarlo sera
su prohibicin.
3) La necesidad: la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el riesgo;
hay actividades que son indispensables para garantizar las condiciones mnimas de
supervivencia de una sociedad. Por ejemplo, pensamos en las empresas de
procesamiento de alimentos y productos indispensables en la vida cotidiana, o en las
empresas de construccin.
4) Costumbre general: como ltimo de los criterios, es que se pueden ir creando
peligros que van siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido
es una expresin de la adecuacin social por ejemplo, privaciones de la libertad
insignificantes como cuando el conductor de un tren no hace par en una estacin y el
pasajero en contra de su voluntad es trasladada a otra cercana.
De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento jurdico no puede prohibir toda
lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos, porque una prohibicin de tal
naturaleza hara imposible la interaccin social, lo nico que puede hacer la sociedad
es limitar el peligro y permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados
lmites, este residuo de peligro socialmente tolerado es lo que en trminos generales
denominamos: riesgo permitido.
Una vez precisado cul es el fundamento material. Surge la pregunta acerca de,
cmo se determina en un caso concreto el riesgo permitido? Para su concrecin se
ha fijado las siguientes pautas:
1) Las normas jurdicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulacin del
trfico automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan
un peligro abstracto, conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de
prelacin, exceder los lmites de la velocidad permitida, etc En fin se han sealado
expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro abstracto los bienes
jurdicos.
2) Las normas tcnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de
industriales, de tcnicos electrnicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado
innumerables normas de seguridad tendientes a la evitacin de accidentes, si bien
estas regulaciones no tienen la fuerza vinculante de una norma jurdica, donde pueden
ser retomadas por el juez.
Lo mismo puede sostenerse con respecto a la Lex artis es decir a las pautas de
conducta que va generando el ejercicio de las profesiones, el desarrollo de la tcnica
va indicando que tipo de comportamientos y de mtodos que debe observar el
profesional. Debemos precisar que la simple violacin de la norma jurdica de la norma
tcnica o de la lex artis, no implica ipso iure la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado o tampoco en algunos casos tampoco implica la imputacin del
resultado. Por ejemplo, alguien puede violar la norma tcnica en virtud del principio de
confianza, cuando un mdico realiza errneamente una intervencin quirrgica con

base en exmenes clnicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla

tcnica, el mdico no ha creado un peligro jurdicamente desaprobado, porque en
virtud del principio de confianza tena derecho a esperar de sus colaboradores
comportamientos ajustados a su rol.
3) La figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta con normas jurdicas o
tcnicas que sealen los estndares de seguridad, debe tomarse como modelo la
conducta que hubiera seguido un hombre prudente y diligente, en la situacin en que
se encontraba el autor.
4) El deber de advertir el peligro y los deberes de informacin: cuando alguien va
a desplegar una determinada accin, el primer deber que tienes, es el de advertir el
peligro para los bienes jurdicos; surge para el un: deber de examen previo.
A guisa de ejemplo, si un mdico va a realizar una operacin, su primer deber es
ordenar los exmenes tcnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente
su diagnstico, y de esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran
relevantes para una exitosa actividad curativa, pueda estar creando un riesgo
jurdicamente desaprobado. Otro ejemplo sera, si un arquitecto no tiene la capacidad
tcnica para dirigir una compleja construccin, porque no corresponde; su deber es no
realizarla. En suma como afirma ROXIN: quien algo no sabe, tiene que informarse;
quien algo no puede, tiene que dejarlo.
5) El significado social del comportamiento: cuando las pautas anteriormente
sealadas no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los
criterios materiales que legitiman la creacin de un riesgo es decir: la utilidad social
del peligro , la inevitabilidad el riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptacin
general del peligro. Mientras mayor sea la utilidad social de la accin, mayor es la
permisin del peligro, por ejemplo, en las competiciones deportivas se aceptan como
riesgo permitido, lesiones infligidas con violacin de las normas que regula la
actividad.
Principio de confianza
Bajo qu presupuestos la conducta de los terceros puede influir en la configuracin
del cuidado propio?, el principio de confianza encuentra unos de sus fundamentos en
el principio de autorresponsabilidad, en virtud del principio de la autorresponsabilidad,
generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno, en
todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las
expectativas que se originan en su rol. El principio de confianza se utiliza en la
actualidad en cuatro mbitos fundamentales:
1) Trfico automotor: el principio de confianza fue desarrollado inicialmente por la
jurisprudencia alemana para resolver casos de trfico automotor, quien se comporta
conforme a las reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los dems una conducta
reglamentaria.
2) Trabajo en equipo: este principio rpidamente se extendi a todo tipo de actividad
que implicar una distribucin de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir
acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los
dems colaboradores, por ejemplo, el mdico que opera con material que no estaba
debidamente esterilizado, porque l puede esperar fundadamente que esa labor ser
cumplida correctamente por una instrumentadora quirrgica, a el solo le concierne el
deber de asignar correctamente las funciones que se han de cumplir en el desarrollo
de la operacin.

3) Comportamiento dolosos de terceros: se tiene derecho a esperar de los dems

que no se comporten dolosamente, la aplicacin del principio de confianza en este
grupo de casos depende del alcance que se le fije a la posicin de garante, en este
punto se distinguen dos hiptesis, cuando hay ciertos objetos peligrosos (plantas
venenosas, gasolina, cidos medicamentos y tambin hay otros tipos de objetos
armas, material explosivo etc...)
Por ejemplo, si alguien deja dentro de una nevera cido sulfrico en una botella de
cerveza y otro desprevenidamente la toma, el garante (es decir, quien tiene el deber
de custodia del material peligroso) responde por lesiones u homicidio culposo, no
respondera, sin embargo, si en la misma situacin alguien toma el acido para
ocasionarles dolosamente daos a terceros.
4) Realizacin de riesgos: un sector de la doctrina tambin utiliza el principio de
confianza para resolver problemas de realizacin de riesgos, el caso es el siguiente
por ejemplo, alguien A, con intencin de ocasionar la muerte a B, le causa una grave
lesin; el herido muere porque en el hospital C, lo opera contrariando la lex artis, en
esta hiptesis el hecho no le es imputable a A, porque si no surgen circunstancias
excepcionales, tiene derecho a esperar de los dems un comportamiento
reglamentario. Este ejemplo es concerniente al tema de la relacin de riesgo, tema
que no va a ser desarrollado en este artculo.
Prohibicin de regreso.
La teora de la prohibicin de regreso es aceptada en la doctrina moderna, pero ha
sido reformulada tanto en su fundamentacin, como en su campo de aplicacin, en la
actualidad se trata de un mbito de colaboracin dolosa o culposa de un tercero en la
realizacin del tipo penal, sin que exista responsabilidad para ste participe.
A guisa de ejemplo, observando las normas constitucionales y administrativas, un
servidor pblico otorga a varios polticos dineros del Estado para que sean invertidos
en obras sociales, los polticos desvan hacia fines privados los valores, a pesar de
que el funcionario prest una colaboracin en la realizacin del tipo de malversacin
de fondos, no existe para el responsabilidad penal, porque la situacin que favoreca la
comisin del ilcito (la entrega del dinero) fue creada en virtud de un riesgo permitido.
Los valores se conceden conforme a lo que ordenaba la ley, hay una prohibicin de
regreso. Las principales diferencias que presenta la fundamentacin actual de la
prohibicin de regreso, (la cual no se entrar en detalle) con la explicacin tradicional
son las siguientes:
1) No se trata de un problema de causalidad, sino de imputacin objetiva.
2) No es un criterio de que tenga carcter absoluto.
3) es aplicable tanto para el dolo, como para la culpa.
JAKOBS es partidario de una prohibicin de regreso en dos situaciones:
Cuando no existe ninguna actividad comn entre el tercero y el autor, y este
unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho
delictivo, si un partcipe no acta conjuntamente con el autor, entonces no responde
por las consecuencias que este unan voluntariamente a la accin, as por ejemplo, la
ejecucin de la amenaza, por ejemplo: si tu te vas, yo mato a alguien, no conduce a la

responsabilidad de quien se va por participacin en el homicidio; el irse no tiene un

sentido delictivo.
Si el partcipe, acta conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los
casos en los cuales el contacto social se agota en s mismo en la prestacin o
contraprestacin de un objeto o una informacin y la realizacin de las metas
perseguidas subjetivamente continan segn su propio objeto. Por ejemplo, quien
normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, no responde como cmplice del
hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas
en sus establecimientos legalmente autorizados, no responde como partcipe del delito
cometido por el comprador del arma. En el caso anterior existe una prohibicin de
regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero es en s misma inocua o
socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor que desva esa
contribucin hacia fines delictivos.
Acciones a propio riesgo
Dentro de este genrico concepto, se agrupan todos aquellos casos en que un tercero
favorece o crea una situacin en la cual el titular del bien jurdico, realiza una accin
peligrosa para sus propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta de
intermediacin de la propia vctima, el punto de discusin est en determinar si el
comportamiento de quien se arriesga a s mismo, convierte la conducta del tercero en
un riesgo jurdicamente permitido.
A guisa de ejemplo, A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y
consciente por lo tanto de la situacin de peligro, sube al carro por este, se produce un
accidente y A muere; otro ejemplo seria, A, entrega a su amigo B, una jeringa y droga
para que se inyecte, B muere como consecuencia de una sobredosis. En esta
hiptesis se distinguen del fenmeno denominado concurrencia de culpas, ya que
por regla general, en la accin a propio riesgo hay una asuncin conjunta del peligro,
las dos conductas, la del tercero, y la de la victima, pueden ser calificadas
objetivamente como una actividad en comn.
Bajo el genrico de accin de propio riesgo podemos agrupar ciertos puntos, que van
a ser nombrados ms no desarrollados, y que son los siguientes:
1) La participacin en una autopuesta en peligro.
2) El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizado por otro.
3) Las acciones peligrosas de salvamento y
4) La creacin de una nueva relacin de riesgo por parte de la vctima, al violar
sus deberes de autoproteccin.
Para concluir con el tema de acciones de propio riesgo y con el artculo, hablaremos
sobre las tres situaciones en la cual JAKOBS dice que las acciones de propio
riesgo,de quien resulte lesionado o afectado no excluye la imputacin penal de quien
ha contribuido a la creacin del peligro:
1) Casos en que el autor tiene una posicin de garante con el respecto a la vctima, es
decir se trata de unas circunstancias en las cuales, de los deberes del trfico, o de los
deberes emanados de una institucin, surge una obligacin de proteccin frente a la

vctima, el autor debe evitar que otra persona se auto ponga en peligro, por ejemplo,
como se dijo anteriormente el dueo de la empresa tiene el deber de observar si un
trabajador se comporta descuidadamente frente a los reglamentos de seguridad.
2) En los casos de autora mediata, por ejemplo, quien coloca a otro que se
autolesione, en una situacin de instrumento que acta cuasijustificadamente, si una
persona declara falsamente contra alguien, y este va a la crcel por ello, es garante
(injerencia) de que el detenido no se autolesione o se quite la vida como consecuencia
de la afliccin que lo produce la prdida de su libertad y.
3) Cuando el consentimiento de la vctima es una autolesin, no tiene fuerza
vinculante, esta situacin se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente
de la tipicidad o de la antijuridicidad (el homicidio consentido).
Este artculo fue desarrollado bajo el criterio de la imputacin objetiva de GNTHER
JAKOBS desde su perspectiva se analiz escuetamente la evolucin de su
imputacin, como cada una de sus instituciones bsicas que nos sirven de estudio
para cada dia en la dogmtica penal, espero que les haya gustado y anhelo que cada
vez los lectores de Derecho Pblico se interesen en las lecturas de este Blog,
destinadas como lo dice el encabezado de esta bitcora: al estudio de las distintas
vertientes del Derecho Pblico y en este caso, el Derecho Penal no es ajena a ella.