CAPTULO 4.

ANLISIS COMPARATIVO EN LA LEGISLACION NACIONAL

A efecto de tener una visin jurdica respecto de la maternidad subrogada o

cualquier otra denominacin que se le de, en la legislacin civil de la repblica
mexicana, en este captulo se presenta un estudio comparado de las normas civiles
sustantivas de los estados de la repblica mexicana, a efecto de identificar el
tratamiento jurdico que se le da.

4.1. MARCO FEDERAL:

La Constitucin Poltica Federal refiere en su artculo 4 que El varn y la mujer

son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia.

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada

sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos.
Como se puede apreciar, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos nos otorga a los mexicanos el derecho a que las parejas decidan libremente
sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos, lo que significa que no prohbe la
forma en que se tengan a los hijos; natural, adopcin, u otra (maternidad subrogada, in
Vitro, concepcin, fertilizacin, reproduccin, etc.), ya que slo hace referencia a la
libertad de que las parejas tengan hijos.

Ley General de Salud

La Ley General de Salud consagra en un captulo lo relativo a las
investigaciones biogenticas pero no regula a la reproduccin asistida de manera
completa. Sin embargo, ninguna ley regula de modo directo y amplio la inseminacin
artificial, y por lo tanto tampoco contempla la maternidad subrogada.

94

4.2. MARCO DE LEGISLACIONES LOCALES:

A bien de tener un panorama jurdico nacional respecto de la regulacin de la

inseminacin artificial se presenta un anlisis de cmo se contempla tanto en los
Cdigos Civiles as como en los Cdigos de Familia de las entidades federativas de la
Repblica Mexicana:

4.2.1. Cdigos Civiles de los estados que no contemplan la inseminacin,

reproduccin, fecundacin, fertilizacin o concepcin asistida, maternidad
subrogada.

Estado

Cdigo Civil del Estado de Aguascalientes

Cdigo Civil del Estado de Baja California

Cdigo Civil del Estado de Baja California Sur

Cdigo Civil del Estado de Campeche

Cdigo Civil del Estado de Chiapas

Cdigo Civil del Estado de Chihuahua

Cdigo Civil del Estado de Coahuila

Cdigo Civil del Estado de Colima

Cdigo Civil del Estado de Durango

10

Cdigo Civil del Estado de Guanajuato

11

Cdigo Civil del Estado de Guerrero

12

Cdigo Civil del Estado de Nayarit

13

Cdigo Civil del Estado de Nuevo Len

14

Cdigo Civil del Estado de Oaxaca

15

Cdigo Civil del Estado de Puebla

16

Cdigo Civil del Estado de Quertaro

17

Cdigo Civil del Estado de Quintana Roo

18

Cdigo Civil del Estado de Sinaloa

95

19

Cdigo Civil del Estado de Sonora

20

Cdigo Civil del Estado de Tamaulipas

21

Cdigo Civil del Estado de Tlaxcala

22

Cdigo Civil del Estado de Veracrz

23

Cdigo Civil del Estado de Yucatn

Cdigos civiles que si la contemplan:

Entidades

Cdigo Civil del D.F

Cdigo Civil del Estado de Jalisco

Cdigo Civil del Estado de Mxico

Cdigo de Familia para el Estado de Michoacn

Cdigo Civil del Estado de Tabasco

Cdigo de Familia para el Estado de Hidalgo

Cdigo de Familia del Estado de San Lus Potos

Cdigo de Familia del Estado de Zacatecas

Como se apreciar a continuacin, entre estos siete estados y el Distrito Federal

que contemplan el uso de mtodos de concepciones humanas diversas, se denota una
falta de uniformidad entre estos mtodos permitidos, as como la terminologa usada
para un mismo concepto.

Distrito Federal

Reformas publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el: 25-V-2000, 17-I2002, 16-I-2003, 13-I-2004, 09-VI-2004, 06-IX-2004, 22-VII-2005 y 28-X-2005.

96

Artculo 293.- El parentesco por consanguinidad es el vnculo entre personas que

descienden de un tronco comn.

Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la

reproduccin asistida y los cnyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento,
para atribuirse el carcter de progenitor o progenitores.

En el caso de la adopcin, se equiparar al parentesco por consanguinidad aqul

que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de ste y los descendientes de
aqul, como si el adoptado fuera hijo consanguneo.

Artculo 325.- Contra la presuncin a que se refiere el artculo anterior, se admitirn

como pruebas las de haber sido fsicamente imposible al cnyuge varn haber tenido
relaciones sexuales con su cnyuge, durante los primeros ciento veinte das de los
trescientos que han precedido al nacimiento, as como aquellas que el avance de los
conocimientos cientficos pudiere ofrecer.

Artculo 326.- El cnyuge varn no puede impugnar la paternidad de los hijos

alegando adulterio de la madre aunque sta declare que no son hijos de su cnyuge, a
no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones
sexuales dentro de los primeros ciento veinte das de los trescientos anteriores al
nacimiento.

Tampoco podr impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio

conciba su cnyuge mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consentimiento
expreso en tales mtodos.

Artculo 329.- Las cuestiones relativas a la paternidad del hijo nacido despus de
trescientos das de la disolucin del matrimonio, podrn promoverse, de conformidad
con lo previsto en este Cdigo, en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la

97

filiacin; pero esta accin no prosperar, si el cnyuge consinti expresamente en el

uso de los mtodos de fecundacin asistida a su cnyuge.

Michoacn

De los derechos, deberes y obligaciones de los cnyuges

Artculo 150. Los cnyuges estn obligados a contribuir cada uno por su parte a los
fines del matrimonio, socorrerse mutuamente, procurarse ayuda, solidaridad y
asistencia.

Los cnyuges tienen derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre
el nmero y espaciamiento de los hijos, as como emplear, en los trminos que seala
la Ley, cualquier mtodo de reproduccin asistida, para lograr su propia descendencia.

Este derecho ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges.

Artculo 301. El parentesco de consanguinidad es el vnculo entre personas que

descienden de un tronco comn.

Tambin se da parentesco por consanguinidad, en el hijo producto de reproduccin

asistida y de quienes la consientan.

Captulo II
Del divorcio necesario
Artculo 261. Son causas de divorcio:
XX. El empleo de mtodos de fecundacin asistida, realizada sin el consentimiento de
su cnyuge;
Captulo IV

98

Estado de Mxico
Artculo 4.112.-

La reproduccin asistida a travs de mtodos de inseminacin artificial

solo podr efectuarse con el consentimiento de la mujer a quien haya de practicarse

dicho procedimiento.
La mujer casada no podr otorgar su consentimiento para ser inseminada, sin la
conformidad de su cnyuge. Tampoco podr dar en adopcin al menor nacido,
mediante este mtodo de reproduccin.
Prohibicin de padres o tutores
Artculo 4.113.-

No podr otorgarse el consentimiento de los padres o tutores para la

reproduccin asistida en una mujer que fuere menor de edad o incapaz.

Clonacin
Artculo 4.114.-Queda

prohibido todo mtodo de reproduccin asistida en la mujer, para la

procreacin de seres humanos idnticos por clonacin o cualquier otro procedimiento

dirigido a la seleccin de la raza.
Prohibicin de la investigacin de la paternidad
Artculo 4.115.-

En los casos en que la inseminacin artificial se efectu con esperma

proveniente de bancos o instituciones legalmente autorizadas, no se dar a conocer el

nombre del donante ni habr lugar a investigacin de la paternidad.
Consentimiento judicial para la inseminacin artificial
Artculo 4.116.-

El consentimiento a que se refiere este captulo deber otorgarse

judicialmente.

99

TABASCO

ARTCULO 31.- Capacidad de goce. La capacidad de goce del ser humano se

adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que es
concebido, queda bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente Cdigo. Esta disposicin protege, tambin, a los concebidos
por cualquier mtodo de concepcin humana artificial, aun cuando no se encuentren en
el tero materno.

CAPITULO III
DE LOS DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN DEL MATRIMONIO
ARTCULO 165.- Fidelidad y ayuda mutua. Los cnyuges deben guardarse fidelidad,
vivir juntos en el domicilio conyugal, contribuir cada uno por su parte a los fines del
matrimonio y ayudarse mutuamente.

Cualquier convenio contrario a la ayuda mutua que se deben los cnyuges, se tendr
por no puesto.

Los cnyuges pueden planificar el nmero y espaciamiento de sus hijos, as como

emplear cualquier mtodo de reproduccin artificial para lograr su propia descendencia.
Este derecho ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges, extendindose a
aquellas parejas que viven pblicamente como si fueran marido y mujer y sin tener
algn impedimento para contraer matrimonio entre s.

SECCION TERCERA
DEL DIVORCIO NECESARIO
ARTCULO 272.- Causales. Son causas de divorcio necesario:

.
XVIII.- Emplear, la mujer, mtodo de concepcin humana artificial, sin el consentimiento
del marido.
100

CAPITULO II
DE LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD
ARTCULO 324.- Quines se presumen hijos de los cnyuges. Se presumen hijos de
los cnyuges, incluyendo a los concebidos como consecuencia del uso de cualquier
mtodo de reproduccin humana artificial:
I. - Los hijos nacidos despus de ciento ochenta das contados desde la celebracin
del matrimonio; y
II. - Los hijos nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio.

ARTCULO 327.- Cundo no podrn desconocerse a los hijos. El marido no podr

desconocer a los hijos, alegando adulterio de la madre, aunque sta declare que no
son hijos de su esposo, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o demuestre
que durante los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso carnal con
su esposa. Tampoco podr desconocer a los hijos nacidos como resultado del empleo
de alguno de los mtodos de reproduccin artificial, si consta de manera fehaciente su
consentimiento.

ARTCULO 329.- Imposibilidad de desconocimiento. El marido no podr desconocer

que es padre del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio:
I. - Si se probare que supo, antes de casarse, del embarazo de su futura consorte,
bastando cualquier medio de prueba con suficiente conviccin, inclusive la
presuncional, para tener por acreditado el parentesco;
II. - Si concurri al levantamiento del acta de nacimiento y sta fue firmada por l, o
contiene su declaracin de no saber firmar;
III. - Si ha reconocido expresamente por suyo al hijo de su mujer; y
IV. - Si el hijo no naci capaz de vivir.

101

La presuncin contenida en el presente artculo se extiende a los nacidos por

cualquiera de los mtodos de reproduccin artificial, si se probare que el marido
consinti en que su cnyuge hiciera uso de dichos mtodos

ARTCULO 340.- Presuncin de los hijos de concubinato. Se presumen hijos del

concubinario y de la concubina:
I. - Los nacidos despus de ciento ochenta das contados desde que empez el
concubinato;
II. - Los nacidos dentro de los trescientos das siguientes al en que ces la vida comn
entre el concubinario y la concubina; y
III. - Los nacidos despus de los trescientos das en que haya cesado la vida en
comn,
que hayan sido concebidos como consecuencia del empleo de cualesquiera mtodos
de reproduccin humana artificial, ya sea que tenga o no un nexo biolgico con uno o
ambos padres, siempre que el concubinario haya otorgado su consentimiento de una
manera indubitable.

ARTICULO 347.-Respecto del padre, la filiacin se establece por el reconocimiento

voluntario o por una sentencia que declare la paternidad; pero en el caso de
concubinato se podr justificar la filiacin respecto del padre en el mismo juicio de
intestado o de alimentos y ser suficiente probar los hechos a que se refieren los
artculos 340 y 372, tanto en vida de los padres como despus de su muerte.

Esta accin es imprescriptible y transmisible por herencia. Sin embargo, como una
excepcin a esta presuncin, cuando en el proceso reproductivo participe una segunda
mujer, se presumir madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta ltima provea
o no el vulo. Esto es, cuando la madre sustituta no es la madre biolgica del nio
nacido como resultado de una transferencia de embrin, la madre contratante deber
ser considerada la madre legal del nio y ste ser considerado hijo legtimo de la
mujer que contrat.

102

ARTCULO 349.- Reconocimiento de hijo no nacido. Puede reconocerse al hijo que

an no ha nacido, incluyendo a los concebidos por cualquier mtodo de inseminacin
artificial o fertilizacin in Vitro, aun cuando no se encuentra en el tero materno en el
momento del reconocimiento, y al que ha muerto si ha dejado descendientes; pero en
este ltimo caso el que reconoce no tiene derecho ni a heredar por intestado al
reconocido y a sus descendientes ni a recibir alimentos de stos.

ARTICULO 360.- Situacin de maternidad sustituta.

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como resultado de un contrato de
maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo
por otro hombre distinto del marido, sino cuando ste lo haya desconocido y por
sentencia ejecutoriada se hay declarado que no es su hijo.

ARTCULO 365.- Derechos del reconocido. El hijo reconocido por el padre, por la
madre o por ambos, tiene derecho:
I. - A llevar el apellido del que lo reconoce;
II. - A ser alimentado por ste;
III. - A percibir la porcin hereditaria que fija la ley en caso de intestado o los alimentos
correspondientes si no fuere instituido heredero en el caso de sucesin intesta
mentara; y
IV. - A ejercer los derechos que este Cdigo concede a los hijos pstumos.

Gozan de estos mismos derechos los hijos nacidos como resultado del empleo de
cualquier mtodo de concepcin humana artificial.

ARTCULO 399.- Requisitos. Para que la adopcin plena tenga lugar se requiere:
I.- Que los adoptantes sean un varn y una mujer casados entre s o que vivan
pblicamente como marido y mujer, sin tener ningn impedimento para contraer
matrimonio entre s;
I. - Los adoptantes deben tener como mnimo cinco aos de vivir como marido y mujer;

103

II. - Que el menor a adoptar no tenga ms de cinco aos de edad, se trate de un nio
abandonado o de padres desconocidos, o sea pupilo en casa de cuna o instituciones
similares, o sea producto de un embarazo logrado como consecuencia del empleo de
inseminacin artificial o fertilizacin in vitro con la participacin de una madre sustituta
que haya convenido con los presuntos padres darlo en adopcin;
III. - Que los adoptantes tengan medios bastantes para proveer a la formacin y
educacin integral del adoptado; y
IV. - La adopcin debe fundarse sobre justos motivos y presentar siempre ventajas
para el adoptado.

MORELOS

CAPTULO II
DEL DIVORCIO
(REFORMADA, FRACCIN XVII, P.O. 4665 DE FECHA 11 DE DICIEMBRE DE 2008)
XVII.- La inseminacin artificial o las tcnicas de reproduccin asistida en la mujer, sin el
consentimiento de
alguno de los cnyuges;

SAN LUIS POTOSI

Captulo V
De la Filiacin Resultante de la Fecundacin Humana Asistida
ARTICULO 236. Se entiende por reproduccin humana asistida, la que se verifica a
travs de la participacin de terceras personas y el empleo de tcnicas biolgicas de
reproduccin sin coito de la pareja.

ARTICULO 237. Se entiende por tcnicas de reproduccin asistida aqullas donde la

unin de las clulas germinales o la implantacin del embrin en el tero, se logra
mediante la intervencin directa en el laboratorio.
104

ARTICULO 238. Las tcnicas de reproduccin asistida que podrn practicarse sern
las siguientes:
I. Transferencia intratubaria de cigoto o transferencia tubrica de embriones, consistente
en la colocacin de los embriones en la matriz de la mujer, utilizando material quirrgico;
II. Fertilizacin in vitro, mtodo en el que los espermatozoides previamente preparados
y seleccionados son depositados en una caja de vidrio que contiene un medio de cultivo
especial, y
III. Fertilizacin ICSI, sta se utiliza cuando los espermatozoides son muy pocos, o su
capacidad de fertilizacin est disminuida.

ARTICULO 239. Se entiende por inseminacin homloga, aqulla en la que el material

gentico ha sido aportado por ambos cnyuges o concubinos y, por inseminacin
heterloga, en la cual al menos uno de los gametos ha sido donado por un tercer extrao.
Podrn ser destinatarios de las tcnicas de reproduccin humana asistida, quienes se
encuentren unidos en matrimonio o concubinato y derivado de cuestiones de esterilidad o
infertilidad, as diagnosticadas, no hayan podido engendrar o concebir.
Slo se permitir la reproduccin heterloga cuando ha sido mdicamente diagnosticada,
y se compruebe fehacientemente que no existe otra opcin para realizarla.

ARTICULO 240. Si el matrimonio se disuelve por muerte, divorcio o nulidad, la mujer no

podr ser inseminada con gametos de quien fuera su marido. Si hubiere un vulo
fecundado en forma extracorprea, podr ser implantado slo en el caso de la
mujer viuda, pero ello deber hacerse dentro de los catorce das siguientes al
fallecimiento del marido, a efecto de que pueda atribursele la paternidad, pues de no
hacerlo dentro del trmino correspondiente, bajo ninguna circunstancia podr atribursele
dicha paternidad. En los casos de divorcio o nulidad de matrimonio, el vulo fecundado en
forma extracorprea y en fecha posterior a que se decrete la disolucin del vnculo, no
podr atribursele la paternidad al hombre, sin perjuicio de que pueda ser implantado a la
mujer.

105

ARTICULO 241. Todo pacto o convenio que verse sobre la reproduccin humana
asistida, realizado en nombre de otra persona es inexistente.

ARTICULO 242. Tratndose de inseminacin heterloga no se establecer ningn lazo

de filiacin entre la hija o el hijo y el, la o los donantes de gametos.

ARTICULO 243. Es inexistente la maternidad substituta y por lo mismo no producir

efecto legal alguno. Si un embrin fuese implantado en una mujer distinta a la cnyuge o
concubina, la maternidad sele atribuir a la primera.

ARTICULO 244. La filiacin de las hijas o hijos nacidos fuera del matrimonio, con
relacin a la madre, resulta del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, slo se
establece por el reconocimiento voluntario o por una resolucin judicial que declare la
paternidad. Tambin se consideran hijas o hijos del matrimonio los concebidos mediante
prcticas de reproduccin humana asistida, realizadas con el consentimiento del marido,
quien para tal efecto deber otorgarlo por escrito, con las formalidades de ley.
Quien haya dado su consentimiento para la prctica de una tcnica de reproduccin
asistida, no podr impugnar la filiacin que de sta resulte, a no ser que la peticin se
base en que la hija o el hijo concebido no fue producto del tratamiento.
Igualmente, el concubino que otorg su consentimiento para la aplicacin de una tcnica
de reproduccin asistida en su concubina, est obligado a reconocer la paternidad del hijo
producto del tratamiento.
La gestacin de un embrin, cuya progenitora hubiese fallecido, no afectar la filiacin del
gestado cuando se trate de reproduccin humana asistida.

ARTICULO 245. Declarado nulo un matrimonio, haya buena o mala fe en los

cnyuges a celebrarlo, las hijas o hijos tenidos durante el, se consideran como hijas o
hijos de matrimonio, aun cuando la mujer se encuentre gestando un hijo, cualquiera que
fuera la procedencia de los gametos utilizados.

106

ARTICULO 246. Contra esta presuncin se admite la prueba del ADN, y la de

haber sido fsicamente imposible al marido tener acceso carnal con su mujer en los
primeros ciento veinte das de los trescientos que han precedido al nacimiento.
La reproduccin humana asistida llevada a cabo en la madre con autorizacin del
cnyuge, se equipara a la cohabitacin para los efectos de la filiacin y la paternidad,
independientemente de que el material gentico pertenezca a un tercero en su
carcter de donador.
ZACATECAS

ARTCULO 123.-Los cnyuges tienen derecho a decidir de manera libre, responsable e

informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos, as como a emplear cualquier
mtodo de procreacin asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho ser
ejercido de comn acuerdo por los cnyuges en los trminos establecidos por la Ley.

ARTCULO 246.-El parentesco de consanguinidad es el vnculo que existe entre

personas que descienden de un tronco comn.

Tambin se considera parentesco por consanguinidad, el vnculo existente entre el hijo

producto de la reproduccin asistida y los cnyuges o concubinos que hubieren procurado
el nacimiento.

ARTCULO 290.-El cnyuge no podr desconocer a los hijos, alegando adulterio de la

madre, salvo prueba en contrario.

Tampoco se podr desconocer la paternidad de los hijos que durante el matrimonio

conciba su cnyuge mediante tcnicas de reproduccin asistida, si hubo consentimiento
expreso en tales mtodos.

4.2.2 Anlisis del Cdigo de Familia de Sonora.

107

En Mxico se presenta el inconveniente de que existen pocos estados de la

repblica donde se ha legislado sobre la reproduccin humana alternativa y por
consiguiente a la maternidad subrogada. No existe una norma especial que regule la
experimentacin y/o el uso de nuevas tcnicas cientficas de reproduccin asistida,
negando a las parejas que no pueden tener hijos por medios naturales, la oportunidad
de que stas puedan recurrir a este tipo de tcnicas para concebir el hijo deseado, o
limitando a quienes pueden ofrecer este tipo de servicios especiales.

Es urgente la necesidad de crear una ley que regule la reproduccin humana

alternativa, y con ello, impulsar el desarrollo de las familias y bajar el alto ndice de
divorcios en Mxico por esta causa.

De esta situacin se desprende otra de corte civil; encontramos en nuestro

Cdigo de Familia para el estado de Sonora, en el Libro Segundo, Ttulo Primero del
Parentesco en el Captulo nico de los Diversos Tipos de Parentesco, en los artculos
206, 207 y 208 los cuales hacen referencia a la reproduccin asistida con material
gentico de personas distintas de uno o ambos cnyuges o concubinos.

Artculo 206.- El parentesco voluntario es el que nace de la

adopcin; del nacimiento obtenido mediante tcnicas de
reproduccin asistida con gametos ajenos, autorizadas por los
cnyuges o concubinos, y de la afiliacin o acogimiento de
menores hurfanos, abandonados o entregados lcitamente por
sus padres, siempre que la relacin se prolongue por ms de un
ao con todas las caractersticas y fines de la relacin paternofilial.
No se considerarn acogientes a quienes hayan sido designados
padres sustitutos por la autoridad o aceptado la custodia
provisional del menor.
En el caso de los menores abandonados o entregados lcitamente
por sus padres, para que se establezca el parentesco voluntario
entre el acogiente y el menor, ser necesario que, en su caso, se
declare la prdida de la patria potestad de quienes la ejerzan.
108

Artculo 207.- Cuando el embarazo se obtenga por tcnicas de

reproduccin asistida con material gentico de personas
distintas de uno o ambos cnyuges o concubinos, los que usen
voluntariamente gametos de terceros sern considerados como
padres biolgicos del nio que nazca por estos mtodos, siempre
que hayan otorgado expresamente su autorizacin. El hijo podr
solicitar, al llegar a su mayor edad, informes sobre el padre
biolgico en los mismos casos que en la adopcin plena, sin
reclamar ningn derecho filiatorio.
Artculo 208.- El consentimiento de los cnyuges o concubinos
equivaldr a la cohabitacin para efectos de la paternidad y sern
considerados padres biolgicos del hijo engendrado a travs de
dichas tcnicas, para todos los efectos legales, excluyendo
cualquier derecho u obligacin del donante.
La autorizacin para la reproduccin asistida, admitiendo la
paternidad o maternidad del producto, puede hacerse ante el
Director de la Clnica o Centro Hospitalario, ante notario pblico o
por acuerdo privado suscrito ante testigos.

En relacin a lo anteriormente establecido por los artculos del Cdigo de Familia

para el Estado de Sonora, se desprende que se enfoca a los diferentes tipos de
reproduccin asistida y diversos mtodos de concepcin, mas no se menciona, un
mtodo que se ha venido presentando a lo largo del tiempo, el cual consiste en la
maternidad subrogada, que es el tema en mencin, a travs de la cual una mujer podr
prestar su vientre para que ah se desarrolle el embrin de otra pareja.

Asimismo el tema de la maternidad subrogada es de gran importancia para la

sociedad sonorense, porque al igual que en otras entidades del pas, existen personas
que cuentan con infertilidad en su organismo el cual consiste en un padecimiento
asintomtico, diagnosticado cuando no se ha logrado concebir un hijo, de manera
natural por lo menos durante un ao, optando por tratamientos consiguiendo su deseo
de ser padres. Desde hace algunos aos a estos tratamientos de procreacin
mdicamente asistida no slo acuden mujeres solteras, matrimonios y parejas
heterosexuales, sino tambin lo estn haciendo parejas homosexuales.
109

De lo antes expuesto por los legisladores dentro de las normatividades antes

sealadas como se puede apreciar, se omite hacer mencin de la maternidad
subrogada, el cual se est dando, y se esta extendiendo ms y es el de las madres
subrogadas que alquilan sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la
criatura. Este fenmeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres
retrasan ms la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para
lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres,
a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en
las parejas homosexuales de hombres que para conseguir un hijo recurren al alquiler
de vientres.

El Cdigo de Familia para el Estado de Sonora, debera de tomar en cuenta esta

alternativa para parejas que no puedan procrear un hijo dentro del matrimonio,
debiendo asimismo, regular tanto las condiciones antes del embarazo, durante y
despus de nacido el producto, dejando a un lado diversos obstculos o situaciones
que pongan en riesgo tanto la salud del producto como de las personas que interviene
tanto directa como indirectamente, debindose seguir ciertos lineamientos y
normatividades, que no den puerta a diversos conflictos.

Asimismo, al no ser la maternidad subrogada un mtodo regulado por las leyes

sonorenses, la sociedad por temor, as como por ignorancia, piensa que la posibilidad
de tener hijos mediante estas medidas se trata de una prctica prohibida, dado que
implica un proceso de comercializacin de seres humanos siendo el resultado de
mltiples conflictos jurdicos.

Lo anterior en base a que el Cdigo de Familia para el Estado de Sonora no

hace ninguna otra consideracin de otras formas de reproduccin asistida como lo
hacen el Distrito Federal, el Estado de Mxico y Tabasco.

110

En los artculos 206, 207 y 208, se sealan algunas disposiciones las cuales
contemplan el caso de hijos resultado de la reproduccin asistida. Consideremos que la
filiacin se ocupa de problemas derivados de la reproduccin humana, concretamente
de las relaciones existentes entre reproductores y reproducidos. Si bien la filiacin se
define como el lazo del parentesco que une al hijo con sus padres, la funcin que el
derecho atribuye a la filiacin pone de relieve que esta no siempre se identifica con la
generacin natural.

Por otro lado, encontramos a un nio nacido (o por nacer), del que debemos
determinar cul es su situacin jurdica de este, frente al marido de la madre?, o como
en el caso de la maternidad subrogada, quines son sus padres?

Tampoco encontramos nada que venga a regular el caso de la adopcin de

nios resultado de la subrogacin del servicio de reproduccin (tero y semen) distintos
de los padres adoptivos que hubiesen contratado este tipo de servicios. O el
otorgamiento del consentimiento de la madre biolgica para la adopcin plena.

Gracias a estas lagunas jurdicas, y la existencia de necesidades de

reproduccin como una expresin de la perpetuacin de la especie de los individuos, y
que muchas de las parejas sonorenses estn incapacitados biolgicamente para tener
hijos y para trascender en la vida familiar, son capaces de realizar diversas alternativas,
muchas de ellas, al margen de tradiciones, y costumbres de carcter familiar, con el fin
de lograr su propsito.

Lo importante es reconocer que se requiere modificar el Cdigo de familia para

el estado de Sonora, para hacer las adaptaciones pertinentes a bien de proteger al
producto de este tipo de reproduccin: el nio.

111

4.2

ESTUDIO COMPARATIVO

DE

LA NORMA

EN

RELACION

CON

LA

MATERNIDAD SUSTITUTA

I.- Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unin han manifestado, la

tipificacin como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopcin
de menores. Fundamentndose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan
expidi, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestacin
pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestacin por el
alquiler de su vientre, con excepcin de los gastos originados por ello. Tambin con
base sobre esta premisa y en una ley especfica que veda el consentimiento anticipado
para conceder la adopcin antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador
General de Kentucky consider, en 1981,como ilegales los contratos de maternidad
sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del

Estado, actuante en segunda instancia, declar la nulidad contractual por considerarlo
infrngete de la legislacin y poltica pblica estatal, en virtud del lucro emanado del
mismo. Asimismo, manifest la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad
sobre la nia, porque la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla
instaurada dentro de los cnones del inters pblico y solo puede ser otorgada cuando
se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no haba ocurrido
en el caso en estudio.74

II.- Reino Unido de Gran Bretaa.

El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que

declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa
para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin
74

http://www.revistapersona.com.ar/cano.htm

112

de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres

suplentes o realicen este tipo de contratos.

En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran

Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestin
comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada.75

III.- Francia
El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica,
recomendando que en la legislacin en vigencia no se d cabida a la misma. Tala
afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene
en potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para
todos los que en ella toman parte.76

IV.- Suecia
Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe
retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la
gestante.77

V.- Australia
La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual
reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe
pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo.

De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva

Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad
por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre
los nios nacidos por inseminacin artificial.78
75

Ibidem
Ibidem
77
Ibidem
78
Ibidem
76

113

VI.- Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa
constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de
fertilizacin In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe,
presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el
nasciturus (ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento) En este sentido,
segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que
la madre gestante dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo
fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de
abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse
con su hijo. Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o
mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la

maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta
para el nio y el peligro de la comercializacin Estas recomendaciones fueron volcadas
a una ley cuya vigencia data de 1991.79

VII.- Holanda.
En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare
pago, ser reputado como contrario al orden pblico y a la moral.80

VIII.- Espaa.
En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de
Reproduccin Asistida, la cual se limita a prohibir la utilizacin de la maternidad
sustituta, pero no se expide acerca de la solucin jurdica que corresponde en los

79
80

Ibidem
Ibidem

114

casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicin legal, sea realizada

igualmente.81

IX.- Brasil.
En el pas hermano, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante
la resolucin CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableci en su
seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)-que, las
clnicas, centros o servicios de reproduccin humana podrn crear una situacin de
gestacin de sustitucin, cuando exista un problema mdico que impida o
contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la madre
sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica, en una relacin de
parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin
del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe expresamente el carcter
lucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin
Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y,
en esa inteligencia la gratuidad ser un presupuesto de legalidad.82

81
82

Ibidem
Ibidem

115