T.D.

: 455273

OPININ N 011-2011/DTN
ENTIDAD:

Municipalidad Distrital de Conchamarca

ASUNTO:

Consultas varias sobre la adecuacin de la actuacin de una

Entidad a las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado, en el marco de un proceso de seleccin

REFERENCIA:

a) Comunicacin recibida el 08.SET.2010

b) Comunicacin recibida el 18.NOV.2010
c) Comunicacin recibida el 14.DIC.2010

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Conchamarca, formula varias consultas sobre la adecuacin de la actuacin de una Entidad
a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, en el marco de un
proceso de seleccin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley) y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas:

2.1

En una adjudicacin directa selectiva, publicado en OSCE el cronograma del

proceso de seleccin por el Comit Especial designado por el Alcalde, los
participantes antes de presentar su propuesta tcnica y econmica en qu etapa
de dicho proceso pueden solicitar copia del expediente tcnico al Comit Especial
y es procedente que soliciten al Acalde toda vez que el expediente se encuentra
fsicamente en poder del Comit Especial?

2.1.1 El artculo 55 del Reglamento establece que La convocatoria de las Licitaciones

Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas se realizar a travs de su
publicacin en el SEACE, oportunidad en la que se debern publicar las Bases y un

resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin
de nulidad. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el artculo 26 de la Ley, al precisar cules son las condiciones mnimas
que deben contener las Bases de todo proceso de seleccin, establece lo siguiente:
b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios, u obras a
contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de
ejecucin segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones
Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico. (El subrayado es
agregado).
De acuerdo con los artculos citados, para convocar un proceso de seleccin es
necesario publicar las Bases en el Sistema Electrnico de Contrataciones del
Estado (SEACE), las que, en el caso de obras, deben contener el expediente
tcnico.
2.1.2 Ahora bien, sin perjuicio de lo antes sealado, debe indicarse que el segundo prrafo
del artculo 52 del Reglamento establece que El participante se registrar previo
pago de un derecho, cuyo monto no podr ser mayor al costo de reproduccin de las
Bases. En las Adjudicaciones de Menor Cuanta para bienes o servicios, el registro
como participantes ser gratuito. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el artculo citado establece que en las Adjudicaciones Directas,
entre estas, las Adjudicaciones Directas Selectivas, para registrarse como
participante es necesario pagar un derecho, el cual no puede ser superior al costo de
reproduccin de las Bases.
Sobre el particular, debe indicarse que si bien el artculo citado no establece
expresamente la obligacin de la Entidad de entregar una copia de las Bases a los
proveedores que realicen dicho pago, esta obligacin resulta implcita, pues, de lo
contrario, el pago realizado por los proveedores carecera de sustento, deviniendo en
una mera formalidad que atentara contra el Principio de Economa, recogido en el
literal i) del artculo 4 de la Ley.
En tal sentido, para que un proveedor se registre como participante en una
adjudicacin directa selectiva convocada para la ejecucin de una obra, es necesario
que previamente pague el derecho de participacin establecido en las Bases, siendo
obligacin de la Entidad entregarle una copia de las Bases al momento de su registro,
la que debe incluir el expediente tcnico.
2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que el artculo 28 del Reglamento ha previsto el
derecho de los participantes a formular consultas y/u observaciones a las Bases,
estableciendo la obligacin del Comit Especial de absolverlas de manera
debidamente sustentada y fundamentada mediante un pliego absolutorio,
comunicado a todos los participantes a travs del SEACE.
Ahora bien, el derecho a formular consultas y observaciones comprende la
posibilidad de solicitar aclaraciones o formular cuestionamientos respecto de las
especificaciones tcnicas, en el caso de bienes; los trminos de referencia, en el caso
de servicios; o el expediente tcnico, en el caso de obras.

De esta manera, la entrega oportuna de las Bases, incluyendo el expediente tcnico,

en el caso de obras, o, cuando menos, su publicacin en el SEACE, son necesarios
para que los postores puedan ejercer su derecho a formular consultas y/u
observaciones a las Bases.
Cabe precisar, que la falta de entrega del expediente tcnico a los participantes
podra restringir el derecho de estos a formular consultas y observaciones a las
Bases, mxime si el expediente tcnico no fue publicado en el SEACE al momento
de convocar el proceso, pudiendo configurarse vicio que determine la nulidad del
proceso de seleccin.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en una adjudicacin directa selectiva,
convocada para la ejecucin de una obra, tanto las Bases como el expediente tcnico
deben publicarse en el SEACE al momento de convocar el proceso de seleccin.
Asimismo, es obligacin de la Entidad entregar las Bases y el expediente tcnico a
los proveedores que se registren como participantes.
Por tanto, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a los
participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que
determinara la nulidad del proceso de seleccin.
2.2

En un proceso de adjudicacin directa selectiva en trmite cumpliendo el

cronograma publicado en OSCE a solicitud de los participantes el Alcalde al
enviar copia del expediente tcnico va correo electrnico, por no contar
fsicamente con dicho expediente, cometera alguna responsabilidad
administrativa, civil, penal y usurpar funciones en una Municipalidad?
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, en las Adjudicaciones Directas
Selectivas convocadas para la ejecucin de obras, el expediente tcnico debe ser
publicado conjuntamente con las Bases al momento de convocar el proceso.
Adicionalmente, el expediente tcnico debe ser entregado a los participantes que se
registren como tal, previo pago del costo del derecho de participacin.
No obstante, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a alguno de
los participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que
determinara la nulidad del proceso de seleccin.
Por tanto, independientemente del funcionario que remiti el expediente tcnico o el
medio utilizado para tal efecto, lo relevante es atender el pedido del participante, y
evitar una restriccin a sus derechos que conlleve la vulneracin de la normativa de
contrataciones del Estado.

2.3

Teniendo en cuenta la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los

participantes de un proceso de adjudicacin directa selectiva, al observar alguna
irregularidad en el proceso, es necesario que recurran ante el mismo Comit
Especial, agotando la va administrativa, impugnar sus actuaciones, luego la
alcalda como jefe de la Entidad y finalmente a OSCE o recurrir directamente a
la va penal o civil?

La normativa de contrataciones del Estado comprende los siguientes mecanismos

para cuestionar las deficiencias o irregularidades que se materialicen durante la
tramitacin de los procesos de seleccin:
(i) Las consultas y/u observaciones
Las consultas son los medios que tienen los participantes para solicitar la
aclaracin de cualquiera de los extremos de las Bases, o plantear solicitudes
respecto de estas.
Las observaciones, son los medios que tiene los participantes para cuestionar las
Bases debido al incumplimiento de las condiciones mnimas establecidas en el
artculo 26 de la Ley, de cualquier disposicin en materia de contrataciones del
Estado, u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el
proceso de seleccin.
Ahora bien, corresponde al Comit Especial absolver las consultas y
observaciones de manera debidamente sustentada y fundamentada mediante un
pliego absolutorio, que ser publicado a travs del SEACE en el plazo
establecido en el calendario del proceso de seleccin.
De haberse formulado observaciones, cabe la posibilidad de solicitar 1 que estas
y los dems actuados del proceso de seleccin sean elevados ante el Titular de la
Entidad2 o ante el OSCE3 para la emisin de pronunciamiento, siempre que se
configure alguno de los supuestos establecidos en el artculo 58 del
Reglamento.
(ii) El recurso de apelacin
Mediante el recurso de apelacin los postores pueden impugnar los actos
dictados durante un proceso de seleccin, desde la convocatoria del proceso
hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato.
As, la apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos
dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) das hbiles
siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso del Licitaciones y
Concursos Pblicos, y dentro de los cinco (5) das hbiles, en el caso de
Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta.
La apelacin contra los actos distintos a los antes indicados se interpone dentro
de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto
que se desea impugnar, en el caso de Licitaciones y Concursos Pblicos, y
dentro de los cinco (5) das hbiles en el caso de Adjudicaciones Directas y
Adjudicaciones de Menor Cuanta.

Dentro de los tres (3) das siguientes a la publicacin del pliego absolutorio en el SEACE.

Cuando el valor referencial del proceso sea inferior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.

Cuando el valor referencial del proceso sea igual o superior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.

Asimismo, de acuerdo con el artculo 53 de la Ley, corresponde al Titular de la

Entidad conocer y resolver el recurso de apelacin, cuando el valor referencial
del proceso no supere las seiscientas (600) UIT4. En cambio, cuando el monto
del valor referencial del proceso sea superior a seiscientas (600) UIT 5,
corresponder al Tribunal de Contrataciones del Estado conocer y resolver el
recurso de apelacin.
(iii) La denuncia
Es el mecanismo residual que tienen los participantes o postores para denunciar
las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitacin de los procesos
de seleccin convocados por las Entidades.
Este mecanismo, al ser residual, solo podr utilizarse para plantear
cuestionamientos distintos a los que se plantean mediante las consultas y
observaciones, o mediante el recurso de apelacin.
Las denuncias se plantean ante el OSCE.
(iv) La accin contenciosa administrativa
La interposicin de la accin contencioso administrativa cabe nicamente contra
la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende
lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, segn
corresponda.
Esta accin se interpone dentro del plazo previsto en la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, computado a partir del da siguiente de la
notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para
resolver el recurso de apelacin, segn corresponda.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los
mecanismos que los proveedores, participantes o postores, segn corresponda,
pueden utilizar para cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la
tramitacin de los procesos de seleccin convocados por las Entidades, sino tambin
los plazos, procedimientos y rganos competentes para conocer estos mecanismos.
En esa medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen
sus cuestionamientos a travs de estos mecanismos, pues son los previstos por la
normativa especial en materia de contratacin Estatal.
2.4

El Comit Especial designado para un proceso de seleccin por el alcalde u otro

funcionario pertenece administrativamente a la Alcalda o no?
El numeral 4) del artculo 5 del Reglamento establece que el Comit Especial es el
rgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindar los bienes,
servicios u obras requeridos por el rea usuaria a travs de determinada
contratacin. (El subrayado es agregado).

Es decir, cuando el valor referencial del proceso sea menor o igual a seiscientas (600) UIT.

Es decir, cuando el valor referencial sea mayor a seiscientas (600) UIT.

Asimismo, el artculo 24 de la Ley establece que El Comit Especial estar

integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea
usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano
encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los
miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el
caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no
cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos
independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad
contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. (El subrayado es
agregado).
Como se desprende de los artculos citados, el Comit Especial no es parte
orgnica de la Entidad, sino que se conforma para conducir uno o varios 6
procesos de seleccin, con el personal de la Entidad. As, uno de los tres
miembros del Comit Especial debe pertenecer al rea usuaria, y otro al rgano
encargado de las contrataciones.
Adicionalmente, alguno de los miembros del Comit Especial debe ser especialista
en el objeto de la convocatoria, en caso que la Entidad no cuente con personal
especialista podr contratar expertos independientes, personas naturales o jurdicas, o
funcionarios de otras Entidades7.
En tal sentido, debe indicarse que, en principio, el Comit Especial se conforma con
el personal de la Entidad, a menos que esta no cuente con personal especialista en el
objeto de la convocatoria, situacin en la cual la Entidad podr contratar expertos
independientes para que integren el Comit Especial.
2.5

Una empresa participante en un proceso de adjudicacin directa selectiva, al

haber presentado su propuesta tcnica y econmica y al resultar descalificado por
no cumplir con las Bases del concurso puede recurrir en denuncia penal ante el
Ministerio Pblico, sin haber reclamado ante el mismo Comit, a la Alcalda y
OSCE?
Como se ha sealado al absolver la consulta 2.3, el mecanismo previsto por la
normativa de contrataciones del Estado para que un postor cuestione la
descalificacin de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena pro, es el recurso de

En el caso del Comit Especial Permanente.

Cabe precisar, que el artculo 28 del Reglamento regula la participacin de los expertos independientes,
conforme a lo siguiente:
Artculo 28.- Participacin de expertos independientes
Expertos independientes podrn ser personas jurdicas o naturales. En el caso que se designe como experto
independiente a una persona jurdica del sector privado, sta deber tener como giro principal de su negocio
aqul vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo adems designar a la persona natural que la
representar dentro del Comit Especial.
Podrn ser invitados expertos independientes que provengan de otras Entidades del sector pblico. Para estos
efectos, ser necesaria la autorizacin del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente.
El experto independiente deber guardar confidencialidad respecto de toda la informacin a que tenga acceso
con ocasin del servicio.

apelacin, interpuesto dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haberse
otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicacin directa selectiva.
Solo una vez resuelto el recurso de apelacin o habindose configurado la
denegatoria ficta, los postores podrn accionar ante el Poder Judicial.
3.

CONCLUSIONES

3.1

En una adjudicacin directa selectiva, convocada para la ejecucin de una obra, tanto
las Bases como el expediente tcnico deben publicarse en el SEACE al momento de
convocar el proceso de seleccin. Asimismo, es obligacin de la Entidad entregar las
Bases y el expediente tcnico a los proveedores que se registren como participantes.
Por tanto, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a los
participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que
determinara la nulidad del proceso de seleccin.

3.2

Si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a alguno de los

participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que
determinara la nulidad del proceso de seleccin. Por tanto, independientemente del
funcionario que remiti el expediente tcnico o el medio utilizado para tal efecto, lo
relevante es atender el pedido del participante, y evitar una restriccin a sus derechos
que conlleve la vulneracin de la normativa de contrataciones del Estado.
La normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los mecanismos que
los proveedores, participantes o postores, segn corresponda, pueden utilizar para
cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitacin de los
procesos de seleccin convocados por las Entidades, sino tambin los plazos,
procedimientos y rganos competentes para conocer estos mecanismos. En esa
medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen sus
cuestionamientos a travs de estos mecanismos, pues son los previstos por la
normativa especial en materia de contratacin Estatal.

3.3

En principio, el Comit Especial se conforma con el personal de la Entidad, a menos

que esta no cuente con personal especialista en el objeto de la convocatoria, situacin
en la cual la Entidad podr contratar expertos independientes para que integren el
Comit Especial.

3.4

El mecanismo previsto por la normativa de contrataciones del Estado para que un

postor cuestione la descalificacin de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena
pro, es el recurso de apelacin, interpuesto dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicacin directa
selectiva. Solo una vez resuelto el recurso de apelacin o habindose configurado la
denegatoria ficta, los postores podrn accionar ante el Poder Judicial.
Jess Mara, 03 de enero de 2011

AMALIA MORENO VIZCARDO

Directora Tcnico Normativa (e)

MPC/.