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PALABRAS DE SALUDO

DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA


PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE PIURA


El da del Juez es una gran oportunidad para hacer llegar a todos los Magistrados,
colaboradores de nuestra Corte, abogados de la defensa pblica y privada, estudiantes
de derecho y pblico en general, que tengan inters en estos temas, el anlisis de las
distintas cuestiones debatibles que enfrenta el operador jurdico, y hoy estn recogidos
por la nueva edicin de la Revista Virtual AEQUITAS, que constituye un acerbo cultural
y jurdico para nuestra institucin, como es el Poder Judicial y en especial para la Corte
Superior de Justicia de Piura.

Los Jueces como servidores del Estado todos los das adoptamos decisiones,
tarea nada fcil, que requiere capacidad y tcnica, criterio, conocimiento de los valores
culturales y del entorno social, manejo del lenguaje y la comunicacin, redaccin impecable,
adaptabilidad en el trato personal, y sobre todo, una imprescindible cualidad: ser imparciales.

Hago ma una frase del Juez Aharn Barak, ex Presidente de la Corte Suprema de
Israel, que sostuvo esta es la promesa que me acompaa a la sala del tribunal a diario.
Mientras juzgo, soy juzgado, esta debera ser la lnea que marque el diario quehacer de un
juez. Desde el Juez de Paz de una aislada comunidad, que da a da resuelve los conflictos
que sus vecinos someten a su leal saber y entender, hasta el Juez de ltima instancia que
toma decisiones que importan sobre los valores y derechos ms preciados del hombre,

entre ellos, su libertad y su patrimonio.



Detrs de la decisin de un juez, est la discusin de un mejor derecho as como la
responsabilidad de un evento. No adoptamos decisiones por cosas que suceden en planetas
alejados, son materias que la realidad presenta. Y hay de las ms diversas, tantas como
conflictos pueden darse en una sociedad. Pero no todas estarn previstas y decididas por el
derecho, y menos por la ley. Sin embargo, en todas se busca que el Juez platee la solucin.
Pero cul es el activo sobre cuya base se sustenta su decisin? Y la respuesta es la
confianza que sobre el juez depositan quienes a l someten sus conflictos. Y esa confianza
se cristaliza con la imparcialidad.

Por ello, ms de una cualidad necesaria para juzgar, sern imprescindibles la
objetividad y la coherencia con que el juez presenta sus decisiones. Siempre sern objetables,
porque es humano cuestionar, sin embargo, que la objecin no se base en dudas sobre su
imparcialidad. Ello sera grave pues un juez que decida por alto de la imparcialidad, estara
traicionando ese nico capital que lo vincula con la sociedad que lo eligi: la confianza. Rota
la confianza, cualquier esquema de sociedad cae en la peor de las penumbras, las puertas
se abren a los desatinos y a las aventuras no democrticas.

En esta oportunidad, cuando celebramos una vez ms el da del Juez y al presentar
la nueva Edicin de la Revista Virtual AEQUITAS, que pretende ser el nexo de comunicacin
con la comunidad piurana, para que conozca quienes son las personas que como jueces
tienen esa tarea diaria de resolver los conflictos y tomar decisiones que revisten especial
importancia para el desarrollo de la regin, en su faceta de persona, miembro tambin de
dicha sociedad, que comparte los mismos ideales y preocupaciones, pero que sabe de esa
responsabilidad confiada y que da a da, como el Juez Barak seala cuando juzgamos,
somos juzgados.

Desde estas lneas deseo a todos los jueces del pas, especialmente a mis colegas
de Piura, un Feliz Da. Renovemos ese compromiso de servicio y construccin de confianza,
activos imprescindibles para una sociedad en paz y justicia.

PALABRAS DE LA DIRECTORA

DRA. JACKELINE YALN LEAL


PRESIDENTA DE LA SALA LABORAL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA


En esta oportunidad, y justamente con ocasin de celebrarse el DIA DEL
JUEZ en el Per; resulta propicio y relevante, la difusin de una nueva edicin
de la Revista Virtual Aequitas, de la Corte Superior de Justicia de Piura, la
cual constituye una
herramienta de gran utilidad, cuya misin es impulsar
la investigacin, la docencia y enseanza del quehacer jurdico, no slo en
Magistrados, sino tambin en abogados, estudiantes de derecho y por qu no, en el
pblico en general, quienes acuden a diario al rgano judicial en busca de justicia.

En esta lnea de pensamiento, tenemos como ideal, alcanzar una justicia
imparcial, pronta y eficaz en beneficio de la comunidad; por lo que esperamos que
esta Revista, que es una compilacin de conocimientos jurdico intelectuales, rinda
sus frutos, constituyendo un centro de debates y de discusin donde de analicen
temas de relevancia jurdica y de inters para todos nuestros lectores, donde las
ideas que se expongan tengan un sustento acadmico que nos enriquezca como
profesionales, pero sobre todo como personas y ciudadanos, aspirando a una
Justicia al alcance de todos que comprenda a toda la poblacin sin excepcin.

Debemos siempre tener presente que el mundo se construye con arduo trabajo,
compromiso y esfuerzo y las grandes acciones se llevan a cabo justamente con tales
simples conceptos. Es as, que el trabajo es nuestro mayor activo y nuestro capital,
que indudablemente conllevan al xito. En ese sentido, la Revista Virtual Aequitas
que tengo el honor de presentar, tampoco se libra de los conceptos mencionados.

Por ello, es propicio citar a Christian Barnard al referir que: El xito comienza
con el pensamiento. Si piensas que ests vencido lo ests. Si piensas que no te atreves,

no lo hars. Si piensas que te gustara ganar pero no puedes, no lo logrars. Si piensas


que perders, ya has perdido. Porque en el mundo encontrars que el xito comienza con
el pensamiento del hombre. Todo est en el estado mental, porque muchas carreras se
han perdido antes de haberse corridoPiensa en grande y tus hechos crecern. Piensa en
pequeo y quedars atrs. Piensa que puedes y podrs. Todo est en el estado mentaltienes
que estar seguro de ti mismola batalla de la vida no siempre la gana el hombre ms fuerte,
o el ms ligero, porque, tarde o temprano, el hombre que gana es el que cree poder hacerlo.

El ejemplar en esta edicin de la Revista, cuenta con artculos e investigaciones de
juristas nacionales e internacionales, debiendo resaltar de ellos, su profesionalismo y dedicacin
en los distintos temas producidos, teniendo entre los diferentes ttulos: El caso Garzn desde
la perspectiva de argumentacin de Toulmin, Justicia Teraputica, La Convencin de los
Derechos del Nio, Certiorari y Reforma Constitucional: entre propuestas y necesidades, La
creacin de la Escuela Nacional para la Judicatura: una necesaria reforma constitucional, La
Justicia Transicional; donde se resalta el problema de forjar una poltica de Estado presidida
por la justicia como virtud y como servicio pblico, que garantice verdad y reparacin a las
vctimas, identificar a los victimarios y buscar la reconciliacin y paz social, de conformidad con
el constitucionalismo democrtico y con el derecho internacional de los derechos humanos,
en todos aquellos casos en que se cometen violaciones masivas de los derechos humanos.

Del mismo modo, en el presente ejemplar cremos oportuno conjugar la cultura y el
arte, creando un espacio para ello, en esta oportunidad con la fotografa, actividad artstica
que con gran sencillez, nos deleita concedindonos disfrutar del mundo a travs de las
imgenes y visin de artistas; as, la portada de nuestra Revista, cuenta con una estampa
costumbrista de nuestra Marinera Nortea de la Costa de Per, caracterizada por su
elegancia, picarda, gracia y gran destreza. Del mismo modo, resaltamos la participacin
del fotgrafo profesional Mario Campagna de nacionalidad italiana, quien nos ofrece una
maravillosa muestra de su arte y trabajo as como del fotgrafo Pablo Fabin Abad, de
nacionalidad argentina, quien adems es Vice director de la Escuela de Primaria EP 5 de
Tigre, Provincia de Buenos Aires, cuyas fotografas ilustran algunos trabajos publicados.

Finalizamos esta presentacin, transmitiendo un reconocimiento y agradecimiento
especial a los magistrados nacionales,
juristas
internacionales y trabajadores
judiciales, por su confianza depositada en permitir la publicacin de sus trabajos de
investigacin en esta nuestra Revista Virtual Aequitas, los cuales dan vida y realce
a la misma. Asimismo, agradecemos la participacin de nuestro personal de apoyo por
su denodado esfuerzo y colaboracin. Esperamos entonces, que esta revista despierte
el inters de los mltiples lectores, que los lleve a navegar por ese mundo ancho del
conocimiento, que los haga reflexionar, debatir y los conviertan tambin en colaboradores,
porque este es un espacio abierto al que todos estamos invitados. Muchas gracias!

CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE
DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DIRECTORA
DRA. JACKELINE YALN LEAL

PRESIDENTA DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE PIURA


DIRECTORA DE LA ESCUELA DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE
TRABAJADORES JUDICIALES

INTEGRANTES
DRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJAS

JUEZA SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE


SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DR. HELDER LUJAN SEGURA

JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DE LA CORTE


SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
PERSONAL DE APOYO
ING. HJALMAR MANUEL HERRERA CASTRO
COORDINADOR DE INFORMATICA CSJ PIURA
SRA. MARISOL ALCOCER PRADO
COORDINADORA DE ODAJUP
ABOGADA LUZ MARINA GARCIA MONTERO
RELATORA DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ PIURA

BACH. YENIFFER MARILYN OROZCO VINCES


ASISTENTE DE LA OFICINA DE CAPACITACIN
ABOGADA JANETH LLERENA NOLE
SECRETARIA DE LA SALA TRANSITORIA CSJ PIURA
ABOGADA CARMEN OJEDA CHERRES
ASISTENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ
PIURA
ABOGADA LUCILA DEL PILAR PEA PEA
ASISTENTE DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA CSJ PIURA
LIC. HERLIS CORDOVA PALACIOS
DOCENTE DEL COLEGIO TURICAR
CORRECTOR EN REDACCIN Y GRAMTICA

INDICE I

PRESENTACIN
DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA

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PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

PALABRAS DE LA DIRECTORA
DRA. JACKELINE YALN LEAL
JUEZA SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU
EL CASO GARZN DESDE LA PERSPECTIVA DE ARGUMENTACIN
DE TOULMIN
DR. JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA

04

10

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

EXISTE EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD?

26

DR. NSTOR SEBASTIN PARISI


ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL - ARGENTINA

LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO


DRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJAS
JUEZA SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PERU

34

JUSTICIA TERAPUTICA
DR. ROBERTO M. PAGS LL.

38

JUEZ DE LA CMARA CIVIL, COMERCIAL Y MINERA - ARGENTINA


CERTIORARI Y REFORMA CONSTITUCIONAL: ENTRE PROPUESTAS
Y NECESIDADES
DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA

48

JUEZ SUPERIOR TITULAR DE LA CSJ DE LAMBAYEQUE - PER

LA CREACIN DE LA ESCUELA NACIONAL PARA LA JUDICATURA:


UNA NECESARIA REFORMA CONSTITUCIONAL.
DR. ALBERTO RIVERA ACUA - FALCN
ABOGADO POR LA UNIVERSIDAD DE LIMA - PER

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INDICE II

SISTEMAS PROCESALES REFORMADOS, ACCESO A JUSTICIA Y


DEFENSA PBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS ESTNDARES
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
MARIA RITA CUSTET LLAMBI
DEFENSORA GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE RIO
NEGRO - ARGENTINA

71

LA JUSTICIA TRANSICIONAL
DRA. JACKELINE YALN LEAL
JUEZA SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

78

EL ROL DEL JUEZ COMO GARANTE DE ADMINISTRAR JUSTICIA


DR. YONE PEDRO LI CORDOVA
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA LABORAL TRANSITORIA DE LA CORTE

84

LA SUCESIN EN LAS UNIONES DE HECHO

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CULTURA Y ARTE

98

SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

ANGEL MARTIN VENEGAS ANCAJIMA


ASISTENTE JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA - PER

MUESTRA FOTOGRFICA DEL ARTISTA MARIO CAMPAGNA - ITALIA

Juan Carlos Checkley Soria


Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura
2015 - 2016

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EL CASO GARZN DESDE LA PERSPECTIVA DE


ARGUMENTACION DE TOULMIN

Juan Carlos Checkley Soria


Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Piura

I. INTRODUCCIN. II. HECHOS. III. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA FISCALIA.


IV. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA DEFENSA DE GARZON. V. ARGUMENTOS Y
POSICION DEL TRIBUNAL QUE CONDENO. VI. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SOBRE
EL TIPO PENAL: SUBSUNCION. VII. ARGUMENTOS RELEVANTES SOBRE EL DERECHO
DE DEFENSA. VIII. NORMAS LEGALES APLICABLES. IX. ASPECTOS ADICIONALES AL
ANALISIS. X. ANEXO
I. INTRODUCCION
La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo justicia? Es la pregunta que deberamos
hacernos, en mi opinin, cada vez que analizamos el conocido caso Garzn. Esta afirmacin
contenida en la STS 79/2012 de 9 de febrero, del Tribunal Supremo Espaol resume la argumentacin
de condena. Sin duda resulta difcil explicar que quien luch contra la delincuencia ms grave y
defendi a ultranza los derechos de las vctimas, acabe siendo condenado por el peor delito
imputable a un juez; por ello, el propsito de este artculo es buscar la explicacin y analizar de
manera objetiva la Sentencia que contiene tal pronunciamiento, el resto de cuestiones sobre si existe
persecucin contra un personaje incmodo para muchos, si provoc demasiadas envidias y se fragu
importantes enemigos, tal vez puedan contribuir a la explicacin, pero no son objeto de estas lneas.
Por el contrario, la decisin no slo es un pretexto para escribir este artculo sino tambin para
relevar un modelo argumentativo, una estructura de argumento como la expone Stephen Toulmin.
Este modelo no sigue el clsico modelo de silogismo clsico al que solamos o usualmente
estamos acostumbrados, sino uno diferente conformado por seis tipos de declaraciones:
- La Tesis, punto de vista frente al problema planteado
- La Evidencia, que es la data o informacin.
- Las Garantas, que vienen a ser el elemento que justifica la importancia de la evidencia sobre la
conclusin. Ello bajo la forma de reglas, principios, patrones, etc.
- El Respaldo, que asegura que las garantas sean fidedignas y vlidas.
- Las Refutaciones, que vienen a ser las objeciones a la tesis propuesta.
- Las Crticas

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II.HECHOS
En febrero del dos mil nueve, el Magistrado
Juez del Juzgado Central de Instruccin N 5
de la Audiencia Nacional de Espaa, Baltasar
Garzn Real tramitaba unas Diligencias Previas
vinculadas con la investigacin de hechos que
podran ser constitutivos de delitos de blanqueo
de capitales, defraudacin fiscal, falsedad,
cohecho, asociacin ilcita y trfico de influencias,
atribuidos a varios imputados a los que se
consideraba integrados en una organizacin en
cuyo marco se ejecutaban las acciones delictivas.
Al tomar conocimiento por informacin policial,
que a pesar de encontrarse en prisin provisional
dichos imputados continuaban con su actividad
delictiva con nuevas acciones de blanqueo
de capitales y otras actividades que podan
implicar la ocultacin de importantes cantidades
de dinero ilcitamente obtenidas, dispuso
por resolucin judicial, que luego prorrog:

1) La intervencin de las comunicaciones
orales y escritas que mantengan los imputados
Correa Snchez, Crespo Sabaris y Snchez en
el Centro Penitenciario en que se encuentran,
o cualesquiera otros donde se trasladen;

2) La observacin de las comunicaciones
personales que mantengan los antes citados con
los letrados que se encuentran personados en el
proceso u otros que mantengan entrevistas con
ellos, y con carcter especial, las que mantengan
con el letrado Lpez Rubal, previniendo el
derecho de defensa, en el Centro Penitenciario
en que se encuentran, o cualesquiera otros
donde se trasladen por un periodo comprendido
desde el 19/02/09 hasta el 20/03/09;
3)
Autoriz
a
los
funcionarios
dependientes de la Direccin General de

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Instituciones Penitenciarias para la grabacin de


las comunicaciones personales que mantengan
los internos mencionados, en cualesquiera
Centros Penitenciarios que aquellos se
hallen internos, debiendo abstenerse de
escuchar dichas conversaciones, siendo los
funcionarios de la Polica Judicial los nicos
competentes para proceder a la escucha
y transcripcin de las conversaciones, as
como a la conservacin de los soportes;

4) Requiri a la Unidad encargada de
la investigacin para que remita al Juzgado
las transcripciones ms significativas de
las conversaciones (literales), quedando
las cintas grabadas o cualquier otro
soporte en que las grabaciones se
materialicen, en depsito en la dependencia
policial y a disposicin de este Juzgado;

5) Requiri a la Unidad actuante a
que ponga en conocimiento del Juzgado
la comisin de un delito distinto de aquel
para el que en un principio se concede la
observacin, si se tuviera conocimiento de ello;
Las comunicaciones deban ser grabadas,
debindose recoger las cintas, escuchar lo
grabado, transcribir su contenido excluyendo
las conversaciones privadas sin inters para
la investigacin y entregarlas al Juzgado.
Dos de los imputados, Correa y Crespo, designaron
nuevos abogados defensores a quienes
tambin se les grab en sus comunicaciones.
En uno de los informes policiales entregados al
juzgado sobre las comunicaciones intervenidas,
se hace expresa referencia a la sostenida
por dos de los abogados defensores con el
imputado Correa sobre la estrategia de defensa.
En un informe posterior, y cuando solicitaban
la prrroga, comunicaban el resultado de la

intervencin de todas las comunicaciones de


los internos y no sealaban indicios concretos
de una posible actuacin delictiva por parte
de ninguno de los abogados defensores.
La prrroga fue dictada. Se haban
apersonado nuevos abogados defensores.
El perodo de intervencin fue por un mes, desde
el veinte de marzo hasta el veinte de abril del
dos mil nueve.

enjuicia hechos totalmente diferentes. En cuanto


al otro Magistrado, la recusacin fue rechazada
liminarmente por extemporaneidad y por
absoluta falta de fundamento. Se alegaba falta
de imparcialidad subjetiva, porque, basndose
en unas supuestas frases descalificadoras
pronunciadas por el recusado, los hechos se
relacionaban con tal generalidad y absoluta falta
de concrecin respecto a su contenido, lugar,
fecha y circunstancias, que impedan cualquier
III. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA juicio, aun cuando fuera muy provisional, sobre
FISCALIA
la consistencia de lo alegado, de forma que no
se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la
La Fiscala, en primer lugar fue la que solicit sospecha y no se justificaba la tramitacin del
las intervenciones de las comunicaciones. incidente. En cuanto a la segunda causa de
Posteriormente, cuando stas estaban en recusacin, relativa a la falta de imparcialidad
marcha, sostuvo que una parte importante de objetiva por haber sido instructor en otro
las transcripciones de las intervenciones se procedimiento diferente tambin seguido en
referan en exclusiva a estrategias de defensa esta Sala contra el acusado, como en el caso
y deban ser excluidas del procedimiento. del otro Magistrado recusado ello no era causal.
En cuanto a la posicin respecto de la
acusacin contra Garzn sostiene que se
puede justificar la nulidad de las conversaciones
intervenidas pero no que el Juez Garzn haya
cometido delito y que la comisin del delito
de Prevaricato es jurdicamente discutible.


- Pluralidad de Instancias. Se plante por la
Defensa del acusado la necesidad de garantizar
el derecho que conforme al artculo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
todo condenado tiene derecho a someter el fallo
y la condena a un Tribunal superior, que en este
proceso no se da por la condicin de aforado
IV. ARGUMENTOS Y POSICION DE LA del acusado. Solicitaba que la Sala establezca
DEFENSA DE GARZON
que el recurso de apelacin que est previsto en
la regulacin del procedimiento abreviado en la
Se planteo por la Defensa estas cuestiones LECrim sea conocido y resuelto en estos casos
previas:
por la Sala prevista en el artculo 61 de la LOPJ.

- Recusacin de dos de los Magistrados
de la Sala. Una de ellas fue desestimada por
- Admisin de pruebas. Cuestion la
extemporaneidad en su planteamiento y porque Defensa, fundamentndose en el artculo 24
el hecho de haber sido instructor en una causa de la Constitucin, en relacin al derecho a los
seguida contra el mismo acusado, por s solo, medios de prueba, que se admitan las pruebas
no es causa de recusacin en un caso que ya propuestas y que fueron denegadas en el

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auto de esta Sala de 26 de octubre de 2010.


Propona que se cite al nuevo Instructor quien
expidi una segunda prrroga. Se le contest
que las resoluciones ya obran en el proceso y
sern valorados. Pretenda la defensa que se
admita la certificacin de todas las sentencias
dictadas en los ltimos cinco aos en las que
se revocaran intervenciones telefnicas y que
hubieran supuesto la deduccin de testimonio
contra el juez que las haba acordado. Dado que
el proponente no haba podido encontrar alguna
sentencia en ese sentido, entenda que el dato
era fundamental para la defensa. Se le contest
que la Sala conoce su propia jurisprudencia
y, en todo caso, nada impidi a la defensa
alegar acerca de anteriores resoluciones
de las que pudiera obtener consecuencias
que condujeran a la mejor defensa.

que dicha cuestin no tena relacin alguna con


los hechos investigados en esta causa, dado
que los letrados a los que se refiere no son los
que, segn los hechos de la acusacin, fueron
escuchados cuando mantenan comunicaciones
reservadas con sus defendidos. Si lo que se
pretenda con esa prueba era probar que en
algn momento existan indicios de actividad
criminal contra aquellos, ello no puede
acreditar, en ningn caso, que esos indicios
fueran trasladables a los letrados concernidos
por los hechos que se estn enjuiciando.

El argumento central de la Defensa de Garzn


es que las decisiones adoptadas lo fueron para
intervenir las comunicaciones orales y escritas
de los tres internos imputados y porque en el
procedimiento empleado para la prctica de sus
actividades pueden haber intervenido letrados

- Entenda la defensa que era necesario y que los mismos aprovechando su condicin
conocer la integridad de las grabaciones para pudiesen actuar como enlace de los tres
determinar si hubo una afectacin del derecho mencionados con personas del exterior; deviene
de defensa y si la decisin del acusado se haba necesaria tambin la intervencin que aquellos
ajustado a Derecho. La Sala entendi que no es puedan mantener con los mismos, dado que el
preciso conocer el contenido completo de las canal entre otros miembros de la organizacin
conversaciones mantenidas entre los internos en y los tres miembros ahora en prisin podran
el centro penitenciario y sus letrados defensores, ser los letrados que estaran aprovechando
pues para establecer una lesin material al derecho su condicin en claro inters de la propia
de defensa, es suficiente con la demostracin organizacin y con subordinacin a ella (1) .
de que esas conversaciones o comunicaciones
fueron intervenidas por quienes participaban Adems el Juez Garzn actu en el
en la investigacin penal de los hechos. ejercicio de la funcin jurisdiccional y para
la proteccin del derecho de defensa. En

- Solicitaba la defensa que se aportara todo caso, se podra sostener que hay una
testimonio del auto de 14 de marzo de 2011 clamorosa equivocacin o exageracin pues
dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la intervencin de las comunicaciones no fue
Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba resultado de una decisin injusta y en todo
la decisin de sobreseer las actuaciones caso su interpretacin es una razonable.
respecto de algunos abogados. La Sala sostuvo
1.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 8.

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V. ARGUMENTOS Y POSICION DEL TRIBUNAL dado el tenor de su acuerdo y la ausencia de


QUE CONDENO
disposiciones o instrucciones complementarias
al mismo, en el caso de que los internos
En mi opinin una cuestin central que deba designaran nuevos letrados, las comunicaciones
ser resuelta en este proceso tuvo que ver que mantuvieran con ellos seran intervenidas,
directamente con el contenido esencial del aun cuando al momento de firmar la resolucin
derecho a la defensa que corresponde a su identidad fuera desconocida y, por lo tanto,
cualquier persona frente al legtimo inters no se pudieran conocer y valorar los indicios
del Estado en la persecucin de los delitos. que, en su caso, existieran contra los mismos (4).
Para el Tribunal Supremo:

- Garzn no justific suficientemente las
razones por las que orden las interceptaciones,
ello se desprende de las citas siguientes: en
el auto del acusado no se contena ninguna
mencin concreta de la identidad de los letrados
sospechosos ni tampoco precisin alguna
acerca de los indicios que existieran contra los
que no hubieran sido hasta entonces imputados
(2)
y acordaron la escucha y grabacin de las
comunicaciones entre los imputados presos y
sus abogados defensores sin que existieran
datos de ninguna clase que indicaran que
los letrados mencionados en los hechos
probados estaban aprovechando el ejercicio
de la defensa para cometer nuevos delitos (3).


- A pesar que algunos de los imputados
designaron nuevos abogados defensores
quienes se apersonaron debidamente, y
nunca tuvieron nada que ver antes con el
proceso, Garzn no acord, ni por escrito ni
verbalmente, ninguna medida para evitar que
se grabaran las comunicaciones mantenidas
por los referidos letrados con sus defendidos.


- Garzn dict una prrroga de su
disposicin de intervencin sin aadir ninguna
cautela especial para la salvaguarda del
derecho de defensa, ms all de la expresin
previniendo el derecho de defensa, a pesar
que era consciente que desde el dictado del auto
anterior, se haban apersonado nuevos abogados
defensores y que respecto de stos no se haba
precisado indicio alguno de actuacin delictiva

- Garzn era consciente igualmente o de colaboracin en la que se sospechaba
de que la grabacin y escucha de las que continuaran llevando a cabo los imputados
comunicaciones iba a incluir no solo las que que se encontraban en prisin preventiva.
realizaran con los letrados ya personados en la
causa, a los que, salvo al letrado ya imputado
- La inexistencia de indicios para imputar
Jos Antonio Lpez Rubal, no se menciona actuacin criminal a los abogados defensores no
individualizadamente, sino a todos los letrados, solo resulta de la ausencia de cualquier elemento
fueran quienes fueran, que eventualmente se en las actuaciones que lo pudiera sugerir, sino
personaran en el futuro como defensores de los tambin de las declaraciones del propio Garzn
internos. Es decir, que el acusado saba que, quien no aport ningn dato concreto sobre ello
2-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 13
3.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 23
4.-Sentencia del Tribunal Supremo N 79/2012. Caso Garzn, pg. 12

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y de los funcionarios policiales encargados de


la investigacin, que manifestaron, aunque sin
precisar los indicios objetivos, que sospechaban
de un despacho de abogados, refirindose
solamente a los ya imputados entonces en la
causa, pero sin que hicieran en ningn momento
referencia concreta a los defensores ya citados.

de defensa, dejando a un lado su efectividad,


revela que saba que su resolucin afectara a
este derecho, y que ello se acredita del propio
tenor de la resolucin cuestionada al referirse
a todos los letrados apersonados y a otros que
mantengan entrevistas con los internos, lo cual,
gramaticalmente, al no establecerse excepcin
alguna, afecta a todos los apersonados, estn

- La disposicin de interceptacin y imputados o no, y por lo tanto, existan, o no
grabacin de las comunicaciones se dict antes existan, contra ellos indicios de actividad
de conocer la identidad de los Defensores, criminal, y a todos los letrados que se apersonen
que fueron designados en su mayora con en el futuro, con independencia de su identidad,
posterioridad, y que hasta entonces no haban y nuevamente con independencia de que existan
aparecido en las actuaciones bajo apariencia o no indicios de actividad criminal contra ellos.
o sospecha alguna de actuacin delictiva.
VI. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SOBRE

- Inexistencia de precisiones encaminadas
EL TIPO PENAL: SUBSUNCION
a garantizar la custodia de las grabaciones en el
centro penitenciario y a la identificacin de los En este rubro en el anlisis de la sentencia del Caso
responsables de la misma, resulta del silencio del Garzn, tengo en cuenta la posicin respecto de
auto sobre el particular, as como la inexistencia la argumentacin subjuntiva del profesor Atienza.
de rdenes o instrucciones por parte del acusado
para que los funcionarios policiales encargados El Tribunal sentenciador seala que:
de la investigacin no escucharan determinadas
conversaciones o prescindieran de ellas en
- La prevaricacin, supone un grave
la elaboracin de los informes entregados a apartamiento del derecho, de manera que ...
Garzn, acreditado por los informes policiales en no consiste en la lesin de bienes jurdicos
que aparecen transcripciones de conversaciones individuales de las partes del proceso, sino en
sobre estrategia de defensa y del informe de la la postergacin por el autor de la validez del
Fiscala en el que se relacionan algunas de estas derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la
conversaciones que, a juicio del Fiscal deban vulneracin del Estado de Derecho, dado que se
ser excluidas por afectar al derecho de defensa. quebranta la funcin judicial de decidir aplicando
nicamente el derecho, en la forma prevista en el

- En cuanto al aspecto subjetivo de la artculo 1 de la Constitucin Espaola y se apoya
imputacin que se hace a Garzn, concluye en la STS n 2/1999. As, contina el elemento
que ste saba cules eran las consecuencias del tipo objetivo consistente en la injusticia de
necesarias de las dos resoluciones que dict, y que la resolucin no se aprecia cuando se produce
la inclusin de la clusula previniendo el derecho una mera contradiccin con el derecho. Pues

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efectivamente, la ley admite en numerosas


ocasiones interpretaciones divergentes, y
es lcito que el juez pueda optar, en atencin
a las particularidades del caso, por una u
otra interpretacin sin incurrir en delito,
aunque su decisin pudiera ser revocada
en va de recurso (el resaltado es nuestro).

al ordenamiento jurdico, o cuando el juez se


aparte del mtodo previsto en el ordenamiento.
En definitiva, se entender por resolucin
injusta aquella que se aparta de todas las
opciones jurdicamente defendibles segn los
mtodos usualmente admitidos en Derecho,
careciendo de toda interpretacin razonable,
y siendo en definitiva exponente de una clara

- Afirma que la jurisprudencia, que ha irracionalidad. Por lo tanto, una resolucin
asumido la teora objetiva con elementos de la basada en una interpretacin que pueda
teora de los deberes, ha venido insistiendo en reputarse errnea, no es injusta a los efectos del
que la injusticia requerida por el artculo 446 delito de prevaricacin, siempre que, alcanzada
del Cdigo exige una absoluta colisin de la por los mtodos de interpretacin usualmente
actuacin judicial con la norma aplicada en el admitidos, sea defendible en Derecho.
caso, de tal forma que la decisin cuestionada
no pueda ser explicada mediante ninguna
- Desde el elemento subjetivo, afirma que
interpretacin razonable efectuada con los la expresin del artculo sobre Prevaricacin
mtodos usualmente admitidos en Derecho a sabiendas, no es otra cosa que la inclusin
(el resaltado es nuestro). Aade que la injusticia expresa del dolo, en el sentido que el autor
que requiere la prevaricacin se da cuando ...la debe tener plena conciencia del carcter injusto
resolucin de que se trate carece de toda posible de la resolucin que dicta. Es decir, debe ser
explicacin razonable, es decir, es a todas luces consciente de la adopcin de la resolucin, de su
contraria a Derecho, porque su contenido, incluso sentido y de sus consecuencias y de que todo ello
en el supuesto de ms favorable interpretacin no puede estar amparado en una interpretacin
de la norma aplicable al caso o de las pruebas razonable de la ley. En este sentido, el elemento
concurrentes, no se compadece con lo ordenado subjetivo se integra por ...la conciencia de estar
por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad as dictando una resolucin con total apartamiento
cualificada, tanto a aspectos de procedimiento del principio de legalidad y de las interpretaciones
como materiales, ya se trate de cuestiones usuales y admisibles en derecho, en aquellos
de calificacin jurdica, ya de problemas de casos en los que la norma pueda ser susceptible
hecho o de apreciacin de la prueba y se de distintas interpretaciones, elemento que debe
sostiene en la STS n 4 de julio de 1996. ser puesto en relacin con la condicin del Juez
de tcnico en derecho, y por tanto conocedor

Concluye
afirmando,
haciendo del derecho y de la ciencia jurdica iura novit
relacin a la teora de la infraccin del deber curia y se apoya en la STS n 2338/2001.
que en decisiones que involucren facultades
discrecionales se afirma la posibilidad de
- Aclara que no se trata de un elemento
decisin prevaricadora cuando el juez excede subjetivo integrado en el elemento objetivo
el contenido de la autorizacin, cuando el juez relativo a la injusticia. Es decir, la resolucin
decide motivado por consideraciones ajenas no se reputa injusta porque el juez la considere

17

as. Lo que importa, desde el punto de vista


atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no
es defendible en Derecho ni podra llegarse a
ello por alguno de los mtodos de interpretacin
de las normas admitidos en Derecho, y en
cuanto al elemento subjetivo, por el contrario,
se refiere al conocimiento de esos elementos
del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa
que la resolucin no es conforme a derecho y
que a ella no llegara empleando los mtodos
usuales de interpretacin, sino solamente
imponiendo su propia voluntad, su deseo o su
criterio sobre la interpretacin racional de la ley.
VII.

ARGUMENTOS RELEVANTES SOBRE


EL DERECHO DE DEFENSA

El
Tribunal
sentenciador
hace
una
interesante
argumentacin
sobre
el
Derecho de Defensa. Pongo en relieve
sumariamente algunos de sus argumentos:

- No cuestiona la pretensin legtima del
Estado en cuanto a la persecucin y sancin
de las conductas delictivas. Seala que sta
slo debe ser satisfecha dentro de los lmites
impuestos al ejercicio del poder por los derechos
que corresponden a los ciudadanos en un
Estado de derecho. Nadie discute seriamente
en este marco que la bsqueda de la verdad,
incluso suponiendo que se alcance, no justifica el
empleo de cualquier medio. La justicia obtenida
a cualquier precio termina no siendo Justicia.

- Resalta que la confidencialidad de
las relaciones entre el imputado y su letrado
defensor, que naturalmente habrn de estar
presididas por la confianza, resulta un elemento
esencial y se sostiene en diversas sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

18

(TEDH). Y un argumento que en mi opinin es


clave y sustancial para determinar que el Juez
Garzn se excedi en su decisin es que en el
desarrollo de la comunicacin entre letrado y
cliente, basada en la confianza y en la seguridad
de la confidencialidad, y con mayor razn en
el mbito penal, es lo natural que aparezcan
valoraciones sobre lo sucedido segn la
versin del imputado, sobre la imputacin,
sobre las pruebas existentes y las que podran
contrarrestar su significado inculpatorio, sobre
estrategias de defensa, e incluso podra
producirse una confesin o reconocimiento
del imputado respecto de la realidad de su
participacin, u otros datos relacionados con la
misma. Es fcil entender que, si los responsables
de la investigacin conocen o pueden conocer el
contenido de estas conversaciones, la defensa
pierde la mayor parte de su posible eficacia,
y se apoya tambin en decisiones del TEDH.

- Para el Tribunal, la decisin de Garzn,
en cuanto a violacin del derecho de defensa,
tambin reduce sustancialmente otros derechos
relacionados. Primero, el derecho a no declarar
ya que la comunicacin con el defensor se
da en la creencia que est protegida por
la confidencialidad, de manera que en ese
marco es posible que el imputado, solo con
finalidad de orientar su defensa, traslade al
letrado aspectos de su conducta, hasta llegar
incluso al reconocimiento del hecho, que
puedan resultar relevantes en relacin con la
investigacin. Es claro que el conocimiento de
tales aspectos supone la obtencin indebida
de informacin inculpatoria por encima del
derecho a guardar silencio. En estos casos, la
prohibicin de valoracin de lo ya conocido no
es ms que un remedio parcial para aquellos
casos en los que, justificada la intervencin con

otros fines, el acceso haya sido accidental e justificacin suficiente en el supuesto concreto,
inevitable, pero de esa forma no se elimina la que tenga en cuenta los indicios disponibles
lesin ya causada en la integridad del derecho. en el caso, la necesidad de la medida y el
respeto al principio de proporcionalidad, y

- En segundo lugar, el derecho al autorizacin judicial, regulada en ocasiones de
secreto profesional, que se concibe como un forma expresa y en otras de forma implcita,
derecho del abogado a no revelar los datos, segn ha establecido el TC, aunque su forma
de la clase que sean, proporcionados por su y caractersticas admitan algunas matizaciones
cliente, o, con carcter ms general, obtenidos en funcin de la entidad de la restriccin.
en el ejercicio del derecho de defensa y opera
tambin como un derecho del imputado a
- Y hace el Tribunal sentenciador una
que su letrado no los revele a terceros, ni afirmacin que es bsica: de aceptarse que la
siquiera bajo presin. El conocimiento indebido mera posibilidad de que se sigan cometiendo
del contenido de las comunicaciones entre delitos justifica la supresin de la confidencialidad
ambos, pues, dejara en nada este derecho. entre el imputado preso y su letrado defensor,
desaparecera de manera general un elemento

- En tercer lugar, el derecho a la esencial en la misma configuracin del proceso
intimidad, pues la relacin imputado - abogado justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca
se afirma en la confianza, de forma que es de la existencia de escuchas generalizadas de
altamente probable que estando el primero las comunicaciones entre el imputado privado
privado de libertad traslade al segundo de libertad y su letrado defensor, anulara de
cuestiones, observaciones o preocupaciones manera general la confianza en una defensa
que excedan del derecho de defensa para con capacidad de efectividad, como elemento
residenciarse ms correctamente en el mbito imprescindible para un proceso con igualdad
de la privacidad, que solo puede ser invadido de armas; un proceso, por tanto, equitativo.
por el poder pblico con una razn suficiente.

- Respecto de los imputados privados de

- Aade el Tribunal que estos derecho su libertad, el Tribunal precisa que debe resaltarse
no son y apoyndose en jurisprudencia del que el ejercicio del derecho de defensa mediante
TEDH indica que el acceso de un acusado a su la relacin con el Defensor slo puede tener lugar
abogado puede estar sometido a restricciones en el marco de la relacin, calificada por una gran
por razones vlidas. Se trata de saber en cada parte de la doctrina y de la jurisprudencia como
caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, de especial sujecin, que el interno mantiene
la restriccin priv al acusado de un proceso con la Administracin Penitenciaria, ya que
equitativo, pero esa restriccin no es absoluta, slo se puede comunicar personalmente con el
requiere segn interpretacin que el TC ha hecho letrado en los espacios habilitados para ello. Es
de la Constitucin y el TEDH del Convenio, cierto que esta situacin ha sido utilizada como
del cumplimiento suficiente de, al menos, explicacin para la restriccin de los derechos
tres exigencias: previsin legal suficiente, del interno. Por ello, seala que el artculo

19

51.2 de la LOGP presenta una legitimacin


directa, para regular las posibles limitaciones al
derecho a la asistencia letrada de los internos
en prisin preventiva, concretamente en lo que
se refiere a sus comunicaciones personales
con sus defensores de manera que las nicas
restricciones admisibles a ese derecho son las
que se contienen en la ley penitenciaria. En
la legislacin espaola, es el nico precepto
que se refiere a las posibles limitaciones a la
confidencialidad de las comunicaciones de los
presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera
la regulacin de la incomunicacin en la LECrim
prev una posibilidad similar, pues a pesar de que
constituye una limitacin muy seria del derecho
de defensa que el artculo 17 CE reconoce
al detenido solo contiene una prohibicin
de la entrevista reservada con el abogado,
necesariamente designado de oficio, sin que haga
una referencia, como alternativa, a la posibilidad
de intervenir las comunicaciones entre ambos.

establecimiento de las comunicaciones orales


o escritas, previstas en dicho artculo, dando
cuenta a la autoridad judicial competente. La
interpretacin lgica de uno y otro apartado de
dicho artculo -que en cuanto afecta un derecho
fundamental puede hacer este TC- conduce a
la conclusin de que las comunicaciones de los
internos de que trata el nmero 2 slo pueden
ser suspendidas por orden de la autoridad
judicial con carcter general, si bien en los
supuestos de terrorismo, adems, podr acordar
la suspensin el Director del establecimiento,
dando cuenta a la autoridad judicial competente.


- Precisa que esta interpretacin, que
segn parte de la doctrina poda obedecer al
momento histrico en el que se produce, con un
todava escaso desarrollo de las garantas del
sistema democrtico implantado en Espaa tras
la finalizacin de la dictadura, fue abandonada
algo ms de una dcada despus. En la STC
183/1994 se rectifica expresamente esta

- El mismo Tribunal seala que la interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP,
interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP, y entendiendo que la interpretacin correcta del
su relacin con el artculo 579 de la LECrim, artculo 51 conduce a distinguir dos clases de
no es pacfica. Aunque, en realidad, se trataba comunicaciones ...que son de muy distinta
de un obiter dictum, el Tribunal Constitucional naturaleza y vienen, por ello, sometidas a
entendi en la STC 73/1983 que el precepto regmenes legales claramente diferenciados.
cuestionado deba interpretarse de modo que las Las que llama generales, entre el interno y
comunicaciones entre los internos y los abogados determinada clase de personas (artculo 51.1)
defensores o los especialmente llamados para y las especficas, que son las que el interno
asuntos penales podan ser intervenidas con mantiene ...con su Abogado defensor o con el
carcter general por orden de la autoridad judicial Abogado expresamente llamado en relacin con
y en casos de terrorismo, adems, por el director asuntos penales (art. 51.2). Respecto de estas
del establecimiento penitenciario. As, deca en ltimas el Tribunal Constitucional, luego de
el FJ 7 que La interpretacin de este precepto sealar que ...son sometidas al rgimen especial
-51, nmero 2- ha de hacerse en conexin con del art. 51.2, cuya justificacin es necesario
la regla 5. del mismo, que regula la suspensin encontrar en las exigencias y necesidades de
o intervencin motivada por el Director del la instruccin penal, a las cuales es totalmente

20

ajena la Administracin Penitenciaria que no tiene


posibilidad alguna de ponderar circunstancias
procesales que se producen al margen del mbito
penitenciario, concluy que las dos condiciones
que contiene el artculo 51.2 (autorizacin
judicial y casos de terrorismo) no pueden
interpretarse como exigencias alternativas,
sino acumulativas (el resaltado es nuestro).

- En conclusin, la regla general
garantiza, en todo caso, la confidencialidad de
las comunicaciones de los internos enmarcadas
dentro del ejercicio de su derecho de defensa
en un procedimiento penal, sin posibilidad de
intervencin ni administrativa ni judicial. Ahora
bien la mxima tutela de los derechos individuales
en un Estado de Derecho Social y Democrtico
no es incompatible con la admisin de reacciones
proporcionadas frente a la constatada posibilidad
de abusos en supuestos muy especficos y
excepcionales. Concretamente, en el mbito
de las actividades de delincuencia organizada
en grupos permanentes y estables, de carcter
armado, cuya finalidad o efecto es producir
el terror en la colectividad, por su tenebrosa
incidencia en la seguridad y en la estabilidad de
una sociedad democrtica (terrorismo), se ha
constatado la utilizacin de las garantas que el
sistema democrtico proporciona al derecho de
defensa como cauce abusivo para actividades
que exceden de la finalidad de defensa e inciden
en la colaboracin con las actividades terroristas.
Es por ello por lo que, excepcionalmente y
sin que dicha excepcin pueda contagiarse
al resto del sistema, en el mbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en
todo caso con la especial garanta de la orden
judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de

la medida en cada caso concreto, el art. 51.2


LOPJ faculta para la intervencin de este tipo
de comunicaciones singulares. Pero, como
seala la Sentencia del Tribunal Constitucional
nm. 183/1994, son condiciones habilitantes
acumulativas, el tratarse de supuestos
de terrorismo y la orden judicial, motivada
y proporcionada. Sin autorizacin judicial
la intervencin de dichas comunicaciones
constituye una actuacin vulneradora del
derecho fundamental de defensa, cuyo resultado
no puede surtir ningn efecto probatorio.
VIII. NORMAS LEGALES APLICABLES

- Artculo 51 de la Ley Orgnica
General Penitenciaria, que dispone que 1) los
internos estn autorizados para comunicarse
peridicamente, de forma oral y escrita, en
su propia lengua, con sus familiares, amigos
y representantes acreditados de organismos
e instituciones de cooperacin penitenciaria,
salvo en los casos de incomunicacin judicial.
Estas comunicaciones se celebrarn de
manera que se respete al mximo la intimidad
y no tendrn ms restricciones, en cuanto a
las personas y al modo, que las impuestas por
razones de seguridad, de inters de tratamiento
y del buen orden del establecimiento; 2) Las
comunicaciones de los internos con el abogado
defensor o con el abogado expresamente
llamado en relacin con asuntos penales y
con los procuradores que lo representen, se
celebrarn en departamentos apropiados y no
podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por
orden de la autoridad judicial y en los supuestos
de terrorismo; 3) En los mismos departamentos
podrn ser autorizados los internos a comunicar
con profesionales acreditados en lo relacionado

21

con su actividad, con los asistentes sociales y


con sacerdotes o ministros de su religin, cuya
presencia haya sido reclamada previamente.
Estas comunicaciones podrn ser intervenidas en
la forma que se establezca reglamentariamente;
4) Las comunicaciones previstas en este artculo
podrn efectuarse telefnicamente en los casos
y con las garantas que se determinen en el
Reglamento, y 5) Las comunicaciones orales
y escritas previstas en este artculo podrn ser
suspendidas o intervenidas motivadamente
por el director del establecimiento, dando
cuenta a la autoridad judicial competente.

- Artculo 446 del Cdigo Penal dispone
que incurre en el Prevaricato el juez o magistrado
que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin
injusta y ser castigado con la pena de multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de diez a veinte aos, cuando dictare
cualquier otra sentencia o resolucin injustas.

- Artculo 536 del Cdigo Penal que
sanciona a la autoridad o funcionario pblico o
agente de estos que, mediando causa por delito,
intercepte las comunicaciones o utilizare artificios
tcnicos de escuchas, transmisin, grabacin
o reproduccin del sonido, de la imagen o de
cualquier otra seal de comunicacin, con violacin
de las garantas constitucionales o legales.
IX.ASPECTOS ADICIONALES AL ANALISIS
Uno de los aspectos que resulta discutible y
considero que es central para la discusin de los
argumentos es el relacionado con el artculo 51
de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/1979
de 26 de septiembre de 1979 y que el Tribunal

22

tambin lo considera. Esta regla establece:


1. Los internos autorizados para comunicar
peridicamente, de forma oral y escrita, en
su propia lengua, con sus familiares, amigos
y representantes acreditados de organismos
e instituciones de cooperacin penitenciaria,
salvo en los casos de incomunicacin judicial.
Estas comunicaciones se celebrarn de
manera que se respete al mximo la intimidad
y no tendrn ms restricciones, en cuanto a
las personas y al modo, que las impuestas por
razones de seguridad, de inters de tratamiento
y del buen orden del establecimiento.
2. Las comunicaciones de los internos con
el abogado defensor o con el abogado
expresamente llamado en relacin con
asuntos penales y con los procuradores que lo
representen, se celebrarn en departamentos
apropiados y no podrn ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad
judicial y en los supuestos de terrorismo.
3. En los mismos departamentos podrn ser
autorizados los internos a comunicar con
profesionales acreditados en lo relacionado
con su actividad, con los asistentes sociales y
con sacerdotes o ministros de su religin, cuya
presencia haya sido reclamada previamente.
Estas comunicaciones podrn ser intervenidas en
la forma que se establezca reglamentariamente.
4. Las comunicaciones previstas en este
artculo podrn efectuarse telefnicamente
en los casos y con las garantas que
se
determinen
en
el
Reglamento.
5.

Las

comunicaciones

orales

escritas

previstas en este artculo podrn ser


suspendidas o intervenidas motivadamente
por el director del establecimiento, dando
cuenta a la autoridad judicial competente.
La discusin se centra en dos supuestos:

a) Las comunicaciones de los internos
con el abogado defensor o con el abogado
expresamente llamado en relacin con
asuntos penales y con los procuradores que
lo representen no podrn ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad
judicial y en los supuestos de terrorismo.
Entendindose en este primer supuesto que la
autorizacin debe ser dada por un juez y slo
cuando se trate de un proceso por terrorismo;

b) Las comunicaciones de los internos
con el abogado defensor o con el abogado
expresamente llamado en relacin con asuntos
penales y con los procuradores que lo representen
no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo
por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo. Entendindose en
este segundo supuesto que la intervencin es:
a) por orden judicial y b) en casos de terrorismo.
El argumento del Tribunal sentenciador es
que la norma hace una distincin entre las
comunicaciones "generales" de los internos con
terceras personas, y las comunicaciones ms
"particulares" de aquellos con sus abogados.
Seala que las comunicaciones "generales"
pueden ser intervenidas con la autorizacin del
Director del Centro Penitenciario por razones
de seguridad, inters del tratamiento y del
buen orden del establecimiento penitenciario,
mientras que las denominadas "particulares"

son sometidas a un rgimen especial y la


autorizacin de su intervencin debe ser slo
dispuesta por la autoridad judicial, sin posibilidad
de que la misma pueda ser acordada por la
Autoridad Penitenciaria. El segundo prrafo del
artculo 51 recoge el supuesto fctico que fuera
materia de proceso a Garzn, estableciendo
que las comunicaciones de los internos con el
Abogado defensor no podrn ser suspendidas
o intervenidas salvo por orden de la autoridad
judicial y en los supuestos de terrorismo.
La posicin del juez Garzn tendra fundamento
en el segundo supuesto, donde al ser dos las
posibilidades en las que se puede intervenir,
ste consider que bastaba la autorizacin
judicial. Sin embargo, ante ello podramos
contra argumentar que, la intervencin de las
comunicaciones de los internos con su abogado
defensor procede en todos los casos siempre
y cuando se cuente con autorizacin judicial.
Si optramos simple y llanamente por considerar
como vlido el primer supuesto, esto es, que
para intervenir las comunicaciones de un interno
con su abogado defensor deben darse los dos
requisitos: autorizacin judicial y que se trate de
un caso de terrorismo, la decisin del juez Garzn
por lo menos si no es arbitraria es desacertada.
El Juez Garzn en mi opinin vaci de contenido
el derecho de Defensa pues la confidencialidad
de las relaciones entre imputado y abogado
es un elemento esencial y un abogado debe
tener la posibilidad, y el Estado tiene la
obligacin de permitir que se pueda entrevistar
con su cliente sin vigilancia alguna y recibir
de l instrucciones. Si ello no se da, el

23

derecho de defensa queda en mera palabra.


De ah que el argumento del Juez Garzn
previniendo el derecho de defensa en
las dos decisiones cuestionadas es una

24

frase hecha, que no tiene sustento alguno.

25

EXISTE EL DERECHO A MORIR


CON DIGNIDAD?
DR. NSTOR SEBASTIN PARISI
Abogado de Argentina, Especialista en Derecho Constitucional

26

EXISTE EL DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD?

Breve resea de una Histrica Sentencia de la Corte Suprema Argentina. (1)

Dr. Nstor Sebastin Parisi


Abogado de Argentina, Especialista en Derecho Constitucional

La Corte Suprema de la Nacin Argentina dicto hace poco ms de dos semanas una
histrica sentencia reconociendo el derecho del paciente a determinar la cesacin de
su propio tratamiento mdico aunque ello traiga como consecuencia su fallecimiento.
En rigor de verdad cabe efectuar una serie de consideraciones preliminares que resultan necesarias
para un buen entendimiento de la cuestin debatida y que no corresponden sean pasadas por alto
pues sin ellas el lector puede interpretar i9ncongruentemente una cuestin que dista de tener una
solucin pacifica y que tantas posiciones encontradas y acalorados debates ha trado consigo.
En Argentina se encuentra vigente la llamada ley de los derechos del paciente en su relacin con
los profesionales e instituciones de la salud que se encuentra registrada bajo el numero 26.529 y
que fuera sancionada el 21 de octubre del ao 2009.
La misma en su parte pertinente que resulta de importancia para dilucidar el entendimiento del
conflicto dispone en sus artculos 10 y 11 textualmente:

ARTCULO 10. Revocabilidad. La decisin del paciente o de su representante legal, en


cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional
actuante debe acatar tal decisin, y dejar expresa constancia de ello en la historia clnica,

1.-El fallo in extenso puede consultarse en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/07/Sentencia-39.pdf

27

adoptando para el caso todas las formalidades


que resulten menester a los fines de acreditar
fehacientemente tal manifestacin de voluntad,
y que la misma fue adoptada en conocimientos
de los riesgos previsibles que la misma implica.

debe estarse por esta ltima opcin no pudiendo


presumirse per se que el enfermo rechaza
de antemano las disposiciones medicas.
Por otro lado el galeno interviniente debe
necesariamente respetar este tipo de directivas
dispuestas por el enfermo con la excepcin
que las mismas representes practicas ligadas
con la eutanasia, lo que de ningn modo se
encuentra autorizado por la legislacin nacional.

En los casos en que el paciente o su


representante legal revoquen el rechazo dado a
tratamientos indicados, el profesional actuante
slo acatar tal decisin si se mantienen las
condiciones de salud del paciente que en su
oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La De manera reciente ha de entrar en vigencia
decisin debidamente fundada del profesional a partir del 1 de agosto del corriente el nuevo
actuante se asentar en la historia clnica. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que de
ninguna manera deroga la ley recientemente
ARTICULO 11. Directivas anticipadas. Toda comentada pero viene a reforzar este tipo
persona capaz mayor de edad puede disponer de disposiciones en varios de sus artculos
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo lo que reafirma la postura del legislador de
consentir o rechazar determinados tratamientos otorgar al paciente una especie de derecho
mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones de autodeterminacin sobre su propio cuerpo.
relativas a su salud. Las directivas debern ser
aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que Siendo as bajo el ttulo de Derechos y actos
impliquen desarrollar prcticas eutansicas, personalsimos se dispone en su artculo
las que se tendrn como inexistentes. 59: Consentimiento informado para actos
mdicos e investigaciones en salud. El
Es decir que todo individuo en tanto sea mayor consentimiento informado para actos mdicos
de edad que en Argentina se obtiene a los 18 e investigaciones en salud es la declaracin
aos- se encuentra facultado para disponer de voluntad expresada por el paciente, emitida
las directivas anticipadas sobre su propia luego de recibir informacin clara, precisa y
salud y cuerpo consintiendo o rechazando adecuada, respecto a: inciso G y H que en caso de
padecer una enfermedad irreversible, incurable,
determinados tratamientos mdicos. Si bien la o cuando se encuentre en estado terminal, o
ley no exige la solemnidad escrita va de suyo haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
que el conflicto puede sucintarse en tanto la situacin, el derecho a rechazar procedimientos
prueba de la voluntad del paciente cuando quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de
este ya se encuentra en una situacin mdica reanimacin artificial o al retiro de medidas de
donde es imposible que exteriorice su voluntad. soporte vital, cuando sean extraordinarios o
Circunstanciadamente estamos en condiciones desproporcionados en relacin a las perspectivas
de decir que en caso de duda acerca del de mejora, o produzcan sufrimiento desmesurado,
rechazo o aceptacin del tratamiento mdico o tengan por nico efecto la prolongacin en

28

el tiempo de ese estadio terminal irreversible


e incurable; h) el derecho a recibir cuidados
paliativos integrales en el proceso de atencin
de su enfermedad o padecimiento. Ninguna
persona con discapacidad puede ser sometida a
investigaciones en salud sin su consentimiento
libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exmenes
o
tratamientos
clnicos
o
quirrgicos
sin su consentimiento libre e informado,
excepto disposicin legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente
imposibilitada para expresar su voluntad
al tiempo de la atencin mdica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento
puede ser otorgado por el representante legal, el
apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o
el allegado que acompae al paciente, siempre
que medie situacin de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su
vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el
mdico puede prescindir del consentimiento
si su actuacin es urgente y tiene por
objeto evitar un mal grave al paciente.

Dentro de este marco en el que se parecieran


conformar el derecho a la vida por una parte y los
derechos del paciente a rechazar el sometimiento
al tratamiento mdico por el otro, disponiendo
libremente sobre su cuerpo, varias son las
banderas que se han levantado en pos de la
aceptacin y el rechazo de la legislacin vigente
defendiendo sea el derecho a la vida por sobre
todas las cosas o bien la prevalencia de la voluntad
del enfermo para rechazar las practicas medicas
que vayan contra su voluntad haciendo lugar en
ciertos casos a la muerte digna del enfermo.

Es decir que se reafirma una vez ms el


criterio de la necesidad de la autorizacin del
paciente para efectuar actos mdicos sobre su
propio cuerpo y el derecho con el que cuenta
a rechazar una vez informado de forma
fehaciente sobre las consecuencias en su saludlos tratamientos indicados por los profesionales
disponiendo libremente su libertad corporal
que puede tener su raz sea en creencias
religiosas, razones de moral, etc. Recordemos
por caso las situaciones de los individuos
pertenecientes a la creencia de testigos de
Jehov quienes rechazan las prcticas de
transfusiones sanguneas aunque ello acarre
irremediablemente su fallecimiento posterior.

Paralelamente destacamos que el hecho de


encontrarse taxativamente legislado, para el
caso e configurarse una circunstancia prevista
por la ley torna innecesario su debate en los
estrados judiciales por lo que no vemos con
independencia de la postura que se tomela necesidad de judicializar estos supuestos
trayendo una demora injustificable en casos
en los que la rapidez cobra vital importancia.

Por nuestra parte no creemos que pueda hablarse


en tales trminos pues no concebimos a la muerte
en la posibilidad de ser subdidivida en categoras
de digna e indigna. La muerte como camino
necesario e irremediable del final de la vida
humana no resulta digna porque lo determine el
paciente o indigna porque sea contra su voluntad.
Por ende hablar en esos trminos creemos
que termina por confluir en la profundizacin
del conflicto en lugar de su real debate.

As las cosas el 7 de julio de 2015 la Corte Suprema


de Argentina en la causa "D., M.A., s/Declaracin
de incapacidad" autoriz a quitar la alimentacin
y la hidratacin de un paciente que se encontraba
en estado de mnima conciencia desde hace
20 aos por un accidente automovilstico. Una

29

primer puesta en consideracin resulta ser que


no se concibe desde un punto de vista lgico,
racional, jurdico y tcnico que un caso donde se
ponen sobre la liza derechos tan sensible de los
individuos tarde irrisoriamente casi dos siglos
en poder ser resulto, lo que evidentemente
conspira contra el sentimiento de justicia y de los
valores morales ms profundos de la sociedad.

Amparo, en Jurisprudencia Argentina, nmero


especial Biotica, 3/11/99, con nota aprobatoria
de Carlos. A. Ghersi, Los nuevos derechos
civiles constitucionales: el derecho a la vida y
la salud, el amparo y las medidas innovativas
para la operatividad de los derechos).

En la sentencia la Corte Suprema consider


que se encontraban cumplidos los recaudos
Justamente
el
denominado
proceso del artculo 2 inciso (e) de la ley 26529 segn la
constitucional de amparo se concibe como reforma de la ley 26742 (2012) que dispone que
un instrumento de garanta y tutela, rpida y el paciente "podr rechazar procedimientos de
eficaz de derechos y garantas de raigambre hidratacin o alimentacin cuando los mismos
constitucional. Este desarrollo es particularmente produzcan como nico efecto la prolongacin en
importante al momento de resolver en el mbito el tiempo de ese estadio terminal irreversible o
jurdico, respecto de los problemas bioticos incurable". En el presente caso la Corte constata
que se caracterizan por su complejidad y que el paciente "no ha brindado ninguna directiva
conflictividad, y que requieren de una tutela real anticipada formalizada por escrito respecto a qu
y efectiva que garantice el acceso oportuno y conducta mdica debe adoptarse en relacin
concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, a la situacin en que se halla actualmente"
El amparo como tcnica procesal principal de (considerando 18). Por eso, el Tribunal consider
proteccin de la salud, en La Ley, Buenos Aires, que la voluntad del paciente deba deducirse
ao 9, n4, mayo 2002, p.405 y ss.nota a fallo). de lo que testimonien las personas designadas
como curadoras legales del paciente, sus
En tal sentido reiteradamente el suscripto hermanas. Ellas dieron testimonio bajo
ha sostenido en diversos precedentes- con declaracin jurada de que su hermano quera
invocacin de principios, normas y valores que le quiten la alimentacin y la hidratacin.
constitucionales, doctrina y jurisprudencia Ese testimonio result decisivo para la causa.
concordante, que el amparo, como accin y
derecho constitucional resulta la va idnea para Pues bien, si se trata de derechos personalsimos:
la efectiva proteccin de derechos de raigambre pueden terceras personas con independencia
constitucional, que como procedimiento o va de del grado de familiaridad que ocupen dar
tutela esencial, juega como alternativa principal fiel testimonio de la voluntad del enfermo
y no subsidiaria, de manera directamente o en estas circunstancias debe requerirse
operativa resulta la va idnea, para asegurar la extrema certeza en la prueba que se hallaba
vigencia cierta de los derechos constitucionales, ausente sobre la voluntad del propio enfermo
particularmente para la proteccin efectiva de la de la cual no constan probanzas ciertas?
salud como valor y derecho fundamental, que
procede ante cualquier juez o tribunal letrado. El destino ha querido que el mismo da en
(Puede verse entre otros B., M.E. s/Accin de que se dict la sentencia, por causa de una

30

neumona contrada unos das atrs, se


produjera la muerte del actor. Vale aclarar que
la sentencia entiende que "las evaluaciones
mdicas solicitadas por esta Corte difieren
respecto al diagnstico de estado vegetativo
permanente que efectuaran los profesionales
que han intervenido en la causa" (considerando
10). En tal sentido, el Cuerpo Mdico afirm que
el paciente "padece de un estado de conciencia
mnima, variante minus" (considerando 10).
Igualmente, la Corte aclara que el actor "no
padece una enfermedad" sino que "un accidente
automovilstico" le provoc lesiones que lo
colocaron "en un estado irreversible e incurable".

La sentencia enfatiza que "no fue intencin del


legislador autorizar las prcticas eutansicas...
si no admitir en el marco de ciertas situaciones
especficas la "abstencin" teraputica ante la
solicitud del paciente" (considerando 13). Sin
embargo, este caso no encuadra en el rechazo
al encarnizamiento teraputico y por tanto no se
configuraban los supuestos para la aplicacin de
la norma. La alimentacin y la hidratacin no son
tratamientos mdicos desproporcionados, sino
cuidados bsicos debidos a todo ser humano.
De all que podamos decir que el fallo afecta
el derecho a la vida, que no es disponible por
la autonoma personal, al permitir una accin
Por tanto, la condicin de terminal exigida por que como consecuencia necesaria provoca
la ley de derechos del paciente no se cumpla la muerte por deshidratacin y desnutricin.
en este paciente, quien estaba en una condicin Vale recordar que la muerte intencional de
crnica y probablemente irreversible pero no una persona no es un fin lcito de la medicina.
terminal. La enfermedad terminal se define
por producir la muerte en 3 a 6 meses. Este Respecto del consentimiento y la autonoma
punto permite distinguir este caso del llamado de la voluntad, la CSJN ocupa varios prrafos
"encarnizamiento teraputico", que corresponde en aclarar que en casos como este en que el
a una prolongacin precaria de la agona. Lo que paciente no puede expresarse por s mismo,
se propone aqu, en cambio, es la suspensin los representantes intervienen exclusivamente
de una medida de cuidado de la vida, con la que dando testimonio juramentado de la voluntad
se hubiera provocado la muerte del paciente. del paciente con el objeto de hacerla efectiva y
garantizar la autodeterminacin de este. En el
Otro punto a tener en cuenta es el claro distingo fallo, si bien se aclara que se est cumpliendo
entre el concepto de Eutanasia y encarnizamiento la voluntad explicitada por el paciente en
teraputico: Por eutanasia entendemos toda vida a una de sus hermanas (Considerando
accin u omisin orientada a provocar la 27), previamente en el punto 18) se expresa
muerte de un enfermo terminal. A su vez, no que l no brind ninguna directiva anticipada
debe confundirse la eutanasia con la renuncia formalizada por escrito. Incluso se agrega: "tal
al encarnizamiento teraputico, que es algo omisin no puede entenderse indicativa de
legtimo y consiste en la posibilidad de rechazar voluntad alguna si se tiene en consideracin
tratamientos
mdicos
desproporcionados que al momento del accidente no solo no se
que no ofrecen perspectivas de mejora encontraban vigentes las normas que aqu
cuando la muerte es inminente e inevitable. se examinan, sino que esa prctica no era

31

habitual ni se hallaba tan difundida socialmente


la posibilidad de hacerlo como ocurre en la
actualidad". Una voluntad reconstruida por una
mera declaracin jurada resulta un fundamento
endeble para una decisin de esta trascendencia.
La Corte tambin se ocupa de resaltar que
"de ningn modo puede considerarse que
el legislador haya transferido a las personas
indicadas un poder incondicionado para
disponer la suerte del paciente mayor de
edad que se encuentra en un estado total y
permanente de inconsciencia" (considerando
22). Sin embargo, en los hechos la misma
sentencia termina concediendo tal poder
a las hermanas pues ellas son las que
atestiguan cul era la voluntad del paciente
bajo el formato de una declaracin jurada.
Dice la Corte: "No se trata de valorar si la
vida del paciente tal como hoy transcurre,
merece ser vivida pues ese es un juicio
que, de acuerdo con el sistema de valores
y principios consagrado en nuestra
Constitucin Nacional, a ningn poder del
Estado, institucin o particular corresponde
realizar" (considerando 25). Sin embargo,
sobre una dbil voluntad reconstruida por
declaracin jurada, la sentencia termina
decidiendo sobre la vida del paciente
quien queda sin cuidados mnimos como
son la alimentacin y la hidratacin.
Como era de esperar, bastante se ha
discutido en los medios de difusin sobre el
encuadre del caso y los alcances del fallo.
Al fin y al cabo, toda discusin biotica debe
estar predispuesta a admitir un pluralismo
de juicios individuales y el consiguiente
disenso respetuoso y constructivo entre

32

todas las partes interesadas y dentro de


la sociedad en su conjunto (Declaracin
Universal sobre Biotica y Derechos
Humanos de la UNESCO, art. 2).
Insistimos en que en su conceptualizacin
tradicional y aun admitiendo la conocida
clasificacin de eutanasia pasiva con la
cual, por cierto, tengo serios reparos-, una
prctica eutansica presupone lo siguiente:
a) la peticin de una persona de que se
ponga fin a su vida para evitar el sufrimiento;
b) adoptar una conducta activa u omisiva
para arribar a un mismo resultado: la muerte
del sujeto. En el primer caso, es conocido el
ejemplo de la aplicacin de una inyeccin letal
sin producir dolor. El segundo supuesto est
representado por el retiro de mecanismos
o medicamentos para el mantenimiento
de la vida, siempre que esos medios
sean indispensables y proporcionados de
acuerdo al cuadro clnico de la persona,
lo cual hace que el cese de su suministro
se
exhiba
moralmente
injustificado.
Nada de esto ocurri en el caso resuelto
por el Alto Tribunal. No hubo accin letal ni
actitud indolente de dejar morir. Antes bien,
la sentencia encierra en sus argumentos la
loable cualidad de permitir que el paciente
pudiera culminar su proceso de muerte, segn
sus deseos y conciencia, testimoniados
cabalmente por las personas que ms lo
conocan. Los vastos informes mdicos
producidos en la causa fueron esclarecedores
en el sentido de que la provisin artificial
de nutrientes y lquidos podan representar
un paradigma de la llamada futilidad
teraputica, figura que se perfila desde la
obstinacin mdica del mantenimiento de

la vida en su esfera biolgica a cualquier


costo, prolongando innecesariamente la
agona del sufriente y menoscabando su
dignidad personal como fin en s mismo.
Como fuere no dejamos de visualizar el
conflicto suscitado entre el derecho a
determinar el destino del propio cuerpo en
caso de una enfermedad grave e irreversible
por un lado y el prevalecer el derecho a la
vida por sobre cualquier tipo de voluntad
aunque esto signifique contrariar la

propia decisin del enfermo. La sentencia


dictada lejos de resultar una solucin se
enarbola en la bandera del debate frente
a quienes creen que la vida misma esta
por sobre cualquier otra circunstancia y
voluntad que opere en sentido contrario.
Algn filsofo deca alguna vez una frase
que ha hecho mella en varios de quienes hoy
tratamos este acalorado debate y deca que:
cuando la vida es un martirio, el suicidio es
un perfecto derecho. Como sea, de una u
otra forma, no se trata tanto de vida o muerte
sino de la propia dignidad de la persona.

33

LA CONVENCIN DE LOS
DERECHOS DEL NIO
DRA. JACQUELINE SARMIENTO ROJAS

Jueza Superior de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de


Justicia de Piura

34

LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

Dra. Jacqueline Sarmiento Rojas


Jueza Superior de la Sala Laboral Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Piura

La vida de un nio es como un trozo de papel sobre el cual todo


el que pasa deja una seal (proverbio chino)

Abstrac:
La convencin de los Derechos del Nio, importante instrumento jurdico en materia de Derechos
Humanos, incorpora una nueva visin de la infancia y al mismo tiempo modifica los estatutos
jurdicos de los Estados partes, permitiendo nuevos compromisos hacia los nios, a travs de la
proteccin integral de sus derechos, en virtud de ello reconoce nuevos derechos humanos a los
nios y implementa nuevos principios bsicos que revoluciona la proteccin jurdica de los nios.
Introduccin
El Estado peruano se adhiri a la Convencin sobre los Derechos del Nio, un trascendental
instrumento jurdico internacional que incorpora toda la gama de derechos humanos:
civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales. Es as que 1989, los dirigentes
mundiales decidieron que los nios y nias deban de tener una Convencin especial
destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 aos precisan de cuidados
y proteccin especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigentes queran tambin
asegurar que el mundo reconociera que los nios y nias tenan tambin derechos humanos.
Principios que se incorporan en la Convencin
Conviene destacar que los cuatro principios fundamentales de la Convencin son la
no discriminacin; la dedicacin al inters superior del nio; el derecho a la vida, la
supervivencia y desarrollo; y el respeto por los puntos de vista del nio. Todos los

35

derechos que se definen en la Convencin


son inherentes a la dignidad humana y el
desarrollo armonioso de todos los nios y
nias. La Convencin protege los derechos de la
niez al estipular pautas en materia de atencin
de la salud, la educacin y la prestacin de
servicios jurdicos, civiles y sociales.

todas las etapas de su desarrollo y en todas las


situaciones de su vida, estableciendo nuevas
instituciones, incorporando normas jurdicas
internas, derogando aquellas que se oponen a
la nueva doctrina imperante, la llamada doctrina
de proteccin integral, donde tiene cabida la
proteccin no solo de los nios en riesgo, sino
todos los nios, mediante un rol protagnico
Es innegable que dicho instrumento jurdico de la familia, vinculando a la sociedad y
sirve para que el nio sea considerado como exigiendo que el Estado adopte e implemente
sujeto de derechos, es decir titular de sus polticas pblicas a favor de todos los nios.
derechos inherentes a su condicin de nio. La
situacin hasta antes de la Convencin no era Si bien la Convencin encarna el instrumento
nada alentadora, recordemos que imperaba una jurdico mas importante para lograr una
situacin de desventaja y discriminacin, toda proteccin eficaz de los derechos de los nios,
vez que los nios eran tratados como adultos, tambin es necesario comprender que la
sobre todo cuando se hallaban en conflicto con la Convencin, no lograra por si sola un cambio
ley penal, adems solo algunos nios eran objeto respecto a la problemtica de la infancia, ser
de abordaje en cuanto a su problemtica, como necesario concientizar a todos los adultos que
el caso de los nios infractores, en abandono o los nios deben ser tratados como personas, con
en riesgo; y el llamado Juez de Menores tena respeto a sus derechos concretos, en ello una
facultades discrecionales y absolutas; pero esa tarea prioritaria ser fortalecer la base familiar,
situacin que duro muchos siglos con la doctrina que es el primer escenario donde se desarrollan
de situacin irregular, cambi radicalmente los nios, la familia constituye el espacio humano
cuando se proclamo la Convencin de los ms importante donde los nios pueden gozar
Derechos del Nio (1989), que trajo no solo un parte de sus derechos; sin embargo la propia
instrumento jurdico vinculante a los Estados familia como unidad social se halla en algunos
parte, sino tambin un enfoque distinto sobre casos resquebrajada, debilitada y desarticulada,
la problemtica de los nios y el compromiso y es all donde precisamente los nios sufren
de tratarlos como personas, considerando las primeras vulneraciones a sus derechos
sus caractersticas especiales y necesidades fundamentales; por lo tanto es necesario que el
peculiares debido a su grado de madurez
fsica y mental, enfoque que fue recogido Estado a travs de sus poderes centralizados
en la actual doctrina de proteccin integral. y descentralizados apuesten por la familia de
manera protagnica y prioritaria, para de esa
manera otorgar un proteccin adecuada a la
Obligaciones de los Estados partes
infancia, caso contrario todo discurso sobre su
En ese sentido la Convencin no solo obliga al problemtica, carecer de sentido y solo sern
Estado parte, sino tambin a la sociedad y a la palabras vacas, que no conducen a proteger a los
familia que respete los derechos de los nios en integrantes ms vulnerables de nuestra sociedad.

36

tratado internacional, lo que a su vez implica


Eficacia de la Convencin
compromisos concretos del Estado que se van
plasmando desde la formulacin de polticas
As mismo conviene recordar que la Convencin municipales hasta polticas nacionales. Por otro
de los derechos del nio, tiene eficacia directa lado en el mbito de la justicia especializada, la
en nuestro pas, toda vez que virtud del artculo invocacin y cumplimiento de la Convencin,
55 de la Constitucin del Estado, Los tratados es obligatoria en las decisiones judiciales, de
celebrados por el Estado y en vigor forman all que resulta relevante el fortalecimiento de
parte del derecho nacional.; por lo tanto, en la justicia especializada, que incluye a jueces
todas las actuaciones estatales y privadas y fiscales, los cuales debern resolver los
deber cumplirse con los preceptos de este conflictos a los que son sometidos los nios
y nias en plena aplicacin de los principios
rectores antes mencionados, destacando
el principio rector del inters superior del
nio, el cual no solo tiene incidencia en
el mbito civil, tutelar, sino tambin penal.

37

JUSTICIA TERAPUTICA
DR. ROBERTO M. PAGS LL.
Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, Sala II, de San Juan - Argentina

38

Justicia Teraputica

Roberto M. Pags LL. (1)

Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, sala II, de San Juan


Argentina

RESUMEN:

En el modelo de justicia tradicional se tratan deresolver los conflictos en sus sntomas pero
no el problema subyacente. Con el modelo de Justicia Teraputica se promueve sanar mediante
la aplicacin de la ley, y para ello cada vez cobra mayor fuerza la necesidad en los jueces de
manejar temas que van ms all del Derecho y que corresponden a las Ciencias Sociales y a la
Psicologa, con el fin de utilizar tcnicas y estrategias de estas disciplinas que puedan enriquecer
la labor judicial.La justicia teraputica se centra en exploraciones creativas, en las que se incluyen
a: la Justicia Restaurativa; la Mediacin Facultativa; al Divorcio Colaborativo;medios de agilizacin
o terminacin anticipada y justa del conflicto; y a los Tribunales Especializados de Tratamiento de
Drogas, Familiar, Menores y Salud Mental.

Estos nuevos planteamientos implican afrontaren forma colaborativa e interdisciplinaria
la resolucin de problemasgraves que afectan a nuestra sociedad (adicciones, violencia, etc.),
en el que el juez asume el papel de director, coordinando lalabor del equipo interdisciplinario, y
proporcionando la motivacin necesaria lograr unasolucin definitiva del problema. El nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin posee diversas normas que justifican su implementacin desde
el punto de vista de la justicia teraputica y el proceso judicial debe prevenir la produccin y/o
agravamientos de daos en los participantes del mismo.
PALABRAS CLAVES: Justicia Teraputica- Jurisdiccin Preventiva

1.- Juez de la Cmara Civil, Comercial y Minera, sala II, de San Juan; Miembro y delegado por San Juan en la Asociacin Argentina de Derecho
Procesal; Profesor en la Ctedra de Derecho Procesal en la U.C.Cuyo; Miembro de Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ); Miembro Titular
del Instituto Cuyano Secretara San Juan- de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; Miembro del Ateneo Zonda.

39

SUMARIO: I- INTRODUCCION; II-EL CDIGO sicolgicos que se pueden provocaral tener


CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Y EL que enfrentar cualquier tipo de proceso judicial.
MODELO DE JUSTICIA TERAPUTICA; IIICONCLUSION
Amplan su ayuda a gente que padece de
estos problemas sociales como son las drogas
I-INTRODUCCIN
y la violencia, conectndolos a los recursos
comunitarios, motivndoles, a travs de un
En el modelo de justicia tradicionalse resuelven uso creativo de la autoridad del tribunal,
los conflictos en sus sntomas (consecuencias) a aceptar un tratamiento o servicio que
pero no el problema subyacente. El resultado es necesiten, y controlando sus progresos, de tal
que el problema puede resurgir constantemente, manera que les ayude a asegurar su xito.(5)
provocando la intervencin judicial repetitiva.
Ello justific el nacimiento de los juzgados Todas estas reas tratan con problemas
de resolucin de problemas, que buscan una especializados sobre los que los jueces
direccin significativamente diferente de la judicial de juzgados de jurisdiccin general no son
tradicional. Se incluyen casos civiles y penales expertos. Adems implican necesidades de
que implican a sujetos con problemas de drogas tratamiento o de servicios sociales para los
o alcoholismo(2)(3), problemas de salud mental,o que los juzgados tradicionales no disponen de
problemas de violencia familiar o conyugal.(4) los instrumentos necesarios para la solucin
del problema social que origina los conflictos.
Los jueces, principalmente, los abogados y
el equipo interdisciplinario de estos juzgados Se puede considerar que en los juzgados de
buscan, activa y globalmente, resolver tanto tratamiento de drogas, de familia y de menores,
el caso judicial como el problema que lo por ejemplo, tienen que implementar los principios
produce, y en lo que nos interesa con relacin de la justicia teraputica (6) al procesar los
a la Justicia Preventiva- disminuir los daos casos, debido a que su fin es la rehabilitacin del

2.-Los primeros juzgados de tratamiento de drogas, fueron creados en Miami en el ao 1989. Los juzgados de tratamiento de drogas fueron una
respuesta al reconocimiento de que condenar a los adictos, que cometen delitos menores a consecuencia de su adiccin, a prisin no consegua
cambiar la conducta adictiva de stos. En la provincia de Salta se ha creado el primer Tribunal de Tratamiento de Drogas (TTD) del pas, en un
programa piloto desarrollado con el apoyo de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), a travs de la Comisin Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas (CICAD). Disponible en: http://www.pensamientopenal.org.ar/argentina-inaugura-con-apoyo-de-la-oea-su-primertribunal-de-tratamiento-de-drogas/
3.-LPEZ BELTRN, Ana Mara; Las Cortes de Drogas Bajo el Enfoque de Justicia Teraputica: Evaluacin de Programas en Puerto Rico.
Disponible en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/LopezArticle.doc.
4.-WINICK, Bruce J.; JUSTICIA TERAPUTICA Y LOS JUZGADOS DE RESOLUCIN DE PROBLEMAS. Disponible en: http://www.
scrye.com/~jessica/wexler/intj/JTylosJRP-BruceWinick.PDF
5.-WINICK, Bruce J.; Civil Commitment: A Therapeutic Jurisprudence Model, Ed. Carolina Academic Pr , 2005
6.- WEXLER, David B.; Justicia Teraputica: Una Visin General. Disponible en: http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/pdf/
TouroLawReview.pdf

40

acusado (7) y del menor(8)(9), como la disolucin


de un vnculo conyugal pero no de la familia.(10)
Tambin entendemos que se deben analizar
el efecto teraputico o anti-teraputico de
la duracin de los procesos en las acciones
preventivas y en las de reparacin de daos,
buscando soluciones que logren resolver
estos conflictos con eficiencia y justicia.

De tal manera, para los procesos de familia,


acorde las disposiciones del Cdigo Unificado,
se ha establecido que se deben respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediacin,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad
y acceso limitado al expediente (art. 706).

Ahora bien, en un proceso adversarial tradicional


en el contexto de custodia de los hijos, puede
ser traumtico para el menor y daino para la
II- EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE relacin de los padres que, a pesar del divorcio,
LA NACIN Y EL MODELO DE JUSTICIA pueden necesitar tener algn tipo de relacin
TERAPUTICA.
en el futuro simplemente para el bien del nio.
Conforme la doctrina judicial de la Corte
Federal, el Congreso Nacional est habilitado
para sancionar normas de naturaleza procesal
cuando ellas tengan por finalidad asegurar
la vigencia de la legislacin sustancial
(CSJN, Fallos 138:157; 141:254; 151:315;
247:524, entre otros), pero ello segn
sostiene Arazi- debe
ser
excepcional
y cumplir con el requisito
enunciado (11)

La Profesora Janet Weinstein, critica y seala


cmo el proceso tradicional nos alienta a
encontrar lo peor sobre la otra parte, sacarlo a la
luz y convencer sobre cun terrible es el padre y/o
la madre. Sostiene que esto es traumtico para
los hijos y, por supuesto, daino para la relacin
de los padres y que se debe buscar, entonces,
otras formas menos dainas de resolver estos
problemas, como la mediacin(12) o los nuevos
mecanismos de divorcio colaborativo.(13)

7.-INSTITUTO NACIONAL DE TRIBUNALES DE DROGAS, Jueza Karen Freeman-Wilson (Ret.); Estudio del Tribunal de Drogas local:
Gestin de las mediciones de desempeo y evaluaciones de proceso. Disponible en:http://www.ndci.org/sites/default/files/nadcp/Local_Drug_
Court_Research_in_Spanish.final_.ONDCP_.pdf.
8.-RAMOS LPEZ; Michael N.; La Justicia Teraputica aplicada a la Ley de Menores de Puerto Rico de 1986 ya su Reglamento (Jurisprudencia
Teraputica Aplicada a la Ley de Menores de Puerto Rico 1986 y sus normas y reglamentos). Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2400129
9.-LPEZ BELTRN, Ana M.; El Trabajo social forense y el enfoque de Justicia Teraputica aplicado a los menores transgresores. Disponible en:
http://www.ramajudicial.pr/Miscel/Conferencia/6ta/Trabajo-Social-Forense-Enfoque-Justicia-Terapeutica-Aplicado-Menores%20TransgresoresDra-Ana-Lopez-Beltran.pdf
10.-FARIA RIVERA, Francisca y Otros; La justicia teraputica en procesos de ruptura de pareja: el papel del psiclogo. Disponible en: http://
www.usc.es/export/sites/default/gl/servizos/uforense/descargas/La_justicia_terapxutica_en_procesos_de_ruptura_de_pareja.pdf
11.- ARAZI, Roland; SNTESIS DE LAS PRINCIPALES DISPOSICIONES PROCESALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL, ed. Rubinzal-Culzoni, 2013- 1, p.47
12.-La mediacin, lejos de las intervenciones iatrognicas de los procesos contenciosos, propicia el bienestar emocional de los progenitores y
de los restantes miembros de la familia; pacificando el conflicto y facilitando laco-parentalidad positiva.Encuanto al papel del mediador en estos
procesos, se sostiene que, de manera imparcial, ha de ayudar a las partes a llegar a acuerdos justos y duraderos, en especial enlo que atae al
bienestar de los hijos, sin orientar y menos imponer a las partes su propia escala axiolgica, y ha de prescindir, en todo momento, de plantear
alternativas que seajusten a su propia escala de valores, y que ignoren o contradigan la de las partes. Cfr. Francisca Faria Rivera - Ramn Arce
Fernndez; La justicia teraputica en procesos deruptura de pareja: el papel del psiclogo. Disponible en: www.usc.es/export/sites/default/gl/
servizos/uforense/descargas/La_justicia_terapxutica_en_procesos_de_ruptura_de_pareja.pdf+&cd=15&hl=es&ct=clnk
13.-Weinstein, Janet; And Never the Twain Shall Meet: The Best Interests of Children andthe Adversary System , 52U. MIAMI L. REV. 79
(1997)

41

Todo ello justifica una mirada de estos procesos


desde la ptica de la Justicia Teraputica (TJ),
al haberse establecido quelas normas que rigen
el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratndose de personas vulnerables, y la
resolucin pacfica de los conflictos (art. 706
a.), disponiendo que los jueces ante los cuales
tramitan estas causas deben ser especializados
y contar con apoyo multidisciplinario (art. 706
b.),como tambin que la decisin que se dicte
en un proceso en que estn involucrados nios,
nias o adolescentes, debe tener en cuenta el
inters superior de esas personas (Art. 707 c.).
En consecuencia, este modelo de Justicia
que ve la necesidad de no solo resolver los
conflictos sino tambin de los problemas
que los originan, necesita de jueces/zas que
dominen tcnicas y estrategias para desarrollar
y mejorar sus habilidades interpersonales,
psicolgicas y de trabajo social. Estos nuevos
planteamientos implican afrontar de manera
colaborativa e interdisciplinaria la resolucin de
estos problemas sociales, en los que el juez/
ase debe desempear de manera activa.(14)
Winick seala la necesidad de mejorar
las habilidades interpersonales; evitar el
paternalismo y respetar la autonoma;

usar la persuasin y provocar motivacin;


(15)(16)
y
aumentar
la
conformidad.
Explica que se necesita mejorar las habilidades
de interrogatorio, consejo e interpersonales. El
juez/a debe dirigir su reproche a la conducta
antisocial de la persona y no al sujeto mismo,
y la importancia de su participacin activa en
el propio proceso judicial puede proporcionar
una importante fuerza motivacional que puede
impulsar al sujeto involucrado a reexaminar
los esquemas pasados y pretender realizar un
cambio. Deben utilizarse diversa estrategias
para estimular participacin, establecer dilogo,
empata e influir el dominio y auto eficacia
delas partes involucradas en el problema.
Acordar soluciones con las personas involucradas
en el proceso judicial permite disminuir su
percepcin de coercin e incrementar las
posibilidades de que cumplir voluntariamente lo
resuelto. Estas razones utilitarias para respetar
los derechos procesales de los sujetos en los
contextos de los juzgados de resolucin de
problemas se fusionan con la responsabilidad
histrica de imparcialidad encarnada en el
concepto de debido proceso legal.(17)(18)(19)
Por otro lado, con el uso de la alta tecnologa,
en Australia los tribunales de familia utilizan
unos software interactivos llamados Family
Winner y Family Mediator que se vale de la

14.-KING, Michael S.; Therapeutic Jurisprudences Challenge to the Judiciary. Disponible en: https://www.uaf.edu/files/justice/King,-TJ%27sChallenge-to-the-Judiciary.pdf
15.-WINICK, Bruce J.; JUSTICIA TERAPUTICA Y LOS JUZGADOS DE RESOLUCIN DE PROBLEMAS, cit..
16.-DROPPELMANN R., Catalina; JUSTICIA TERAPEUTICA: EL JUEZ COMO AGENTE DE CAMBIO. Disponible en: http://www.
pazciudadana.cl/wp-content/uploads/2013/07/2007-05-07_Justicia-terap%C3%83%C2%A9utica-el-juez-como-agente-de-cambio.pdf
17.-WINICK, Bruce J.; Civil Commitment: A Therapeutic Jurisprudence Model, cit.
18.-WINICK, Bruce; Symposium: Creative Problem Solving Conference -- Therapeutic Jurisprudence and the Role of Counsel inLitigation,
California Western Law Review: Vol. 37: No. 1, Article 8.Disponible en: http://scholarlycommons.law.cwsl.edu/cwlr/vol37/iss1/8
19.-Otras estrategias como: reconocimiento de logros, aplausos, propiciar la participacin de familiares y amigos en las vistas de seguimiento,
ceremonia de graduacin; son ejemplos de acciones que puede propiciar el juez para estimular cambios en la conducta del participante y contribuir
a su progreso y rehabilitacin, son sealadas como tiles para lograr los objetivos de la JT. LPEZ BELTRN, Ana M.; El Trabajo social forense
y el enfoque de Justicia Teraputica aplicado a los menores transgresores, cit.

42

inteligencia artificial, tcnicas de la teora del


juego y estrategias de mediacin para asistir a
los jueces y a las partes en resolver procesos de
separacin y divorcio. Funciona de tal manera que
el sistema es alimentado con las necesidades de
las partes en conflicto y ste arroja una serie de
preguntas para llegar a frmulas de acuerdo.(20)

y divorcio (24). Es que frente a la ausencia


de normas referidas al modo en que dicha
audiencia deba llevarse a cabo, se establecen
unas mnimas previsiones que disciplinan su
realizacin, lo que ha venido a homogeneizar
la prctica en los Juzgados de Espaa y a
introducir una conveniente seguridad jurdica.

Se ha previsto en el Cdigo Unificado


que las personas mayores con capacidad
restringida y los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a ser odos en todos los
procesos que los afectan directamente (art.
707), por lo que tambin se evidencia la
necesidad de un trabajo interdisciplinario
en el modo de desarrollar la audiencia en
condiciones idneas para salvaguarda de
sus intereses y no causarles dao. (21)(22)

Se indica que la reforma operada en el artculo


770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con
la adicin de un nuevo prrafo que establece
una serie de garantas mnimas en cuanto al
modo de practicar esta audiencia, supone un
paso importante, aunque insuficiente, para
hacer frente a la anomia legislativa referida. (25)

Esta norma, en primer trmino, impone al


Juez la obligacin de garantizar que el menor
pueda ser odo en condiciones idneas para
Hay distintas maneras de escuchar al salvaguarda de sus intereses. Tambin se
menor, como tambin hay diversas maneras dispone que dicha audiencia se llevar a cabo sin
de evitar, o al contrario, de provocar ms interferencias de otras personas, y recabando
dolor y desconcierto en los menores excepcionalmente el auxilio de especialistas
llamados a comparecer ante la justicia. (23) cuando ello sea necesario. Y se resalta que
es clara la exclusin de las partes en esta
La Ley de Enjuiciamiento Civil, por ejemplo, audiencia; exclusin que, naturalmente, no debe
conforme la reforma introducida por ley 15/2005, alcanzar al Ministerio Fiscal dado el principio
modifica las reglas que disciplinan la audiencia de imparcialidad que preside su actuacin. (26)
del menor en los procesos de separacin
20.-El Profesor John Zeleznikow y Dra. Emilia Bellucci son los creadores del Software. Ver en: http://www.livescience.com/4569-divorcesoftware-designed-handle-negotiations.html
21.-Janet Weinstein, y la Never the Twain Shall Meet: The Best Interest of Children and the AdversarySystem, 52 U. Miami L. Rev. 79 (1999).La
autora hace un anlisis detallado de los procedimientos legales, las audiencias y los juicios que involucran la custodia de nios.
22.-GOIRIENA LEKUE, Agurtzane; La suficiencia de juicio del menor y el criterio de oportunidad en los procesos de separacin y divorcio, en
Diario La Ley, Espaa, nmero 6823 del 19/11/2007.
23.-BECERRIL, Soledad (Defensora del Pueblo en el Reino de Espaa); Estudio sobre La escucha y el inters superior del menor Revisin
judicial de medidas de proteccin y procesos de familia. Disponible en: https://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/
monografico/Documentacion/menores_justicia_2014.pdf
24.-ARANGENA FANEGO, Coral; LA ORALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS EN LA DILIGENCIA DE EXPLORACIN DEL
MENOR EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES. Disponible en: http://www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/tp1ara.pdf
25.-ARANGENA FANEGO, Coral; LA ORALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS EN LA DILIGENCIA DE EXPLORACIN DEL
MENOR EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES. Disponible en: http://www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/tp1ara.pdf

43

A su vez, el art. 770, regla 4., LEC, referido


a los procesos matrimoniales y de menores
de carcter contencioso, reformado por la Ley
13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la
Legislacin Procesal para la Implantacin de la
Nueva Oficina Judicial dispone:"4. Las pruebas

que no puedan practicarse en el acto de la vista


se practicarn dentro del plazo que el Tribunal
seale, que no podr exceder de treinta das.

Durante este plazo, el Tribunal podr acordar de


oficio las pruebas que estime necesarias para
comprobar la concurrencia de las circunstancias
en cada caso exigidas por el Cdigo Civil para
decretar la nulidad, separacin o divorcio, as
como las que se refieran a hechos de los que
dependan los pronunciamientos sobre medidas
que afecten a los hijos menores o incapacitados,
de acuerdo con la legislacin civil aplicable. Si
el procedimiento fuere contencioso y se estime
necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes
o miembros del Equipo Tcnico Judicial o del
propio menor, se oir a los hijos menores o
incapacitados si tuviesen suficiente juicio y,
en todo caso, a los mayores de doce aos.
En las exploraciones de menores en los
procedimientos civiles se garantizar por
el Juez que el menor pueda ser odo en
condiciones idneas para la salvaguarda de sus

intereses, sin interferencias de otras personas


y, recabando excepcionalmente el auxilio de
especialistas cuando ello sea necesario".
Es opinin comn y prctica generalizada
en los Juzgados y Tribunales de Espaa,
no efectuar grabaciones de imagen y
sonido de las exploraciones de menores. ( 27)
El acta de esta diligencia debera ser sucinta,
porque ha de ser tnica general en los procesos
matrimoniales que los nios estn lo ms
alejados posible de las controversias entre los
progenitores, y difcilmente ocurrir esto si se
refleja en la diligencia todo lo que realmente
ha ocurrido en ella, segn parte de la doctrina
espaola cuya opinin compartimos. (28)
Adems, resulta importante tener en cuenta
lo establecido en el Protocolo Iberoamericano
de Actuacin Judicial para mejorar el acceso
a la justicia de las personas y grupos en
condiciones de vulnerabilidad, con especial
nfasis en justicia con enfoque de gnero (29).
En el caso Forneron e hijavs. Argentina, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
sealo que el Estado debe garantizar: a) que
el menor cuente con el previo acceso a toda
la informacin relevante y necesaria para que

26.-ARANGENA FANEGO, Coral; obra cit. Seala que En cuanto a la forma en que ha de desarrollarse la exploracin, es conveniente no
perder de vista que deber acercarse ms a una entrevista que a un interrogatorio, para lo cual se hacen precisas determinadas condiciones a fin
de general una empata entre el entrevistador y el entrevistado que posibilite que ambos se encuentren a un nivel idneo. Se deber emplear un
lenguaje ajustado a la edad y grado de madurez del menor, que le resulte comprensible, para procurar que narre de forma natural y sin interrupciones
aquellos hechos o circunstancias que sean de inters para la adopcin de la medida que afecte al menor.
27.-ARANGENA FANEGO, Coral; obra cit. Indica que es algo expresado con total claridad en las Conclusiones del Primer Encuentro de Jueces
y Abogados de Familia de celebrado en Madrid del 17 al 19 de noviembre de 2003: 13 Se destaca la utilidad de la grabacin con la excepcin de
la exploracin de menores y de incapaces
28.-LPEZ-MUIZ GOI, M., El proceso matrimonial de comn acuerdo. Gua prctica y jurisprudencia, 4 ed., adaptada a la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2000, p.132
29.-Disponible en: http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=587623&folderId=675878&name=DLFE-5897.pdf

44

pueda estar en condiciones deformarse un


juicio propio; b) un entorno apropiado para
que exprese sus opiniones, que la audiencia
sea desarrollada en un ambiente adecuado
a la capacidad del menor, conforme a su
edad y madurez, para que pueda expresarse
libremente, y c) que los tribunales tengan
acceso a toda la informacin relevante para
determinar el inters superior del menor. (30)(31)
Podemos resumir indicando que para el nio
expresar sus opiniones es una opcin no una
obligacin; que ha de ser escuchado todo
nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio; que basta con que disponga
de una comprensin suficiente del problema
planteado; que nios con discapacidad deben
tener a su disposicin y poder utilizar los
modos de comunicacin que necesiten para
facilitar la expresin de sus opiniones; que el
derecho del nio a ser escuchado presupone
ausencia de presiones; que las modalidades
de escucha deben atender al principio de

prudencia en cuanto a su nmero, para prevenir


la victimizacin por reiteraciones innecesarias;
que el menor debe recibir informacin sobre
cul es el objetivo de la escucha; que el entorno
en el que se desarrolle la escucha ha de ser
amigable; y que la seguridad para el nio y una
correcta evaluacin del riesgo que para l pueda
tener el hecho de expresar su opinin ha de ser
una prioridad de todo proceso de escucha. (32)
Con relacin al derecho de comunicacin o
visita (art. 555), concebido como un medio
idneo para fortalecer el afecto y la relacin
entre personas a las que unen vnculos de
filiacin, con o sin relacin de sangre, y la
extensin del rgimen de visitas hacia otros
parientes (art. 556), el juez puede imponer
al responsable del incumplimiento reiterado
del rgimen de comunicacin establecido por
sentencia o convenio homologado, medidas
razonables para asegurar su eficacia (art. 557).
Entre las medidas que puede imponer el juez,
se encuentran las llamadas terapias bajo
mandato judicial (33) y como la finalidad de estas

30.-Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf


31.-A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nio a que su inters superior se evale y constituya una consideracin primordial, cualquier
decisin debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivacin se debe sealar explcitamente todas las circunstancias de hecho referentes al
nio, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacin de su inters superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto
y la manera en que se han ponderado para determinar el inters superior del nio. Si la decisin difiere de la opinin del nio, se deber exponer con
claridad la razn por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solucin elegida no atiende al inters superior del nio, se deben indicar los motivos
a los que obedece para demostrar que el inters superior del nio fue una consideracin primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar, en
trminos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al inters superior del nio; se deben detallar de forma explcita todas
las consideraciones relacionadas con el caso en cuestin y se deben explicar los motivos por los que tuvieron ms peso en ese caso en particular. En
la fundamentacin tambin se debe explicar, de forma verosmil, el motivo por el que el inters superior del nio no era suficientemente importante
como para imponerse a otras consideraciones. Cfr. Observacin General nmero 14, aprobada por el Comit de Derechos del Nio en el ao 2013.
32.-BECERRIL, Soledad; obra cit.
33.-MIZRAHI, Mauricio Luis; Medidas civiles para la efectividad de la comunicacin filial, LA LEY 15/09/2014, 1
34.-Por ejemplo, la forma en que el juez se comporta en una audiencia puede influiren cmo una persona cumple o no la resolucin que luego
se dicta. Cuando las personas consideran que han sido una parte activa en la toma de decisiones de un problema que les atae directamente, se
incrementa su satisfaccin con el proceso, el grado de aceptacin y el cumplimiento de las rdenes y los acuerdos alcanzados. El modo en el que
actan los jueces y el resto de los profesionales jurdicos puede repercutir directamente en el bienestar y la salud mental de las personas con las
que interactan.B. WINICK y D. WEXLER (Eds.), Judging in a Therapeutic Key: Therapeutic Jurisprudence and the courts, Durham: Carolina
Academic Press.

45

medidas no es sancionar el incumplimiento


pasado sino evitar su reiteracin en el futuro,
la aplicacin de la los principios de la Justicia
Teraputica pueden ser de gran ayuda. (34)

debe ir dirigida a las vctimas de la violencia


directas e indirectas, pero tambin a las
personas que la ejercen, bajo la orientacin
de los principios de la Justicia Teraputica.

Se ha recurrido a la terapia bajo mandato judicial,


especialmente en el mbito de la violencia
familiar (35) (36). El juez, en general, en estos
casos tiene amplias facultades para ordenar,
de oficio, medidas protectoras, aunque las
partes no las solicitaran, e incluso para ampliar
o modificar las que se peticionaran. Igualmente,
los jueces, tambin de oficio, pueden ordenar la
produccin de pruebas destinadas a acreditar
la verosimilitud de los hechos aunque las
partes no las pidieran, y solicitar diferentes
informes a efectos de tener una visin ms
certera respecto de la situacin familiar y de
las medidas cautelares que deben decretarse.

En los casos de acciones preventivas del dao


(37)(38)
(art. 1711), el juez/a en la sentencia debe
disponer,a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligacionesde
dar, hacer o no hacer, segn corresponda;
debe ponderar los criterios de menorrestriccin
posible y de medio ms idneo para asegurar
la eficacia en la obtencinde la finalidad (art.
1713), lo cual podra aplicarse exitosamente
desde la perspectiva de la justiciateraputica.

Pero la aplicacin de estas facultades desde


una visin del Justicia teraputica sin duda
le ayudara a lograr la solucin del problema.
La intervencin en violencia intrafamiliar

Y poca atencin se ha dado a las posibles


consecuencias psicolgicas por la lentitud de
los reclamos de las vctimas en las acciones de
reparacindel dao causado (art. 1716). Nos
seala Shuman que, tanto desde el punto de la
sociedad y de las personas heridas, los altos costos
e ineficiencias de los reclamos de indemnizacin
por daos son difciles de justificar, a menos

35.-MOLINA, Alejandro, La violencia familiar ante un juez y un proceso que ayudan a superarla en Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Nro. 24, pg. 99 y siguientes, Lexis-Nexis.
36.-ley 12.569, de la provincia de Buenos Aires; ley 4943, de la provincia de Catamarca, las leyes 4175 y 4377, de la provincia del Chaco; la .ley
4118, de la provincia del Chubut; la ley 5019, de la provincia de Corrientes; la ley 9198, de la provincia de Entre Ros; la ley 1191, de la provincia
de Formosa; la ley 5107 de la provincia de Jujuy; la ley 1918, de la provincia. de la Pampa; la ley 6580, de la provincia de la Rioja; la ley 6672, de
la provincia de Mendoza; la ley 3325, de la provincia de Misiones; las leyes 2152 y 2212, de la provincia de Neuqun; la ley 3040, de la provincia
de Ro Negro; la ley 6542, de la provincia de San Juan, la ley 5142, de la provincia de San Luis; la ley 6308, de la provincia de Santiago del Estero;
la ley 2466, de la provincia de Santa Cruz; la ley 11.529, de la provincia de Santa fe; la ley 39, de la provincia de Tierra del Fuego, la ley 7264, de
la provincia de Tucumn.
37.-PEYRANO, Jorge W., La accin preventiva. Modalidad a tener presente si sequiere un sistema jurisdiccional en sintona con la hora actual,
en Nuevasapostillas procesales, Santa Fe 2003, Editorial Panamericana, pgina 47
38.-PEYRANO, Jorge W., El perfil deseable del juez civil del siglo XXI enLexisNexis, J.A. del 10-10-2001, ps.3 y ss.

46

que las personas lesionadas sean beneficiadas tiene por objeto la resolucin de los casos
por la fuente de compensacin o sistema, as judiciales sino tambin la causa que los motiva.
como en la suma de la indemnizacin.(39) (40) De esta manera para Justicia Teraputica, la Ley
y la aplicacin de la misma es una oportunidad
A veinte aos de la promulgacin de la Ley N para la sociedad y la ciudadana, especialmente
24.449 (41), aun no existe una interpretacin para los usuarios de la Justicia, tanto para los
uniforme sobre el pago inmediato de los demandados como para quienes demandan; tanto
gastos de sanatorio o velatorio de terceros. (42) para las vctimas como para los victimarios. (43)
La TJ tambin implica la prestar una mayor
atencin a las vctimas con el fin de evitar
la denominada victimizacin secundaria y
conseguir una adecuada reparacin, por lo
que postula en particular la agilizacin y a
la pacificacin del conflicto, pero no implica
necesariamente la desjudicializacin del proceso.
III- CONCLUSION.
1. Los jueces que se ocupan de asuntos de
familia y, en muchos casos, de menores, tienen
ante s la posibilidad de aliviar la angustia
de este o de ahondar en su desorientacin
e incluso en su rechazo hacia el entorno. El
Cdigo Civil y Comercial de la Nacinha previsto
procesos y roles legales que implementados
desde los principios de la Justicia Teraputica
pueden contribuir al bienestar emocional
y psicolgico de las partes directamente
afectadas, as como de la ciudadana en general.
2. El modelo de Justicia Teraputica no slo

3. En la implementacin de los procesos


de familia, acorde las disposiciones del
Cdigo
Unificado,resalta
la
importancia
de la especializacin y de la formacin
reglada de sus agentes, y su actuacin
multidisciplinar, jurdica y psicosocial. Se
debe trabajar en protocolos comunes para un
correcto desarrollo de la audiencia del menor.
4. Tanto en las acciones preventivas como en
las resarcitorias se deben posibilitartrmites
procedimentales que permitan la optimizacin
de los procesos, acudiendo a medios de
agilizacin o terminacin anticipada y sobre todo
justa del problema, por ejemplo: mediacin,
cargas probatorias dinmicas (44), procesos
urgentes (45), medidas autosatisfactivas (46),
tutela anticipada (47), etc., pues los nios y
los adultos mayores no comparten la misma
percepcin del paso del tiempo, y la demora
de la toma de decisiones tienen para ellos
una particular incidencia de carcter adverso.

39.-SHUMAN,
Daniel W.;
The
Psychology
of
Compensation
in Tort
Law,
Copyright
(c)
1994
Kansas
Law
Review,
Inc.
Kansas
Law
Review.
Disponible
en:
https://litigation-essentials.lexisnexis.com/
zentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=43+Kan.+L.+Rev.+39&srctype=smi&srcid=3B15&key=897fc8f0ea7027a90d2e95efb6a1252d
40.-Por ejemplo, se debe advertir que algunas personas no se recuperan hasta que se resuelve un caso y, en algunas ocasiones, exageran o acentan
el dao la duracin del proceso judicial.
41.-Sancionada: Diciembre 23 de 1994; Promulgada Parcialmente: Febrero 6 de 1995. Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/0-4999/818/texact.htm
42.-PAGS LLOVERAS, Roberto M.; Una rpida y oportuna indemnizacin a las vctimas de accidentes de trnsito. Disponible en: http://
aldiaargentina.microjuris.com/2013/09/23/una-rapida-y-oportuna-indemnizacion-a-las-victimas-de-accidentes-de-transito/
43.-Conclusiones II Congreso Iberoamericano de Justicia Teraputica, Puebla, Mxico, 6/12/2014. Disponible en: http://justiciaterapeutica.jimdo.
com/eventos/ii-congreso-de-tj/ii-conclusiones/
44.-Arts. 710, 1734 y 1735 del Cdigo Unificado. PEYRANO, Jorge W. (Director); Cargas Probatorias Dinmicas, ed. Rubinzal-Culzoni, 2008.
45.-Art. 675, Cdigo Procesal Civil, Comercial y Minera de San Juan.
46.-Art. 676, Cdigo Procesal Civil, Comercial y Minera de San Juan.
47.-Art. 242, Cdigo Procesal Civil, Comercial y Minera de San Juan.

47

CERTIORARI Y REFORMA CONSTITUCIONAL:


ENTRE PROPUESTAS Y NECESIDADES
DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA

Doctor en Derecho. Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de


Lambayeque, Per.

48

CERTIORARI Y REFORMA CONSTITUCIONAL:


ENTRE PROPUESTAS Y NECESIDADES

Edwin Figueroa Gutarra (1)

Doctor en Derecho. Juez Superior de la Corte


Superior de Justicia de Lambayeque, Per.

ndice
Introduccin. 1. La definicin de certiorari. 2. Certiorari y carga procesal. 3. La frmula Heck y la
prohibicin de cuarta instancia. 4. CERIAJUS y propuestas de certiorari. 5. Procesos constitucionales
y racionalidad de acceso. 6. Propuestas de enmienda constitucional. 7. Desventajas del certiorari?
7.1. - Criterios gua en la discrecionalidad? 7.2. - Derecho no resuelto es denegatoria de acceso
a la justicia? A modo de conclusin

Resumen
Las primeras ideas que se abordan a propsito del la discusin del certiorari, un mecanismo de
sana discrecin en el acceso de causas a las ms altas instancias de imparticin de justicia, son si
esta herramienta representa un exceso o prdida de poder para una Corte Suprema. Este estudio
aborda que no es ni lo uno ni lo otro, sino una estrategia de opciones procedimentales que apunta a
un margen de eficacia para afrontar el abarrotamiento de procesos ante los rganos jurisdiccionales
de cierre de instancias. Construimos entonces una propuesta de reforma constitucional que
pretende asignar una visin equilibrada de esta frmula, destacando sus ventajas y aparentes
inconvenientes. Las premisas a desarrollar apuntan a una reforma del sistema de justicia en su
ms alta cspide y desde la perspectiva constitucional se presenta esta opcin ms como una
necesidad que como una simple proposicin.

1.-Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Per. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Per. Profesor Visitante
de la Universidad de Medelln, Colombia. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Per.
Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional por su participacin en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales,
Montevideo, Uruguay, 2011; La garanta internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados.
Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College
of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

49

Introduccin
En el Arepago de la Antigua Grecia, Tribunal
ubicado en Atenas y formado por jueces
denominados Arcontes, la imparticin de justicia
demandaba una necesidad de respuesta
sustantivamente reducida en funcin a las
necesidades de la poblacin ateniense, apenas
conformada solo oficialmente por ciudadanos,
dada la exclusin de los esclavos, y metecos o
extranjeros. En propiedad la demanda de justicia
se ajustaba a una pauta de mnima necesidad y
como tal, la infraestructura propia de respuesta
no exiga circunstancias extraordinarias de
ningn tipo. Las decisiones del Arepago,
entonces, se correspondan con su ser y sus
circunstancias en atencin a un Volksgeist,
o espritu del pueblo, cuyas necesidades
de justicia realmente devenan mnimas.

el abarrotamiento de causas en las instancias


supremas, de seguro exige respuestas ms
audaces que mecanismos convencionales de
solucin para una moderada descarga procesal.
Este estudio pretende discurrir por un examen
de presteza del certiorari, figura que podemos
perfilar como una necesidad en los mbitos
de imparticin de justicia de la ms alta
instancia jurdica del pas- la Corte Supremay que en realidad, de ser implementada en
nuestro ordenamiento a travs de una reforma
constitucional, constituira, al resolverse un
nmero de causas ostensiblemente menor
en relacin a los asuntos ingresados, una
importante estrategia de respuestas ms
orientadoras de la imparticin de justicia, en tanto
una resolucin oportuna de las controversias
judiciales a cargo de los rganos de justicia,
pasa ineludiblemente por una reformulacin del
sistema y de la capacidad de respuesta de los
mismos, pero en adicin a ello tambin exige
criterios marco que conduzcan y orienten los
fallos de las instancias funcionalmente inferiores.

Mucho ha transcurrido desde entonces y


en contraste con la actualidad, observar las
estadsticas de procesos ingresados a las
ms altas instancias de justicia de diversos
pases, nos deja una honda preocupacin en
tanto nos cuestionamos si nuestras Cartas
Fundamentales de algn modo abordan esta
inquietud, la cual se traduce en una progresiva El certiorari, expresado como una facultad
exigencia por una mayor demanda de justicia y discrecional de los rganos supremos o de
cun organizados nos encontramos frente a ello. la ms alta instancia, para escoger aquellas
causas que han de resolver, involucra
Hoy puede afirmarse, sin soslayo, que las centralmente dos mbitos bien definidos:
exigencias de respuestas de los rganos racionalidad y confianza. Efectivamente, de
jurisdiccionales frente a la demanda de justicia un lado, traduce un criterio de racionalidad en
de los ciudadanos, plantean pronunciamientos el acceso de causas a la Corte Suprema de
que, adems de satisfacer los requisitos de Justicia, pues si ya se satisfizo en una etapa del
una adecuada argumentacin, igualmente proceso el principio de pluralidad de instancias,
solicitan presteza y celeridad en la medida que ya no deviene en estricto absolutamente
necesario que se recurra al mximo rgano

50

de imparticin de justicia en sede ordinaria.


En efecto, la racionalidad de acceso al sistema de
respuestas de los jueces no pasa necesariamente
por una distorsin del derecho a la tutela judicial
efectiva, en cuanto se exija una respuesta
de un nmero indeterminado de rganos
jurisdiccionales respecto a un mismo caso, sino
de una respuesta adecuada que respete el rango
mnimo de las garantas judiciales, en cuanto
el derecho fundamental al debido proceso
involucra, tambin de suyo, la observancia del
principio de pluralidad de instancias en forma
razonable, sin que sea exigible cumplirse
con ms respuestas jurisdiccionales que
dos- el fallo y su impugnacin- por cada caso.
En esa lgica, si dos rganos jurisdiccionales
ya expresaron una respuesta frente al
problema concreto, ya no deviene exigible
la intervencin de un tercer rgano- la Corte
Suprema a menos que, bajo criterios de
importancia y trascendencia, se considere la
viabilidad de un pronunciamiento excepcional.
Y de otro lado, traduce del mismo modo
una expresin de confianza en los rganos
jurisdiccionales inferiores, en tanto y en cuanto
los mismos denotan, sobre todo el rgano
que conoce inicialmente la controversia, el
cumplimiento del principio de inmediacin, pues
en efecto ha actuado la prueba pertinente y
ha interactuado con las partes en el proceso.
Bajo este planteamiento, el rol revisor debe
devenir extraordinario y no regular, y ello pasa
por un reexamen de las bases constitucionales
que identifican nuestro ordenamiento jurdico,
en el cual subyace la idea totalizante, acaso

positivista, de que el juez debe resolver


todo lo que es puesto en su conocimiento.
Por consiguiente, resulta un imperativo
categrico indagar sobre las exigencias
propias de una reformulacin del sistema de
acceso a la justicia en nuestro pas, aspecto
que necesariamente pasa por un reexamen
de nuestra Carta Fundamental en el esquema
del Poder Judicial, y determinar el nivel de
aproximacin a mejores polticas de eficacia en
las respuestas de la justicia, cuyo trnsito tiende
muchas veces a denotar mora en los procesos,
y ello no necesariamente porque no exista una
propuesta de eficacia de justicia clere de los
rganos jurisdiccionales, sino porque en rigor
no estn dadas las condiciones constitucionales
del caso para un mayor esquema de efectividad
por parte de las respuestas de los jueces,
quienes se circunscriben al conjunto de
reglas preestablecidas por el ordenamiento
legal: si la norma es prescriptiva en tanto
todo el Despacho Judicial debe ser resuelto,
no cabe forma de excusa alguna para el
cumplimiento de ese mandato definitivo.
Qu lograramos con el certiorari como
institucin de la imparticin de la justicia en
nuestra Norma de Normas? En definitiva
creemos que resultados trascendentes para
el sistema y ciertamente una renovacin de
confianza de la ciudadana en sus jueces,
pues certiorari en buena cuenta expresara, al
resolverse pocos casos de un total de causas
recibidas por los rganos supremos, lineamientos
jurisprudenciales definidos y de orientacin
vinculante para los rganos subordinados.

51

Reside aqu inclusive una posibilidad latente de


mayor legitimacin de la Corte Suprema frente
a la sociedad civil y en propiedad, un reto de la
imparticin de justicia, pues o sigue creciendo
por estricta necesidad el nmero de rganos
jurisdiccionales en la Corte Suprema, lo cual se
traduce en una necesidad cada cierto tiempo,
o de lo contrario, asumimos con conviccin la
tesis de que corresponde una modificacin
sustantiva de los patrones de acceso a la
ms alta instancia de imparticin de justicia.
1. La definicin de certiorari

conocimiento de los casos sometidos a ella.


Acota dicho autor, de la misma forma, un clebre
fallo (5) del Juez Frankfurter en el cual fundamenta
los principios de esta institucin, en la idea de
proponer un mecanismo de racionalidad en el
acceso de causas a la ms alta instancia de
imparticin de justicia del derecho norteamericano.
El examen del juez Frankfurter, justice en la jerga
legal norteamericana, apunta a una preocupacin
central del certiorari como institucin de
racionalidad: a menor nmero de casos a ser
conocidos, mayor es la oportunidad de un fallo
de mayor calidad, y mayor es el efecto posible de
fijacin de verdaderas lneas jurisprudenciales
por parte de los jueces de las instancias ms altas.

El certiorari o herramienta de sana discrecin


en la caracterstica que le asigna Eduardo
Oteiza (2), es un mecanismo del derecho
anglosajn que se expresa en la abreviatura
certiorari volumus (deseamos informarnos) (3)
2. Certiorari y carga procesal
y que en Estados Unidos permite que, a travs
de la aplicacin del writ of certiorari, la Corte Debemos advertir que en el Per, el Tribunal
Suprema (4) de ese pas requiera a un Tribunal Constitucional, dada su calidad de supremo
de grado inferior la remisin de una causa. intrprete de la Constitucin, as establecido
por su propia Ley Orgnica, ha configurado la
Segn Oteiza, sus mentores fueron los prevalencia de su interpretacin sobre aquella
jueces Taft y Van Devanter, quienes logran que realizan los jueces, y esta tarea ha tenido
la dacin de la Judges Bill en 1925, para lugar no solo en razn de su condicin de
conferir poderes discrecionales a la Corte intrprete final de la Norma Normarum, sino
Suprema de EE.UU., a fin de determinar el porque en buena cuenta ha logrado ese espacio

2.-OTEIZA, Eduardo. El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sin un rumbo preciso. Revista
Jurdica de la Universidad de Palermo p. 71. Disponible en http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N1Abril1998/031Juridica06.pdf. Fuente visitada con fecha 11 de setiembre de 2013.
3.-INGMAR, Terence. The English Legal Process. Blackstone Press Limited. 1996. p. 370, En OTEIZA, Eduardo. Op cit. p. 71.
4.-En promedio unos 130 procesos (80 con audiencias y 50 sin audiencias) son resueltos por ao de un estimado de 7,000 a ms ingresos. La media
es similar en los ltimos aos en los cuales un promedio general sera 100 procesos resueltos sobre un aproximado de ingresos de 10,000 causas al
ao. Un tercio de casos proviene de apelaciones de Cortes Supremas estatales y 2/3 son de Cortes Federales de grado inferior. La Corte Suprema
de EE.UU. es la principal Corte Federal de EE.UU. y representa la mxima instancia de conocimiento judicial. Vid. http://www.civilrights.org/
judiciary/courts/supreme.html Fuente visitada con fecha 12 de setiembre de 2013.
5.-En OTEIZA, Eduardo. Op cit. p. 71. El fallo a que se refiere Oteiza es Rogers vs Missouri Pacific Railroad. 1957. La parte que es de inters,
refiere lo siguiente:
() Sin un estudio adecuado, no puede haber una reflexin adecuada; sin una reflexin adecuada, no puede haber una discusin adecuada; sin una
discusin adecuada, no puede producirse ese completo y fructfero intercambio de mentes indispensable para las sabias decisiones y las opiniones
persuasivas del Tribunal. ()

52

de legitimidad a travs de una consolidacin


propia de la jurisprudencia constitucional,
entre sentencias interpretativas, precedentes
vinculantes y doctrina constitucional, labor
que le ha permitido un lugar de rango
inclusive en la visin de los Tribunales y
Cortes Constitucionales con produccin de
mayor calidad en el mbito latinoamericano.(6)
Cierto es tambin que algunos otros fallos han
sido duramente cuestionados, principalmente por
alejarse de las lneas rectoras de supremaca de
la Constitucin y de la proteccin de los derechos
constitucionales de la libertad, y en eso debemos
expresar una posicin objetiva. Y sin embargo, el
balance a establecer, a juicio nuestro, an deviene
largamente positivo en cuanto la construccin de
una jurisprudencia constitucional mayormente
slida, ha sido la constante de produccin de
este rgano de defensa de la Constitucin.
Si bien el Tribunal Constitucional resuelve
todo lo que llega a su conocimiento, es
importante sealar que el manejo de causas
que conduce este rgano jurisdiccional, es
de aproximadamente poco ms de 4,000

procesos al ao, (7) en tanto la Corte Suprema,


integrada por 7 Salas actualmente, super en
el ao 2012 la cantidad de 23865 procesos.
Existe un nivel de prestancia interpretativa que
ha sido ganado por el Tribunal Constitucional.
Creemos que le corresponde al Poder Judicial
y en especial a sus rganos rectores, como son
su Corte Suprema de Justicia y los rganos
jurisdiccionales que la conforman, tender a ser
los ltimos intrpretes de la ley ordinaria, (8)
en tanto una correcta, ponderada y mesurada
interpretacin de la ley, en concordancia con los
principios, valores y directrices de la Constitucin,
ya no demanda el necesario control constitucional
del Tribunal Constitucional y sin embargo, para
esa tarea de racionalidad no es mesurado que la
carga procesal se incremente ostensiblemente.
Inclusive respecto al mismo Tribunal han
existido polticas de reordenamiento de su carga
procesal. Los precedentes vinculantes Anicama
Hernndez, (9) Bayln Flores (10) y Villanueva
Valverde, (11) en buena cuenta redujeron
ostensiblemente el nmero de procesos que
accedan al Tribunal Constitucional, medidas

6.-Colombia mantiene con su Corte Constitucional una poltica de afianzamiento en materia iusfundamental desde su Constitucin de 1991.
Luego, Chile y Per presentan, a juicio nuestro, un expectante compartido segundo lugar.
7.-En el ao 2012 ingresaron 5233 procesos constitucionales. Vid Memoria del Tribunal Constitucional del Per ao 2012. p. 39. Disponible en
http://www.tc.gob.pe/audiencias/memoria/memoria-2012.pdf. Fuente visitada con fecha 20 de setiembre de 2013.
En el ao 2011 ingresaron 5515 expedientes; en el ao 2010, 4488 expedientes; en el ao 2009, 6356 expedientes. En el ao 2005, sin embargo,
ingresaron 9846 casos. Fuente: Memoria del Tribunal Constitucional, aos respectivos.
8.-Vid. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o
activismo del Tribunal Constitucional? Gaceta Constitucional No. 60. Diciembre 2012. Pp. 355-376
9.-La STC 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernndez, fij la pauta de que los amparos previsionales solo podan ser conocidos por el Tribunal
Constitucional si el monto de la pensin no superaba la suma de S/ 415.00. Los casos que involucraban un monto mayor fueron derivados a un tipo
de justicia distinta: la contencioso-administrativa, a cargo de los jueces del Poder Judicial.
10.-La STC 206-2005-PA/TC, caso Bayln Flores, delimit que solo podan ser conocidos por el Tribunal Constitucional los amparos laborales
incausados, es decir arbitrarios; nulos, esencialmente discriminatorios; y fraudulentos, con configuracin de pruebas falsas para despedir al
trabajador. Los dems tipos de despidos fueron remitidos a la justicia laboral ordinaria.
La STC 168-2005-PC/TC, Caso Villanueva Valverde, determin los requisitos para que un proceso sea conocido en va de cumplimiento, Tales
condiciones fueron: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del
acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e)
Ser incondicional. De no cumplirse estas condiciones, el caso deba ser declarado improcedente.

53

que de no haberse adoptado, hubieran


implicado una forma de colapso procesal.
En relacin al Poder Judicial, es verdad que se
ha impulsado un conjunto importante de Plenos
Casatorios de la Corte Suprema, as como
Acuerdos Plenarios y sentencias vinculantes por
parte de las Salas de la Corte Suprema, (12) y sin
embargo, adolece el Poder Judicial an de un
afianzamiento necesario de su jurisprudencia en
conjunto, pues existe parte de esa jurisprudencia
que s es vinculante in toto, as como existe
facultad de apartamiento de aquellas decisiones
que sin ser Plenos Casatorios, permiten el no
seguimiento de esos criterios gua por parte
de los jueces de grado inferior, siempre que
justifiquen stos las razones que los conducen
a no aplicar el precedente del caso en mencin.

en forma racional, adecuada y trascendente.


Es propio sealar que el certiorari constituye
una opcin de respuesta para enfrentar la carga
procesal, problema que describe juiciosamente
(13)
Garca
Belande
cuando
seala:

La reforma judicial pasa por muchos caminos,


y no se sabe si todos podrn ser abordados al
mismo tiempo y con eficiencia. Pero si entre
todos ellos quisiramos dar una preferencia,
o si se quiere, una prioridad, creo que
podramos coincidir que dos puntos bsicos
son: a) el manejo jurisdiccional, o sea cmo
resuelven los jueces, y b) la carga procesal.

Creemos que ambos problemas descritos


por Garca Belande presentan una relacin
indisolublemente estrecha: la carga procesal,
Es nuestra posicin que el certiorari coadyuva de no ser excesiva, y an as si no lo fuera
plenamente a esa tarea de fortalecimiento pero permite la discrecionalidad del juzgador
de la jurisprudencia, pues de existir un en el conocimiento de los procesos que han
solo rgano revisor de la misma- una Corte de ser resueltos, en buena cuenta ha de
Suprema nica- definitivamente no van a permitir un adecuado manejo jurisdiccional,
existir los rangos de diversidad entre aquello pues ha de resolverse de mejor forma un
que s es vinculante y lo que no lo es. menor nmero de casos y sin esa exigencia
propia de que todo aquello cuanto sube a la
Por el contrario, el certiorari consolida un instancia ltima, sea irresolublemente resuelto
efecto stare decisis en cuanto los rganos por el rgano supremo, faceta que puede,
jurisdiccionales inferiores van a estar realmente aunque no necesariamente, atacar la calidad
vinculados por los precedentes de la Corte de los fallos de la ms alta instancia de justicia.
Suprema, los cuales ya no van a ser numerosos
sino estrictamente necesarios para la fijacin de Ahora bien, recogiendo aspectos conceptuales
criterios gua y concepciones marco que a su desarrollados por Espinosa- Saldaa Barrera,
vez van a enriquecer la tarea de impartir justicia (14) el certiorari representara una tesis admisoria
12.-A lo cual debemos sumar los Plenos Jurisdiccionales Nacionales, Regionales y Distritales que impulsa el Poder Judicial a travs del Centro de
Investigaciones del Poder Judicial.
13.-GARCIA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. ARA EDITORES. Lima, 2004. p. 9
14.-ESPINOSA- SALDAA BARRERA, Eloy. La incidencia de la labor del Tribunal Constitucional en el quehacer del Poder Judicial y algunas
ideas para enfrentar algunos eventuales excesos producidos en ese contexto REVISTA OFICIAL DEL PODER JUDICIAL 1/1 2007. p. 149.

54

moderada y no amplia, en cuanto, en lnea


con lo que afirmamos supra, el certiorari es un
mecanismo de racionalidad de la carga procesal.

justificaciones en relacin a la carga procesal,


en buena cuenta no son tales. Y sin perjuicio de
ello, si bien los estndares de JUSTICIA VIVA
se pueden efectivamente constatar a travs de
Bajo una perspectiva amplia, insistimos, el juez los rganos jurisdiccionales inferiores, lo cierto
debe resolver todo aquello que la ley le obliga a es que en el caso de la Corte Suprema, el
conocer, mas, a travs de una tesis moderada, la incremento de la carga procesal es una cuestin
racionalidad de resolucin de causas, ms que la objetiva, (16) cuyas cifras son de por s manifiestas.
forma de acceso de procesos a la Corte Suprema,
representa una posicin intermedia que da En consecuencia, el manejo aplicativo del
respuesta equilibrada a la demanda de justicia. certiorari tambin contribuye a enfrentar el
escenario complejo de la carga procesal, el
Frente a estas cuestiones entre certiorari y cual presenta caractersticas sensibles cuando
carga procesal, conviene nos formulemos una se trata de la Corte Suprema, y que en buena
interrogante: es la carga procesal una realidad cuenta, s merece otros manejos de estndares
o un mito?
en cuanto se refiere a rganos jurisdiccionales
inferiores, en tanto el certiorari, histrica y
Un estudio clsico de JUSTICIA VIVA (15) nos materialmente, es una competencia que solo
brinda algunas referencias a este respecto tiene lugar respecto de la Corte Suprema.
en cuanto analiza, bajo cifras y percepciones
bastante bien documentadas, que muchas de las En la misma lnea de anlisis respecto a la carga

15.-HERNANDEZ BREA, Wilson. 13 MITOS SOBRE LA CARGA PROCESAL. Anotaciones y datos para la poltica judicial pendiente en la
materia. JUSTICIA VIVA. Instituto de Defensa Legal Pontificia Universidad Catlica del Per. Facultad y Departamento Acadmico de Derecho.
Setiembre de 2007.
Este estudio propone 13 mitos:

Mito 1: Cada ao ingresan muchos ms casos al Poder Judicial; mito 2: El Distrito Judicial de Lima concentra la gran mayora de la carga procesal;
mito 3: Los juzgados de paz letrados son los rganos jurisdiccionales ms saturados de trabajo; mito 4: Un juez debe resolver mil casos por ao;
mito 5: Existe una generalizada sobrecarga procesal; mito 6: Todos los expedientes ingresados equivalen a nuevas demandas; mito 7: Todos los
expedientes resueltos equivalen a sentencias; mito 8: El nico trabajo del juez es emitir sentencias; mito 9: Basta con la sentencia del juez para
que su decisin se cumpla; mito 10: La falta de recursos causa la sobrecarga procesal; mito 11: La carga crece porque la productividad del juez no
puede aumentar ms; mito 12: El nico culpable del incremento de la carga procesal es el juez; mito 13: La mejor solucin para reducir la carga
procesal es crear ms juzgados.
16.-En el ao 2012, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema resolvi 2510 causas y la Sala Civil Transitoria, 2574. A su turno, la Sala Penal
Permanente 3842 causas y la Sala Penal Transitoria, 2754. Finalmente, la Sala Constitucional y Social Permanente resolvi 6164 causas y la Sala
Constitucional y Social Transitoria, 6021 procesos. En lo que va de 2013, la creada Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria ha resuelto
4631 procesos. Informacin disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_home/as_poder_judicial/
as_corte_suprema/as_salas_supremas/ Fuente visitada con fecha 18 de setiembre de 2013.
17.-ALONSO, Pablo. Programa de Acceso de Mejoramiento a la Justicia en el Per. En VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma
del Estado y de la Administracin Pblica, Panam. Octubre 2003.

55

procesal y si se trata de un incremento sostenido


de causas en la Corte Suprema, es relevante
tener en cuenta que el promedio propuesto
en el contexto internacional para el binomio
nmero de jueces- cantidad de habitantes, es
de 10 jueces por cada 100,000 habitantes(17),
superndonos Europa, (18) a cifras del 2003,
en la relacin descrita. Es inclusive necesario
compararnos en nmero de jueces con nuestros
pases vecinos, (19) a fin de apreciar esa
necesaria atingencia de capacidad de respuesta.
3. La frmula Heck y la prohibicin de cuarta
instancia
Corresponde un rango distinto de anlisis
respecto al certiorari, la frmula Heck
y la prohibicin de la cuarta instancia.
La no existencia de medios idneos para
reducir la carga procesal que conocen las

instancias ms altas de imparticin de justicia,


puede conducir a escenarios de verdadera
sobrecarga y podra representar un escenario
de desbordamiento constitucional, (20) no en la
expresin tpica positiva de Prieto Sanchs, sino
en una dimensin negativa, pues se afectara
gravemente la legitimidad de las competencias
constitucionales, y adems, se creara un
espacio que en propiedad niega la frmula
Heck, (21) en explcito rechazo al esquema de
la cuarta instancia, criterio adoptado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
para denegar que determinados procesos
sean revisados, una vez concluidos, sin mayor
justificacin, salvo la de extender el debate
jurisdiccional, y ms an, sin un verdadero,
real y ponderado sustento constitucional.
Por tanto, existen lmites que se desprenden
de la nocin propia del Estado Democrtico y
Social de Derecho, en cuanto no todo debe ser

18.-Espaa posee 9,8 jueces por cada 100,00 habitantes; Francia, 10,2; y Estados Unidos, 11.6. Diario virtual de noticias La Ley de Espaa, 2 de
enero de 2003.
19.-BANCO MUNDIAL, DFIY y BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Analizando los Presupuestos Judiciales de la Regin
Andina. Lima, 2009. Pg. 16. Seala entre otras cifras: Bolivia, 9.8 jueces por 100, habitantes y Colombia, 9.5., Per, 7.7; Venezuela, 6,7; Ecuador,
6.6; Chile, 6.2.
20.-Expresin tomada de PEREZ LUO, A.E. El desbordamiento de las fuentes del derecho. Real Academia Sevillana de Legislacin y
Jurisprudencia. Sevilla, 1993. En PRIETO SANCHIS Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de
Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid 5, 2001.
21.-STC 0575-2006-PA/TC caso Fernando Salmn
4. Al Tribunal no le es ajeno que en la aplicacin del derecho ordinario se puedan afectar los derechos fundamentales. Por ello aplicando la
denominada "frmula Heck", empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemn o la denominada "frmula de la cuarta instancia" utilizada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, hemos sostenido que

La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su
aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la revisin
posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); slo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un
tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del derecho
ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de
interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente
en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia
para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 sentencia del 10 de junio de 1964) [STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N. 4].

56

revisable, concepcin que advertimos no debe procesal, en buena cuenta no va a producirse


colisionar con la tesis de zonas no exentas de el efecto de requerimiento de respuesta del
control constitucional, la cual compartimos. rgano supremo, pues cuanto predica la
frmula Heck es que no se produzca un uso
Lo no revisable simplemente conduce a que si inadecuado de las opciones del debate jurdico.
un proceso desarroll los estndares respectivos
de las garantas judiciales y la proteccin judicial, El certiorari se inscribe en esa lnea y busca
en concordancia con los artculo 8 y 25 de la un equilibrio de razonabilidad en el ingreso de
Convencin Americana de Derechos Humanos, causas a las instancias supremas, a las cuales
entonces no deviene exigible su impugnacin deberan en principio acceder solo aquellos
en sede de derechos fundamentales, elemento procesos que resulten discutibles con vocacin
que representa la conclusin del proceso de
causas
verdaderamente
discutibles.
en instancias de la jurisdiccin ordinaria,
esto es, en cuanto la Corte Suprema es el De no satisfacerse estas condiciones mnimas,
rgano de cierre del debate jurdico ordinario. realmente el debate no apuntara sino solo
a dirimir una causa perdida, a implicar solo
Pensamos que podemos construir una relacin unas fras estadsticas de casos rechazados.
material entre el certiorari y la frmula Heck, en
tanto si se produce un efecto de exhortacin a
4. CERIAJUS y propuestas de certiorari
que no se use indebidamente las instancias de
imparticin de justicia, en propiedad se cumple La propuesta del certiorari no es nueva en
uno de los supuestos materiales del certiorari, en nuestro ordenamiento constitucional. En su
tanto si los procesos no buscan un debate acfalo momento la Comisin Especial para la Reforma
o una prosecucin indebida de la discusin Integral del Sistema de Administracin de
22.-Segn la Ley 28083, la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia quedaba conformada por:

a) El Presidente del Poder Judicial, quien lo presidir.


b) El Fiscal de la Nacin.
c) El Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura.
d) Un representante del Tribunal Constitucional.
e) El Presidente de la Academia de la Magistratura.
f) El Ministro de Justicia.
g) El Defensor del Pueblo.
h) Dos representantes de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica.
i) Cinco miembros elegidos por las instituciones de la sociedad civil participantes en el Foro del Acuerdo Nacional.
23.-Las propuestas sumilladas en esta materia fueron propuestas de la siguiente forma:
Poder Judicial
La justicia militar se incorpora dentro del Poder Judicial para que no siga siendo una instancia judicial paralela exenta de control, evitndose as
los excesos cometidos.
El presupuesto elaborado por el Poder Judicial no podr ser observado por el Ejecutivo, salvo que exceda del 4% del monto total del Presupuesto
General de la Repblica.

57

Justicia (22) propuso una Corte Suprema nica Salas de la Corte Suprema han resuelto en
de 11 miembros, (23) la cual reemplazara a los el ao 2012 la cantidad de 23865 procesos.
actuales estamentos de la Corte Suprema. Para el ao 2013 ha sido creada una nueva
Sala Constitucional y Social Transitoria, es la
La propuesta parti de un diagnstico real de Segunda, y en lo que va del ao ya ha resuelto
todo el Poder Judicial en ese entonces- ao esta nueva Sala la cantidad de 4631 procesos.
2004- y en especial, en cuanto se refera a la ms
alta instancia de justicia, del nmero creciente Ms an el Presidente de la Corte Suprema se
de procesos que conoca la Corte Suprema y ha pronunciado por la necesidad de modificar
de la necesidad de establecer modificaciones las competencias en materia de casacin de la
en el sistema de acceso de los expedientes a Corte Suprema, (24) en tanto a mayor nmero de
las altas instancias de imparticin de justicia. causas, por cierto mayor ha de ser el nmero
de Salas Supremas que ha de crearse a
La propuesta de la CERIAJUS no fue acogida en futuro, y esa no es la lgica racional adecuada
su momento por diversas razones, entre ellas la para resolver una mayor demanda de justicia.
de una necesaria reforma constitucional, pero s
abri el debate conceptual para una modificacin Este reconocimiento implcito del Poder
de las competencias de la Corte Suprema en Judicial por la reduccin de la carga procesal
tanto el panorama hoy no es sustantivamente es una percepcin compartida por los dems
distinto al de 2004, como hemos referido estamentos del Poder Judicial, y una premisa
supra, sino en rigor cada ao tiene lugar una deviene clara: si no se cierra legislativamente
demanda de justicia crecientemente mayor. los mecanismos de acceso a la Corte Suprema,
el problema ha de convertirse cada vez en una
Observemos, ahora con ms detalle, que 6 cuestin ms crtica de manejar, pues todo
La Corte Suprema estar conformada por una Corte nica de once miembros con competencia nacional que resolver los recursos de casacin y
la responsabilidad de los altos funcionarios.
Para ser Juez de la Corte Suprema se deber acreditar una trayectoria democrtica, de respeto a los derechos fundamentales y una conducta
profesional acorde con los principios ticos. Los jueces pueden permanecer en el servicio hasta los setenta aos y tienen derecho a mantener su
especialidad jurdica durante el desempeo de su funcin.
El Consejo de Gobierno del Poder Judicial ser el rgano encargado del gobierno del Poder Judicial, y estar integrado por magistrados de todos
los niveles y por representantes de las universidades y colegios de abogados. Los distritos judiciales tendrn su propio Consejo de Gobierno, segn
lo dispuesto por la Ley Orgnica.
Quedan eliminadas las diferencias entre los magistrados, precisndose que los jueces slo se distinguen entre s por la diversidad de sus funciones.
La carrera judicial se afianza para garantizar la independencia de la funcin jurisdiccional, los derechos de los jueces, el establecimiento de un
sistema de mritos para el ingreso, ascenso y permanencia, la calidad del servicio de justicia.
Disponible en http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/reforma.htm. Fuente visitada con fecha 15 de setiembre de 2013.
24.-Diario Oficial El Peruano. Edicin de 04 de setiembre de 2013.
Nota: Poder Judicial busca reducir carga procesal

El Presidente del Poder Judicial (PJ), Enrique Mendoza, anunci que se alista un proyecto de ley para disminuir la carga procesal en la Corte
Suprema.

58

apuntara a considerar necesariamente aquello


que JUSTICIA VIVA considera un mito: que
frente a estos problemas de carga procesal
inevitablemente la solucin a impulsar sera solo
la creacin de ms rganos jurisdiccionales.

segunda instancia), expresa un estudio de


actuados desde una perspectiva nomofilctica,
es decir, se realiza la expulsin de eventuales
interpretaciones contradictorias del rgano
funcional inferior y por tanto, legitima la decisin
del rgano funcional de segundo grado.

5. Procesos constitucionales y racionalidad El certiorari asumira los matices propios de la idea


de acceso
de racionalidad de los procesos constitucionales
en su actual esquema, en la medida que
El certiorari, a juicio nuestro, explicara, de igual implicara una regla de manejo adecuado de
modo, una regla de racionalidad como sucede causas, y de otro lado, representara inclusive
en el caso de las controversias constitucionales, un razonamiento ms discrecional an, dado
en las cuales, en caso de existir sentencia que la esencia aplicativa del certiorari, junto a la
estimatoria por parte de un rgano de segunda racionalidad de acceso, es la potestad de escoger,
instancia, es decir, una Sala Superior, ya no la propia Corte Suprema, aquellas causas que
es exigible la prosecucin del proceso para estima sta han de fijar lneas casatorias en
ser conocido por el Tribunal Constitucional.(25) los procesos que lleguen a su conocimiento
Esta previsin procedimental es de suma
importancia pues revela un mensaje claro: si
en el proceso constitucional ha tenido lugar
la observancia del principio de pluralidad de
instancias, entonces no deviene exigible que
el proceso sea conocido por la instancia ltima
de control constitucional en procesos de la
libertad, ello en razn de que una decisin
estimatoria superior (sentencia fundada de

La adopcin del certiorari en nuestra Carta


Fundamental
expresara,
entonces,
en
concordancia con las ideas que anteceden, un
rango de racionalidad en el acceso a la justicia
en su dimensin material, en tanto implementara
una regla de acceso para la fijacin de verdaderas
lneas casatorias y una efectivizacin del principio
stare decisis, en tanto existira un verdadero
nivel de vinculacin de los rganos inferiores a

Refiri que una sala de la Corte Suprema produce entre 300 y 400 expedientes por mes, y que ya tienen un proyecto de ley que se ha discutido
por cerca de dos aos. Ya lo tenemos para presentarlo, lo vamos a resolver con una casacin que restrinja los procedimientos que lleguen a la
corte y que cada sentencia sea un mensaje a todo el pas.
25.-Constitucin Poltica de 1993. Artculo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
(El nfasis es nuestro)
26.-Ley Orgnica del Poder Judicial. Artculo 80 Atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema.

() 4. Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y disponer la publicacin trimestral de las
ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

59

las decisiones actuales de la Corte Suprema.


Es importante que advirtamos que de la
jurisprudencia emitida por la Corte Suprema,
conforme describimos brevemente antes,
aquella que realmente representa un grado
fuerte de vinculacin, (26) es la conformada por
los Plenos Casatorios de la Corte, los cuales
representan en propiedad la adopcin de
acuerdos por parte de todas las Salas de la Corte
Suprema (27) y a su turno, aquellos acuerdos que
no sean Plenos Casatorios, pueden regularse
por el artculo 22 de la LOPJ (28) y al respecto
los jueces de grado funcional inferior estn
habilitados para apartarse de la jurisprudencia
de la Corte Suprema si invocan una causal
justificada de apartamiento de esa posicin.
Por consiguiente, es menester advertir que el
certiorari, al identificar propiamente a un solo
rgano jurisdiccional, apunta a la consolidacin
de lneas casatorias que van a forjar las
caractersticas del precedente en cuanto el
mismo tiene un vocacin de universalidad y
consecuencialidad, es decir, al ser universal,
crea una regla de predictibilidad para todos los
actores del sistema de justicia, y a su vez, por
regla de consecuencialidad, entendemos esa
forja de apuntalamiento para que los efectos

de las decisiones adviertan siempre una regla


de equilibrio, es decir, un precedente no apunta
a consecuencias contrarias al ordenamiento
constitucional y tampoco a que sus consecuencias
seas ms gravosas que la decisin misma.
Por tanto, un precedente a partir del certiorari
adquirir una connotacin de regla de
equilibrio para el corpus judicial y denotar
una mxima de ponderacin al fijar verdaderos
precedentes para los rganos jurisdiccionales.
A su turno, una correcta aplicacin del certiorari
implica una forma de activismo judicial
restringido, en razn de que le es exigible a los
jueces una posicin activa por la defensa de
los derechos que emanan de la Constitucin
y la ley, pero al mismo tiempo se demanda de
los jueces una actitud de equilibrio, en tanto es
legtima la pregunta a formular en el sentido
de si deben resolver todo cuanto conocen, o si
acaso debe ser exigible una regla de equilibrio
y racionalidad en esa tarea de impartir justicia.
Es nuestra posicin que el certiorari representa
de suyo una propuesta ms que equilibrada en
esta propuesta preactiva frente a los derechos
en su defensa mas restriccin y moderacin en
su concesin para no incurrir en hiperactivismo.

27.- A setiembre de 2013, existen solo 4 Plenos Casatorios expedidos por la Corte Suprema aunque esta institucin data del Cdigo Procesal Civil
de 1993.
28.-Ley Orgnica del Poder Judicial. Artculo 22.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema () ordenan la publicacin () de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de
ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Estos principios debe ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales () como precedente de obligatorio cumplimiento.
En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin, dejando constancia del
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

60

De otro lado, se enfrentaran problemas de


6. Propuestas de enmienda constitucional
nmero de Jueces Supremos titulares pues a
la fecha existen 18 Jueces Supremos titulares
Vertidos los criterios que anteceden, coincidimos (15 en Salas y 3, cada uno de ellos, en
con frmulas de modificacin constitucional Presidencia de la Corte Suprema, uno en el
cuyos matices ya han sido expresados rgano de Control de la Magistratura, y uno
por diversos estudios sobre la materia. preside el Jurado Nacional de Elecciones).
De un lado, la CERIAJUS en esta materia abord
una propuesta (29) de enmienda constitucional del
artculo 142 de la Constitucin, en la premisa de
validar la existencia de una sola Sala Suprema.

La pregunta compleja es: si la Corte Suprema se


redujera de 18 a 11 miembros quiere ello decir que
quedaran 7 Jueces Supremos supernumerarios?
La respuesta es igualmente compleja.

La propuesta que aludimos fue an ms radical


en relacin al modelo que presentamos a grandes
rasgos del certiorari, pues no solo restringa
el acceso de causas a la Corte Suprema,
sino en buena cuenta reduca drsticamente
el nmero de Salas de la Corte Suprema.

De otro lado, un estudio de la Universidad San


Martn de Porras igualmente describe una
propuesta modificatoria del artculo 141 (30)
de la Constitucin Poltica de 1993, siguiendo
fundamentalmente la propuesta de la CERIAJUS,
en tanto la coincidencia de criterios se expresa,
igualmente, en la necesidad de recuperar una
En efecto, si advertimos que solo hay 3 verdadera lnea de casacin en la Corte Suprema,
Salas Supremas titulares y que hoy existen y no que un sinnmero de procesos, sin tener
7 Salas en total, es decir, 4 Salas Transitorias vocacin de reales razones fundadas, puedan
adicionales a las titulares, la reduccin a una llegar a ser conocidos por la Corte Suprema,
sola Sala s supona una modificacin radical ms por formalidad que por contextos realmente
en el sistema de acceso a la Corte Suprema. materiales de sus propias condiciones de tales.
29.-Vid. Plan Estratgico para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin
de Justicia. p. 400. Disponible en http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf Fuente visitada con fecha 14
de setiembre de 2013.
Propuesta respecto al artculo 142 de la Constitucin:

La Corte Suprema es el mximo rgano jurisdiccional. Se constituye en corte nica y se compone de once miembros. El alcance de sus funciones
abarca todo el territorio nacional y su Presidente lo es del Poder Judicial, elegido en el cargo por un periodo de dos aos.
Son atribuciones de la Corte Suprema:

1. Actuar como corte de casacin;


2. Juzgar los casos a que se refiere el artculo 100 de la Constitucin
30.-Vid. UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES. EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO Facultad
de Derecho Escuela de Post Grado. Lima 2010. p. 92.
Propuesta de modificacin del artculo 141 de la Constitucin:

61

7. Desventajas del certiorari?

A la realidad norteamericana que sumilladamente


Hemos desarrollado hasta aqu una descripcin hemos referido, debemos sumar experiencias
de determinadas fortalezas del certiorari a partir como la de Mxico, (31) pas donde el certiorari solo
de la percepciones propias que el caso peruano se circunscribe solo a la materia constitucional.
ofrecera y en gran medida, a partir de las bondades
que el caso involucra en experiencias concretas El caso argentino, que tambin aplica certiorari,
del Derecho Comparado, fundamentalmente presenta caractersticas particulares pues segn
a partir de la experiencia
norteamericana refiere Oteiza (32) la Ley 23774 (1989) modific el
en tanto fue uno de los primeros pases en artculo 280 del Cdigo Procesal para sealar:
implementar este sistema en su ordenamiento
en el ao 1925, y que hoy se mantiene vigente () la Corte, segn su sana discrecin,
en una caracterstica de discrecionalidad y con la sola invocacin de esta norma,
bien entendida y racionalmente justificada. podr rechazar el recurso extraordinario
por falta de agravio federal suficiente o
Es importante nos preguntemos, entonces, cuando la cuestiones planteadas resultaren
y en estricta justicia a la amplitud de insustanciales o carentes de trascendencia ()
criterios que debemos abordar, si habran
de surgir inconvenientes de aplicacin Tales expresiones del Derecho Comparado
a propsito de la implementacin del nos pueden servir de referencia para apreciar
certiorari en nuestra Carta Fundamental. que la determinacin del certiorari como
herramienta procedimental, si bien presenta
Es nuestra posicin que por supuesto que ha algunas configuraciones aplicativas, por
de afrontarse un largo camino de objeciones, supuesto no exenta de problemas para cada
muchas de ellas inicialmente vlidas, quiz, en la realidad, en buena cuenta denota su vigencia
aplicacin propia del certiorari, y que sin embargo, legal y constitucional en dichos ordenamientos.
creemos, tras un proceso de maduracin
idneo, pueden reflejar ms bondades Pues bien veamos cules seran, grosso
que contrariedades en su implementacin. modo, esas posibles deficiencias materiales o

Son competencias de la Corte Suprema:


- Actuar como Corte nica de Casacin, pudiendo escoger discrecionalmente los procesos que decida resolver, conforme a la ley.
- Establecer jurisprudencia vinculante con carcter obligatorio para las dems instancias judiciales, los que solo podrn ser variados mediante
resolucin motivada por la propia Corte Suprema.
- Conocer los procesos derivados de la aplicacin del Art. 100 de la Constitucin.
- Los dems casos previstos en la Constitucin.
31.-CAMPOS MARTINEZ, Alicia. El certiorari. Disponible en http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e5028a8043eb964b9414f40365e6754e/
El_certiorari_Dra_Jessica_Campos.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e5028a8043eb964b9414f40365e6754e Fuente visitada con fecha 16 de
setiembre de 2013.
32.-OTEIZA, Eduardo. Op cit. p. 74

62

eventuales carencias procedimentales que el


certiorari puede representar y que, sin embargo,
nos permitimos anotar, en modo previo,
subrayando que creemos son superables.
7.1. - Criterios gua en la discrecionalidad?
Importante cuestin a definir es cules van
a ser los criterios gua para determinar si una
causa ser conocida por la Corte Suprema
a propsito de la aplicacin del certiorari.
A juicio nuestro, un punto de partida de una
Corte Suprema nica de 11 miembros, es
decir, una sola Sala Suprema, revela un
primer indicador de un cuerpo calificado
de magistrados que en esencia representa
a los jueces de jueces del Poder Judicial.
En segundo orden, resulta necesaria la
construccin de indicadores y sub indicadores
para la determinacin de un caso a ser conocido.

Como criterios indicadores podemos sealar,


a partir del Derecho Comparado, hasta 3
items: importancia,(33) trascendencia, y (34)
regla de 4, (35) los cuales van a expresar las
razones de primer rango que justificaran
un primer tramo aplicativo del certiorari.
Como sub indicadores, se hace necesario
establecer, en idea de desarrollo, cules items
identificaran los indicadores de importancia
y trascendencia, tarea que es propia de
desarrollo legislativo, en atribucin de las
potestades del legislador, sin dejar de lado la
determinacin de estos ngulos de anlisis
complementarios por parte de la instancia ms
alta del Poder Judicial: su propia Corte Suprema.
7.2. - Derecho no resuelto es denegatoria de
acceso a la justicia?

Una interrogante flotara brumosamente a


propsito de la aplicacin constitucional del
Los indicadores han de representar los certiorari: si una causa ya no llega a ser resuelta
criterios motrices para la determinacin de por la Corte Suprema a causa de esta nueva
un caso a ser conocido por la Corte Suprema institucin, implicara ello una forma acentuada
y los sub indicadores habran de representar de denegatoria de acceso a la justicia en su
una validacin del mbito de los indicadores. dimensin material? Podramos hablar de un
33.-Vid. GMEZ- PALACIO, Ignacio. El criterio de importancia y trascendencia y su antecedente el Writh of certiorari. Disponible en http://
www.g-pasoc.com/docs/ARTICULO_WRIT_OF_CERTIORARI__1_.01.pdf Fuente visitada con fecha 17 de setiembre de 2013.
34.-Vid. GMEZ- PALACIO, Ignacio Op cit. p. 183.

Es importante cuando con los conceptos de violacin (o del planteamiento jurdico si opera la suplencia de la queja deficiente). se vea que
los argumentos (o derivaciones) son excepcionales o extraordinarios, esto es. de especial inters; y ser trascendente cuando se aprecie la
probabilidad de que la resolucin que se pronuncie establezca un criterio que tenga efectos sobresalientes en la materia de constitucionalidad.
35.-La regla de 4 querra decir que si 4 Jueces, sobre un total de 11 en nuestro caso si hubiera una Corte Suprema de 11 miembros, estn de acuerdo
para que un caso sea conocido va certiorari, entonces queda habilitado el caso para ser examinado por la Corte Suprema. El nmero podra variar
a 5 en nuestro ordenamiento pues en el caso norteamericano la referencia es a 4 sobre 9.
Vid. MESSITE, Peter. El recurso de certiorari o de revisar cules caso examinar. En CAMPOS MARTINEZ, Alicia. El certiorari. Disponible en
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e5028a8043eb964b9414f40365e6754e/El_certiorari_Dra_Jessica_Campos.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e5028a8043eb964b9414f40365e6754e Fuente visitada con fecha 16 de setiembre de 2013.

63

Estado que se niegue a configurar un sistema de


imparticin de justicia de acuerdo a los cnones del
derecho internacional de los derechos humanos?

que exigen un estudio detallado. En sntesis,


lo bueno debe ser replicado cuidando su
adaptacin a nuestro sistema constitucional.

No advertimos estas figuras pero s la necesidad


de trabajar con fortaleza en la difusin del
nuevo sistema de acceso a la justicia a partir
del certiorari. En efecto, los estamentos de
acceso a la justicia de la sociedad civil, como los
Colegios de Abogados, las Universidades, las
entidades capacitadoras del Poder Judicial y el
Ministerio Pblico, habran de ser los espacios
naturales para la reflexin sobre la adopcin de
esta figura en el ordenamiento constitucional,
y seran de la misma forma responsables, a su
turno, de las ventajas de adopcin del sistema.

De otro lado, las condiciones modificatorias de


acceso a la justicia en nuestro ordenamiento
jurdico de aplicarse el cerciorar (lo cual exige
un primer tamiz constitucional) conducen
a un exigible debate previo en el seno de
la comunidad jurdica, y en ese propsito,
juegan un rol de primer orden los jueces del
Poder Judicial, quienes a travs del certiorari,
como herramienta con arraigo constitucional
unas vez se implemente, estaran en
condiciones de ofrecer, a travs de su Corte
Suprema, lneas directrices jurisprudenciales
para todos los rganos jurisdiccionales
de
niveles
funcionales
diversos.

A modo de conclusin
Retomando la dimensin del ttulo de nuestro
estudio podemos arribar a la idea cierta de
que el certiorari representa para nuestro
pas ms una necesidad que una propuesta.

De la misma forma, el certiorari implicara


un fuerte mecanismo de legitimacin de
los jueces en democracia, en tanto el rol de
rgano de fijacin de lneas jurisprudenciales,
le permitira a la Corte Suprema recuperar un
Su naturaleza de institucin fornea puede espacio de poder que necesita consolidar frente
contextualizar la reflexin de que no sera en al Tribunal Constitucional, no en la premisa de
principio adaptable a la realidad constitucional ocupar los espacios de interpretacin final que
peruana. No creemos en esta aseveracin le corresponde la Guardin de la Constitucin,
en cuanto aquellas prcticas que ofrecen sino para afianzar el rol de rgano conductor
tangiblemente la posibilidad de un mejor de la jurisprudencia de sus propios jueces.
sistema de imparticin de justicia y que a su vez, Ello se logra con fallos de calidad que el
traducen necesarios medios de racionalidad certiorari puede potencialmente representar.
para enfrentar la carga procesal, son medios

64

LA CREACIN DE LA ESCUELA NACIONAL


PARA LA JUDICATURA:
UNA NECESARIA REFORMA CONSTITUCIONAL
DR. ALBERTO RIVERA ACUA

Abogado por la Universidad de Lima - Per.


Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos - Per.

65

La creacin de la Escuela Nacional para la Judicatura:


Una necesaria reforma constitucional

Alberto Rivera Acua-Falcn


Abogado por la Universidad de Lima - Per. Maestra
en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Per

I. Introduccin
El sistema de seleccin y nombramiento de los jueces y fiscales tiene una gran repercusin en
la poltica, la economa y la sociedad en su conjunto. Desde los orgenes del constitucionalismo
hispanoamericano, han estado en funcionamiento los sistemas polticos de reclutamiento de jueces,
con nefastas consecuencias, producto de la ingerencia de la clase poltica en el nombramiento
de aquellos que tienen la sagrada misin de administrar justicia. Sin embargo, desde mediados
del siglo XX han aparecido en Europa y Amrica los llamados procedimientos profesionalizados
de seleccin y nombramiento. Nstor Pedro Sags (1) explica los tres engranajes bsicos que
proponen estos procedimientos:
a) La Escuela Judicial: como ente de formacin y de entrenamiento de los futuros jueces, y de
especializacin de los cuadros en actividad;
b) Los concursos: etapa en la que los candidatos deben competir en trminos de paridad, para
demostrar sus cualidades;
c) El Consejo de la Magistratura: ente de preseleccin y nombramiento, segn los casos, para
operar como jurados de tales concursos.
Con
Sin
tres
para

estos mecanismos se ha intentado disminuir la discriminacin y el favoritismo.


embargo, como veremos en este ensayo, la incorporacin del primero de los
engranajes bsicos a nuestra legislacin constitucional, no ha sido suficiente
coadyuvar a una verdadera independencia del juez ni del Poder Judicial (2).

1.-SAGUES, Nstor Pedro. tica y Justicia. En: Abogados N 8, p 126


2.-Para distinguir entre independencia del juez y del Poder Judicial, vase: MONROY GLVEZ, Juan. La independencia del Juez
y del Abogado. En: Poder Judicial y Democracia, Comisin Andina de Juristas. Centro para la independencia de Jueces y Abogados.
Lima, 1991, p 49.

66

II. Planteamiento del problema


El Poder Judicial, en un Estado constitucional
segn seala Lus Lpez Guerra aparece
como una organizacin que presta un servicio,
la tutela judicial y como toda organizacin en
cuanto colectivo, se encuentra en la necesidad
de resolver los problemas tpicos de una
estructura compleja: la seleccin de sus
miembros, su promocin, la elaboracin de un
cdigo de conducta y unas reglas de trabajo,
el control e inspeccin de su cumplimiento,
y la imposicin de eventuales sanciones por
la infraccin de sus cdigos y reglas (3). Pero
quiz el problema mas lgido al momento de
efectuar la seleccin de los miembros del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico, es el relativo a
su idoneidad, toda vez que este servicio se debe
prestar por personas que cuenten con probidad,
capacidad y tcnica para administrar justicia.
En el caso peruano, el desempeo de la
funcin judicial ha mostrado histricamente
una significativa falta de probidad, capacidad
y tcnica. Muchos de los magistrados del
Poder Judicial tienen una notoria conducta
irregular, adolecen de vicios y costumbres que
menoscaban el decoro y la respetabilidad del
cargo que ejercen. Las encuestas de opinin
son inequvocas al sealar que la poblacin
tiene una alta desconfianza de su sistema
judicial; lo conciben como un sistema lento y
corrupto, y critican la forma como los jueces

resuelven las causas. Existe, adems, la


sensacin generalizada que los jueces no
solucionan adecuadamente los conflictos
que se someten a su decisin y que son
dciles a la presin poltica o econmica.
Esta situacin representa un problema real
para la sociedad, pues, como lo seal hace
casi cien aos Amadeo Rivera Sandoya:
Puede un pas dormir en el atraso de sus
instituciones polticas; puede tener una
psima y deficiente legislacin, un cuerpo
administrativo enmohecido en buena labor
y presentar, en fin, el aspecto ms triste y
lamentable por sus vicios y malos gobiernos;
mas nada de eso afectar profundamente
su existencia y ese pas se habr salvado
si una sola de sus instituciones estuviera
exenta de la corrupcin y del atraso.
Esta institucin es del Poder Judicial (4)
La trascendencia del problema debe ser medida
en su exacta dimensin pues, como sabemos,
al resolver conflictos y declarar derecho los
jueces disponen del patrimonio, del honor, de
la libertad y de la vida misma de los hombres.
Resulta evidente la importancia que tiene la
formacin de aquellos que aspiran a ejercer
la delicada funcin de administrar justicia.
La problemtica de una verdadera reforma del
Poder Judicial no requiere solo reformas de

3.-LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Lima, Editorial Palestra, 2001, p. 28; el subrayado es nuestro.
4.-RIVERA SANDOYA, Amadeo. De la Funcin Judicial. Reformas indispensables para que llene debidamente su misin en nuestra legislacin. Tesis Doctoral. Universidad de La Libertad, Trujillo (1920). p. 9

67

ese poder del Estado, sino de todo el sistema


judicial en su conjunto, pero con especial nfasis
en la formacin de los aspirantes a juez y fiscal.
Ahora bien, qu tan trascendente es la
formacin de los aspirantes a magistrados de un
sistema judicial? A nuestro criterio, la adecuada
formacin de los aspirantes a magistrados
constituye parte fundamental del xito de toda
reforma del sistema judicial. Resulta evidente que
la institucionalidad del Poder Judicial --altamente
cuestionada segn las encuestas de opinin
pblica-- as como la prdida de confianza en el
sistema judicial, inciden en la gobernabilidad del
Estado y en su nivel de desarrollo. La situacin
se agrava porque ello significa altos costos, tanto
en lo que se refiere a la inversin privada (la
falta de credibilidad en el sistema judicial retrasa
la inversin), como en lo que corresponde al
presupuesto pblico, pues se distraen recursos
que pueden ser orientados para un mayor
y mejor acceso a los servicios de justicia.
Por lo antes expuesto, es de suma importancia
abordar lo relativo a la formacin de los aspirantes
a magistrados. En tal sentido, el problema se
plantea de la siguiente manera: cul es la
forma ms eficaz de lograr que la formacin
tica y tcnica de los magistrados se traduzca
en conductas judiciales probas y acertadas?

independiente del poder poltico, encargado


de la seleccin y nombramiento de jueces
y fiscales, como tampoco a un rgano
encargado de la formacin y capacitacin de los
magistrados. Ciertamente, es con la dacin de la
Constitucin de 1993 que se crean el Consejo
Nacional de Magistratura y la Academia de
la Magistratura. A nuestro juicio, las funciones
de esta ltima son todava insuficientes. El
artculo 151 de la Constitucin vigente seala:

La Academia de la Magistratura, que forma parte


del Poder Judicial, se encarga de la formacin
de jueces y fiscales en todos sus niveles, para
los efectos de su seleccin.
Es requisito para el ascenso la aprobacin de
los estudios especiales que requiera dicha
Academia.
Como se desprende claramente de la lectura
de este artculo constitucional, no es requisito
para el nombramiento de jueces y fiscales
la aprobacin de los estudios que imparte
de Academia de la Magistratura. En tal
sentido, resulta evidente que el constituyente
de 1993 le puso nfasis al ascenso de los
magistrados, pero desatendi lo concerniente
a la formacin de los aspirantes a juez y fiscal.

Antes de proponer una posible solucin al problema Por lo dems, la experiencia de los
planteado, nos aproximaremos brevemente a la denominados
estudios
especiales
que
actual regulacin constitucional sobre la materia. ha venido impartiendo la Academia de la
Magistratura no se ha caracterizado por
III. Regulacin constitucional actual.
aportar una verdadera formacin para aquellos
que actualmente ejercen la magistratura.
Hasta 1993 no se haba consagrado
constitucionalmente en el Per a un rgano A su turno, el artculo 147 de la Constitucin de

68

1993 seala:

A) Estar premunida de la categora de Escuela


Para ser Magistrado de la Corte Suprema se de Post Grado y otorgar el grado acadmico a
requiere:
nivel de maestra;
1. Ser peruano de nacimiento;
B) Dedicarse exclusivamente a la formacin de
2. Ser mayor de cuarenta y cinco aos;
los aspirantes a juez y fiscal;
3. Haber sido magistrado de la Corte Superior C) Contar con una plana docente de primer nivel
o Fiscal Superior diez aos, o haber ejercido la que incluya expertos nacionales y extranjeros;
abogaca o la ctedra universitaria en materia D) Contar con una currcula bsica
jurdica durante quince aos.
multidisciplinaria, para ser impartida a todos los
aspirantes; y
En tal sentido, queda claro tambin atendiendo E) Contar con una currcula en materias
a esta disposicin constitucional que para jurdicas, para ser impartida a los grupos de
ser Magistrado de la Corte Suprema no se aspirantes de acuerdo a la especialidad en la
requiere formacin judicial especializada, como que se desempearn.
tampoco se requiere para quienes pretenden
acceder a los niveles judiciales inferiores. As entonces, proponemos que se modifique
el artculo 151 de la Constitucin de 1993,
Por lo expuesto en estas lneas, consideramos que el cual quedara con el siguiente tenor:
el tratamiento constitucional referido a la formacin
de aspirantes a juez y fiscal resulta notablemente La Academia de la Magistratura, que
inadecuado. Por ello, postulamos la reforma forma parte del Poder Judicial, se encarga
constitucional que esbozamos a continuacin. de la capacitacin y actualizacin de
jueces y fiscales en todos sus niveles.
IV. Esbozo de una solucin: la reforma
constitucional
Es requisito para el ascenso la aprobacin de
los estudios especiales que requiera dicha
En nuestra opinin, la forma ms eficaz de Academia.
lograr que la formacin tica y tcnica de los
jueces y fiscales se traduzca en conductas As tambin, proponemos que se incorpore el
probas y acertadas requiere que se consagre siguiente texto constitucional:
constitucionalmente la Escuela Nacional para la
Judicatura, dedicada exclusivamente a formar La Escuela Nacional para la Judicatura, que
a los aspirantes a juez y fiscal. Asimismo, forma parte del Poder Judicial, se encarga
planteamos que la Academia de la Magistratura de la formacin de aspirantes a jueces y
quede encargada de la capacitacin y fiscales en todos sus niveles, para los efectos
actualizacin de los cuadros en actividad. de su seleccin. Su creacin y organizacin
se regularn por ley, la que deber prever
La Escuela Nacional para la Judicatura debera su funcionamiento con nivel de maestra.
tener, bsicamente, las siguientes caractersticas:

69

Es requisito para ser nombrado juez o Por ello, resulta pertinente citar a Amadeo Rivera
fiscal, haberse graduado en dicha Escuela. Sandoya, quien a principios del siglo pasado
describi la realidad judicial peruana --su anlisis
Creemos, adems, que no debe existir una carrera lamentablemente, sigue vigente en la hora
judicial cerrada. Los abogados deben poder tener actual--: si nos faltan hombres de conciencia
acceso a cualquiera de las instancias judiciales recta y segura, de escrupulosa imparcialidad,
sin necesidad de haber ejercido la magistratura de carcter verdaderamente independiente, de
en niveles inferiores, pero habindose formado y visin clara, impersonal y severa de lo justo y de
graduado en la Escuela Nacional para la Judicatura. lo injusto, es indudable que ello depende de la
ausencia de una verdadera orientacin educativa
Consideramos que con lo antes expuesto, se en todas las manifestaciones de la enseanza
coadyuvar al logro de cinco ventajas significativas: (5). El jurista piurano redonde su apreciacin
sealando: Si a eso se agrega que nuestras
A) La existencia una entidad dedicada universidades tienen un carcter enteramente
exclusivamente a formar a los futuros jueces y profesional, por decirlo as, y no obstante ello
fiscales;
preparan deficientemente para la vida del foro y
B) La profesionalizacin y tecnificacin de la sobretodo para la prctica de la administracin
carrera judicial;
de justicia, tenemos que convenir en que
C) La prestacin de un servicio judicial eficiente; palpablemente se nota que hay vacos que llenar (6).
D) La necesaria estabilidad institucional; y
E) La recuperacin de la confianza de la Qu necesario y oportuno resulta, pues,
colectividad en el sistema judicial.
promover una formacin del ms alto nivel
para los aspirantes a jueces y fiscales,
Sabemos que si bien tenemos a nivel nacional llenando el vaco antes aludido con la creacin
un sinnmero de escuelas de leyes (Facultades de la Escuela Nacional para la Judicatura.
de Derecho), en ninguna de ellas se imparte
de manera sistemtica una formacin dirigida a As, con jueces y fiscales cuya formacin se
los futuros magistrados. Como es conocido, los traduzca en conductas probas y acertadas,
profesionales probos y bien capacitados para la verdadera solucin del problema se ir
ejercer la magistratura son escasos. Por ello, la haciendo efectiva de manera gradual y,
formacin de un aspirante a juez o fiscal debe paulatinamente, se reducir el descrdito del
concebirse como verdaderamente autnoma, sistema judicial. As tambin la colectividad ir
multidisciplinaria en lo cientfico, slida en percibiendo un clima de confianza y credibilidad,
lo axiolgico, con nivel de maestra, con la viabilizando la gobernabilidad de nuestro Estado.
garanta de impartir las tcnicas ms avanzadas
.
para el ejercicio de la funcin jurisdiccional y
otorgando una slida especializacin jurdica.
5.-RIVERA SANDOYA, Amadeo. Op. Cit. p. 28
6.-RIVERA SANDOYA, Amadeo. Op. Cit. p. 29

70

SISTEMAS PROCESALES REFORMADOS, ACCESO A JUSTICIA


Y DEFENSA PBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
ESTNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
MARIA RITA CUSTET LLAMBI

Defensora General del Poder Judicial de la Provincia de Rio Negro - Argentina


Docente de la Escuela de Capacitacin Judicial de la Provincia de Rio Negro - Argentina
Jurado Examinador del Consejo de la Magistratura - Argentina

71

SISTEMAS PROCESALES REFORMADOS, ACCESO A JUSTICIA


Y DEFENSA PBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
ESTNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
MARIA RITA CUSTET LLAMBI
Defensora General del Poder Judicial de la
Provincia de Rio Negro - Argentina
Docente de la Escuela de Capacitacin Judicial
de la Provincia de Rio Negro - Argentina
Jurado Examinador del Consejo de la
Magistratura - Argentina
Las reformas procesales determinan la necesidad de revisar la organizacin y
funcionamiento de los agencias pblicas que llevan adelante la tarea de la defensa
tcnica en procesos penales conforme los estndares determinados por instrumentos
de Derechos Humanos, la Asamblea de la Organizacin de los Estados Americanos y
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Defensa Pblica en Argentina.
I. Oportunidad y necesidad de revisar la
organizacin funcional de las Defensorias
Pblicas.
Las reformas procesales en Latinoamrica
plantean un gran desafo en lo referido al
efectivo acceso de justicia, en general y a la
garanta de defensa en juicio, en particular.
En especial en orden a asegurar los derechos
de las personas con escasos recursos
econmicos a quienes apunta la selectividad
propia del sistema penal, en un mundo con
creciente desigualdad econmica y social.
En ese sentido, asegurar una adecuada defensa
tcnica en igualdad de armas con el Ministerio
Pblico Fiscal que garantice un contradictorio
eficaz ante un juez imparcial quien decide entre
las hiptesis de cargo y descargo, deviene una
tarea de relevancia que trasciende del caso
particular y legitima el propio proceso penal.
Tal como ha debido transformarse la organizacin
del Ministerio Pblico Fiscal y la Judicatura, para

72

atender las nuevas exigencias de los cdigos


acusatorios deben hacer lo propio las agencias
de defensa oficial. Ello a efectos de sus nuevos
diseos organizacionales y recursos asignados
conlleven la posibilidad cierta de hacer frente a
las circunstancias de la litigacion procesal y la
exigibilidad constante de derechos y garantas
previstos en la normativa convencional.
Si bien las reformas en los distintos pases de
la regin generaron algunas modificaciones
institucionales para generar un mejor servicio
de defensa tcnica, y se han intentado
diversos modelos de defensa oficial llevada
a cabo por estudios privados, sistemas
mixtos conformados por defensores pblicos
y contrataciones a privados, y sistemas
conformados por funcionarios netamente
pblicos, los recursos y, por ende, los resultados
siguen siendo insuficientes. Algunos pases de
la regin contemplan la defensa pblica a nivel
constitucional, mientras que otros la contemplan
en a nivel legal y en cuanto a la ubicacin
institucional son diversos los modelos adoptados.


Lo cierto es que, ms all de la
diversidad y la facultad de cada pas para
conformar sus instituciones,
los Estados
son los responsables de generar un servicio
pblico de defensa de ptima calidad a efectos
de dar cumplimiento a lo dispuesto en los
tratados internacionales de derechos humanos.
II.- La Defensa Pblica y Acceso a Justicia.
Estndares Internacionales.

La Organizacin de los Estados Americanos
ha demostrado una creciente preocupacin
por la conformacin y el funcionamiento
de los organismos pblicos dedicados
a la defensa. Informe CIDH
Garantas
para
las y los operadores de Justicia

Derechos Humanos de las Naciones Unidas


cuyo prrafo 9 establece que el acceso a la
administracin de justicia debe garantizarse
efectivamente en todos los casos; y Las Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condicin de Vulnerabilidad destinadas
a garantizar el acceso efectivo a la justicia de
las personas en condicin de vulnerabilidad.
Asimismo destaca la labor que desarrollan
los Defensores Pblicos Oficiales en diversos
pases del Hemisferio en la defensa de los
derechos fundamentales de los individuos,
especficamente, los servicios de asistencia
letrada gratuita que permiten el fcil y oportuno
acceso de todas las personas a la justicia,
en particular de aquellas que se encuentran
en una situacin especial de vulnerabilidad.

En la Asamblea del 7 de junio de 2011


aprob la Resolucin AG RES 2656 En consecuencia, en su parte resolutiva dispone:
(XLI-O/11) Garantas para el acceso a la
- Afirmar que el acceso a la justicia,
justicia. El rol de los defensores oficiales . en tanto derecho humano fundamental es,
a la vez, el medio que permite restablecer
Mediante dicha resolucin, se considera que el el ejercicio de aquellos derechos que
acceso a la justicia, en tanto derecho humano hubiesen sido desconocidos o vulnerados.
fundamental es, asimismo, el medio que
permite restablecer el ejercicio de aquellos
- Apoyar el trabajo que vienen desarrollando
derechos que hubiesen sido desconocidos o los Defensores Pblicos Oficiales de los Estados
vulnerados. Subraya que el acceso a la justicia del Hemisferio, el cual constituye un aspecto
no se agota con el ingreso de las personas a la esencial para el fortalecimiento del acceso a
instancia judicial, sino que se extiende a lo largo la justicia y la consolidacin de la democracia.
de todo el proceso, que debe sustanciarse de
conformidad con los principios que sustentan
- Afirmar la importancia fundamental que
el estado de derecho, como el juicio justo y se tiene el servicio de asistencia letrada gratuita
prolonga hasta la ejecucin de la sentencia. para la promocin y proteccin del derecho

La resolucin menciona tambin la de acceso a la justicia de todas las personas,
Observacin General N 32 del Comit de en particular de aquellas que se encuentran

73

en una situacin especial de vulnerabilidad.



- Recomendar a los Estados Miembros
que ya cuentan con el servicio de asistencia
letrada gratuita que adopten acciones tendientes
a que los Defensores Pblicos Oficiales gocen
de independencia y autonoma funcional.

- Alentar a los Estados que an no
cuenten con la institucin de la defensa pblica,
que consideren la posibilidad de crearla en
el marco de sus ordenamientos jurdicos.

la Resolucin AG/RES. 2801 (XLIII-O/13)


Hacia la autonoma de la Defensa Pblica
Oficial como garanta de acceso a la justicia.

Esta resolucin es considerada un nuevo


logro en el campo de la defensa pblica en el
hemisferio, por cuanto profundiza el compromiso
de los Estados Miembros en pos de lograr la
autonoma de sus respectivas instituciones de
defensa pblica. En efecto, uno de los puntos
ms salientes de este nuevo instrumento es el
quinto punto resolutivo, en el cual se destaca
La Asamblea de la OEA ha reconocido que la importancia de la independencia, autonoma
el acceso a la justicia de las personas en funcional, financiera y/o presupuestaria de
condiciones de vulnerabilidad como un derecho la defensa pblica oficial como parte de los
inescindible de la defensa pblica oficial y, a su esfuerzos de los Estados Miembros para
vez, la importancia de que dichas agencias gocen garantizar un servicio pblico eficiente, libre
de independencia y autonomia funcional y de injerencias y controles indebidos por parte
presupuestaria para el adecuado cumplimiento de otros poderes del Estado que afecten su
de las obligaciones que estn a su cargo. autonoma funcional y cuyo mandato sea el
inters de su defendido o defendida. En ese orden,
A su vez, se recomienda a los estados miembros resuelve en su punto 6 alentar la intervencin
que an no cuenten con el servicio de defensa de la Defensora Pblica Oficial desde primera
pblica que consideren la posibilidad de crear actuacin del procedimiento dirigida en contra
dicha institucin, entendemos, como nica manera de una persona a nivel nacional hasta, cuando
de cumplimentar con la obligacin de generar proceda, la emisin de la sentencia por parte de
genuino acceso a la justicia de las personas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cada uno de los territorios de los estados parte. promoviendo de esta manera la actuacin de
la defensa pblica en el mbito internacional.
En sentido similar se expidi nuevamente ese
rgano en el ao 2012, mediante la Resolucion Ese mismo ao la Comisin Interamericana
AG/RES. 2714 (XLII-O/12) Defensa Pblica de Derechos Humanos emiti su informe
Oficial Como Garanta de Acceso a la Justicia de Garantas para las y los operadores de Justicia.
las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad. Hacia el fortalecimiento del Acceso a la Justicia

Posteriormente, en el ao 2013, el 5 y el Estado de Derecho en las Amricas .
de junio de 2013, la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos aprob En ese documento de imperdible lectura para

74

quienes operan en el servicio de justicia, la


Comisin expresa que la funcin de jueces
y juezas, fiscales y defensoras y defensores
pblicos tienen caractersticas propias y
diferentes entre s, sin embargo, todos ellos son
operadores de justicia en tanto contribuyen desde
sus respectivas atribuciones a asegurar el acceso
a la justicia a travs de la garanta del debido
proceso y el derecho a la proteccin judicial.
La anterior nocin comparte, en lo fundamental,
la definicin que ha venido construyendo,
desde su creacin, la Relatora Especial de
Naciones Unidas sobre la independencia de los
magistrados y abogados, la cual se ha venido
ocupando de las cuestiones que afectan la
independencia e imparcialidad de magistrados y
magistradas, defensores y defensoras pblicos y
fiscales, teniendo en cuenta el respectivo rol que
realizan en el derecho de acceso a la justicia.
El Informe, en relacin a cada una de dichas
funciones, establece estndares internacionales
de independencia de los operadores en el acceso
a la justicia tanto desde la faz institucional como
individual, frente a otros poderes u rganos
del Estado, sobre los procesos de seleccin y
nombramiento, independencia en el ejercicio
del cargo y en los procesos de separacin del
cargo y regmenes disciplinarios, y finalmente
se explaya sobre los rganos de gobierno
y administracin de las y los operadores de
Justicia. No nos extendemos sobre el punto
porque excede el objeto de este artculo, pero
s destacamos que dicho informe coincide
con la visin de la Asamblea de la OEA en lo
que hace al funcionamiento del servicio de

la defensa pblica oficial en las Amricas.


Mas adelante, durante el ao 2014, la Asamblea
de la OEA volvi a pronunciarse mediante la nueva
Resolucin AG/RES. 2821 (XLIV-O/14), Hacia
la autonoma y fortalecimiento de la Defensa
Pblica Oficial como garanta de acceso a la
justicia reiterando lo expresado anteriormente
en las resoluciones referidas y destacando la
labor de los defensores pblicos, la cual al
decir de la Asamblea, constituye un aspecto
esencial para el fortalecimiento del acceso a
la justicia y la consolidacin de la democracia.
Estos documentos de organismos internacionales
no pueden ser ignorados por los Estados parte,
al momento de crear y disear las agencias que
operan en la rbita judicial, y especialmente resulta
un punto a tener en cuenta indispensablemente
al implementarse los nuevos diseos procesales.
En relacin al tema que nos ocupa, las agencias
que lleven adelante la defensa tcnica de los
derechos de las personas ante los jueces y
frente al Ministerio Fiscal, deben ser organismos
independientes de otros poderes del estado,
deben disearse con autonoma y autarqua
presupuestaria y financiera, debe asegurarse
una carrera que asegure la capacitacin, la
continuidad y permanencia de los defensores
pblicos dentro de la organizacin, con una
jefatura que determine una direccin y control
de gestin que permita establecer estrategias
de litigacin individuales y/o corporativas en
pos de la mejor defensa de los derechos de las
personas defendidas, acceso a mecanismos e
instrumentos de investigacin propios, adecuados

75

y suficientes; como asimismo a personal


necesario y capacitado, salarios adecuados a
la tarea encomendada equiparacin de rangos
con jueces y fiscales, todo ello como parte del
cumplimiento del Estado de las obligaciones
asumidas en el concierto internacional.
III.- Reforma Procesal Penal y avances de la
Defensa Pblica en Argentina.
En la Repblica Argentina se ha sancionado en
el mbito nacional y federal, recientemente el
Cdigo Procesal Penal de neto corte acusatorio
-reforma inexplicablemente demorada en
el tiempo- que entrar prontamente en
vigencia. Esta oportunidad ha determinado
la modificacin de la ley orgnica del
Ministerio Pblico de la Defensa de la Nacin.
En especial nos interesa destacar que la agencia
de defensa establecida en la Constitucin
Nacional desde hace tiempo contempla un
diseo que cumple con los lineamientos
dados por los organismos internacionales.
Se determina un rgano autnomo de otros
poderes, con autonoma y autarqua financiera.
La novedad est dada porque la ley
orgnica
anterior,
si
bien
estableca
equiparacin de tratamiento y salarial
con jueces y fiscales, tambin regulaba el
funcionamiento del Ministerio Publico Fiscal.

asignacin de recursos econmicos para llevar


adelante la tarea y de esta manera se asegura
normativamente recursos estables y adecuados;
se generan defensoras de coordinacin, y se
contempla la posibilidad de llevar adelante
investigaciones propias; tambin se prev el
crecimiento de la planta de funcionarios de
forma que sea posible una defensa efectiva
de las personas imputadas en procesos
penales en igualdad de armas con las fiscalas.
Al respecto sostiene la Dra. Stella Marias
Martinez, Defensora General de la Nacin
Argentina: Hay un crecimiento obligado para
que el Cdigo Procesal Penal en su nuevo
modelo acusatorio no fracase. No tiene que
ocurrir lo que sucede en muchas provincias,
donde se privilegia la fiscala y se olvida y
debilita a la defensa. Uno de los paradigmas del
nuevo sistema es la igualdad de armas entre el
fiscal y la defensa, sino es una farsa que lleva a
no respetar los derechos de los ms vulnerables
que son llevados a proceso. Para que el
sistema funcione como debe tiene que haber
jueces de garantas absolutamente imparciales,
fiscales comprometidos en la investigacin y
defensores que tambin tengan los recursos
necesarios para poder librar una batalla jurdica
entre fuerzas que deben estar equiparadas
IV. Conclusin

En suma, en la regin el desafo consiste en


Esta nueva organizacin se acomoda a las generar agencias de defensa que se adecen
necesidades del nuevo cdigo procesal a los estndares internacionales referidos.
estableciendo una alcuota presupuestaria
sobre el presupuesto general que garantiza la Debemos
reconocer
que
si
bien
el

76

desafio

es

grande,

no

es

imposible.

convencionalidad, y en su marco, del debido


proceso. Debido proceso, que conlleva tanto una
Asimismo que la defensa pblica, como defensa de alta calidad y efectiva en cada caso
inescindible del acceso a justicia, resulta una concreto, como as tambin, una organizacin
obligacin que no puede ser dejada de lado sistmica que facilite, promueva y controle un
por los Estados ni por las y los operadores servicio de defensa pblica que alcance los
de justicia que tienen a su cargo el control de parmetros de calidad y efectividad reseados.

77

LA JUSTICIA TRANSICIONAL
DRA. JACKELINE YALN LEAL
Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Piura
Presidenta de la Sala Laboral Transitoria de la CSJ de Piura

78

LA JUSTICIA TRANSICIONAL

DRA. JACKELINE YALN LEAL


Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Piura
Presidenta de la Sala Laboral Transitoria de la CSJ de Piura

RESUMEN
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, en efecto, numerosos Estados africanos,
latinoamericanos, asiticos y europeos han vivido complejos y desafiantes procesos de
transicin poltica a la democracia y a la paz, y han ensayado diversas frmulas para combinar
verdad, memoria, castigo, depuracin, reparacin, reconciliacin, perdn y olvido, en un
esfuerzo indito por ponerse en regla con su propio pasado de barbarie e impunidad, honrar
a los damnificados de la injusticia poltica y establecer o restablecer un constitucionalismo
ms o menos funcional.
El desafo fundamental a que se enfrenta hoy la justicia transicional consiste en encontrar
un equilibrio razonable entre las exigencias contrapuestas de la justicia y de la paz, entre el
deber de castigar el crimen impune y honrar a sus vctimas, y el deber de reconciliar a los
antiguos adversarios polticos.

1.-Michael Walzer, Reflexiones sobre la guerra, Ediciones Paids, Barcelona, 2004, pginas 18, 169, 170, 172 y 174.

79

INTRODUCCIN
Qu es la justicia transicional? Bajo este neologismo tomado de la lengua inglesa se
conoce hoy todo el conjunto de teoras y prcticas derivadas de los procesos polticos por
medio de los cuales las sociedades tratan de ajustar cuentas con un pasado de atrocidad
e impunidad, y hacen justicia a las vctimas de dictaduras, conflictos internos y otras crisis
de larga duracin, con el propsito de avanzar o retornar a la normalidad democrtica.
Se afirma que la justicia transicional est compuesta de los procesos penales, de
depuracin y de reparacin que tienen lugar despus de la transicin de un rgimen
poltico a otro y la intensidad de la demanda de retribucin disminuye con el intervalo de
tiempo entre las atrocidades y la transicin, y entre la transicin y los procesos judiciales.
Qu debe hacer una sociedad frente al legado de graves violaciones de los derechos
humanos, cuando sale de un conflicto interno o de una dictadura? Debe castigar
a los responsables? Debe olvidar tales abusos para favorecer la reconciliacin?
Las respuestas a estas preguntas dependen de diversos factores que se articulan de distintas
formas en cada caso histrico, como lo demuestran experiencias tan diferentes como las de
Argentina y Chile, Burundi e Irlanda del Norte, El Salvador y Guatemala, Camboya y Mozambique,
Bosnia Herzegovina y Sri Lanka, Sierra Leona y Sudfrica, Colombia, Espaa y Per.
Por

qu

es importante
transicional?

la

justicia esos hechos o fueron incapaces de impedirlos.

Cuando se cometen violaciones masivas de


los derechos humanos, las vctimas tienen
el derecho, oficialmente reconocido, a ver
castigados a los autores de los mismos, a
conocer la verdad y a recibir reparaciones.
Como las violaciones de derechos humanos
sistemticas no solo afectan a las vctimas
directas sino al conjunto de la sociedad,
adems de cumplir con esos compromisos
los Estados deben asegurarse que las
violaciones no vuelvan a suceder, y, en
consecuencia, deben especialmente reformar
las instituciones que estuvieron implicadas en

80

Las sociedades que no se enfrentan a las


violaciones masivas de los derechos humanos
suelen
quedar
divididas,
generndose
desconfianza entre diferentes grupos y frente a
las instituciones pblicas y obstaculizndose o
hacindose ms lentas las mejoras en materia
de seguridad y desarrollo. Esa situacin pone en
cuestin el compromiso con el Estado de derecho
y, en ltima instancia, puede conducir a la
repeticin cclica de diversos actos de violencia.
Como se puede
los pases que
de los derechos
justicia se niegan

apreciar en la mayora de
sufren violaciones masivas
humanos, las demandas de
a "desaparecer" y en el caso

peruano, como ya lo hemos indicado en la


introduccin, el desafo fundamental a que se
enfrenta hoy la justicia transicional consiste
en encontrar un equilibrio razonable entre
las exigencias contrapuestas ya aludidas.
A pesar de que las medidas de justicia
transicional se asientan en slidos compromisos
jurdicos y morales, los medios para satisfacerlos
son muy diversos, de modo que no hay una
frmula nica para todos los contextos.
Despus de dos dcadas de conflicto armado
interno, el Per ha logrado importantes avances,
entre ellos la creacin de una comisin de la
verdad, la aprobacin del plan de reparaciones
y la condena del ex presidente Alberto Fujimori.
Juicio de proporcionalidad
Uno de los criterios bsicos para alcanzar
ese equilibrio entre paz y justicia, entre
orden y derechos humanos, es el llamado
juicio de proporcionalidad, segn el cual la
restriccin de un derecho fundamental (como
el derecho de las vctimas a la justicia) slo
es legtima si constituye el medio necesario
y suficiente para conseguir un propsito
democrtico prioritario (como la reconciliacin
o la paz), siempre que no estn disponibles
otros medios menos lesivos de los derechos
humanos y que el resultado final del proceso
justifique con creces la restriccin del derecho.
Por ello, la justicia de transicin o justicia
transicional, es el nuevo y desafiante campo
de estudios y experiencias en que convergen la
tica, el derecho penal, el derecho internacional,
el derecho constitucional, la poltica criminal y la
ciencia poltica para enfrentar el arduo problema
de forjar una poltica de Estado presidida por la
justicia como virtud y como servicio pblico, que

garantice verdad y reparacin a las vctimas,


retribucin a los victimarios y reconciliacin
o paz a la sociedad, de conformidad con
el constitucionalismo democrtico y con el
derecho internacional de los derechos humanos.
La Justicia Transicional en el marco de la
Poltica Criminal constituye uno de los pilares del
Derecho penal y junto a la sociologa criminal,
la criminologa y la psicologa forense entre
otras, conforman la ciencia penal integradora,
cuyo principal objeto es analizar el fenmeno
criminal como un acontecimiento complejo,
que precisa de un anlisis multidisciplinario
en su valoracin, tratamiento, formulacin
de soluciones y medidas de prevencin.
As, en el marco de un Estado Social y
Democrtico de Derecho como el peruano,
la prevencin y represin del delito apareja
situaciones vinculadas no slo con la aplicacin
de los medios e instrumentos, sino adems
con los costos sociales de la prevencin.
El papel del derecho penal en la justicia
transicional
El papel del derecho penal como mecanismo de
control social formal ms severo es indispensable,
por lo cual, ha de procurarse una poltica criminal
y un derecho penal y procesal penal dinmicos,
ajustados a los requerimientos sociales, que
respeten las garantas constitucionales y
que persigan simultneamente la prevencin
del delito, el control de la criminalidad y la
proteccin de los derechos fundamentales.
Ello implica adems la adopcin de
medidas sustantivas y procesales eficaces
fundamentadas no slo en las disposiciones
constitucionales,
sino
adems
en
los

81

requerimientos concretos de la sociedad y en A nivel interamericano, en materia de violacin


las necesidades especficas de persecucin y de los derechos humanos, se encuentra la Corte
sancin de las diversas modalidades criminales(2). Interamericana de Derechos Humanos que se
ocupa de juzgar a los Estados por violaciones
Modelos de Justicia en poca de transicin a la Declaracin Americana de Derechos
Humanos. La responsabilidad individual, por el
El Estatuto de Roma de 1998, que cre la Corte contrario, era juzgada por los propios Estados,
Penal Internacional, establece por primera con frecuencia a travs de la aplicacin de la
vez un tribunal verdaderamente internacional ley penal. Esto quiere decir que se estableca
encargado del enjuiciamiento y sancin de una clara separacin entre el derecho penal y el
aquellos individuos responsables de crmenes derecho internacional. El primero se ocupaba de
internacionales. Pese a que su creacin se dio la aplicacin de la ley penal para los individuos,
en 1998, la historia de la responsabilidad penal y era por esencia nacional, en tanto el segundo
internacional de los individuos posee una larga se ocupaba de la responsabilidad internacional
tradicin, pero podra afirmarse que slo con de los Estados (Greppi, 1999 (4) ; Ratner, 2009).
el Tribunal Internacional Militar TMI con sede
en Nremberg se estableci una verdadera El derecho penal internacional surge cmo
responsabilidad penal internacional (Greppi, el resultado de la necesidad de sancionar a
1999; Futamura, 2006; Sands, 2003). Hasta la los responsables de graves crmenes, que
creacin del TMI en Nremberg, los Estados se consideran lesivos de toda la humanidad.
tenan una soberana casi absoluta en sus Si bien hay una serie de medidas de tipo
territorios. (3) El principio de no intervencin internacional dentro del derecho penal y procesal
en los asuntos internos de otros Estados se penal, como la extradicin o el principio de
defenda con firmeza y los Estados slo eran jurisdiccin universal, estas medidas apuntan al
responsables internacionalmente por la violacin enjuiciamiento de individuos por parte de la justicia
de sus acuerdos internacionales. Tpicamente nacional de otros pases, por lo que conviene
el tribunal apto para esas disputas era la Corte denominarlo propiamente cmo derecho penal
Internacional de Justicia de La Haya, creada transnacional (Crdoba, 2001; Gil, 1999). El
en la Carta de la Organizacin de las Naciones derecho penal internacional, por el contrario,
Unidas ONU y que entr a funcionar desde se caracteriza por los siguientes elementos:
1946, reemplazando de ese modo a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, que fuera
- Se juzga a los individuos por la comisin
creada en 1921, dejando de funcionar en 1945. de graves crmenes de carcter internacional.

2.-PERSPECTIVAS DE POLITICA CRIMINAL Construyendo un derecho garantista. Fiscala General de la Nacin. Colombia.
3.-Benavides Venegas, Farid Samir en:Justicia en pocas de Transicin Conceptos, Modelos, Debates, Experiencias. Universidad
Nacional de Colombia
4.-Greppi, Edoardo (1999). The evolution of international criminal responsibility under international law. International Review
of the Red Cross. No. 835. Pgs. 531-553.

82


- El enjuiciamiento es hecho por una
institucin de carcter internacional, tal como la
Corte Penal Internacional CPI o los Tribunales
ad-hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda.

- Los crmenes que caen bajo la
jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, el
nico tribunal de carcter permanente, son el
genocidio, los crmenes de lesa humanidad, y
los crmenes de guerra. El crimen de agresin
fue objeto de muchos debates en la Asamblea
de Plenipotenciarios de Roma en 1998, por lo
que ante la ausencia de acuerdo se dispuso su
inclusin luego de pasado un periodo de 7 aos
a partir de la entrada en vigor del estatuto. Esta
fecha lmite se cumpli en 2002, pero an no
se ha hecho la reforma del estatuto. El Grupo
Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresin
se reuni por ltima vez en mayo de 2008, por lo
que el crimen de agresin contina sin ser definido
y, por tanto, fuera de la jurisdiccin de la CPI.

- La CPI opera bajo el principio de
complementariedad, por lo que slo puede
intervenir cuando los Estados no puedan o
no quieran ejercer su propia jurisdiccin (5).
Lecciones de experiencias nacionales
En todos los casos, el tipo de crisis o conflicto
que est en el origen del proceso de transicin,
trtese de una dictadura militar, una guerra
civil, una ocupacin extranjera o un rgimen
racista, se ha traducido tanto en el colapso
parcial del Estado como en la miseria poltica
de la sociedad, merced a la generalizacin de
las prcticas de arbitrariedad, corrupcin y

violencia que afectan sobre todo a la poblacin


civil no combatiente. Por ello, los esquemas
o modelos de transicin, articulados todos
en mayor o menor grado en torno a la justicia
judicial, se han impuesto a las lites nacionales
como nica alternativa practicable para superar
la crisis humanitaria, establecer o restablecer
la gobernabilidad democrtica y responder
con resultados a la comunidad internacional.
La justicia transicional comparada ensea
tambin que la reparacin, bajo la forma de
indemnizacin pagada por el Estado a las
vctimas del conflicto o de la tirana, es necesaria
pero no suficiente, al punto que no slo debe
extenderse a los otros aspectos que contempla
la nueva doctrina de Naciones Unidas, sino
que, para ser legtima y eficaz, tiene que ir
acompaada de esclarecimiento y de sancin.
La experiencia de algunos pases que han
ensayado diferentes modelos de transicin de
acuerdo con sus necesidades y posibilidades,
han garantizado a sus ciudadanos y en especial
a sus vctimas por lo menos dos de los tres
elementos constitutivos del derecho de las
vctimas a la justicia: verdad y castigo, verdad y
reparacin o castigo y reparacin. Ms an, en la
mayora de los casos reseados, el primer paso
del proceso de transicin ha sido la construccin
de la verdad pblica y la recuperacin de la
memoria histrica sobre los hechos luctuosos
del pasado, casi siempre a travs de una
Comisin de la Verdad u otro mecanismo
comparable de investigacin extrajudicial, al
punto que ha llegado a decirse, como en Chile,
que la justicia transicional debe ofrecer toda
la verdad y tanta justicia como sea posible (6).

5.-Cristina Rodrguez Yage, en: Criterios de resolucin de conflictos entre la Corte Penal Internacional y Tribunales Ad Hoc y la
jurisdiccin espaola: a vueltas con la Justicia Universal.
6.-Ivn Orozco Abad, Sobre los lmites de la conciencia humanitaria: Dilemas de la paz y la justicia en Amrica Latina, Editorial
Temis y Universidad de los Andes, Bogot, 2005, pgina 97.

83

EL ROL DEL JUEZ COMO GARANTE DE


ADMINISTRAR JUSTICIA.
DR. YONE PEDRO LI CORDOVA
Juez Superior de la Sala Laboral Transitoria
Corte Superior de Justicia de Piura

84

EL ROL DEL JUEZ COMO GARANTE DE


ADMINISTRAR JUSTICIA

YONE PEDRO LI CORDOVA


Juez Superior de la Sala Laboral
Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de Piura

Nuestra misin no es la transformacin en el orden institucional, nuestra misin es muy distinta y


opuesta a la misin del poltico. El Juez debe limitarse a aplicar las leyes que hayan sido promulgadas
por un poder del Estado, dando solucin a los diversos conflictos que le son planteados y limando las
asperezas, que en el seno de la sociedad, van produciendo el juego de las instituciones jurdicas y en
este sentido se puede decir que realiza una funcin conservadora de aquellas. As por medio del Poder
Judicial, por la obra de los jueces, el Estado asegura la paz social y restablece el Estado de Derecho.

INTRODUCCION
La divisin de poderes trajo consigo que los Estados optaran por fortalecer la independencia
de sus rganos el Legislativo encargado de elaborar las Leyes, el Judicial de Administrar
Justicia y el Ejecutivo Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los Tratados, leyes y dems
disposiciones legales, cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones jurisdiccionales,
de estos tres poderes el Juez como integrante del Poder Judicial es la piedra angular
de la justicia, porque es el depositario de la funcin del Estado de Administrar Justicia.

85

Nuestra misin no es la transformacin en el orden institucional, nuestra misin es muy


distinta y opuesta a la misin del poltico. El Juez debe limitarse a aplicar las leyes que
hayan sido promulgadas por un poder del Estado, dando solucin a los diversos conflictos
que le son planteados y limando las asperezas, que en el seno de la sociedad, van
produciendo el juego de las instituciones jurdicas y en este sentido se puede decir que
realiza una funcin conservadora de aquellas. As por medio del Poder Judicial, por la
obra de los jueces, el Estado asegura la paz social y restablece el Estado de Derecho.
La labor de juzgar implica dar una solucin mediante el razonamiento equilibrado y equitativo,
debe dedicarse fundamentalmente a convencer, debe actuar sobre la inteligencia y no sobre
el corazn. Debemos actuar siempre bajo los paradigmas de la tica de las virtudes y la tica
de los principios, la primera apunta a elucidar en qu consiste el bien de los ciudadanos, es
decir, la felicidad, la realizacin humana, para desde all, identificar cules son los modos
adecuados de aproximarse a ella de acuerdo a la diversidad de contextos y circunstancias y la
tica de los principios apunta a elucidar en qu consiste la justicia, para desde all establecer
las normatividades ms adecuadas para asegurar formas de convivencia razonables.
Para ser justos es necesario disponer de virtudes ticas como por ejemplo la justicia,
la imparcialidad y la honestidad y de virtudes intelectuales como el juzgar, argumentar,
deliberar. As para que un juez pueda ser justo necesita de un conocimiento riguroso del
derecho. Dicho conocimiento es una virtud intelectual. Pero adems, el juez requiere
tener un carcter que no se deje guiar por pasiones u odios de ningn tipo. Esto ltimo
exige la adquisicin de virtudes ticas. El juez debe resolver con imparcialidad los
conflictos para generar paz social, y para ello requiere poseer ambos tipos de virtudes.

II.- LOS LINDEROS QUE DELIMITAN LA


FUNCION DEL JUEZ
Como bien apunta el maestro Carlos Ferdinand
Cuadros Villena, la ley es el lindero principal
que delimita la funcin del juez pero no lo es
todo, porque el Juez tiene adems la equidad y
la prudencia, como factores de acuerdo con los
cuales ha de aplicar el derecho, pero adems
debe ser celoso defensor de la dignidad y la
libertad del hombre. Por eso que resumiendo lo
expuesto ser la ley, la dignidad y la libertad los
lmites dentro de los cuales acta el juez.

86

El Juez no podra conocer un caso si no est


comprendido en la ley, y si la ley fuese corta
para la interpretacin del caso tendr que
aplicar los Principios Generales del Derecho,
que recomiendan fundamentalmente el respeto
a la dignidad y a la libertad. Al respecto el
numeral 8 del Artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado establece: Son principios
y derechos de la funcin jurisdiccional: El
principio de no dejar de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso

deben aplicarse los principios generales


del derecho y el derecho consuetudinario;
tambin podemos encontrar
una norma
similar en el Artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil
Para conseguir el objetivo de la justicia el
Juez debe hacer un trabajo judicial cuidadoso,
paciente, lgico y desapasionado, actuar
con equidad que es la justicia humana,
aquella disposicin de nimo que conduce
al juzgador a mirar humanamente el caso
y darle solucin de justicia; pero adems
el juez debe ser prudente para examinar
los hechos sin exagerarlos y para aplicar
la norma sin magnificarla, pero por encima
de la ley, la equidad y la prudencia el juez
ha de ser necesariamente un servidor de
la libertad, que sin ella ninguna justicia es
justa.
En el quehacer cotidiano de la labor
jurisdiccional las sentencias son las palabras
del juez a diferencia de las palabras del
legislador que son las leyes, no se refiere a
lo general sino a lo particular a la solucin
del caso concreto. Nuestras sentencias en
virtud al principio consagrado en el numeral
20) del artculo 139 de la Constitucin pueden
ser objeto de anlisis y crticas dentro de los
lmites que otorga la ley.
III.- INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
DEL JUEZ
3.1.- Independencia del Juez
Nuestro Tribunal Constitucional de manera
uniforme, viene reiterando en diferentes
fallos (EXP. N. 00512-2013-PHC/TC

Pasco- Jess Giles Alipazaga y otros),


que: el principio de independencia de la
funcin jurisdiccional tiene dos dimensiones:
a) Independencia externa. Segn esta
dimensin, la autoridad judicial, en el
desarrollo de la funcin jurisdiccional,
no puede sujetarse a ningn inters que
provenga de fuera de la organizacin judicial
en conjunto, ni admitir presiones para
resolver un caso en un determinado sentido.
Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea
que sta se desempee en la especialidad
constitucional, civil, penal, penal militar,
laboral, entre otras, no pueden depender de
la voluntad de otros poderes pblicos (Poder
Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo),
partidos polticos, medios de comunicacin
o particulares en general, sino tan solo de la
Constitucin y de la ley que sea acorde con
sta. ();
b) Independencia interna. De acuerdo con
esta dimensin, la independencia judicial
implica, entre otros aspectos, que, dentro
de la organizacin judicial: 1) la autoridad
judicial, en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, no puede sujetarse a la
voluntad de otros rganos judiciales, salvo
que medie un medio impugnatorio; y, 2) que
la autoridad judicial, en el desempeo de la
funcin jurisdiccional, no pueda sujetarse
a los intereses de rganos administrativos
de gobierno que existan dentro de la
organizacin judicial.
Pero esta garanta de independencia del
juez, est ntimamente ligada al derecho a
ser juzgado por un juez imparcial, que si bien
no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitucin. Ello, sin embargo, no
ha impedido que el Tribunal Constitucional

87

reconozca en l a un derecho implcito que


forma parte de un derecho expreso. A saber,
del derecho al debido proceso, reconocido
en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin [Cfr. STC 6149-2006-AA/TC,
FJ 48].
De all que, este mismo Tribunal ha reconocido
la relacin de complementariedad que existe
entre ambas garantas al expresar que
mientras la garanta de la independencia,
en trminos generales, alerta al juez de
influencias externas, la garanta de la
imparcialidad se vincula a exigencias dentro
del proceso, definidas como la independencia
del juez frente a las partes y el objeto del
proceso mismo. De este modo, ambas
deben ser entendidas como una totalidad,
por lo que no puede alegarse el respeto al
principio de independencia mientras existan
situaciones que generen dudas razonables
sobre la parcialidad de los jueces [Cfr. STC
N 02465-2004-AA/TC, FJ 9].
3.2.- La Imparcialidad del Juez
Como hemos afirmado una de las virtudes
ticas es la imparcialidad con que debe
actuar
el
Juez,
doctrinariamente
la
naturaleza del derecho a un Juez imparcial
ha sido diagramada por el procesalista Juan
Montero Aroca al indicar que: la misma
esencia de la jurisdiccin supone que el
titular de la potestad jurisdiccional, no puede
ser al mismo tiempo parte en el conflicto que

se somete a su decisin. En toda actuacin


del derecho por la jurisdiccin han de existir
dos partes enfrentadas entre s que acuden
a un tercero imparcial, que es el titular de
la potestad, es decir, el Juez o magistrado.
Esta no calidad de parte ha sido denominada
tambin imparcial (1). Por su parte la
Academia de la Magistratura en el Libro
Virtudes y Principios del Magistrado pg. 82
sostiene que: La imparcialidad es la virtud
del Juez que consiste en resolver y juzgar
de manera desapasionada, sin prejuicios ni
prevenciones, y de manera neutral frente a
los intereses de las partes.
En consecuencia la imparcialidad del juez
tiene su contraparte en el inters directo
de los sujetos en el proceso, en tanto que
resulta garanta del debido proceso que
un juez desinteresado resuelva el conflicto
de las partes interesadas con un criterio
objetivo e imparcial (2). Este criterio de
objetividad implica adems que el juez debe
estar comprometido con el cumplimiento
correcto de sus funciones y con la aplicacin
el derecho objetivo al caso concreto, sin que
ninguna circunstancia extraa influya en sus
decisiones.
La imparcialidad , se trata de una vieja
caracterstica de la prctica judicial. No
hay posibilidad de hacer justicia sin ser
imparcial. Si hay dos partes en conflicto y
en disputa, el juez debe resolver el problema
con imparcialidad, es decir, sin parcializarse,
sin tomar partido por alguna de las partes.

1.-MONTERO AROCA, Juan. INTRODUCCIN AL DERECHO JURISDICCIONAL PERUANO, Lima, Distribuidora y


Representaciones ENMARCE E.I.R.L, 1999, p. 109.

88

El partido del juez es la verdad y la justicia.


El magistrado debe tomar permanentemente
distancia frente a las partes y obrar de
acuerdo a su conciencia y a la ley.
La imparcialidad consiste en la capacidad
de tomar decisiones dejando de lado
los sentimientos, simpatas e intereses
propios del juez. la imparcialidad evita la
contaminacin interna del juez y del fiscal
frente a su propio ser interior y reclama la
neutralidad del juzgador o acusador frente
a las partes. y es que la imparcialidad del
magistrado es en definitiva, el atributo que
brinda mayor legitimidad a sus decisiones.
De la imparcialidad del juez se deriva
la funcin restauradora de la paz social
que es inherente a la magistratura en el
estado democrtico de derecho. la paz
social se entiende no solamente como el
reconocimiento del fin de la controversia entre
las partes, sino tambin como la aceptacin
de la sociedad de que una autoridad creble
por imparcialidad ha dado su ltima palabra
que es aceptada por todos.
En el caso del ordenamiento jurdico
peruano el derecho a un juez imparcial ha
sido consagrado a nuestro criterio en los
artculos 139 inciso 1 y 3 de la constitucin
poltica del estado, cuando se contempla a
la unidad, exclusividad y tutela jurisdiccional
como principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
Art. 139.- son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional:

1. la unidad y exclusividad de la funcin


jurisdiccional (...)
2. la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional (...)
El principio de imparcialidad, estrechamente
ligado al principio de independencia funcional,
se vincula a determinadas exigencias
dentro del proceso. As, el principio de
imparcialidad judicial posee dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva, se refiere a
cualquier tipo de compromiso que pudiera
tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso; b) Imparcialidad
objetiva, est referida a la influencia negativa
que puede tener en el juez la estructura del
sistema, restndole imparcialidad, es decir,
si el sistema no ofrece suficientes garantas
para desterrar cualquier duda razonable.
3.3.- La Imparcialidad del Juez en los
Instrumentos Internacionales
En lo que atae a los ordenamientos
supranacionales es la Convencin Americana
de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica ha contemplado el derecho a un juez
imparcial entre las garantas judiciales de la
siguiente manera:

Art. 8.1.- garantas judiciales: toda persona


tiene derecho a ser oda con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por ley (..).

2.-OVALLE FAVELA, Juan. TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Mxico, Oxford University Press, Tercera Edicin, 1991, p.
145.

89

De la misma manera el convenio europeo para


la proteccin de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales ha precisado
sobre los derechos de las personas que:

Art. 6.1.- (...) toda persona tiene derecho


a que su causa sea oda equitativa,
pblicamente y dentro de un plazo razonable,
por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por ley (...).
Los ordenamientos supranacionales como
la Convencin Americana de Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica ha
contemplado el derecho a un juez imparcial
entre las garantas judiciales en su artculo
8.1, en el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, lo contempla en
su Artculo 6.1; en el caso del ordenamiento
jurdico peruano el derecho a un juez
imparcial ha sido consagrado a nuestro
criterio en los artculos 139 inciso 1 y 3 de la
Constitucin Poltica del Estado, cuando se
contempla a la unidad, exclusividad y tutela
jurisdiccional como principios y derechos
de la funcin jurisdiccional
IV.- JUEZ SIMBOLO DE LA JUSTICIA
El Juez viene a ser el smbolo de la justicia y
guardin del derecho, por ello quien quiera
ingresar a la magistratura debe hacerlo por
vocacin por que ello permitir no sucumbir
ante la tentacin de la coima o la corrupcin.
El nuevo siglo y el nuevo milenio debe ser
un tiempo de renovacin, y tambin, de una
nueva Administracin de Justicia. No se trata

90

de cambiar el concepto tradicional y natural


de lo que es justo o injusto, pero s que hay
que ir hacia una forma de aplicacin y de
interpretacin de las normas, ms abierta,
ms acorde con la realidad social del
hombre de hoy que necesita de la justicia
y de una organizacin estatal que slo
tiene autntico porvenir desde el Estado de
derecho, cuyos garantes custodios son los
jueces.
V.- CONCLUSIONES
5.1.- El derecho a un juez o tribunal imparcial
se encuentra regulado en los principales
convenios internacionales, por lo que su
interpretacin en el mbito peruano deber
realizarse dentro de lo preceptuado por la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
nuestra Constitucin Poltica que seala
que las normas relativas a los derechos y a
las libertades se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los Tratados y Acuerdos
Internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.
5.2.- En realidad la distincin entre el
derecho a un juez imparcial y de otro lado
a un juez independiente se puede esbozar
claramente del articulado de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y Las
Libertades Fundamentales, ya que ambos
ordenamientos diferencian entre el derecho
a un tribunal imparcial, y el derecho a un
tribunal independiente. En el caso de
nuestra Constitucin Poltica tambin se ha
consignado de manera expresa el principio
y derecho a la independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional y asimismo el

principio y derecho a un juez imparcial en


el artculo 139 inc. 2 y articulo 139 inc. 1
y 3 respectivamente; por lo que dentro
del contexto nacional se puede decir que
ambas instituciones no tienen una identidad
conceptual.
5.3.- Debemos ser independientes de
cualquier factor que tuerza nuestro

recto camino de la justicia, no debemos


permitir que elementos polticos, sociales,
patrimoniales o de amistad nos aparten de
la investigacin de la verdad y de la decisin
de justicia.
5.4.- Finalmente, el magistrado debe ser leal
con su imparcialidad porque solo as podr
emitir sentencias justas, tiene pues el deber
de ser consecuente con su imparcialidad.

91

LA SUCESIN EN LAS UNIONES


DE HECHO
ANGEL MARTIN VENEGAS ANCAJIMA
Asistente Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Piura

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LA SUCESIN EN LAS UNIONES DE HECHO

ngel Martn Venegas Ancajima


Asistente Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de
Piura

RESUMEN

El propsito de este artculo es tratar de demostrar que nuestra sociedad no es
que vaya por mal camino, sino que hay que apostar por una mirada hacia el futuro,
mirar hacia la familia desde lo profundo, como lo que es, patrimonio de la humanidad,
pues sin ella no hay proyeccin de realizacin.

Desde esta perspectiva y en el marco de inclusin social se declarara que
las personas con ttulo de convivientes tendran derecho a heredar los bienes de su
pareja en caso sta falleciera.

La Ley 30007 tuvo su origen de una iniciativa legislativa para garantizar los
derechos de una importante porcin de la ciudadana que no ha formalizado su unin
mediante un matrimonio civil, a las cuales se les otorga derechos sucesorios siempre
y cuando cumplan con los elementos y requisitos de una unin de hecho propia.

93

I. INTRODUCCIN

II. ANLISIS DE LA LEY 3007

La familia, cdula primera y vital de la sociedad


como la denomin el Santo Padre Juan Pablo II,
no es exclusiva ni principalmente un fenmeno
jurdico legal, no lo es por su gnesis, ni por su
tlesis, no es una creacin del derecho ni de la
ley, que slo la regulan, sino obra de la naturaleza
humana y se dirige a satisfacer las necesidades
y exigencias inherentes a la persona como ser
individual y social; tampoco lo es por su estructura,
ni funcionamiento, que responden adems a
exigencias y dinmicas metas jurdicas (1) , ello no
significa que el derecho debe regular la totalidad de
los aspectos de la institucin familiar ya que suele
haber comportamientos basados en la costumbre,
tradiciones, que la ley no recoge y otros que
deliberadamente quedan librados a la espontaneidad
o a la conciencia de cada persona y/o grupo social,
que obedecen a concepciones ticas, morales, e
incluso religiosas de los miembros de la familia (2).

A la luz de la Ley 30007, publicada el mircoles


17 de abril del 2013, que modific los artculos
326, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, 425 inciso
4 y 831 del Cdigo Procesal Civil, los artculos
35, 38 y el inciso 4 del artculo 39 de la Ley
26662, a fin de reconocer derechos sucesorios
entre los miembros de la unin de hecho propia,
permitiendo a los convivientes heredar los
bienes de sus parejas en caso de fallecimiento.
La ley 30007 tiene por objeto el reconocimiento de
derechos sucesorios entre un varn y una mujer
libres de impedimento matrimonial, que conforman
una unin de hecho, y exige como requisito que
dicho conviviente se encuentre vivo al momento
del fallecimiento del otro conviviente (artculo 2).
Adems de lo sealado requiere la inscripcin
debida en el registro personal, segn el artculo
3, para que de esta forma dicho conviviente
beneficiado pueda adquirir los respectivos
derechos sucesorios o judicialmente, siempre y
cuando, las parejas lleven dos aos consecutivos
de convivencia, es as como es que se establecen
los derechos sucesorios al sobreviviente; por su
parte los herederos forzosos son los hijos y dems
descendientes, quedando establecido el marco de
regulacin de la sucesin en una unin de hecho
cuando una de los dos convivientes fallezca.

La Constitucin Poltica de 1993 seala en su texto


que la familia es una institucin natural y social, el
legislador reconoce esa realidad, el derecho no
la crea sino que la contempla, acepta y dispone
de ella en un conjunto de normas jurdicas.
Dicho ello por familia se entiende a aquella comunidad
que tiene su origen en la unin permanente de un
hombre y una mujer que conviven bajo la autoridad
de una o ms personas, que anan esfuerzos para
lograr su sustento y que se hayan unidos por el afecto
derivado de la relacin de pareja o de parentesco (3). III. LA UNIN DE HECHO SU RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL Y SU DESARROLLO CIVIL

1.-CORNEJO CHVEZ, H.: Derecho Familiar Peruano, Tomo I: Sociedad conyugal, Gaceta Jurista Editores. Novena Edicin, Mayo. Lima, 1998,
op. cit., p. 7.
2.-PLCIDO V., Alex F.: Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Enero. Lima 2001, op. cit, p.18
3.-PLCIDO V., Alex F.: Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Enero. Lima. 2001, op. cit, p.17

94

EN EL CDIGO DE 1984.
El primer reconocimiento de la institucin de la
unin de hecho se dio por la Constitucin de 1979,
antes de ello el ordenamiento regulaba dicho
instituto al reconocerle slo efectos personales
y se encontraban en la disyuntiva de asignarles
efectos patrimoniales; ya con la Constitucin de
1993 en su artculo quinto ratific el artculo noveno
de la Constitucin del 79, siendo una regulacin
meramente declarativa, pues se refera a una
realidad preexistente en la sociedad, reconocindole
no slo efectos personales sino tambin
patrimoniales de la sociedad de gananciales,
claro est, siempre y cuando les fuese aplicables.
Con relacin al Cdigo Civil, el de 1984, responde
a los postulados de la Carta Magna de 1979, en
la que rega el principio de proteccin matrimonial;
su rgimen patrimonial del matrimonio deba
regular los intereses pecuniarios de los cnyuges
entre s y frente a terceros, lo que supuso
la cautela del patrimonio familiar, tomando
y considerando a la familia como sustento.
IV. REFLEXIONES EN TORNO A LA LEY 30007
El derecho sucesorio antes de la modificacin que
trajo la ley, tena como uno de sus fundamentos el
de proteger a la familia, otorgando reconocimiento
a heredar entre s slo a los cnyuges y no a los
convivientes, por ejemplo si una persona contrae
matrimonio y maana muere su cnyuge, por el
hecho de ser tal y con la simple prueba de matrimonio
se tendra derecho a suceder inmediatamente.

Con la ley, si hoy se inicia una unin de hecho y maana


muere uno de los convivientes, cabra preguntarnos
si tambin se tendra derecho a suceder, y la
respuesta a ello es siempre y cuando se cumpla con
la formalidad y exigencia que la ley requiere, como
es el plazo de dos aos continuos, unin pblica
y notoria, y finalmente cumpla con la inscripcin
en el registro personal (reconocimiento judicial).
Debemos sealar que la Constitucin al incorporar el
principio de proteccin a la familia y de la promocin
del matrimonio, estableci que existe una sola familia
constitucionalmente protegida, y no es por regla la
matrimonial, por lo tanto se admiti entre una de sus
tantas formas de proteccin y de reconocimiento,
a mi parecer, a las uniones de hecho que estn
sujetas al rgimen de sociedad de gananciales
(en cuanto les fuere aplicables) quedando
claro que la excepcin seria la regla aplicable.
Consider que esto podra desvirtuar la unidad y
sistematicidad que caracteriza al texto constitucional
pero se aclara cuando se tiene por objeto que el
reconocimiento de derechos sucesorios entre un
varn y una mujer se da cuando sean libres de
impedimento matrimonial, que conforman una
unin de hecho propia, siendo no prescindible
que los convivientes adquieran la categora de
casados para adquirir derechos sucesorios.
Sistemticamente siguiendo a la doctora De La
Fuente Hontan (4) , el artculo 1 de la ley 30007
requiere que para poder recibir la herencia, la unin
de hecho debe encontrase vigente al momento
del fallecimiento de cualquiera de sus miembros;
agrega que se plantean algunos problemas como el

95

supuesto de la poligamia de facto, cuestionndose


cul sera la unin vigente? la que se inscriba?
y qu pasara con las no inscritas, porque todas
ellas estn libres de impedimento matrimonial.
Otra situacin que indica es: una convivencia que ha
durado 20 aos, y a la fecha ya no est vigente, se
inscribe la unin actual que lleva un ao quin pedir
la herencia? y si ya llevan tres aos de convivencia?
la herencia ser para la ltima concubina, quedando
desprovista la que tuvo una convivencia mayor?.
Dicho lo anterior, cabra preguntarse si se pueden
equiparar las uniones de hecho con el matrimonio,
acaso nos encontramos ante una norma
inconstitucional? estas, entre otras, interrogantes
son las reflexiones a las que podemos llegar.
En mi opinin considero que dicha ley no es
inconstitucional y si bien acertadamente argumenta
De La Fuente Hontan existe una desfiguracin
actual de lo que se entiende por familia, la realidad
es simple y cambiante, la Constitucin al incorporar
el principio de proteccin a la familia, estableci
que existe una sola familia constitucionalmente
protegida, y no es por regla la matrimonial, quedando
por ello a salvo la proteccin de las uniones de hecho
(propias), y aunado a ello tal como lo refuerza Alex
Plcido (5), no es posible sentar un concepto preciso
de familia, en razn que se trata de una palabra a
la cual pueden asignarse diversas significaciones
sin importar su origen legal o de hecho.
La ley, segn de la Fuente Hontan (6)acertadamente
indic, que equipara los derechos hereditarios de los

cnyuges a los concubinos, aunque en el artculo


4 indique que son similares a los del matrimonio,
la razn de ser de la herencia es la de continuidad
patrimonial en la familia, y est fundada en el
parentesco, entonces es que por ley que se pueden
crear lazos de parentesco?; en mi opinin, en la
unin de hecho no hay parentesco, porque como
ha quedado claro hay una voluntad no matrimonial.
Considero que con esta ley, lo nico que se hace
es un llamamiento legal a los concubinos, pues
si bien han querido establecer una comunidad
de vida al margen del derecho, ste interviene
otorgndole efectos patrimoniales, siempre y
cuando se cumplan con las exigencias y requisitos
establecidos en el artculo 326 del Cdigo civil,
equiparando los efectos jurdicos del matrimonio
a la unin concubinaria, adems de su inscripcin
por va notarial o por reconocimiento del juez.
Hoy en da el panorama se complica, ya que se
da pie a aquellos concubinos que hayan cumplido
el plazo de forma no continua, o que no lo hayan
cumplido e incluso aquellas relaciones espordicas
en las que est de por medio un hijo, en donde uno de
ellos acredita haber adquirido bienes durante dicha
relacin por parte del otro conviviente, por tanto dicho
conviviente sobreviviente tiene la errnea visin de
adquirir los bienes del conviviente que falleci, con
aras a obtener parte de la herencia del de cuius,
es decir de cuya masa patrimonial ntegra se trata.
Cabe resaltar y reiterar ante estos supuestos, que
aquellas uniones de hechos que no hayan sido
inscritas en el registro personal, y que no acrediten

4.-Cfr. De la Fuente Hontan, Rosario: Algunas Reflexiones en torno a la ley 30007:Similitud o Equiparacin de Derechos Hereditarios a los
concubinos? una ley desfiguradora de la Familia Tradicional?. Repositorio Institucional Pirhua. Universidad de Piura. Lima 17 de junio de 2013.
5.-Cfr. PLCIDO V., Alex F.: Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Enero. Lima. 2001, op.cit., p.17.
6.-Cfr. Ibdem.

96

idneamente lo previsto en el artculo 326 del Cdigo


Civil,nopuedenalegarderechosucesorioporelsimple
hecho de no cumplir con la formalidad que se exige.

prueba escrita es prueba idnea para sustentarla.

La factibilidad que se propone, por ende, es la


de invocar derecho de suceder ante el Juez y
probar que la unin existi en el plazo de dos
aos continuos, con todas las pruebas necesarias,
si es que en primera instancia se le deneg
dicho derecho, y con esto reconocer todas las
prerrogativas sucesorias que estable la presente
ley, garantizando de esta forma la seguridad de los
miembros de la unin de hecho, sus derechos y
obligaciones; contrario sensu, si no existi prueba
idnea que lo demuestre, no se podra acreditar la
designacin de dicho derecho sucesorio, aunque
nuestro Cdigo Civil admita la libertad de prueba.


a. La Constitucin Poltica seala y ordena
proteger a aquella familia iniciada o basada en el
matrimonio y en la convivencia more uxorio (pareja de
hecho), por lo que no cabe diferenciar entre familias
matrimoniales y extramatrimoniales; la familia es
una sola, sin importar su base de constitucin; el
matrimonio y la unin de hecho heterosexual ya
no identifican la familia, sino a un tipo concreto
de familia en cuanto significan una opcin entre
otras posibles, se incluye por lo tanto las familias
ensambladas (reconstruidas) y monoparentales.

En mi opinin la Ley 30007 trae consigo ciertas


desventajas y ventajas, por una parte con respecto
a lo primero sera un caso de debilitacin de la
institucin matrimonial civil, ya que se reconoceran
derechos y obligaciones a una pareja no casada
pero que como tal, es decir en beneficio de
dicha ley, tendran derechos y deberes como
pareja casada y por lo tanto derecho a suceder.
Por otra parte entre las ventajas destacara el
favorecimiento y el reconocimiento de la institucin
de la familia y sus consecuentes derechos que
se derivan de ella, la probanza escrita que tiene
el matrimonio religioso, pues se est acreditando
derechos y deberes que se desligan de una de
las tantas formas de familia (unin de hecho
propia) de la cual se desprende el derecho
a suceder por el conviviente sobreviviente al
momento de morir el causante; y finalmente
la prueba que cumple el matrimonio religioso,
siempre y cuando, esa unin haya cumplido
con el requisito de temporalidad, ya que por ser

V. CONCLUSIONES


b. El fin esencial de las uniones de hecho
ya no se identifican con la procreacin, se
aprecia que sta consiste en una comunidad de
hecho, de habitacin y de vida, la que debe ser
susceptible de pblico conocimiento a la que se
le asigna el rgimen de sociedad de gananciales
de los cnyuges, en cuanto les fuere aplicables.

c. El respeto al libre desarrollo de la
personalidad, como autonoma de la voluntad y en
relacin con el derecho a no contraer matrimonio,
requiere que no se desconozca la libertad de
eleccin entre el matrimonio y la unin de hecho.

d. El reconocimiento de los efectos personales
de la unin de hecho ha servido de sustento para que
se reconozcan otros efectos en la legislacin, en este
sentido la Ley 30007, otorga derechos sucesorios al
conviviente sobreviviente a la muerte del causante,
siempre y cuando cumplan con la formalidad
del artculo segundo y tercero de la Ley 30007.

97

CULTURA Y ARTE

MARIO CAMPAGNA

Soy fotgrafo, desde hace muchos aos porque me ha


fascinado siempre la naturaleza del ser humano y de todo lo
que me rodea. He preferido fotografiar a las personas, sobre
todo el rostro, ya que por su expresin se puede entender la
personalidad y el carcter del individuo; claramente la pasin
por la fotografa me ha llevado a viajar mucho lo que hago
con inmensa alegra, y adems organizo exposiciones a fin
que todos puedan apreciar al ser humano sin interesar raza,
religin, cultura y tradicin. Agradezco a mi querida amiga
Jackeline Yaln Leal, por la oportunidad que me ha dado,
para poder mostrar mi arte desde el lejano pas de Italia
Grazie!

Nacido en Vittoria (RG) el 23 de setiembre, Inici su carrera en 1980 con el premio


en la seccin Ritratto; contina su trabajo ganando los siguientes premios: Segundo
premio de Venezia en 1983, premio en el Concurso Internacional de San Marino en
1984, en el Concurso Borgo Mayor de San Marino en 1985, Concurso Italia - Rusia
en 1985, Concurso Gambettola en 1986, Concurso Nacional Cotignola en 1986.
Asimismo, realiz exposiciones en galeras de arte como: Des Arts en Bologna, Ciudad
Cattolica en 1986, Banap y Diaframma
en Venezuela (1997-1998), Palacio de
Gabicce Turismo en el ao 2005 y Galera de arte GAlery Getseman en Cartagena
de Indias (2010-2011-2012); es adems, fotgrafo de escenas en las pelculas: El amor
y el mar y ayer en 1984-1985; Fotos de revistas como: Photograph y el fotgrafo,
El Da, Vougue Italia, El Arageo y El carbonero en Venezuela, entre otros.
Fotgrafo para el municipio de Cattolica, y fotgrafo oficial de Mystfest Cattolica (Repblica
Checa) en el 2003.

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