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COMENTARIOS A LA LEY N 28457:

LEY DE DECLARACIN JUDICIAL DE


FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Dentro de los tantos problemas que existen en las sociedades, especialmente en la peruana,
es el referido a la paternidad, lo que es reflejado en el gran nmero de nios, nias,
adolescentes, jvenes e incluso personas adultas no reconocidos por sus padres biolgicos.
Este problema de paternidad no responsable se observa en la mayora de pases en vas de
desarrollo, los que de alguna u otra forma tratan de solucionarlo con programas educativos,
programas sociales, programas de salud, con polticas de paternidad responsable, entre otros.
Existen infinidad de causas o motivos para tratar de entender el problema de la
irresponsabilidad de los padres (se incluye en dicho concepto a las madres que no reconocen a
sus hijos extramatrimoniales), por ejemplo : no son conscientes de su deber de declarar y
reconocer a sus hijos, porque de manera errada piensan que no reconociendo a su hijo (a) no
van a ser demandados por una probable pensin de alimentos quiz por el triste motivo de
que al ser padres inmaduros y estar mal asesorados no quieren aceptar tal hecho perjudicando
los derechos del menor a ser reconocido e identificado con los apellidos de sus padres, qu
peor castigo para un menor vivir toda una vida con los dos apellidos de la madre padre y que
error de aqullos callar tal hecho y no iniciar la accin legal pertinente para no privarle a su hijo
de llevar los apellidos del otro progenitor!.
Ante tales hechos, el derecho puede resultar eficaz en su funcin reguladora y sancionadora de
conductas, pero se requiere que la norma que expida el Congreso de la Repblica sea
adecuada, que insertada en el contexto social armonice con l y no quiebre el ordenamiento
jurdico vulnerando derechos fundamentales; ello sucede con la Ley N 28547 : Ley que regula
la Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial, ya que si bien es cierto es una norma que
tiene el mejor de los fines y buenas intenciones, su articulado viola el derecho vigente y las
normas constitucionales, en consecuencia, la Ley N 28547 es una norma ilegal e
inconstitucional.
Lo que sucede es que en teora un proceso judicial (en la va civil), a grandes rasgos, se
desarrolla de la siguiente manera: existe una persona que tiene una pretensin que necesita
ser reconocida o declarada por el rgano jurisdiccional (juez), toda vez que sta se encuentra
insatisfecha, dicha pretensin se plasma en una demanda (escrito postulatorio), la demanda es
contestada por la persona (s) contra quien (es) se dirige la accin, se ofrecen los medios
probatorios aportados por las partes, se seala da y hora para la audiencia de pruebas (si es
que fuera necesario), el juez acta los medios probatorios, y luego se expide sentencia;
finalmente dicha sentencia puede ser apelada y se va a una segunda instancia, cuando por

ejemplo el fallo de la sentencia perjudica a una parte (demandante o demandado) cuando el


abogado de una de las partes detecta que el juez no ha aplicado la norma correcta al caso
concreto y dicho error debe ser corregido por el Superior Jerrquico. Como se podr apreciar el
proceso judicial peruano (en la va civil) ha sido recogido por el Cdigo Procesal Civil de tal
manera que se encuentra insertado con el contexto social y no quiebra el derecho vigente,
mucho menos vulnera derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho de contradiccin
(derecho que es vulnerado con la Ley N 28547).
Se ha sealado que la Ley N 28547 : Ley de Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial
viola el derecho de contradiccin del demandado (presunto padre) y otros derechos conexos
por las siguientes consideraciones:
1. () Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un
Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada; si el emplazado
no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato
se convertir en declaracin judicial de paternidad; la oposicin suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das
siguientes; si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la
realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad () (artculo 1 y 2 de la Ley N
28547). Como se aprecia, el Juez a pedido de la parte interesada el menor de edad que est
debidamente representado por su madre expedir una resolucin declarando la filiacin
demandada, resolucin que contiene un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin,
emitida a solo mrito del pedido de la parte interesada; es decir, no se le da la posibilidad al
demandado de ejercitar su derecho a la defensa, es ms, de acuerdo a la norma el Juez no
requiere de la prueba del ADN para resolver la peticin de filiacin, dicha prueba es un
elemento para resolver un acto diferente que viene a constituir la oposicin del demandado al
mandato judicial.
2. Asimismo, el resultado de la prueba de ADN sirve al Juez para que declare fundada o
infundada la oposicin al mandato, es decir, si el demandado no formula oposicin
habindola formulado no pasa dicha prueba, el mandato inicial se convierte en declaracin
judicial de paternidad sin necesidad de recurrir a la prueba del ADN.
3. Se limita el derecho de defensa del demandado (presunto progenitor) a una sola prueba
ADN -, se le condiciona y coacciona para que se practique dicha prueba para que pueda
ejercer parcialmente su derecho de contradiccin y ser odo.

Siendo as, se evidencia muchas deficiencias que se encuentran plasmadas en la Ley N


28457, toda vez que nuestro sistema procesal requiere probar los hechos que se alegan para
amparar una demanda y como consecuencia de ello declarar la filiacin o paternidad
extramatrimonial, ello no quiere decir que est en desacuerdo con la Ley N 28457, sin
embargo ello no me impide aclarar ciertos puntos que a mi modo de ver transgreden el
ordenamiento jurdico : no se puede publicar una ley en desmedro de derechos
constitucionalmente reconocidos como el derecho de defensa, derecho de contradiccin,
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho a ser odo, entre otros derechos.
Finalmente, tambin se vulnera el derecho que tiene toda persona a un debido proceso y el
deber de los jueces a motivar (fundamentar) sus resoluciones, ya que sin hechos probados, sin
pruebas ni defensa del demandado, sin expresin en la decisin de la motivacin fctica y
fundamentacin jurdica, no hay proceso valido; el juez nacional no puede prescindir del
cumplimiento de las normas constitucionales referidas al debido proceso y tutela jurisdiccional
efectiva.
(*) Socio principal del estudio jurdico Cueva Escobedo & Ramrez Abogados S. Civil de R. L.,
doctorando en Derecho por la Universidad Privada del Norte (UPN), e-mail:
rcueva@cuevaescobedoabogados.com
Por Rodrigo Marcial Cueva Ramrez *