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UNIVERSIDAD CENTRAL

FACULTAD DE DERECHO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO

LA AUTORA EN LA DOCTRINA. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA

MEMORISTA : FRANCISCO JOS AGUAYO BAHAMONDES


PROFESOR GUA : MARIO GARRIDO MONTT

NOVIEMBRE DE 1999.-

NDICE
INTRODUCCION
CAPTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD PENAL DEL ESTADO.

1
3

a.-) Establecimiento de la ley penal.


b.-) Aplicacin de la Ley Penal.
c.-) Ejecucin Penal.
EL PROCESO PENAL.

4
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7
8

SEGUNDO CAPITULO
LA AUTORA EN LA DOCTRINA
1. GENERALIDADES.
2. BREVES NOCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL.
3. AUTORA INDIVIDUAL.
3.1. Formas de tomar parte en la ejecucin del hecho.
3.1.1. Autora Directa.
3.1.2. Autora indirecta.
4. FUERZA. INDUCCION. EL N 2 DEL ART. 15.
4.1. Emplear fuerza.
4.2. Induccin.
27
5. LA COAUTORA.
CAPTULO TERCERO
LA AUTORA EN EL CASO LETELIER. EXAMEN DE LA SENTENCIA.
CAPTULO CUARTO
LA AUTORA EN EL CASO LIONEL BRAUD. NEGLIGENCIA
MDICA Y EXAMEN DE LA SENTENCIA.

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18
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1.- LA SENTENCIA.
2.- CONCEPTOS ELEMENTALES PREVIOS.
2.1. La actividad mdico quirrgica y la actividad curativa.
2.2. Los delitos culposos.
2.3. Los elementos del tipo culposo en la actividad mdica.
2.4. El deber de cuidado.
2.5. El trabajo del equipo mdico ante el Derecho Penal.
2.6. Equipos o gabinetes mdicos.
2.7. Composicin del equipo mdico. Distribucin de funciones.
2.8. Responsabilidad del mdico por el hecho de quienes actan
como sus dependientes.
2.9. El examen de la autora en el caso Braud
y otros casos jurisprudenciales.
94
Otros casos jurisprudenciales.

52
63
63
65
68
70
77
80
83

102

CONCLUSIONES.

106

90

INTRODUCCION
Al tratar algn tema de derecho penal, sobre todo si de la parte general se trata, siempre
nos encontramos con los obstculos propios de una disciplina doctrinariamente muy
complicada. Y ello porque complicado es el ser humano mismo y toda su naturaleza. Y tal vez,
como en ninguna otra rama del derecho, en el derecho penal tiene tanto que ver la persona
misma.
El tema que nos proponemos abordar es el de la autora.
La labor sancionatoria y punitiva de esta disciplina, podra decirse que gira alrededor
del concepto de "autor", ya que el objetivo central es aplicar correctamente las sanciones
penales que, por su naturaleza, estn dirigidas contra quien cometi un delito, contra quien lo
ide o contra quin inst a su comisin. Para el juez es realmente una tarea complicada.
La metodologa que hemos optado por seguir para ahondar en este tema, comienza con
un breve estudio de la funcin penal del Estado. Hemos escogido este captulo por cuanto
creemos que la labor sancionatoria que practica un juez, no es su exclusiva tarea, sino es una
tarea social, estatal, de una nacin polticamente organizada que le entrega a un ciudadano
denominado "juez", la facultad de determinar en un hecho tpico quines lo cometieron y
consecuencialmente aplicarle una sancin.
El segundo captulo de esta memoria hablar de la autora propiamente tal, esto es, de
las concepciones doctrinarias que los diversos autores han desarrollado al respecto.
Por ltimo nos concentraremos en el estudio de algunos casos jurisprudenciales, con la
finalidad de verificar de qu manera estos principios se trasladan del campo terico al campo
prctico.

CAPTULO PRIMERO

LA ACTIVIDAD PENAL DEL ESTADO


El Estado es la Sociedad jurdicamente organizada. Es la mxima institucin social y,
entre otros atributos, goza de una completa potestad jurisdiccional para realizar el Bien Comn
de las personas y entes que integran la sociedad. En gran parte este objetivo se cumple con el
Derecho, que es un conjunto de reglas de conducta que el hombre debe acatar, so pena de una
sancin. En el Derecho hay que distinguir la forma del contenido: sto es, lo garantizado, lo
que se protege: como bienes, personas, intereses de la vida; en cambio, la forma es la garanta
misma, el precepto que ordena y sanciona. Segn el contenido, la materia, o los bienes
protegidos, se da origen al Derecho Privado y al Derecho Pblico. El fenmeno que caracteriza
al primer sector es el contrato, as como el delito es lo que singulariza al segundo.
El Estado, dentro de una multiplicidad de materias, legisla sobre las actividades
contractuales propias del ordenamiento privado, que corresponden preferentemente al Derecho
Civil y al Mercantil; y las conductas delictuales que se incluyen en la rbita del Derecho Penal,
prototipo del Derecho Pblico.
Contrato y delito son los dos fenmenos fundamentales de la sociedad que el Estado ha
debido regular para una mejor convivencia: el primero, aunque expresin de la autonoma de la
voluntad, es "vigilado" por el Estado para evitar abusos del derecho e injusticias 1; el otro, es
expresin antijurdica que el Estado debe prevenir y reprimir para asegurar el orden pblico y la
paz social.
Todo lo que se refiere al delito, al delincuente, a la pena y a la ejecucin de sta
constituye la funcin penal del Estado, que segn Florin 2, seguido de Fontecilla 3, admite tres
momentos fundamentales:
a.-) Establecimiento de la ley penal.
El legislador, en forma general y abstracta, configura, determina, describe ciertas
conductas o comportamientos humanos como delitos, como actos tpicos, antijurdicos y
reprochables, atentatorios contra "bienes jurdicos vitales"4. El que cometa alguno de estos
actos, sea por accin u omisin, incurre en una sancin, en una pena.
Por eso, partiendo de las ideas del penalista alemn Binding, el delincuente no
quebranta la ley penal, sino que acta, procede, como sta describe al tipo delictivo.
Si as no lo hiciera, no habra subsuncin y no podra aplicrsele sancin por ese tipo;
podra quedar impune o tener la sancin que corresponda a la conducta que efecte. As por
ejemplo, el Cdigo Penal seala que comete el delito de bigamia "el que contrajere matrimonio
estando casado vlidamente" (art. 382). El tipo exige matrimonio vlido anterior. Si existe
matrimonio anterior, pero viciado de nulidad, no hay tipo, y en consecuencia, va a faltar un
elemento esencial para configurar el delito. Por el contrario, si concurren ambos supuestos,
1

Alessandri Arturo y Somarriva Manuel, "Derecho Civil",


Edit. Nascimiento, T. IV, pgs. 32 y sgts.
2
Florin Eugenio, "Elementos de derecho procesal penal",
Barcelona, pg. 13.
3
Fontecilla Rafael, "Derecho Procesal Penal", Santiago,
Tomo I, pgs. 2 y 3.
4
Novoa Monreal Eduardo, "Curso de Derecho Penal Chileno",
Edit. Jurdica, Tomo I, pgs. 15 y sgtes.

casarse nuevamente estndolo en forma vlida, el hecho social est subsumido en la hiptesis
legal y sta se cumple, no se infringe.
La subsuncin, en Lgica, es el ejemplo perfecto de silogismo que consiste en
establecer la dependencia entre dos conceptos, como el que existe entre gnero y especie
(hombre y abogado).
Qu es lo que quebranta el delincuente?: las normas jurdicas de todo ordenamiento
legal que se subentienden en las penales y se encuentran elpticamente consideradas y protegen
los diversos bienes jurdicos. Por la importancia de estos bienes, por afectar el orden social, la
sancin es ms grave, es de carcter penal. Qu protege el sancionar la bigamia ?: la
estabilidad y buena constitucin de la familia y la observancia del contrato del matrimonio en
los trminos establecido en el Cdigo Civil; al sancionar el hurto y el robo?: la paz social y el
derecho de propiedad.
Con razn ha dicho Carrara, irnicamente, que el delito "es una disonancia armnica",
pues en esta frase se entiende la doble necesidad de adecuacin del hecho al tipo y de oposicin
a la norma que lo valora.
Los penalistas discuten acerca del exacto sentido de la "antijuricidad", o sea, cuando el
"hecho" que encuadra en el "tipo" es contrario a la "norma"; cuestin importante que excede
nuestros lmites de estudio. Interesa recalcar, por conclusin, que en esta parte el legislador
describe los delitos y seala las penas aplicables.

b.-) Aplicacin de la Ley Penal.


El momento descrito anteriormente, contenido del Derecho Penal, no basta ni es
suficiente para prevenir o excluir la comisin de delitos. El Derecho Penal es tutelar de las
normas de todos los ordenamientos jurdicos, pero esa tutela, esa garanta, sern tanto ms
eficaces cuanto lo sean las leyes procesales que tengan por objeto hacer realidad la prctica de
las sanciones penales, y aplicar la ley penal a hechos concretos y determinados que son tpicos,
antijurdicos y reprochables.
En este segundo "momento", la funcin penal es activa, dinmica; a travs de los
Organos Jurisdiccionales pretende "aplicar" la Ley penal al delincuente responsable. Se hace
necesario formalizar un proceso para que se desenvuelva la jurisdiccin hasta dictar sentencia
que condene al culpable o absuelva al inocente.
Es el momento de la accin, de la jurisdiccin, del proceso, o sea, del Derecho Procesal
Penal.
Con razn el insigne catedrtico de la Universidad de Munich, Dn. Ernest Beling afirma
que el Derecho Procesal Penal es la rama jurdica que regula la actividad tutelar del Derecho
Penal. Este "no tendra ejecucin en la realidad de la vida, si no se complementara con una
actividad humana supletoria (Derecho Procesal Penal), que deje sentado en cada caso el "s" y
el "cmo" de la pena, ejecutando el acto punitivo"5.
c.-) Ejecucin Penal.
5

Beling, E., "Derecho Procesal Penal", Edit. Labor S.A.,


Barcelona 1943, pg. 1.

En un tercer momento, nos encontramos con la ejecucin penal. El Juez dicta sentencia
y condena al acusado a 5 aos de reclusin menor en su grado mximo, por ejemplo. La pena
debe cumplirse en los establecimientos penitenciarios. Todo lo referente a este momento
pertenece al Derecho Administrativo, por lo que algunos procesalistas le niegan a este
momento carcter jurisdiccional. Carnelutti, por ejemplo, habla de "funcin procesal" para
comprender la "jurisdiccional" y la fase de ejecucin.
Otros autores expresan que el trmino jurisdiccin es ms amplio que los lmites que
sealan sus orgenes etimolgicos; comprendera no slo "decir el derecho" sino que ejecutarlo.
As, para Wach, Schmidt y otros, la jurisdiccin "es la actividad del Estado dirigida a la
actuacin del derecho objetivo mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto y
mediante la realizacin forzosa de la norma general misma".
El profesor Jos Quezada Melndez define sta "como la funcin pblica complementaria y
sucednea de la legislativa que tiene por finalidad aplicar la ley para la resolucin de conflictos,
mediante el proceso y con autoridad de cosa juzgada". Tambin afirma que "la fase de
ejecucin es jurisdiccional, porque as se reconoce en el artculo primero del Cdigo Orgnico
de Tribunales".6

EL PROCESO PENAL.
El Cdigo Penal en su artculo 1 expresa: "delito es toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley"; aunque la doctrina tiende actualmente a eliminar la pena del concepto
"delito". Pero, sea que la pena constituya un elemento del delito, sea que slo constituya una
consecuencia del mismo, para el procedimiento penal importan nicamente aquellos delitos que
estn conminados con una sancin. Al proceso penal slo le interesan las conductas
antijurdicas, tpicas, culpables y penadas por la ley, ya que todo proceso penal envuelve una
pretensin punitiva, esto es, encuentra su justificacin ltima en la imposicin o no imposicin
de una pena.
Entre el hecho punible y la eventual condena, como un camino que civilizadamente se
debe recorrer para obtener una condena o una absolucin ajustadas a derecho se halla el
proceso penal.
Este principio se encontraba consagrado, ya, en el art. 11 de la Constitucin Poltica del
Estado de 1925, segn el cual:
"Nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley
promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio".
El inciso 5 del N 3 del art. 19 de la Constitucin de 1980, consagra una regla similar:
"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado".
Por su parte el inciso 1 del art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone:
"A nadie se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud de
sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente
tramitado..."
Finalmente, el art. 456 bis del Cdigo citado dispone:
"Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya
adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un
6

Melndez Jos Quezada, "La Jurisdiccin", Ediar, 1984, pgs.


40 y sigts.

hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada


por la ley."
La conviccin de que habla esta ltima regla la debe adquirir el juez por los medios de
prueba legal dentro del proceso penal.
La investigacin penal es un "procedimiento" y, como tal, no presenta una diferencia
sustantiva con lo que entendemos por "proceso" en materia civil, donde se sostiene que ste "es
el conjunto de actos que median entre la preparacin o interposicin de la demanda y el
cumplimiento de la sentencia".
El profesor Eugenio Neira Alarcn seala al respecto: "Es cierto que en el proceso
penal no hay determinadas medidas preparatorias o una formal demanda como nicos medios
legalmente aptos para dar comienzo al procedimiento; tambin es cierto que el proceso civil
comprende los trmites a que da lugar el cumplimiento de la sentencia, todo lo cual se excluye
del proceso penal. Pueden sealarse estas y otras diferencias formales entre el proceso civil y el
proceso penal, pero no hay diferencias sustanciales entre uno y otro, ya que ambos comprenden
el conjunto de actos que se desarrollan desde que se requiere la intervencin del tribunal hasta
que se dicta la sentencia de trmino, y ambos tienen el mismo contenido: una hiptesis, una
comprobacin y una decisin." 7
Una hiptesis que en lo civil consistir en si a una determinada persona corresponden o
no derechos de esta clase: es A acreedor de B?; es A heredero de B?. De la misma manera, el
proceso penal se desarrolla en torno a la verdad o falsedad de ciertos hechos penalmente
relevantes, pero en estas hiptesis las ms esenciales son: 1) se ha cometido tal delito?; 2) de
ser efectivo, es el inculpado responsable de l?; 3) de ser efectivo esto ltimo, qu grado de
responsabilidad le cabe?; 4) cules son las circunstancias que pueden influir en su calificacin y
penalidad?; 5) cul es la responsabilidad pecuniaria?.
Una comprobacin de esas hiptesis, que presenta algunas diferencias entre uno u otro
tipo de proceso, pero que mantiene una identidad sustantiva en cuanto a la necesidad de probar
la verdad o falsedad de las hiptesis y en cuanto a que en ambos procedimientos la ley admite
casi exactamente los mismos medios de prueba, como puede constatarse con un anlisis
comparativo de los arts. 1698 inc. 2 del C.C., 341 del C.P.C. y 457 del C.P.P.
Una decisin que se funde en la verdad o falsedad atribuidos a las hiptesis en mrito
de la comprobacin legal realizada, y que reconozca o niegue un derecho en lo civil, y que
condene o absuelva en lo penal.
Esa identidad ltima entre ambos procesos nos permite definir el proceso penal
adaptando ligeramente el concepto del proceso civil. As, podemos afirmar que "el proceso
penal es el conjunto de actos que median entre el requerimiento de intervencin o la
intervencin de un tribunal respecto de un hecho punible, y la sentencia de trmino."8

CAPTULO SEGUNDO

LA AUTORA EN LA DOCTRINA
1. GENERALIDADES.
Cuando las figuras de la parte especial del Cdigo Penal tipifican determinadas acciones
7

Neira Alarcn Eugenio, "Manual de Procedimiento Penal


Chileno", Editorial Fallos del Mes, 1992, pg. 12.
8
Neira Alarcn, Eugenio, obra citada, pg. 13.

y las enlazan a un efecto penal, la amenaza punitiva se dirigir al que cumpla el tipo respectivo:
al autor que realice la accin injusta tipificada.
Accin, segn el tradicional concepto causal, es causacin del resultado tpico. En
principio ser pues autor quien cause el resultado tpico. Lo ser, no solamente quien realice las
caractersticas del tipo, y quien deje actuar a otro como instrumento propio, sino tambin quien
site a un autor responsable en disposicin de cometer el hecho, as como quien preste su
ayuda a tal autor 9.
En nuestro Cdigo Penal no hay una definicin de lo que es autor. Los artculos 14 y
siguientes se ocupan de establecer quines son los diversos sujetos de responsabilidad penal,
esto es, autores, cmplices o encubridores, y luego entra a enumerar a quienes se considera
autores en el artculo 15. El inters que existe en nuestro medio por esclarecer lo que se
entiende por autor es una evidencia de que la ley no ha expresado un concepto preciso sobre
ello.
Los juristas nacionales - seala el profesor Mario Garrido Montt- se han inclinado por
la tesis de que son los tipos penales los que determinan quines son autores, y que el artculo 15
enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad10. El profesor Novoa sostiene que
los tipos penales generalmente se refieren a un solo individuo, que es quien lo realiza y pasa a
constituirse en causa de delito en el mundo de la naturaleza. Esta circunstancia habra llevado al
legislador en el artculo 15 a dar reglas sobre la forma de cmo entender una intervencin
mltiple en una figura penal, sealando la situacin que corresponda a cada uno de los que
participan11.
En igual sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para quien el tipo penal determina
su sujeto y en la parte general se extiende la punibilidad a otras personas diversas a aquellas que
realizaron el tipo, lo que constituye la participacin criminal. De modo que, "cometido un
delito, puede ser sometido a sancin no slo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han
vinculado a la ejecucin en determinada forma"12.
Grisola, con tendencia semejante, piensa que si bien los casos de autora estn referidos
en el artculo 15, "en rigor, no todos lo son de autora propiamente tal y ni siquiera est
comprendido necesariamente el autor en sentido estricto", porque aqul es cuya conducta se
encuadra sin ms en el respectivo tipo penal. De consiguiente, no requiere ser abarcado por el
N 1 del artculo 15, pues aun sin esta norma no habra duda sobre su calidad de autor. Estima
que el artculo 15 "tiene verdadero significado en cuanto es causa de extensin de la punibilidad
a situaciones que, en caso contrario, no seran punibles por no ser directamente subsumibles en
el tipo legal"13.
De acuerdo con el criterio que venimos exponiendo, autor en sentido estricto es quien
cuenta con el dominio del acto. Se trata, pues, de una nocin restrictiva, pero, al mismo tiempo,
9

Mauracht Reinhart, "Tratado de Derecho Penal", Barcelona,


Editorial Ariel Derecho, Tomo II, 1962, pg. 299.
10
Garrido Montt Mario, "Etapas de Ejecucin del Delito.
Autora y Participacin", Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1984, pg. 253.
11
Novoa Monreal Eduardo, "Curso de Derecho Penal Chileno",
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1960-1965, pg. 202.
12
Etcheberry Alfredo, "Derecho Penal", Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1964, Tomo II, pg. 79.
13
Grisola Francisco, "La Comunicabilidad", Santiago,
Revista de Ciencias Penales, 1975, N 1, Tomo XXXIV, pgs. 9
y 10.

de un concepto principal, que domina la estructura del concurso de delincuentes. Desde el


punto de vista prctico, esto ltimo significa que en los casos concretos siempre se ha de
examinar primero si el concurrente merece la calificacin de autor, y slo cuando esa
posibilidad se ha descartado cabe discutir si su conducta satisface alguno de los tipos de
participacin14.
2. BREVES NOCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define responsabilidad en
los siguientes trminos:
"Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito,
de una culpa o de otra causa legal."
"Carga u obligacin moral que resulta para uno el posible yerro en cosa o asunto
determinado".
El fundamento de la responsabilidad penal es la culpabilidad. La culpabilidad es
reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante
que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. Por
consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se extiende tambin a la persona del
agente, porque puede serle atribuido como obra suya.
Como se observa, la culpabilidad es un concepto fundamental para el derecho penal. Se
ha dicho, incluso, que el problema de la culpabilidad es el problema del destino del derecho a
castigar.
Con la afirmacin de la culpabilidad, el delito se perfecciona y, de esta manera, se
satisface el ltimo presupuesto indispensable para la imposicin de la pena. Este es,
precisamente, el sentido del principio "no hay pena sin culpabilidad", que en el derecho penal
del presente constituye una tendencia muy enrgica y ms o menos generalizada y para la
ciencia una aspiracin irrenunciable, siempre renovada.
Pero la afirmacin del que la imposicin de la pena presupone la realizacin culpable del hecho
tpico, encuentra su lmite en los casos de accesoriedad, en los cuales se castiga la actividad del
partcipe - que en s no realiza el ncleo de la conducta descrita por la ley- o la del coautor que puede realizarla solo parcialmente- aunque el autor principal o el coautor, en su caso, slo
hayan obrado de manera antijurdica. As, es punible el inductor de un enfermo mental inimputable -, o el cmplice que a conciencia de la antijuridicidad de la conducta coopera con
quien carece de ella y est, por consiguiente, exculpado. En estos casos, el hecho principal, que
slo es ilcito, sirve, sin embargo, para fundamentar la punibilidad del partcipe.
Por otra parte, el principio de que no hay pena sin culpabilidad debe ser interpretado
estrictamente. Slo la reaccin punitiva requiere como presupuesto de su imposicin la
concurrencia de la reprochabilidad. En cambio, las medidas de correccin y seguridad pueden
ser decretadas contra quien nicamente ha ejecutado un acto tpico y antijurdico (menores,
enfermos mentales, etc.).
La culpabilidad no slo es el fundamento de la imposicin de la pena, sino, adems, el
criterio determinante de su magnitud: la culpabilidad es la medida de la pena.
Sin embargo, este ltimo criterio tiene slo un valor relativo, pues la magnitud de la
culpabilidad slo establece el lmite mximo a la medida de la sancin. Consideraciones
relativas a los objetivos de prevencin general pueden aconsejar y decidir la imposicin de una
pena cuya magnitud est por debajo de la culpabilidad. En algunos casos incluso esto ocurre
14

Cury Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Santiago,


Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1992, pg. 233.

por disposicin expresa de la ley, como cuando en las hiptesis de tentativa y delito frustrado
establece una reduccin de la pena, o en la de los delitos culposos, donde, con arreglo a los
artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal, slo se impondr la sancin correspondiente al
resultado menor efectivamente ocasionado, aunque para el autor fuese tambin previsible - y,
por eso, reprochable- la produccin de uno ms grave15.

3. AUTORA INDIVIDUAL.
Dice el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal:
"Se consideran autores:
"1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite."
La doctrina, tanto en Espaa como en nuestro pas, sostiene en forma uniforme que el autor
propiamente tal es el que realiza personalmente la accin descrita por el tipo y, por ello, no
aparece definido en el artculo 15 del Cdigo Penal (14 en el Cdigo espaol). Esa autora se
identifica con aquel que lleva a cabo de propia mano el hecho descrito en la figura. "Tratndose
de casos de actuacin unipersonal, es autor el que en el hecho asume el papel de sujeto activo y
realiza la conducta expresada en el tipo correspondiente", dice Eduardo Novoa 16; luego seala
que el artculo 15 N 1 no se refiere al autor nico, sino a la situacin de coautora, porque
tomar parte en la ejecucin del hecho "es intervenir con otro u otros en su realizacin,
aportando una actuacin externa que unida a otras determina su produccin. El que toma parte
pone algo para la ejecucin del hecho, pero no lo pone todo, porque hay otro u otros que
concurren con l a realizarlo como obra conjunta"17. Anlogo es el criterio del Alfredo
Etcheberry, para quien "cada figura delictiva est estructurada sobre la base de un sujeto activo
que realiza la accin descrita por el verbo, y en este sentido los preceptos a que aludimos (arts.
14, 15, 16, 17) tienen entre nosotros un sentido extensivo y no restrictivo: esto es, extienden o
amplan la sancin penal ms all de la estricta realizacin de la accin descrita en cada tipo
penal"18.
Esta posicin - seala el profesor Garrido Montt- aparece avalada por distinguidos juristas
espaoles; as Crdoba y Rodrguez afirman que tomar parte en la ejecucin "implica" que cada
uno de ellos no practique personalmente toda la ejecucin del correspondiente delito. De ah
que contemplada aisladamente la conducta de cada uno de ellos, los coautores directos "no
pueden ser considerados autores en sentido estricto, conforme a la respectiva figura del delito
descrita en la parte especial del Cdigo" 19. Gimbernat afirma que "tomar parte presupone,
15

Cury Urza Enrique, "Derecho Penal. Parte General",


Editorial Jurdica de Chile, 2 Edicin, Santiago, 1992, Tomo
II, pgs. 7 y sgtes.
16
Novoa Monreal Eduardo, obra citada, pg. 164.
17
Novoa Monreal Eduardo, obra citada, pg. 207.
18
Etcheberry Alfredo, obra citada, pg. 7.
19
Crdoba Roda Juan, "Una nueva concepcin del delito. La
doctrina finalista", Barcelona, Editorial Ariel Derecho, Tomo
II, 1951, pg. 827.

primero, un todo; segundo, que a la realizacin del todo contribuya ms de una persona" 20. Y
luego pregunta: "Quin es, pues, el autor en sentido estricto? La respuesta slo puede ser:
aquel cuya conducta es subsumible, sin ms, en el tipo de la parte especial"21.
A pesar de lo respetable de las opiniones anotadas, el profesor Garrido Montt, con
quien concordamos, seala la interpretacin anterior no guarda concordancia con el sentido de
la norma jurdica. El profesor citado expone que tomar parte en la ejecucin de un hecho es
realizar una accin que desencadena o da direccin a un proceso causal tendiente a alcanzar el
resultado prohibido, o no realizar algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso causal
siga su curso.
Lo concluido nos lleva a afirmar -contina- que el artculo 15 N 1 tiene un concepto
de autor aplicable a la situacin del sujeto nico, que si bien no es incompatible con la
posibilidad de coautores, preferente y especialmente alude al autor individual. Parte de una
realidad de orden fctico, que el hombre, conociendo la causalidad, con su accin pone en
movimiento en el mundo fsico determinados procesos, o los dirige, o los aprovecha, para
lograr su objetivo, lo que conforma la concrecin del delito. De modo que tomar parte en la
ejecucin importa la realizacin de cualquier actividad que conforme al plan del sujeto,
desencadene un proceso fsico dirigido a que su designio se haga realidad22.
3.1. Formas de tomar parte en la ejecucin del hecho.
El N 1 del artculo 15 seala dos formas de tomar parte en la ejecucin del hecho:
"sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". La
doctrina nacional ha entendido que en la primera hiptesis de esa disposicin se requiere que el
sujeto realice personalmente parte de la accin descrita por la figura delictiva y en la segunda el
sujeto debe actuar evitando que se impida la ejecucin de un delito. En esto no hay criterios
discrepantes.
3.1.1. Autora Directa.
Est reseada en la primera parte del N 1 del artculo 15: "Los que toman parte en la
ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa".
La doctrina nacional identifica esta forma de autora con la de "realizar por s mismo,
total o parcialmente, la accin tpica descrita por la ley"23, y Etcheberry agrega que tambin lo
es "causar el resultado all previsto por acto propio, sin valerse de intermediarios"24.
El profesor Mario Garrido Montt no concuerda con dichas interpretaciones. Para l,
hay dos trminos claves en esta disposicin que permiten una correcta interpretacin: "directa"
e "inmediata".
Desde un ngulo lexicogrfico - nos dice -, "directo" es aquello que se dirige derechamente a
un objetivo o mira, alcance semntico que debe vincularse con la segunda hiptesis de autora
del N 1 del art. 15, o sea, con los que impiden o procuran impedir que se evite el hecho. Al as
hacerlo, se desprende que autor indirecto para el art. 15 es aquel que se aprovecha de un
proceso causal en cuyo desarrollo no ha intervenido, limitando su actividad a evitar que el
20

Gimbernat Enrique, "Autor y cmplice en Derecho Penal",


Madrid, Tomo I, 1966, pg. 93.
21
Gimbernat Enrique, obra citada, pg. 219.
22
Garrido Montt Mario, obra citada, pgs. 257 y sgtes.
23
Gimbernat Enrique, obra citada, pg. 12.
24
Etcheberry Alfredo, obra citada, pg. 92.

mismo sea interrumpido. O sea, actuar directamente es obrar en forma diversa a la indicada en
la segunda hiptesis del N 1, lo que involucra que es el sujeto quien debe desencadenar un
proceso fctico por s mismo o encauzar uno ya en desarrollo, hacia la direccin que se desee
conforme a sus propsitos, lo que concuerda con el sentido semntico del trmino, en cuanto el
autor ha de emplear una va derechamente dirigida a provocar un proceso fsico que materialice
su designio o que intervenga en uno que no ha desarrollado por s mismo, que procede a
orientar conforme a sus planes.
Directo, de consiguiente, no significa que realice por s mismo la accin descrita por el
tipo, o producir el resultado por actos propios, sin valerse de intermediarios, como algunos han
sostenido; no significa que el sujeto mate, sustraiga, lesiones, l personalmente, pues puede
obrar en forma directa empleando medios fsicos o mecnicos, animados o inanimados, que
cumplan lo que pretende; puede aun emplear a personas como instrumentos, pues la ley alude
en general a un proceso fctico, a un "hecho". Lo que interesa en este caso es que el desarrollo
del evento haya sido provocado o dirigido en el sentido del delito por el autor, sea que haya
empleado sus propias manos, o se haya valido de medios humanos usados como instrumento,
medios fsicos, como animales, objetos mecnicos u otros25.
En cuanto al alcance de la expresin "inmediata", el profesor citado expone que lo antes
razonado permite inferir cul es el alcance que se debe dar al trmino "inmediata" que emplea el
N 1 del art. 15. Se ha dicho que no tiene importancia que el sujeto no acte personalmente
con sus propias manos en la ejecucin del hecho, y que puede emplear instrumentos, humanos
o no, sin que por ello su intervencin deje de ser inmediata y directa, porque la inmediatez a
que alude la disposicin es tambin de ndole subjetiva. Lo que la ley requiere es que no haya
una intermediacin de u tercero entre el sujeto y el hecho, de carcter inteligente, con
finalidades o metas propias. La inmediatez exigida por el N 1 se refiere a la no interposicin
de una persona que est consciente de su mediacin entre el sujeto y la activacin o
incentivacin del proceso fctico en que consiste la realizacin del hecho; pues el autor
mediato, conforme a nuestra legislacin, es el que fuerza o induce a otro a la realizacin del
hecho, como se seala en el N 2 del art. 15, que concretamente importa crear en otra persona
una finalidad o propsito determinado y la resolucin de materializarlo, sea a travs del
convencimiento o de la imposicin. El autor inmediato es, por tanto, aquel que personalmente
tiene un propsito y plan determinados y realiza una actividad necesaria para poner en marcha
el proceso o encauzarlo conforme a ese plan, que puede ser desde una intervencin personal en
todo el desarrollo, hasta el slo poner una condicionante del proceso, que ser ejecutado por un
instrumento suyo, que puede ser una persona, siempre que ignore que acta en esa calidad.
Autor mediato, conforme a nuestra legislacin, es aquel que limita su actividad a formar
en otra persona un propsito delictivo y la determina a llevarlo a cabo, persona que luego pasa
a obrar por cuenta propia (N 2 del art. 15).
En la hiptesis del autor inmediato, entonces, no tiene particular importancia cmo se
form su propsito delictivo; en todo caso ser autor26.
3.1.2. Autora indirecta.
Esta es la segunda hiptesis de autora que considera el N 1 del art. 15 del Cdigo
Penal que expone: "Los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando
impedir que se evite".
Habitualmente se piensa que esta forma de intervenir en la ejecucin comprende a
25
26

GARRIDO MONTT, Mario, obra citada, pgs. 265 y sgtes.


GARRIDO MONTT, Mario, obra citada pg. 268.

aquellos que "no realizan por s mismo el hecho, sino de los que estn ocupados de alejar los
obstculos que podran impedir el realizarlo a los ejecutores directos" 27. Otros creen que es una
de las formas con las cuales la ley reemplaz al cooperador necesario28. En realidad, tales
situaciones generalmente no quedan comprendidas en la disposicin, pues ellas calzan en la del
N 3 del art. 15, o sea, en facilitar los medios de ejecucin del delito, si ha mediado concierto
previo, precepto que se refiere especficamente a la coautora y tambin, podran esos
comportamientos adecuarse en la complicidad, reglada en el art. 16, segn las circunstancias
subjetivas concurrentes.
Esta hiptesis - seala el profesor Garrido- no debe vincularse exclusivamente con un delito en
vas de realizacin y que terceros tratan de evitar. La disposicin se refiere de modo genrico a
un "hecho, que puede o no se un delito. Corresponde desde luego marginar del N 1 del art. 15
aquellas acciones tendientes a alejar los obstculos que impediran a los ejecutores la realizacin
del delito cuando entre las cuales queda comprendida la dirigida a evitar que se impida la
ejecucin si el que la realiza est de acuerdo con los ejecutores; actividades de esta naturaleza
constituyen formas de facilitar los medios de ejecucin del delito, situaciones comprendidas en
el N 3 del art. 15.
La segunda hiptesis del N 1 se refiere a aquellos autores que actan de manera
indirecta, aprovechando un suceso que est en desarrollo y en el cual ellos no han intervenido,
pero que materializa sus designios. El proceso causal puede ser consecuencia de fuerzas de la
naturaleza (una inundacin, un terremoto), de fuerzas fsicas accidentales (un incendio) o de un
hacer humano doloso o no. En cualquiera de esas alternativas, el desarrollo de los hechos
puede satisfacer el designio del delincuente; una inundacin puede dejar aislado al enemigo a
quien ha decidido matar, lo que impulsa a impedir las acciones destinadas a salvarlo. Que un
curso determinado de eventos le sirva a un sujeto para que sus propsitos se cumplan, no
autoriza, por s solo, para atribuirle ese hecho; nicamente puede imputrsele cuando ese sujeto
interviene en alguna forma en el proceso interponindose entre la vctima y aquellos que
pretenden interrumpirlo para evitar el resultado. Desde ese instante hace suyo el proceso causal
y la ley lo considera autor, porque ha participado indirectamente en la realizacin del evento,
cuyo resultado se le atribuye, porque de no haber mediado su accin impeditiva, no habra
sobrevenido.
De manera que la forma de participar en el hecho depende de cmo se relacione la
persona con su desarrollo: cuando el delincuente provoca el proceso o hace maniobras
tendientes a determinar su curso conforme a sus propsitos, obra de manera directa (primera
hiptesis del N 1 del art. 15); cuando aprovecha un proceso en el cual no ha tenido
intervencin, pero que le permite alcanzar su designio, interviene indirectamente en la ejecucin
del hecho si con el fin de que su objetivo se haga realidad interfiere la accin de quienes tratan
de impedir el resultado (2 hiptesis del N 1 del art. 15).
Cuando aqu se expresa que conforme a la segunda alternativa del N 1, el sujeto no
debe haber intervenido en el proceso causal cuya interrupcin trata de impedir, no slo se hace
referencia a su no participacin material, sino que tambin a que no haya intervenido en el
plano subjetivo. Autor es aquel que tiene un propsito delictivo y que ha adoptado la decisin
de llevarlo a cabo conforme a un plan determinado, de modo que si el individuo ha colaborado
en la formacin del propsito y en la adopcin de la decisin de aquellos que desencadenaron el
proceso causal en que el hecho consiste, o sea, ha mediado, concierto previo, debe concluirse
que ha participado en su provocacin y desarrollo. Lo sealado tiene importancia para la
adecuada solucin de las situaciones que se plantean cuando el suceso ha sido iniciado por
27
28

NOVOA MONREAL, Eduardo, obra citada, Tomo II, pg. 209.


ETCHEBERRY, Alfredo, obra citada, pg. 92.

otras personas que actan con la misma finalidad, lo que se analizar al estudiar el N 3 del
artculo 15.
Se ha pretendido interpretar la segunda hiptesis del N 1, en el entendido que tomar
parte en al ejecucin del hecho significa realizar acciones ejecutivas, considerando como tales
no slo aquellas que son tpicas y estn comprendidas en la descripcin legal, sino tambin las
que "sin ser tpicas estn conectadas inmediata y directamente con la accin tpica" 29. As, el
profesor Yez considera que impedir que se evite la ejecucin de un hecho, debe entenderse
siempre a travs de la realizacin de acciones ejecutivas, y recurre al paradigma del que ejerce
violencia para que otro yazga con la muchacha, o el que intimida a una persona para que un
tercero se apropie de sus pertenencias. Tanto en la violacin como en el robo con intimidacin segn Yez- se estara impidiendo que el delito se evite mediante acciones ejecutivas. Otro
tanto sucedera en casos como el homicidio, cuando un individuo sujeta a la vctima para que
otro la ultime.
El profesor Garrido no comparte esta interpretacin, pues ejemplos como los
propuestos, a su juicio, estn comprendidos o en la primera hiptesis del N 1, o sea, entre
aquellos que toman parte inmediata y directa en la ejecucin, cuando cada uno de los
delincuentes obra por su cuenta, o en el N 3 del art. 15, pues facilitan los medios de ejecucin
si ha precedido concierto entre ellos. El sistema que se critica, aunque sin quererlo, aparece
apreciando la accin con criterios objetivo-materiales, acercndose peligrosamente a los
principios causalistas que la escinden, restringindola a su mera exteriorizacin fsica. En el
hecho se limita la accin en el paradigma propuesto del que sujeta a alguien para causarle la
muerte a lo material de su acto, desentendindose de la finalidad del comportamiento y de la
significacin que ese "sujetar a la vctima" adquiere, pues en el ejemplo se lleva a cabo para
causarle la muerte, e indudablemente no slo objetiva, sino tambin subjetivamente, constituye
una forma de concretar esa finalidad30.
4. FUERZA. INDUCCION. EL N 2 DEL ART. 15.
El N 2 del artculo 15 expone:
"Se consideran autores:
"2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo".
En este numeral se considera autor a quien fuerza o induce a otro, directamente, a
ejecutar un hecho. La disposicin corresponde, literalmente, a la del Cdigo espaol de 1850,
cuyo texto ha sido mantenido por el Cdigo actualmente vigente en la pennsula ibrica.
El N 2 del art. 15 consagra legislativamente lo que la doctrina denomina el "autor
detrs del autor", con las siguientes caractersticas:
a) Coexisten dos acciones, la del autor mediato, constituida por el empleo de la fuerza o
de la instigacin, y la del autor inmediato, que materialmente realiza el hecho, y
b) Tanto el autor mediato como el inmediato actan dolosamente en el mismo sentido,
de modo que este ltimo no es un instrumento del primero, porque sabe lo que hace y la
significacin de su actuar, que viene a ser el efecto o consecuencia complementaria de la accin
del inductor o coaccionador. Se trata de dos acciones complementarias, de cuya concurrencia
se requiere para la existencia del delito: sin el comportamiento del autor mediato el forzado o
29

YEZ, Sergio: "Problemas bsicos de autora y


participacin en el Cdigo Penal chileno", Santiago, Revista
de Ciencias Penales, Tomo XXIV, N 1, 1975, pg. 57.
30
Garrido Montt Mario, obra citada, pgs. 270 y 271.

inducido no habra ejecutado el hecho; sin la ejecucin del hecho el autor mediato no incurrira
en delito. Las caractersticas anotadas marcan la diferente naturaleza que esta especie de autora
tiene de lo que la doctrina europea entiende por autora mediata, donde el instrumento
generalmente no acta con dolo, por lo menos dirigido a la realizacin del hecho planteado por
el autor mediato, y en la cual hay una sola accin, la del referido autor mediato, por cuanto el
ejecutor del hecho se constituye en su instrumento.
En la disposicin en estudio se establecen dos situaciones distintas: la fuerza y la
induccin, que merecen anlisis independiente. La caracterstica de ambas, y ello indujo a su
reconocimiento en una sola disposicin, es que requieren de la mediacin de una persona entre
el autor intelectual del delito y el hecho ejecutado. Este intermediario tiene conciencia de que
interviene en la realizacin del hecho con sus caractersticas reales, como tambin tiene
conciencia, o puede tenerla, de que es coaccionado o influenciado, segn el caso.
4.1. Emplear fuerza.
Existen dos formas de forzar a una persona a cometer un hecho, independientemente de
la naturaleza del medio empleado al efecto, que puede ser moral o material. Estas dos formas
son las denominadas "vis absoluta" y "vis compulsiva".
Vis absoluta es aquella violencia fsica que ejercida sobre una persona anula su voluntad
y la convierte en un simple instrumento del que emplea la fuerza.
Vis compulsiva es la fuerza fsica o moral empleada en contra de otra persona con el
objeto de obligarla a adoptar una decisin. Cuando el N 2 del art. 15 se refiere a la fuerza,
hace alusin a la vis compulsiva, fsica o moral, pero no a la vis absoluta. Si una persona toma
la mano de otra y la obliga a viva fuerza a sostener un revlver y a apretar el gatillo hiriendo a
un tercero, el coaccionado no ha querido ni decidido disparar; no ha ejecutado los movimientos
fsicos necesarios para ello. Quien ha actuado es el que emple la fuerza, usando al
coaccionado como un instrumento material; de consiguiente l es el autor inmediato y queda
comprendido en el N 1 del art. 15.
El profesor Novoa Monreal sostiene que el concepto de "forzar" empleado en el N 2
del art. 15 se refiere a la coaccin moral ejercida sobre otro para obligarlo a decidirse a la
comisin del hecho tpico (vis compulsiva)31.
La fuerza - vis compulsiva- que se emplee para convencer a un sujeto para que ejecute una
accin determinada puede tener diversa intensidad, desde una simple presin de su voluntad
hasta la privacin de toda posibilidad de determinarse, como sucede si se recurre a medios tales
como provocar un miedo de los denominados insuperables o usar la fuerza irresistible. Esto
obliga a una nueva distincin, pues las hiptesis que importan una imposibilidad total de
determinacin de parte de la persona objeto de la violencia deben descartarse del N 2 del art.
15, ya que transforman al forzado en un mero instrumento de la voluntad del que lo coacciona
y, por tanto, pasa a constituirse en autor inmediato y su comportamiento calza con el N 1. En
el N 2 quedan comprendidas nicamente las situaciones en que la presin empleada sobre un
sujeto no lo libera de su poder de decisin. Casos estos en que hay una verdadera
intermediacin, pero no abarcan aquellas situaciones en que se emplea a un simple instrumento,
aunque sea humano.
4.2. Induccin.
La segunda hiptesis de autora que establece el artculo 15 en su N 2 comprende a
31

Novoa Monreal Eduardo, obra citada, pg. 211.

los que "inducen directamente a otro a ejecutarlo" (el hecho). Este precepto se ha prestado a
diversas disquisiciones que no han permitido aclarar su concepto; se ha llegado a confundir
induccin con concierto, que se dice existira en la coparticipacin, lo que no es efectivo, pues
concierto slo puede haber en la coautora, y la induccin a que se refiere el N 2 no
corresponde a la idea de concertacin, que es nocin diversa.
La induccin ha sido bien definida por Etcheberry, para quien "significa hacer nacer en
otro la resolucin de ejecutar el hecho"32; hace notar, en forma acertada, que no se trata de
cometer un delito, sino de un hecho; no resultan - de consiguiente- muy exactas las definiciones
nacionales que, refirindose a la induccin, la proyectan a la comisin de un delito.
Desde luego, se debe precisar que inducir no es equivalente en el art. 15 al empleo de
fuerza de ningn orden, pues en el prrafo anterior se precisa que las hiptesis de coaccin sea
fsica o moral, quedan comprendidas en el concepto de forzar a otro a ejecutar el hecho,
siempre que esa fuerza no alcance los lmites de irresistible o insuperable, que conviertan al
coaccionado en un simple instrumento del que emplea la fuerza, que se constituye en autor
inmediato y, por ello, queda comprendido en la primera hiptesis del N 1. En la induccin no
calzan los medios dirigidos a forzar una resolucin, sino aquellos destinados a convencer al
tercero para que adopte la finalidad y resolucin de ejecutar el hecho.
Aqu el trmino inducir est empleado en su acepcin de persuadir, instigar, inducir,
estimular, pero no de forzar, como lo han estimado algunos intrpretes.
La induccin es, sobre todo una accin complementaria. El inducido es quien realiza el
hecho, pero lo hace precisamente porque ha sido convencido, persuadido en ese sentido. Esto
permite explicar en mejor forma la estructura y punibilidad de la accin de induccin o
instigacin. Deben abandonarse criterios causalistas, como el que sustenta la definicin que da
Mezger de la instigacin, de "causacin dolosa del resultado haciendo surgir en otro la
resolucin de cometer el acto..." 33 el resultado en s de la accin del inducido es algo no
siempre determinante de la induccin; quien la emplea bien puede no tener inters en el
resultado, no obstante, la induccin es accesoria de la accin del inducido. Al exacto alcance de
la induccin se refiere Maurach, al afirmar que "presupone una propia accin cuyo resultado,
por el que debe responder el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado
que se ha inclinado a su realizacin"34.
Como toda accin accesoria no es en s constitutiva de delito, slo acarrea
responsabilidad penal cuando el delito que constituye el hecho a que sirve de complemento ha
sido iniciado como tentativa, por lo menos. En caso contrario no es punible, salvo que el tipo
penal haya sido construido en base a la induccin, como sucede con los descritos en los arts.
122 y 129, ambos referentes a la sublevacin; art. 407 sobre incitacin a la provocacin o
aceptacin del duelo, donde lo reprimido es precisamente la instigacin.
La induccin es punible slo cuando se refiere a la ejecucin del hecho, en particular
cuando se induce a la autora; no hay induccin a la complicidad; tampoco hay complicidad a la
induccin.

5. LA COAUTORA.
32
33
34

Etcheberry Alfredo, obra citada, Tomo II, pg. 93.


Mezger, obra citada, Tomo II, pg. 323.
Maurach, obra citada, Tomo II, pg. 368.

La ltima forma de autora que enumera el art. 15 es la de su N 3 que expresa: "los


que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l".
En esta disposicin se consagra la coautora.
El N 3 parte de un presupuesto bsico: la existencia de una concertacin para la
ejecucin del hecho entre los que intervienen en l. Se ha equiparado este concertarse con el
confabularse, o con el acuerdo o pacto previo celebrado entre los participantes, lo que en parte
es exacto, pero que requiere de cierto anlisis en cuanto a su naturaleza y extensin. La
naturaleza substancial del concepto est sealada en el acepcin 4 del Diccionario de la Real
Academia: "traer a identidad de fines o propsitos cosas diversas o intenciones diferentes".
Concertarse importa, de consiguiente, unificar propsitos, establecer una intencin comn entre
varias personas mediante la identificacin de las diversas finalidades que pueden tener
individualmente. Para esto es suficiente que "los participantes estn de acuerdo en el aspecto
cualitativo y cuantitativo, sobre el esencial injusto de lo planeado"35.
El referido concepto adquiere particular trascendencia porque conforme a los arts. 1 y
2, el delito es una accin o una omisin, y por accin se ha entendido el comportamiento
humano dirigido a una meta que el sujeto ha predeterminado, de modo que concertarse
significa que esa meta u objetivo que dirige el actuar de los coautores ha sido objeto de una
unificacin, identificndose el de uno con el de los otros, en forma que las intenciones de los
intervinientes se armonizan, dando lugar a una intencin nica, comn a todos.
Pero "concertar" involucra algo ms que la unificacin de propsitos, pues tambin
significa "pactar", "acordar una negocio", as que debe extenderse tambin a la resolucin que
colectivamente se adopta para concretar en la realidad material el propsito previo mediante
una forma determinada de llevarlo a caso, o sea, comprende la aceptacin de un plan conjunto
de ejecucin de la finalidad nica.
El N 3 del art. 15 exige, para tener la calidad de coautor, adems del concierto de
voluntades, que los sujetos que intervienen participen en alguna forma en la ejecucin material,
sin distinguir si se trata de actos ejecutivos o preparatorios, y aun del simple apoyo moral. Por
ello exige que se faciliten los medios con que el hecho se lleva a efecto o se presencie su
ejecucin sin tomar parte inmediata en ella.
Medios de ejecucin para este efecto son todos aquellos que se dirigen al logro del
objetivo delictual, cualquiera sea la naturaleza o importancia de ellos y con la mayor amplitud36.

CAPTULO TERCERO

LA AUTORA EN EL CASO LETELIER.


EXAMEN DE LA SENTENCIA
35
36

Maurach, obra citada, Tomo II, pg. 333.


GARRIDO MONTT, Mario, obra citada, pgs. 320 y sgtes.

Con fecha 12 de noviembre de 1993, el Ministro Instructor don Adolfo Baados


Cuadra, dict sentencia definitiva en el llamado "caso Letelier", referido al crimen del ex
canciller chileno del gobierno de don Salvador Allende, don Orlando Letelier del Solar.
Este caso, que marc un hito en la historia judicial chilena, encierra diversas aristas que
tienen que ver con nuestro tema en estudio, en especial las importantes consideraciones que
hiciera en su momento el seor Ministro Instructor y que permitieron concluir que don Juan
Manuel Contreras Seplveda haba sido autor del delito de homicidio perpetrado en la persona
del ex canciller citado.
En la misma causa se conden a don Pedro Octavio Espinoza Bravo, en calidad de
coautor del mismo delito de homicidio.
En la calidad que revisten los dos partcipes de este crimen se centra el meollo de
nuestro tema: autora. Y es precisamente por ello que hemos optado por analizar el caso.
Para no aburrir con la transcripcin de antecedentes que son conocidos de todos, nos
abocaremos a reproducir y comentar los aspectos ms interesantes del fallo y que tienen que
ver con nuestro tema en anlisis.
Al respecto, debemos decir que el considerando 22 del fallo y referido a la
determinacin del "Cuerpo del delito de homicidio", seala:
22) "Que con el mrito de los antecedentes que se sealan a continuacin, en particular
las piezas que se acompaaron al expediente rol N 3-78 en que se ventil el pedido de
extradicin que afect a los entonces coroneles Manuel Contreras Seplveda y Pedro Espinoza
Bravo, as como al capitn Armando Fernndez Larios, cabe estimar acreditado el hecho de que
el 21 de septiembre de 1976, pereci Orlando Letelier del Solar a raz de la explosin de una
bomba que terceros haban emplazado en el automvil que en ese momento conduca el propio
ex-ministro de Estado, por una de las avenidas de la ciudad de Washington (como consecuencia
del estallido, muri tambin Ronni Moffitt de nacionalidad estadounidense)."
A continuacin el fallo detalla los diversos medios de prueba que permitieron al
magistrado llegar a esta conclusin, de los cuales rescataremos los siguientes:
"a) El relato de Michael Moffitt (evidencia N 1), quien viajaba precisamente en dicho
automvil al ocurrir la explosin;
"b) Declaraciones de la doctora en medicina Danna Petersen (evidencia N 4), quien
dice haber prestado los primeros auxilios a la nombrada Ronni Moffitt,. instantes despus de
haber ocurrido la explosin;
"c) Testimonio de los agentes de polica Walter Johnson y Charles Kucmovich
(evidencias Ns 2 y 3) quienes expresan haber llegado muy poco despus de la explosin al sitio
del suceso, dejando constancia de que el conductor del automvil estaba gravemente lesionado
a raz del estallido;
(...)
"f) Fotografas tomadas por agentes investigadores en el lugar del suceso, mostrando el
estado en que qued el vehculo y dems escombros y vestigios dispersos en el sitio del suceso;
(...)
"i) Transcripcin a fs. 1.491 del testimonio de Fernando Cruchaga, ante el Gran Jurado
constituido en el Distrito de Columbia. Durante el exordio, el fiscal Barcella le expres: "estos
seores y seoras estn en estos momentos examinando el asesinato de dos personas, que
ocurri en septiembre de 1976, Orlando Letelier y Ronni Moffitt, quienes se encontraban en un
automvil en el que estall una bomba el 21 de septiembre, aqu en el Sheridan Circles en
Washington D.C..".
23) "Que el hecho que se da por probado en el nmero anterior, constituye el delito de
homicidio de Orlando Letelier, previsto y sancionado en el artculo 391 N 1 del Cdigo Penal,
por cuanto, como oportunamente se apreciar, concurre en la especie la circunstancia

agravante de la premeditacin conocida, porque la muerte de Orlando Letelier es la


culminacin de un plan reflexivamente elaborado e iniciado con muchos das de anterioridad,
una de cuyas faces fue la labor preparatoria que se le encomend a Fernndez en Washington
(lo que se conocer ms adelante como el tercer viaje).
"Adems porque concurre tambin la circunstancia de la alevosa desde que los autores
intelectuales del delito obraron sobre seguro al encomendar la consumacin del homicidio a un
tercero, los que los colocaban al amparo de cualquier peligro material derivado de su
perpetracin."
Esta ltima parte del considerando 23 es importante por cuanto ya habla de autores
intelectuales. Entonces, y esto ser importante para los efectos de nuestro estudio, en este caso
hay dos formas de autora: la autora intelectual y la autora material. Veremos la forma como se
presenta cada una. Pero la pregunta que nos hacemos al llegar aqu es: en base a que
elementos el juez de la causa logr determinar la autora en este delito tanto material como
intelectual? En base a los indicios que le permitieron la configuracin de cinco presunciones.
La primera presuncin, rola en el considerando 123 de la causa que reza textualmente
as:
123) "Que esta primera presuncin de culpabilidad se apoya en tres extremos
satisfactoriamente establecidos:
"a) El entonces coronel Contreras, tal como el mismo lo reconoce en su comparecencia
de fs. 6.518, era Director y ejerca un amplio y total control sobre la Direccin de Inteligencia
Nacional, cuerpo militarizado que naci con el decreto ley N 521 de 14 de junio de 1974, que
lo dej sometido a las siguientes pautas: "Artculo 1. Crase la Direccin de Inteligencia
Nacional, organismo militar de carcter tcnico profesional, dependiente directamente de la
Junta de Gobierno, y cuya misin ser la de reunir toda la informacin a nivel nacional,
proveniente de los diferentes campos de accin con el propsito de producir la inteligencia que
se requiere para la formulacin de polticas, planificacin y para la adopcin de medidas que
procuren el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del pas. Artculo 2. La
Direccin de Inteligencia Nacional estar dirigida por un oficial general o superior, en servicio
activo, de las Fuerzas de la Defensa Nacional, designado por decreto supremo, el que con el
ttulo de Director de Inteligencia Nacional, tendr la direccin superior tcnica y administrativa
del Servicio. En el ejercicio de sus facultades, podr dictar las resoluciones e impartir las
instrucciones internas que sean necesarias para el funcionamiento de la reparticin. Artculo
3...La planta estar constituida por personal proveniente de las Instituciones de la Defensa
Nacional. Cuando sea necesario contratar personal que no provenga de las Instituciones de la
Defensa Nacional, deber ser aprobado por decreto supremo, subscrito adems por el Ministro
de Hacienda. El rgimen jurdico y los niveles remunerativos respectivos sern los mismos por
los que se rige el personal civil de las Fuerzas Armadas...Artculo 6. La Ley anual de
presupuestos consultar, en sumas globales, los recursos que sean necesarios para el
financiamiento de los gastos que demande la Direccin de Inteligencia Nacional...".
"Por decreto del Ministerio de Defensa, de fecha 6 de agosto de 1974, fue designado el
coronel Juan Manuel Contreras para cumplir las funciones de Director Ejecutivo de dicho
organismo, y este mismo procesado admite que l se desempe como Director de la DINA en
la poca en que acaecieron los sucesos investigados en estos autos, an cuando nunca se dict
el decreto supremo de su designacin.
"Precisando a fs. 6.518 el general Contreras explica que en un comienzo l tena
relacin directa con el Presidente de la Junta de Gobierno, y ms adelante con el Presidente de
la Repblica, porque dependa de l;
"b) Como se ha acreditado sin lugar a dudas, Townley si no legalmente, era en la
prctica un agente de la DINA que cargaba con serias responsabilidades, como por ejemplo el

viaje a Paraguay que los reos reconocen haberle confiado; o el hecho de haber cumplido para la
DINA tareas de mucha confianza en la casa de Lo Curro, donde tuvo incluso oportunidad de
contactarse con cubanos e italianos allegados a ese Servicio de Seguridad; en tal virtud no
poda estar sino bajo la tuicin y control de ste, y tan es as que documentalmente, existe la
evidencia de que aquel viaje a Estados Unidos en septiembre de 1976, fue costeado
precisamente por la DINA; y
"c) Townley es uno de los autores materiales y directos del delito de homicidio, confeso
ante la justicia norteamericana y condenado por sta.
"Es de suponer entonces, merced a las tres premisas anteriores, que la participacin que
Townley reconoce en ese delito, fue dispuesta por el Director de la DINA a travs del jefe de
Operaciones."
La segunda presuncin, rola en el considerando 124 de la sentencia en estudio, que
reza as:
124) "Que constituyen esta presuncin los cargos directos que Townley en cuanto
afirma que el entonces coronel Espinoza le transmiti la resolucin del coronel Contreras en el
sentido de hacerse cargo de la eliminacin de Orlando Letelier, para lo cual el coronel Espinoza
adopt las disposiciones necesarias para materializar el plan, al que se dio comienzo con una
especie de espionaje previo encomendado a Fernndez Larios; que durante el desarrollo de su
misin en Estados Unidos, Townley se mantuvo en contacto con la DINA a travs de su
cnyuge; que fue precisamente a Espinoza Bravo a quien dio cuenta del resultado de la
operacin; y que finalmente, estos dos jefes le ordenaron falsear la verdad ante los tribunales.
"Corresponde subrayar el hecho de que, inclusive, en la indagatoria que prest este
sujeto ante la Justicia Militar, hallndose an sometido a la frula de la DINA, afirma que el
viaje que hizo bajo el nombre de Hans Petersen, fue ordenado por ese Servicio del que recibi
el correspondiente pasaporte oficial."
La tercera presuncin, establecida en el considerando 125 establece que:
125) "Que constituyen esta presuncin, las imputaciones directas de Fernndez Larios
en el sentido de que fue Espinoza Bravo quien le dio las instrucciones para que en
cumplimiento de rdenes del Director, fuera a Estados Unidos a vigilar los pasos de Letelier;
que en acatamiento de ello, viaj a Washington en compaa de Liliana Walker; que mientras
estaba en Estados Unidos fue instruido por este mismo coronel para contactarse con Townley
cuando ste arribara a Nueva York; que en el Aeropuerto Kennedy le entreg a Townley el
resultado de su investigacin como se lo tenan ordenado; que recuerda haber escuchado de
boca del propio coronel Espinoza que fue l quien haba enviado a "Hans Petersen" a Estados
Unidos; y que las falsas declaraciones que posteriormente prest ante la justicia, obedecieron a
la presin que sufri por parte, tanto del general Contreras como del coronel Espinoza."
La cuarta presuncin, del considerando 126 del fallo, dice:
126) "Que conforman esta presuncin, los cargos que provienen de Mariana Callejas,
quien afirma que Townley le particip que el coronel Espinoza le haba encomendado dirigirse a
Estados Unidos con el fin de dar muerte a Letelier, advirtindole que la orden proceda del
coronel Contreras; que mientras su marido se encontraba en Estados Unidos en cumplimiento
de esa tarea, ella le transmiti al oficial Cristoph Willeke los mensajes remitidos por Townley
sobre la marcha del plan; que tambin ste le confidenci que inicialmente el propio general
Contreras lo haba adoctrinado para confabularse con cubanos anticastristas que deberan
colaborar en la consumacin del complot; y que en una ocasin ulterior, llev a Townley a una
cita con el general Contreras, despus de la cual aqul la interioriz de que le haban ordenado
mentir cuando enfrentara los tribunales.
"En cuanto Mariana Callejas repite las palabras o comentarios que oy de boca de
Townley, concernientes a la participacin de ste en el homicidio, es slo un testigo de odas,

pero no un testigo comn, sino de un rango singular que le da mucho ms jerarqua, porque al
hacer suyas esas informaciones, est dando cuenta en forma tcita, de que las reacciones de
Townley en la privacidad de su hogar, que ella estaba en situacin de conocer bajo muchas
facetas, contribuan a hacerlas verosmiles y por lo tanto a darles crdito.
"En cambio, es justamente un testigo presencial cuando se pronuncia sobre aquellas
situaciones que comprob por s misma, como moradora de la casa de Lo Curro y debido a sus
contactos con jefes y otros agentes de la DINA, primordialmente en cuanto narra sus
conversaciones con Cristoph Willeke en septiembre de 1976 y cuando dice haber conducido a
su cnyuge a un encuentro secreto entre el Director y Townley, muchos meses ms tarde, en la
poca en que empezaron a activarse las pesquisas judiciales.
127) "Que se ha intentado descalificar a esta testigo, elucubrndose en torno a que
sera dudosa su salud mental, pero el informe psiquitrico de fs. 4.175, es categrico al
puntualizar que: "se presenta una mujer adulta, preocupada de su aspecto. Actitud inicialmente
tensa, colaboradora en forma activa, conserva las distancias.
(...)
"El examen clnico-psiquitrico no detect elementos psicopatolgicos clnicamente
demostrables que permitan un pronunciamiento categrico al tenor de lo solicitado.
"Es decir, no hay mrito para restarle valor procesal por este captulo."
La quinta presuncin, establecida en el considerando 128, expone que:
128) "Que los procesados y particularmente el ex Director de la DINA han incurrido
repetidamente en las inexactitudes, contradicciones y falsas excusas que ha quedado al
descubierto en el transcurso de la substanciacin del proceso y sobre las cuales se ha hecho en
su oportunidad el correspondiente llamado de atencin. A sto se suma la actitud
negativamente evasiva, en particular del general Contreras al enfrentar los diversos
interrogatorios a que ha sido sometido. Como un caso ejemplar y anecdtico, teniendo en
consideracin la potestad que le confera su rango de Director y la estrecha censura que ejerca
sobre los fondos del Servicio, cabe citar el hecho de que, requerido para que d noticias sobre
las cuentas corrientes que la DINA ha debido mantener en el extranjero, es decir emplazado
con relacin a un tpico que ha debido tener capital importancia en el desenvolvimiento de las
funciones de la DINA, este procesado responde: "...puedo decir con franqueza que no estoy
absolutamente seguro de que la DINA haya mantenido en el extranjero cuentas en dlares,
porque en caso de haber sucedido tuvo que ser en Estados Unidos". Resulta ilustrativo citar al
respecto, la respuesta que sobre el mismo punto entrega Luis Humberto Olavarria, encargado
de formar la Subdireccin de Inteligencia Econmica de la DINA: "la DINA no poda ser
diferente a otros Servicios de Inteligencia, y como es de suponer, deba tener cuenta en el
exterior; especficamente s que tena una cuenta en Nueva York pero no recuerdo el nombre
del Banco". (fs. 6.653).
"Es de recordar asimismo que en la diligencia de fs. 6.518 preguntado acerca de quien
era el agente que deba controlar a Townley, responde que: "nadie poda decirlo". Rplica
igualmente inexcusable considerando la notoriedad que adquiri esta persona dentro de la
DINA y particularmente durante y despus de los acontecimientos que han dado motivo a esta
causa.
"Dicha falta de sinceridad y renuencia configuran esta quinta y vehemente presuncin
de culpabilidad por cuanto, en un terreno de estricta lgica, si el general Contreras ha mentido
por lo que dice relacin con el homicidio de Letelier, especficamente acerca de los propsitos y
circunstancias del tercero y cuarto viajes, de ello se infiere necesariamente, que oculta o intenta
ocultar su culpabilidad en dicho delito o lo que es lo mismo, en la planificacin, desarrollo y
metas de esos dos viajes."

129) "Que en la especie, estas cinco presunciones que renen la totalidad de los
requisitos que exige el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal, vale decir: tiene el
carcter de graves y vehementes como factores de inculpacin; son precisas, por cuanto cada
una de ellas conduce a una sola conclusin, y esta conclusin que es la misma para todas, se
desprende lgica y naturalmente de su contenido; y adems, concordando de esta manera las
unas con las otras, en trminos que los hechos que las constituyen guardan armnica conexin
entre s, conducen sin contraposicin alguna, a dar por establecido que el Director Manuel
Contreras y el entonces coronel Pedro Espinoza Bravo, obrando en mutuo concierto,
despacharon a Townley hacia Estados Unidos con la misin de dar muerte a Letelier en
cumplimiento de la ltima etapa del plan, que comprendi anteriormente, una operacin de
seguimiento y vigilancia del ex-ministro."
131) "Que estas cinco presunciones no slo se sustentan cada una por si sola, sino que
concurren a robustecerla una multitud de indicios menores que armonizan con ellas en toda su
extensin y que han quedado descritos abundantemente a lo largo de los considerandos que
preceden, tal es el caso por ejemplo, de las singularidades de la persona de Liliana Walker con
respecto a la supuesta misin en Codelco; los obstculos que encontr la justicia para dar con
el paradero de esta colaboradora de la DINA, as como el ocultamiento en el extranjero de que
fue objeto; los documentos acusadores de la contabilidad de Exprinter; las declaraciones del
personal de esta empresa por lo que toca al sistema de venta de pasajes con cargo a la DINA;
los antecedentes sobre los vnculos de este Servicio con los cubanos anti-castristas,
especialmente la acogida prestada poco antes del homicidio, a uno de los condenados en
Estados Unidos, en calidad de co-autor de ese delito; peritaje que junto con demostrar la
autenticidad de la carta en que Cristoph Willeke reconoce haber conservado telefnicamente
con Mariana Callejas durante el "Festejo de los Aires", que por el contexto de la misiva puede
identificarse como el atentado contra Letelier, deja en descubierto que este testigo tambin falt
a la verdad acerca de una faceta capital del juicio; el amparo prestado por la DINA a
extremistas italianos, hecho vanamente negado en autor por el Director y por el jefe de
Operaciones; conducta posterior al delito de parte de la jefatura de la DINA, llegndose al
extremo de ocultar informacin y de, como lo seala el testigo Carlos Sez, mantener
disimulados contactos con Townley en los momentos en que se le sindicaba seriamente como
responsable del homicidio."
133) "Que para definir con ms exactitud si fue una orden, una concertacin o un acto
de induccin, lo que determin que Michael Townley, obrando como instrumento de la DINA,
fuera despachado a Estados Unidos a asociarse con los cubanos y cumplir el objetivo de
eliminar a Letelier, slo se cuenta, como elementos de juicios directos, con los dichos de aqul,
de su cnyuge y de Fernndez Larios.
"Townley expres en Quantico: "...dicha misin me fue ordenada por el coronel don
Pedro Espinoza quien la haba recibido segn lo que me inform, del seor Director Nacional".
"En la declaracin que habra prestado ante agentes del FBI u otras autoridades del aparato
judicial norteamericano y que se acompa al proceso sobre extradicin, Townley aparece
diciendo que en aquellas primeras conversaciones en que el coronel Espinoza le consult sobre
su disposicin para cumplir una operacin especial fuera de Chile, sin especificarle mayormente
en qu iba a consistir, l le habra respondido que obedecera si as se le ordenaba; y que fue en
una entrevista posterior que sostuvo a solas con dicho coronel, en el sector de Lo Curro,
cuando este jefe le inform que la misin de la DINA en la que l (Townley) tomara parte, era
el asesinato de Orlando Letelier, impartindole varias directivas sobre el particular e
intercambiando pareceres entre ambos para precaver posibles tropiezos o complicaciones.
"En la declaracin jurada de que da fe el Cnsul de Chile en Washington, Townley dice:
"el entonces coronel Manuel Contreras y el entonces teniente coronel Pedro Octavio Espinoza

me encomendaron que viajara a Paraguay...a fin de obtener pasaportes paraguayos falsos...las


rdenes e instrucciones que recibimos eran viajar a Estados Unidos con dichos pasaportes para
all proceder a la eliminacin fsica del seor Orlando Letelier". Agrega que despus de
fracasado el proyecto va Paraguay, el coronel Contreras le orden viajar a Estados Unidos
pero que las instrucciones concretas las recibi del coronel Espinoza y que su misin era llevar
a cabo el asesinato de Orlando Letelier.
"Durante el interrogatorio ante la Corte de Distrito de Columbia, Estados Unidos, que
precedi a la condena de Townley como autor de conspiracin en el asesinato de Letelier, dicho
acusado a la pregunta: tuvo alguna relacin o hizo algn arreglo con algunos funcionarios de
la DINA?, respondi: "fui llamado y me dieron, se me impartieron instrucciones, rdenes de
realizar una misin que consista en el asesinato, la eliminacin de Orlando Letelier". Mas
adelante declara conocer al general Contreras y al coronel Pedro Espinoza como personas
involucradas en los hechos que ah se investigaban."
135) "Que hay que descartar, la eventualidad de que Townley haya ido a Estados Unidos por
su cuenta y riesgo, a ultimar a Letelier, motivado por una simple sugerencia o proposicin de
sus jefes, ello no slo debido a las presunciones y dems indicios que inducen a admitir como
un hecho probado que la DINA "despach" a Townley a cumplir esa tarea que se enlazaba y
combinaba con la de Fernndez y "Liliana Walker" quedando ambas misiones en el marco de un
proyecto mayor, sino que adems, porque no es de creer que la DINA se aviniera a que su
agente abandonara el pas entregado a su libre albedro y sin sujecin a tutelaje alguno de su
parte, en un asunto que podra (como ocurri) comprometerla gravemente."
136) "Que restan an como alternativas posibles: la de que los tres hechores se hayan
concertado en todas las etapas del plan o por lo menos en la ltima de ste, bajo las condiciones
previstas en el N 3 del artculo 15 del Cdigo Penal, o bien que los dos jefes hayan inducido a
hayan forzado a Townley a cometer el delito."
137) "Que Townley estaba en una situacin de sometimiento a la jefatura de la DINA, por su
carcter de agente de facto de ella y la circunstancia de que l y su familia vivan al amparo y
bajo el control de ese Servicio de Inteligencia en la casa de Lo Curro que le fue proporcionada
por el general Contreras, a lo cual se suma su asimilacin psicolgica al aparato militar de la
DINA y su consiguiente concepto de lealtad hacia sta, que l proclama en armona con las
afirmaciones de Mariana Callejas, Bonnie Earnest y Alejandra Damiani, en cuanto stas aluden
a los arraigados sentimientos de fidelidad de Townley hacia ese Servicio de Inteligencia.
"Esta adhesin de Townley a la DINA, de que se viene hablando, es un tema recurrente
en varias de sus intervenciones. As por ejemplo, en la diligencia obtenida a travs de exhorto,
dio al interrogador la siguiente respuesta: "a esa altura del tiempo y durante mis aos con la
DINA, yo tena los niveles o reas de responsabilidad que inicialmente correspondan tal vez, a
las de un teniente, en menos de un ao, en unos meses, a los de capitn...de hecho, en una
oportunidad haba un mayor que se supona deba trabajar conmigo, que tena la creencia errada
de que l deba ser mi superior y me ley la cartilla; entonces al da siguiente, se le inform que
trabajara conmigo, no sobre m, lo cual confirm en mi mente el nivel de mi posicin. Todas
mis respuestas, todas mis comunicaciones con esta Direccin General de la DINA y
cualesquiera otras Instituciones fuera de la DINA, se llevaban a cabo en la forma y formato
militar adecuado". A fs. 120 de ese cuaderno, precisa: "en definitiva yo era un agente de la
DINA, incorporado al servicio de la DINA con las tarjetas de identificacin pertinentes de la
DINA. Era una institucin militar y yo formaba parte de la institucin militar, estaba sujeto a la
va jerrquica militar en la DINA. Yo reciba rdenes como los militares. Cuando un oficial
superior me hablaba en un marco formal, yo me cuadraba como lo hara cualquier otro oficial
militar...".

138) "Que esta inter-relacin humana ha sido estudiada por Claus Roxin en su
monografa. Sobre la Autora y Participacin en el Derecho Penal (incorporada a la recopilacin
Problemas Actuales de las Ciencias Penales, Editorial Pannedille, Buenos Aires, 1970) y la
caracteriza como el dominio de la voluntad que se produce en un rgano de poder en que existe
una estructura jerarquizada, que puede ser de ndole militar, poltica, ideolgica, de Estado,
etc., en que los jefes emplean el instrumento de poder que aquellas le confieren, dando las
rdenes y pudiendo hacerlas cumplir, intercambiando a los ejecutores segn la conveniencia, lo
que en la vida real anula o hace casi imposible toda resistencia u oposicin; aquel que imparte la
orden es el autor mediato.
"Este es un estado de cosas perfectamente asimilable al de Townley, inserto como
estaba en la estructura jerarquizada y militar de la DINA, en trminos que si legalmente no
poda ser compelido a acatar esa orden, en la prctica el influjo, la autoridad y el ascendiente
del Director, a travs de la orden transmitida por el coronel Espinoza, debi gravitar sin
contrapeso en el nimo del agente de facto como para poder afirmar que se encuentra en la
situacin de quien es forzado irremediablemente a cometer un determinado acto."
139) "Que es por eso que an dando por cierto que el coronel Espinoza haya iniciado el
proyecto como una consulta preliminar inespecfica o sondeo de la predisposicin de ese agente
para acometer tal empresa en el extranjero, no cabe sino concluir que en la prctica, al tomar
conocimiento a travs del jefe de Operaciones, de la voluntad del Director en orden a que l
fuera el encargado de la culminacin del complot, Townley debi entender en la racionalidad de
su fuero ntimo, que se trataba de un emplazamiento con el carcter de orden que deba acatar,
calificativo de "orden" que l mismo le asigna repetidamente."
140) "Que en consecuencia los procesados son responsables del delito de homicidio en
calidad de co-autores, en razn de los que precepta el artculo 15 N 2 del Cdigo Penal,
cuando define entre los autores de un delito, a los que fuerzan a otro a cometerlo.
"Los razonamientos que se han desarrollado son excluyentes de la posibilidad de que a
los acusados les sea aplicable la frmula del N 3 del citado artculo 15 o aquella del N 2 en la
parte que se refiere a la induccin. En efecto, la concertacin mencionada en ese N 3 implica la
idea de confabularse o deliberar en un plano de ms libertad e independencia que el cabe
suponer en la situacin en que se hallaba Townley, y por lo que concierne a la induccin ella
consiste en un proceso psicolgico dirigido a conquistar la voluntad de un tercero, acto de
persuasin que nada tiene que ver con el efecto coercitivo que acaba de atribuirse al mandato
que recibi Townley de parte del Director de DINA. Refirindose a esta cuestin, Mario
Garrido en su obra "Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin" - Editorial Jurdica1984, opina lo siguiente: "Concordamos con Novoa cuando afirma que cualquier medio que
tienda al convencimiento o la transferencia de ideas es vlido en este caso, pero siempre que se
entienda en su exacto alcance este convencer o transmitir ideas, que no tiene vinculacin con el
de imponerlas o de coaccionar, situaciones que son distintas."
141) "Que los problemas que despierta el tema de la responsabilidad penal de Townley
en su rol de instrumento o cooperador consciente y doloso en el homicidio, quedan fuera de la
rbita de este proceso, desde que en l, Townley no ha sido parte."
142) "Que al coronel Espinoza le est vedado (contrariamente a lo que insina en el
escrito de contestacin a la acusacin), asilarse en la excepcin de la obediencia debida para
substraerse a la responsabilidad penal que pesa sobre l en este homicidio.
"El artculo N 334 del Cdigo de Justicia Militar impone efectivamente a todo militar,
salvo fuerza mayor, la obligacin de obedecer las rdenes relativas al servicio, que sus
superiores les impartan en uso de sus atribuciones legtimas, y el artculo N 20 del Reglamento
de Disciplina para las Fuerzas Armadas (decreto N 1445 de 14 de diciembre de 1951), delimita
con mayor rigor esta obligacin de obediencia al prescribir que: "toda orden del servicio

impartida por un superior debe cumplirse sin rplica, salvo si el inferior que ha recibido la orden
sabe que el superior, al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situacin o cuando los
acontecimientos se hayan anticipado a la orden o parezca que sta se ha obtenido por engao o
se tema con razn, que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo prever, o
la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito. En tales casos podr el inferior
suspender momentneamente el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla,
dando inmediatamente cuenta al superior. Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los
trminos en que fue dada...".
La excepcin de la obediencia debida que puede alegar un subordinado depende
entonces (conforme al mencionado artculo 334), de que ese mandato haya sido impartido
"como orden del servicio", que es aquella llamada a ejecutar un "acto del servicio", el que est
definido en el artculo N 241 del Cdigo de Justicia Militar, como aquel que se refiere o tiene
relacin con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las
Fuerzas Armadas."
143) "En el caso en examen, la orden impartida estaba notoriamente encaminada a la
ejecucin de un delito grave, era totalmente ajena a las funciones propias de la DINA y tambin
ajena a las atribuciones legtimas de su Director, es decir, no era una orden del servicio, ni
provena ni fue pronunciada con ocasin de un acto del servicio, por lo que el coronel Espinoza
estaba compelido legal y moralmente a representarla, suspendiendo entretanto su cumplimiento,
actitud de la que no hay ninguna constancia en el proceso, y desde luego no ha sido invocada
por la defensa de este jefe. Si no lo hizo debe responder tambin como co-autor mediato de
este homicidio ya que equivale a un acuerdo de voluntades con su jefe, el Director de la DINA,
sobre el plan homicida."
144) "Que el influjo moral que por causas de autoridad, ascendiente y dems motivos
descritos, ejercan los procesados sobre el agente de facto, suficiente para inclinar la voluntad
de ste (Townley), no era el mismo entre el Director Contreras y el coronel Espinoza, si se
atiende a que en el escalafn militar, el grado de uno estaba muy prximo al grado del otro, y
no se sabe que hubiera otro vnculo de dependencia entre ambos, por lo que resulta inexcusable
la conducta del coronel Espinoza al asociarse al proyecto delictuoso."
Hasta aqu nos ha parecido preciso transcribir los considerandos que dicen relacin con
la determinacin de la autora en este caso. Como se ha podido observar se distinguen algunos
conceptos bsicos que es menester repasar ya que recogen amplia aplicacin en este caso. Lo
anterior por cuanto, a la luz de los resultados obtenidos por el ministro Sr. Baados, en este
caso existen co-autores intelectuales del delito de homicidio (Contreras y Espinoza) y un autor
material del mismo (Townley).
La co-autora intelectual es una forma de induccin, tal como lo recoge el N 2 del
artculo 15 de nuestro Cdigo Penal, ya que comprende a los que "inducen directamente a otro
a ejecutarlo).
La induccin ha sido bien definida por Etcheberry, para quien "significa hacer nacer en
otro la resolucin de ejecutar el hecho"; hace notar, en forma acertada, que no se trata de
cometer un delito, sino de un hecho. Desde luego, se debe precisar que inducir no es
equivalente en el artculo 15, al empleo de fuerza de ningn orden, pues en el prrafo anterior
se precisa que las hiptesis de coaccin sea fsica o moral, quedan comprendidas en el concepto
de forzar a otro a ejecutar el hecho, siempre que esa fuerza no alcance los lmites de irresistible
o insuperable, que conviertan al coaccionado en un simple instrumento del que emplea la
fuerza. Aqu, en este caso, ello no ha ocurrido. Hay una persuasin intelectual, una instigacin,
pero no una fuerza.
La induccin de Contreras y Espinoza es una accin complementaria, pero a la vez

principal, por cuanto creemos que sin ella no hubiera habido delito. Townley es quien realiza el
hecho, pero lo hace precisamente porque ha sido convencido, persuadido en ese sentido. Esto
permite explicar en mejor forma la estructura y punibilidad de la accin de induccin o
instigacin. Deben abandonarse en este sentido criterios causalistas, como el que sustenta la
definicin que da Mezger de la instigacin, de "causacin dolosa del resultado haciendo surgir
en otro la resolucin de cometer el acto..."; el resultado en s de la accin de Townley (la
muerte de Letelier) es algo que no era determinante de la induccin; Townley bien pudo no
tener inters en el resultado, no obstante, la induccin es accesoria de la accin del inducido. El
alcance de la induccin presupone una propia accin cuyo resultado, por el que debe responder
el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado que se ha inclinado a su
realizacin. La induccin de Contreras y Espinoza es punible porque se refiere a la ejecucin
del hecho - la muerte de Letelier -, esto es, porque indujo a la autora material.
El realizador del evento -Townley- se decidi a concretarlo por la influencia que sobre
l ejercieron los co-autores intelectuales Contreras y Espinoza. Los inductores son los autores
intelectuales del hecho de un tercero, siendo su actividad instigadora determinante del
propsito y de la resolucin del inducido. Toda accin tiene una parte subjetiva, que est
constituida por la finalidad de la misma y la determinacin de hacerla realidad; ella es lo ms
trascendente de la accin; es precisamente sobre esa parte subjetiva donde la induccin tiene su
rol importante, pues debe ser la que influy en forma decisiva en su formacin.
Esa decisin, esto es, la decisin de Townley de eliminar a Letelier, lograda a travs de
la induccin de Contreras y Espinoza, es lo que constituye el resultado de la accin de los
instigadores, y es el elemento valorizado por la ley como participacin en el acto punible.
Para que podamos hablar de instigacin o de induccin, es necesario que el agente, en
este caso Contreras y Espinoza, haya formado en el instigado, Townley, la voluntad de obrar, y
de hacerlo, precisamente, en el sentido del tipo. Esto presupone la libertad del autor en la
decisin delictiva, que, si bien es causada por la intervencin del instigador, es, en ltima
instancia, adoptada conscientemente por el ejecutor como suya. Esto es importante por cuanto
no obsta a la instigacin, creemos, la circunstancia de que Townley haya sido miembro de la
DINA lo que, en apariencia, le habra dificultado este examen valorativo por tratarse de una
orden ms que de un consejo. Creemos que la decisin final siempre es del agente material,
porque es l quien puede decidirse a no realizar el acto.
Los instigadores han obrado de manera directa en la formacin de la voluntad
delictuosa del autor del crimen de Letelier. Ello es fcilmente demostrable con la circunstancia
de que fue la DINA la que cubri los gastos de la operacin, la que mand agentes a Paraguay
para obtener pasaportes falsos, etc. No estamos en presencia de una instigacin omisiva.
La instigacin de Contreras y Espinoza es punible por cuanto la voluntad de delinquir
de Townley se manifest exteriormente en la comisin del crimen de Letelier. La nica
instigacin no punible es la instigacin no aceptada. Los instigadores ejercen sobre el autor una
influencia determinante y orientada a la ejecucin precisa de una accin tpica. La instigacin de
Contreras y Espinoza se refiere a la ejecucin de un hecho tpico y antijurdico. Ello porque la
ley habla expresamente de inducir a "ejecutar", de lo que debe deducirse que slo existe
instigacin a la autora. Contreras y Espinoza no instigan a Townley a Instigar o a prestar una
simple colaboracin accesoria, lo instigan a asesinar.
Por otro lado, de acuerdo con lo que hemos dicho, la exigencia de que se determine a la
realizacin de un hecho tpico y antijurdico constituye slo un mnimo. Por supuesto, si el
ejecutor no hubiera realizado una accin, sino que se viera forzado a un movimiento o si
mediante engao se lo hubiese decidido a la verificacin no dolosa del acto, no hay instigacin
sino autora mediata. Evidentemente este no fue el caso.

CAPTULO CUARTO

LA AUTORA EN EL CASO LIONEL BRAUD.


NEGLIGENCIA MDICA Y EXAMEN DE LA SENTENCIA
1.- LA SENTENCIA.
La sentencia que en este captulo nos convoca, dice relacin con el fallo de primera
instancia pronunciado por el Sr. Ministro Cornelio Villarroel, quien, con fecha 28 de marzo de
1995, dict sentencia en el proceso iniciado por querella de don Lionel Braud Poblete en
contra del equipo mdico que lo operara en el Hospital Militar de Santiago el 6 de julio de
1993, en que equivocadamente fue operado de la cadera izquierda, habiendo debido serlo de la
cadera derecha.
Los considerandos de este fallo que dicen relacin con la autora en el cuasildelito de
lesiones graves, son los siguientes:
21) "Que, tambin de modo previo a la calificacin jurdica de los hechos consignados
en el fundamento 13, es preciso dejar establecido que, con los antecedentes relacionados en el
considerando 12, unidos al mrito de lo afirmado por los Mdicos y Personal de Enfermera
que de un modo u otro intervinieron y tuvieron conocimiento de la operacin quirrgica
realizada al paciente Sr. Braud el 6 de julio de 1993, y a lo declarado y reconocido por los
integrantes del equipo quirrgico segn se relaciona en los considerandos 14 a 19, se han
establecido tambin en el proceso los siguientes hechos complementarios de y relacionados con
aquellos ya singularizados en el referido considerando 13:
"1.- que la operacin del Sr. Braud se haba programado en marzo de 1993, para ser
llevada a cabo el 6 de julio de se mismo ao;
"2.- que el paciente se haba sometido en forma previa a exmenes radiolgicos y a los
controles mdicos de rigor;
"3.- que por indicacin de su mdico tratante, el paciente haba adquirido una prtesis
modelo Charnley para ser implantada en su cadera derecha;
"4.- que durante las tres semanas previas a la operacin, el paciente se someti a
extracciones de sangre en el Banco de Sangre del Hospital, a fin de disponer de la cantidad
necesaria para su futura autotransfusin, como medida de precaucin para evitar riesgos
provenientes de sangre ajena;
"5.- que en la tarde del da 5 de julio de 1993 en que el paciente ingres al Hospital
Militar le fue asignada la Suite 331, donde el Personal de Enfermera procedi a su preparacin

preoperatoria, y especficamente al rasurado de su cadera y muslo derecho, y a un lavado


intestinal, el que se le hizo en la maana siguiente;
"6.- que a primera hora del da 6 de julio de 1993 fue visitado por el mdico tratante,
quien le hizo el Ingreso Mdico, en el que entre otras cosas se menciona su diagnstico;
"7.- que aproximadamente a las 10:00 horas del indicado da 6 de julio, necesitando el
paciente que se le extendiera la licencia mdica motivada por la operacin, y no siendo ubicado
el mdico tratante, la licencia le fue extendida por un mdico Becado en Traumatologa, con el
diagnstico "Artrosis cadera derecha, Artroplasta total", la que el mismo mdico firm;
"8.- que aproximadamente a las 12:00 horas del 6 de julio de 1993, el paciente fue
conducido en camilla hasta el Pabelln N 2 del Hospital Militar, llevando consigo sus
radiografas y Ficha Clnica;
"9.- que en la Sala de Operaciones, el paciente fue trasladado desde la camilla a la mesa
de operaciones;
"10.- que la anestesista prepar lo necesario para provocar en el paciente el acto
anestsico, colocndole un catter en el brazo derecho para el suministro del suero, y en
seguida procedi a colocarle la anestesia raqudea;
"11.- que el procedimiento de fleboclisis fue efectuado por la Anestesia en el brazo
derecho del paciente, colocndose a ste al borde izquierdo de la mesa operatoria, en posicin
decbito dorsal;
"12.- que, por su parte, el Cirujano, para proceder a la operacin, se ubic al centro del
lado izquierdo de la mesa operatoria y del paciente; a su izquierda se ubic el Ayudante N 1, y
a su derecha el Ayudante N 2, habindose hallado la mquina de la Anestesista al lado derecho
y detrs de la cabecera de la mesa de operaciones;
"13.- que todos los cirujanos intervinientes son diestros y se encontraban con sus
facultades fsicas y psicolgicas habituales el da de la operacin;
"14.- que la Anestesista, advirtiendo posteriormente que el paciente se hallaba
aprensivo, le suministr una substancia llamada Propofol;
"15.- que el Ayudante N 1 tom las radiografas de pelvis frontal y axial del paciente,
colocndolas en el Negatoscopio de la Sala de Operaciones;
"16.- que la Pabellonera, observando que la cadera izquierda del paciente no se
encontraba rasurada, inform el hecho al Cirujano, del que igualmente tomaron conocimiento el
Ayudante N 1 y el Becado;
"17.- que ante la referida observacin de la Pabellonera al Cirujano, ste le expres que
procedera a la operacin sin el rasurado;
"18.- que un Auxiliar de Servicio levant la pierna descubierta del paciente, esto es la
pierna izquierda, a fin de que se procediera al pintado correspondiente, y, con la pierna
izquierda en tal posicin, el Cirujano y el Ayudante N 1 pintaron dicha extremidad izquierda,
con una solucin yodada;
"19.- que al ver la pierna izquierda descubierta y sin rasurar, y ya pintada dicha pierna
izquierda, ninguno de los integrantes del equipo mdico descubri en ningn momento la
extremidad derecha del paciente, la que siempre permaneci cubierta, y por lo tanto no
comprobaron si dicha cadera derecha se encontraba o no rasurada, inicindose la intervencin
quirrgica en la cadera izquierda no rasurada;
"20.- que la Pabellonera coloc sobre el muslo derecho del paciente la placa electrobistur;
"21.- que, por su parte, el Cirujano coloc en la pierna izquierda, en el sitio de incisin,
el "steri-drape" sobre el cual hizo la incisin;
"22.- que aproximadamente 30 minutos despus de haberse iniciado la intervencin en
la cadera izquierda, y teniendo el Cirujano ya extirpado el fmur, se percat que la cabeza

femoral extrada no presentaba los signos de la artrosis que haba motivado la indicacin
quirrgica, dndose cuenta que estaban interviniendo la cadera equivocada;
"23.- que ante tal evidencia, los dems miembros del equipo quirrgico, observando las
radiografas puestas en el Negatoscopio, constataron la efectividad de la equivocada
intervencin;
"24.- que el propio paciente se percat que se le manipulaba el lado izquierdo y no el
lado derecho como corresponda, por lo que pregunt: "qu estn haciendo con mi cadera
izquierda si la enferma es la derecha?", ante lo cual el Cirujano le explic que haban tenido un
problema tcnico, y que deban seguir operando;
"25.- que comprobando el error quirrgico y previa deliberacin entre el Cirujano, el
Ayudante N 1, la Anestesista y otro Traumatlogo que concurri al llamado del Cirujano, y
por manifestar la Anestesista no existir contraindicacin anestsica para proseguir, el equipo
quirrgico adopt la decisin de continuar con la operacin de la cadera izquierda,
implantndose en ella la prtesis de que se dispona para la cadera derecha, para continuar,
concluido ese primer acto quirrgico, con la operacin de la cadera derecha;
"26.- que, ya cometido el error quirrgico, y en las circunstancias y momento ya
sealados, ingres a la Sala de Operaciones el mdico que deba intervenir como Ayudante N
1 en la operacin programada para ese da, el que aprob la decisin de continuar con la
operacin de la cadera izquierda y de operar a continuacin la cadera derecha;
"27.- que el nombrado mdico, designado originalmente para la operacin como
Ayudante N 1 en la Tabla de Operaciones, tom contacto con el Hospital J.J. Aguirre,
obteniendo la remisin de un nuevo instrumental quirrgico, obtenindose tambin prtesis de
Charnley para utilizarlos en la segunda intervencin;
"28.- que en la segunda operacin intervino el antes referido Cirujano, pues quien lo
hizo en la primera no se encontraba en condiciones fsicas ni anmicas para desempearse
nuevamente como tal;
"29.- que la operacin de la cadera derecha se efecto con anestesia general, pues el
efecto de la anestesia raqudea no lo haca mdicamente posible, al tener sta una duracin
limitada;
"30.- que para proceder a la operacin de la cadera derecha como segundo acto
quirrgico no se obtuvo el consentimiento del paciente ni de algn miembro de su familia;
"31.- que el da 6 de julio de 1993 se efectuaron en consecuencia dos actos operatorios
sucesivos: primero en la cadera izquierda del paciente y luego en la cadera derecha, existiendo
nicamente indicacin quirrgica respecto de sta;
"32.- que hubo un solo Protocolo Operatorio para los dos tiempos quirrgicos,
sealndose en dicho Registro, en cuanto a la intervencin efectuada, "artroplasta total
bilateral";
"33.- que con posterioridad a las intervenciones quirrgicas efectuadas al paciente, ste
sufri un "ileo-paraltico", sto es, una paresia intestinal que le produjo nuseas y distensin
abdominal, y al da siguiente la luxacin de la prtesis implantada en la cadera izquierda, la que
fue objeto de una reduccin por el Cirujano Mdica Tratante, bajo anestesia general;
"34.- que excepto el Cirujano Jefe, ninguno de los integrantes del equipo quirrgico,
esto es, los mdicos, la Anestesista, y los paramdicos que participaron en la operacin saban
cul era la cadera que deba ser operada, si la derecha o la izquierda, no habindolo consultado
en las radiografas o en la Ficha Clnica, o requirindose entre s esa necesaria y precisa
informacin;
"35.- que la designacin del Cirujano, Ayudantes 1 y 2, Anestesista y Auxiliares que
integraran el equipo mdico se haba efectuado con anterioridad;

"36.- que en la Tabla Operatoria confeccionada el 5 de julio, para el da siguiente, se


sealaba como diagnstico "artrosis cadera D", esto es de la cadera derecha, conforme al
sistema y nomenclatura usada para tales efectos al confeccionarse las Tablas Operatorias en el
Hospital Militar;
"37.- que el mdico designado como miembro del equipo quirrgico en el rol de
Ayudante 1 no lleg al Hospital Militar a la hora programada para la indicada operacin;
"38.- que el lugar o rol del Ayudante 1 designado fue asumido por el Ayudante 2, y el
papel de ste, y en forma circunstancial y transitoria, por el Becado en la Especialidad de
Traumatologa, aludido en el N 7 de este fundamento;
"39.- que exceptuado el Cirujano, ninguno de los mdicos ni paramdicos conoca al
paciente ni sus antecedentes clnicos antes de que ste llegara al Pabelln, reserva hecha del
Becado, quien lo haba conocido en la maana del da de la intervencin quirrgica, al
extenderle la licencia mdica;
"40.- que ninguno de los integrantes del equipo mdico puso en conocimiento de las
autoridades del Hospital Militar, el da de la indicada operacin, los antecedentes y
circunstancias del doble acto operatorio y de la equivocacin experimentada durante la
intervencin quirrgica;
"41.- que slo dos das despus de la operacin el Cirujano puso en conocimiento de la
cnyuge del paciente que la intervencin quirrgica en la cadera izquierda de ste haba sido
hecha equivocadamente, esto es, que se haba equivocado de cadera;".
22) "Que los hechos sealados en el considerando 13, complementados y adicionados
con los hechos y circunstancias mencionados en el considerando que precede, son constitutivos
de los cuasidelitos de lesiones previstos en los artculos 490 N 1 y 491 inciso 1, en relacin al
artculo 396 inciso 1, todos del Cdigo Penal, sancionados con la pena de reclusin o
relegacin menores en sus grados mnimos a medios.
"El primero de esos preceptos sanciona al que por imprudencia temeraria ejecutare un
hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas`. El
segundo sanciona al mdico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el
desempeo de su profesin`. Y el tercero sanciona la mutilacin de un miembro importante que
deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia`.
En relacin a los Mdicos y Anestesistas que intervinieron en la operacin, el hecho es
constitutivo del cuasidelito de lesiones previsto en el artculo 491 antes mencionado, en relacin
al artculo 386 del Cdigo Penal, y respecto de las Auxiliares Pabellonera y Arsenalera del
cuasidelito contemplado en el artculo 490, en relacin tambin al artculo 386 de dicho
cdigo;-"
24) "Que a los efectos de tenerse por configurados en autos los requisitos de la culpa presupuestos del cuasidelito -, merecen especial atencin las exigencias de que exista por una
parte una infraccin al deber de cuidado, y que por otra el resultado daoso haya sido
previsible:
"1.- en cuanto a la infraccin de un deber de cuidado, se tiene en cuenta:
"a) que en el caso de autos ese imperativo se traduzca en un deber de atencin,
diligencia y cuidado en la ejecucin de los actos propios que a cada uno de los integrantes del
equipo mdico corresponda.
"La prudencia elemental impona a todas las personas que integraban el equipo mdico
la obligacin de imponerse cabalmente y con certeza cul era la cadera que se operara.
"b) que el deber de cuidado esencial de que se trata est claramente impuesto tanto por
la lex artis como por la ley penal.
"2.- En cuanto a la previsibilidad del resultado, la
intervencin de la cadera izquierda fue un suceso ciertamente previsible con la sola

consideracin de que la operacin lo sera de un miembro bilateral, sin haber sabido el equipo ni
averiguado previamente cul.
25) "Que en el caso de autos hubo abstencin en la accin, porque los intervinientes en la
operacin, al ejecutarla, omitieron tomar las precauciones necesarias para evitar el dao. Esa
abstencin ha incidido en el ejercicio de una actividad que obligaba a esos intervinientes a
tomar tales precauciones para alcanzar con ella la finalidad precisa y particular de esa especfica
intervencin quirrgica. Tal descuido constituye negligencia, la que consiste precisamente en un
descuido u omisin, y en no tomar las medidas de prudencia exigidas por las circunstancias,
cuanto ms cuanto en el caso de autos la precaucin omitida por los mdicos y paramdicos
intervinientes estaba imperativamente impuesta por la lex artis y por los usos, hbitos y
prcticas mdico-quirrgicas;
26) "Que si la culpabilidad ha de entenderse como la reprochabilidad del hecho tpico y
antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda
someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho, con cuanta mayor razn ha de surgir la
culpabilidad si en dicha particular situacin el agente deba someterse al mandato de un deber
exclusivo de su disciplina y especialidad."
37) "Que de lo dicho en el considerando anterior se desprende que la operacin de la
cadera izquierda del paciente no slo fue un acto quirrgico errneo sino que tambin carente
de justificacin mdica.
39) "Que tambin es del caso sealar que an en la hiptesis de haber existido
eventualmente alguna razn mdica para operar la cadera izquierda, no podra procederse
tampoco a ella sin el consentimiento previo del paciente o de sus familiares.
45) "Que los cirujanos Elgueta y Torres, la Anestesista seora Kronenberg, y la
Pabellonera y la Arsenalera, faltaron al deber de cuidado de que se trata en esta sentencia, al no
tomar las precauciones necesarias a las que se hallaban obligados en virtud de las reglas
permanentes de la lex artis y de las prcticas constantes seguidas en el propio Hospital Militar
de Santiago en intervenciones quirrgicas de rganos bilaterales;
46) "Que en el trabajo mdico en equipo, y en una intervencin quirrgica por
excelencia, ha de existir necesariamente una correlacin y coordinacin lgica de actividades
dirigidas a un mismo fin o propsito comn y ltimo, el que ninguno de los intervinientes puede
ignorar, cualquiera sea la actividad parcial que le corresponda desarrollar en ella.
49) "Que, de un modo u otro, los acusados han pretendido atribuir nica y
exclusivamente al Cirujano Elgueta toda la responsabilidad en la equivocada operacin de la
cadera izquierda del paciente Sr. Braud. As por ejemplo, la Arsenalera Jimnez seala que es a
ste "a quien debe exigrsele su responsabilidad, pues es quien intelectualmente planific y
realiz materialmente el acto quirrgico".
"Sin embargo, en los autos ha quedado plenamente demostrado que antes de iniciarse la
intervencin quirrgica todos los participantes deban saber con exactitud cul era la cadera del
enfermo en la que se hara la artroplasta total que estaba programada, y no slo el Cirujano
Jefe del Equipo Quirrgico.
50) "Que en virtud de todos los razonamientos precedentes, procede rechazar las
peticiones de absolucin hechas por las respectivas defensas de los encausados Elgueta, Torres,
Kroneberg, Ramrez y Jimnez, por encontrarse plenamente acreditada en autos su
responsabilidad individual y como integrantes del equipo mdico."
Despus de todas estas consideraciones, en la parte resolutiva de la sentencia, y
refirindose al fondo en lo penal, se expuso:
"2.- que se condena a cada uno de los procesados Humberto Alfredo Elgueta Parodi,
Carlos Hernn Torres Garese, Rosmarie Inge Kroneberg Contzen, Ester de las Mercedes

Ramrez Gaete y Mara Elena Jimnez Arrniz, todos ya individualizados, a la pena de sesenta y
un das de reclusin menor en su grado mnimo, y accesoria de suspensin de cargo y oficio
pblico durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, en calidad de
autores del cuasidelito de lesiones graves inferidas al Sr. Lionel Braud Poblete, con motivo de
la intervencin quirrgica a que ste fue sometido el 6 de julio de 1993 en el Hospital Militar de
Santiago."
Antes de efectuar algn anlisis de la autora en este fallo, hemos credo oportuno
efectuar algunas consideraciones en cuanto a la actividad mdico quirrgica propiamente tal.
Ello por cuanto no es simple determinar, sin algn barniz de conocimiento tcnico, el porqu
aqu estamos en presencia de una coautora en equipo y de qu manera estn repartidas las
responsabilidades en una intervencin de esta naturaleza.
2.- CONCEPTOS ELEMENTALES PREVIOS.
2.1.- La actividad mdico quirrgica y la actividad curativa.
Ya hace aos ha habido quien se ha interesado por esta misma cuestin. Por sealar a
uno de los ms caracterizados, hay que decir que Stooss, en 1898, entiende por tratamiento
mdico "La accin beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre su cuerpo" 37 38.
Dentro del concepto de tratamiento incluye varias actividades posibles. Considera incluida
dentro del mismo, por supuesto, la curacin de una enfermedad, quedando comprendidas como
tratamiento curativo la ayuda al parto y el tratamiento cosmtico. Junto al curativo aade el
tratamiento preventivo; la exploracin, que permitir el conocimiento de la enfermedad y por
tanto, su diagnstico; as como mitigar los sufrimientos del enfermo incurable y retardar los
efectos destructores de la enfermedad; incluso, en estos casos, es tarea del mdico segn este
autor, el apoyo moral al enfermo cuando no quepa otra cosa.39
Tambin delimita el tratamiento negativamente: "una accin no constituye tratamiento
mdico cuando no se realiza en inters de la salud y del bienestar corporal y psquico de la
persona sobre la que acta".40

37

Stooss, Carl, Chirurgische Operation und rztliche


Behandlung, Verlag Otto von Liebmann, Berln, 1898, pgs. 3 y
4.
38
Citado por Romeo Casabona, Carlos Mara, El Mdico y el
Derecho
Penal,
La
Actividad
Curativa
(Licitud
y
Responsabilidad Penal), BOSCH, Casa Editorial, S.A. Urgel 51
bis, Barcelona 1981, pg. 3.
39
Romeo Casabona Carlos Mara, obra citada, pgs. 4 y 5.
40
Romeo Casabona Carlos Mara, obra citada, pg. 5.

2.2. Los delitos culposos.


Hasta una poca relativamente reciente los delitos culposos eran tan insignificantes en
relacin a los dolosos, que el legislador poda permitirse tratarlos de forma un tanto superficial
y fragmentaria. En el derecho penal moderno los delitos culposos han venido desenvolvindose
junto a los dolosos en un segundo plano. En 1930, Engisch, en su famosa monografa sobre la
intencin y la imprudencia, poda hablar todava de la relativa rareza de los delitos de
imprudencia. Desde entonces la situacin se ha transformado radicalmente. El progreso
cientfico y el desenvolvimiento tcnico han puesto a disposicin del hombre complejos
mecanismos cuyo manejo es fuente de peligro, tanto para quien lo utiliza como para los dems.
Esta transformacin de las condiciones de vida ha provocado la multiplicacin de los delitos
cometidos por imprudencia a un ritmo que crece sin cesar. En el curso de los ltimos aos el
crecimiento de la circulacin automovilstica ha transformado considerablemente las
perspectivas. La imprudencia y la negligencia circulatorias, generadoras cada ao de miles de
vctimas, han alcanzado rpidamente proporciones de catstrofe social, junto a lo cual los
homicidios, asesinatos, violencias y delitos intencionales de todo tipo no podran siquiera
compararse en un plano estadstico. Paralelamente, los accidentes ocasionados por la
fabricacin, manipulacin o utilizacin de ingenios o productos peligrosos se multiplican de
manera alarmante.
En el discurso de apertura pronunciado en la Universidad de Friburgo,
en 1965, Jescheck, con referencia a las estadsticas de 1962 en la Repblica Federal de
Alemania, pona ya de manifiesto cmo el conjunto de los delitos de circulacin (la mayora de
ellos cometidos culposamente) constituan el 46,1% de las condenas por delitos en general.
Ruperto Nuez Barbero seala: "Por lo que a nuestro pas se refiere, y segn se
desprende de las cifras consignadas en la Memoria elevada al Gobierno por el fiscal del Tribunal
Supremo, ms de la tercera parte de las infracciones penales constatadas judicialmente en 1971,
concretamente el 34,2%, corresponde a los denominados genricamente delitos de trfico y en
los que las conductas realizadas por imprudencia con vehculos de motor constituyen ms del
90% del total. Y durante el ao 1972 el porcentaje, por lo que a los delitos cometidos por
imprudencia se refiere, incluidos los no realizados como consecuencia del trfico rodado, se
elev al 35,5% del total. Pero, adems, no solo la realizacin de hechos delictivos lo que en
materia de delitos de imprudencia ha aumentado considerablemente, sino que la punicin de los
comportamientos imprudentes ha manifestado tambin una particular tendencia a la
elevacin."41
Ahora bien, de lo anterior resulta que el dispositivo penal tradicional debe ser revisado,
y por ello, criminlogos y juristas han acordado conceder una mayor atencin al problema de la
prevencin y represin de las infracciones cometidas por imprudencia. Numerosos congresos
internacionales han elegido este tema como base de estudio. Particularmente importantes
fueron los de 1961 en Lisboa y 1966 en Lille. Todos los trabajos se han dirigido a considerar,
en relacin a la evolucin de los hechos, dos cuestiones esenciales: el problema de la definicin
de la culpa generadora de responsabilidad penal, y el problema de la punicin de los delitos
culposos.
La conducta imprudente vena siendo nicamente penada, en la gran mayora de los
casos, cuando el comportamiento del autor haba originado, por su falta de diligencia, una
consecuencia lesiva no deseada por el mismo. Ello explica que para la dogmtica que
41

Nuez Barbero, Ruperto, "El Delito Culposo, Su Estructura


Jurdica en la Dogmtica Actual", Universidad de Salamanca,
1975, pg. 10.
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pudiramos llamar clsica el elemento ms importante del hecho culposo era el resultado lesivo.
Pero en la hora actual ciertos delitos, hasta hace poco tiempo prcticamente casi desconocidos,
reclaman cada da ms la atencin del legislador. Son los delitos culposos de peligro. La
llamada "puesta en peligro" basta en la actualidad, y cada vez ms frecuentemente, para la
punicin. En la vida social estos nuevos elementos materiales han extendido considerablemente
la punicin unindose a los comportamientos imprudentes.
Cada vez que la delincuencia aumenta, la criminologa se manifiesta habitualmente con
sus diferentes ramas. Pero por muy importantes que sean estas investigaciones no podrn nunca
reemplazar el estudio dogmtico de los elementos del delito y de sus relaciones internas. Esta
labor dogmtica no puede ciertamente, al menos de una manera directa, frenar el
recrudecimiento de los delitos de imprudencia, pero s puede, como indica Welzel, poner de
relieve las bases para una mejor apreciacin de la estructura de los delitos culposos, tan
uniforme y equitativa como sea posible, y que suministre a un tiempo al legislador los medios
para establecer normas jurdicas adecuadas. Tal contribucin, siquiera sea indirecta, no puede
ser reemplazada por ninguna otra.42
La particular dificultad de la problemtica de la culpa fue puesta ya de relieve a partir de
Feuerbach43. Y clsicas son las palabras de Binding: "La teora del dolo es una tarea
relativamente fcil frente a la teora de la culpa"44. Con razn llega Eberhard Schmidt, en su
magistral exposicin histrica, a la conclusin de que el problema de la culpa es uno de los
particulares cometidos del derecho penal del presente.45
Pero tambin el tratamiento del delincuente por imprudencia es un cometido de poltica
criminal de los ms complicados, por que el hecho punible culposo puede reflejar todos los
matices de la vida psquica, desde la pura actitud criminal a la simple falta de concentracin y al
ms leve error, pasando por todas las variedades posibles de las psicopatas.
Si como problema terico la estructura jurdica de la culpa ha hecho progresos
considerables en el plano cientfico, por el contrario, el tratamiento de los delincuentes por
imprudencia, como problema de poltica criminal, est todava en los albores.
2.3. Los elementos del tipo culposo en la actividad mdica.
La configuracin actual de la vida de relacin se caracteriza por su gran complejidad y
por el desarrollo adquirido, debido a los progresos tcnicos y cientficos. stos han permitido al
hombre alcanzar importantes logros en favor de la vida individual y social, pero con parejo
aumento de peligros derivados, hasta cierto punto inevitablemente, de esa mejora del nivel de
vida. Actividades como la industria, el trfico rodado y los otros medios de transporte, la
prctica de deportes, etc., prestan inestimables servicios al ser humano, pero entraan al mismo
tiempo graves peligros para su vida o su integridad corporal. Se est, sin embargo, de acuerdo
con que el desarrollo que nuestra sociedad ha adquirido no permite la renuncia a esas
actividades peligrosas, sin perjuicio que puedan ser restringidas y encauzadas con el fin de
42

Welzel, "Fahrlssigkeit und Verkehsdelikte", Karlsruhe,


1961, pg. 2.
43
Feuerbach, "Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechts", 13 Aufl., Giessen, 1840, pgs. 92 y sgtes.
44
Binding, "Die Normeen und ihre bertretung", Band IV,
Reedicin de 1965, Scientia Verlag Aalen, pgs. 336-337.
45
Schmidt, Eberhard, "Einfhrung in die Geschichte der
deutschen Strafrechtpflege", Gottingen, 1965, pg. 455.
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reducir al mximo sus aspectos negativos, lo cual implica la sujecin a unas normas de
conducta y el cumplimiento de unos deberes acordes a la vida en relacin.
La norma en los delitos culposos persigue que la vida social se desenvuelva bajo esos
presupuestos, por cuya razn han adquirido una importancia capital en los ltimos tiempos,
hasta el punto de haberse replanteado su devenir poltico-criminal. Evidentemente, en el mbito
del ejercicio de determinadas profesiones su incidencia es particularmente activa, en funcin del
peligro que puede implicar y la necesidad de especializacin y preparacin que requiere.
Precisamente, el mdico constituye un ejemplo bien claro de lo expuesto, al ser objeto del
ejercicio de su profesin la vida y la salud humana.
Entonces, despus de lo analizado, conviene preguntarse ahora, cundo el mdico, en
los tratamientos mdico quirrgicos curativos, incurrir en el tipo de los delitos culposos, que
es lo mismo que preguntarse a la inversa, cundo podr ser excluido de la actividad mdico
quirrgica el tipo de los delitos culposos.
Recordemos previamente el tipo de los delitos culposos. El tipo de lo injusto en los
delitos dolosos se configura en dos vertientes: el disvalor de la accin por un lado, y el disvalor
del resultado, por otro. Ambos son esenciales para la existencia del tipo. Mientras que en los
delitos dolosos el disvalor de la accin est constituido por la conciencia y voluntad de la
realizacin de los elementos objetivos del tipo, es decir, el dolo, en los culposos la actividad
final del sujeto no va dirigida a la produccin del resultado. La norma penal en los delitos
culposos manda a los ciudadanos que su actuacin en la vida de relacin se acomode a ciertos
deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos. Es lo
que se denomina el deber de cuidado, o mejor, y atendiendo a una de sus notas ms peculiares,
el cuidado objetivamente debido.
2.4. El deber de cuidado.
La persona, y ms en particular, el mdico cuya conducta es conforme al cuidado
objetivamente debido (en nuestro caso, en el ejercicio teraputico de su profesin) no hace otra
cosa que vincular aqulla en la direccin impuesta por la norma. Welzel46, ya seal que la
inobservancia del cuidado objetivamente debido constituye un elemento del tipo de los delitos
culposos (el disvalor de la accin), aportacin decisiva para la construccin sistemtica
moderna de este instituto, y que ha sido aceptada con gran xito por la doctrina
contempornea.
Con ello, el tipo de los delitos culposos viene a configurarse como un tipo abierto, en el
sentido de que el contenido jurdico de ese deber de cuidado no aparece precisado por el
legislador, sino que es el juez quien ha de valorar en el caso concreto, si hubo o no una
infraccin del deber objetivo de cuidado, segn unos principios: averiguacin del cuidado
necesario en la relacin de que se trate y su comparacin con la accin ejercitada por el autor, a
fin de determinar si existe correspondencia entre ambos. Por otra parte, el cuidado
objetivamente debido se configura como un concepto objetivo y normativo: el criterio es el
cuidado que sea necesario en el mbito de la relacin, sin importar el que se observe de hecho o
el que el autor haya observado 47; el juicio de la conducta se realiza con base a "la conducta que
seguira un hombre inteligente y prudente, en la situacin del autor" 48. De este conjunto de
46

Welzel, "El nuevo sistema del Derecho Penal", pgs. 71 y


siguientes.
47
Welzel, obra citada, pg. 71.
48
Welzel, obra citada, pg. 73.
Error!Marcador no definido.

ideas se desprende que el cuidado objetivo no se determina a partir de la medida que resulte del
cuidado que en la prctica sea aplicado por el grupo de poblacin de que se trate, pues
normalmente se halla por debajo del criterio del hombre cuidadoso.
Garca Blzquez y Molinos Cobo, sealan que si la conducta del profesional no infringe
su deber objetivo de cuidado no podr hablarse de una conducta descuidada y, por tanto,
tampoco de culpa o imprudencia. Por deber objetivo de cuidado se ha entendido, agregan, las
normas convivenciales y experienciales tcitamente aconsejadas y observadas en la vida social
en evitacin de perjuicios a terceros, o en normas especficas reguladoras y de buen gobierno
de determinadas actividades que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una
normativa reglamentaria o de otra ndole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad
la conjuracin del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallndose en la violacin de
tales principios o normas socioculturales o legales, la raz del elemento de antijuridicidad
detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violacin de las
susodichas normas exigentes en el deber de actuar de una forma determinada, erigida en la
regla rectora de un sector actuacional49.
El concepto de cuidado objetivamente debido, queda enmarcado, no obstante, dentro
de los cauces del riesgo que debe permitirse para que, junto a esa observancia, la vida de
relacin pueda ejercitarse sin mermas considerables para los bienes jurdicos. Es el concepto del
riesgo permitido, que es consecuencia de la afirmacin de que el Derecho Penal no puede
proteger los bienes jurdicos de forma absoluta y cuyo lmite mximo se halla en el criterio
mencionado del hombre cuidadoso y prudente, completado por la atencin a dos factores que
han de ser tenidos en cuenta: el del valor social que suponga en general la actividad creadora
del riesgo, y el de la necesidad, en el caso concreto de su realizacin (por ejemplo, acometer
una intervencin quirrgica urgente, sin poder realizar determinados preparativos del enfermo).
En estos casos se enfrentan dos situaciones de riesgo distintas: el riesgo preexistente a la
actuacin del agente, es decir, el peligro ms o menos grave e inminente para el bien jurdico, y
el riesgo que asume el agente en su actuacin para contrarrestar aqul. En esta situacin, el
peligro objetivo para el bien jurdico es mayor, y si no fuera por la situacin preexistente el
sujeto no podra actuar dentro de los lmites permitidos.
El cuidado objetivamente debido se determina tomando en consideracin como punto
de partida todos los elementos fcticos que concurren en el caso concreto utilizando para ello
un criterio intelectual y otro normativo. En ello juega un papel decisivo la capacidad del autor,
segn la cual deber omitir la accin si no tiene capacidad suficiente para realizarla y podr
serle exigida una realizacin correcta cuando emprenda una accin difcil si cuenta con la
capacidad necesaria, siempre que quede dentro del cuidado que observara el hombre
inteligente y prudente.
En consonancia con esta construccin, el reproche individual al agente por no haber
observado el cuidado a l posible en la situacin concreta, constituye un juicio que se efecta
ms adelante, una vez comprobada la tipicidad y la antijuricidad. A la culpabilidad le
corresponde la valoracin del deber subjetivo de cuidado (o deber de cuidado individual).
Esto sera lo ms importante, sintticamente expresado, de la estructura de los delitos
culposos, en lo que al deber de cuidado se refiere, segn la directrices propuestas por el
finalismo, y que puede servir como punto de partida para este apartado. Sin embargo, no
49

Garca Blzquez, Manuel, y Molinos Cobo, Juan, "Manual


Prctico de responsabilidad y defensa de la profesin mdica",
(Aspectos jurdicos y mdico-forenses), Editorial Comares,
Granada Espaa, 1995, pg. 316.
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siempre ha sido aceptada esta estructura, existiendo autores que, por una razn u otra,
rechazan que el cuidado objetivamente debido constituya uno de los elementos esenciales del
tipo de los delitos culposos; criterios que, obviamente, pudieran tener una trascendencia en la
sistematizacin de este instituto jurdico penal, o que, incluso, pudiera aportar al mismo unas
vas o matices que se escapasen a lo propuesto.
En Espaa, por ejemplo, ha sido rechazada la construccin de los tipos de los delitos
culposos en base al deber objetivo de cuidado, por Rodrguez Devesa, porque, en su opinin,
infringe el principio de legalidad, "al incorporar al tipo unas caractersticas de concrecin que se
han de determinar caso por caso, mediante la elaboracin de unas normas complementarias que
dependen, en definitiva, del juez"50. Sin embargo, a esta posible objecin ha sealado Jescheck
la dificultad que supondra concretar el deber de cuidado por otra va distinta, y que es ms fcil
que el ciudadano se informe por su propio criterio que por el contenido de las leyes51.
Otros autores, no han puesto en tela de juicio el concepto del cuidado debido, o de la
infraccin de este deber como elemento integrante del tipo, sino que dudan y llegan a rechazar
que dicho concepto pueda elaborarse nicamente en base a criterios objetivos y no tomando en
cuenta la capacidad individual del autor. Estos autores no aceptan los criterios meramente
objetivos, en primer lugar porque dicha nocin abarca, en la tipicidad, demasiado y poco a la
vez, pues los deberes de cuidado deben diferenciarse segn las ramas profesionales, formas de
vida y otras situaciones de relacin, no se tienen en cuenta los conocimientos y la capacidad del
autor. La teora de la infraccin del cuidado objetivo no convence, sealan, porque "no indica
una medida suficientemente utilizable para la construccin de la imagen directriz de la persona
prudente, y tampoco puede justificar la necesidad del grado intermedio de la infraccin del
cuidado objetivo. Cuando se trata de orientar el tipo de cuidado objetivo en la imagen de un
participante juicioso en el mbito de relacin, este intento tiene que fracasar a falta de la medida
adecuada para encontrar una lnea media entre la mxima abstraccin y la pura concretizacin
referida al autor"52. La infraccin del cuidado ser la accin en cuyo momento de realizacin el
autor haya podido conocer el peligro que entraa la misma para el bien jurdico. El autor tiene
que establecer las capacidades que sobrepasan el valor medio; la capacidad y los conocimientos
del autor inferiores a la media excluyen no ya la culpabilidad sino lo injusto, cuando le impidan
conocer la peligrosidad de su accin. En conclusin, opinan estos autores, que en los delitos
culposos de resultado a la tipicidad pertenece, a parte de la causacin del resultado, la lesin de
un deber de cuidado no general, sino el que corresponde al autor individual.
La oposicin entre las dos teoras resulta evidente. Tambin es palpable su
trascendencia prctica, en particular para el tema que nos interesa: el cirujano de gran prestigio,
que conoce una tcnica operativa nueva y de gran utilidad, o que posee una habilidad especial
para aplicarla, y que slo posee l, estar, por supuesto, por encima de la media de entre los
colegas de su especialidad. En este caso, la causacin a su paciente de una lesin fcilmente
evitable por l, en base a sus conocimientos y habilidad excepcionales, pero no por otros
colegas, constituir una infraccin del deber de cuidado, acreedora, por consiguiente, del tipo
culposo?. Segn el criterio objetivo, no se habra producido en el caso en cuestin una
infraccin del cuidado objetivamente debido, obtenido de acuerdo con el criterio de la
previsibilidad del hombre cuidadoso y prudente del mismo mbito de relacin; a lo sumo dicho
cirujano excepcional podra incurrir en responsabilidad civil. Por el contrario, segn la teora de
50

Rodrguez Devesa, "Derecho Penal Espaol", pg. 454.


Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil",
3 Edicin, Duncker-Humblot, Berln, 1978, pg. 457.
52
Samson, "Systematischer Kommentar", pg. 123.
51

Error!Marcador no definido.

la individualizacin de la infraccin del cuidado, existira esta infraccin, y por consiguiente, el


tipo del delito culposo correspondiente, al poder conocer el cirujano la posibilidad de
produccin del resultado, lo cual depende de su capacidad y conocimientos, en base a los
cuales s puede aportar ms que la media, tiene que aplicar tambin ese mayor rendimiento. A la
objecin de que en realidad se est sobrecargando a este autor de capacidad excepcional en la
medida de su deber, se responde que aqul debe aplicar el mismo mximum de cuidado a l
posible que el
que posee una capacidad media; el que est muy capacitado no tiene que aportar una medida
especial de esfuerzo, una energa "moral", sino aplicar precisamente su habilidad. Se trata en
suma de considerar lo posible al autor, es decir, no se atenta en contra de la justicia con dicha
exigencia, ya que, el mximo de cuidado exigido al agente, esta determinado en directa relacin
con el mximo de conocimientos y de posibilidades benficas que de tal agente se desprenden.
Ms difcil resulta, sin embargo, aceptar la validez de estos argumentos no ya para el autor que
se sita por encima de la media, sino para el que no llega a la misma por una deficiente
capacidad o unos conocimientos insuficientes. La valoracin del deber de cuidado en estos
casos en base a las circunstancias individuales implicara un grave riesgo para los bienes
jurdicos, al descartarse la obligacin del sujeto de omitir la conducta peligrosa, que,
previsiblemente, puede producir el evento daoso; la finalidad perseguida en este caso por la
norma penal, se vera seriamente mermada. La persona que no tiene la preparacin suficiente
para actuar en un sector del trfico determinado debe omitir su participacin en l, para evitar
un doble peligro: el de la actividad en s misma y el de su falta de preparacin (capacidad,
conocimientos).

Error!Marcador no definido.

2.5. El trabajo del equipo mdico ante el Derecho Penal.


Cuando se trata de analizar la conducta individual y los resultados de un determinado
acto que result o pudo resultar lesivo, nos enfrentamos a una realidad tangible. El estudio de
la conducta individual en el seno de las circunstancias y del universo enfermo-enfermedad,
permite deducir o reproducir los efectos y resultados, los accidentes y circunstancias, y en
definitiva establecer la causalidad de los efectos y la naturaleza del acto y la circunstancia que
los motiv. No quiere esto decir que no exista cierta complejidad, como ocurre siempre en
todos los expedientes judiciales por responsabilidad mdica, pero toda la complejidad se origina
por la propia naturaleza de la ciencia mdica, por la imprevisible capacidad de reaccin del ser
humano y por la dificultad de reproducir a veces el fenmeno, como medio de prueba ante
efectos previsibles o imprevisibles. Sin embargo, cuando en el suceso han intervenido diferentes
profesionales, con diferentes cometidos y en diferentes momentos, con relacin de causalidad o
no entre actos que pueden ser nicos y simples, o complejos y compartidos, se producen un
cmulo de dificultades tcnicas, jurdicas, mdicas, periciales, etc. para deslindar actuaciones y
responsabilidades, establecer lmites de actuacin, interrelacionar conductas y actos mdicos,
determinar la causalidad de cada uno de los efectos derivados de una intrincada metodologa.
Dentro de las razones del auge de la responsabilidad mdica, se ha sealado la
deshumanizacin de la medicina, cuya nota viene dado por el reemplazo de la labor mdica
individual por la medicina funcionaria. Actualmente la medicina es ejercida por equipos
integrados por mdicos clnicos, laboratoristas, dentistas, matronas, enfermeras, tecnlogos
mdicos, kinesilogos, practicantes, etc.
Por otro lado, dentro de las caractersticas que usualmente se indican del contrato
mdico, se ha expresado que es individual, lo cual no obsta la responsabilidad por el hecho de
terceros y otras variantes jurdicas que pueden nacer en virtud de que paso a paso el acto
mdico tiende a trastrocarse de individual en actividad conjunta, dado que el avance de la
ciencia y de la tcnica requiere un despliegue profesional que slo puede concretarse por medio
del equipo. Analizaremos la referida caracterstica.
INDIVIDUAL: En principio, el contrato mdico es individual, es decir, produce
efectos, obligaciones y derechos slo para las personas que lo acuerden o que intervengan en su
celebracin.
Se usa la expresin contrato individual en contraposicin al contrato colectivo, el cual
obliga, en cambio, "a personas que no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio". Esta calificacin es sin perjuicio de la responsabilidad por el
hecho de terceros y otras variantes jurdicas que pueden nacer a virtud de que paso a paso el
acto mdico tiende a trastrocarse de individual en actividad conjunta. Por otra parte, la
yuxtaposicin de los servicios hospitalarios con el acto mdico de equipo da pie a constantes
interferencias que son fuente de responsabilidad.
Una visin simple de la realidad permita dar por descartado, sencillamente, que los
actos hospitalarios, que tambin se pueden denominar paramdicos, comprometeran la
responsabilidad de las clnicas y hospitales, en tanto que los actos mdicos propiamente tales
haran responsables a los facultativos. Se debe, empero, indagar ms los hechos. Los hospitales
estatales o del sector privado, al contratar a los mdicos e incluso al proveer de personal
auxiliar y de instrumental, generan delicados problemas de delimitacin de responsabilidad.
Usualmente en la medicina de equipo el mdico jefe de l orienta y coordina las
actividades de quienes lo secundan. Existe una alta probabilidad de que el paciente slo
conozca a ese facultativo jefe con quien aparecer jurdicamente vinculado. En estas
condiciones, el mdico principal, al margen de su propia actividad, responder

contractualmente por el hecho de los componentes de su equipo en tanto los mismos revistan la
calidad de auxiliares y por ende de dependientes; un igual criterio podra seguirse si la relacin
entre profesional y paciente se encuentra en la esfera extracontractual. Ese deber de reparar,
contractual o delictual, del mdico jefe, ser independiente de la responsabilidad que pesar
sobre el agente directo del dao, contra quien el paciente tendr accin.
Sin embargo, no queda agotada la delimitacin de responsabilidades, pues aun dentro
del equipo podra existir responsabilidad directa del mdico jefe si no puede individualizarse al
causante del dao. Podra ser factible que determinado miembro del equipo que posea
autonoma cientfica, un anestesista por ejemplo, incurra singularmente en responsabilidad
directa, por supuesto, en la medida en que el perjuicio le sea imputable en forma exclusiva, o
bien que comparta una responsabilidad directa con el mdico jefe si la conducta de ambos
concurri a la produccin del dao. Ahora bien, la intervencin de mdicos que no forman un
equipo, pero que asisten en comn a un mismo paciente, podr dar lugar a la responsabilidad
colectiva en la medida que no pueda individualizarse al causante del dao.
Se ha llegado a sostener que la poca en que el mdico asuma slo la responsabilidad
del diagnstico y del tratamiento llega a su fin, sobre todo en casos graves, cuando la
teraputica necesita de una intervencin quirrgica. La medicina moderna tiende cada vez ms
a ser una medicina de equipo, que junta a especialistas y hace uso de instalaciones cada vez ms
complejas. Efectivamente, en los hospitales las decisiones ya no son tomadas por un solo
hombre, sino que resultan de la confrontacin de conocimientos y criterios de varios mdicos
cirujanos; de ah la importancia de la preparacin y del trabajo en hospitales. Las intervenciones
cada da ms complejas son obras colectivas; de esta forma resulta que la responsabilidad se
diluye y es cada vez ms difcil individualizarla.
A pesar de que la responsabilidad se diluye cada vez ms, dando lugar a una
responsabilidad del equipo mdico, no es menos efectivo que este ltimo tipo de
responsabilidad an aparece restringida, pudiendo sostenerse que por regla general sigue siendo
individual.
En torno a la responsabilidad mdica de un grupo, y ms particularmente sobre aquella
del equipo quirrgico, se encuentran en oposicin las doctrinas italiana y francesa, por una
parte, y la doctrina alemana, por la otra.
Las doctrinas francesa e italiana preconizan la confianza entre los miembros del equipo
mdico, de lo cual se trae por consecuencia la posibilidad para el mdico cirujano de hacer valer
esa confianza, que l razonablemente puede tener en sus colaboradores. Por su parte, la
doctrina alemana es propugnadora de la desconfianza entre los miembros del equipo por el
rendimiento de unos y otros, de lo que se deduce que cada cual tiene el deber de supervigilar al
otro ms all de sus tareas propias. Sobre esto volveremos ms adelante.
2.6. Equipos o gabinetes mdicos.
Cada vez con ms frecuencia los profesionales se agrupan para el ejercicio de su
actividad en gabinetes conjuntos, bien sea desarrollando cada profesional una parcela diferente,
complementaria o no, de su oficio, o bien ejerciendo todos, o algunos de ellos, la misma
especialidad, ejercicio en gabinete de la medicina que plantea interesantes cuestiones en orden a
la naturaleza, a la clase de relacin jurdica que media entre los propios miembros asociados y
el tipo de relacin que el tercero, el cliente, mantiene con el gabinete o con sus componentes, lo
que determinar el rgimen de responsabilidad.
Aun cuando este tipo de gabinete se constituyan normalmente de facto, sin ningn tipo
de convencin escrita de sus miembros, ya que suelen descansar en unas relaciones previas de
confianza recproca, de iure, de derecho, suponen la creacin de una sociedad civil que tiene

por objeto el ejercicio de una profesin o arte. La forma jurdica de estas agrupaciones o
gabinetes es, por consiguiente, la de una sociedad civil, que no precisa para su constitucin de
escritura pblica, bastando el simple consenso verbal, regida en sus relaciones internas, entre
los socios o componentes, en primer lugar, por las propias estipulaciones de las partes y,
subsidiariamente, por la normativa del Cdigo Civil relativa al contrato de sociedad.
En cuanto al cliente, se genera la duda de si, cuando acude a alguna consulta de esta
clase, est contratando con todo el gabinete o bien solamente con el facultativo que
personalmente la atiende, sin relacin por tanto, con aquellos otros miembros del grupo que no
tratan su caso. Varias son las teoras y los fundamentos que las sostienen. Parece claro que si
los miembros forman una sociedad ser con esta sociedad, como tal, con quien contrate el
cliente la prestacin de los servicios que precise, aunque luego vaya a ser cuidado o examinado
por un solo profesional. As lo impone, adems, la propia lgica y la seguridad jurdica: el
particular que ve una placa en el portal con el nombre de varios profesionales y entra, an en el
supuesto que desee ser atendido por uno slo de ellos en concreto, presume que se
profesional est respaldado por todo el conjunto, y sera un fraude a esas expectativas
generadas por el propio grupo, determinantes incluso de la contratacin, que, despus, la
sociedad se esfumara a la hora de exigir responsabilidades.
Si se contrata, en consecuencia, con el gabinete, ste, en s, en su conjunto, ser
responsable ante el paciente por ms que solamente haya actuado un nico miembro y, por
tanto, slo l sea el culpable, aunque el resto de los componentes del gabinete ni siquiera sean
de la especialidad del causante del dao. El gabinete responder directamente de las
consecuencias daosas de los actos ejecutados por sus asociados, y se tratar de una
responsabilidad contractual.
Lo dicho, no obsta, a que la sociedad, el gabinete, una vez que haya satisfecho al cliente
perjudicado con la correspondiente indemnizacin, pueda exigir responsabilidad al asociado
culpable, por los perjuicios que ha sufrido el grupo debido a su negligente actuacin.
Queda determinar el tipo de relacin que media entre el cliente y el concreto miembro
del gabinete que lo atiende. Partiendo de la base de que es con la sociedad con quien se
contrata y que es esta sociedad la primera y directa responsable, se establece tambin una
relacin contractual entre el paciente y el concreto profesional que lo atiende, puesto que ste
no es un trabajador de la sociedad, sino un socio, y el cliente contrata con la sociedad pero en
atencin al nombre, a la persona, de los profesionales que la componen.
En conclusin, opinan Garca Blzquez y Molinos Cobo, "que cuando se plantee un
caso de responsabilidad por acto u omisin negligente cometido por un profesional miembro de
un gabinete, la demanda, la accin de responsabilidad civil normalmente se dirigir a la vez
contra el profesional causante material del dao y contra el gabinete al que pertenece,
tratndose en ambos casos de una responsabilidad contractual"53.
2.7. Composicin del equipo mdico. Distribucin de funciones.
2.7.1. El mdico cirujano.
Evidentemente existe una divisin de tareas y deberes entre los diversos miembros de
un equipo quirrgico, formado por un primer cirujano o actor principal y sus ayudantes o
53

Garca Blzquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan, "Manual


Prctico de responsabilidad y defensa de la profesin mdica,
(Aspectos jurdicos y mdico forenses)", Editorial Comares,
Granada Espaa, 1995, pg. 475.

colaboradores. Es imposible circunscribir totalmente la tarea que corresponde a cada miembro


en general, ya que sta variar segn la complejidad de la operacin, la experiencia y habilidad
de cada uno de los integrantes, de la afinidad interpersonal de equipo, de las costumbres en el
pabelln de operaciones en particular, etc. Si bien el trabajo quirrgico se realiza en equipo, la
responsabilidad ltima (hablamos de un punto de vista mdico) es personal y corresponde al
primer cirujano. No pudiendo actuar solo, confa en sus ayudantes convenientemente elegidos y
supervisados, asumiendo l un riesgo razonable o permitido al distribuir o delegar sus tareas.
No existiendo, por tanto, normativa expresa sobre las funciones, obligaciones y
facultades que tiene el cirujano en el acto quirrgico, stas se rigen por "usos y costumbres".
Si bien, en la actividad quirrgica actual domina el trabajo en equipo, cada uno de los
integrantes tiene sus responsabilidades individuales de acuerdo a la distribucin del trabajo.
Para estos fines, deberemos entender por equipo quirrgico aquel que est constituido
por el cirujano, uno o ms ayudantes, arsenalera y otros profesionales con autonoma cientfica
(anestesista, radilogo) de acuerdo a la complejidad del caso.
Son funciones del cirujano:
1. Elegir y planificar el procedimiento quirrgico que le parezca ms adecuado para la
solucin que requiere el paciente en particular, de acuerdo con los antecedentes que
razonablemente pueda disponer.
2. Distribuir el trabajo de acuerdo a su mejor criterio, a usos y costumbres o a
instrucciones internas del Servicio.
3. En relacin a las obligaciones de supervisin y control, stas se refieren a mantener
vigilancia razonable sobre las acciones operatorias de los ayudantes.
4. Cuando concurren al acto quirrgico profesionales que tienen autonoma cientfica, el
cirujano slo mantiene una relacin de coordinacin y vigilancia sobre su participacin.
Es facultad del cirujano, slo cuando las circunstancias lo permiten, seleccionar a los
integrantes de su equipo, y a otros profesionales participantes.
No est entre las facultades del cirujano la seleccin del personal del Establecimiento en
que se desarrolla el acto quirrgico.
La ciruga es una ciencia y un arte, cuya enseanza es esencialmente tutorial. Aparte de
las reglas bsicas para cada intervencin, las que todo cirujano debe conocer, hay mltiples
tcnicas que se trasmiten de profesor a alumno, algunas diseadas y probadas para sortear
dificultades tcnicas; otras, fruto de la resolucin de una emergencia. La variabilidad anatmica,
la multimorbilidad, la multiplicidad de recursos tcnicos, contribuyen a la imposibilidad de
formular normas estrictas. Imprevistos y complicaciones pueden surgir durante cualquier acto
operatorio, y modificar desde la tcnica quirrgica hasta los roles de los integrantes del equipo
quirrgico. Aun as, como toda labor de equipo requiere una divisin de tareas: existen reglas
generales y un coordinador, que es el primer cirujano. Aunque tales reglas no estn escritas, es
de consenso general que el primer cirujano es el nico responsable del acto quirrgico, y que
los dems integrantes del equipo mdico estn subordinados a l. Le compete examinar al
paciente, formular un diagnstico, corroborarlo mediante exmenes de laboratorio y verificar
que el estado general del paciente le permita sobrellevar un acto quirrgico. Le corresponde,
adems, seleccionar la intervencin ms adecuada y planificar su ejecucin, as como formular
las indicaciones preoperatorias.
Una vez en Pabelln, el primer cirujano verifica la identidad del paciente mediante
inspeccin, y previo a la anestesia controla algunos signos vitales que pudieren gravitar en la
intervencin (ejemplo: arritmias, infecciones respiratorias agudas, anemia). Comprueba,
adems, si se han llevado a cabo las indicaciones preoperatorias: rasurado, colocacin de sonda
uretral, transfusiones, etc. Se hace presente que si se trata de una ciruga de urgencia pudieran
omitirse variados de estos pasos, primando la rapidez que requiera la gravedad del paciente.

A continuacin, el primer cirujano constata la presencia en Pabelln de los elementos de


apoyo que necesitar: Radiografas para guiar el acto operatorio, ficha clnica actualizada y de
fcil acceso, laparoscopio, equipo de RX. porttil, bistur elctrico. Posteriormente, supervisa la
colocacin del paciente en la mesa quirrgica, indicando la posicin ms adecuada. En ese
momento, el anestesista procede a realizar la induccin anestsica, y el cirujano y sus ayudantes
efectan el lavado quirrgico de las manos. Reingresan al pabelln, colocndose ropa estril. El
primer cirujano desinfecta el rea operatoria y con sus ayudantes asla el campo quirrgico
mediante paos estriles que se fijan a la piel. Los distintos miembros del equipo se disponen en
torno a la mesa segn las necesidades de la ciruga a realizar, y el primer cirujano consulta al
anestesista si es posible iniciar la intervencin. Procede entonces a incidir la piel, dando
comienzo al acto operatorio.
Puede haber uno o ms ayudantes, de acuerdo a variables como la complejidad o la
duracin del acto operatorio. El primer ayudante debe ser un mdico cirujano, idealmente
capaz de proseguir con una intervencin en caso de impedimento psquico o fsico del primer
cirujano. Debe poseer los conocimientos tcnicos para resolver, adems, los posibles
imprevistos, considerando que la mayora de las veces no conoce previamente al paciente ni ha
estudiado en detalle su historia clnica. El ayudante segundo tiene un papel de apoyo, separando
vsceras o masas musculares, traccionando mediante separadores, para ampliar el campo
operatorio.
No es frecuente ni necesario que los ayudantes examinen al paciente y evalen sus
antecedentes clnicos antes de la intervencin: habitualmente su primer contacto ocurre en
pabelln. Obviamente, es el primer cirujano quien debe tener un conocimiento cabal tanto del
paciente como de sus antecedentes clnicos, siendo su obligacin comunicar al resto del equipo
cualquier antecedente que sea til conocer para el xito de la intervencin: marcapasos,
hemofilia, cardiopata, etc.
Todo este anlisis que hemos hecho acerca de lo que es en la prctica una intervencin
quirrgica, no ha tenido otra finalidad que la de resaltar el papel que cumple en ella el primer
cirujano, mxime responsable de la intervencin del punto de vista mdico, ya que es quien
debe llegar primero al pabelln y verificar que el paciente, material e instrumental estn
preparados adecuadamente. Como jefe del equipo esta funcin ES INDELEGABLE. La
cuestin a dilucidar ms adelante es si esta principal responsabilidad se extiende tambin al
campo jurdico.
2.7.2. Enfermera jefa de operaciones: Sus funciones son:
1. Programar, organizar, dirigir, supervisar y controlar las acciones de Enfermera que
se desarrollan dentro de Pabellones Quirrgicos.
2. Controlar el cumplimiento de normas de asepsia y antisepsia del recinto quirrgico.
3. Asesorar a las enfermeras de su dependencia en tcnicas y procedimientos especficos
del rea.
2.7.3. Enfermera clnica: Sus funciones son:
1. Administrar la atencin de Enfermera del sector de Pabellones Quirrgicos.
2. Programar la atencin de enfermera de los pacientes propuestos para ciruga y
operaciones fuera de programa.
3. Organizar la atencin de enfermera a travs de: distribucin de actividades de
personal; asignacin de salas de operacin; distribucin de instrumental adecuado; revisin y
control de salas de operaciones.

4. Evaluar la atencin de enfermera a travs de supervisin de personal, control y


revisin de registros, coordinacin con cirujanos y anestesistas.
5. Atencin directa de enfermera de pacientes en sala post anestesia.

2.7.4. Ayudante de enfermera: Sus funciones son:


1. Recibir al paciente en la sala de operaciones y velar por su integridad fsica.
2. Recibir el material e instrumental quirrgico para la intervencin que se va a realizar.
3. Chequear los controles que aseguren la condicin estril del material e instrumental.
4. Cumplir indicaciones sobre normas de la tcnica asptica en el manejo de materiales e
instrumental.
5. Desempear el rol de: instrumentadora quirrgica, pabellonera circulante, reparto de
materiales, preparacin de cajas de instrumental, botiqun y atencin de pacientes en sala post
anestesia.
6. Colaborar con el equipo mdico en tcnicas especficas.
7. Colaborar en el traslado del paciente desde la mesa operatoria hasta la camilla.
8. Revisar y entregar la documentacin clnica.
9. Colaborar en procedimientos de aseo y desinfeccin concurrente y terminal.
10. Aplicar procedimientos de desinfeccin de alto nivel, sanitizando de superficie en
sala de operaciones.
11. Efectuar procedimientos de pedido de insumos y materiales; y almacenar y mantener
el material estril.
12. Colaborar en la mantencin de la planta fsica y el buen funcionamiento de mquinas
y equipos quirrgicos.
13. Identificar muestras de exmenes y biopsias, segn indicacin mdica.
2.7.5. Anestesista: Sus funciones son:
1. Preparar y revisar la Mquina de Anestesia al iniciar cada intervencin quirrgica.
2. Recibir al paciente en Pabelln, preocupndose de su confort y seguridad e instalarle
los monitores: cardacos, aparato electrnico para tomar presin arterial, oxmetro de pulso,
estimulador de nervio perifrico, capngrafo.
3. Operar todos los equipos mdicos (electrnicos y elctricos), revisarlos y
mantenerlos en condiciones de uso.
4. Preparar soluciones parenterales y drogas, segn normas establecidas por el
Departamento de Anestesia para cada paciente.
5. Preparar material de intubacin endotraqueal adecuada a cada paciente y tipo de
ciruga a realizarse.
6. Colaborar en la realizacin de los procedimientos invasivos a los pacientes: como
puniciones venosas centrales, puniciones arteriales, instalacin de Monitores de Temperatura,
etc.
7. Controlar signos vitales de los pacientes antes y durante la anestesia: pulso, presin
arterial, frecuencia respiratoria, saturacin de hemoglobina y, cuando es pertinente, presin
venosa central, dbito cardaco, presin arterial media, temperatura, diuresis horaria,
ventilometra y capnografa.
8. Colaborar durante la induccin y la mantencin de la anestesia, administrando por va
endovenosa las drogas que se le indican, colaborando en la intubacin endotraqueal ventilacin

manual y en el control de los signos vitales, adems de vigilar y controlar el funcionamiento


adecuado de los distintos Monitores.
9. Realizar la extraccin de sangre, tanto venosa como arterial para los distintos
exmenes de Laboratorio que se realicen y adems, administrar la sangre cuando es necesario.
10. Frente a la realizacin de Anestesias Regionales, colocar a los pacientes en la
posicin adecuada y facilitar todos los elementos y drogas necesarias para realizarlos. Durante
el procedimiento, mantener al paciente en posicin y controlar sus signos vitales.
11. Aplicar normas de asepcia y antisepcia en el traslado y manipulacin del material de
los diferentes Pabellones Quirrgicos.
12. Procesar material clnico para ser esterilizado y/o desinfectado, luego de cada
intervencin.
13. Confeccionar la Hoja de Registro de cada anestesia.
14. Mantener bajo Inventario el material de anestesia del Pabelln Asignado: mquina y
sus accesorios, vaporizadores, laringoscopio y todo el Set de Intubacin Endotraqueal, sueros,
drogas, material de puniciones, etc.
2.8. Responsabilidad del mdico por el hecho de quienes actan como sus
dependientes.
Las personas son responsables tanto por los hechos propios como por los hechos de las
personas de que se sirven, que actan como auxiliares o dependientes suyos. Cuando se trabaja
en equipo y bajo la direccin de un jefe, como acontece en las intervenciones quirrgicas y en
otra serie de actos mdicos, ese mdico jefe ser responsable indirecto o reflejo de las
contingencias daosas del acto, aunque el hecho no sea suyo, sino ajeno. Pinsese en la
arsenalera, la enfermera, la auxiliar de enfermera, etc.
En aquellos casos en que exista un contrato mdico, y tiene lugar un incumplimiento de
l, la responsabilidad del mdico subsiste cuando esos hechos o actos son de personas por
quienes es civilmente responsable.
Si la culpa ha sido cometida por un auxiliar mdico, en la medida que sea dependiente
suyo, se entiende realizado por el mdico que ha contratado con el paciente, puesto que con la
debida diligencia ha podido impedirlo. Esta responsabilidad del deudor por el hecho de las
personas que emplea en el cumplimiento de sus obligaciones, no tiene su fundamento en la
disposicin general del artculo 2320 del Cdigo Civil, pues, la aplicacin del derecho comn
de la responsabilidad contractual basta para dar al problema una solucin conforme con las
necesidades de la prctica y con las exigencias del derecho.
El artculo 1679 del Cdigo Civil establece que en el hecho o culpa del deudor, que
destruye el cuerpo cierto o especie que se debe, se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable.
En la esfera extracontractual, el artculo 2320 establece claramente el principio: "Toda
persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado". Este principio, aplicado al mbito mdico, se fundamenta en la
conveniencia de que el facultativo jefe del equipo vigile los actos y hechos de quienes le
colaboran en la ejecucin de su prestacin mdica; puede existir culpa en haber elegido mal al
subordinado o hubo culpa en no saber vigilarlo.
Esta responsabilidad por el hecho de los dems, sea en la rbita contractual o en el
mbito delictual o cuasidelictual, permite mantener la concentracin de la responsabilidad
mdica sobre el jefe del equipo.
En los casos en que estos dependientes han sido elegidos, contratados y supervigilados
por el propio mdico en cuestin, no surgir mayor conflicto. Empero, en muchos centros

asistenciales es costumbre que el facultativo haga usos de los servicios de la clnica y tambin
de su personal. Estos auxiliares mdicos son escogidos, contratados y distribuidos por el
director del centro hospitalario o por un determinado organismo estatal, si se trata de un
hospital fiscal; en consecuencia, aparecen bajo una subordinacin jurdica del centro asistencial.
A pesar de esto, a lo menos en el curso de una intervencin quirrgica estos auxiliares estn de
manera cierta sometidos a la autoridad del mdico cirujano.
Se trata de un encargado ocasional, que sin estar ligado al mdico jefe del equipo por
un lazo habitual y constante de subordinacin se encuentra colocado en una situacin de recibir
rdenes e instrucciones tcnicas. Es un colaborador del mdico en su prestacin de asistencia,
al que ocasionalmente, respecto del facultativo, se le ha encomendado una determinada
funcin.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia francesa. Una religiosa, enfermera jefa
en una clnica, haba puesto una inyeccin, anestsico, justo antes de la operacin, como
resultado de lo cual se produjo una parlisis del brazo. La vctima emplaz entonces al mdico
cirujano. Este adujo que la enfermera actuaba en la intervencin quirrgica por cuenta de la
clnica. El tribunal conden al mdico toda vez que la religiosa actuaba bajo sus rdenes y ante
su presencia.
Las instrucciones que el mdico disponga, para ser ejecutadas por sus auxiliares,
pueden ser correctamente entregadas o no.
En los casos en que las rdenes e instrucciones dadas por el mdico han sido
defectuosas, se trata de una falta personal del mdico. Si equivoca el diagnstico o el
tratamiento, ser su exclusiva responsabilidad, pues el auxiliar ha de ejecutar sus rdenes.
Pero puede ocurrir que la instruccin dada por el mdico lo sea correctamente y en
forma oportuna y el auxiliar no la cumpla o lo haga imperfectamente. Aun en estos casos, la
responsabilidad del mdico puede ser retenida, toda vez que los actos mdicos no pueden ser
ejecutados ms que bajo la responsabilidad y vigilancia directa de un facultativo. Slo cuando
sea imposible la vigilancia directa por parte del mdico, atendidas las circunstancias del caso, y
slo cuando se persigue la responsabilidad extracontractual del facultativo, entrara a operar la
norma del artculo 2320 del Cdigo Civil en su inciso final: "Pero cesar la obligacin de esas
personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho".
Dentro del tema, el profesor Arturo Ricardo Yungano expone que la responsabilidad del
mdico se extiende a los hechos realizados por los colaboradores -mdicos- que aqul requiere
en la atencin del paciente, por ejemplo, un ayudante en acto quirrgico, y por sus auxiliares y
dependientes, instrumentadoras, enfermeros, secretarios, en virtud del sistema de
responsabilidad indirecta aplicable en materia contractual. En estos casos habra un doble
presupuesto de valoracin: subjetivo, culpa del colaborador, auxiliar o dependiente que realiz
el acto del que se deriv el dao, y objetivo, responsabilidad del mdico por los actos de
aqullos. Con respecto a esta responsabilidad ya se descarta el criterio de la culpa en la eleccin
de los colaboradores o en la vigilancia de la conducta de stos, pues de hecho resulta difcil el
control acabado de todos los actos, aceptndose, en cambio, que aquella responsabilidad
resulta del contrato mismo o bien, si no se quiere aceptar la idea de la responsabilidad
convencional implcita aunque inherente al contrato de asistencia mdica, de una garanta que
es esencial en el cumplimiento integral de cualquier contrato, todo ello sin perjuicio de que la
falta de auxiliar pudo originarse en una falta del mdico, instruccin incorrecta, omisin en
cuanto a la suspensin de un tratamiento, en cuyo caso la responsabilidad de aqul ser
valorada en funcin de la culpa existente.54
54

Yungano, Lpez Bolado, Poggi, Bruno, "Responsabilidad

Con respecto a los equipos mdico-quirrgicos ya se ha dicho que existe una tendencia
general a establecer una responsabilidad solidaria entre sus integrantes, salvo el caso de que el
responsable sea indubitablemente identificado, sin perjuicio del posterior deslinde de
responsabilidades.
2.9. El examen de la autora en el caso Braud y otros casos jurisprudenciales.
En el campo de la responsabilidad profesional del mdico hay un concepto jurdico
central: la culpa. Esta se define como una accin u omisin con resultado daoso sin la
intencin de provocar dao.
En el delito culposo del mdico la culpa consiste en alguna de las formas siguientes: a)
imprudencia (hacer ms de lo necesario); b) negligencia (hacer menos de lo necesario, actuar
con descuido, o falta al debido cuidado); c) impericia (insuficiente capacitacin para la
realizacin del acto); d) inobservancia de reglamento (incumplimiento de las normas
reglamentarias preestablecidas).
Bajo el trmino de Lex artis debe entenderse todos los aspectos cognoscitivos,
afectivos y psicomotores del ejercicio de la medicina desde la perspectiva de su permanente
evolucin. Su inobservancia puede expresarse en cualquiera de las formas descritas de culpa.
La doctrina ha estimado en forma unnime que para que pueda haber responsabilidad
cuasidelictual del mdico, se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes elementos:
A. El autor debe ser mdico cirujano.
Este requisito est sealado expresamente en el inciso primero del artculo 491 del
Cdigo Penal, cuando la ley enumera las personas que pueden ser sujetos activos de este
cuasidelito y los califica como "mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona".
De esta forma, no slo el mdico cirujano puede ser sujeto activo del mismo, sino que,
adems, la ley da igual tratamiento penal a otros profesionales del rea de la salud, como lo son
el farmacutico, el dentista y la matrona, a quienes les impone el mismo deber de cuidado y de
responsabilidad que le asigna al facultativo. Sin embargo, siendo esta disposicin taxativa,
quedan excluidas del mbito de su aplicacin algunas profesiones de la misma rea que no han
sido expresamente nombradas, como es el caso de las enfermeras, tecnlogos mdicos,
kinesilogos y otros, a los que slo podemos fundamentar legalmente su responsabilidad
cuasidelictual a partir de la figura fundamental del artculo 490. Por la forma en que estn
organizados en nuestro pas los estudios de medicina, y teniendo presente lo dispuesto en el
artculo 210 del Cdigo Sanitario, son mdico-cirujanos quienes han obtenido el ttulo
correspondiente en la Universidad de Chile, luego, se excluyen de la disposicin anotada todos
los que ejercen el arte de prevenir y curar las enfermedades sin tener el ttulo respectivo y los
que, habindolo obtenido en Universidades extranjeras no lo han validado en conformidad con
la normativa vigente. As pues, quien ejerce ilegalmente la profesin de mdico, queda fuera de
esta responsabilidad facultativa del artculo 491, exclusin que nos parece razonable ya que mal
puede reglamentrseles el ejercicio de una profesin que les est prohibida por la ley, y en estos
casos ser menester seguir un criterio similar al adoptado frente a las profesiones no
enumeradas en el artculo citado.
Profesional de los Mdicos, Cuestiones civiles, penales,
mdico legales y deontolgicas", Segunda Edicin, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1986, pginas 139 y siguientes.

B. El agente debe encontrarse en un acto de ejercicio profesional.


Este elemento fluye del propio texto del artculo 491 cuando la ley dice "en el
desempeo de su profesin". Ahora bien: cundo y en qu circunstancias el mdico se
encuentra desempeando su profesin?. Hay quienes estiman que ejercer la medicina consiste
en aplicar los conocimientos adquiridos en la Universidad. Sin embargo, creemos que ese
concepto es demasiado restringido y los circunscribe a marcos limitados e incompletos.
El arte de la medicina comprende campos muy vastos y complejos de aplicacin, los
que en manera alguna pueden ser agotados en un programa de enseanza universitaria. An
ms, la creciente evolucin de la ciencia mdica nos permite afirmar que las tcnicas
teraputicas van cambiando con el correr del tiempo, en la medida que se hacen nuevos
descubrimientos en esta materia. Por otra parte, siendo la medicina una actividad de carcter
cientfico, existe de parte del facultativo una natural libertad que le permite en alguna medida
explorar nuevos mbitos y aplicar conocimientos adquiridos por su experiencia personal.
De ah es que se considere que el concepto de ejercicio profesional mdico es mucho
ms amplio que el precedentemente anotado. Existir tal actividad cuando se aplique cualquier
clase de tcnica o tratamiento en forma habitual y que tiene por objeto prevenir y curar las
enfermedades.
Mas la simple determinacin de un sistema teraputico no constituye ejercicio de la
medicina. Se requiere que ese pronunciamiento est radicado en un paciente como objetivo
concreto. As, por ejemplo, si un mdico es interrogado de una manera indeterminada sobre una
medicacin y se manifiesta partidario de una, no existir responsabilidad culposa si el empleo de
dicho remedio causa mal a una persona, por cuanto ese acto no puede ser asimilado al de un
desempeo profesional, ya que el facultativo careci de un objeto de aplicacin especfico.
C. La conducta debe causar dao a las personas.
El requisito en anlisis fluye de la naturaleza misma de los delitos culposos, ya que es
principio inconcuso de Derecho Penal que sin daos no hay cuasidelitos, y en el caso especfico
del artculo 491 este principio est ratificado expresamente cuando la ley manifiesta "que
causare mal a las personas".
La actividad culposa de un mdico en el desempeo de su profesin puede dar origen a
tres especies de daos: perjuicios pecuniarios, morales y somticos.
En la especie, slo los perjuicios somticos nos interesan para la configuracin de este
cuasidelito, por cuanto los daos econmicos y morales sern reparados mediante una
indemnizacin de carcter civil, la que obviamente escapa a la rbita del Derecho Penal. En
consecuencia, la expresin "mal a las personas" que utiliza el Cdigo, se debe tomar como
sinnimo del antedicho dao somtico.
Este dao o perjuicio somtico debe consistir en cualquier detrimento o menoscabo de
la vida, integridad corporal o la salud del paciente, y debe reunir determinadas caractersticas:
debe haber sido causado directamente por el agente, y debe ser real y efectivo, tanto que de no
mediar l, el paciente se habra encontrado en una mejor situacin.
Si no existe dicho perjuicio somtico en el paciente, a pesar de que el mdico hubiera
actuado culposamente en el ejercicio de su profesin, no se puede dar por configurado el
cuasidelito del artculo 491 en anlisis.
D. El mdico debe haber actuado culpablemente.
Este cuarto elemento es el ms importante de todos los ya estudiados, por cuanto

caracteriza la naturaleza culposa de la figura. Emana tambin del texto del artculo 491 al
expresar la ley que el mal a las personas debe ser causado por el mdico en el desempeo de su
profesin "por negligencia culpable". En general, sealan los autores, que las conductas
culposas de los facultativos pueden provenir de tres factores o condiciones, a saber:
imprudencia, negligencia e impericia. Veremos brevemente cada uno de estos factores.
d.1.) La imprudencia.
No ha sido definida por la ley, por lo tanto se ha dejado a los jueces la tarea de
determinar los hechos que la constituyen. En general se estima que consiste en el afrontamiento
de un riesgo, con temeridad o ligereza, en la falta de previsin inexcusable, comportamientos
que por lo general se cometern por va de accin, esto es, con una actividad positiva del
hombre.
d.2.) La negligencia.
Tampoco est definida, pero los tratadistas concuerdan en que consiste en el
incumplimiento de un deber, en una falta de precaucin, una omisin de la atencin y de la
diligencia debida, un desprecio del cuidado, una pereza volitiva, todas ellas conductas que
usualmente se cometern por va de omisin, es decir, con una actividad pasiva del ser humano.
d.3.) La impericia.
El Cdigo Penal chileno no menciona la impericia como forma de culpa en materia de
cuasidelito. Sin embargo nadie discute que sta es una de las fuentes ms fecundas de errores
inexcusables, y por ende, de responsabilidad criminal.
La impericia indica falta o escasez de aquellos conocimientos que se suponen en un
individuo que ha hecho estudios determinados; puede indicar tambin falta de prctica o
experiencia. Se expresa en conductas activas o pasivas del ser humano.
En el anlisis de estas circunstancias se debe ser muy cuidadoso, puesto que la medicina
es una ciencia esencialmente conjetural y sujeta por lo tanto, a una gran complejidad e
incertidumbre de los diversos casos tratados o estudiados.
Sin embargo, por mucho que se reconozca la relatividad de la medicina y sus
conocimientos, ello no obsta a que existan prcticas y principios cientficos, generalmente
aceptados por los que la profesan; es decir, lo que se ha dado en llamar la Lex Artis Medicae.
E. Existencia de relacin de causalidad entre el acto culposo y el dao resultante.
Este elemento consiste en la relacin causa-efecto que debe haber entre la accin u
omisin culposa del mdico y el mal ocasionado al paciente.
Los Cdigos Penales promulgados en el mundo prevn especialmente y castigan
algunas conductas en que pueden incurrir un mdico u otro profesional de la salud. En el
derecho chileno hay varios delitos contemplados en la ley. Los ms graves son el aborto: el
artculo 345 del Cdigo Penal sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, haya causado
el aborto o cooperado en l (ha sido derogada la norma del Cdigo Sanitario que autorizaba el
aborto teraputico), y el delito contemplado en la ley sobre trfico de estupefacientes, que
castiga al mdico, dentista, matrona o veterinario que, con abuso de su profesin, recetase
alguna de las substancias estupefacientes o psicotrpicas que contempla esa ley, sin una
necesidad mdica o teraputica (artculo 7).

Una conducta muy reprochable en que puede incurrir un mdico es la denegacin de


asistencia mdica que d origen a un delito por omisin y que traiga como resultado las lesiones
o la muerte de una persona. Esto puede ocurrir especialmente en aquellos lugares muy alejados
de los grandes centros, en donde hay un slo mdico.
Otros hechos punibles de menor gravedad y menor frecuencia son, en nuestro Cdigo
Penal, los siguientes: el previsto en el artculo 313 a), que sanciona al profesional que prestase
su nombre para que otro, sin serlo, pueda ejercer actos de mdico, dentista, etc.; el
contemplado en el artculo 313 b), que castiga el ejercicio indebido de su profesin por parte de
un mdico o auxiliar que ofrezca la prevencin o curacin de enfermedades o defectos por
frmulas ocultas o sistemas infalibles y abusando de la credulidad del pblico; y el sealado en
el artculo 202, que sanciona al facultativo que librase certificacin falsa de enfermedad o lesin
con el fin de eximir a una persona de algn servicio pblico.
Pero, y a pesar de que nuestro Cdigo Penal contempla algunas figuras delictivas
aplicables directamente al especialista mdico, en las que va envuelta su participacin
intencional subjetiva (dolo), ya sea en la certificacin falsa, en el engao de promesa de
curacin, en la autorizacin para la utilizacin de su nombre, existen otros casos no
contemplados expresamente por nuestra legislacin criminal y donde surge abruptamente el
dilema de determinar la relacin psicolgica del o de los mdicos, con el hecho daoso.
Es por todo lo dicho que estimamos que en el caso Braud est bien determinada la
autora del equipo mdico en la produccin del dao y en su responsabilidad punitiva. Aqu
debemos recalcar que estamos en presencia de un caso de responsabilidad penal que podra
denominarse colectiva, de la que conocemos slo una en nuestro sistema penal: el del artculo
392 del Cdigo Penal que impone una pena individual pero aplicada colectivamente, a todos
quienes causaron la muerte de una persona en una ria o pelea y no puede saberse quin
cometi el homicidio.
Aqu, tratndose de lesiones graves cometidas en una intervencin quirrgica, debe entenderse
que es el equipo mdico quien comete el cuasidelito, por tanto la autora en dicha figura penal
se reparte equitativamente entre quienes componen el mencionado equipo.
Otros casos jurisprudenciales.
1.-) Una dama ingresa a una clnica en Febrero de 1987 para que el mdico O.S.C. le
hiciera una operacin correctora de mamas; la operacin dur ms de seis horas y la paciente
despert con grandes dolores y malestar general; su estado se agrav y tuvo supuraciones en
las partes heridas, adems de feas cicatrices; la lesin se infect con estafilococos aureus,
debiendo ser llevada a la Posta Central para un aseo quirrgico, con anestesia general; el
Servicio Mdico Legal inform que la ciruga plstica realizada no tuvo resultado satisfactorio
por una defectuosa reconstitucin anatmica de la parte operada y por las feas cicatrices que
obligan a efectuar una ciruga reparadora. El Ministerio de Salud al revisar el pabelln de
operaciones de la Clnica L...expres que no cumple con los requisitos mnimos exigibles a un
pabelln de operaciones ms an utilizando anestesia general; que esto constituye un riesgo
significativo para la seguridad del paciente expuesto a una intervencin quirrgica mediana o
mayor. Tambin inform que el recinto no tiene seguridad para ciruga de larga duracin por
falta de monitor cardaco, desfribilador y drogas para enfrentar emergencias interoperativas y
que, por otra parte, las jeringas esterilizadas, pero envueltas en gasa, no permiten su uso para
administracin de drogas, y que significaban un alto riesgo de contaminacin.
Un caso similar ocurri al ao siguiente en la misma clnica, donde otra paciente fue
sometida por el mismo mdico a una operacin semejante, que tampoco tuvo xito pues qued

con numerosas y graves cicatrices, con deformacin parcial, adems de haber tenido que
superar un proceso infeccioso.
En el proceso instruido ante el 4 Juzgado del Crimen de Santiago se investigaron
ambos hechos punibles, y en definitiva, el mdico O.S.C. fue condenado a dos penas de sesenta
y un das de reclusin como autor de esos cuasidelitos de lesiones graves, por negligencia
culpable.
2.-) El 27 de Junio de 1983 los padres de la menor S.I.O.F. de cuatro meses y 11 das
de edad la llevaron a la posta de urgencia de un hospital de nios y all se le diagnostic "gripe,
bronquitis e hipertermia" y se le recet penicilina; como no presentara signos de mejora, se la
llev nuevamente a la misma posta de urgencia al da siguiente; se le diagnostic "bronquitis
obstructiva" y se le recet "citoden"; como la lactante empeorara, fue llevada al otro da a un
consultorio mdico de otro establecimiento en donde la doctora E.A.D. comprob "mal estado
general, dificultad respiratoria severa y bronconeumona" y extendi una hoja de interconsulta
solicitando hospitalizacin; una vez recibida esta hoja de interconsulta en el servicio de urgencia
en donde haba estado anteriormente, el mdico W.O.A.R.O. la examin superficialmente, no le
tom la temperatura ni solicit examen radiolgico; estim que la doctora A.E.D. haba
exagerado en su apreciacin y recet inyeccin de penicilina sdica, y la menor fue enviada a su
casa; all muri aproximadamente a las 4 A.M. del 30 de Junio, esto es, trece horas despus de
haber sido examinada por dicho mdico.
Este facultativo fue procesado como autor de cuasidelito de homicidio por el Quinto
Juzgado del Crimen de Santiago. En el curso de la causa el procesado quiso justificar el examen
superficial de la menor por el exceso de atenciones diciendo que en esa poca habra existido
una epidemia de enfermedades respiratorias, alegacin que fue desvirtuada con un oficio de la
Subsecretara de Salud en el cual se inform que en Junio de 1983 no se detect epidemia de
enfermedades broncopulmonares en la Regin Metropolitana, siendo normal la tendencia
observada. Segn las normas de atencin al nio y adolescente del Ministerio de Salud,
proceda hospitalizar a la paciente en casos como el que presentaba la menor examinada. El
procesado no hospitaliz a la menor y la envi a su domicilio aduciendo que ello se debi a la
carencia de camas, pero esta afirmacin result desmentida por un oficio del director del
hospital en donde la menor fue atendida, en el cual se expres que en los das 27, 28 y 29 de
Junio de 1983 existan cupos de camas tanto en el servicio de urgencia como en el hospital.
En definitiva, W.O.A.R.O. fue condenado como autor del cuasidelito de homicidio de la
menor a 61 das de reclusin, pena que se le remiti. No se interpuso accin civil de cobro de
indemnizacin.
3.-) Debido a una hemorragia interna, la seora A.M.J. tuvo que consultar a un mdico,
y de la gua confeccionada por una Isapre tom el nombre de un gineclogo; fue atendida por
J.H.S.R. quien, despus de recetarle diversos medicamentos y como persistiera la hemorragia,
le diagnostic una miomia y cncer en segundo grado, recomendndole una intervencin
quirrgica para extirparle el tero. Fue operada en una clnica particular por el mdico E.A.M.;
una vez dada de alta, se sinti mal con alta temperatura y otros trastornos, por lo cual consult
a otro mdico y fue internada en una clnica en donde se le atendi debidamente y logr
aliviarse; al solicitar sus exmenes, supo que slo tena un quiste y un ovario aumentado de
tamao, y varios profesionales coincidieron en sostener que no fue necesaria la operacin que la
dej estril; no se le haban hecho exmenes indispensables para determinar su verdadero mal.
Tambin tom conocimiento de que J.H.S.R. no era mdico.
Se instruy proceso criminal en contra de esta falso mdico en el Segundo Juzgado del
Crimen de Santiago y se le declar reo por ejercicio ilegal de profesin y por cuasidelito de
lesiones graves.
Se estableci que efectivamente no era mdico; en su declaracin, el facultativo E.A.M.

manifest que una matrona le haba presentado a J.H.S.R. dicindole que era mdico y que a
veces ste le peda que operara a sus pacientes porque l tena poca prctica, que antes de
intervenir, examin una ecografa y la historia clnica que le exhibi el falso mdico, quien,
adems, actu como ayudante en la operacin.
En el momento procesal correspondiente la parte ofendida present demanda civil en
contra del procesado, el mdico que actu como cirujano y de la Isapre que haba
confeccionado la lista de mdicos en donde se incluy el nombre del reo.
La sentencia de primera instancia conden al falso mdico a penas corporales como
autor del delito de ejercicio ilegal de la profesin y como autor del cuasidelito de lesiones
graves, y conden a ste, al cirujano que intervino y a la Isapre que confeccion la lista, a pagar
solidariamente una indemnizacin a la vctima, agregando la Corte Suprema una doble pena
corporal al mdico falso de 541 das de presidio y reclusin.

CONCLUSIONES
Para la generalidad de la doctrina, autor de un hecho punible es el que comete el hecho
con voluntad de autor, en forma tpica, y, en los casos pertinentes, causa el resultado del
mismo. Pero este concepto que parece tan general y tan unitario, no se compadece con la
amplitud que en la realidad ofrece la diversidad de posibilidades de participacin en un delito.
Desde luego excluye la participacin como cmplice o encubridor. Pero no es ese slo el punto
en cuestin.
La pauta de nuestro problema la dan precisamente los dos casos que se han retratado en
esta memoria, el "caso Letelier", por una parte y el "caso Braud" por otra.
En el primero de dichos casos la autora aparece dividida en dos formas completamente
diferentes una de la otra. Existe una autora intelectual o instigadora, y una autora material o
realizadora. La autora de los primeros es mediata, mientras que la autora del segundo es
inmediata. Contreras y Espinoza han admitido que otra persona (Townley) les sirva como
instrumento, realice para ellos mismos, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible. Ellos
pretenden asegurarse la impunidad mediante toda una trama que objetivamente les exculpa.
Ellos caen perfectamente dentro de la esfera de una coautora mediata, ambos cometen
conjuntamente un hecho punible, una cooperacin consciente y querida en orden a instigar e
inducir a otro a la comisin material del delito.
Pero en el segundo de los casos analizados la situacin se complica. Y mucho. Desde
luego est excluido el dolo como elemento subjetivo conformante de la accin. No hay una
conciencia de estar realizando un hecho tpico. Y adems, las numerosas personas intervinientes
obran en equipo, como un todo, en que sus partes individuales ceden en importancia a la parte
global. La pregunta es existe coautora?. Coautor es el que, como autor inmediato o mediato,
comete un hecho punible conjuntamente con otros autores, esto es, en cooperacin consciente
y querida. Este concepto aparece muy ligado con estructura dolosa. Con una intencin
manifiesta y clara de los hechores de saber a ciencia cierta que se est cometiendo un hecho
ilcito. Primera conclusin: la coautora tambin es aplicable extensivamente porque el concepto

de autor es extensible, ya que en l se comprende toda participacin (consciente o no, dolosa o


culpable) en el hecho punible. Segunda conclusin: si bien es cierto que todos los integrantes de
un equipo mdico son individualmente culpables, son coautores de un hecho tpico y
antijurdico, la responsabilidad penal se corporativiza en el equipo propiamente tal, de suerte
que ninguno de sus componentes puede escapar de ella.
Debemos considerar muy especialmente al momento de concluir este trabajo, que en
nuestra legislacin el concepto de autor depende casi con exclusividad del tipo penal de que se
trate. Al no existir un concepto nico de autor, lo que debe examinarse para decidir bajo qu
parmetros se calificar como tal a una persona, es el delito cometido y sus diversas aristas. De
los casos jurisprudenciales expuestos, podemos afirmar que para nuestros tribunales, autor es
aquel que en el delito asume un papel de sujeto activo, aquel que domina el acto y realiza la
conducta descrita en la ley. En nuestro sistema jurdico, entonces, la autora se confunde con la
realizacin activa de los elementos del tipo penal.
Ahora, no se debe confundir la realizacin propiamente tal con el dominio del acto,
pues bajo esta circunstancia no podra considerarse autor a aqul que induce o fuerza a otro a
ejecutar un delito. El que induce o fuerza tambin es autor pero por extensin, por ficcin legal,
ya que igualmente habr un sujeto que mate o que robe, es decir, igualmente habr un sujeto
que realice la conducta tpica.

BIBLIOGRAFA:
1.- ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA, Manuel, "Derecho Civil", Santiago, Editorial
Nascimiento, Tomo IV, pgs. 32 y sgtes.
2.- FLORIN, Eugenio, "Elementos de Derecho Procesal Penal", Barcelona, 1962.
3.- FONTECILLA, Rafael, "Derecho Procesal Penal", Santiago, Tomo I, 1943.
4.- NOVOA MONREAL, Eduardo, "Curso de Derecho Penal Chileno", Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, Tomo I, 1976.
5.- BELING, E., "Derecho Procesal Penal", Barcelona, Editorial Labor S.A., 1943.
6.- MELNDEZ, Jos Quezada, "La Jurisdiccin", Santiago, Ediar, 1984.
7.- NEIRA ALARCN, Eugenio, "Manual de Procedimiento Penal Chileno", Santiago,
Editorial Fallos del Mes, 1992.
8.- COUTURE, Eduardo, "Estudios de Derecho Procesal Penal", Montevideo, 1984.
9.- GARRIDO MONTT, Mario, "Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin",
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1984.
10.- ALCAL ZAMORA, Niceto, "Derecho Procesal Penal", Barcelona, 1953.
11.- CURY, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Tomo II, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1988.
12.- LABATUT, Gustavo, "Derecho Penal", Santiago, Editorial Nscimiento, 1967.
13.- ETCHEBERRY, Alfredo, "Derecho Penal", Santiago, 1964.
14.- COUSIO MAC-IVER, Luis, "Curso de Derecho Penal. Parte General", Santiago, 1975.
15.- RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, "Derecho Penal. Parte General", Madrid, Editorial
Cintas S.A., 1978.
16.- CUELLO CALN, Eugenio, "Exposicin del Cdigo Penal reformado de 1932",
Barcelona, Editorial Ariel, 1952.