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REAL COLEGIO COMPLUTENSE

-----------------------------------------------

CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND


CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.

Mnica Fuentes Naharro


LA FUNCIONALIDAD DE LA FIGURA DEL ADMINISTRADOR DE HECHO COMO VA DE
IMPUTACIN DE RESPONSABILIDADES INTRAGRUPO (UNA APROXIMACIN A LA
DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LA FIGURA)1
I.II.-

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................................. 1


EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIN: DE LA
APROXIMACIN FORMALI STA A LA APROXIMACIN FUNCIONAL................................ 3
1.Una perspectiva de derecho comparado............................................................................................3
2.Aproximacin a la evolucin conceptual de la figura en nuestro ordenamiento........................5
III.CARACTERIZACIN DE LA FIGURA .............................................................................................. 10
1.Actividad positiva de gestin..............................................................................................................10
2.Carcter sistemtico o reiterado de la actividad............................................................................11
3.Ejercicio independiente de la actividad gestora.............................................................................12
4.Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora ...............................................13
5.Modo de actuar del administrador de hecho...................................................................................14
IV. LA PROBLEMTICA CALI FICACIN DEL ADMINISTRADOR INDIRECTO U OCULTO
COMO ADMINISTRADOR DE HECHO ............................................................................................ 15
1.Administracin directa vs. administracin indirecta? o administracin aparente vs.
administracin oculta?.....................................................................................................................................15
2.La distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que acta de hecho en
forma aparente y en forma oculta...................................................................................................................17
2.1.Naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art. 133.2 LSA
. 17
2.2.La discutida naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador oculto ......... 19
3.Una va de solucin: el recurso a la funcionalidad de la doctrina.............................................21

I.-

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La carencia de una regulacin jurdica sistematizada de la realidad del grupo de


sociedades y la falta de un mecanismo jurdico de imputacin de responsabilidades en
su seno que ofrezca a los tribunales un recurso alternativo al uso desafortunado en la
mayor parte de las ocasiones- de la tcnica del levantamiento del velo, viene
ocupando y preocupando a la doctrina espaola desde hace ya tiempo.
1

Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second

Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate


Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posicin del autor en relacin con el tema deber
hacerse en relacin con la publicacin definitiva cuyos datos se anunciarn en esta misma pgina.

El objetivo perseguido por los estudiosos de esta problemtica es el de


restablecer la ruptura del binomio poder-responsabilidad que la estructura propia del
grupo conlleva a travs del empleo de una institucin jurdica que sirva como
instrumento de imputacin de responsabilidades a la sociedad matriz por el ejercicio
perjudicial- de la direccin unitaria sobre sus sociedades filiales.
Lo cierto es que el legislador pareca tambin haber hecho suya esa
preocupacin incluyendo en el Proyecto de lo que se conoce hoy como Ley de
Transparencia 2 un apartado tercero en el artculo 133 LSA donde prevea una
responsabilidad de los administradores de la sociedad dominante frente a la sociedad
dominada, sus accionistas y acreedores, por los daos que a esta ltima causasen el
cumplimiento de las instrucciones impartidas desde aqulla. Desafortunadamente, esta
previsin fue eliminada, lo que plantea la duda de si la razn que movi al legislador
fue la falta de voluntad de regular esta cuestin en el seno de los grupos o si,
sencillamente, consider que la incorporacin de la figura del administrador de hecho prevista tambin en el Proyecto mencionado e incorporado finalmente a la Ley3 - era
suficiente para resolver los problemas de imputacin de responsabilidades en el seno de
los grupos. Ciertamente, esta ltima interpretacin -aun cuando a priori pudiese parecer
algo forzada- no carece de peso, ya que la mayor parte de la doctrina estudiosa del
fenmeno del grupo viene invocando en los ltimos aos precisamente la idoneidad de
la figura del administrador de hecho como instrumento para la resolucin de la cuestin
planteada.
2

Como tal se conoce a la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las
sociedades annimas cotizadas.
3
La Ley de Transparencia ha supuesto la incorporacin definitiva de la figura del administrador de
hecho en el mbito de la responsabilidad civil de los administradores de sociedades de capital mediante la
introduccin de un nuevo apartado segundo en el artculo 133 LSA en los siguientes trminos: el que
acte como administrador de hecho de la sociedad responder personalmente frente a la sociedad, frente a
los accionistas y frente a los acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o
por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con
arreglo a sta la condicin de administrador.
Aun cuando se trata en realidad de una incorporacin posterior, no podemos dejar de mencionar que la
nueva Ley Concursal -que no entrar en vigor hasta el 1 de septiembre de 2004- tambin ha introducido la
figura del administrador de hecho y equiparado, a efectos de responsabilidad, tal y como hace el nuevo
artculo 133.2 LSA, a aqul con el administrador de derecho, pero sin llegar tampoco a definir la figura.
De esta manera el legislador concursal no ha hecho sino seguir una tendencia normativa de los ltimos
aos, que ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad al mbito mercantil en el plano de la
responsabilidad penal, administrativa y tributaria (con ms detalle, sobre el concepto y rgimen de
extensin de la responsabilidad a los administradores de hecho en estos otros sectores de nuestro
ordenamiento vase LATORRE CHINER, El administrador de hecho en las sociedades de capital,
Comares, Granada, 2003, pgs. 155 a 170).

Sin embargo, este no es el fin de la problemtica sino, antes al contrario, el


comienzo de la misma. Esto se debe a que -como no poda ser de otro modo- la postura
que plantean los estudiosos de los grupos de sociedades pasa necesariamente por
dilucidar si la actividad de direccin unitaria ejercida por una sociedad matriz es
identificable con los elementos definidores de la institucin del administrador de hecho,
y ha sido precisamente en este punto donde la cuestin que da ttulo a este trabajo ha
encontrado su principal escollo: existe una falta de consenso en torno a la delimitacin
conceptual de la figura misma del administrador de hecho que hace muy difcil definir
los criterios caracterizadores de la institucin.

II.-

EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIN: DE


LA

APROXIMACIN

FORMALISTA

LA

APROXIMACIN

FUNCIONAL

A pesar de la mayoritaria presencia de la doctrina del administrador de hecho en


los ordenamientos occidentales, la construccin conceptual de la figura no ha sido
siempre concebida de la misma forma en todos esos ordenamientos ni en atencin a las
mismas finalidades.
Estudiando el origen de la institucin podemos distinguir claramente dos
mtodos de aproximacin a la nocin de administrador de hecho: uno formalista y otro
de carcter funcional o material. Mientras el primero incide en identificar el requisito
configurador de la figura en torno a la irregularidad del nombramiento de la condicin
de administrador, el segundo pone el acento en individualizar los elementos materiales
de la injerencia realizada en la gestin social que permitan afirmar la presencia de
rasgos que configuren la existencia de una verdadera relacin de administracin4 .
1.-

Una perspectiva de derecho comparado

Sin duda, la doctrina y jurisprudencia italianas han sido las que ms esfuerzos
han dedicado a la construccin de la doctrina del administrador de hecho en Europa. De
forma similar a como veremos ha ocurrido en Espaa, en el mbito de la
responsabilidad civil se ha venido otorgando tradicionalmente, desde la perspectiva
4

DIAZ ECHEGARAY, El administrador de hecho de las sociedades, Aranzadi, 2002, pg. 128.

formal ya apuntada, esa condicin nicamente a aquellos sujetos que contasen con un
nombramiento de administradores que, sin embargo, no se ajustase a los requisitos
establecidos por la Ley. As, desde esta premisa slo se entendan calificables como
administradores de hecho aquellos cuyo nombramiento (i) no hubiese sido publicado de
acuerdo con lo dispuesto en la ley, (ii) constituyese un presupuesto implcito de una
deliberacin de la junta, o (iii) fuese deducible de un comportamiento positivo extraasambleario de los socios que permitiera presumir que anteriormente se produjo una
deliberacin informal sobre su nombramiento 5 . En consecuencia, el administrador que
sin nombramiento alguno interfiriese en la administracin de la sociedad, ejerciendo de
hecho los poderes que competen a los administradores regularmente nombrados, no
poda considerarse un verdadero administrador de hecho.
No obstante, esta visin tan formalista -y restringida- de la institucin ha sido
objeto en los ltimos aos de fuertes crticas que han calado hondo en la doctrina y
jurisprudencia de este pas que, en la actualidad, en consonancia con la lnea conceptual
ms amplia de la figura que viene promulgando su propio derecho penal6 , se decanta
por ampliar notablemente los supuestos en que la condicin de administrador de hecho
puede ser atribuida, poniendo el acento nicamente en las funciones efectivamente
desempeadas por el sujeto - la gestin de facto de la sociedad-, sin atencin a la
presencia o ausencia de un nombramiento en tal sentido 7 . As, hoy, la mayor parte de la
doctrina italiana se inclina por una nocin concebida a travs de la individualizacin de
los elementos materiales del supuesto en cuestin en presencia de los cuales la
injerencia en la gestin social hace surgir una relacin administrativa, y con ella, las
obligaciones y responsabilidades consiguientes 8 .
Esta ltima orientacin, fundada en una visin ms amplia, o si se quiere, ms
funcional del concepto, es la que avalan otros muchos ordenamientos comparados como
Gran Bretaa 9 , Suiza 10 o Francia 11 , cuyos legisladores han optado por reflejar de forma

BONELLI, Gli amministratori di societ per azioni, Giuffr, Milano, 1985, pg. 254.
Vase el acento que pone la jurisprudencia penalista italiana en el ejercicio del poder de gestin, tenga
o no un nombramiento regular el sujeto que lo ejerce, a la hora de calificarlo como administrador de
hecho en BONELLI, La responsabilit dellamministratore di fatto, Giur. comm., 1984, pg. 107.
7
En este sentido se decanta BONELLI, Gli amministratori di societ, cit., pg. 259.
8
ABRIANI, Riforma del diritto societario e responsabilit dellamministratore di fatto: verso una
nozione unitaria dellistituto?, Le Societ, 2000, pg. 214.
9
As, el ordenamiento ingls considera administrador a cualquier persona que ocupe tal posicin, sea
cual sea la denominacin que ostente (s. 741 Companies Act 1985). Se trata de una definicin lo
suficientemente general como para dar cabida a la mayor parte de los supuestos de administracin de
hecho.
6

expresa una nocin amplia de la figura que ponga el acento en las labores gestoras
efectivamente desarrolladas por el sujeto en cuestin, obviando toda cuestin relativa a
la regularidad del nombramiento como tal administrador.
2.-

Aproximacin a la evolucin conceptual de la figura en nuestro


ordenamiento

Tambin en nuestro pas la figura del administrador de hecho en el mbito del


derecho mercantil naci estrechamente vinculada a esa visin tan formalista y estricta
que hemos apreciado en el seno de la doctrina tradicional italiana. No obstante, aqulla
visin responde a una lgica, cual es la funcin que se ha atribuido histricamente en
nuestro ordenamiento a la institucin. Y es que, aunque actualmente doctrina y la
jurisprudencia parecen estar de acuerdo en que la figura del administrador de hecho
tiene por finalidad perseguir cualquier intento defraudatorio de eludir la
responsabilidad propia de los administradores sociales 12 , en nuestro pas el nacimiento
de esta institucin vino unido a otra motivacin bien distinta. Tal nimo queda patente
al analizar la resolucin de la DGRN que la doctrina considera el origen de la figura
en nuestro pas, dirigida no a solventar fraude alguno en materia de responsabilidad,
sino a evitar la paralizacin de la sociedad, para lo cual se admiti la validez de una
convocatoria de Junta realizada por administradores con cargo caducado 13 .

10

Una tendencia similar la encontramos tambin en el derecho suizo, ms en concreto, en el artculo


754 del Cdigo Suizo de Obligaciones, modificado en 1991. Segn la formulacin de este precepto, el
rgimen sobre la responsabilidad de los administradores se aplica no slo al que haya estado formalmente
encargado de la administracin, sino tambin a quien quiera que haya interferido en la gestin social.
11
La misma conclusin se puede extraer del estudio de la figura en el ordenamiento francs (arts. 180 y
182 Ley 25 enero 1985, sobre Redressement Judiciaire). Para la doctrina gala es administrador de hecho
todo el que dirige una sociedad sin haber sido regularmente investido por los rganos de sta del poder
necesario para representarla (DEDESSUS-LE MOUSTIER, La responsabilit du dirigeant de fait, Rev.
soc., 1997, pg. 500).
12
Vid. infra. nota nm. 21.
13
Se trata de la RDGRN de 24 de junio de 1968, donde se dio por vlido un aumento de capital a pesar
de que la Junta general haba sido convocada por administradores con cargos caducados, todo ello en aras
de la conservacin de la empresa, y en este caso concreto, evitar la paralizacin de la sociedad por
imposibilidad de actuacin de sus rganos sociales. Este mismo argumento ha sido empleado por nuestros
tribunales con posterioridad con cierta frecuencia: STS 22 de octubre de 1974 (RAJ 3970/1974) y 3 de
marzo de 1977 (RAJ 856/1977), as como en las resoluciones de la DGRN de 24 de mayo de 1974 (RAJ
3064/1974) y 12 de mayo de 1978 (RAJ 1529/1978). Como seala LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 5,
en todas ellas se observa una misma idea, cual es la de descartar el cese automtico del cargo,
procurando la continuacin del administrador en sus funciones; de esta forma, se impide que la sociedad
quede desprovista de su rgano de gestin y paralizada, precisamente, por carecer de los representantes
encargados de gestionar los asuntos sociales. Puede afirmarse que en estos casos el principio de

Esta vinculacin de la figura del administrador de hecho al principio de


conservacin de la empresa se ha mantenido hasta escasamente una dcada. Fue
precisamente en los aos noventa cuando, de forma similar a como ha ocurrido en Italia,
la doctrina espaola empez a criticar esta concepcin de la institucin, acusndola de
observar un concepto de administrador de hecho arcaico, limitado y diferente,
sobre todo teniendo en cuenta el concepto tan distinto que de la figura barajaban no slo
los pases de nuestro entorno ya mencionados, sino tambin, en nuestro propio pas,
otros sectores de nuestro ordenamiento como el Derecho penal que, tras la reforma del
Cdigo en 1995, recogi expresamente la dualidad conceptual entre administrador de
derecho y administrador de hecho en el artculo 31 y en los denominados delitos
societarios (290, 293, 294 y 295 CP) 14 . Con esta reforma el legislador penal pretenda
dar respuesta a las voces que desde la doctrina venan reclamando la necesidad de que
los tipos penales comprendiesen la figura del administrador de hecho, ello en aras de
evitar que saliesen beneficiados de tal omisin aquellos sujetos que por cualquier
motivo no asumieran la condicin de administradores de derecho 15 . La funcionalidad de
la reforma era clara: evitar lagunas de punibilidad.
Desafortunadamente, tampoco el legislador penal ha definido los sujetos que
pueden resultar comprendidos en la nocin de administrador de hecho. As, de forma
similar a como ocurre en el mbito mercantil, tambin en el seno de la doctrina penalista
encontramos distintas aproximaciones conceptuales a la figura, si bien, la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria se han decantado desde un principio de forma ms
contundente por un concepto funcional o ma terial, calificando como administrador de
hecho a todo sujeto que detente el poder societario, esto es, todo aqul que tenga
capacidad de decisin en el seno de la sociedad 16 , desvinculndose as del concepto

conservacin de la empresa demuestra su superioridad frente al principio de temporalidad del cargo de


administrador.
14
GARCA CAVERO, Responsabilidad penal del administrador de hecho en la empresa: criterios de
imputacin, Bosch, Barcelona, 1999, pg. 109.
15
FERR OLIV, Sujetos responsables en los delitos societarios, Revista Penal, 1998, pg. 23.
16
FERR OLIV, ob. cit., pg. 24. A diferencia del derecho mercantil, el derecho penal observa la
funcionalidad de la figura desde una perspectiva nica y concreta, cual es superar los problemas de
imputacin de responsabilidad penal que se pres entan respecto de aquellas personas que ejercen
fcticamente funciones de administracin en la empresa pero que formalmente no son titulares del cargo
de administrador, esto es, desde el caso de un nombramiento con defectos hasta la inexistencia del mismo
(GARCA CAVERO, ob. cit., pg. 26 y 27). Tambin hay autores mercantilistas que abogan por esta
postura al estudiar los delitos societarios (vid. SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios, Aranzadi,
Pamplona, 1996, pg. 58 y ss).

formalista que la doctrina mercantilista vena sosteniendo 17 y optando por un criterio


material basado en el acceso al ejercicio del dominio social y la asuncin de la posicin
de garante en l fundamentada 18 . De esta forma, para determinar si a una determinada
persona le puede ser imputada la condicin de administrador de hecho en el mbito
penal, habr que estar ante todo a los actos concretos que ha realizado ese sujeto en
orden a definir si tales actos constituyen una manifestacin de poder de gestin de una
determinada empresa, en funcin de su cualidad o cantidad 19 .
Esta aproximacin funcional que al concepto de administrador de hecho
realiza el Derecho penal tambin se encuentra presente en otras normas sancionadoras
propias del sector societario y financiero que se sirven de frmulas mucho ms amplias
(arts. 1.4 LDIEC, 95 LMV y 40.1 LOSSP), aplicando su rgimen sancionador a todos
aquellos que desempeen cargos de administracin o direccin, cuidndose a
continuacin de precisar que, a esos efectos, ostentan tales cargos no slo los
administradores sino tambin los directores generales y asimilados.

17

Lo cierto es que la doctrina penalista suele considerar el que ellos denominan concepto mercantil
insuficiente a los efectos de integrar los nuevos preceptos penales. No obstante, relevantes autores
adoptan un planteamiento muy similar al concepto clsico del administrador de hecho mercantil,
tambin muy limitador, sosteniendo que el concepto de administrador que utilizan los delitos societarios
no permite abrir las puertas a cualquiera, sino nicamente a esos administradores que no hubieran
regularizado su situacin jurdica (RODRIGUEZ MOURULLO, Anlisis del artculo 294 del nuevo
Cdigo Penal, en AAVV El nuevo Cdigo Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles, Madrid,
1996, pg. 127). Esta perspectiva tan estricta viene apoyada tambin por parte de la doctrina
mercantilista: vid. GARCA DE ENTERRA, Los delitos societarios (un enfoque mercantil), Civitas,
Madrid, 1996, pg. 46 y ss, quien considera que la nocin de administrador tiene un significado muy
preciso y depurado en el ordenamiento mercantil que pugna claramente con la inclusin en su seno de
personas que, por relevantes que sean las funciones que ejercitan, ostentan legalmente la condicin de
trabajadores o empleados de la sociedad. Entiende el autor que, precisamente partiendo de los postulados
de precisin y taxatividad a los que ha de ajustarse la descripcin de cualquier tipo penal (las leyes
penales dispone el art. 4.1 CP- no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas), no parece posible extender elsticamente la nocin de administrador en sede hermenutica para
abarcar a otros grupos de personas que han merecido, y no de forma casual, alusiones expresas
absolutamente inequvocas en otros textos sancionadores (ibidem pg. 49). A juicio de este autor, el
reconocimiento exp reso de la autora mediata (art. 28 CP) o de otras formas de participacin, como la
complicidad ex art. 29 CP, permitir resolver muchos problemas de imputacin subjetiva de estos delitos
(ibidem pg. 52).
18
FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 147 y 148,
sealando que la mencin expresa por parte del legislador a los administradores de hecho permite la
integracin formal de dichos comportamientos en los tipos correspondientes sobre la base de un
fundamento material. Se desvincula el ttulo de las funciones, atribuyendo al ejercicio de stas una serie
de obligaciones de cuya observancia puede derivarse responsabilidad penal. De esta forma, el centro de
gravedad recae en la relacin material, efectiva y real del sujeto con el bien jurdico penalmente protegido
por el tipo respecto del cual ha asumido el dominio social y la posicin de garante, destacando adems
que esta es la posicin adoptada tambin por la doctrina italiana y alemana (vid. ibidem autores citados en
notas nm. 368 y 369).
19
SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios, cit., pg. 63.

En definitiva, influenciada o no por la evolucin del derecho comparado, o por


la nocin adoptada mayoritariamente por la doctrina penalista de nuestro pas, lo cierto
es que en los aos 90 nuestros tribunales desde el orden civil comenzaron a analizar la
figura desde una ptica bien distinta 20 , ms en la lnea funcional de la moderna
doctrina italiana. An as, a nuestro parecer, lo ms probable es que este giro doctrinal y
jurisprudencial del concepto obedezca a que nuestra doctrina y jurisprudencia otorgan
actualmente otra funcionalidad a la figura, en tanto la prctica ha puesto de manifiesto
que la administracin fctica es un instrumento perfecto para eludir la responsabilidad
propia de los administradores sociales 21 . As, se ha pretendido convertir la doctrina del
administrador de hecho en un remedio a la elusin de esas responsabilidades, en un
instrumento dirigido a imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias
de un administrador social sin serlo 22 . Con ese fin, tambin en el mbito del derecho
20

La doctrina (vase LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 9 y ss) destaca la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia de 27 de septiembre de 1999 (AC 1999/2523) como paradigmtica de lo que la
institucin del administrador de hecho significa en la actualidad. En ella, la Sala expone en su
Fundamento Segundo: El nico punto controvertido lo constituye, como se ha dicho, la determinacin de
si, en este caso, resulta procedente extender la responsabilidad que las normas reguladoras de las
sociedades mercantiles establecen respecto de los administradores a otros cargos como representantes
voluntarios, gerentes o apoderados, si se acredita que, efectivamente, bajo la doble cobertura de un
administrador insolvente y la apariencia de un cargo tcnico se oculta un verdadero administrador,
partiendo de que, efectivamente las normas sancionadoras han de ser interpretadas en forma restrictiva; en
tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998/4004) viene a amparar la
posibilidad de que si el tribunal de instancia concluye que bajo la apariencia de apoderado o de factor
mercantil se esconde el autntico administrador de la sociedad, puede extender a ste los efectos
perjudiciales de las normas relativas a la responsabilidad de los primeros en las sociedades, siempre que
de las pruebas practicadas se extraiga lgicamente tal conclusin; y en tal lnea, en este caso, la Sala,
contrariamente a lo que indica la sentencia, y por razones distintas de la que en sta se recogen, considera
que nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no es, simplemente, uno de
los encargados de gestionar la vida econmica de la sociedad como apoderado de sta, sino que es,
realmente, el administrador de hecho de la marcha societaria, siendo su hijo -extremo ste reconocido
por ambos- el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el desenvolvimiento usual
de la entidad mercantil (), de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha econmica de
la sociedad, siendo de destacar que l fue quien contrat con la demandante () y que, no realizado y no
constando la diligencia exigible, ha de conllevar su condena, a la que procede dar lugar, estimando el
recurso interpuesto por la actora.
21
LATORRE CHINER, ob. cit., pgs. 2 y 3, donde manifiesta de forma bastante elocuente: admitido
el fraude como uno de los caracteres propios de la administracin fctica, no es pues de extraar que la
doctrina del administrador de hecho tenga como objetivo prioritario impedir la elusin de responsabilidad
pretendida por los que, amparndose en la falta de investidura formal, ejercen las labores propias del
cargo de administrador social. De esta misma opinin es JUSTE MENCA, En torno a la aplicacin del
rgimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad, RdS, nm. 14,
2000, pgs. 444 y 450. Tambin la jurisprudencia observa la institucin desde esa misma perspectiva; as,
la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 2352/1999)
sealaba: La utilizacin de sociedades como mera pantalla o apariencia destinada a prestar cobertura a la
actuacin negocial de las personas fsicas, as como el nombramiento de administradores formales
insolventes tras los cuales acta realmente un administrador de hecho, cuya voluntad rige realmente el
destino societario, son mtodos fraudulentos frecuentemente utilizados en el trfico jurdico.
22
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 15 y 16. Como indica DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pg. 136,
esto significa que es del comportamiento del sujeto de donde se deduce la relacin de administracin de

privado, el administrador de hecho ha pasado a ser identificado con el sujeto que en la


prctica ostenta el poder de decisin de la sociedad en los trminos en que ste viene
atribuido por la Ley al rgano de administracin23 .
De esta forma, hoy en da la prctica totalidad de la doctrina, tanto espaola
como extranjera, concibe la figura del administrador de hecho como un sujeto que
ejercita las funciones de gestin de una sociedad sin haber sido regularmente investido
del correspondiente poder24 , o dicho de otro modo: como todo aqul que administra la
sociedad sin estar formalmente legitimado para ello.
La culminacin de esta evolucin conceptual se ha visto reflejada en la reforma
del artculo 133.2 LSA que ahora nos ocupa, y a travs del cual no slo se ha
positivizado la figura, sino que se ha incidido de forma significativa en ese aspecto
funcional de la misma: el que acte como administrador de hecho de la sociedad
responder personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los
acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los
realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente
ostenten con arreglo a sta la condicin de administrador.
En definitiva, de esta acepcin de la figura, a priori pueden deducirse diferentes
supuestos que presentan en comn ese ejercicio por el sujeto de una labor de
administracin de la sociedad en ausencia de un nombramiento vlido y eficaz en la
fecha a que se refiere el ejercicio de esa actividad gestora: (i) los administradores con el
cargo caducado; (ii) los que ocupan formalmente el cargo para el que han sido
designados pero cuyo nombramiento presenta un vicio de nulidad, (iii) los que de hecho
controlan la gestin y administracin de la sociedad sin haber sido formalmente
designados para ello, pero manifestndose frente a terceros como administradores y (iv)
los que, sin aparecer frente a terceros como administradores, controlan de hecho la
gestin y administracin de la sociedad no de forma directa, sino ejerciendo una
influencia decisiva sobre los administradores de derecho de la misma.

hecho de ste con la sociedad; o dicho de otro modo, en lugar de considerar administrador de hecho a
aqul que rene unos requisitos mnimos que permiten otorgar una legitimacin formal a la irregular
asuncin de la administracin societaria, bien porque fue designado por un acuerdo nulo, bien por haber
transcurrido el plazo para el que fue nombrado, bien por deducirse un mandato tcito de administracin,
se estima que se produce por el solo hecho de la administracin.
23
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 15.
24
ABRIANI, Gli amministratori di fatto delle societ di capitali, Milano, Giuffr, 1998, pg. 13.

III.-

CARACTERIZACIN DE LA FIGURA

De la evolucin histrica del concepto de administrador de hecho hemos


deducido que, en la actualidad, prima una visin funcional o material de la figura
vinculada ya no tanto a la existencia de un nombramiento nulo o caduco, como a la
injerencia o participacin de un sujeto en la actividad de gestin de una sociedad, aun
cuando aqul nombramiento nunca se hubiese producido. As, podra decirse que el
administrador de hecho es un sujeto que puede describirse en base a dos elementos
caracterizadores esenciales: uno que podra tildarse de negativo, en tanto se refiere a
la ausencia de legitimacin formal para actuar como administrador, y otro positivo, en
tanto la atribucin de esa condicin va unida a una actividad de gestin de una sociedad.
Sin embargo, mientras el primer elemento caracterizador no exige ninguna
matizacin adicional, el segundo, a nuestro juicio, s merece un estudio ms detallado,
ya que no toda injerencia en la gestin de una sociedad puede traducirse en la
automtica atribucin de la condicin de administrador de hecho. A esos efectos, la
mayor parte de la doctrina considera necesaria la concurrencia de una serie de
requisitos: debe tratarse de una actividad (i) positiva que recaiga sobre materias
reservadas a los administradores de derecho de la sociedad, (ii) ejercida de modo
continuado, (ii) con independencia y (iii) que cuente con el respaldo de la sociedad.
Adicionalmente, parte de la doctrina aade una exigencia ms: la actuacin directa o
en primera persona por parte del administrador de hecho.
1.-

Actividad positiva de gestin

Al contrario de lo que ocurre con el administrador de derecho, la falta de


nombramiento y aceptacin regular del cargo hace que la calificacin de administrador
fctico precise de una verdadera y efectiva participacin en la administracin, de lo
contrario, difcilmente podra constatarse su existencia. Es precisamente esa injerencia
en la administracin, el desarrollo de una actividad positiva, la causa de que se le
atribuya a un sujeto la condicin de dirigente de hecho. Por lo tanto, el ejercicio real,
positivo y efectivo de la gestin es lo que, en definitiva, marca el nacimiento de la
figura 25 .

25

LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 66.

Adems, el contenido de la actividad ejercitada de forma positiva 26 lo forman


actos tpicos de los administradores, esto es, debe tratarse de una actividad propiamente
administradora 27 , de forma tal que la injerencia se traduzca en una actividad igual o, al
menos, equiparable a la que corresponde al rgano de administracin diseado por el
legislador societario. Por eso algunos autores habla n de que del ejercicio positivo y
efectivo de la gestin se ha de predicar una cierta intensidad no slo cuantitativa
(como veremos al hablar de la necesidad de que tal ejercicio sea continuado y
sistemtico) sino tambin cualitativa28 , entendindose por tal la conformada por
verdaderos actos de administracin de la sociedad, a los que en ningn caso puede
equipararse el mero control o supervisin a la administracin efectiva. De esta forma, se
entienden excluidos casos como el del socio de control que desde la junta -ejerciendo
sus derechos como tal socio- instruye a los administradores, la entidad de crdito que
supervisa el empleo de los fondos puestos a disposicin de la sociedad cliente, los
miembros del consejo de vigilancia en los sistemas de administracin dualista, etc. 29

2.-

Carcter sistemtico o reiterado de la actividad

Un ejercicio reiterado y sistemtico de la actividad gestora ha sido siempre una


de las exigencias bsicas de la doctrina, tanto espaola como comparada, para la
correcta configuracin del tipo, no siendo suficiente la referencia a algunos episodios de
intervencin en la administracin de naturaleza heterognea y ocasional30 . As, se
considera que slo una injerencia prorrogada en el tiempo puede revelarse como una
actividad administrativa de hecho y hacer surgir, en relacin con la persona que ha

26

Ciertamente, la exigencia de una actuacin positiva plantea una problemtica bastante compleja y
discutida a nivel doctrinal: la posibilidad de que el administrador de hecho tambin responda por culpa in
ommittendo. Vase una aproximacin a esta cuestin infra. IV. 2.1.
27
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 227. Tambin la doctrina britnica exige esto:
vase Re Hydrodan (Corby) Ltd [1994] BCC 161 at p. 163C-D, donde el Juez Millet dijo: to establish
that a person was a de facto director of a company it is necessary to plead and prove that he undertook
functions in relation to the company which could properly be discharged only by a director () (para
establecer que una persona actuaba como un administrador de hecho de una sociedad es necesario
acreditar que asumi funciones en relacin con la sociedad que slo podan ser llevadas a cabo por un
administrador).
28
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 68.
29
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 68. DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pg. 503.
30
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 70 y autores por ella citados. ABRIANI, Gli amministratori di
fatto, cit., pg. 225, haciendo referencia a la jurisprudencia italiana, que exige esta condicin.

desarrollado tal actividad, las responsabilidades que puedan corresponder por el


ejercicio de la gestin social31 .
De esta forma, la exigencia de este requisito excluye la posibilidad de catalogar
como administracin de hecho cualquier abuso de poder ejercido ocasionalmente por un
socio mayoritario o por una sociedad que ejerza una influencia dominante sobre otra de
forma espordica, como ocurre en las relaciones de simple dependencia societaria,
donde el ejercicio de esa influencia dominante se ejerce de forma concreta y puntual (en
contraposicin a una vertiente planificadora, que acercara entonces el control o
dominio a la direccin unitaria propia del grupo de sociedades)32 . De hecho, a juicio de
la doctrina, para los daos que resulten eventualmente de estos actos singulares y
espordicos de gestin, tanto la sociedad como sus acreedores podrn recurrir al
remedio general resarcitorio del ilcito aquiliano 33 , pero no a la responsabilidad propia
de los administradores legales que se atribuye a los que son calificados como
administradores de hecho.
3.-

Ejercicio independiente de la actividad gestora

La independencia en la gestin llevada a cabo por el administrador de hecho


tambin es otra nota que, tradicionalmente se ha considerado de necesaria concurrencia
por gran parte de la doctrina. Ello significa concebir la administracin fctica como un
verdadero poder autnomo de decisin, esto es, el administrador de hecho debe ser
capaz de decidir el destino comercial y financiero de la empresa, de imponer sus
decisiones y de influir de forma determinante en la gestin de la misma forma en que lo
hara el administrador de derecho 34 .
Esta exigencia de ejercicio soberano, libre e independiente se justifica por
cuanto se entiende que la responsabilidad por la administracin presupone,
necesariamente, un poder soberano de decisin35 . De hecho, la doctrina y la

31

ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 226. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de
fait au sens de larticle 99 de la loi du 13 juillet 1967, sur le rglemet judiciaire et la liquidation des
biens , Dalloz, 1975, pg. 41 y ss; DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pg. 502 y ss.
32
De esta sistematicidad en el ejercicio de la actividad gestora deduce incluso parte de la doctrina el
carcter de profesionalidad en el ejercicio de esa injerencia (vid. ABRIANI, Gli amministratori di
fatto, cit., pg. 226 y LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 66)
33
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 226.
34
Vid. LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 71 y 72.
35
RIVES-LANGE, ob. cit., pg. 44 y ss. DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pg. 503, en el mismo
sentido advierte de que para poder hablar de administrador de hecho, ste debe disponer de un autntico

jurisprudencia gala definen al administrador de hecho como aqul que, con total
soberana e independencia, ejerce una actividad positiva de gestin y direccin 36 .
Otra lectura adicional- que se extrae de la exigencia de este requisito se traduce
en que los administradores de hecho deben estar, si no en una posicin superior en
trminos de dominio a los de derecho, s, cuando menos, equiparados 37 . No se considera
necesario que aqullos sustituyan totalmente a stos, ya que pueden actuar en concurso
los unos con los otros cooperando-, no obstante, el requisito de la independencia exige
que nunca aparezcan subordinados los de hecho respecto de los de derecho 38 .
4.-

Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora

El consentimiento de la sociedad respecto de la actividad desarrollada por el


administrador tambin ha sido sealado por la doctrina como un elemento configurador
del tipo. Se considera que la administracin de hecho constituye una realidad consentida
por la sociedad 39 , es decir, admitida, cuando menos, por la mayora de sus socios 40 . Y
esto es as porque la tolerancia manifestada por parte de la sociedad es considerada por
la doctrina como el nico nexo de imputacin de los actos del administrador de hecho a
la propia sociedad 41 ; y es que, en efecto, la aceptacin de los actos de administracin
por parte de la sociedad, normalmente mediante el silencio, si bien no exonera de

poder de decisin. Por el contrario, el ejercicio de una actividad de simple control no permite construir la
direccin de hecho. Por eso la jurisprudencia gala considera que los miembros del consejo de vigilancia
que ejercen el control permanente de la gestin de la sociedad, en los trminos previstos en el artculo 128
de la ley de 1966, no pueden ser considerados dirigentes de hecho a no ser que se aporte prueba
fehaciente de su inmixtin en la gestin de la sociedad (Pars, 8 de julio de 1975, Rev. soc. 1976, pg.
114).
36
RIVES-LANGE, ob. cit., pg. 42.
37
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 232.
38
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 233.
39
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 76. Tambin ALONSO UREBA, Presupuestos de la
responsabilidad social de los administradores de una sociedad annima, RDM, 1990, pg. 282 considera
esencial para delimitar el supuesto del administrador de hecho que haya por los socios una asuncin de la
actividad desarrollada por dicho sujeto, considerando vinculada a la sociedad por sus actuaciones.
40
PERDICES HUETOS, Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de
hecho y los que de hecho administran (A propsito de la STS de 24 de septiembre de 2001), RdS
nm.18, 2002, pg. 282, entiende que la oposicin de un socio singular a que un determinado sujeto acte
como administrador de hecho, en tanto no se traduzca en un acuerdo de la Junta, mantiene inclumes los
efectos de la administracin fctica.
41
PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 281 y 282. Tambin la doctrina penalista de nuestro pas exige la
concurrencia de este requisito, admitindose que slo es administrador de hecho quien accede al ejercicio
del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurdico penalmente protegido con el
reconocimiento por lo menos tcito de la sociedad (FARALDO CABANA, ob. cit., pgs. 148 y 149).

responsabilidad a quienes los realizan42 , s conlleva que la sociedad quede vinculada por
las obligaciones contradas frente a terceros en su nombre.
As, la concurrencia de este consentimiento es lo que distingue al administrador
de hecho de aqul extraneus que, usurpando las funciones de un administrador, entabla
relaciones con terceros en nombre de una sociedad que, en tanto sea ajena por completo
a dicha situacin no se ver vinculada por la actuacin de aqul43 .
5.-

Modo de actuar del administrador de hecho

En la actualidad, sta resulta ser la cuestin ms polmica a nivel doctrinal en


torno a la construccin del concepto de administrador de hecho. Mientras para algunos
autores la actuacin de forma directa o en primera persona es absolutamente esencial
para la configuracin del tipo, para otros sta es una exigencia irrelevante.
Ciertamente, la cuestin no es balad, ya que la exigencia de su concurrencia se
traducira en excluir del rgimen de responsabilidad previsto por la ley para el
administrador de hecho de todos aquellos supuestos de administracin fctica llevados a
cabo por sujetos que sin ostentar formalmente el cargo de administrador, ejercen una
actividad gestora en los trminos hasta aqu indicados, pero valindose de una persona
interpuesta.
Salta a la vista que la descripcin de estos sujetos, a los que la doctrina ha
venido denominando tradicionalmente administradores indirectos, se corresponde
perfectamente con el tipo de administracin que lleva a cabo la sociedad matriz respecto
de sus filiales, la cual, como es sabido, acta necesariamente de forma indirecta,
instruyendo a los administradores de derecho de la sociedad filial quienes, en ltima
instancia, son los encargados de ejecutar directamente por tanto- tales instrucciones.
As, dada la relevancia de esta cuestin a los efectos del tema que nos ocupa,
intentaremos realizar una aproximacin ms particularizada a la figura del
administrador indirecto tambin denominado oculto- en el siguiente epgrafe.

42
43

LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 77


LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 77.

IV.-

LA

PROBLEMTICA

CALIFICACIN

DEL

ADMINISTRADOR

INDIRECTO U OCULTO COMO ADMINISTRADOR DE HECHO


1.-

Administracin directa vs. administracin indirecta? o administracin


aparente vs. administracin oculta?

Como hemos podido comprobar, una vez superada la visin arcaica y


formalista de la figura, y decantndose ya la doctrina por una visin funcional o
material de la misma, la principal contienda doctrinal que existe en la actualidad en
torno a su delimitacin ya no gira sobre la necesidad de un nombramiento invlido a los
ojos de la ley, sino en relacin con la forma, directa o indirecta, en que la actividad de
administracin debe ser llevada a cabo por el sujeto.
Y es que, mientras para parte de la doctrina una de las cualidades esenciales del
administrador de hecho es la actuacin directa o en primera persona, circunstancia
que lo distingue del administrador indirecto -que acta a travs de intermediarios,
normalmente, los mismos administradores de derecho 44 -, para otros autores ambos
modos de ejercer la administracin, ya sea en forma directa o indirecta, son
equiparables a todos los efectos como supuestos de administracin fctica 45 , si bien, la
peculiaridad de esta forma de administracin indirecta impone una adaptacin de los
criterios hasta aqu expuestos para el administrador de hecho 46 , hacindose preciso
acreditar una circunstancia adicional respecto del que acta directamente o en primera
persona, cual es demostrar que los administradores de derecho han actuado como
meros testaferros u hombres de paja de aqul sujeto que ejerce sobre ellos una
influencia decisiva de forma tal que han seguido sus instrucciones sin adoptar
decisiones propias 47 .
44

(...) aunque bien pudieran serlo, incluso, los de hecho (LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 72 y ss).
Autorizada doctrina espaola incluye al administrador indirecto en la categora de administrador de
hecho: QUIJANO GONZLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de las sociedades
annimas. Aspectos sustantivos, Valladolid, 1985, pg. 351, define al administrador de hecho como el
que sin ocupar formalmente el cargo, ejerce de hecho y de manera efectiva las funciones de
administracin, sea sustituyendo a los administradores de derecho, sea influyendo sobre ellos de forma
decisiva. En sentido similar vase tambin PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 279.
46
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 235.
47
DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pg. 138 y 139, incide en que, en cualquier caso esta intervencin del
administrador de hecho indirecto debe concretarse -al igual que se predica del directo- en la ejecucin
de verdaderas funciones gestoras, de forma tal que su influencia sobre los administradores de derecho sea
45

En definitiva, para los autores que admiten la figura del administrador indirecto
como un subtipo o una manifestacin ms del administrador de hecho, la exigencia de
esa actuacin en primera persona no es un requisito configurador imprescindible, sino
que simplemente da lugar a la distincin entre un concepto estricto de administrador
de hecho como contraposicin a un concepto ms amplio, que acogera tanto al
administrador directo como al administrador indirecto 48 .
No obstante, y sin querer con ello obviar el inters de la distincin entre
administracin directa e indirecta, lo cierto es que la exteriorizacin de las funciones de
administracin, esto es, la apariencia de administrador frente a terceros es el criterio
que para parte de la doctrina mercantilista de este pas representa el elemento
verdaderamente distintivo del administrador de hecho en sentido estricto respecto del
amplio, donde quedaran incluidos todos aquellos tipos de administracin fctica que
contasen o no con esa apariencia 49 . Y aunque es cierto que la doctrina suele identificar
al administrador indirecto con el administrador oculto, sin embargo, aun cuando todo
administrador indirecto es oculto, no todos los administradores ocultos son
indirectos (caso paradigmtico es el del director general que, actuando directamente
frente a terceros en esa condicin, en realidad, de facto y ocultamente, est ejerciendo
labores propias de un administrador).
Creemos as que el criterio referido al modo de actuar de los administradores
nos llevara a distinguir ms acertadamente entre (i) los que sin ttulo gestionan en el
trfico (esto es, frente a terceros) la sociedad como administradores y (ii) los que sin
presentarse como tales administradores, dominan de facto -ya sea de forma directa o
indirecta- la administracin de la sociedad, denominndose a aqullos notorios y a
stos ocultos50 . De esta forma, administrador oculto puede ser tanto un
administrador indirecto, como cualesquiera sujetos con poder en la sociedad

asumida por stos como vinculante, no pudiendo entenderse suficiente a los efectos de imputar esta
condicin una actividad puramente consultiva o el ejercicio de un simple poder de control sobre la
administracin de la sociedad, ya sea ejercido por el socio aun siendo mayoritario- o por un acreedor de
la sociedad.
48
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 235.
49
In fine QUIJANO GONZLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
annima, Universidad de Valladolid, Salamanca, 1985, pg. 355. El derecho britnico distingue
perfectamente ambas figuras, la del administrador oculto o en la sombra (y la del administrador de hecho
(secciones 741 (1) y (2) y 285 de la Companies Act 1985 respectivamente).
50
Vase sealada a la perfeccin esta distincin en PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 279.

(directores generales o apoderados) 51 que se manifiestan aparecen- ante terceros como


tales apoderados, aunque de facto actan como administradores de la sociedad 52 .
En definitiva, con esta matizacin lo nico que pretendemos sealar es que la
administracin indirecta no es ms que un subtipo de administracin oculta.
Llegados a este punto -y es aqu donde el matiz conceptual aparente/oculto en
el que hemos incidido cobra todo su significado-, creemos que la respuesta a la
polmica doctrinal planteada (esto es, si debemos tratar ambas realidades, administrador
aparente y oculto -ya acte ste de forma directa como indirecta- como una sola:
administrador de hecho), pasa necesariamente por responder a la cuestin de si una
actuacin llevada a cabo sin apariencia de administrador es merecedora de una
responsabilidad de la misma naturaleza que la que se atribuye a aqul que s acta con
esa apariencia.
Nos planteamos esta pregunta porque el requisito de la presencia de apariencia
de administrador frente a terceros, como veremos a continuacin, ha sido alegado por
la doctrina como causa justificadora de un diferente tratamiento de la responsabilidad de
los administradores ocultos. Obviamente, de no poderse responder de forma positiva a
la cuestin planteada, excluir al administrador oculto de la categora de administrador
de hecho tendra, a nuestro juicio, una justificacin ms slida.
2.-

La distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que acta


de hecho en forma aparente y en forma oculta

2.1.-

Naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art.


133.2 LSA

La discusin sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador


de hecho que ha ocupado vivamente durante aos tanto a la doctrina espaola como
comparada 53 , desde la reforma legislativa referida en este estudio, ha perdido gran parte

51

FERR OLIV, ob. cit., pg. 25.


PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 284.
53
La mejor doctrina consideraba, con la anterior legislacin, que la responsabilidad del administrador
de hecho no podr considerarse como orgnica, que surge del artculo 133, sino que habr de ampararse
en el rgimen general de la responsabilidad, con la particularidad de que en algunos supuestos tal
responsabilidad puede estar agravada por el ilcito desempeo del cargo de administrador (vase
SANCHEZ CALERO, Comentarios a la Ley de Sociedades Annimas (Administradores, tomo IV),
Edersa, Madrid, 1994, pg. 243).
52

de su inters en nuestro pas. Actualmente ya nadie parece dudar seriamente sobre la


naturaleza orgnica de la responsabilidad del administrador de hecho 54 .
Las cuestiones que hoy se suscitan en torno a esta cuestin son bien distintas;
aluden especialmente al fundamento de la responsabilidad de estos administradores,
concretamente, a si debe presumirse que el ejercicio fctico de las funciones de
administracin se traduce en la asuncin de los mismos deberes y responsabilidades que
la Ley exige para los administradores legalmente designados. De considerarse una
respuesta positiva, el administrador de hecho respondera no slo por sus acciones actos positivos de gestin-, sino tambin por la omisin de un deber jurdico de actuar
que se traduzca en un dao a la sociedad. Y es que, para parte de nuestra doctrina, una
vez nacido el administrador de hecho, la administracin tambin se convierte para l
en una obligacin, pudiendo devenir sujeto responsable por dejar de observar
obligaciones inherentes a la buena marcha de dicha gestin social55 .
Esta polmica se ve avivada an ms por la evolucin misma de la
jurisprudencia en nuestro pas, que tiende a exigir tambin al administrador de hecho el
cumplimiento de obligaciones para las que, por su propia naturaleza, no est legitimado
formalmente, hacindole responder por ejemplo de los daos causados por no atender a
determinadas formalidades de publicidad, por dejar de convocar la junta general, etc56 .
Parece as que, a priori, podra deducirse que nuestra doctrina y jurisprudencia entiende
que al administrador de hecho le es imputable una responsabilidad por culpa in
ommittendo57 .
Esto, lgicamente, desemboca en una situacin ciertamente paradjica, ya que el
concepto mismo de administrador de hecho conlleva la imposibilidad competencial de
la figura para desempear determinadas funciones legales. Por ello, la doctrina tanto
espaola como comparada ha procedido a matizar su postura sobre la responsabilidad
in ommittendo de los administradores de hecho. A esos efectos precisan que aplicar el
54

LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 92.


LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 67. No obstante, la autora matiza su postura ms adelante: vid.
nota nm. 73.
56
Como bien seala LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 64, nota 127, una muestra de ello es la STS de
24 de septiembre de 2001, que hace responsable al administrador de hecho por el incump limiento de la
Disposicin Transitoria tercera punto tres de la LSA, que obliga a las sociedades annimas a adaptar sus
estatutos a las exigencias de la nueva legislacin antes del 30 de julio de 1992.
57
Tambin para algn autor italiano, una vez determinada la existencia del administrador de hecho ste
debe ser considerado responsable, al igual que el de derecho, por la vulneracin de cualquier precepto que
vele por la correcta gestin social, sin excepcin ni justificacin de ningn tipo: vase FATTORI,
Amministrazione di fatto e azione di responsabilit individuale (nota a la sentencia del Tribunal de
Miln de 18-10-1993), Le Societ, 1994, pg. 256.
55

rgimen de responsabilidad de los administradores de derecho a los de hecho no


significa que todas las obligaciones previstas por la ley para aqullos deban sin ms
traducirse en obligaciones para stos 58 , ni que las dos figuras deban totalmente
equipararse, ya que el rea de la disciplina del administrador regular o de derecho no
coincide totalmente con la del administrador de hecho 59 .
As, slo sern aplicables a los administradores de hecho aquellas obligaciones
en definitiva, las ms relevantes a efectos de responsabilidad- que regulan y disciplinan
el desarrollo de la actividad gestora de la sociedad 60 , debiendo quedar excluida toda
aplicacin de deberes de orden formal (publicaciones, convocatorias de junta general,
etc.), considerando a esos efectos nicamente aquellos deberes en los que prevalece el
aspecto sustancial del fenmeno 61 . Incluso, las mismas voces que presuponan la
igualdad en la asuncin de deberes entre ambas figuras, abogan con acierto, ante la
dificultad de determinar a priori las competencias que conciernen o no al ejercicio de la
actividad de administracin, por un juicio a posteriori de aquello que, de acuerdo con
sus poderes competenciales, poda haber realizado o no el administrador de hecho 62 .
2.2.-

La discutida naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador oculto

Una vez confirmada la naturaleza orgnica de la responsabilidad del


administrador de hecho, queda por estudiar si a la actuacin sin apariencia por
parte del administrador oculto es imputable una responsabilidad de esta naturaleza.
De no ser as, como ya hemos apuntado, difcilmente podra la figura del
administrador oculto catalogarse como administrador de hecho, ya que no podra

58

BONELLI, La responsabilit., cit., pg. 112, nota nm. 13. De hecho, para la doctrina francesa
esta cuestin no ofrece la ms mnima duda: slo el comportamiento positivo confiere la condicin de
dirigente de hecho, nunca las abstenciones u omisiones, aun cuando stas sean censurables (RIVESLANGE, ob. cit., pg. 42); DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pg. 504, quien afirma en el mismo
sentido que la abstencin y el silencio no permiten fundar la direccin de hecho.
59
BORGIOLI, Lamministratore di fatto non fallisce, Giur. comm., 1978, pg. 599.
60
BONELLI, La responsabilit., cit., pg. 112, nota nm. 13. En este mismo sentido se manifiesta
finalmente LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 188 y 189, afirmando que es ms correcto admitir que
algunas de las obligaciones impuestas al rgano de administracin pueden incidir nica y exclusivamente
en los administradores de derecho y no entender, por el contrario, que son aplicables al gestor de hecho
todos los preceptos en materia de administracin social. Por ello afirma que la disciplina del
administrador de hecho exige, por tanto, concretar las disposiciones a las que quedara sometido y huir de
la aplicacin automtica de la totalidad de la legislacin societaria.
61
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 268.
62
LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 189.

convertirse en sujeto pasivo de una accin de responsabilidad orgnica ex artculo


133.2 LSA63 .
A la luz de las escasas- opiniones doctrinales que se han ocupado directamente
de esta problemtica, la respuesta no parece clara. Autorizados autores -aun atribuyendo
al administrador oculto la condicin de administrador de hecho- entienden que ante la
falta de apariencia no es predicable una responsabilidad orgnica respecto de este tipo
de sujetos: el supuesto (...) cae fuera del mbito societario y habra de resolverse
conforme a las normas generales de la responsabilidad extracontractual del
ordenamiento comn64 . Tambin contamos con otras opiniones que parecen apuntar
hacia el sentido opuesto: siendo los administradores ocultos quienes inducen a los
administradores de derecho a gestionar la sociedad, deben ser tan responsables de lo
actuado como quien materialmente lo ha llevado a cabo65 , las cuales sin embargo, a
pesar de su expresividad, al no ser vertidas en relacin con el problema especfico que
estamo s abordando, no proporcionan argumentos tiles al debate, ya que parecen
referirse ms a la necesaria y efectiva atribucin de responsabilidad a ambos sujetos,
que al tipo de responsabilidad que les debe ser imputada.
As las cosas, resulta relevante en este contexto la referencia al ordenamiento
britnico, cuyo legislador ha distinguido claramente las figuras del administrador de
hecho (de facto director) y del administrador oculto (shadow director) 66 , y donde, al
63

De todas formas, ste no parece ser un obstculo en el razonamiento llevado a cabo por QUIJANO
GONZLEZ, ob. cit., pgs. 353 y ss (en especial 355 y 356).
64
QUIJANO GONZLEZ, ob. cit., pg. 356. Tambin encontramos posturas similares entre la doctrina
penalista, si bien, partiendo desde una reflexin distinta que ya no hace referencia a una responsabilidad
orgnica civil por daos, sino, obviamente, a la imputacin de la responsabilidad penal prevista en el
Cdigo a esos efectos. No obstante, tambin en este caso se alude al criterio de la falta de apariencia
como determinante de la exclusin de dicho rgimen de responsabilidad. Y es que, a su juicio, los
motivos que inducen a subrayar el aspecto funcional de la figura obligan a excluir del concepto de
administrador de hecho a quienes, aun teniendo el control de la sociedad, lo ejercen a travs de hombres
de paja nombrados regularmente, evitando revelarse ante terceros. En este caso, consideran que tal sujeto
no responder como administrador, puesto que falta la exteriorizacin de las funciones, debiendo
encuadrarse su conducta en la participacin (FARALDO CABANA, ob. cit., pg 149). No obstante, esta
posicin no es unnime. Desde la doctrina penalista se entiende que, precisamente por cuanto el
administrador oculto no exterioriza sus funciones de administracin pero domina la sociedad, su peligro
potencial para los bienes jurdicos es mucho mayor por la situacin de impunidad en la que se quiere
colocar, intentando eludir de forma directa sus responsabilidades FERR OLIV, ob. cit., pg. 24, quien
incluso advierte que la amplitud de la frmula del administrador de hecho permite comprender hasta las
responsabilidades que se derivan dentro de los grupos de sociedades con independencia del grado de
formalizacin jurdica que puedan adoptar dichos grupos (ibidem pg. 25).
65
PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 284.
66
Figura que es definida por el ordenamiento britnico como una persona respecto de cuyas
instrucciones los administradores de una sociedad estn acostumbrados a actuar (s. 741(2) CA 1985, s.
251 IA 1986 y s. 22(5) Company Directors Disqualification Act 1985).

margen de esa distincin nominal, nada distingue a un supuesto de otro a efectos de


responsabilidad, sindoles aplicadas a ambas figuras el rgimen de responsabilidad
previsto para los administradores de derecho. Tambin parte de la doctrina italiana
parece manifestarse en esta lnea, imputando la misma responsabilidad predicable de los
administradores de derecho a aqullos que actan de forma indirecta y oculta 67 . No
obstante, la relevancia de esta comparacin no subyace tanto en constatar que otros
pases atribuyen la misma responsabilidad a los administradores ocultos que a los
administradores aparentes, ya sean de hecho como de derecho, sino en dilucidar la
finalidad de poltica jurdica que les ha llevado a esta equiparacin. En este caso, la
respuesta es sencilla y, como en tantas otras ocasiones, se obtiene recurriendo a la
finalidad misma de la institucin.

3.-

Una va de solucin: el recurso a la funcionalidad de la doctrina

Del estudio realizado hasta ahora, podemos deducir con claridad que, en la
actualidad, para la prctica totalidad de legisladores, doctrina y jurisprudencia, el
ejercicio efectivo de las funciones de gestin es el nico elemento vlido y suficiente
para aplicar al administrador que acta de hecho las normas sobre responsabilidad de
administradores. De ello se deduce que la ratio legis subyacente en esta institucin es
que el administrador de hecho responde no tanto por lo que formalmente es, sino por lo
que efectivamente ha hecho.
Esto, a los ojos de la doctrina, representa un abandono de la idea de
responsabilidad de los administradores, conceptuada como responsabilidad del rgano
gestor entendido como un todo, para adoptar la de responsabilidad por la
administracin de la sociedad, que supone la imputacin de responsabilidad al efectivo
ejercicio de los poderes de gestin68 . Y a nuestro juicio, atendiendo nicamente a esa
ratio legis, ya se haya ejercido el poder de gestin de forma notoria u oculta, se puede
defender la atribucin de la misma responsabilidad orgnica tanto a los administradores
aparentes que actan de hecho, como a los que actan de igual forma sin apariencia

67

Debe hacerse responsable junto con los administradores (...) a quien ejercita de hecho la
administracin de la sociedad, subordinando (...) los administradores a sus propias rdenes
(ASCARELLI Societ di persone tra societ imprenditore occulto; amministratore indiretto; azionista
sovrano, Foro It., 1956, I, c. 413).
68
ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 216.

de administrador. De esta forma, confirmamos la idea de que el administrador oculto


(directo o indirecto) es un subtipo del administrador de hecho.
Avalando esta reflexin final podemos incluso citar las manifestaciones de parte
de la doctrina que, aun habiendo excluido dogmticamente al administrador indirecto de
la categora de administrador de hecho, acaba reconociendo que tal distincin en
principio resulta superflua, ya que en materia de responsabilidad ambas figuras se
encuentran en situacin semejante, ya que ante ambas figuras la jurisprudencia es
proclive a hacer valer el principio de justicia material frente al de seguridad jurdica69 .
Desde esta delimitacin amplia del concepto de administrador de hecho, la
doctrina estudiosa de los grupos de sociedades encuentra una base slida para imputar la
condicin de administrador de hecho a la sociedad matriz con el fin de hacerle
responder, junto con los administradores de derecho de la sociedad filial, de los daos
que haya podido infligir a esta ltima en el ejercicio de la direccin unitaria. An as, no
pretendemos con estas breves reflexiones cerrar una cuestin tan compleja, mxime
cuando, dada la reciente incorporacin de la figura del administrador de hecho a nuestro
ordenamiento societario, todava no contamos con resoluciones judiciales que aborden
la problemtica desde la perspectiva aqu planteada.

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LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 130.