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ESTUDIOS
Orden pblico internacional y externalidades negativas
JAVIER CARRASCOSA GONZLEZ
Profesor Titular de Derecho internacional privado
Universidad de Murcia
SUMARIO: I. Introduccin.II. Funcin del orden pblico internacional: gestionar
las externalidades negativas. 1. Norma de conflicto y salto en la oscuridad. 2. Aplicacin del Derecho extranjero y externalidad negativa. A) La externalidad: dao a la
sociedad espaola. B) Estrategias para la eliminacin de la externalidad negativa.
III. Objetivo de la clusula de orden pblico internacional. 1. Imputacin de la
externalidad negativa a los particulares. 2. El carcter restrictivo de la clusula de
orden pblico internacional.IV. Concepto de orden pblico internacional.
1. Concepto de orden: la estructura jurdica bsica del Derecho espaol. A) Identificacin de los principios integrantes del orden pblico internacional. B) Sectores
fuertes, sectores dbiles y orden pblico internacional espaol. 2. Concepto de pblico: la defensa de la sociedad espaola. 3. Concepto de internacional: casos
con elementos extranjeros.V. Condiciones para la intervencin del orden pblico
internacional. 1. Elemento material: vulneracin de la estructura jurdica bsica del
Derecho espaol. 2. Elemento espacial: perjuicio para la sociedad espaola.
3. El orden pblico internacional y la localizacin incorrecta.VI. Orden pblico
internacional y casos no conectados con Espaa. 1. Orden pblico internacional
atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero. 2. Orden
pblico internacional de proximidad para las situaciones alejadas del pas del
tribunal que conoce del asunto.VII. Superacin de la localizacin incorrecta: una
nueva localizacin (efecto positivo del orden pblico internacional).

I. INTRODUCCIN
1. La clusula o excepcin conocida como orden pblico internacional (ordre
public / Public Policy / Voberhaltsklausel) es la excepcin al normal funcionamiento
de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicacin de la Ley extranjera
que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del pas cuyos tribuBoletn nm. 2065Pg. 5

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nales conocen del asunto (Lex Fori) que garantizan la cohesin jurdica de la sociedad
de dicho pas 1. Esta excepcin ha sido objeto de mltiples anlisis doctrinales en
el pasado y en el presente. En todas estas aproximaciones al concepto y la funcin del
orden pblico internacional, sin embargo, es posible apreciar el carcter lquido de
la cuestin, su extraordinaria resistencia a un anlisis en trminos de pensamiento
vertical. En efecto, el orden pblico internacional escapa a un examen cartesiano
propio del racionalismo jurdico. Es un autntico camalen del Derecho internacional Privado (B. Dutoit) 2 o bien, directamente, el orden pblico internacional es,
sin ms, el enfant terrible du droit international priv (P. Mayer) 3.

II. FUNCIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: GESTIONAR


LAS EXTERNALIDADES NEGATIVAS

1. NORMA DE CONFLICTO Y SALTO EN LA OSCURIDAD


2. Para comprender adecuadamente el concepto y la funcin del orden pblico
internacional es preciso arrancar de un presupuesto bsico. La norma de conflicto, en
su configuracin clsica (= que es el tipo de norma de conflicto ms extendido en
todos los sistemas de Derecho internacional privado de todos los pases del mundo),
provoca un salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle / A Leap in the Dark). Esta bella
metfora se debe a L. Raape 4. Con ello se subraya que la norma de conflicto remite
la regulacin de una situacin privada internacional a un Derecho estatal. Dicha remisin que lleva a cabo la norma de conflicto se realiza sin tener en cuenta el contenido material de dicha Ley extranjera. Es una remisin a unas normas materiales
cuyo tenor, contenido y consecuencias aplicativas se desconocen a priori (= en el
momento de la designacin de la Ley aplicable por la norma de conflicto). Ejemplo:
la sucesin por causa de muerte se regir por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pas
donde se encuentren (art. 9.8 CC). El precepto seala la Ley estatal que rige una
sucesin mortis causa en los casos internacionales, pero en dicha solucin jurdica
(= la remisin en favor de la Ley nacional del causante), no es relevante, de ningn
modo, el contenido de la Ley a la que se remite, ni tampoco lo son las consecuencias de la aplicacin de tal Ordenamiento Jurdico.
3. El objetivo de este trabajo es proporcionar una nueva perspectiva de esa
catedral barroca que es el orden pblico internacional. Para ello, se utilizarn ciertas
herramientas metodolgicas procedentes de la Economa. Una perspectiva que, aa1 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado, volumen I, Ed. Comares,
Granada, 9 ed., 2008, pp. 299-315 (en prensa).
2
B. DUTOIT, Lordre public: camlon du droit international priv, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985,
pp. 455-472.
3
P. MAYER, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, p. 147.
4
L. RAAPE, Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de dpart dune explication pratique
danciens et de nouveaux problemes du droit international priv, RCADI, 1934, vol. 50, pp. 405-544.

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dida a las ms tradicionales, puede permitir una mejor comprensin del concepto y
de la funcin del orden pblico internacional.

2. APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Y EXTERNALIDAD NEGATIVA

A)

La externalidad: dao a la sociedad espaola

4. Se produce una externalidad cuando una persona realiza una actividad que
influye en el bienestar de otra y, sin embargo, ni una paga ni la otra recibe ninguna
compensacin por ese efecto (N. Gregory Mankiw) 5. La externalidad es negativa
cuando comporta perjuicios para un sujeto que no recibe ninguna compensacin por
ello. Ejemplo 1: una fbrica de automviles vierte gases nocivos a la atmsfera y los
vecinos de una poblacin cercana a la fbrica se encuentran con un aire irrespirable.
Ejemplo 2: un dentista cuya consulta se encuentra en la segunda planta de un edificio
pierde clientes porque la panadera situada en la primera planta produce un ruido
infernal, de modo que los pacientes del dentista lo abandonan y buscan otros dentistas.
5. Pues bien, en relacin con la aplicacin de un Derecho extranjero, la externalidad surge del siguiente modo: la remisin que la norma de conflicto realiza en
favor de un Derecho extranjero para que ste regule una determinada situacin privada
internacional entre particulares es la solucin que el legislador considera ms justa y
adecuada. Sin embargo, en ocasiones, dicha solucin, que es justa para las partes
implicadas, puede producir efectos negativos en la sociedad espaola. En efecto, la
aplicacin de un Derecho extranjero en Espaa puede generar una externalidad
negativa, es decir, un dao a la organizacin moral y econmica de la sociedad
del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (SAP Madrid 23 marzo 2006, SAP
Guadalajara 23 marzo 2006, SSTS 5 abril 1966, y 31 diciembre 1979). La diferencia
ms significativa entre los casos de externalidades normalmente estudiados por la
doctrina jurdica (= y que suelen referirse a casos de responsabilidad civil extracontractual), y los casos en los que es la aplicacin del Derecho extranjero lo que produce
una externalidad, radica en el hecho de que, en estos ltimos supuestos, la externalidad negativa no la sufre un individuo particular, sino que la sufre la entera sociedad
espaola (= que es una estructura supraindividual).
6. Ejemplo: varn y mujer ambos de nacionalidad egipcia y de religion musulmana desean contraer matrimonio en Espaa. Pero se trata de un matrimonio poligmico, pues el varn ya est casado previamente con otra mujer y dicho matrimonio
anterior no se halla disuelto. El artculo 9.1 CC permite, de un modo indirecto (=
gracias a la tpica remisin conflictual), dicho matrimonio. En efecto, el precepto indica que la capacidad matrimonial se rige por el Derecho del pas cuya nacionalidad
ostentan ambos contrayentes. Y como ambos sujetos ostentan nacionalidad egipcia y
en Derecho egipcio est admitido el matrimonio poligmico, la celebracin en Espaa
5
N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3. ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004, pp. 8, 96 y 127. Vid.
tambin sobre este concepto, de manera sinttica, F. MOCHN MORCILLO, Economa, teora y poltica, Mc. Graw Hill,
Madrid, 2005, p. 197.

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de este enlace debera ser posible. La aplicacin del Derecho egipcio es la solucin
retenida por el legislador espaol como la mejor solucin, la ms adecuada. Y muy
probablemente sea as: los contrayentes desean celebrar este matrimonio poligmico,
la aplicacin del Derecho egipcio genera a los contrayentes costes de transaccin
conflictuales mucho ms reducidos que los que les generara el Derecho espaol (=
pues conocen bien el Derecho egipcio, que est basado sobre creencias religiosas de
los contrayentes y que siempre han observado en sus vidas privadas y en la sociedad
de la que proceden, mientras que del Derecho espaol, los contrayentes nada saben).
Ahora bien, la aplicacin del Derecho egipcio en Espaa, al permitir este matrimonio
poligmico, podra producir una externalidad negativa. Si se admitiera la celebracin de dicho enlace en Espaa, se provocara un dao colateral que debera padecer y sufrir la sociedad espaola. Se producira una externalidad o efecto negativo en la sociedad espaola. En efecto: la sociedad espaola experimentara un grave
dao en su organizacin jurdica y econmica. As es, pues en la actualidad, el
Estado espaol ha organizado la sociedad espaola sobre la base de una serie de
pilares fuertes o ejes fundamentales que garantizan la paz social y la convivencia
pacfica entre los ciudadanos, uno de los cuales es el principio de no discriminacin
por razn de sexo y la dignidad constitucional de la mujer (= en palabras, stas
ltimas, de la RDGRN 11 de mayo de 1994). Si se permitiera, hoy da, la aplicacin
en Espaa de la Ley egipcia que admite la celebracin en Espaa de este matrimonio
poligmico, las Leyes espaolas perderan en gran medida su efecto til, ya que no
podran organizar y regular la sociedad espaola del modo que el Estado espaol
estima justo o adecuado.
7. La clasula de orden pblico internacional es el mecanismo utilizado por
el legislador para gestionar esta externalidad negativa. El artculo 12.3 CC recoge
una clasula de orden pblico internacional general en Derecho internacional
privado espaol. Numerosos instrumentos legales internacionales en vigor para Espaa
tambin recogen clusulas similares (= ad. ex. art. 26 Reg. Roma II 864/2007 de 11
julio de 2007 [Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales]), artculo 10 Convenio de La Haya de 2 de octubre 1973 [Ley aplicable a la responsabilidad por los
productos]; art. 10 Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 [Ley aplicable a los
accidentes de circulacin por carretera]; artculo 4 Convenio de Munich de 5 septiembre de 1980 [Ley aplicable a los nombres y apellidos], artculo 16 Convenio de
La Haya de 5 octubre de 1961 [proteccin de menores], artculo 16 Convenio de Roma
de 19 junio de 1980 [Ley aplicable a las obligaciones contractuales]). Y alguna norma
de produccin interna contiene tambin esta clusula de orden pblico internacional,
a la que incorpora algunos matices propios muy interseantes (= ad ex. art. 23 de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional, sobre el que se volver ms
adelante).
8. Es el resultado de la aplicacin del Derecho extranjero lo que puede producir la externalidad negativa. Por ello, el artculo 12.3 CC indica que no se aplicar
la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. No dice que la Ley
extranjera no se aplicar cuando sea contraria al orden pblico internacional (STS
9 de diciembre de 1986), sino cuando resulte. Ello significa que no es el contenido
del Derecho extranjero lo que puede generar la externalidad negativa. Es el resultado
que provoca la aplicacin de tal Derecho extranjero en el caso concreto lo que puede
comportar un perjuicio para la cohesin jurdica fundamental de la sociedad espaola,
como ha sealado la doctrina de modo insistente (H. Marti, J. Maury, P. Lagarde, B.
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Barel / St. Armellini, P. Hammje, P. Mengozzi) 6. Esta precisin comporta distintas


consecuencias: 1.) Naturalmente, el hecho de que las normas del Derecho extranjero
contengan una regulacin simplemente distinta a la regulacin jurdica del Derecho
espaol no supone que exista una externalidad negativa (= dao a la cohesin jurdica
fundamental de la sociedad espaola); 2.) Las normas de Derecho extranjero cuya
aplicacin en Espaa puede provocar daos a la cohesin jurdica de la sociedad
espaola (= efectos contrarios al orden pblico internacional espaol), son tanto las
normas sustantivas extranjeras como las normas de conflicto extranjeras que pudieran
tenerse en cuenta en virtud de reenvo de retorno (art. 12.2 CC) (B. Barel / St. Armellini,
A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa Gonzlez) 7; 3.) Los datos del supuesto de hecho
concreto son relevantes para apreciar si, en dicho supuesto, existe o no existe vulneracin del orden pblico internacional espaol. Es ms, los datos especficos del supuesto concreto constituyen la clave fundamental para decidir si debe o no debe intervenir la clusula de orden pblico internacional.

B)

Estrategias para la eliminacin de la externalidad negativa.

9. La Economa proporciona diversos mecanismos para acabar con las externalidades. Los ms importantes son: 1.) Los impuestos pigovianos; 2.) El teorema de
Coase o negociacin individual de compra de derechos (= property rights); 3.) Asignacin esttica inicial de derechos (= property rights) de modo eficiente por el Ordenamiento Jurdico. Sin embargo, las dos primeras estrategias son inviables.
1.) El cobro de un impuesto pigoviano (= as llamado en honor de A. PIGOU 8),
a los sujetos que se benefician de la aplicacin del Derecho extranjero, con el objetivo
de compensar a la sociedad espaola (= perjudicada por la externalidad negativa), no
puede en ningn caso, remediar el dao producido por la aplicacin del Derecho
extranjero. En efecto, an en el supuesto de que pudiera cobrarse este impuesto pigoviano, la cohesin de la sociedad espaola se vea lesionada y el poder del Estado
espaol para organizar la sociedad espaola quedara mermado, disminuido y daado.
2.) Por otro lado, la negociacin entre sujetos generadores de la externalidad
negativa y los perjudicados (= esto, es la aplicacin del Teorema de Coase a los casos
en los que se produce dao al orden pblico internacional, generado por la aplicacin
6
Dato puesto de relieve con singular perspicacia ya por H. MARTI, Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im
internationalen Privatrecht der Schweiz (ordre public), Berne, 1940, y por J. MAURY, Leviction de la loi normalement
competent: Iordre public international et la fraude a la loi, Valladolid, Cuadernos de la Catedra J. B.Scott, 1952; ID.,
Lordre public en droit international priv franais et en droit international priv allemand. Convergences et divergences, RCDIP, 1954, pp. 7-27. En este sentido, tambin, de modo muy claro, vid. B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto
internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, pp. 91-92; P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit international priv, Pars, LGDJ, 1959, pp. 55-59; ID., La thorie de lordre public international face la polygamie et
la rpudiation, Nouveaux itinraires en droit (Hommage Franois Rigaux), Bibliothque de la Facult de droit de
lUniversit catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 263-282; P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public,
RCDIP, 1997, pp.1-31; T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 420-426; H. BATIFFOL /
P. LAGARDE, Droit international priv I, Pars, LGDJ, 1993, pp. 575-576; P. MENGOZZI, Diritto internacionale privato,
Torino, UTET, 1990 (ristampa accresciuta), pp. 79-81.
7
B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 92; A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado, volumen I, Ed. Comares, Granada, 9. ed., 2008, pp.
299-315 (en prensa).
8
F. MOCHN MORCILLO, Economa, teora y poltica, Mc. Graw Hill, Madrid, 2005, p. 203.

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del Derecho extranjero), resulta tambin inviable 9. En efecto, los particulares beneficiados por la aplicacin del Derecho extranjero, por un lado, y la sociedad espaola,
por otro lado, no pueden negociar con xito. Tales particulares no pueden compensar a la sociedad espaola, puesto que el dao que comporta la aplicacin de un
Derecho extranjero contrario a los principios fundamentales del Derecho espaol, es
elevadsimo.
3.) Queda la tercera va: la asignacin inicial de derechos subjetivos de modo
eficiente por el ordenamiento jurdico. El Derecho internacional privado debe determinar quin debe soportar (= internalizar) la externalidad negativa (= el dao a la
estructura jurdica fundamental de la sociedad espaola, provocado por la aplicacin
de un Derecho extranjero en Espaa o el perjuicio sufrido por no poder aplicar un
Derecho extranjero): los particulares a los que beneficia la aplicacin del Derecho
extranjero reclamado por la norma de conflicto, o la misma sociedad espaola. Como
se ver seguidamente, el dao lo debe soportar el sujeto que lo pueda asumir a un
menor coste.

III. OBJETIVO DE LA CLUSULA DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. IMPUTACIN DE LA EXTERNALIDAD NEGATIVA A LOS PARTICULARES


10. La solucin que siguen todos los sistemas de Derecho internacional privado,
incluido, naturalmente, el espaol, al problema de la imputacin de esta externalidad
negativa (= dao provocado por la aplicacin de un Derecho extranjero en la estructura jurdica bsica de la sociedad del pas cuyos tribunales conocen del asunto), es
la siguiente: cuando la aplicacin de ciertas disposiciones del Derecho extranjero
reclamado por la norma de conflicto espaola produzca una externalidad negativa,
tales disposiciones pertenecientes al Derecho extranjero no se aplicarn en Espaa.
Ello significa que son los particulares inicialmente favorecidos por la aplicacin del
Derecho extranjero, los que deben soportar el dao derivado de la no aplicacin
de determinadas disposiciones legales del Derecho extranjero inicialmente reclamado
por la norma de conflicto. De ese modo, se protege a la sociedad espaola frente a
los daos que se hubieran derivado de la aplicacin en Espaa de un Derecho extranjero. Este resultado se alcanza mediante la clusula de orden pblico internacional.
9

N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3 ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004, p. 131; P. A. SAMUELNORDHAUS, Economa, 17 ed., Mc Graw Hill, Madrid, 2002, p. 330; F. MOCHN MORCILLO, Economa,
teora y poltica, Mc. Graw Hill, Madrid, 2005, p. 201; D.W. ALLEN, Transaction Costs, en B. BOUCKAERT / G. DE
GEEST, Encyclopedia of Law and Economics (University of Ghent and University of Utrecht, 2000 (versin on line),
pp. 893-926, esp. p. 897: In the absence of transaction costs, the allocation of resources is independent of the
distribution of property rights; N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3. ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004,
p. 132: Los agentes econmicos privados pueden resolver el problema de las externalidades entre ellos. Cualquiera
que sea la distribucin inicial de los derechos, las partes interesadas siempre pueden llegar a un acuerdo en el que
mejore el bienestar de todo el mundo y el resultado sea eficiente.
SON/W.D.

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11. La racionalidad econmica de la clusula de orden pblico internacional


es clara como el cristal. El orden pblico internacional procede a imputar el dao
(= perjuicio) a aquella parte que lo pueda soportar a un menor coste. En otras palabras,
se trata de evitar el mal (dao) mayor y de aceptar el mal (dao) menor. En efecto,
el legislador espaol se encuentra ante un dilema muy difcil: 1.) Primera opcin:
aplicar el Derecho extranjero. Si se aplica una Ley extranjera en Espaa, se produce
una externalidad negativa. En efecto, la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto espaola, causara una lesin de los principios jurdicos
bsicos sobre los que, en el momento actual, se asienta la convivencia y la paz de la
sociedad espaola. Este resultado es intolerable y la sociedad espaola no puede
negociar con los sujetos a los que beneficia la aplicacin del Derecho extranjero y
vender a tales sujetos su derecho a autoorganizarse de manera propia y su derecho
a la paz social, porque el precio de tales derechos es excesivo. Los particulares
beneficiados por la aplicacin de un Ordenamiento Jurdico extranjero no pueden
adquirir tal derecho; 2.) Segunda opcin: no aplicar el Derecho extranjero. Si se
descarta la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, y
se aplica, en su lugar, el Derecho sustantivo espaol, los resultados son tambin adversos: se abraza el detestable legeforismo, se destruye la seguridad jurdica y las
expectativas de las partes, que confiaron en que sus conductas quedaban sujetas a la
Ley designada por la norma de conflicto espaola, y se provocan costes de transaccin
conflictuales elevados para los sujetos implicados (= pues debern soportar la aplicacin del Derecho espaol, lo que para ellos, podra comportar un coste ms elevado
que la aplicacin de su Derecho extranjero). Pues bien: como ambas soluciones son
negativas, el legislador escoge la solucin menos mala (= the Lesser of Two Evils).
Solucin clsica procedente del Derecho Romano (= ex malis eligere minima: de entre
los males, se debe elegir siempre el mal menor, Cicern, De Officiis, Liber Tertium,
[3]). As las cosas, la solucin menos mala (= porque es la ms eficiente) consiste
en el rechazo de la aplicacin del Derecho extranjero que puede vulnerar la estructura
jurdica bsica de la sociedad espaola. Argumento: el rechazo de la aplicacin del
Derecho extranjero en virtud de la clusula de orden pblico internacional, es la solucin menos daina porque protege y defiende intereses generales. En efecto, el
orden pblico internacional preserva la cohesin jurdica de la sociedad espaola
y, de ese modo, salvaguarda la convivencia y la paz de la sociedad espaola. Por el
contrario, la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto
espaola, preservara los intereses particulares de las partes implicadas, pero perjudicara los intereses generales y pblicos de la sociedad espaola. Entre una solucin y
otra, es preferible la que protege y defiende los intereses generales (= pues provoca
un dao menor, menos costoso, ms eficiente). El Derecho internacional privado,
a travs de la clusula de orden pblico internacional, imputa el dao a la parte que
lo puede soportar a un menor coste. Por tanto, el objetivo de la clusula de orden
pblico internacional es claro: evitar la externalidad negativa (= un dao a los intereses generales), que puede producirse como consecuencia de la aplicacin de un
Derecho extranjero en Espaa, de modo que sean los particulares implicados e inicialmente beneficiados por la aplicacin de un Derecho extranjero, los que soporten
la aplicacin a sus relaciones jurdico-privadas, del Derecho espaol, aunque ello
pudiera ocasionarles fuertes costes (= pues ms altos seran los costes de la solucin
adversa, es decir, los suscitados por un dao en la estructura jurdica bsica de la
sociedad espaola). Acierta de pleno, por tanto, la doctrina cuando afirma que el orden
pblico internacional opera como una vlvula de seguridad del sistema de Derecho
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internacional privado (T. Ballarino) 10, como un paracadas (P. Mengozzi) 11 que
evita que la aplicacin de una Ley extranjera en Espaa produzca una lesin de la
cohesin jurdica y valorativa de la sociedad espaola (= dao o externalidad).

2. EL CARCTER RESTRICTIVO DE LA CLUSULA DE ORDEN PBLICO


INTERNACIONAL
12. La intervencin de la clasula de orden pblico internacional en un supuesto concreto va a producir, en todo caso, un efecto no deseado. Aunque se trate
de la solucin menos mala, de la solucin menos negativa, no deja de ser un
mal (= no se aplica la Ley extranjera inicialmente designada por la norma de conflicto espaola). Y como produce esas consecuencias poco adecuadas, el legislador y
los tribunales han insistido en que debe recurrirse a la clusula de orden pblico internacional las menos veces posibles. Ello explica que la clusula de orden pblico
internacional sea considerada una excepcin al normal funcionamiento de la norma
de conflicto (= pues impide la aplicacin de la Ley extranjera, que es la regla general). Y como excepcin que es, debe operar, siempre, de modo restrictivo
(RRDGRN 6 de abril de 1979, 10 de octubre de 1994, 27 de mayo de 1994 y STS 13
de octubre de 1976) 12. En otras palabras: carcter restrictivo del orden pblico
internacional, significa que tal orden pblico internacional operar slo y exclusivamente cuando sea estrictamente necesario rechazar la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto espaola para proteger la organizacin
valorativa y econmica de la sociedad espaola, y slo en la medida en que sea preciso para ello. El carcter restrictivo del orden pblico internacional comporta, al
menos, las siguientes consecuencias.
13. Primera. Slo se produce un perjuicio para la cohesin jurdica de la sociedad espaola, cuando se verifica una contrariedad manifiesta entre la aplicacin
del Derecho extranjero y los principios que constituyen la arquitectura jurdica bsica de la sociedad espaola. En consecuencia, para que opere el orden pblico
internacional en defensa de la sociedad espaola, debe apreciarse una contrariedad
o incompatibilidad manifiesta (Manifestly Incompatible) entre la aplicacin del
Derecho extranjero en Espaa y los principios jurdicos bsicos ordenadores de la
sociedad espaola (A. L. Diamond) 13.
14. Segunda. Doctrina, legislacin y jurisprudencia admiten un orden pblico
internacional parcial 14. Lo que significa que las disposiciones extranjeras cuya
aplicacin en Espaa resulta contraria al orden pblico internacional espaol no se
aplicarn, pero s se aplicar el resto de las disposiciones extranjeras que no resulten
10 T. BALLARINO / D. MILAN, Corso di diritto internazionale privato, 2. ed., Cedam, Padova, 2007, pp. 94-96;
T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 422-425.
11
P. MENGOZZI, Il diritto internazionale privato italiano, Ed. Scientifica, Napoli, 2004, p. 49.
12
RDGRN 6 de abril de 1979: en el campo internacional, la excepcin de orden pblico, por suponer una
quiebra a la comunidad jurdica universal, ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente (cursivas aadidas).
13
A. L. DIAMOND, Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations, RCADI,
1986, vol.199, pp. 133-135.
14
Magnficamente expuesto en la Resolucin del Institut De Droit International de 25 agosto 2005 (sesin
de Cracovia), con el ttulo Cultural differences and ordre public in family private international law y cuyo Rapporteur fue el Prof. P. LAGARDE.

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contrarias a los principios fundamentales del Derecho espaol (en Francia: Sent. Cour
Cass. Francia 8 de noviembre de 1943, Fayeulle). Numerosos textos legales internacionales as lo indican de modo expreso (ad. ex., artculo 16 del Convenio de Roma
de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales: No
podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el presente
Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico del
foro, cursiva aadida 15, y artculo 26 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) 16: Solo podr excluirse la aplicacin de una
disposicin de la ley designada por el presente Reglamento si esta aplicacin es manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro, cursiva aadida) 17. Este
orden pblico internacional parcial se admite sin reservas porque la clasula no
debe intervenir ms de lo necesario. En ocasiones, este orden pblico internacional
parcial es ms que suficiente para salvaguardar la cohesin jurdica de la sociedad
espaola.

IV. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL


15. Al rechazar la aplicacin de la Ley extranjera designada por la norma de
conflicto espaola, la clusula de orden pblico internacional protege los fundamentos jurdicos bsicos e imperativos de la sociedad espaola. El orden pblico
internacional es lo que se defiende ante la externalidad que provocara la aplicacin
en Espaa de las normas jurdicas extranjeras. Un anlisis lexical de la expresin
orden pblico internacional (P. Lotti) 18 permite descubrir aquello que la clusula
de orden pblico internacional protege.

1. CONCEPTO DE ORDEN: LA ESTRUCTURA JURDICA BSICA DEL


DERECHO ESPAOL
16. La expresin orden hace referencia a la arquitectura jurdica bsica del
Derecho espaol, compuesta por una serie de principios tan importantes para la estabilidad y buen funcionamiento del edificio jurdico general (= el Derecho espaol),
que no pueden verse afectados o perjudicados. En dicho caso, el entero edificio se
vendra abajo (= el Derecho espaol perdera su efecto til y dejara de regular
correctamente la convivencia en la sociedad espaola). El dao sera muy grave: la
estabilidad, la convivencia y la paz social se veran perjudicadas. El elemento material del orden pblico internacional est constituido, en consecuencia, por los fun15
BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9 agosto 1993 y BOE nm. 193 13 de
agosto de 2007.
16
DOUE L 199/40 de 31 julio 2007.
17
BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9 agosto 1993 y BOE nm. 193 13 de
agosto de 2007.
18
Magnficamente expuesto en P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (la globalizzazione del diritto privato ed i limiti di operativit degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano,
2005, pp. 12-13.

Boletn nm. 2065Pg. 13

2360

damentos jurdicos bsicos e imperativos del Derecho espaol. Son los fundamentos
sobre los que se asienta la sociedad espaola. Son los principios jurdicos que reflejan
los fundamentos sin los cuales la convivencia pacfica sera muy difcil o imposible
en la sociedad espaola. se es el significado del trmino orden.

A) Identificacin de los principios integrantes del orden pblico internacional


17. Sobre los principios integrantes del orden pblico internacional, cabe formular diversas observaciones.
1.) El orden pblico internacional est compuesto por principios. No por
normas. Y los principios son siempre, por definicin, directrices generales. Ejemplos: no discriminacin por raza o sexo, igualdad de los cnyuges ante la ley, proteccin del patrimonio artstico y medioambiental, monogamia matrimonial, propiedad
privada, derecho a la herencia, tutela judicial efectiva, estabilidad del estado civil,
inters del menor, etc. El orden pblico internacional no est formado por normas
del Derecho espaol, sino por determinados principios del mismo (RDGRN 6 de
abril de 1979, STS 5 abril 1966). Por ello, aludir a normas de orden pblico internacional es inexacto. Debe, ms bien, hacerse referencia a normas que contienen
principios integrantes del orden pblico internacional.
2.) Para considerar que un principio jurdico concreto forma parte del orden
pblico internacional espaol, tal principio debe ser un principio fundamental, un
eje central o principio bsico del ordenamiento jurdico espaol. Un principio
fuerte del Derecho espaol. En caso contrario (= si el orden pblico internacional se
considerase integrado por todos los principios o normas imperativas del Derecho
espaol), las normas de conflicto se volveran inoperantes y no podran designar con
Justicia y eficiencia la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales. Pues
bien, un principio jurdico es fundamental o bsico cuando refleja valores esenciales e irrenunciables, es decir, intereses generales de la sociedad necesarios para
la conservacin de dicha sociedad en una poca determinada (STS 5 de abril de 1966,
STS 31 de diciembre de 1979, SAP Guadalajara 23 de marzo de 2006). Son los valores
sobre los que se funda el cemento de la nacin (B. Barel / St. Armellini) 19. O como
dice el mismo TS, el orden pblico internacional es el conjunto de principios jurdicos,
pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una
poca determinada (STS 5 de abril de 1966).
3.) El orden pblico internacional es un concepto jurdico indeterminado
(ATS 24 octubre 1979) 20, aunque s que es determinable. En efecto, se trata de un
concepto claro (= una definicin precisa de orden pblico internacional es perfectamente posible), pero cuyo contenido es difuso (= precisar qu elementos
componen el concepto de orden pblico internacional es algo ya ms complicado,
no susceptible de concrecin axiomtica). En suma, el contenido del orden pblico
internacional es difuso. En efecto: (a) No existe un catlogo legal cerrado que contenga
una relacin especfica de cules son estos principios que integran el orden pblico
19
20

B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 91.
Texto en BIMJ nm.1185, pp. 20-22

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2361

internacional espaol (C. Focarelli) 21. Es ms: basta subrayar que el TS espaol ha
sostenido opiniones antagnicas y ha cambiando de criterio con frecuencia. As la STS
23 de octubre de 1992 indica que la fijacin y cuanta de las legtimas en Derecho
sucesorio espaol constituye cuestin atinente al orden pblico internacional espaol.
Pero, afortunadamente, la STS 15 noviembre 1996, opta por la solucin contraria y
deja bien claro que ello no es as, y seala que la aplicacin de la Ley del State de
Maryland, que permite testar sin sujecin a legtimas, en nada vulnera el orden pblico
internacional espaol; (b) Deben valorarse las circunstancias de hecho de cada supuesto. En consecuencia, el rgano jurisdiccional debe precisar ambos extremos (=
mediante la prudente valutazione del giudice), en relacin con cada caso concreto
(B. Barel / ST. Armellini) 22. En primer lugar, el tribunal espaol deber debe realizar
una operacin de anlisis del Ordenamiento Jurdico espaol y del estado de sensibilidad y consenso social sobre los mismos, a fin de calibrar el peso especfico de tales
principios en el sistema jurdico (P. Mayer / V. Heuz) 23. En segundo lugar, la autoridad
espaola debe ponderar si tales principios resultan vulnerados por la aplicacin de
una concreta Ley extranjera en un concreto supuesto internacional.
4.) Estos principios que componen el orden pblico internacional espaol se
extraen de los distintos cuerpos legales del Derecho espaol (SAP Madrid 23 marzo
2006) (B. Barel / St. Armellini) 24. Es decir, se extraen, en primer y especial lugar, de la
misma Constitucin espaola (ATS 24 de octubre de 1979, STS 31 diciembre 1979,
SAP Madrid 27 de enero de 1990, RDGRN 14 de septiembre de 1994, SAP Guadalajara 23 de marzo de 2006), de las normas de Derecho Privado procedentes del Derecho Comunitario, de las normas internacionales de derechos humanos en vigor para
Espaa, y tambin se extraen de las normas espaolas de Derecho Privado de produccin interna (= Cdigo Civil y Leyes especiales espaolas de Derecho Privado).
5.) Los principios que conforman el orden pblico internacional cambian en
el tiempo, como tambin cambia la legislacin de cada Estado (SAP Madrid 23 de
marzo de 2006, RDGRN 6 de abril de 1979, STS 13 de octubre de 1976, SAP Madrid
23 de marzo de 2006). El orden pblico internacional espaol est compuesto por los
principios que, en el momento presente, forman los pilares fundamentales del Derecho
Privado espaol. Es lo que la doctrina ha llamado la actualidad del orden pblico
internacional (A. Pillet) 25.
6.) Cada Estado organiza la convivencia de su sociedad como tiene por
conveniente a travs de sus propias Leyes. Por tanto, cada Estado dispone, tambin,
de su conjunto de principios bsicos que operan como su excepcin de orden
pblico internacional (RDGRN 6 de abril de 1979). El orden pblico internacional es,
por tanto, diferente de Estado a Estado. El orden pblico internacional es, realmente,
una clusula de contenido nacional. Por ello, la doctrina ha insistido, con razn,
en el particularismo o relatividad espacial del orden pblico internacional (E.
Vitta) 26. El orden pblico internacional es diferente de Estado a Estado. Por ello, los
principios fundamentales que constituyen el orden pblico internacional espaol se
21
C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Morlacchi Ed., Perugia, 2006, p. 70: Il metodo
enumerativo, consistente nellelencare tassativamente tutte le ipotesi in cui il giudice pu ricorrere allordine pubblico, non ha mai avuto successo.
22
B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, pp. 89-92.
23
P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 149-150.
24
B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 89.
25
A. PILLET, Trait practique de droit international priv, vol. II, Pars, Sirey, 1923-1924, pp. 123-124.
26
E. VITTA, Corso di Diritto internazionale privato e processuale, Torino, UTET, 3. ed., 1989, pp. 171-172.

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2362

extraen, exclusivamente, del Derecho espaol. Esta afirmacin ha sido contestada y


la doctrina ha forjado tesis para tratar de conferir un carcter netamente internacional al orden pblico (= tesis del acercamiento espontneo de los Derechos nacionales, tesis internacionalista, tesis comparatista, tesis transnacional, tesis del orden
pblico internacional comunitario, etc.) 27. Pero los hechos son tozudos: los tribunales
espaoles extraen el contenido del orden pblico internacional espaol, de las
normas jurdicas del Derecho espaol. Los tribunales franceses extraen dicho contenido del Derecho francs, y as hasta en infinito y ms all.

B)

Sectores fuertes, sectores dbiles y orden pblico internacional espaol

18. El Derecho Privado espaol est compuesto por diversos sectores regidos
por sus propios principios jurdicos: matrimonio, contratos, derechos reales, filiacin,
proteccin de menores, obligaciones extracontractuales, etc. Esta afirmacin permite
llevar a cabo un anlisis selectivo de la intensidad del orden pblico internacional
en los diferentes sectores del Ordenamiento Jurdico. Anlisis que se concreta en varias
afirmaciones.
19. A) Como es lgico, la intervencin del orden pblico internacional ser
ms frecuente y ms probable, en relacin con aquellos sectores jurdicos en los que
existen ms principios reguladores de carcter estructural, bsico e inderogable y ms
normas de carcter imperativo. De este modo, el orden pblico internacional operar
con mayor frecuencia y con mayor intensidad en relacin con cuestiones del Derecho
de Familia. Este fenmeno se aprecia, en particular, en relacin con el Derecho matrimonial y el Derecho de filiacin, sectores sustraidos, en gran parte, a la libre voluntad de los particulares. Son sectores regulados por un firme entramado de normas
imperativas que se alzan sobre un conjunto numeroso de principios jurdicos estructurales de carcter inderogable.
20. B) Por el contrario, la intervencin del orden pblico internacional es
menor en sectores jurdicos que, en Derecho espaol, aparecen edificados sobre escasos principios reguladores inderogables e imperativos y donde la autonoma privada
dispone de un amplio campo de accin. Ejemplos: Derecho de contratos, Derecho de
la responsabilidad civil por daos, etc.
21. C) Cuando una materia o sector social deja de estar regulada por normas
imperativas y el legislador admite su autorregulacin por los particulares y la autonoma privada, la posibilidad de que el orden pblico internacional intervenga en
relacin con dicha materia, disminuye de modo radical. Ejemplo: tras la Guerra Civil
espaola 1936-1939, el nombre de la persona fsica estuvo regulado en Derecho espaol por un extenso abanico de normas estrictamente imperativas edificadas sobre
principios jurdicos bsicos inderogables, imperativos y muy rgidos. Ello dejaba a los
particulares un muy escaso margen de maniobra para autorregular la cuestin del
nombre (= era obligatorio imponer nombres en castellano o en lenguas espaolas, era
obligatorio imponer nombres ntegros y no diminutivos, era obligatorio utilizar nombres propios del santoral catlico, etc.). Con dicho panorama, en los casos en los que
27
Vid. en este sentido, la muy interesante Resolucin del Institut De Droit International de 25 agosto 2005
(sesin de Cracovia), con el ttulo Cultural differences and ordre public in family private international law (Rapporteur: Prof. P. LAGARDE).

Boletn nm. 2065Pg. 16

2363

el nombre de la persona fsica quedaba regulado por un Derecho extranjero ex artculo


219 RRC y artculo 9.1 CC, las posibilidades de que la aplicacin en Espaa de tal
Derecho extranjero colisionase con los principios fundamentales del Derecho espaol
en materia de nombre de la persona fsica, eran muy elevadas. Pero tras la Constitucin
espaola de 1978 y tras las reformas legislativas en este sector, esta materia ha experimentado una liberalizacin progresiva muy notable. En la actualidad, son ya muy
escasos los principios fundamentales e imperativos en materia de derecho al nombre
(vid. Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral de la mencin
relativa al sexo de las personas 28, cuya Disp. Adicional Segunda apartado tres, da
nueva redaccin al art. 54 LRC 29). En consecuencia, en la actualidad, las posibilidades
de que la aplicacin de una Ley extranjera resulte contraria al orden pblico internacional espaol en el sector del nombre de la persona fsica son mucho ms escasas,
porque hay pocos principios fundamentales que puedan ser vulnerados.
22. D) En los Estados totalitarios (= ya sean los que siguen el modelo fascista,
el modelo comunista-stalinista o el modelo autoritario-personalista), el orden pblico
internacional es siempre mucho ms agresivo que en los Estados democrticos. As es,
porque el Derecho de los Estados totalitarios se introduce en la vida de las personas
de modo agresivo con el propsito de controlar las relaciones jurdico-privadas de
modo imperativo. Estos pases disponen de un Derecho Privado fuertemente imperativo en el que las relaciones individuales aparecen reguladas de modo severamente
rgido, imperativo e inderogable. Y, lgicamente, en consecuencia, estos pases disponen tambin de un orden pblico internacional frreo y agresivo que acenta su
aislamiento internacional (= no aplican casi nunca Leyes extranjeras) (G. Balladore
Pallieri) 30.
23. E) Paralelamente a lo anterior, cuando la norma de conflicto espaola
remite la regulacin de una situacin privada internacional en favor del Derecho
Privado de un pas totalitario, aumenta significativamente el riesgo de una intervencin
del orden pblico internacional en contra de la aplicacin en Espaa de dicha Ley.
Explicacin: el contenido de dichos Ordenamientos Jurdicos totalitarios contiene un
nmero muy elevado de principios imperativos, por lo que las posiblidades de colisin
con los principios jurdicos bsicos del Derecho espaol son ms altas.
24. F) Por otro lado, cuando la norma de conflicto espaola remite la regulacin de una situacin privada internacional en favor del Derecho Privado de un pas
cuya concepcin social es muy diferente de la que se observa en Espaa, crece de
modo alarmante el riesgo de una intervencin del orden pblico internacional espaol
en contra de la aplicacin en Espaa de dicha Ley. Explicacin: se produce un conflicto en el modo de comprensin de la sociedad entre el Derecho extranjero y el
Derecho espaol, que son dos Ordenamientos Jurdicos diseados para regular la
convivencia en comunidades sociales muy distintas. As se aprecia en relacin con
los ordenamientos jurdicos fuertemente basados en las enseanzas tradicionales del
Islam, como de modo inmejorable explica M. P. Diago Diago 31. En tales Derechos,
28

BOE nm. 65 de 16 marzo 2007.


Artculo 54.2 LRC: Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que
hagan confusa la identificacin y los que induzcan a error en cuanto al sexo.
30
G. BALLADORE PALLIERI, Diritto internazionale privato, en Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffr,
Milano, 1974, pp. 119-120.
31
M. P. DIAGO DIAGO, Concepcin islmica de la familia y sus repercusiones en el Derecho Internacional
Privado, Revista AequAlitas, junio 2001, pp. 6-13.
29

Boletn nm. 2065Pg. 17

2364

existen impedimentos matrimoniales que slo afectan a la mujer (= la mujer musulmana no puede contraer matrimonio con un varn no musulmn); se admite la poligamia (= aunque en ciertos Estados, se restringe o se impide esta prctica); y se recogen
formas de disolucin del matrimonio discriminatorias para la mujer, como el repudio
por parte del esposo. Por otro lado, el Derecho sucesorio islmico contiene numerosas
restricciones discriminatorias para la mujer, para el no musulmn y para el hijo no
nacido de matrimonio islmico. Pues bien, en la tradicional construccin cientfica
de F.C. von Savingy, la norma de conflicto operaba en el contexto de una Comunidad
de Derecho entre las Naciones (freundliche Zulassung = cortesa internacional). Para
el gran jurista y maestro prusiano, los Derechos de los distintos Estados son sustancialmente equivalentes. En efecto, todos los Derechos estatales son una evolucin,
con ligeras variantes, de una misma matriz jurdica, formada por el Cristianismo y el
Derecho Romano. Por ello, para F.C. von Savingy, todos los Derechos del mundo eran
justos, ya que no presentaban diferencias sustanciales entre s. Eran, por tanto, Derechos perfectamente intercambiables (= el contenido de un Derecho estatal o de
otro es similar, por lo que aplicar uno u otro Derecho nunca comportara resultados
materialmente injustos). No poda ser de otra manera, como ha explicado de modo
muy certero P. Rodrguez Mateos 32. En esta construccin, el orden pblico internacional tena poco que decir. Sin embargo, la base socio-jurdica de las tesis de F.K.
von Savigny slo era ya parcialmente vlida en la primera mitad del siglo XIX, y hoy
da resulta discutible. Los Estados son muy diferentes, las sociedades son muy distintas
y los Derechos estatales difieren los unos de los otros, en frecuentes ocasiones, como
la noche y el da.

2. CONCEPTO DE PBLICO: LA DEFENSA DE LA SOCIEDAD ESPAOLA


25. El orden pblico internacional se denomina pblico porque est integrado
por principios de que reflejan intereses de la sociedad (= principios rectores de una
sociedad, que son, por fuerza, de carcter supraindividual) (P. LOTTI) 33. El orden pblico internacional espaol protege la organizacin jurdica general, bsica y fundamental de la sociedad del Estado (= Espaa) en el que va a ser aplicado un Derecho
extranjero. El orden pblico internacional es pblico porque se refiere a los principios jurdicos bsicos del Derecho espaol que regulan la sociedad espaola
(= principios que regulan el ncleo duro en el que se funda la sociedad espaola y que
permiten la misma existencia de dicha sociedad). Los principios integrantes del orden
pblico internacional se extraen de las normas jurdicas espaolas que regulan rela32
P. RODRGUEZ MATEOS, Una perspectiva funcional del mtodo de atribucin, REDI, 1988, vol.XL, 1988,
pp. 79-126, esp p. 82. La norma de conflicto selecciona el Derecho sustantivo aplicable en funcin de la naturaleza de la relacin y no de su hipottica idoneidad material para regularla. El fundamento de esta teora se halla en la
pretendida igualdad de los diversos ordenamientos (...) La idea previa a este proceso viene dada por la suposicin
de una comunidad de derechos nacionales recprocamente reconocidos que supone la aplicacin de aqul al que
pertenezca la relacin, sin distinguir si tal Derecho es el propio o extranjero. A lo que se aade (p. 92) que En la
fundamentacin clsica del mtodo de atribucin no es menester plantearse el contenido material del Derecho reclamado, pues ste no va a presentar diferencias sustanciales con cualquier otro, incluso con el Derecho del foro.
Tambin, en sentido similar, B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de
lois), RCADI, 1984, vol.186, 1984, pp. 219-398, esp. p. 230.
33
P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (la globalizzazione del diritto privato ed i limiti di operativit
degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano, 2005, pp. 12-13.

Boletn nm. 2065Pg. 18

2365

ciones entre particulares (= normas de Derecho Privado). Pero estos principios, a pesar
de deducirse de normas de Derecho Privado, poseen un valor general, pues
operan en inters de la organizacin axiolgica, social, econmica y poltica del Estado (P. Lotti) 34. Son principios que componen la estructura de la sociedad (espaola).
26. El orden pblico internacional protege la regulacin bsica y la cohesin
jurdica de la sociedad espaola. No de la sociedad de otros pases. Por lo tanto,
cuando el supuesto regido por un Derecho extranjero no est integrado ni afecta a la
sociedad espaola, el orden pblico internacional espaol no interviene. Ni falta
que hace. Porque, si as fuera, el orden pblico internacional espaol operara para
defender la cohesin jurdica de sociedades extranjeras, pero a travs de la salvaguarda de los principios jurdicos espaoles que mantienen la cohesin de la sociedad espaola. Lo que resultara absurdo. Y adems, supondra una imposicin
imperialista de concepciones jurdicas espaolas a sociedades de otros pases. Lo
que no es ni necesario, ni conveniente, ni oportuno (P. Mayer / V. Heuz) 35.

3. CONCEPTO DE INTERNACIONAL: CASOS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS


27. El tercer componente de la expresin orden pblico internacional (= el
trmino internacional) resulta sencillo de precisar. Dicho trmino indica tan slo
que la clusula de orden pblico internacional opera, solamente, en relacin con casos
que presentan elementos extranjeros (= casos internacionales o que suscitan
problemas de Conflicto de Leyes). De hecho, el artculo 12.3 CC ni siquiera menciona el trmino internacional y tampoco lo hacen numerosos textos de Derecho
internacional privado, antiguos y recientes 36. Prueba de que, cuando el legislador
elabora textos de Derecho internacional privado, la utilizacin de dicho trmino internacional en las normas de esta rama jurdica, es prescindible. En efecto, se da por
supuesto que, en tales textos, el orden pblico que se menciona es el que opera en
casos internacionales (= y nada tiene que ver con el llamado orden pblico interno o con las normas imperativas que las partes no pueden derogar por contrato).
El legislador que elabor el artculo 12.3 CC se refera, sin duda ninguna al orden
pblico internacional y no cometi ningn error de confusin con el mal llamado
orden pblico interno (T. Ballarino) 37. Como antes se ha afirmado, el orden pblico
34
P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (La globalizzazione del diritto privato ed i limiti di operativit
degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano, 2005, pp. 12-13.
35
P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8 ed., 2004, p. 150.
36 Artculo 12.3 CC: En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
pblico. Art. 26 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Reglamento Roma II) (DOUE L 199/40 de 31 julio
2007): Orden pblico del foro. Solo podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el
presente Reglamento si esta aplicacin es manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Art. 16 del
Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 junio 1980 (versin consolidada en DOUE C 334 de 30 diciembre 2005; BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9
agosto 1993): Orden pblico. No podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Artculo 11.1 del
Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 octubre 1973 (BOE nm.222
de 16 septiembre 1986): La aplicacin de la ley designada por el Convenio slo podr eludirse cuando dicha ley
sea manifiestamente incompatible con el orden pblico.
37
T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, p. 423.

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2366

internacional es, realmente, ms nacional que internacional. Es diferente de Estado a Estado (= est compuesto por los principios fundamentales que integran la arquitectura jurdica bsica en cada pas). El orden pblico internacional espaol difiere
en gran medida del orden pblico internacional marroqu, egipcio, indonesio o nigeriano, y es distinto tambin, del orden pblico internacional norteamericano, francs,
japons o cubano.

V. CONDICIONES PARA LA INTERVENCIN DEL ORDEN PBLICO


INTERNACIONAL
28. En sintona con lo examinado, la clusula de orden pblico internacional
slo opera si concurren, cumulativamente, los siguientes factores: 1.) La aplicacin
del Derecho extranjero vulnera, en el caso concreto la estructura jurdica bsica del
Derecho espaol; 2.) La aplicacin del Derecho extranjero perturba, en el caso
concreto, la estabilidad, la cohesin jurdica y el correcto funcionamiento de la sociedad espaola.

1. ELEMENTO MATERIAL: VULNERACIN DE LA ESTRUCTURA JURDICA


BSICA DEL DERECHO ESPAOL
29. La excepcin de orden pblico internacional slo opera si concurre, en
primer lugar, este elemento material: la vulneracin, en el caso concreto, de la
estructura jurdica bsica del Derecho espaol como consecuencia de la aplicacin
de un Derecho extranjero en Espaa.

2. ELEMENTO ESPACIAL: PERJUICIO PARA LA SOCIEDAD ESPAOLA


30. La excepcin de orden pblico internacional slo opera si concurre, en
segundo lugar, adems, este elemento espacial: perturbacin grave de la estabilidad,
la cohesin jurdica y el correcto funcionamiento de la sociedad espaola causada
por la aplicacin del Derecho extranjero en el caso concreto.
31. En consecuencia, cabe afirmar lo siguiente: (a) Si la aplicacin del Derecho
extranjero no comporta ninguna vulneracin de los principios jurdicos bsicos del
Derecho espaol, el orden pblico internacional no intervendr; (b) Si la aplicacin
del Derecho extranjero comporta una vulneracin de los principios jurdicos bsicos
del Derecho espaol, pero dicha aplicacin no afecta a la sociedad espaola, el orden
pblico internacional tampoco intervendr (= en casos no conectados con Espaa,
la sociedad espaola no ve perturbada su paz y armona cualquiera que sea el contenido del Derecho extranjero). El radio de accin defensivo del orden pblico internacional exige que concurran ambos elementos cumulativamente. En caso contrario,
es decir, si falla uno de tales elementos, la cohesin jurdica de la sociedad espaola
Boletn nm. 2065Pg. 20

2367

no se ve afectada y el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto debe


aplicarse.

3. EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Y LA LOCALIZACIN INCORRECTA


32. En los casos en los que la norma de conflicto ordena aplicar un Derecho
extranjero, la aplicacin de tal Derecho extranjero presenta una doble valencia.
1.) Por un lado, el Derecho extranjero regula relaciones jurdicas entre particulares. La localizacin que realiza la norma de conflicto es una localizacin correcta en lo que se refiere a las relaciones entre particulares (= se designa como
aplicable, normalmente, el Derecho del Estado ms estrechamente vinculado con
el supuesto, el Derecho que suscita los menores costes de transaccin conflictuales
para los particulares implicados). Desde este punto de vista (= valencia uno de la
designacin del Derecho extranjero), la norma de conflicto cumple perfectamente con
su cometido, es una regla eficiente que reduce costes de transaccin conflictuales y
favorece el intercambio.
2.) Por otro lado, la aplicacin del Derecho extranjero para regular las relaciones entre particulares deviene, en determinados casos, y precisametne por las
circunstancias de tales casos, una localizacin incorrecta. Explicacin: dicha norma
sujeta a un Derecho extranjero cuyo contenido es contrario a los fundamentos del
Derecho espaol, la regulacin de la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola (D. Boden, P. Mayer / V. Heuz) 38. Desde este punto de vista (= valencia dos
de la designacin del Derecho extranjero), la norma de conflicto contiene una localizacin errnea (= pues incurre en un exceso de internacionalidad, en palabras
muy exactas de T. Ballarino 39). Supone un fracaso del legislador, porque localiz la
regulacin de las bases jurdicas de la sociedad espaola, en un Derecho extranjero
que no respeta tales bases jurdicas fundamentales de la sociedad espaola. En efecto:
la regulacin jurdica bsica de la sociedad espaola debe ser la establecida por la
Ley espaola, y no una regulacin distinta y contraria contenida en el Derecho francs,
ruso, nigeriano o japons. Una Ley extranjera no puede regular las bases fundamentales de la sociedad espaola de un modo diferente al establecido en el Derecho
espaol. Por ello, en este sentido, puede afirmarse que el orden pblico internacional
corrige el resultado de una localizacin errnea llevada a cabo por la norma de
conflicto espaola.
33. Ejemplo 1: el divorcio entre sujetos iranes que residen habitualmente en
Espaa se rige por la Ley iran (art. 107.2 CC), porque el legislador entiende que la Ley
nacional comn de los cnyuges es la Ley cuya aplicacin comporta costes menores
para los cnyuges (= valencia uno de la aplicacin del Derecho extranjero: es una
localizacin correcta). Sin embargo, la aplicacin del Derecho iran a este divorcio
puede producir un dao a la sociedad espaola. En efecto, si la legislacin iran opera
38
D. BODEN, Lordre public: limite et condition de la tolrance, Recherches sur le pluralisme juridique, thse
multigr., 2 vols., Paris, I, 2002 (referencias de esta contribucin pueden hallarse, bien documentadas, en Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, 8 ed., Pars, Dalloz, 2004, pp. 332-361; P.
MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8 ed., 2004, pp. 150-156.
39
T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 420-426; ID., Metodo e insegnamento del Diritto internazionale privato, Ius, 1983, pp. 45-47.

Boletn nm. 2065Pg. 21

2368

de manera discriminatoria y, por ejemplo, no permite a la esposa, y s al marido, presentar una demanda de divorcio, la sociedad espaola sufrira un perjuicio muy grave.
Ello alterara y pondra en peligro la paz social y la convivencia en la sociedad espaola (= valencia dos de la aplicacin del Derecho extranjero). Es una localizacin
que deviene incorrecta, porque provoca que la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola (= los sujetos residen habitualmente en Espaa y estn integrados
en la sociedad espaola), quede sujeta a principios jurdicos bsicos y fundamentales
fijados en el Derecho iran y que son distintos y contrarios a los recogidos en el
Derecho espaol.
34. Ejemplo 2: el divorcio entre sujetos alemanes que residen habitualmente en
Espaa se rige por la Ley alemana (art. 107.2 CC). La localizacin de esta situacin
privada internacional en Alemania es correcta, porque el Derecho alemn, Ley nacional comn de los cnyuges, es la Ley cuya aplicacin supondr los costes conflictuales menores para los cnyuges (= valencia uno de la aplicacin del Derecho
extranjero: la localizacin es correcta). En cuanto a la valencia dos de la aplicacin
del Derecho extranjero en Espaa, cabe observar que el Derecho alemn que regula
el divorcio se construye sobre principios jurdicos similares a los que constituyen la
estructura jurdica bsica de la sociedad espaola (= divorcio que puede ser solicitado
por ambos cnyuges sea cual sea su sexo, respeto mximo de los derechos de audiencia y defensa de ambos cnyuges, etc.). En consecuencia, la sociedad espaola
no se ve perjudicada. Explicacin: los principios bsicos que rigen el divorcio en
Derecho espaol no se ven perjudicados por el hecho de que el Derecho alemn regule este divorcio entre cnyuges alemanes. En efecto, el Derecho alemn contiene
principios generales similares a los que rigen la sociedad espaola. Conclusin: en
este caso, la valencia dos de la aplicacin del Derecho extranjero procede a una
localizacin correcta del supuesto, porque queda garantizado que los principios
jurdicos del Derecho espaol sobre los que se construye la regulacin jurdica bsica
de la sociedad espaola, estn a salvo y sern respetados.
35. Pues bien, precisamente por eso interviene la clusula de orden pblico
internacional: para corregir una eventual localizacin equivocada en relacin con
los aspectos jurdicos que afectan a la estructura de la sociedad espaola (= valencia dos de la norma de conflicto). El orden pblico internacional consigue el
objetivo de asegurar que la sociedad espaola quede sujeta a los principios bsicos
fijados por el Derecho espaol. Por ello, si los principios bsicos que regulan la sociedad espaola no son respetados por la Ley extranjera inicialmente designada por
la norma de conflicto, resultar que la norma de conflicto ha localizado de manera
incorrecta la regulacin de la sociedad espaola. En efecto, en dicho caso, la norma
de conflicto espaola indica que la regulacin bsica de la sociedad espaola debe
quedar sometida a principios jurdicos distintos y contrarios a los que regulan la sociedad espaola en el Derecho espaol. El orden pblico internacional sirve, desde
este punto de vista, para descartar una localizacin equivocada y para proporcionar
otra localizacin ms correcta. En los ejemplos anteriores, y en concreto en el primer
caso, la localizacin deviene equivocada porque la sociedad espaola queda sujeta
a principios distintos y contrarios a los recogidos en el Derecho espaol. En el segundo
caso, la localizacin es correcta, porque la sociedad espaola queda sujeta a los
mismos principios jurdicos bsicos que recoge el Derecho espaol. El orden pblico
internacional garantiza que la organizacin fundamental y la cohesin de la sociedad
espaola, quede sometida a los principios jurdicos bsicos contenidos en Ley esBoletn nm. 2065Pg. 22

2369

paola y no a otros principios jurdicos bsicos distintos y contrarios a los que el


Derecho espaol contiene (Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES) 40.

VI. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Y CASOS NO CONECTADOS


CON ESPAA
36. La doctrina ha realizado esfuerzos muy notables para sofisticar la accin
de la clusula de orden pblico internacional con la finalidad de que dicha clusula
proteja, exclusivamente, los fundamentos jurdicos bsicos e inderogables del Derecho
espaol en los casos en los que la sociedad espaola se vea perturbada. El objetivo
de estas construcciones jurdicas es claro: procurar que el orden pblico internacional
espaol no impida la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de
conflicto espaola en aquellos casos en los que la sociedad espaola no se ve perturbada por la aplicacin del Derecho extranjero, cualquiera que sea el contenido de
tal Derecho extranjero.
37. Los productos intelectuales ms acabados de estas construcciones doctrinales son: 1.) La tesis del orden pblico internacional atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero; 2.) La tesis del orden pblico internacional de proximidad para las situaciones alejadas del pas del tribunal que conoce
del asunto.

1. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL ATENUADO PARA LAS SITUACIONES


LEGALMENTE CREADAS EN EL EXTRANJERO
38. Esta tesis decimonnica es original de L. v. Bar y de A. Pillet. 41 Ya en el siglo XX
fue relanzada por Ph. Francescakis 42 y tuvo acogida en la Sent. Cass. Francia de 17
abril 1953, Rivire 43. La tesis arranca de una distincin bsica entre dos tipos de situaciones (B. Barel / St. Armellini) 44.
39. Primero: situaciones jurdicas que pretenden crearse en Espaa. En ocasiones, se pretende crear en Espaa una situacin jurdica con arreglo a una Ley extranjera cuya aplicacin en Espaa vulnerara el orden pblico internacional espaol.
40 Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, 8. ed., Pars, Dalloz, 2004,
p. 351-352: lintervention dordre public dpend moins de la teneur mme de la loi trangre que de limportance
de la perturbation que son application en France est de nature engendrer (....) lobjectif ici poursuivi tant moins
dcarter une loi trangre juge incompatible avec les principes du for, que de corriger un rattachement consider
comme inadapt.
41
L. V. BAR, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, vol I, Hannover, 1889, pp. 127-132; A. PILLET,
Trait practique de droit international priv, vol. II, Pars, Sirey, 1923-1924, pp. 123-124.
42
PH. FRANCESCAKIS, Y a-t-il de nouveau en matiere dordre public?, TCFDIP, 1966-1969, pp. 149-159; ID.,
Ordre public, E.Dalloz DI, vol.II, pp. 498-506. Tesis magnficamente explicada en P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 151-152.
43
Texto en RCDIP, 1953, p. 412: La raction lencontre dune disposititon contraire lordre public nest
pas la mme suivant quelle met obstacle lacquistion dun droit en France, ou suivant quil sagit de laisser produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger.
44
B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 90.

Boletn nm. 2065Pg. 23

2370

Respecto de estas situaciones, el orden pblico internacional opera de modo total,


completo y radical. La creacin, en Espaa, de una situacin jurdica en virtud de una
Ley extranjera cuya aplicacin daa los principios bsicos del Derecho espaol y lesiona la cohesin jurdica de la sociedad espaola, activa la clusula de orden pblico
internacional. Por ello, el orden pblico internacional opera con mayor intensidad
cuando se trata de crear en Espaa una situacin jurdica con arreglo a una Ley
extranjera (RDGRN [3] 20 de septiembre de 2006 [imposible celebracin en Espaa
de un matrimonio poligmico de dos marroques]). Resultado: la Ley extranjera no se
aplicar y no se permitir la creacin en Espaa de dicha situacin jurdica (vid. en
relacin con la imposible celebracin en Espaa de matrimonios poligmicos aunque
lo admita la Ley nacional de los contrayentes designada por el artculo 9.1 CC, inter
alia, RDGRN 14 de diciembre de 2000, RDGRN [2] 14 de mayo de 2001, RDGRN
4 de julio de 2002, RDGRN [3] 23 de noviembre de 2002, RDGRN [7] 4 de diciembre de 2002, RDGRN [1] 22 de octubre de 2004, RDGRN [4] 10 de diciembre
de 2004, RDGRN 27 de octubre de 2006, RDGRN [2] 19 de septiembre de 2006,
RDGRN 8 de marzo de 1995: es indudable que el matrimonio poligmico se opone
frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepcin espaola de la institucin
matrimonial).
40. Segundo: situaciones jurdicas legalmente creadas en un pas extranjero.
Estas situaciones jurdicas ya han sido creadas, ya existen y ya han producido legalmente sus efectos fundamentales en un pas extranjero y en una sociedad extranjera,
cuyo Derecho las admite. Ahora se trata de exportar tales situaciones jurdicas con
destino a Espaa. Pues bien, la situacin jurdica resulta ahora muy alejada en el
tiempo y en el espacio respecto del pas cuyos tribunales conocen del asunto. El
impacto, en la sociedad espaola, de la Ley extranjera aplicada al asunto, es dbil. El
perjuicio que puede producir la aplicacin de dicha Ley extranjera sobre la estructura
jurdica bsica de la sociedad espaola, es tambin dbil. Por ello, la intervencin del
orden pblico internacional debe limitarse slo a ciertos efectos derivados de la
situacin regulada por la Ley extranjera. Por tanto, es conveniente separar distintos
tipos de efectos jurdicos generados por la aplicacin del Derecho extranjero.
1.) Efectos jurdicos nucleares derivados de tales situaciones. Tales efectos
vulneran el orden pblico internacional espaol, porque si fueran admitidos, daaran
la estructura bsica y la cohesin de la sociedad espaola. Dichos efectos deben ser
rechazados. La Ley extranjera designada por la norma de conflicto espaola no puede
regular dichos efectos. Estos efectos comprenden el efecto constitutivo en Espaa de
la situacin jurdica ya creada en el extranjero (= el matrimonio poligmico celebrado
vlidamente en el extranjero no acceder al Registro Civil espaol y se considera un
vnculo legal inexistente como tal en Espaa).
2.) Efectos jurdicos perifricos producidos por estas situaciones jurdicas.
Admitir incidentalmente en Espaa tales efectos jurdicos perifricos no produce dao
sustancial a la estructura bsica y a la cohesin de la sociedad espaola. Por tanto,
dichos efectos jurdicos sern admitidos por no considerarse contrarios al orden pblico internacional espaol.
41. Ejemplo: dos sujetos argelinos contraen matrimonio en Argelia. El varn ya
estaba previamente casado con otra mujer. Este matrimonio poligmico es vlido
segn el Derecho argelino. El varn y sus dos esposas se trasladan a vivir a Espaa.
Pasados unos aos, el varn adquiere la nacionalidad espaola. Las circunstancias que
afectan al estado civil de este sujeto deben inscribirse en el Registro Civil espaol.
Boletn nm. 2065Pg. 24

2371

Pero, podrn inscribirse en el Registro civil espaol ambos matrimonios? El segundo


matrimonio del sujeto es una situacin jurdica ya creada en el extranjero y relativamente alejada de la esfera espaola, por lo que procede recurrir a la tesis de la
orden pblico internacional atenuado. De este modo, los efectos nucleares que
produce la aplicacin del Derecho extranjero y que resultan contrarios al orden pblico internacional, no pueden hacerse valer en Espaa. Resultado: el segundo matrimonio no existe en Espaa ni puede inscribirse en el Registro Civil espaol. Pero
los efectos perifricos que produce ese segundo matrimonio, que es una situacin
legalmente creada en Argelia, s deben admitirse por no producir efectos contrarios al
orden pblico internacional espaol: peticin de alimentos por parte de la segunda
mujer, carcter matrimonial de la filiacin de los hijos nacidos de la segunda mujer,
pensin post-divorcio para la segunda mujer, etc.
42. Esta tesis del orden pblico internacional atenuado resulta muy razonable. Por varios motivos.
1.) Refuerza la estabilidad legal de las situaciones creadas en el extranjero y la
seguridad jurdica. Tales situaciones fueron creadas legalmente, es decir, en plena
conformidad con un Derecho extranjero y en un pas extranjero. Si el mero cruce de
frontera convirtiera tales situaciones legalmente creadas en situaciones jurdicas
inexistentes por resultar contrarias al orden pblico internacional espaol, los particulares implicados sufriran un perjuicio muy elevado. La seguridad jurdica se resentira. Con esta teora, la situacin jurdica legalmente creada en un pas extranjero
sobrevive en Espaa en la medida en que no daa el orden pblico internacional
espaol. Los particulares se ven beneficiados por ello (P. Mayer / V. Heuz) 45.
2.) Preserva la organizacin valorativa y econmica de la sociedad espaola.
Slo los efectos jurdicos producidos por la situacin legalmente creada en el extranjero y que vulneran la organizacin axiolgica, social y econmica de la sociedad
espaola, quedan eliminados. Y como ciertos efectos jurdicos derivados de la aplicacin de un Derecho extranjero no se producen en Espaa y no afectan a la sociedad
espaola, sino que se producen en otro Estado y afectan a una sociedad extranjera,
la intervencin del orden pblico internacional espaol, no es necesaria. Algunos
autores han criticado esta tesis, pues estiman que concede una cierta inmunidad
legal a ciertas situaciones privadas internacionales (P. LAGARDE) 46. Al fin y al cabo,
se aceptan en Europa, por ejemplo, determinados efectos legales que producen los
matrimonios poligmicos y, en ciertos casos, el repudio de la esposa. Pero esta crtica
no resulta aceptable. En efecto, a travs de esta tesis no se produce ningn dao a la
sociedad espaola. Aunque se apliquen ciertas Leyes extranjeras en Europa, la
cohesin de la sociedad de los Estados europeos no se ve afectada ni perjudicada por
dicha aplicacin.
3.) Respeta el mandato contenido en el artculo 12.3 CC. Dicho precepto prohibe aplicar la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Una aplicacin del Derecho extranjero significara que todas las disposiciones legales extranjeras reclamadas por la norma de conflicto espaolas resolveran las cuestiones
jurdicas suscitadas. Pues bien: con esta esta tesis no se procede, stricto sensu, a dar
45

P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 150-151.
P. LAGARDE, La thorie de lordre public international face la polygamie et la rpudiation, Nouveaux
itinraires en droit (Hommage Franois Rigaux), Bibliothque de la Facult de droit de lUniversit catholique de
Louvain, Bruselas, 1993, pp. 263-282; ID., Private International Law: Public Policy, IECL, 1994, 64 pp.
46

Boletn nm. 2065Pg. 25

2372

aplicacin a una Ley extranjera contraria al orden pblico internacional espaol. En


efecto, esta tesis slo procede a dar efectos y a tomar en consideracin el Derecho
extranjero. As es, porque con esta tesis, la Ley extranjera que produce efectos contrarios al orden pblico internacional espaol, resulta purificada y depurada. Los
efectos jurdicos nucleares que provoca dicha Ley se eliminan porque s daan la
estructura bsica y la cohesin de la sociedad espaola. Por el contrario, los efectos
jurdicos perifricos producidos por la Ley extranjera se admiten, pues no daan a
la sociedad espaola. Esta operacin de purificacin o depuracin de la Ley
extranjera permite dar efectos jurdicos a dicha Ley sin dar aplicacin a la
misma.
43. La jurisprudencia espaola se ha mostrado muy receptiva con la tesis del
orden pblico internacional atenuado. En particular, en lo relativo a los matrimonios
poligmicos: los efectos nucleares de tales matrimonios no se admiten en Espaa, pero
s se admiten los efectos jurdicos que tales matrimonios, legalmente celebrados en
pas extranjero, pueden producir, en Espaa, en relacin con otros aspectos, como
filiacin, alimentos, sucesiones, etc. (SSTS de diciembre de 1963, 13 de marzo
de 1969, 12 de julio de 1969, RDGRN 3 de diciembre de 1996, RDGRN [3] 20 de
febrero de 1997, RDGRN 10 de octubre de 2005, RDGRN 28 de enero de 2006; ms
recientes Sent. Juzgado Social nm.6 Barcelona de 10 de octubre de 2001; STSJ Madrid
29 de julio de 2002; Sent. Juzgado Social nm.3 La Corua 13 de julio de 1998, confirmada por la STSJ Galicia, Social, 2 de abril de 2002).

2. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL DE PROXIMIDAD PARA LAS


SITUACIONES ALEJADAS DEL PAS DEL TRIBUNAL QUE CONOCE
DEL ASUNTO
44. Para que intervenga el orden pblico internacional espaol y se descarte la
aplicacin en Espaa de la Ley extranjera designada por la norma de conflicto espaola, el supuesto fctico debe presentar una mnima conexin (Inlandsbeziehung o
Binnenbeziehung), con Espaa (= pas cuya sociedad resulta amenazada y cuyo orden
jurdico resulta perturbado) (B. Audit) 47. Varios datos bsicos deben subrayarse en
torno a este orden pblico internacional de proximidad.
1.) Significado de la tesis. Con esta tesis se disminuye el radio de accin del
orden pblico internacional. En efecto, el orden pblico internacional slo debe
operar en relacin a casos cercanos al pas cuyos tribunales conocen del asunto.
Justificacin: la aplicacin de la Ley extranjera a casos que resultan lejanos al pas
cuyos tribunales conocen del asunto, no puede daar el orden pblico internacional
de tal pas, porque no afecta a su sociedad.
2.) Antecedentes e impacto en la prctica. Esta teora fue elaborada por F. Kahn
en el siglo XIX. Este orden pblico de proximidad se sigue, con ciertos matices propios,
en Suiza (Binnenbeziehung) y Alemania (Inlandsbeziehung). Y gana terreno con decisin tambin en Francia y Espaa (RDGRN 10 junio 1989 [divorcio entre marroques
con arreglo al Derecho marroqu], STCT 13 marzo 1979 [contrato de trabajo celebrado, ejecutado y extinguido en Dinamarca y no en Espaa]). La Resolucin del
47

B. AUDIT, Droit international priv, Economica, Pars, 4. ed., 2006, p. 262.

Boletn nm. 2065Pg. 26

2373

Institut De Droit International de 25 agosto 2005 (sesin de Cracovia), cuyo ttulo es


Cultural differences and ordre public in family private international law (Rapporteur:
Prof. P. Lagarde), ha apoyado de modo muy significativo esta tesis. Ejemplo 1: en
materia sucesoria, indica la citada resolucin que: Les Etats pourront opposer lordre
public aux lois successorales trangres comportant des discriminations fondes sur le
sexe ou la religion lorsque des biens de la succession se trouvaient dans lEtat du for
au moment du dcs. Por tanto, si se trata de una sucesin de sujetos marroques
relativa a bienes sitos en Marruecos, no tiene sentido alguno que intervenga el orden
pblico internacional espaol, para impedir la aplicacin del Derecho marroqu,
sea cual sea su contenido y las consecuencias de su aplicacin en el caso concreto.
Ejemplo 2: en materia de filiacin, la citada Resolucin indica que Les Etats pourront
opposer lordre public aux lois trangres prohibant ltablissement de la filiation hors
mariage, en tout cas lorsque lenfant se rattache par sa nationalit ou sa rsidence
habituelle lEtat du for ou un Etat permettant ltablissement de cette filiation. Por
tanto, si la norma de conflicto espaola (art. 9.4 CC) conduce a la Ley egipcia y dicha
Ley impide el establecimiento de la filiacin de un sujeto egipcio con residencia habitual en Egipto, carece de sentido oponer el orden pblico internacional espaol
contra la aplicacin de la Ley egipcia.
3.) Consecuencia lgica de la utilizacin de criterios muy amplios de competencia judicial internacional. Los tribunales de un Estado conocen de supuestos espacialmente muy alejados de dicho Estado porque su Derecho internacional privado
dispone de foros de competencia internacional muy amplios. La consecuencia lgica
de ello es que tales tribunales tendrn que conocer de abundantes situaciones privadas
que no producen efectos jurdicos en la organizacin de la sociedad de dicho Estado.
Por ello es justo que tal situacin quede enteramente sujeta a una Ley extranjera
(= la aplicacin de la Ley extranjera no repercute en la sociedad del Estado cuyos
tribunales conocen del asunto). Como indican P. Mayer / V. Heuz, el solo hecho de que
un juez francs conozca de un litigio, slo raramente constituye un vnculo suficiente
de la situacin con Francia 48. La otra cara de la moneda es clara: los Estados que no
utilizan foros de competencia internacional excesivamente amplios, no tendrn la
oportunidad de activar un orden pblico de proximidad. Es lo que ocurre en Espaa.
Tras la LOPJ de 1985 y la incorporacin al Derecho espaol de los textos legales internacionales ms modernos en materia de competencia judicial internacional, el
Derecho internacional privado espaol contiene, en su inmensa mayora, foros
usuales y no exorbitantes. Resultado: con carcter general, los tribunales espaoles slo conocen de supuestos verdadera y sustancialmente conectados con Espaa.
En consecuencia, ser muy extrao encontrar casos respecto de los cuales, la aplicacin de un Derecho extranjero no afecte a la sociedad espaola. Por tanto, en relacin
con Espaa, la tesis del orden pblico de proximidad ser poco efectiva. No obstante,
el peligro siempre existe, porque el artculo 22.2 LOPJ admite que un supuesto pueda
someterse a los tribunales espaoles por la mera voluntad de las partes (= sumisin
voluntaria de los litigantes). Ello permite que los tribunales espaoles resuelvan casos
muy alejados de la esfera espaola. De ese modo, en estos supuestos, la posibilidad
de no intervencin del orden pblico internacional espaol es elevada (= orden pblico internacional espaol de proximidad).
45. La precisin de la necesaria vinculacin que el caso debe presentar con
el pas cuyas autoridades conocen del asunto es una cuestin muy problemtica. Slo
48

P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, p. 150.

Boletn nm. 2065Pg. 27

2374

en ciertas ocasiones los legisladores hacen el trabajo e indican las circunstancias que
ponen de relieve la vinculacin mnima necesaria para poder activar al orden pblico
internacional del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Ejemplo: el artculo 61.3
de la Ley de Derecho internacional privado suiza de 18 diciembre 1987 indica que el
orden pblico internacional suizo impide la aplicacin de las Leyes extranjeras que
no permiten el divorcio pero slo si uno de los cnyuges es suizo o reside en Suiza
desde hace dos aos.
46. En la mayor parte de los casos, el legislador nada indica al respecto, o bien
se limita a dejar constancia de que la tesis del orden pblico internacional de proximidad debe seguirse, pero sin indicar qu concretos ndices de vinculacin del caso
con el pas cuyos tribunales conocen del asunto, son relevantes al efecto. Ejemplo: el
artculo 23 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional 49,
seala que: en ningn caso proceder la aplicacin de una ley extranjera cuando
resulte manifiestamente contraria al orden pblico internacional espaol. A tal efecto
se tendr en cuenta el inters superior del menor y los vnculos sustanciales del supuesto con Espaa. Pues bien, visto que no existen normas que expresamente concreten el contacto o vnculo que debe presentar un supuesto fctico con un determinado pas para que su orden pblico internacional pueda operar contra la
aplicacin de una Ley extranjera, son los tribunales los que concretan dicha vinculacin o contacto. La jurisprudencia comparada utiliza, en dosis distintas, criterios
diversos para determinar los casos vinculados o no vinculados con el pas cuyos
tribunales conocen del asunto.
1.) Mnima vinculacin por nacionalidad. Ciertos tribunales exigen, exclusivamente, que todos los sujetos implicados sean nacionales del Estado cuyos tribunales
conocen del asunto como condicin de vinculacin para que pueda intervenir el
orden pblico internacional de dicho pas. En consecuencia, si tales sujetos son extranjeros, el orden pblico internacional no operar (Sent. Cass. Francia 8 de marzo
de 1938, Fontaine [filiacin sujeta al Derecho ingls], Sent. Cour Cass. Francia 10 de
mayo de 2006 [no cabe oponer el orden pblico internacional francs contra la aplicacin en Francia del Derecho argelino que impide establecer una filiacin no matrimonial (filiation naturelle) respecto de un menor argelino que reside en Francia]).
2.) Mnima vinculacin por nacionalidad y residencia habitual cumulativamente.
Ciertos tribunales estiman que la mnima vinculacin del supuesto con el Estado cuyos
tribunales conocen del asunto slo concurre si los sujetos implicados tienen la nacionalidad y, adems, residen habitualmente en el Estado cuyos tribunales conocen del asunto
(Sent. BGH 20 diciembre 1972 [caso de filiacin con todos los implicados de nacionalidad iran o residentes habitualmente en Irn]). En esta sentencia, el BGH declar que,
aunque el Derecho iran no respetaba el principio de no discriminacin por razn de
sexo, no vulneraba el orden pblico internacional alemn porque todas las partes implicadas eran iranes y/o tenan su residencia en Irn. Activar el orden pblico internacional
alemn supondra, en este caso, una imposicin intil del Derecho alemn que perjudicara el inters del sujeto extranjero en la aplicacin de su Ley nacional.
3.) Mnima vinculacin por nacionalidad o residencia habitual alternativamente. Algunos tribunales consideran que concurre una mnima vinculacin del
supuesto con el Estado cuyos tribunales conocen del asunto si los sujetos implicados
son nacionales o tienen su residencia habitual en dicho pas (Sent Cass. Francia 10 de
49

BOE nm. 312 de 29 diciembre 2007.

Boletn nm. 2065Pg. 28

2375

febrero de 1993 [filiacin regida por Ley de Tnez], Sent. Cass Francia 17 de febrero
de 2004 [el orden pblico internacional francs impide la aplicacin del Derecho
marroqu y argelino que admiten el repudio de la esposa por el marido, pero slo si
la esposa tiene su domicilio en Francia o es francesa]). sta es la tesis que cuenta
con mayores partidarios y parece haber sido la acogida en la Resolucin del IDI, antes
citada de 25 de agosto de 2005 (sesin de Cracovia). Ejemplo: en el caso de la Sentencia del Amtsgericht Frankfurt am Main de 21 de marzo de 2007 (www.ag-frankfurt.
justiz.hessen.de), el tribunal alemn se neg a pronunciar el divorcio instado por mujer
marroqu contra su marido tambin marroqu, ambos con residencia habitual en Alemania. Indic el tribunal que se trataba de un divorcio instado sobre la causa divortii
de los malos tratos infligidos por el marido a su esposa, pero que el Derecho marroqu
(= Ley nacional comn de los esposos), no contemplaba tal causa divortii, ya que en
la cultura musulmana los malos tratos son prctica comn y admitida. Sin embargo,
dicha postura es errnea. Primero, porque esta afirmacin apodctica de condena de
toda la cultura musulmana no se corresponde con la realidad, y segundo porque el
caso est claramente vinculado con Alemania, ya que ambos cnyuges tenan su residencia habitual en Alemania. Por ello, la aplicacin del Derecho marroqu daa los
principios bsicos del Derecho alemn sobre los que se asienta la pacfica convivencia
de la sociedad alemana. El tribunal debi oponer el orden pblico internacional
alemn e impedir la aplicacin de la Ley marroqu.
47. En conclusin, puede afirmarse que no es posible proporcionar una solucin
general, vlida para todo caso y circunstancias. Por ello, el tribunal espaol que conozca del caso debe decidir si dicho supuesto concreto, que est sujeto, en principio,
a una Ley extranjera, presenta o no presenta una vinculacin mnima con Espaa,
como requisito previo y necesario para que pueda operar el orden pblico internacional espaol.
48. Las ventajas que presenta la tesis del orden pblico internacional de proximidad son innegables. Algunas de ellas pueden concretarse en las siguientes afirmaciones.
1.) Inexistencia de dao a la cohesin jurdica de la sociedad espaola. En
realidad, si el supuesto fctico aparece muy alejado del pas cuyos tribunales conocen del asunto, la aplicacin a tal supuesto de una Ley extranjera no puede daar
el orden pblico internacional de dicho pas. Por ello, como antes se ha afirmado,
esta teora est plenamente justificada en los casos en que los tribunales utilizan criterios muy amplios de competencia judicial internacional, de modo que conocen de
casos muy alejados de su pas. En tales casos, la intervencin del orden pblico
internacional espaol (= pas cuyos tribunales conocen del asunto) no tiene ningn
sentido, pues no hay que proteger a la sociedad espaola de Leyes extranjeras que
producen efectos sobre sociedades extranjeras. Ejemplo: la herencia constituida por
un inmueble sito en Marruecos, dejada por causante marroqu cuyo ltimo domicilio
estuvo en Espaa, y que se disputan sus herederos marroques ante tribunal espaol,
debe regirse por la Ley marroqu (art. 9.8 CC). Y no hay razn ninguna para que intervenga el orden pblico internacional espaol en relacin con una herencia estrechamente vinculada con Marruecos y desconectada, realmente, de Espaa, ya que la
aplicacin del Derecho sucesorio marroqu afectar a la sociedad marroqu, no a
la sociedad espaola.
2.) Respeto del modo extranjero de organizacin social. Esta teora formenta
la convivencia pacfica entre los Estados y las personas. En efecto, esta teora impide
Boletn nm. 2065Pg. 29

2376

que el orden pblico internacional acte de modo imperialista e impide tambin


que se proyecte en la regulacin de una sociedad extranjera (= el orden pblico
internacional no debe imponer un modo de organizacin social espaol a las sociedades extranjeras de los dems Estados). De tal modo se alcanza una adecuada
coordinacin de sistemas estatales (H. Gaudemet-Tallon) 50.
49. Cierta doctrina ha lanzado algunas crticas contra la tesis del orden pblico
internacional de proximidad. Crticas que pueden ser rebatidas del siguiente modo.
1.) Primera crtica. Se afirma que esta teora crea sujetos de doble condicin
jurdica (P. Hammje) 51 o derechos humanos de geometra variable (H. MUIRWatt) 52. En efecto, los sujetos implicados en situaciones privadas internacionales
suficientemente conectadas con Espaa s pueden invocar el orden pblico internacional para evitar la aplicacin de una Ley extranjera y por tanto, s gozan de los
derechos fundamentales recogidos en el Derecho del pas cuyos tribunales conocen
del asunto. Por el contrario, los sujetos implicados en situaciones privadas internacionales no suficientemente conectadas con el pas cuyos tribunales conocen del asunto,
deben conformarse con la aplicacin del Derecho extranjero, respete ste o no
determinados derechos fundamentales. Refutacin de la crtica: visto que en estos
casos de supuestos espacialmente muy alejados, la aplicacin de la Ley extranjera
no produce efectos jurdicos sobre la sociedad del pas cuyos tribunales conocen del
asunto, sino sobre una sociedad extranjera, parece conveniente que el orden pblico
internacional del pas cuyas autoridades conocen del asunto, no acte de modo imperialista y no se proyecte en la regulacin de una sociedad extranjera. Cada Estado
regula su sociedad como tiene por conveniente. Respetar dicho principio fomenta
la convivencia pacfica entre las personas y los Estados. De tal modo, el Derecho internacional privado logra una exacta y afinada coordinacin de sistemas jurdicos
estatales (H. Gaudemet-Tallon) 53. Por tanto no se trata de que existan ciudadanos de
primera y de segunda clase, sino ciudadanos que pertenecen a comunidades
sociales distintas que se rigen por principos diferentes.
2.) Segunda crtica. Otros expertos indican que ciertos derechos humanos
contenidos en normas juridicas que se hallan en vigor en el pas cuyas autoridades
conocen del asunto, no se respetan en relacin con ciertos sujetos en casos alejados
del pas cuyos tribunales conocen del asunto (A. MEZGHANI) 54. Refutacin de la crtica:
aunque se dice que existen ciertos derechos humanos absolutos (= derechos que
deben ser defendidos en todo caso y en relacin con todo ser humano), resulta que esa
afirmacin es, en s misma, relativa. Los derechos humanos que en Europa se consideran absolutos, no lo son en pases musulmanes. Y vicevesa. Por ello, defender una
proteccin absoluta de unos derechos humanos que no son absolutos, encierra una
fuerte contradiccin. La defensa de los derechos humanos por parte de las autoridades
50
Magnficamente expuesto en H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv: Richesses
et faiblesses (Le funambule et larc-en-ciel), t. 312, 2005, pp. 9-488, esp. pp. 207-441, que sigue las clsicas tesis
de H. BATIFFOL, Tendances doctrinalles actuelles en droit international priv, RCADI, 1948, vol.72, pp. 5-66; ID.,
Rflexions sur la coordination de systmes nationaux, RCADI, 1967, vol.120, pp. 165-188.
51
P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public, RCDIP, 1997, pp.1-31.
52
H. MUIR-WATT, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI Clunet, 1997, pp. 403415 ; H. MUIR WATT, Les modles familiaux lpreuve de la mondialisation (Aspects de Droit International Priv),
en A.-L. CALVO CARAVACA/ J. L. IRIARTE NGEL (eds.), Mundializacin y familia, Madrid, 2001, pp. 11-22.
53
H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv: Richesses et faiblesses (Le funambule et
larc-en-ciel), t. 312, 2005, pp. 9-488, esp. pp. 407-441.
54
A. MEZGHANI, Le juge franais et les institutions du droit musulman, JDI Clunet, 2003, pp. 723-765.

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espaolas debe respetar la coordinacin de sistemas estatales, el modo extranjero de


organizacin social, la seguridad jurdica y no debe imponerse de modo imperialista.
En este sentido, varios datos son importantes: 1) Los Convenios de derechos humanos
arrancan del presupuesto de que todo Estado parte protege tales derechos en relacin
con las personas que presentan vnculos suficientes con dicho Estado parte. No obstante,
el precepto clave del CEDH (= Convenio para la proteccion de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950), que es
su artculo 1, no deja nada claras las cosas. Su texto indica que: Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el ttulo I del presente Convenio. El TEDH ha interpretado esta expresin del siguiente modo: siempre que conoce del asunto una autoridad de un Estado
parte en el CEDH, el Convenio es aplicable (STEDH 14 de diciembre de 2006, Markovic
y otros vs. Italia). Frente a esta postura, otros autores han subrayado que las autoridades
espaolas deben defender los derechos humanos incorporados y reconocidos en Derecho espaol pero slo en relacin con la sociedad espaola (= las autoridades espaolas garantizan la defensa y proteccin de los derechos humanos en relacin con la
sociedad espaola, que es donde tales autoridades operan, y no en el mundo entero) 55. El orden pblico internacional espaol no tiene como objetivo imponer a los
legisladores extranjeros un concreto modo de regulacin de sus correspondientes sociedades extranjeras; 2) Los Convenios internacionales y otros textos legales internacionales sobre derechos humanos no condenan los sistemas jurdicos de los Estados que
no han ratificado tales textos internacionales (P. Mayer) 56.

VII. SUPERACIN DE LA LOCALIZACIN INCORRECTA: UNA NUEVA


LOCALIZACIN (EFECTO POSITIVO DEL ORDEN PBLICO
INTERNACIONAL)
50. Entre los clsicos efectos jurdicos del orden pblico internacional, se
encuentra el llamado efecto indirecto o positivo (J.-P. NIBOYET) 57. Que consiste en
lo siguiente: rechazada la aplicacin de la Ley extranjera por producir efectos contrarios
a los principios bsicos del Derecho espaol que regulan la sociedad espaola, se crea
un vaco legal. La situacin privada internacional no puede ser regulada por la Ley
estatal a la que conduca la norma de conflicto porque, en el fondo, dicha norma de
conflicto ha localizado de modo incorrecto la situacin privada internacional en una
Estado extranjero y en una Ley extranjera (= pues ha sujetado a un Derecho extranjero
la regulacin de los fundamentos jurdicos bsicos de la sociedad espaola). Pues bien,
descartada mediante el orden pblico internacional espaol la aplicacin de las disposiciones del Derecho extranjero que comportan efectos nocivos para la organizacin
jurdica fundamental de la sociedad espaola, debe ahora precisarse qu Ley estatal
ser aplicable en lugar de las disposiciones legales del Derecho extranjero que han sido
55
H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv: Richesses et faiblesses (Le funambule et
larc-en-ciel), t. 312, 2005, pp. 9-488, esp. pp. 407-441.
56
P. MAYER, La convention europenne des droits de lhomme et lapplication des normes trangres,
RCDIP, 1991, pp. 651-665; P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004,
pp. 147-148.
57
J.-P. NIBOYET, Trait de droit international priv franais, vol.III, Pars, Sirey, 1944, pp. 166-197.

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descartadas. El artculo 12.3 CC nada establece al respecto. Ante la laguna legal,


pueden apuntarse diversas soluciones (K.H. Neumayer, E. Vitta) 58. Las ms relevantes
y seguidas en la prctica son las que se relacionan a continuacin.
51. A) Sistema subsidiario: normas de conflicto con varios puntos de conexin.
En este caso, si el Derecho extranjero designado por el punto de conexin principal
resulta contrario al orden pblico internacional espaol, puede entonces acudirse al
Derecho designado por el punto de conexin sucesivo (SAP Madrid 28 septiembre
2000, SAP Castelln 6 marzo 2007 [divorcio enttre cnyuges iranes, aunque es, realmente, un caso de falta de prueba del Derecho iran]). Esta solucin se sigue en Italia
(art. 14.2 de la Ley de Derecho internacional privado de Italia 31 de mayo de 1995).
Esta solucin proporciona una nueva localizacin del caso, con la esperanza de
que la aplicacin en Espaa de tal nueva Ley aplicable no vulnere el orden pblico
internacional espaol.
52. B) Sistema latino: normas de conflicto con puntos de conexin nicos. En
este caso, debe aplicarse el Derecho sustantivo espaol (Lex Fori). Se trata de una solucin sencilla y lo cierto es que parece la nica posible (E. Vitta, J. M. Bischoff, S.
SCHWUNG, C. FOCARELLI) 59. Esta solucin se basa, adems, en el principio de proximidad: si los vnculos del caso con el pas cuyos tribunales conocen del asunto
justifican la no aplicacin del Derecho extranjero, esos mismos vnculos justifican
la aplicacin de la Lex Fori. Es el llamado sistema latino. Este sistema tiene la ventaja
de asegurar al 100 por 100 que la organizacin jurdica bsica de la sociedad espaola
quede sujeta a la Ley espaola. Aunque, en ocasiones, puede conseguir ese loable
objetivo con armas de excesivo calibre, ya que puede comportar costes de transaccin
conflictuales muy elevados e innecesarios para las partes. Una nueva localizacin
puede ser todava posible antes de recurrir sistemticamente a la Lex Fori (= por
ejemplo, mediante la elaboracin jurisprudencial de una norma de conflicto construida sobre el principio de proximidad).
53. Los tribunales espaoles, sin demasiadas sutilezas, no diferencian entre
normas de conflicto con puntos de conexin subsidiarios o nicos y acuden, directamente, en el caso de rechazo de una Ley extranjera por vulneracin del orden pblico
espaol, a la aplicacin de la Ley sustantiva espaola (STS 5 de abril de 1966, RDGRN
[3.] 18 de marzo de 1994, RDGRN 5 de noviembre de 1996, RDGRN 3 de diciembre
de 1996, RDGRN [3] 20 de febrero de 1997, RDGRN 5 de febrero de 1998, RDGRN
[1./2./3.] 14 de febrero de 1998, RDGRN [1./2./3.] 16 de febrero de 1998, RDGRN
25 de marzo de 1998, RDGRN [1.] 31 de marzo de 1998, RDGRN [2.] 10 de junio
de 1998, RDGRN 8 de abril de 1999, RDGRN [1.] 10 de junio de 1999, RDGRN 30
de septiembre de 1999, RDGRN [2.] 2 de noviembre de 1999, STS 5 de abril de 1966,
STS 13 de febrero de 1974, STS 12 de marzo de 1970, STS 29 de septiembre de 1961,
STS 16 octubre 1940, STS 11 mayo 1989, STS 23 marzo 1994). Esta solucin directa
en favor de la Lex Fori se sigue, entre otros pases, en Austria (art. 6.2 Ley de Derecho
internacional privado 1978) y tambin en Francia.
58
K. H. NEUMAYER, Zur Positiven Funktion der Kollisionsrechtlichen Vorbehaltsklausel, Vom deutschen zum
europaischen Recht. Festschrift fr Hans Dolle, vol.II, Tbingen, 1963, pp. 179-208; E. VITTA, Corso di Diritto internazionale privato e processuale, Torino, UTET, 3. ed., 1989, pp. 174-175.
59
J. M. BISCHOFF, La comptence du droit franais dans le reglement des conflits de lois, Pars, LGDJ, 1959,
pp. 40-43 ; E. VITTA, Corso di Diritto internazionale privato e processuale, Torino, UTET, 3. ed., 1989, pp. 174-175; S.
SCHWUNG, Die Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel im internationalen Privatrecht, Diss.Mainz,
1983; ID., Das Ersatzrecht bei einem Vertoss des auslndischen Rechts gegen den ordre public, RabelsZ., 1985,
pp. 407-425; C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Morlacchi Ed., Perugia, 2006, p. 70.

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