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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO

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ECUADOR

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL, PENAL MILITAR,


PENAL POLICIAL Y TRNSITO DE LA CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA:
Dr. Galo Chiriboga Zambrano,
denuncia No. 61-2015,

Fiscal General del Estado, con relacin a la

con fundamento

a lo dispuesto

en el Art. 412 del

Cdigo Orgnico Integral Penal, a usted manifiesto:


1.- ANTECEDENTE

S.-

)
Los seores ARBOLEDA

VACA MARA DE LOURDES,

con cdula de

ciudadana No. 130151385-7; CELI GONZLEZ BAYRON PATRICIO, con


cdula de ciudadana No. 100163405-2; ESPINOSA CORDERO SIMN
DARO, con cdula de ciudadana No. 170161553-4; ROBALINO BOLLE
ISABEL MARA JOSEFINA, con cdula de ciudadana No. 170162202-7;
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170418575-8; RODRGUEZ TORRES JORGE ENRIQUE, con cdula de


ciudadana
No.
170014633-3;
ROMN
MRQUEZ
RAMIRO
HONORATO,
con cdula de ciudadana No. 170507374-8; TRUJILLO
VASQUEZ -J1JLIO CSAR, con cdula de ciudadana No. 17023K593-9; y

/--,.\

_-.)

VEGA CUESTA JUAN FERNANDO,


con cdula de ciudadana No.
010136479-2; comparecen ante la Fiscala General del Estado, con una
denuncia en la que en sntesis relatan: a) que a inicios del ao 2008, el
Gobierno de la Provincia de Pichincha decidi retomar los estudios de once
proyectos de la cuenca del ro Guayllabamba, incluido aquel de Manduriacu,
en base a estudios que se desarrollaron por el Instituto Nacional de
Electricidad
Provincial

(INECEL); b) que mediante ordenanza aprobada por el Consejo


de Pichincha,

IDDROEQUINOCCIO
suministro
subcuenca

el 14 de enero de 2010, se crea la empresa pblica


EP, cuyo objetivo era prestar el servicio pblico de

de electricidad, siendo su mbito de accin los proyectos de la


del ro Guayllabamba, lo cual inclua el proyecto hidroelctrico

MANDURIACU;
e) que la Empresa IDDROEQUINOCCIO
contrat de manera directa los servicios de dos empresas,
prefactibilidad,
u

factibilidad

factibilidad

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avanzada

EP, fue la que


los estudios de

de

los proyectos~
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FISCAiIA
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GENERAL

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hidroelctricos Chirapi y Manduriacu, as como tambin la fiscalizacin de


estos estudios; d) agregan que la institucin contratada por Hidroequinoccio
EP para fiscalizar los estudios adjudicados a TRACTEBEL -CAMINOSCA,
fue la comisin federal de Electricidad de Mxico, aclarando que la empresa
CAMINOSCA ENTR EN UN PROCESO INTERNO DE AUDITORA EN
LA QUE SE INVESTIGAN PRESUNTOS ACTOS DE CORRUPCIN, EN
PARTICULAR CON SU SUCURSAL en Ecuador; y, como resultado e12 de
marzo de 2015, se hace pblica la denuncia sobre pagos que CAMINOSCA
aparentemente hizo a entidades gubernamentales y estatales en el Ecuador,
para recibir la adjudicacin de contratos; e) que el 28 de septiembre del 2010,
el entonces Ministro de Electricidad y Energa Renovable, doctor Miguel
Calahorrano Camino, remiti a la Corporacin Elctrica del Ecuador (CELEC
EP), el oficio No. 995A-DM-2010, disponiendo que esa institucin retorne el
control de los proyectos de la cuenca del ro Guayllabamba; f) que el 26 de
noviembre de 2010, HIDROEQUINOCCIO representada legalmente por su
Gerente General el Dr. Moiss Obando Rosero, y la CELEC EP, representada
por sus Gerente General el Ing. Medardo Cadena Mosquera, comparecen a la
celebracin de un convenio de cesin de proyectos del sistema hidroelctrico
Guayllabamaba, en el que adems comparecen el doctor Miguel Calahorrano
-y el Eco-: Milfon Gustaco BaroJaNatvaez; 'en calidadde-testigos-de-l1ol1of.-- El11 de octubre de 2011, el Directorio de la CELEC EP, autoriza a su Gerente
General, Ing. Medardo Cadena Mosquera, el inicio del proceso para la
contratacin y ejecucin del proyecto hidroelctrico MANDURIACU, que
sera financiado con una lnea de crdito del Gobierno de Brasil a travs del
Banco de Desarrollo del Brasil, BNDES; quien resolvi invitar a las empresas
Camargo Correa Ecuador S.A.; Ingeniera & Construcciones; Constructora
Norberto Odebrech S.A; y, Engevix Engenharia S.A., todas empresas
Brasileas, para que presenten sus ofertas; g); que el 16 de diciembre del
2011, la comisin tcnica para el anlisis y evaluacin de propuestas de la
CELEC E.P., inform al Directorio que la constructora NORBERTO
ODEBRETCH, era la empresa mejor puntuada; h) que el 22 de diciembre de
2011, los miembros de la Comisin Tcnica para el Anlisis y Evaluacin de
Propuestas de la CELEC EP y los representantes de la compaa
ODEBRECHT suscriben dos documentos: 1) El acta de ajuste tcnico; en el
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IISCAllA GENERAL

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que se establece un crdito puente otorgado por ODEBRECHT por el monto


de diecinueve millones cuatrocientos catorce mil dieciocho dlares de los
Estados Unidos de Amrica (USD 19'414.018,00), y, 2) El contrato principal
del proyecto, por un monto de ciento veinticuatro millones ochocientos
ochenta y un mil doscientos cincuenta con 00/100 dlares de los Estados
Unidos de Amrica (USD 124'881.250.00); i) que el 25 de enero del 2012,
inicia la construccin de la hidroelctrica, sin licencia ambiental, la que fue
otorgada el 4 de mayo del 2012. Resaltan que debido a falencias en los
estudios de pre-factibilidad y factibilidad, se suscribieron tres contratos
complementarios que ascienden a la suma total de USD 45 '046.496,40, lo que
constituye un perjuicio econmico. Que el inciso segundo del Art. 132 del
Reglamento de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin
Pblica, establece que la suma total de los valores de los contratos
complementarios no podr exceder del 35% del valor actualizado reajustado
del contrato principal a la fecha en que la institucin contratante resuelva la
realizacin del contrato complementario .. Que la Contralora General del
Estado realiz un informe que no refleja la realidad del manejo de los fondos
que operaron en este proceso de contratacin. Finalmente sealan los
denunciantes su inters de buscar la verdad, respecto a la contratacin de este
proyecto -y-que sedetermine laIdentiddde 'quienes han cometido uno o
varios delitos contra la Administracin Pblica, que presumen son aquellos de
peculado, cohecho y prevaricato, contenidos en los artculos 257, 285 Y
277 numeral 5 del antiguo Cdigo Penal.
2.- FACULTADES Y ATRIBUCIONES DE LA FISCALA GENERAL
DEL ESTADO.
2.1. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 195 de la Constitucin de
la Repblica del Ecuador, la Fiscala dirigir de oficio o a peticin de
parte, la investigacin preprocesal y procesal penal; durante el proceso
ejercer la accin pblica con sujecin a los principios de oportunidad
y mnima intervencin penal, de existir mrito acusar a los presuntos
infractores ante el juez competente, e impulsar la acusacin en la
sustanciacin del juicio penal.
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2.2 El Art. 282 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que es


concordante con la norma constitucional antes citada, consigna las
funciones de la Fiscala General; y, de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 192, numeral 5, inciso segundo, en los casos de fuero de
Corte Nacional, la investigacin preprocesal y procesal penal, as
como el ejercicio de la accin penal, estarn a cargo de la o el Fiscal
General del Estado.
2.3 El Art. 411 del Cdigo Orgnico Integral Penal, prev que el titular de
la accin penal pblica es el fiscal, facultndole adems, que puede
abstenerse de ejercer la accin penal cuando 1. Se pueda aplicar el
principio de oportunidad y 2. Se presente una causal de
prejudicialidad, procedibilidad o cuestiones previas.

3.- ANLISIS JURDICO.a) Con la a copia del oficio No. T.7240-SGJ-15-897, de 14 de diciembre
del 2015, que obra a fs. 356, suscrito por el doctor Alexis Mera Giler,
Secretario General Jurdico de la Presidencia de la Repblica, al que
adjunta copia certificada del Decreto Ejecutivo No. 231, de 28 de enero
del 2010, en el cual se nombra al Ingeniero Miguel Calahorrano
Camino, Ministro de Electricidad y Energa Renovable; por tanto, de
acuerdo a lo previstO en erArt~-T92aerCdg6 Orgnico de-TaFuiiCioil
Judicial, goza de fuero de Corte Nacional, en consecuencia corresponde
por sorteo a uno de los seores Jueces de la Sala de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Trnsito de la referida Corte, conocer y
resolver el pronunciamiento de la Fiscala General del Estado, en la
denuncia que al inicio ya fuera individualizada.
b) El Art. 9 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos,
refiere el Principio de Legalidad y de Retroactividad, sealando que
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito. De igual manera nuestra
Constitucin de la Repblica en el Art. 76.3 seala que nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisin que al momento de
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cometerse no est tipificado en la ley como infraccin penal,


administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no
prevista por la Constitucin o la ley (... )
e) En el presente caso los hechos denunciados tienen una temporalidad,
esto es, los inicios del ao 2008, cuando el Gobierno de la Provincia de
Pichincha, segn la denuncia, retorna los estudios de once proyectos de
la cuenca del ro Guay 11abamba, entre ellos aquel denominado
Manduriacu y el periodo auditado por la Contralora General del Estado
corre desde el 21 de septiembre del 2012, hasta el 30 de septiembre del
2014, fechas en las que se encontraba vigente el Cdigo Penal, como
efectivamente afirman los denunciantes, considerando que an no
entraba en vigencia el Cdigo Orgnico Integral Penal, cuerpo legal que
en su Disposicin Transitoria Primera seala que los procesos penales,
actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose
cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn sustancindose de
acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusin, sin
perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas
en la Constitucin de la Repblica, siempre que la conducta punible
-est -sancionada en el presente Cdigo. Esta disposicin legal que
guarda relacin con lo previsto en el Art. 16.1 ibdem, relacionada con
el mbito temporal de aplicacin, que los sujetos del proceso penal y las
o los juzgadores observarn como primera regla que toda infraccin
ser juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al momento
de su comisin.
d) En el caso concreto, los denunciantes refieren la potencial comisin de
los delitos de peculado cohecho y prevaricato durante el proceso de

contratacin y ejecucin del proyecto hidroelctrico I\1ANDURlACU,


porque a su criterio, se entregaron informes de pre- factibilidad,
factibilidad y factibilidad avanzada, por el Consorcio TRACTEBEL CAMINOSCA con deficiencias tcnicas; que la referida empresa a raz
de su adquisicin por parte de la empresa CARDNO, en el ao 2012,
entr en un proceso de auditora interna para investigar presuntos actos ~.
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de corrupcin; que se vulner la Ley Orgnica del Servicio Nacional de


Contratacin Pblica y su reglamento; que la Contralora General del
Estado realiz una auditora que no refleja la realidad de los manejos de
los fondos que operaron en este proceso de contratacin.
e) Respecto del delito de Peculado, estaba previsto y sancionado en el Art.
257 del anterior Cdigo Penal, conforme lo refieren los denunciantes;
sin embargo, para el respectivo anlisis jurdico nos ubicamos en el
contenido del Art. Art. 444 del Cdigo Orgnico Integral Penal que
contiene las Atribuciones de la o el fiscal, sealando entre otras,
aquella contenida en el numeral 3 que dice: "Formular cargos,
impulsar y sustentar la acusacin de haber mrito o abstenerse del
ejercicio pblico de la accin." Conocido es que, desde el 19 de marzo
del 2010, se requiere como requisito de procedibilidad para iniciar un
proceso por el delito de Peculado, el informe de la Contralora General
del Estado, sin el cual no es posible iniciar la primera etapa del proceso
penal, esto es, la Instruccin Fiscal, requisito que ha sido recogido en el
Cdigo Orgnico Integral Penal, en su Art. 581 inciso final que dice
"Para el ejercicio de la accin penal, por los delitos de peculado y
enriquedmentcr ilcito~T()nstituye ..un- presupuesto--de -pro-cedibilidad
que exista un infonne previo sobre indicios de la responsabilidad penal
emitido por la Contralora General del Estado."
f)

A fojas 282 del expediente se incorpora la copia certificada del


informe DAPyA-0030-2015, remitido por la Contralora General del
Estado, sin indicios de responsabilidad penal, por consiguiente es
jurdicamente imposible intentar adelantar una investigacin por este
tipo penal, considerando que no existe el presupuesto de procedibilidad
exigido por la ley y pretender hacer lo contrario rompe al principio de
seguridad jurdica y las garantas del debido proceso.

g) Respecto del delito de cohecho, debemos sealar que siendo un delito

bilateral, el Cdigo Penal vigente a esa poca en su Art. 285


determinaba, el cohecho pasivo, es decir el que comete el funcionario
.

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pblico o encargado de un servrcio pblico; y, el Art. 290 ibdem,


tipificaba el cohecho activo, es decir el que comete el particular. El
Estado ejerce su poder punitivo en doble va, imponiendo la sancin
tanto al sobornado como al que soborna. Son dos delitos tpicos ms no
independientes el uno del otro, pues para que exista cohechado es
indispensable el cohechador cuya definicin es la de aquel que cohecha
o soborna a un funcionario pblico; entonces tenemos que el sujeto
pasivo del cohecho es calificado, esto es, debe tener la condicin de
funcionario pblico; en el caso concreto, refieren los denunciantes que
el Consorcio TRACTEBEL - CAMINOSCA a raz de su adquisicin
por parte de la empresa CARDNO, en el ao 2012, entr en un proceso
de auditora interna para investigar presuntos actos de corrupcin; sin
determinar cuales son los resultados de esas auditoras o los presuntos
actos de corrupcin; adems de establecer si en esos actos habran
intervenido funcionarios pblicos, para presumir la existencia del delito
de COHECHO; tanto ms cuanto que, en la poca en que
presuntamente se cometieron los hechos denunciados las personas
jurdicas sea nacional o extranjera no eran penalmente responsables por
los delitos cometidos, mas an, el Cdigo Orgnico Integral Penal, en
--su--Art.--49 -si - prev-la responsabilidadrle -las personas- jurdicas de
derecho privado, pero, en determinados delitos.
h) Respecto del presunto delito de Prevaricato contenido en el Art. 277
numeral 5 del anterior Cdigo Penal, que dice "Los dems empleados,
oficiales y curiales que, por cualquiera de las causas mencionadas en el
numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a
la causa pblica o a alguna persona"; el Cdigo Orgnico Integral Penal
en su Art. 268 mantiene como conducta penalmente relevante el
Prevaricato de las o los jueces o rbitros; y, el Art. 269 contiene el
Prevaricato de las o los abogados, despenalizando el prevaricato de los
funcionarios pblicos, excepto los arriba referidos, por ello atento el
contenido del Art. 16.2 del COIP, seala que "Se aplicar la ley penal
posterior ms benigna sin necesidad de peticin, de preferencia sobre la
ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infraccin o dictarse
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sentencia.". no procede adelantar una investigacin por un presunto


delito de prevaricato que no sea contra jueces, rbitros o abogados,
siempre que existan los elementos del tipo que hagan presumir la
comisin de una conducta penalmente relevante.
PETICIN.Sentadas estas premisas y atento el contenido del Art. 295 de la Norma
Suprema, en concordancia con el Art. 411 del Cdigo Orgnico Integral
Penal, sobre la base de los argumentos que dejo sustentados y motivados, se
advierte que no existen elementos para presumir la existencia de un injusto
penal que investigar; en consecuencia, al amparo de las disposiciones
constitucionales y legales ya determinadas, la Fiscala General se abstiene de
ejercer la accin penal en aplicacin del principio de oportunidad, solicitando
que luego del sorteo correspondiente uno de los seores Jueces de Garantas
Penales de la Corte Nacional de Justicia a quien le corresponda conocer esta
decisin fiscal, seale da y hora para la audiencia respectiva, de acuerdo con
lo previsto en el Art. 413 ibdem.

Las notificaciones que me correspondan las recibir en la casilla judicial No.


1207 del Palacio de Justicia de Quito.-

c::1Jr.

Galo rh1rib~

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