Una primera lectura que Dworkin hace de la obra de Hart.

En los captulos sobre el modelo de las normas4, Dworkin desarrolla aspectos esenciales de su
teora, pero para ello describe las caractersticas de la teora positivista del derecho a la cual va
a dirigir su ataque en la que considera la versin ms rigurosa y fina que l atribuye a Hart. Nos
dice que el esqueleto de positivismo jurdico tiene unas cuantas posiciones centrales que pasa
a describir: a) El derecho en una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas
directa o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar qu
comportamiento ser castigado o sometido a coercin por los poderes pblicos. Estas normas
son identificadas por su pedigr, no por su contenido, esto por su origen o por la forma que ha
sido adoptadas o evolucionaron. Esta forma de identificarlas permite, segn los positivistas
jurdicos, distinguir aquellas que son vlidas de aquellas que son espurias, y tambin de otras
reglas sociales que son las morales que existen y son seguidas, pero que no son impuestas por
la fuerza pblica.
As Hart distingue en cierta medida el derecho y la moral, aunque no es la nica caracterstica
que considera para tal distincin. Segn Dworkin el conjunto de las normas jurdicas vlidas
agota el concepto de derecho. Esta es la idea del positivismo jurdico y cuando un caso no
puede claramente ser decidido por alguna de estas reglas vlidas, ya sea porque las que
parecen apropiadas son vagas o por alguna otra razn, entonces hay que concluir que el caso
ha de ser decidido por algn funcionario, por ejemplo el juez merced al ejercicio de su
discrecin buscando un estndar nuevo o ampliando la ya existente. Esto significa que decir
que alguien tiene un derecho jurdico o un poder jurdico, o un privilegio o inmunidad, supone
que otros tienen ciertas obligaciones, si no es as, no hay derechos ni obligaciones y cuando el
juez ejerce su discrecin no est imponiendo un derecho jurdico preexistente en lo referente
al conflicto que decide. Dworkin, como todos los autores analticos, pretenden presentar de la
mejor manera posible la tesis que va a criticar, para mostrar que los argumentos que verter
en contra de ella son persuasivos. Dworkin, no se detiene en la tesis de Hart, sino que se
remonta a Austin, otro positivista, a quien Hart con su teora analiz y critic para mostrar que
su versin del concepto de derecho mejoraba las principales tesis del positivismo jurdico.
Dworkin advierte que la teora de Austin, era bellsima por su simplicidad. As poda resumir
esa teora mediante ciertos dogmas que Austin haba adoptado. El primero de ellos, era que el
derecho es un conjunto de normas, seleccionadas para gobernar el orden pblico, y ofrece una
simple prueba fctica para identificar cul ha sido el mandato del soberano. Con el tiempo, sin
embargo, este modelo result ser demasiado simple. En sociedades complejas no parece
aceptable, como Austin pensaba, que el soberano pudiera ser identificado como un grupo que
ejerce todo el poder sobre todos los dems grupos. En las sociedades actuales la complejidad
de las instituciones gubernativas implica la poca plausibilidad de decir que alguien tenga el
poder absoluto, ni aun argumentando que el pueblo es soberano, pueda determinar cul es el
mandato del pueblo. Recordemos que Austin se propona sostener que las normas jurdicas
son mandatos generales que ha emitido el soberano. Una obligacin jurdica para Austin
refera a un mandato que era una orden general bajo la amenaza de una mal para quien no la
obedeciera. Como estas rdenes no puede abarcar todos los casos posibles y son
inevitablemente vagas, resulta que el soberano delegaba en los jueces un grado de
discrecionalidad, toda vez que se presentaran casos nuevos o difciles. Cuando esto llegaba a
ocurrir el soberano poda desconocer esas creaciones o adaptaciones de los jueces, o en su
defecto aprobarlas tcitamente.
Una distincin a que dio lugar la crtica de Hart a Austin fue que no se adverta claramente
cuales son las actitudes que adoptamos frente al derecho Si el derecho se convierte en un
conjunto de rdenes coactivas, como se diferencia de las rdenes que formula un gngster.
Nadie razonablemente no puede dejar de advertir que all existe una diferencia que merece
ser explicada. En la tesis de Austin no existe ninguna explicacin sobre esa distincin. Si el
derecho posee autoridad ello slo dependera simplemente o de la fuerza que sobre nosotros

ejerce el soberano para que obedezcamos o a la ilusin de que la autoridad emana de resabios
religiosos o de otro tipo de autoengao, nos dice Dworkin. De ah que este autor encuentre en
Hart una versin del positivismo mucho ms refinada, pero tambin ms compleja. Hart
distingue dos tipos de normas que tienen gneros lgicos distintos. Niega adems que las
normas puedan reducirse a mandatos. Las normas primarias son las que aseguran derechos o
imponen obligaciones a los miembros de la comunidad. Las normas del derecho penal son las
que ejemplifican claramente las normas primarias, pues establecen prohibiciones. Las normas
secundarias, propias de sistemas de derecho avanzados, estipulan cmo y quienes, pueden
formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Ellas son las reglas de cambio y
de adjudicacin que abarcan tanto como debe legislarse, formar contratos y testamentos y su
aplicacin.
Cuando Hart distingue entre las locuciones verse obligado y estar obligado a hacer algo,
genera, mediante una alusin a los usos del lenguaje, la idea de como existe una diferencia
que dar lugar a la nocin autoridad, y con ello permite distinguir entre estar limitado por una
norma y verse sometido a una sancin. Aqu se refleja la nocin de normatividad, trmino que
sera un poco elusivo para muchos autores, si slo significara que la obligacin de obedecer la
norma dependiera de la consecuencia sancionatoria de su desobediencia. Puede considerarse
que si establecemos alguna distincin que nace de la nocin de autoridad, podramos
distinguir entre una ley vlida y las rdenes de un pistolero.
Dworkin explica con gran claridad la nocin de Hart sobre lo que significa que una norma
puede llegar a ser obligatoria para un grupo. Ello ocurre cuando un grupo de gente mediante
sus prcticas, la acepta como norma de conducta. La aceptacin de la norma en Hart, significa
que ella es considerada como obligatoria y su violacin por parte de cualquier individuo puede
dar lugar a reacciones crticas. No ocurre lo mismo con los meros hbitos de conducta que si
bien son regulares no despiertan esas crticas por no considerarse obligatorios: es el caso de
algn modelo de comportamiento que puede considerarse optativo, como por ejemplo, ir
todos los sbados al cine. La prctica, entonces puede considerarse adems como una
aceptacin cuando se reconoce como una razn para el propio comportamiento o para realizar
crticas a su desobediencia.
Una norma, afirma Dworkin, en la descripcin que hace de la teora positivista de Hart, puede
llegar a ser obligatoria de una manera diferente, cuando es promulgada de conformidad con
alguna norma secundaria que estipula que las leyes de esa manera sancionadas sern
obligatorias. El concepto de validez y la cadena de validez entre normas es la que permite
establecer la obligatoriedad de las normas que han sido creadas en la forma estipulada por la
norma secundaria: las llamamos normas vlidas. Una norma, entonces, en la visin de Hart,
puede ser obligatoria a) porque es aceptada o b) porque es vlida.
Para Hart las comunidades primitivas slo tienen normas primarias que llegan a ser
obligatorias por la prctica de la aceptacin. De ah que Hart no admite que esos grupos
primitivos tengan lo que hoy denominamos derecho. De ah que en su momento planteara
sus dudas acerca de la existencia del derecho internacional aunque por otra razones de las
que planteara Austin. La idea que subyace en Hart, es que en esas condiciones en las
comunidades primitivas no es posible distinguir claramente las reglas jurdicas de aquellas que
no lo son, lo que no se compadece con el primer principio del positivismo jurdico, segn
Dworkin. Slo cuando una comunidad determinada llega a tener una regla secundaria
fundamental puede distinguirse aquellas normas que califican como normas jurdicas. A esta
regla Hart la denomina la regla de reconocimiento Para Dworkin esta regla de Hart puede ser
extremadamente simple o compleja; as la Constitucin de los Estados Unidos con toda su
complejidad podra ser considerada como una nica regla de reconocimiento. En el
pensamiento de Hart, la regla de reconocimiento no puede ser vlida, porque no satisface las
propiedades establecidas por una norma superior. Esta regla de reconocimiento puede
considerarse obligatoria, solo por su aceptacin. Qu regla de reconocimiento ha adoptado o
sigue una comunidad determinada slo puede saberse si observamos como se conducen los
funcionarios que son parte del sistema. As no existe posibilidad de confusin alguna, pues la
regla de reconocimiento permite distinguir las reglas morales de las jurdicas ya que esa regla

por su alcance identifica el funcionamiento del aparato gubernamental, legislaturas,

tribunales, etc. Mientras que Austin pensaba que la autoridad de las instituciones jurdicas
dependa de quien ejerca el monopolio de la fuerza, para Hart, segn Dworkin, la autoridad se
funda en los estndares constitucionales que han sido aceptados por medio de esa regla de
reconocimiento por la comunidad en la cual rige.
Dworkin advierte que tanto para Hart como para Austin las normas jurdicas tienen lmites
inciertos, lo que el primero ha denominado textura abierta del lenguaje que utilizan las
normas jurdicas, por ende los jueces ejercen la discrecin y generan una legislacin nueva.

La crtica al positivismo jurdico de Dworkin.

Luego de esta descripcin que el profesor Dworkin hace de la teora del derecho que formula
Hart en su obra El concepto de Derecho, nos advierte que se propone dirigir un ataque general
contra el positivismo, y que ha elegido como blanco para su ataque la versin de Hart, que ha
descrito previamente con singular simplicidad.
Su estrategia se basa en mostrar que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y
obligaciones jurdicas, y en particular en los casos difciles, es cuando se agudizan los
problemas, ya que para resolverlos acuden no a normas, sino a diferentes tipos de estndares
que denomina principios y directrices polticas.
Entiende que cabe distinguir entre estos dos tipos de estndares, los principios que aluden a
un estndar que debe ser observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad u otra
dimensin de la moralidad, y las directrices polticas que son un tipo de estndares que tienen
algn objetivo econmico, poltico o social de la comunidad.5
Dworkin suministra dos ejemplos: una directriz es aqul estndar que tiene un objetivo como
es el caso de disminuir los accidentes de automviles mediante determinadas reglas o
medidas tomadas a tal efecto. Un principio sera aquel que establece que ningn hombre
puede beneficiarse de su propia torpeza o injusticia. Esa distincin nos advierte Dworkin se
compadece con el utilitarismo, pues para esta concepcin los principios de justicia enuncian de
forma encubierta objetivos (asegurar la felicidad para el mayor nmero) Esta consideracin
invita a una reflexin: el utilitarismo estara considerando tanto a los principios como las
directrices como formulaciones que remiten a un solo principio: el principio de utilidad.
Dworkin no participa de esta concepcin, para l el fundamento de los derechos o los
principios es de naturaleza deontolgica y no consecuencialista.
He aqu que Dworkin extrae algunos ejemplos prcticos de los archivos jurisprudenciales de la
facultad de derecho para probar que est en lo cierto. Uno de sus ejemplos favoritos fue el del
caso de Riggs. vs. Palmer, se planteaba a la decisin de un tribunal en el ao 1889, en los
tribunales de Nueva York, si un heredero designado en un testamento de su abuelo poda
heredar en virtud de ese testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo.
El fallo sostuvo: Es bien cierto que las leyes que regulan la preparacin, prueba y efecto de los
testamentos, y la entrega de la propiedad al heredero, si se interpretan literalmente, y si su
fuerza y efecto no pueden en modo alguno, ni en ninguna circunstancia ser verificados ni
modificados, conceden esta propiedad al asesino. La mayora del tribunal sigui sosteniendo:
Todas las leyes lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operacin y
efecto por mximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le
permitir aprovecharse de su propia fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar
demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen. El
tribunal decidi no deferir la herencia al asesino. Cita otros casos de ms cercana en el tiempo
como el de Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., el que resuelve hasta que punto un
fabricante de automviles puede limitar su responsabilidad. Ninguna ley impeda ampararse al
fabricante de cualquier accin que excediera la normativa del contrato. Se basaba en
determinados principios tales como la libertad de contratar y que la firma de un contrato
obligaba aun a quien no haba ledo clusulas que lo desfavorecan. En el caso de la venta de
automviles comienza a introducirse un cambio fundado en que ningn pacto puede

aprovecharse injustamente de las necesidades econmicas de la otra. Es el caso que se

formula un principio que establece una obligacin especial, que presupone que los
fabricantes de automviles han de atenerse a estndares ms elevados que otros fabricantes,
y que tienen as un menor derecho a confiarse en el principio concurrente de la libertad de
contratacin. Considera Dworkin que este tipo de fallos aluden en sus fundamentos a
principios y no a normas. He aqu que considere que existe una distincin lgica entre normas
y principios. Afirma as que las normas tienen una forma disyuntiva: si son vlidas deben se
aceptadas y si no, no pueden ser aplicadas. Es cierto que las normas pueden contener
excepciones para ser ms precisas, no es as dice el autor- como ocurre con los principios.
Que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza no siempre es aplicable como una norma,
existen casos en que ello no ocurre como es el caso de la usucapin.
Con los principios sostiene Dworkin las excepciones establecidas a su aplicacin seran ftiles,
pues no precisaran la aplicacin del principio. Los principios enuncian razones que discurren
en una sola direccin, pero no exigen como las normas una decisin particular. Los principios
pueden ser decisivos en algunos casos y en otros no. El principio puede no prevalecer cuando
est en conflicto con una regla o norma, pero no significa que un caso siguiente s pueda
prevalecer. La distincin que deviene de esta primera reflexin, es una diferencia entre normas
y principios. La denomina la dimensin de peso o importancia. Cuando los principios se
interfieren (en el caso el principio de la libertad de contratar interfiere con una poltica de
proteccin a los consumidores de automotores) el juez debe tener en cuenta el peso relativo
de cada uno. La diferencia que encuentra Dworkin es que las normas no tienen esa dimensin
de importancia o peso. Cuando una norma es vlida y entre en conflicto con otra, alguna de las
dos no puede considerarse vlida. As los criterios de preferencia entre normas, estara dada
por aquella que est dictada por una autoridad superior, o la posterior o una que es la ms
especial.
Argumenta Dworkin que una norma puede confundirse con un principio y viceversa, es que la
forma estndar no deja ello en claro, pero sostiene que quien sepa algo de derecho
norteamericano sabe cmo debe tomarse cada uno en su momento. As, para Dworkin el
estndar que prescribe que un hombre no puede beneficiarse de su propio delito y aqul
que prescribe que un testamento no es vlido sino lleva la firma de tres testigos son casos
donde un experto puede establecer la diferencia entre un principio y una norma.
Existen algunos casos donde se discute, segn Dworkin, en el derecho de su pas, si la primera
enmienda que estipula que el Congreso no habr de limitar la libertad de expresin es una
norma o es un principio. Si fuera una norma entonces la primera enmienda sera absoluta.
Pero si se limita a enunciar un principio no siempre una limitacin sera inconstitucional, si se
encuentra algn otro principio o directriz, que tenga el peso suficiente para permitir la
limitacin. Entiende que la frmula que se ha usado como la del riesgo actual e inminente
permitira afirmar que estamos antes un principio y no una norma.
Dworkin introduce una matizacin en lo que respecta a las normas y principios, cuando de sus
diferencias se habla. Ciertos trminos para l, como razonable, negligente, injusto y
significativo cumplen, dice, una funcin peculiar. La aplicacin de la norma que contiene
cualquiera de esos trminos puede depender de un principio o directriz que trasciende la
norma. De ah infiere que la norma se parezca ms a un principio aunque no totalmente. Por
tanto, la norma puede prevalecer sobre el principio, aunque este impusiera lo contrario a la
norma. Si es que el principio dijese que un contrato irrazonable requiere igual su cumplimiento.

Los principios y el concepto de Derecho.

El profesor Dworkin entiende que los principios jurdicos son estndares diferentes de
las normas jurdicas. Aunque entiende que estos tienen un mayor peso en los denominados
casos difciles. Los casos como Riggs y Henningsen, entiende que son casos paradigmticos
donde los principios jurdicos tienen un papel esencial en los argumentos que fundan las
respectivas decisiones. Pues por medio de ellos se determina que existen determinados

derechos y obligaciones. Aqu hay lugar para dos visiones distintas: a) Se podra considerar a
los principios jurdicos tal como se trata a las normas jurdicas: algunos principios son
obligatorios y deben ser tenidos en cuenta por los jueces cuando toman decisiones que son
jurdicamente obligatorias. Si esto fuera as, Dworkin afirma que en el derecho norteamericano
el Derecho, incluye tanto principios como normas. b) Se podra considerar que los principios
no son obligatorios como las normas, y que el juez va ms all de las normas que est obligado
a aplicar. Ese ir ms all significara que el juez no contempla slo el derecho, sino que busca
principios extra-jurdicos que tiene la libertad de adoptarlos si as lo desea.
Dworkin afirma que entre los dos puntos de vista existe una diferencia sustancial, no es
como podra suponerse una cuestin verbal de cmo debe usarse la palabra derecho. Existen
dos opciones para entender la nocin de principio jurdico, as como la nocin de norma
jurdica. Que alguien tenga por norma hacer algo, no significa necesariamente que est
obligado a hacerlo. Aceptar una norma como obligatoria supone algo distinto a la costumbre
de hacer algo, que no significa obligatoriedad. La obligatoriedad supone que de no cumplirse
con la accin prescripta puede dar lugar a crticas o censuras. Esas crticas o censuras sugieren
que cuando los jueces consideran la obligatoriedad de una norma, es que ella exige tal
conducta y su aplicacin debe considerarse correcta. Dworkin advierte que esa exigencia es
fundamental para considerar que alguien a su vez tiene derecho a tal resultado en una
decisin.
En torno a los principios jurdicos Dworkin encuentra alguna similitud con la
comparacin que se hace con las normas. El primer punto de vista, sostiene que los principios
son vinculantes para los jueces, de tal forma que si los jueces no los aplicaran cuando es el
caso, obraran contrariamente a derecho. El segundo punto vista entiende que los jueces los
toman como resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por principio cuando se
ven obligados a ir ms all de las normas que los obligan. La eleccin entre estos dos enfoques,
dice nuestro autor, determinar algo que considera fundamental. Si se acepta el primer
enfoque el juez estara aplicando un derecho preexistente, en el segundo caso, admitiramos
que se ejerce la discrecin judicial y, en consecuencia, el juez resolvera el caso ejerciendo la
discrecin judicial y su decisin estara fundada en una regla ex post facto.
En la ltima versin se estara admitiendo que alguien est siendo privado de su
propiedad o de su libertad de contratar, como en los casos Riggs y Hennigsen, en virtud de esa
discrecin judicial que ha rebasado el mbito jurdico.
Esta ltima versin, que es parte del concepto de Derecho para el positivismo jurdico,
da como resultado que el juez debe ejercer su discrecin para decidir casos, sin que exista un
precedente anterior y, por ende, establece un nuevo precedente legislativo. Cree Dworkin que
este argumento del positivismo jurdico es fundamentalmente errado. La doctrina de la
discrecin, debe ser en su opinin, revisada y no integra lo que el autor considera su propio
concepto de derecho.
Piensa que los positivistas tomaron el concepto de discrecin del lenguaje comn para
integrarlo en una teora del derecho y que ese concepto debe ser devuelto a su lugar natural.
El concepto de discrecin, para Dworkin, presupone una norma y una autoridad, se da dentro
de un campo de restricciones. Quien tiene que tomar una decisin, en ese sentido est sujeto
a normas establecidas por una autoridad. As el autor advierte que cuando empleamos el
trmino discrecin lo hacemos vinculndolo a un interrogante, pues tiene sentido preguntar:
Discrecin, segn que normas? o Discrecin, segn qu autoridad? Dworkin propone
considerar tres significados de discrecin, dos en sentido dbil y uno en sentido fuerte. El
primer significado en sentido dbil es cuando se afirma que por alguna razn las normas que
debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente y exigen algn tipo de
discernimiento. Un sentido diferente igualmente dbil, es el caso que se presenta cuando una
decisin no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario. El sentido fuerte de discrecin
nos invita a pensar que en lo que hace a algn problema no hay ningn estndar impuesto por
la autoridad. La discrecin en sentido fuerte no est fuera del alcance de la crtica o el rechazo,
simplemente significa que la decisin no est controlada por una norma que emana de la
autoridad. De ah que en este ltimo caso no se podra criticar al rgano de aplicacin por

desobediencia, ni que se priv a alguno de los contendientes de un derecho por esa decisin.
Sin embargo, Dworkin admite que la decisin podra considerarse errnea por no haber sido
sensata o en alguna medida injusta.
Llevando esto al plano de la discrecin judicial refiere el profesor Dworkin a algunos
nominalistas, que pueden identificarse con los realistas. As considera que los realistas
emplean un sentido de discrecin dbil. Ello se debe a que toman el segundo sentido al
suponer que las decisiones del tribunal supremo no son revisables y por ende llegan a la
conclusin que aun cuando exista una norma clara que regula el caso, los jueces tienen la
ltima palabra. En tanto los positivistas dan otro sentido a la propia doctrina, los jueces no
tienen discrecin cuando se cuenta con una norma clara y establecida. Dworkin entiende que
los positivistas asumen la discrecin en el sentido fuerte. Dos rasgos pueden destacarse de la
discrecin fuerte que asume el positivismo jurdico. En primer lugar que el juez no est
limitado por estndar alguno que proceda de la autoridad jurdica y que los estndares como
los principios no son obligatorios para ellos. El positivista puede sostener que los principios
no son parte del derecho, sino simplemente normas jurdicas que los tribunales usan de
manera caracterstica.6
Dworkin entiende que los principios no operan como las normas, orientan una
decisin en un sentido, aunque no en forma concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no
prevalezcan7 As el autor entiende que los principios pueden ser obligatorios, porque un
conjunto de principios pueden imponer un resultado. Y si existen principios que divergen y
llevan a resultados distintos, habr de aplicar aquellos que tengan ms peso. Debe seguir los
principios de la misma manera que sigue las normas obligatorias.
Un positivista dice Dworkin argumentando sobre los principios, podra afirmar que
la autoridad y el peso atribuido a los principios son discutibles por naturaleza, reconoce que no
muchas veces se puede demostrar la autoridad o peso de un principio como puede s hacerse
con la validez de una norma. Pero entiende que se puede defender un principio y - su peso apelando a una amalgama de prcticas y de otros principios en la que cuenten las
implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto a prcticas comunitarias.
Los positivistas sostiene Dworkin confan en una regla de reconocimiento que resulta
ser un criterio decisivo de la obligatoriedad de una regla, y por ende los principios no tendran
fuerza de ley. Sin embargo, piensa Dworkin, que los principios tienen un papel central en
muchas decisiones judiciales, por ende un modelo que tenga en cuenta los principios lo que
no ocurre con el modelo positivista- tendr alguna ventaja inicial sobre otro que lo excluya.
De ah que para nuestro autor, estos son los argumentos ms fuertes que puede
utilizar el positivismo pero no son satisfactorios. Si los principios no son obligatorios se puede
afirmar que tambin casi ninguna norma es obligatoria. Alude que en las jurisdicciones
norteamericanas y en las de Inglaterra es comn que los jueces no apliquen normas
establecidas. Las normas legales se ven sometidas a interpretaciones y reinterpretaciones, aun
cuando no signifique encontrar la voluntad del legislador.
Cualquier juez que quiera cambiar la doctrina existente debe tener en cuenta ciertos
principios como la obligatoriedad del precedente o la supremaca de la legislacin. Estos son
principios juntos con otros como el de la coherencia y la eficiencia, y en ese sentido no son
libres de elegir. Esos principios tienden a que se respete el statu quo y hacen de ello un
mandato. Que una norma sea obligatoria significara que existe un principio o una serie de
principios que los jueces no pueden ignorar. Pero como tales no son capaces de impedir que
las normas no sean cambiadas, incluso sobre la base de otros principios que abogan por el
cambio.
Esta disyuntiva hace que se trate como derecho a esos principios en el mismo sentido
que lo son las normas y en consecuencia un apartamiento de ellas es explicado por la versin
de la discrecin fuerte.
Existe una tendencia que, entre otras cosas, es debida a la formacin jurdica a considerar solo
como derecho a las normas. Los principios solo seran intentos de normas. Quienes defienden
los principios lo hacen segn los positivistas como dando por supuesto la existencia un
derecho superior que no son normas. En este argumento Dworkin est de acuerdo, en lo que

no est de acuerdo y es parte esencial de su teora, es que sean resultado de la discrecin

judicial: los principios estn ah afuera como las normas y es cuestin de descubrirlos.
Acerca de la Regla de Reconocimiento
El segundo argumento que desarrolla el profesor Dworkin, a fin de atacar los
fundamentos del positivismo jurdico es el anlisis crtico de la Regla de Reconocimiento.
Considera a esta regla como el primer dogma del positivismo jurdico, y como sabemos esa
llamada, tambin, regla maestra, permitira identificar el derecho vlido. Las normas de
derecho son vlidas porque han sido sancionadas y promulgadas por las autoridades
competentes, otras en el Common Law por haber sido establecidas por los jueces en casos
particulares y que se constituyen en precedentes para casos futuros. Podemos agregar que
esas normas son vlidas en virtud de un criterio que las reconoce por su origen o pedigr,
independiente de su contenido.
Dworkin afirma que los principios tales como el de Riggs y el Henningsen que no se basan en
una decisin particular de los jueces, ni han sido establecidos por las leyes, no tienen esa
certificacin que exige la regla maestra. As alude a una cuestin de conveniencia u
oportunidad8 que se desarrolla tanto en el foro como en la sociedad con el tiempo. La
continuacin de su poder, afirma, depende de que el sentido de conveniencia se mantenga. De
ah que infiera que si dejara de parecer injusto permitir que la gente se beneficie de sus delitos
o ya no considerase justo imponer responsabilidades especiales a los oligopolios que fabrican
mquinas peligrosas, dejaran de tener importancia en los casos nuevos aun cuando jams
fueran derogados o rechazados. Ellos, considera que pueden estar sujetos a desgaste, pero no
dejan de tener peso o relevancia porque sean impugnados por un acto.
Dworkin llega a la conclusin que los principios no encuadran ni en la regla maestra ni en la
aceptacin que son dos de los criterios de validez que Hart emplea en su teora positivista del
derecho para identificar las normas vlidas del sistema. Pues en un estadio avanzado de una
comunidad la regla maestra es la que nicamente identifica 14
las normas vlidas, y es ella la que es obligatoria porque es aceptada por los funcionarios del
sistema. Si introdujera el criterio de aceptacin para los principios en su teora habra
desarticulado la arquitectura jerrquica del orden jurdico y no funcionara a pleno la regla
maestra. La tesis de la discrecin judicial - la otra opcin - lleva al positivismo jurdico a
renunciar a la preexistencia de las normas vlidas y a admitir con la discrecin la idea de que
un juez puede aplicar una norma creada para el futuro por su propia decisin, en consecuencia
se estara admitiendo la ley ex post facto. Por ende, piensa que solo considerando a los
principios como derecho quedamos habilitados para establecer una teora coherente y
eficiente. Una constelacin de principios permite afirmar la existencia de una obligacin
jurdica, como lo hace tambin una norma. Esta constelacin de principios dan razones de peso
para fundamentar una obligacin, y si existen principios de diferentes clases, sern jurdicos y
obligatorios aquellos que son ms fuertes que los que se intentan formular por razones o
argumentos contrarios.