Contiticion Del Peru Comentda Tomo I

1
rii c
NS
PO LT ICA
nF
199 3
ys
Y
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO I
M
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1999
Primera
edici n febrero
de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n
Miguel Angel Rodr guez
Rea
Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1
Copyright por
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Per Av Universitaria cuadra
2291
460
2870 Anexo
y460
18
San Miguel Lima Per Tlfs 460

0872
220 y
356
Derechos reservados
ISBN 9972
1
120
42
Colecci
ISBN 9972
8
122
42
I
T
reproducci n de este libro por cualquier medio

sin permiso expreso de los editores
Prohibida la
mente
Impreso en
el Per
Printed in Peru
total
parcial
INDICE
PRESENTACION
11
PARTEI
METODOLOGIA
15
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

1
La
metodolog a de
estudio de la Constituci n
17
Las variables que intervienen en el estudio
constitucional
1El
texto
2Las
1
4g
de la Constituci n
leyes orgnicas
49
y de desarrollo
constitucional
3La
1
51
interpretaci n jurisprudencia
56
4La realidad de la vida constitucional

1
57
5La historia constitucional

1
60
6Los estudios compazados

1
7Los instrumentos internacionales
1
particulaz referencia
62
con
los derechos humanos
63
2 Los mtodos de desazrollo del anlisis de la Constitu

1
ci n
2Exgesis
1
65
2 La sistemtica institucional
1
en
66
la Constituci n
3 La hermenutica los
2
1
2La
1
interpretaci n
2
1
s
v
2
1
principios
y conceptos
Las variables de
interpretaci n
constitucional
72
2 La variable tcnica
1
72
2 El elemento
1
77
teleol gico
3El elemento valorativo

2
1
80
4El elemento
2
1
81
sociol gico
La combinaci n de elementos con mtodos de

85
interpretaci n
67
70
constitucional
PARTE II
EXEGESIS
TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

l neas de evoluci n de los derechos humanos
1Las
2
grandes
2La ubicaci n de los derechos reconocidos
en
en
89
los tratados
99
internacionales dentro del Derecho peruano

3 Resumen de los derechos contenidos
2
89
este t tulo
105
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

107
DE LA PERSONA
4 Art culo 1
110
5 Art culo 2 inciso 1
115
1
5
El derecho a la vida
2
5
El derecho
3 Derecho
5
la
118
la identidad
integridad
127
de la persona
130
133
4 El derecho al libre desarrollo

5
5 La
protecci n
136
al concebido
140

1 Las
6
normas
generales
sobre la
2 La discriminaci n de la
6
mujer
igualdad
ante la
ley
144
154
3 Discriminaci n racial
6
174
4 Discriminaci n educativa
6
182
5 Discriminaci n laboral
6
184
6 No discriminaci n para los nios

7 No discriminaci n en materia tributaria
6
187
187
l89
201
1 El derecho de
8
2 Los aspectos
8
opini n
penales
expresi n
203
214
Art culo 2 inciso 5
218
227
240
12 Artfculo 2 inciso 8
259
13 Art culo 2 inciso
271
276
287
314
318
l8 Art culo 2 inciso 14
339
351
360
368
378
382
1 Identidad y pluralidad tnica y cultural

23
2 El derecho al uso del propio idioma
23
384
396
400
406
412
428
430

29 Artfculo 2 inciso 24 literal
439
30 Art culo 2 inciso 24 literal b
444
31 Art culo 2 inciso 24 literal
456
32 Art culo 2 inciso 24 literal d
464
33 Art culo 2 inciso 24 literal
474
34 Art culo 2 inciso 24 literal f
479
35 Art culo 2 inciso 24 literal g
512
36 Art culo 2 inciso 24 literal h
36 La violencia
1
2 La tortura
36
moral ps quica
518
o
f sica
523
533
3El trato inhumano

36
humillante
545
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la

36
violencia
37 Art culo 3
10
547
549
PRESENTACION
tiene tres partes
trabaj
Este
La
primera est referida a los aspectos metodol gicos y tiene que

prioridad dada al mtodo exegtico como con los com
plementos sistemticos y conceptuales y con las reglas de interpretaci n
constitucional que nos hemos impuesto
ver
tanto con la
La
segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo

exegtico del texto constitucional art culo por artfculo AI
abrirse cada t tulo o cap tulo de la Constituci n hemos hecho un comen
tario sistemtico para ubicar en su contexto el conjunta de instituciones
es
el anlisis
trata
que se
en
los art culos
respectivos
La tercera parte contiene dos aspectos

laci n de las
do
nuestro
regular el
juicio son
Queremos explicar
parte
exegtica
si n del
trabajo
orgnica del Estado pensan

poder y repartirlo y una lista de conclu
las principales del trabajo realizado
lo ms brevemente
que es la que ocupa
posible la estructura de la
prcticamente el 98 de la exten
hecho
Dentro del comentario de cada art culo

se
refiere
relacionan
mente
propuesta de reformu
l neas de la estructura
grandes
la necesidad de
en
siones que
una
hay
una
los textos de las constituciones anteriores

con
primera parte
la materia del art culo comentado Esta parte est
recopilada
ordenada y brevemente comentada
que
la de 1979 que
en
lo que
se
simple
se
refiere
su
secuencia hist rica No hemos intentado
que ello hubiera
requerido
hacer
interpretar
investigaci n sobre
una
la teor a y la realidad del momento en que fueron

labor que escapaba a los objetivos de este
los textos por

los
significados
aprobados Es
en
una
trabajo
Como esta obra
es
exegtica hemos
denar los art culos de las constituciones
93
se
pero
pierde
en
de las diversas Constituciones

mos
tratado de superar este
precisi n sobre cada

presentaci n
riqueza institucional
Hasta donde fue posible sin embazgo he
se
gana
la
en
de la
inconveniente
segundo
comparaci n de la Constitu
abordaje
comparaci n se ha he
cho prcticamente texto contra texto Esto quiere decir varias cosas
desde el punto de vista metodol gico que desarrollamos a continuaci n
Luego
existe
como criterio para or

el contenido de los art
pasadas
culos de la Constituci n de 1993 En ello

texto del
tomado
ci n de 1993
Los textos
ciertos
casos
En este
el
trabajo
parte referente
pueden
hemos
se
que
incluir a la revisi n
de esta
o no
querer
significado
no
realidad
en
una
la de 1979 El
con
de las
tratar a de toda
trabajo
queda
se
no
por
que
de los diarios de debate de cada Constituci n
por hacer y para el que
comparativo
otros
posibles diferencias
investigaci n especializada
acadmica
sis
en
porque
en
sobre estas
una
y de la literatura
que
mismo
utilizadas var a y
palabras
averiguado
ntegra
querer decir lo
incluso
facilitan elementos
period stica
en
de la
todo caso
primazios
de
en
poca
Es
un
nuestro anli
organizaci n
del
ma
terial normativo
La letra de las constituciones
realidad ocurri
no
necesariamente coincidi
la vida social y
cotidiana A
pol tica
forma y Constituci n real fueron dos
completamente distintos entre s La averiguaci n de
que
en
en
Constituci n
con
lo
menudo
grupos normativos
las relaciones entre
los textos constitucionales y la historia del Per est por hacerse an de

manera
bin
sistemtica Desarrollarla
recurrir
las que hemos
este
trabajo hubiera requerido tam

completamente distintas de
trabajado
Hemos hecho
comparaci n de normas no de instituciones en

seguido un mtodo exegtico de exposici n Por lo
una
la medida que hemos
tanto la institucionalidad
12
en
multitud de fuentes de historia
prevista
por cada
una
de las Constituciones del
reflejada en el texto que presentamos En reali

existe
un
dad tampoco
trabajo interpretativo de dicha institucionalidad
en el Per si bien
algunos autores han hecho aproximaciones Indudable
pasado
no se
encuentra
mente estudiar la institucionalidad constitucional del Per

un
de historia normativa
trabajo paralelo
historia
exigir a
pol tica lo que
hacer
no
ha
sido abordado por nosotros

Existen materias que fueron
legisladas
en
ci n
vigente aquellas instituciones
Tambin
quedan
ser
desarrolladas
no
en
las Constituciones ante
la de 1993 En la medida que
riores pero de las cuales no hay traza

esta
comparaci n ha sido exegtica y tomando
en
como
base la Constitu
han sido tratadas por nosotros
estudios
especializados
de histo
ria constitucional
Por otra parte hemos tratado de evaluar cules han sido los aportes
de las diversas Constituciones siempre en su texto para de
principales
grandes momentos de cambio del contenido de las normas

averiguaci n nos pareci importante porque existiendo tantas Cons
tituciones en nuestra historia bien podr a haber ocumdo que unas fueran
copias de las otras
terminar los
Esta
Finalmente el
el mtodo
nera
que
seguido
no
texto
y que
exegtico tiene que ver con

primera parte de la obra de ma
mismo del anlisis
se
explica
aqu
en
la
lo desarrollamos
bibliograf a transcrita es la que hemos utilizado para elaborar el

trabajo y prcticamente cada obra ha sido utilizada a pie de pgina Al
transcribirla hemos preferido hacer un orden por autores y no por la na
turaleza del trabajo citado libro tratado art culo de revista informe
etc Esto ltimo hubiera llevado siempre a clasificaciones arbitrarias
La
sobre todo teniendo
Tambin
se
utilizadas
legales
nol gica
sea
cuenta
aade
a
por fecha
sulta cuando
en
al
la variedad y cantidad de obras utilizadas
final
relaci n de todas las
disposiciones
largo
trabajo Hacemos una enumeraci n cro
de promulgaci n Tiene por finalidad permitir la con
lo
una
del
necesario
Lima diciembre
de 1997
MARCIAL RUBIO CORREA
13
PARTE I
METODOLOGIA
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABAJO

En esta parte
bajo
que
tos
unos
sigue
vamos a
hacer
una
continuaci n Vamos
referidos
presentaci n metodol gica

a
desarrollar dos
tipos
la manera de enfrentar el diseo del
del tra
de elemen
trabajo
los
componentes del anlisis la naturaleza de la s ntesis que en realidad

constituyen la forma de estudiar la Constituci n los otros referidos a la
forma de
interpretar
metodolog a
La
En la historia
der
pero desde
del Estado
la Constituci n
de estudio de la Constituci n
pol tica
perspectivas
Moderno
se
ha
trabajado siempre
distintas Si
nos
con
el tema del po
concentramos
que viene desde fines de la alta Edad
tramos que en sus primeros tramos

miento teocrtica en torno a l
predomin
una
en
el trayecto
Media
encon
corriente de pensa
principalmente despus de la muerte de Carlomagno a

siglo IX cuando las diferentes comunidades em
pezaron aconsolidarse sobre sus propias bases cuando la propor
ci n de gobierno efectivo hab a sido reducida drsticamente cuan
do la base del
imperio se hab a deslizado hacia la zona de Alema
comienzos del
nia que nunca hab a sido

del imperio en la
gobernada
prctica qued
por
Roma
reducido
cuando el
gobierno
determinadas partes de
Alemania y temtorios de Italia y que aun aqu se resisten a recono

cerlo si en efecto le reconoc an los duques los condes y los pr n
17
la historia de la zona entr
cipes
esta unidad que conservaba el
principalmente
si
no
en una nueva
de
conjunto
exclusivamente
una
en
fase
Europa
unidad
se
en
la que
convirti
religiosa
y ri
tual 1
Y dice el mismo
mayor
autor
que
partir
del
siglo XI
esta
idea alcanz
precisi n
partir del siglo XI se avanz prestamente hacia esta argumenta

plenamente teocrtica segn la cual el Papa reg a la cristiandad
como heredero de San Pedro mientras que el emperador de Europa go
bernaba solamente por delegaci n del Papa 2
A
ci n
facio
de
amplio conocimiento
Inclusive
como es
promulg
la bula Unam Sanctam
gobernante espiritual
en
en
1302 e
Papa Boni
la que declar que el Papa era

le negasen lealtad ser an
temporal y que quienes

periodo en el que el teocratismo en el poder
alcanza su mxima expresi n el poder se explica en el contexto de la
Un
unidad y el integrismo en que viv a y se conceb a a la cristiandad
estable
de
a
las
acuerdo
reglas
poder de base divina deb a ser ejercitado
cidas por Dios No era materia de estudio cr tico sino de reglas pres
y
considerados herticos Es el
criptivas
para el buen
Maquiavelo
un
autor
que
poca
puede
ser
Pr ncipe a principios del siglo XVI es

aproximaci n al poder sobre todo si tenemos en
que escribe El
de curiosa
cuenta la
gobierno
de
sus
estudiado
obras Por
en
su
un
lado lo
toma
como un
forma y efectos Por otro

En lo
el
conductas para l preferibles

primero
poder
lo
que debe ser utilizado para los fines del pr ncipe En
ciertos
compromisos
morales
tomar
en
cuenta
la libertad de las personas que fue

n a romana que Maquiavelo tuvo muy en alto
atendiendo
HINSLEY H
F El
A 1972
S
2
al
prescribe
un
ciertas
instrumento
segundo seala
ejercerlo sobre todo
un
valor de la ciudada
de Soberan a Barcelona Editorial Labor
52
Cap I
pp 51
H El Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor

HINSLEY F
A 1972
S
18
Concepto
es
fen meno
Cap
Ill p 52
del
Los instrumentos esenciales para la conservaci n

y acrecentamiento
poder son las leyes y la fuerza militar
Ya he dicho que si os
lo deben apoyar
pr ncipes quieren
que
su
poder
sea
durable
cimientos s lidos Consisten pues los principales

fundamentos de los estados ya sean antiguos ya nuevos o mixtos en las
buenas leyes y en las buenas tropas 3
Y
luego
en
pone nfasis
en
la
El arte de la guerra
los
pr ncipes
importancia
es
que para l tiene la fuerza
el nico estudio
que deben dedicarse
propiamente la ciencia de los que gobiernan

De sus progresos en ella
pende la conservaci n de sus propios esta
dos y su acrecentamiento de modo que por haberse
aventajado en
este estudio han subido muchas veces los
a la
particulares
simples
por
ser
dignidad
mente
suprema al paso que en otras cayeron de ella vergonzosa

los soberanos por entregarse a un cobarde
y afeminado repo
so
Ciertamente consiste la
de
un
arte
nuevos as
tan
importante
como
prdida
la estable y
de los estados
el
desprecio
adquisici n de otros
pac fica posesi n de os adquiridos
en
su
en
cultivo la
4
Y
nos
an
es
en
en
la medida que el
preciso
poder hay
que detentarlo
tomar las medidas que conduzcan
lo relativo al cario
Concluyo
al temor del
las
propias ma
garantizar tal ventaja
en
pueblo
volviendo a mi primera cuesti n acerca de si

temido que como los hombres aman por
libertad o por capricho y por el contrario temen segn el gusto del
que los gobierna un pr ncipe prudente no debe contar sino con lo
que est a su disposici n pero sobre todo cuide segn ya tengo
advertido de hacerse temer sin llegar a ser aborrecible 5
vale ms
ser
pues
amado que
MAQUTAVELO El Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989 Cap
XII p 63
MAQUTAVELO
El
Pr ncipe Madrid
Editora EDAF S
A 1989
Cap
El
Pr ncipe Madrid
Editora EDAF S
A 1989
Cap
XIV p 73
5
MAQUTAVELO
XVII p 84
19
Esta afirmaci n
pr ncipe
merece
que
va
aadida
otra
sobre las calidades
personales
del
destacazse
Gran dicha ser a

todas las buenas
prendas
la verdad hallar
que he
sealado
un
pr ncipe
que reuniera
pero como nuestra natu
perfecci n es necesario a lo menos que

prudencia para preservarse de aquellos
pr ncipe
vicios y defectos que pudieran perderle Debe librarse tambin si
le es posible de los otros defectos menores que no pueden compro
meter su seguridad ni la posesi n de sus estados mas si fuese su
raleza
capaz de tanta
no es
tenga el
perior
no
bastante
asus
incurrir
fuerzas el librarse de ellos no debe incomodarse para

las faltas graves que causar an su ruina
en
tal
calidad
que
se
te y de tal otra que
niencia
Tampoco
vituperen en l los vicios que son tiles para

sus estados porque bien meditadas las cosas
parece buena y laudable le perder a inevitablemen
debe repazaz en que

la conservaci n de
parecer
depender
mala y viciosa
su
conve
yseguridad 6
poder est aqu clar simamente marcada en

plano subjetivo
gobernante sus conductas deben enderezarse a
controlarlo y lo har mejor si cultiva en s mismo las habilidades y vi
cios que lo hagan ms apto para triunfar en la lucha con quienes se lo
La instrumentaci n del
el
del
disputen
Sin
fuerte y
embargo
querido
por
la situaci n ideal
su
Por estas
ficada
metido
modo
yest
con
es
aquella en
la que el
pr ncipe
razones
el
pr ncipe
seguro del afecto de
que tiene
sus
una
habitantes
ciudad bien forti

no
de este mundo
ventaja porque las cosas

a mudanza que es casi imposible
sujetas
puede
se
se
agresor con su ejrcito rodando un

estados y delante de una plaza que est
MAQUTAVELO
tan
ser aco
hallan de a
mantenga
ao entero fuera de sus
es
pueblo
el
propios
bien defendida 7
Nic las EL Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989
Cap XV p 77
7
MAQUTAVELO
Cap X p SR
20
Nic las E Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 989
En
s ntesis Maquiavelo
aproxima
se
elementos de la historia y tambin
su
al
propio
poder
y lo mide utilizando
criterio frente al mundo de
tiempo En este sentido se aproxima al fen meno con preguntas t pi

cas del
soci logo aunque su discurso final sea el de un consejero de
pr ncipe que busca facilitazle e poder en cantidad y calidad
su
En
criterio
los elementos
objetivos del poder son las buenas le

Subjetivamente el poder consistir en el desarrollo de
capacidades que permitan ejercitarlo con ventaja sobre los oponentes E
pr ncipe no debe reparar en medios ni reglas para obtener e incrementar
su
poder Sin embargo la mejor alternativa es aquella en la que el gober
nante encuentra de su lado la aceptaci n del pueblo y la fuerza bien em
pleada Desde luego pocos podrn hacerlo con la ponderaci n necesaria
su
yes y a fuerza
Mientras
deb a
muchos
antes
despus
tratado exclusivamente
de l consideraron que el
poder
problema moral Maquiavelo

introdujo un criterio de medici n y de apreciaci n del poder en s mismo
como un factor de la
pol tica que crec a o disminu a segn las habilida
des ylas decisiones del gobernante En este sentido se adelant a las
ser
concepciones de
del siglo XIX
naturaleza
Juan Bodino escribi

parte del
sociol gica
siglo
poder
pero
con
fuerza
la
mienza para Bodino
partir
anal tica de
Dios y la Ley Natural Dio

absoluta
monarqu a
que emerg a ya en
la forma de gobierno ms avanzada de la
de esta manera
como
surgirn
Seis libros de la
la
mites terrenos sometido s lo

dental
que
Repblica en la ltima
adopt
posici n
Maquiavelo en
s lo caracteriz
como un
poder soberano sin l
sus
XVI No
relaci n al
como un
fundamento
Europa occi
poca Todo co
con
el carcter esencial que el
poder
tiene para la
or
ganizaci n pol tica

Pero del mismo modo que el nav o s lo
barco
cuando
se
es
madera
quitan la quilla que sostiene los lados la proa la

as la repblica sin el poder soberano que une todos
popa y el puente
los miembros y partes de esta y todas las familias y
cuerpo deja de ser repblica 8
sin forma de
le
colegios
en
un
solo
BODINO Juan Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar

A de Ediciones 1973 I2 p 19
S
21
En
realidad
buci n de
regular
el
poder
cargos comunes
enemigos
sino e poder
comunes
tiene
se
manifiesta para nuestro autor
la vida social
no
travs de las
patrimonio comn
ley
cada
la atri
leyes
dietas
determinan la existencia de
soberano de dar la
como
uno
de
comunes
un
sus
amigos
estado comn
sbditos
Segn Bodino el poder pblico es soberano y llega a ser tal si con

conjuntamente las dos caracter sticas de ser perpetuo y absoluto
Sobre el carcter perpetuo dice
preciso ahora aclarar lo que significa poder soberano

poder es perpetuo puesto que puede ocurrir que se
poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado
es
Digo
que este
conceda
los
cuales
tanto
no
una vez
puede
transcurrido este
llamrseles
pr ncipes
no son
ms que sbditos Por
soberanos cuando ostentan tal
poder ya que solo son sus custodios o depositarios hasta que place
al pueblo o al pr ncipe revocarlos Es este quien permanece siem
pre en posesi n del poder 0
Y sobre el carcter absoluto dice
Examinemos ahora la
otra
parte de
nuestra
definici n y
vea
qu significan las palabras poder absoluto El pueblo o los se

ores de una repblica pueden conferir pura y simplemente el po
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo el estado a su
placer as como de su suce
si n del mismo modo que el propietario puede donar sus bienes
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad lo que cons
mos
tituye la verdadera
no
donaci n
As la soberan a dada a un pr ncipe con

constituye propiamente soberan a ni poder
A
Madrid Editorial Aguilar S
BODINO Los seis libros de la
Repblica
10
de Ediciones 1973 1 7 p 46
BODINO Los seis libros de ln
Repblica Madrid
47
de Ediciones 1973 1 8 pp 46
22
cargas y condiciones
absoluto salvo si las
Editorial
A
Aguilar S
condiciones
divina
Este
al nombrar al
impuestas
poder no reconoce
ejercita
bre la que
pr ncipe
leyes
l mites dentro de la
estructura
pol tica
so
se
la persona del soberano est

de derecho por mucho
tanto
de
derivan de las
11
natural
que
retenga ms para s y jams
no
conocer
por
quisiere
sea
comisazio
su
prevenci n
de las
que
virtud de
poder
siempre
causas
oficial
comisi n
a
u
exenta
y autoridad que d
concurrencia
de las que ha
es
en
otro
trminos
Nunca da
excluido de mandar
evocaci n
encargado a
quienes puede quitar
oficio
el
tolerarlo todo
del modo
su
sbdito
atribuido en
poder
el tiempo
que
qui
siera 12
Tampoco est sometido
otros
l mites externos que
la Naturaleza y el Derecho de Gentes
entendido
en
no sean
el sentido
Dios
roma
nista
Si decimos que tiene
poder
absoluto
quien no est sujeto a

pr ncipe soberano puesto que
todos los pr ncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y
de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los
pueblos Y al contrario puede suceder que uno de los sbditos est
dispensado y exento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de
su
El sbdito
repblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano
que est exento de la autoridad de las leyes siempre queda bajo la
obediencia y sujeci n de quienes ostentan la soberan a Es necesa
rio que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos
al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o en
mendar las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est
sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe
est exento de la autoridad de las leyes El propio trmino latino
ley implica el mandato de quien tiene la soberan a 13
as
leyes
no se
hallar
en
el mundo
1l
BODINO Los seis libros de la
Editorial
A
Aguilar S
12
de Ediciones 1973 I 8 p 50
BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial
de Edicioncs 1973 1 8 p 47
A
Aguilar S
13
BODINO Las seis libros de la
A
Aguilar S
Repblica Madrid
Repblica Madrid
Editorial
de Ediciones 1973 1 8 pp 51
52
23
definitiva Bodino desarrolla una
En
principales
rasgos
El
poder
es
los
son
poder
el elemento esencial de la
tiene que
poder pol tico
cuyos
siguientes
vertebra y da sentido
El
teor a del
organizaci n pol tica
porque
todos los dems elementos
ser
absoluto y perpetuo para el
gobernante
sin
organizaci n pol tica Si estas carac

ter sticas no ocurren a cabalidad entonces el poder no es soberano
y en realidad no reside en quien lo ejerce
El soberano est ms all de las leyes y lo esencial de su poder es
restricci n alguna dentro de la
leyes para los dems sin estaz atado a ellas

Los nicos l mites al poder son Dios el Derecho Natural y el Dere
dictar las
cho de Gentes
Tiene a virtud de estructurar
una
doctrina clara y consistente sobre
poder pol tico pero no pretende estudiarlo en su realidad misma Es

prescriptivo no anal tico Sin embargo bueno es decirlo las concepcio
el
nes
de Bodino permanecen entre nosotros muchos de los conceptos que

a la soberan a del poder pblico son an calcados de sus escritos
rodean
Los l mites de Dios el Derecho Natural y el Derecho de Gentes

rn
siempre
control
podr
ca el
r
relativos
alguno
en
la sociedad
y porque la institucionalidad estatal
limitar cabalmente al
poder
sujeto
pol tica porque
pr ncipe
propias reglas
Bossuet fue
un
morales Los
una
Dios estableci
pueblos
Rom 1
XIII
2
El
pr ncipe
24
vengador
aade San
para
se
ejercita
germen no
prcti
gobernante quien esta
su
el
en
debern obedecerle
monarqu a absoluta
poder viene
concepto el
Ya hemos visto que todo
Pablo
Pero si haces el mal teme que

de Dios
an
no
y escri
directa
los reyes como ministros suyos y por medio de
ellos reina sobre los

Dios
en
dems
cerrado defensor de la
obra para fundamentarla En

mente de Dios al gobernante
bi
pueblo
del que habla Bodino En la
absoluto sobre la tierra residir
sus
el
castigo
no en
es
poder procede
de
ministro de Dios para el bien
vano
lleva la
del que obra mal
espada
Es ministro
Rom XIII 4
Los
en
obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos

ejerce su mando Ahora tratis de triun
pr ncipes
la tierra Por medio de ellos
far contra el reino del

Par
que est
Seor
en
manos
de los
hijos
de David
XIII 8
Esta
trono de
es
un
la raz n de que hayamos visto que el trono rea no es el

a mi
hombre sino el del mismo Dios Dios eligi
hijo
Salom n para sentarse en el trono del Seor sobre Israel I Par XXVIII
5 Y aade Salom n se sienta sobre el trono del Seor I Par XXIX
23 14
Este
poder no admite par en la tierra porque viene directamente de

Entre
Dios
otras cosas para Bossuet esto
quer a decir que el pueblo no
ten a intervenci n ni cuenta que tomar del
del
gobernante
ci n
del
era
directa y exclusiva
ejercicio
con
del
Dios Sin
poder la relaci n
embargo esta situa
equivalente a que el ejercicio del poder quedara al arbitrio

gobernante Por el contrario Dios exig a que lograra el bien general
no era
Dios
barro
en
efecto
igualmente
ha formado
ha puesto
en
todos los hombres del mismo
sus
almas
su
imagen
sin estable
ellos distinciones para hacer por un lado los

orgullosos y
por otro los esclavos y miserables No ha hecho a los grandes ms
cer
entre
que para proteger
los
pequeos
ms que para procurar el bien
no
ha dado
pblico
su
y para
a los reyes
el soporte del
poder
ser
pueblo 15
Sin
embargo
por
grande que sea este poder

poderoso est bajo la
libre ni para el monarca ms

ral divina y humana
La
Dios
no
no es
absolutamente
tutela de la
ley
natu
justicia divina excluye el poder arbitrario Bajo la justicia de

ningn poder libre por su naturaleza de la ley natural di
existe
vina ohumana
14
BOSSUET Pol tico sacada de las
15
Tecnos 1974 Libro 111 art 2 p 54

BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial
Tecnos 1974 Libro Ill art 3 p 59
16
BOSSUET Pol tica sacada de las
Tecnos 1974 Libro VIII
art
Sagradas
Sagradas
Escrituras Madrid Editorial
Escrituras Madrid Editorial
1 p 197
25
El concepto de Bossuet en definitiva es el de un poder absoluto y

transmitido directamente por Dios a Monarca que es el gobernante que
Bossuet
poder
siempre imagina
libre ni
debe
humana
conforme
ser
bien de todos No
sobre
cuando trata el
arbitrario Adems de
hay
Sin
la
embargo
no
es
un
divina y
la finalidad establecida la de realizar el
anlisis del
un
tema
someterse
ley natural
real pero s
poder
una
prescripci n
naturaleza y l mites
su
John Locke desattolla
su
teor a
pol tica
partir
estado de naturaleza y de estado de sociedad
de los conceptos de
nmonwealth Segn
co
regidos por ciertas reglas siempre

constituyen el Derecho Natural Sin embargo existe
una diferencia
precisamente en relaci n al uso del poder en el estado de
naturaleza cada persona interpreta la norma y aplica las sanciones a los
dems que a violan segn su saber y entender En el estado de sociedad
tienen una autoridad comn que realiza dichas tareas para garantizar una
mejor equidad en las decisiones Pero lo importante es que las relaciones
de estado de naturaleza son cualitativas ocurren en cualquier condici n
en la que dos seres humanos carecen de autoridad
superior a ellos Por
sus
concepciones
ambos estados estn
establecidas y yue
tanto tambin el concepto ser

ca
absoluto ms all de la
Resulta
ley
aplicable
sus
en
un
monar
sbditos Dice
pues evidente que la
ciertas personas consideran
las relaciones entre
como
el
monarqu a absoluta a la que

nico gobierno del mundo es
incompatible con la sociedad civil y por ello no pue

siquiera considerarse como una forma de poder civil La fina
realidad
de ni
lidad de la sociedad civil
es
evitar y remediar los inconvenientes
del estado de Naturaleza que

cada hombre es juez de su
se
propio
autoridad conocida
producen
forzosamente cuando
caso estableciendo para ello
la que todo miembro de dicha sociedad
una
pueda
recurrir cuando sufre

una
disputa
la
algn atropello o siempre que se produzca

que todos tengan obligaci n de obedecer All
donde existen personas que

recurrir para que decida
ellas
esas
en esa
dos
aquellos
Al
26
personas
situaci n
se
en
siguen
no
disponen
viviendo
en
encuentran frente
que estn sometidos
partirse
de
esa
autoridad
quien
e acto las diferencias que surgen entre
a su
del supuesto de que
un
estado de Naturaleza Y
frente el
rey absoluto y to
rgimen
ese
pr ncipe
absoluto rene
s mismo el
poder legislativo y e poder ejecutivo sin participa

existe juez ni manera de apelar a nadie capaz de
decidir con justicia e imparcialidad y con una autoridad para sen
tenciar oque pueda remediar y compensar cualquier atropello 0
dao que ese pr ncipe haya causado por s mismo o por orden suya
en
ci n de nadie
no
Ese hombre lleve el t tulo que lleve Zar Gran Seor

se encuentra tan
en
estado de Naturaleza
con
el resto del
que
carecen
este
mundo para que decida
jan
gnero
ley fija
de
el que sea
sbditos
como
donde existen dos hombres
juez comn al que apelar en

disputas sobre derechos que sur
siguen viviendo en estado de Na
y de
una
un
las
en
ellos los tales hombres
entre
todos los inconvenientes del mismo La nica dife
ybajo
turaleza
humano All
con sus
rencia lamentable adems para el sbdito o ms bien para el es

clavo del pr ncipe absoluto es que en el estado de Naturaleza dis
pone de libertad para juzgar l mismo de su derecho y para defen
derlo segn la medida de sus posibilidades pero cuando se ve atro
pellado
narca
en
rebajado
de
bertad de
vea
pueden
propiedad
viven
cuantos
se
su
s lo
no
tiene
en
sociedad
su
expuesto
de
a
esperar de
El
uso
excluyente
de
su
sino que lo mistno que si lo hubieran
caso
se
racional
de defender
a
su
se
le
niega
la li
derecho De ah que
todos los males que
encontrndose sin traba
ve adems
inmenso
poder
todas las miserias y
quien
tado de Naturaleza
un
estado comn de criatura
juzgar
investido de
por a voluntad y por la orden de un mo

quin recurrir como deben tener todos
no
corrompido
alguna
en
por la adulaci n
poder 17
que hace el
monarca
absolutista
no
solamente
es
la relaci n
del estado de sociedad sino que inclusive degrada

se halla ante el ejercicio de una violencia en la que
porque el sbdito
tiene libertad de
rrompido
se
un es
ejercer
su
criterio y adems est ante
por la adulaci n y armado
con
sus
un
enemigo
fuerzas militares
de
no
co
poli
c a
7 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge

91 La traducci n
327 par 90
University Press 1992 Cap Vll pp 326
al
espaol
gobierru civil
ingls de Armando
est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e
Barcelona Ediciones Orbis S

A 1983 Traducci n del
Lzaro Ros
27
concepci n del poder que se fundamenta en el ejerci

independiente de los intereses de las partes y eso preci
samente ser el fundamento del poder dentro de la organizaci n pol tica
No es una definici n de o que el poder es pero s una prescripci n de
Hay aqu
una
cio de autoridad
c mo debe
cuando el
ser
poder
La consecuencia que Locke extrae de todo ello es que

no es
de esta manera la relaci n entre huma
ejercitado
que se produce en dicho contexto no pertenece al orden del estado

de sociedad sino al del estado de naturaleza que es prepol tico y retorna
nos
por tanto
la pura fuerza Las consecuencias de ello para el derecho de
insurgencia
dos v as
eran
en
sus
clar simas y
no
escaparon al
propio
autor
que dio estas
textos
Existe otro modo por el que
puede llegar a la disoluci n

quien detenta el poder
se
despreocupa o abandona esa obligaci n hasta
el punto de que ya no puedan aplicarse las leyes existentes Eso
equivale abiertamente a llevar a la sociedad a la anarqu a y a di
solver en realidad el gobierno Las leyes no se hacen porque s
sino para su aplicaci n y para constituir de ese modo los lazos con
que la sociedad mantiene a cada parte del cuerpo pol tico en su lu
gar yfunciones debidas Cuando stas cesan por completo es evi
dente que cesa tambin el
gobierno y el pueblo se convierte en
multitud confusa sin orden ni entrelazamiento All donde deja de
administrarse justicia para a
salvaguardia de los derechos de los
de
gobierno de
ejecutivo supremo
un
esa
clase
se
saber cuando
individuos y no queda dentro de la comunidad un poder que mane

je la fuerza y provea a las necesidades pblicas no ha quedado
realmente
ningn gobierno No poder ejecutarse las leyes equivale

simplemente a a no existencia de leyes y yo creo que un gobierno
sin leyes resulta en pol tica un misterio inconcebible para la inteli
gencia humana que es incompatible con la existencia de la socie
dad
18
Existe
18
en
segundo lugar
otro
modo de disoluci n de los go
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap X1X pp 410
411 par 219 La traducci n al
espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil
Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando
Lzaro Ros
28
biernos y es cuando el
uno yue el otro actan
El cuerpo
se
que
piedad
poder legislativo
en
legislador
acta de
le ha confiado cuando
trata
El
poder adems
no
debe
su
manera
de los sbditos hacindose ellos
libertades y bienes del
misi n
contraria
de invadir lo que
fracci n de la comunidad dueos
das
el monarca lo mismo el
forma contraria
mismos
la misi n
constituye
haciendo
pro
a una
soberanos absolutos de las vi
pueblo 19
ser
ejercitado
arbitrariamente Los ele
mentos esenciales de lo que hoy conocemos por Estado de Derecho se

hallan ya en John Locke al sealar que las leyes preestablecidas son ne
cesarias para el
uno
sepa
sus
correcto
ejercicio
deberes y derechos y
mismo
lograr
el bienestar social y por ello
sar
todo
el
autoridad de manera que cada

tambin los l mites del ejercicio del
poder
Despus
de
de la
poder tiene en
precisamente
Locke la finalidad de
fue establecido al pa
del estado de naturaleza al estado de sociedad
As
como
el
poder
de que
dispone
el
gobierno
ferido nicamente para el bien de la sociedad y
le ha sido
no
debe
ser
con
arbi
yejercido acapricho de esa misma manera debe ser ejercido

leyes establecidas y promulgadas De ese modo esta
el
en
condiciones de conocer sus deberes y vivir seguro
r
pueblo
a
salvo
dentro
de los l mites de la ley los gobernantes por su
y
mantendrn
dentro de los l mites debidos y el poder que
parte se
tienen en sus manos no los empujar a emplearlo para finalidades y
trario
por medio de
recurriendo
y
19
medidas que los miembros de la sociedad no conocen

se habr an acomodado voluntariamente 20
las que no
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

llniversity Press 1992 Cap XIX p 412 par 221 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na
Ediciones Orbis S
ingls
de Armando Lzaro
Ros
20
LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge

University Press 1992 Cap XI p 360 par 137 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensnyo sobre e gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro
Ros
29
Y que la
ley
debe
da claramente dicho
He
en
cierta preexistente
aquellos que tienen el
ser
establecida por
camente
el
no
arbitraria y democrti
mandato del
pueblo
que
siguiente pasaje
los l mites que la misi n que le ha sido encomendada por
aqu
la sociedad y por la
ley de Dios y la ley natural impone al poder

legislativo de toda comunidad pol tica cualquiera que sea su forma
de gobierno 1 Tienen que gobernar de acuerdo con leyes estable
cidas ypromulgadas que no debern ser modificadas en casos par
ticulares ytendrn que ser idnticas para el rico y para el pobre
para el favorito que est
el arado 2 Tales
no que el bien del
bre los bienes del
directamente
la Corte y para el labrador que empua

tendrn otra finalidad en ltimo trmi
leyes
pueblo 3 No se debern percibir impuestos so
pueblo sin el consentimiento de ste que lo dar
por medio de
exclusivamente
de
en
no
los
sus
gobiernos
representantes Esto
en
que el
por lo
se
refiere casi
poder legislativo
funciona
comunida
manera permanente
aquellas
pol ticas en que el pueblo no ha reservado una parte del poder
legislativo a representantes que l elige de tiempo en tiempo 4 El
poder legislativo no debe ni puede transferir la facultad de hacer le
yes aninguna otra persona tiene que dejarla all donde el pueblo la
una
menos
en
des
situ
21
Podemos as concluir que

do dentro de los l mites de la
segn Locke
Ley
el
poder
debe
ser
ejercita
Natural y de la las determinaciones
es
tablecidas por el pueblo al pasar del estado de naturaleza al estado de

sociedad Que el poder debe ser ejercitado a travs de normas
preestablecidas
y de
permanencia
deberes y l mites
rechos
jeto aleyes
aotras
y
sobre el sbdito
Locke
21
no
una
garanticen
Que
autoridades para que
compartiendo
elabora
que
la autoridad
teor a de
el
gobernante debe
estar
su
absoluto
ejercite
poder
poder con otros rganos pues si bien
separaci n de poderes en sentido estricto
no
un
el
LOCKE John Two Treotises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap
XI p 363 par 142 La traducci n al espaol
esta tomada de LOCKE John Ensnyo sobre el gobierno civil Barcelona
Ediciones Orbis S
Ros
30
el conocimiento de de
ingls
de Armando Lzaro
trabaja
tre
sobre la divisi n
al encargo
de
operada por a Revoluci n Gloriosa de 688 en

Parlamento y todo ello debe realizarse dentro del respeto
legislativo dado por el pueblo a los elegidos Es un concepto
monarca
poder
enmarcado dentro de l mites bastante
Rousseau establece los
contempornea
de sociedad
ello
para
cada
uno
de
uno
se
el
de la democracia radical
generales
Considera que el paso del estado de naturaleza al estado

produce paza garantizar la libertad y propiedad de todos y
los miembros del

al otro
de os otros
en
marcos
precisos
pueblo
una
es
pueblo contratan entre s

poder de manera que
al cuota de
lo que cada
reunido
como
uno
pierde
conjunto
mismos dndose
lo que gana cada

viceversa
As el poder resi
y
que
es
el soberano que detenta
la soberan a
As
bre todos
la naturaleza ha dado al hombre
como
sus
absoluto sobre todos los suyos Es ste el mismo
la voluntad
un
poder
miembros el pacto social da al cuerpo
general
toma
como
ya he
dicho
absoluto
pol tico
poder
que
un
so
poder
dirigido
por
el nombre de soberan a
22
Este
es
un
poder
absoluto que resulta determinado por la voluntad
por los ciudadanos
general expresada
segn Rousseau esta voluntad ge
neral no requiere unanimidad sino mayor a simple Sin embargo al rea
lizar el pacto social no se enajena todo el poder sino s lo la parte necesa
ria
Cul
es
esta
parte necesaria Dice Rousseau que e mismo pueblo la
determinar
Convinese
en
que todo lo que cada individuo enajena mediante el

poder bienes y libertad es solamente la parte cuyo
pacto social de
uso es
de trascendencia
importancia
para la comunidad mas es

es el nico juez de esta
preciso convenir tambin que el soberano

necesidad
Tan pronto
en
22
como
el cuerpo soberano lo
el deber de prestar al Estado
sus
exija
servicios
el ciudadano est
mas
ste por
su
par
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taums Ediciones

A 1966 Libro ll Cap 1V p 34
S
31
te
no
puede
como
puede recargarles con nada que sea intil a la comunidad no

ni aun quererlo porque de acuerdo con las leyes de la raz n
con las de la naturaleza nada se hace sin causa
23
Desde
luego
tivas pero ser

de
aspirar
que habr
un
otra
un
gobierno encargado de las labores ejecu

pueblo que ni contrata con l ni pue
que le d o le quite en cada caso el pue
comisionado del
garant a
que la
blo mismo Esto hace que el
poder
sea
ejercitado
glas que l llama de rango y de acuerdo a

dad esencia que deben tener las personas
ley
en
para Rousseau tambin a conceptualizaci

es importante para la igualdad como
de acuerdo
la sociedad
de la
n
queda
y que vincula
riqueza
reafirmado
ciertas
re
la
igual
Desde luego
su
en
rol social
la cita que
transcribimos
dad
sean
Ya he dicho lo que entiendo por libertad civil En cuanta a la

igual
debe entenderse por tal el que los
grados de poder y de riqueza
absolutamente los mismos sino que el primero est al
de
no
toda violencia y que no

acuerdo con las leyes y
suficientemente
abrigo
ejerza jams sino en virtud del rango y de
en cuanto a la
riqueza que ningn ciudadano
se
opulento
poder comprar a otro ni ninguno bas

pobre para
obligado venderse lo cual supone de parte de los
de bienes y de crdito y de parte de los pequeos
moderaci
n
grandes
moderaci n de avaricia y de codicia 24
sea
tante
ser
El
poder
para Rousseau
respetuoso de los l mites que

bernante
no
caso debe
tendr ms
ser
Como
para
ejercitado
poder
es
esencialmente popular absoluto pero
imponen
la libertad y la
que el que le
de acuerdo
permita
rango y
el
propiedad El go
pueblo y en todo
ley
podemos apreciar del estudio de estos

poder para ellos es lo siguiente
clsicos connotados
lo esencial del
Todos
de
una u
otra
manera
prescriben
sobre el
poder general
23
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro II Cap IV p 34
S
24
ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro II Cap XI p 55
S
32
mente
criterios de tica Cada
con
de los dems pero todos coinciden

de uso que se deben acomodar a
reflexi n
es
aplicable
inclusive
uno
tiene
un
concepto distinto al
que debe haber ciertas
en
principios y
Maquiavelo
reglas
al bien comn Esta
Todos parten de que el
poder es consustancial a la organizaci n po

l tica porque vertebra todos los elementos de la sociedad dndoles
direcci n
Puede decirse que
impulso
no
hay
sociedad
pol tica
sin
poder
Hay diferencias marcadas entre todos ellos en relaci n al origen del

poder Para algunos viene directamente de Dios y por consiguien
te el pueblo no tiene injerencia en l Bossuet es el ms claro de
fensor de esta posici n Para otros tiene origen en las
reglas que el
pueblo establezca normalmente segn la teor a en el contrato so
cial y el ms claro exponente de esta posici n es Rousseau Final
mente Maquiavelo considera que es el gobernante mismo el que
puede modelar con su conducta el poder que adquirir Si bien en
su
obra virt y fortuna tienen ambas que
ver con
el destino del
pr ncipe sus capacidades propias son muy importantes Esto no ex

cluye que el apoyo popular sea trascendente pero nuevamente a
ojos de Maquiavelo la posibilidad de que el pr ncipe cuente o no
con l
depende de su actuaci n
De entre todos ellos
tiempo
y estudia el
Maquiavelo
poder
como es
el nico que
es
se
adelanta
su
Lo hace analizando la
experien
extrayendo lo
que a su juicio es relevante como lecci n para el Pr ncipe que l
desea unifique por fin a Italia Ser recin en el siglo XIX que la
sociolog a positiva inicie el estudio del poder como fen meno so
cia de grandes gobernantes
cial paralelamente
poder
dice lo
largo
de a historia y
en
jur dico
pol
ticos
materia de anlisis social
es
Weber Sobre el
siguiente
Poder
tad
en
lo
los esfuerzos de los constitucionalistas por
cerrarlo dentro de l mites

Un autor clsico
significa
dentro de
cualquiera
que
una
sea
la
probabilidad
relaci n
social
el fundamento de
de
imponer
la
propia
volun
an contra toda resistencia y

esa
probabilidad
33
Por dominaci n debe entenderse la

obediencia
probabilidad
de encontrar
mandato de determinado contenido entre personas
a un
dadas por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar

obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas
en
que
virtud de actitudes
arraigadas
sea
pronta simple
y autom
tica
poder es sociol gicamente amorfo Todas las

cualidades imaginables de un hombre y toda suerte de constelacio
nes posibles pueden colocar a alguien en la posici n de imponer su
El concepto de
situaci n dada El concepto de dominaci n tiene

s lo puede significar la probabilidad
por eso que ser ms preciso y
de que un mandato sea obedecido
voluntad
en una
El concepto de disciplina encierra el de una obediencia ha

bitual por parte de las masas sin resistencia ni cr tica 25
La
aproximaci n
de Weber al concepto de
contenido tico
cualquier
objetivo que
na
Hay
que
inclusive
notar
que
no
no
Toma
prescriptivo
depende siquiera
toma
en
poder
de la
cuenta como
est
la idea
desligada
como un
capacidad
de
hecho
de la perso
variables definitorias nin
del sujeto con poder Por el contrario da como

guna de dichas cualidades
la
de
definici n
que imponga su voluntad
probabilidad
Tambin
es
importante
disciplina
la dominaci n y la
mos
ante
formas de
de
rdenes El
que
no
25
34
al
es
poder
poder
de
un
lado y
En estos dos ltimos casos esta
decir
poder
poder
es
un
reducen exclusivamente
Snchez
mente
otro
es
de acatamiento de las decisio
distinto
logra sus
impo
abazca diversas especies
a
ellas porque
mediante obediencia bien mediante otras formas de
sici n En cierta medida

se
del
obediencia
da las
quien
objetivos bien
nes
la diferenciaci n entre
Agesta desde
como
la
productor
gnero
que
la dominaci n y la obediencia
perspectiva
constitucional define precisa
de obediencia Dice
ura
WEBER Max Econom a y Sociedad Mxico Fondo de Cul
Economica 984 p 43
poder
de
aproducir
fluye
causa
una
energ a
en
es
de otros hombres Pero el
el orden de la naturaleza
en
causa
que como tal tien

general aquel que in
impulso
un
efecto Acto de poder
un
la conducta de otro
en
una
es
es una
f sica sino
poder
no
el orden
en
moral de la existencia humana El movimiento que genera el im

pulso del poder no se transmite a travs de un efecto mecnico
sino por
va
espec fica que corresponde a su carcter moral la

hay poder sin obediencia El poder como principio
motor
puede definirse simplemente como la capacidad de encontrar
una
obediencia No
obediencia Mandar y obedecer

se
resuelve la acci n del
tre s que
yforma el imperio
taca
ma
El
rec procamente
de conducta
se
son
los elementos internos
en
que
y estn tan ntimamente
poder
engendran
el mando
a su
ligados en
quien des
quien impone una nor
Es la obediencia
vez
la voluntad del que obedece
del mando surge pues de las mismas razones

que ha
sumisa la voluntad del que obedece No manda
quien quiere
impulso
cen
sino
quien puede quien encuentra obediencia Esta es quiz la ms

paradoja del orden social La ra z del poder hay que buscar
curiosa
la
en
los motivos de obediencia
mino Motivos que tienen

mente
gico
vinculados
del
poder
concretas
nes
es
aparece
un
en
aunque estn
ese
tr
perfecta
ra z racional
su
ligado
a un
cuadro
pero en
sus
manifestaciones
complej simo
de motivacio
psicol gicas 26
Como
en
obediencia Es
poder
vario
la racionalidad humana El fundamento sociol
en
la
concepci n
de
Weber
el mbito de os hechos manda el que
es
el ms estricto valor de
carcter
una
importante
energ a
rescatar
porque hace
el
poder
es
obedecido
de Snchez
analog a
est localizado
aqu
en
el que encuentra
Agesta la
idea de que el
la naturaleza la
energ a
es
fuerza que abre caminos El poder lo hace a travs de la actuaci n

humana Tal vez haya que aclarar que
Weber y Snchez Agesta utilizan
una
la
palabra
una
26
obediencia
cierta situaci n de
sentidos distintos para Weber forma parte de

legitimidad clar sima en el concepto de disciplina
en
S`NCHEZ AGESTA Luis
Principios
de Teor a Pol tica Madrid Editora
Nacional 1983 p 363
35
un
poco ms difusa
el de
en
dominaci n para Snchez Agesta aqu
la
recibe obediencia
palabra obediencia parece querer decir acatamiento

final de la
quien quiere sino quien puede y ello ocurre segn la parte
indica
que
cita por motivos varios Luego el propio Snchez Agesta
la obe
aunque la racionalidad forma parte de las variables que permiten
diencia en el fondo el cuadro completo tiene que ver con motivaciones
alu
psicol gicas complejas Sin duda en esta parte nuestro autor quiere
no
dir aotras reacciones humanas
pol ticos etc
como
permitido
cualquier vara
que han
der si lo medimos
va creemos que luego
el
el miedo los sesgos culturales y
uso
irracional y an absurdo del po
vinculada
la racionalidad En definiti
de este anlisis tambin Snchez
ra que si se produce la imposici n de la voluntad el

ocurre tal cosa entonces no existe
La cita de Snchez
poder
nas
se
es una
Agesta permite
fuerza ubicada
Agesta
poder
conside
existe y si
no
mucha claridad que el
ver con
el coraz n de las relaciones entre perso
en
tica porque
puede mandar por diferentes razones de naturaleza
hacer el bien porque se busca un orden esencial en el medio
Se
quiere
social porque
se
tiene la
pasi n
del
poder
porque
sobre los dems porque se busca hacer dao

tivo el poder no tiene coloraci n tica
A
tad por
su
etc
se
desea
poder puede lograr su cometido de imponer la

independientes de la tica puede ocurrir porque es
vez el
causas
imponerse
Como fen meno
obje
volun
debido
la organi
para buenas causas porque es un valor en s mismo dentro de
zaci n como en las instituciones armadas porque la persona tiene mie
do oporque
simplemente
tiene
su
voluntad anulada por la violencia
etc
la objetividad y la ausencia de reglas

nfasis
en el poder pol tico que es el
ticas suelen presentarse con mayor
La
historia est regada de abusos
que se ejercita en los asuntos pblicos
Si
y de
este
es
el
prepotencia
poder
en
el
en
general
ejercicio
del
poder
poder ser de esta manera un hecho que obedece a cualquier

libre
que permita imponer la voluntad Es una energ a una fuerza
El
causa
y as ocurre
cho yotra
en
la sociedad Desde
aceptarlo
como
la
mejor
luego
una cosa es
siglos
nismos de control del
36
del
partir
poder que
a
he
poder la hu
empezado a plasmar en
manidad ha buscado desde mucho

los dos ltimos
reconocer este
forma de ocurrencia del
tiempo y ha
constitucionalismo
han ido
ganando
una
terreno
serie de
meca
aceptaci n
Los aportes tanto de los clsicos antes reseados
log a
tas
en
de Derecho
sistemtico sobre el ordenamiento jur
dico
como
de la socio
la obra de los tratadis
politolog a contemporneas
reflejan
Constitucional quienes proyectan
se
estas
ideas al
trabajo
del Estado
Dice Burdeau
Toda sociedad
comn
se
se
ordena
la solidaridad por la cual
puede
da por
vivir y convertirse
sus
en
torno
un
el Poder
miembros
una
armoniza el
se
pol tico
aoponerlos como
es
una
Burdeau retoma
un
aqu
bles
en
el estado
se
organismo
nacen
juntos
la libertad
sino
poder
en
no es
movimiento Tambin
aunque
bajo
este
en
pero
por
teor a constitucional Sin
27
es
posible
el fen meno social por exce

concibe fuera de la sociedad y
es
una
sociedad
es
un
cuerpo
es
la teor a del contrato social
es
clara
solamente base de la libertad

a
es
tambin el
la decadencia por falta de
argumento ha sido visto
en
el
pensamiento
de
forma diferente
Esta relaci n entre

nuestro autor
es
pues lu
autoridad
aspecto de la ant tesis libertad
de la sociedad Sin l est condenada
Bodino
hay
en
Interesa
pensamiento
Pero el
No
no
estimula
decir bajo ley y con la autoridad comn

Burdeau
destacar que e poder no es anti
a
su condici n esencial La raigram
precisamente
sociedad
haga cumplir
en
el tema clsico de que el orden y la libertad

aqu tambin a la propiedad s lo son posi
los
motor
ser
condici n del orden y la libertad s lo
autores liberales aad an
bre de este
sienten unidos Pero
social Esta fuerza
lencia porque por una parte no se

por otra sin la actuaci n de un Poder
inerte avocado a la decadencia 27
se
realidad hist rica sin
dentro del orden Por ello el Poder
ttico
cierto ideal de vida
Poder y sociedad
El Poder
que la
a un
estado de conciencia nacido de
fuerza motriz que provoca y controla los movimientos
un
vista de los cuales
gar
en
desarrolla dentro de
poder y sociedad es excelentemente expresada

general es recogida como principio por toda la
embargo los autores contemporneos profundi
BURDEAU Georges Derecho Constitucional

Madrid Editora Nacional 1981 p 21
Instituciones Pol ticas
37
zan
ms que los liberales clsicos la relaci n entre Estado

y Derecho Heller dec a
sociedad po
l tica poder
Las relaciones entre el
de
tan
den
tico
gran
importancia y
de modo
en
blecida
tanta
frecuencia mal
Derecho tema
entendido pue
genera caracterizarse diciendo que todo poder pol

propio sentido aspira a la forma jur dica esta
virtud de su
por rganos estatales Y ha de extraar tal ten

el Estado moderno el Derecho representa normal
yasegurada
dencia porque
mente
del Estado y el
poder
con
en
la forma necesazia de
vista tcnico
manifestaci n
espiritual
tico
tanto desde
un
punto de
de todo
poder pol tico que quie

no
siempre pol tica
mente ms perfecta de a dominaci n pol tica porque hace posible
por lo genera y a la larga la orientaci n yordena
ci
n ms preci
sas ypracticables del obrar pol tico es decir la previsi n y la im
putaci n ms seguras de la conducta que constituye y activa al po
ra
como
afianzarse Es la forma tcnicamente aunque
der del Estado
28
planteamiento de Heller no consiste solamente en que el mejor

ejercicio del poder es el Derecho dice que en el Estado
moderno
todo poder pol tico en virtud de su propio sentido aspira
a la
Es decir sostiene que contempor
formajur dica establecida
neamente la mejor forma de expresarse del poder pol tico es la forma ju
El
veh culo para el
r dica Este es indudablemente

no
existente
en
los
pensadores
un
nalismo actual
aporte del constitucio
liberales clsicos Si bien ellos sentaron la
base del Estado de Derecho diciendo que el
mejor ejercido me
diante leyes justas pensamiento que ya encontramos en Maquiavelo
como fue oportunamente dicho no llegaron tan lejos como a afirmar
el poder aspira a la forma jur dica establecida Tal vez Locke pueda
que
contener
tcitamente afirmaciones
poder
como
sta
era
pero
no
con
la
con
tundencia que las expresa Heller

Con los constitucionalistas
el
principio
de que el
contemporneos
poder pol tico
no
debe
as
queda consagrado
ser en caso
alguno
la pura
que
queda al arbitrio del pr ncipe Debe enmarcarse en normas

referidas a l regulan su utilizaci n y sus l mites Estado Derecho y
28
RELEER Hermann Teor a del Estado Mxico Fondo de Cultura Econ
energ a
que
mica 1977 p 261

38
deben caminar
poder pol tico
no
la
doctrinal
separados
adelante cuando
en
menos
en
independizan de las nor

mas aunque
hay que reconocer cada vez el uso del poder puro es ms
dif cil de encontrar en las organizaciones
pol ticas contemporneas y
concepci n
cuando aparece
no
los hechos
suele durar
Es sabido que el te rico
veces
se
mucho
contemporneo
que asumi
dimensiones la identificaci n entre Estado y Derecho
Aqu
habla de las relaciones entre estos elementos y el
Entre los tres elementos del Estado el
sici n
peculiar sima
decirlo
con
ra
ant tesis
Estado
insistencia que tiene
mente que l es poder

en la naturaleza de poder
esa
todas
sus
poder
poden ocupa una po

constituye por as
del cual cre ase

un
poder
Precisamente debido
propia del Estado

el Derecho que
problemtica
contempornea
en
Hans Kelsen
En la doctrina tradicional
la mdula substancial del
cesidad afirmar
es
con
del Estado Para ello
fundamental del
el
una ne
simple
esta insistencia
vi se ste llevado
domina toda la Teo
precisa comprender
sentido fctico
el ele
Estado
poder
lista como una especie de fuerza f sica que acta en sentido causal
no podr a expresar otra cosa sino el hecho real de que unos hom
mento
en
natura
bres someten a otros y les fuerzan a realizaz una determinada con

duct Pero desde este punto de vista no pueden nunca compren
derse las acciones humanas y s lo a ese punto de vista son dadas
tales acciones como actos estatales y ningn poder de cual
podr explicarse como poder del Estado La

espec fica a la unidad de una corporaci n la imputaci n
Estado s lo es posible sobre la base de un orden normativo
quier
clase que sea
referencia
al
en
virtud del cual del anchuroso campo de la conducta humana
seleccionados ciertos actos

de
son
particulares humanos cualificados des
punto de vista
espec ficamente normativo y enlazados en esa

constituye el Estado Como aquel orden s lo puede
ser el orden jur dico como el acto calificado con
arreglo a las nor
mas de acto estatal es un acto
del
mismo
modo el poder
jur dico
del Estado tiene que ser un poder jur dico es decir su propia vali
un
unidad que
dez 29
29
KELSEN Hans Teor a General del Estado Mxico Editora Nacional

1973 p 125
39
ble
Con Hans Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa insepara
rec procamente definible Por consiguiente el poder pol tico no pue
de solamente
aspirar
a ser
Derecho
el
como en
caso
de Heller Ms
bien
organizaci n pol tica contempornea de la sociedad

es el Estado y que el Estado es Derecho el poder
pol tico no puede ser
sino poder jur dicamente establecido Esta es a nuestro juicio la consa
graci n de esa larga aspiraci n que viene desde los liberales clsicos y
que pide la regulaci n del poder pol tico de acuerdo a reglas de tica Se
en
la medida que la
realiza
travs de la Constituci n que es la que funda al Estado y le da

bsicas de funcionamiento y ejercicio de poder Es de llamar
sus normas
la atenci n
c mo
en
un
per odo
relativamente corto de la historia de la
humanidad el constitucionalismo ha
afirmarse y
legitimarse tan
profundamente
enemigo
poderoso y
anticonvencional como es el poder pol tico objetivamente considerado
Desde luego a Kelsen no escap la diferencia entre poder puro y poder
sobre
jur dicamente
con
tan
un
considerado Dice
La
do
podido
todo frente
palabra poder
esos
distintos
tiene diferentes
usos
significaciones
El Poder del Estado
que el
de
acuer
pueblo se
jur dico
poder
dico na
sino a validez y eficacia del orden

sujeto
de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo El
del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jur
encuentra
no es
cional
si la soberan a ha de considerarse
poder
Pues la soberan a nicamente
orden normativo considerado
como
como una
puede
ser
cualidad de tal
la cualidad de
autoridad de la que
emanan
un
los
diversos derechos y obligaciones

de los tres poderes del Estado la
Cuando por otra parte se habla

palabra poder es entendida en
el sentido de una funci n del Estado y entonces se admite la exis
tencia de funciones estatales distintas 30
Kelsen admite diversas
ce
significaciones
valider y eficacia del orden

ha
procedido
ya
Derecho En otras
y de la
30
40
del trmino
poder
claramente que desde la teor a del Estado y del Derecho
identificar al Derecho
palabras
el Derecho
para
En nuestro
jur dico
un
sino la
criterio aqu
el Estado y al poder
la naturaleza misma del
con
es
y estable
no es
con
el
poder
jurista
KELSEN Hans Teor a Cenera de Derecho y de Estado Mxico Im

prenta Universitaria 1958 p 302
Creemos que sta
es
una
forma
prescriptiva
de abordar el
proble
ma que desenfoca el tratamiento a fuerza de depurar los conceptos y sus

relaciones pues olvida que existe una dimensi n objetiva del poder que
no
puede
ser
ni
negada
desde la
siquiera
ptica
de la teor a constitucio
nal
En la mutaci n
transformaci n
co
en
por otro lado se

configuraci n del
constitucional
la realidad de la
de la estructura social
produce una
poder pol ti
de intereses sin que que

el documento constitucio
equilibrio
del
de actualizada dicha transformaci n
en
nal el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de

taciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de
mu
una
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas

constitucionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal or
den que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto
por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la
realidad
Es
puesto fuera de
al
consustancial
Loewenstein
este
en
pasaje
constitucionalismo
que
formales del Derecho y lo que

mente
tanto
llegar
ci n de Derecho y
cita suya transcrita
va
haya
como
en
ocurre
nuestro
en
poder
lo
muestra
ciertas distancias entre los aspectos

la realidad Esto
al anlisis de los asuntos vinculados al
aplicable
adecuado
vigor 31
concepto
que hace Kelsen
es
poder
especial
No
es
por
los intentos de identifica
particularmente
Ms bien Duverger ha trabajado el problema

distinta diferenciando los conceptos de poder
desde
y
en
la ltima
una
perspecti
poder o
material
Dice
Si
se
habla de
cada
desigualitaria
meterse el poder
nes
tienen
damental
31
un
se
poder
vez
que
cada
un
encuentra
vez
que
individuo
en
una
relaci n humana
puede obligar
otro
es
a so
todas partes y todas las institucio
pol tico Debe efectuarse una distinci n fun

poder o material y el poder el primero reposa so
carcter
entre
el
LOEWENSTEIN Karl Teor a de La Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 165
41
lamente
en
la
adems
en
la creencia del coaccionado de que
la coacci n
Introduce
de coaccionar
posibilidad
otro el
es
segundo se basa
leg timo aceptar
32
aqu
una
diferencia
no
desarrollada por
quienes
hemos
citado antes entre
La
posibilidad de coaccionar a otro de hecho y

La de que quien es coaccionado considere dicha
g tima
El
poder o
material consiste
en
lo
primero
situaci n
decir
es
el
en
como
le
ejercicio
de la fuerza sobre los dems para que acten como deseamos Este y no
otro es el significado de la palabra coacci n es ejercitar la fuerza sobre
otro
cia de
distingu del concepto coerci

ejercicio de la fuerza
se
Lo
segundo
obligado
preciso se
actuar
otros que acten
quienes
es
Poder
que
en
en
deben
dicha situaci n
se
que consiste
poder
de determinada
le coaccione
relaci n humana
de
el
es
en
la que
n que
manera
en
es
la
una
considera
dicho sentido El
amenaza o
relaci n
puede ejercitarse
determinado sentido pero
por tanto
la fuerza para
con
la que el
que de ser
en
leg timo
poder ser a
inminen
una
imponer
conciencia por parte
cumplir las decisiones de quien detenta el poder que

leg tima Lo aclaza meridianamente en otro prrafo
ycreencias
est coaccionado
En tanto que se obedece solamente por
hacerlo
por la
presi n f sica
la domina
ci n econ mica o el encuadramiento colectivo no existe realmente

poder sino s lo poder o El poder aparece cuando los que obede
creen adems que es normal que ellos obedezcan que esto es
bueno justo leg timo As el poder comprende dos elementos 1
La coacci n material y 2 la creencia de que esta coacci n est
bien fundada 33
cen
32
DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional

Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 26
33

42
Y recin
son
luego de
las relaciones
las afirmaciones anteriores
entre
el
poder
En las sociedades modernas el derecho es

mentos
esenciales del
sarrolla dentro del
poder
marco
dico de las instituciones
lo que
precisa
segn
y el Derecho
de los instru
uno
No toda la actividad del
del derecho y
un
poder
se
anlisis puramente
pol ticas proporcionar a
una
visi n
de
jur
parcial
y falsa Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a

travs del derecho Las Constituciones los c digos las leyes los
reglamentos
tribunales
las decisiones
son
administrativas
las sentencias de los
de acci n fundamentales del poder

dos elementos el elemento coacci n y el
procedimientos
fundan
En ellos
se
elemento
legitimidad 34
Derecho y poder
sus
pol tico
son
c rculos
secantes
cada
uno
de ellos
tocado por el otro pero en una zona tambin

propio
se
tocan
entre
s
de
tal manera que el poder se sirve en mucho
extensa
tiene
mbito
su
del Derecho No
se
no
trata
aquf de
la identificaci n ya criticada entre
am
bos conceptos que realiza Kelsen Por el contrario cada uno de ellos tie
ne
independencia del otro y por consiguiente son dos fen menos distin
s Es ms Duverger sostiene que el poder
aunque vinculados entre
analizado jur dicamente producir a una visi n parcial y falsa de l mis
tos
mo
opini n de Duverger establece una sana dis

propiamente politol gico y lo jur dico en el tratamiento
del poder Esto corresponde por lo dems a las l neas matrices de todo
el desarrollo anterior el poder como energ a y fen meno objetivo y el
mismo poder como elemento de la sociedad pol tica regulado para con
ducirse por caminos ms civilizados que los que tuvo originalmente en
Consideramos que la
tinci n entre lo
las sociedades
Loewenstein tiene tambin

El
poder
proco efecto
34
es
una
entre
una
relaci n
aproximaci n propia
al tema
sociopsicol gica basada en un rec

ejercen el poder sern de
los que detentan y

43
nominados los detentadores del
rigido
sern
Dentro del
poder
aqu designados
de la sociedad
como
aquellos
el Estado
marco
exclusiva
se
aparece
como
el
detentadores del
trol
social
si n
a
gaz
En
as
poder
la
el
poder
Como fen meno puro
como
la for
hist rica de la
poder pol tico
el
poder Por con

pol tica contempor
determinar
de los detentadores del
capacidad
os destinatarios del
Loewenstein
di
de un efectivo control social de los
el estricto sentido de la ciencia
como
va
sobre los destinatarios del
debe entender la funci n de tomar
se
nea
en
ejercicio
los que
presenta
la situaci n
preponderante segn
organizaci n sociopol tica En la sociedad estatal
ma
los destinatarios del poder
poder
asume
siguientes
deci
de obli
poder
obedecer dicha decisi n
las
una
35
caracter sticas
relaci n
sociopsicol gica es decir

psicol gicos Es
una relaci n entre los dos
lo
el
que
y
polos
ejerce el que recibe su
influjo Como tal parece no estar sujeto a reglas ni a l mites Esta
es una definici n
que tiene semejanza con las provenientes de la
ciencia pol tica y a sociolog a Aqu el poder puede ser analizado
discriminado y eventualmente medido La aproximaci n no es pres
criptiva
yue
es
tiene caracteres
no
una
jur dicos
sino sociales y
Loewenstein acepta que

ma exclusiva o en todo
contemporneamente sin embargo la for

caso
preponderante de poder social es e
Estado
el discurso que han venido desarrollando
Aqu
se
retoma
los constitucionalistas
autor
no
antes
parece tratarse de
que el Estado y el
poder
vlida por s misma Ms
t rico
esto
es relativo
antonomasia del
poder
reseados Sin
un
fen meno
tengan entre s
embargo para
ontol gico en el
una
nuestro
sentido
relaci n necesaria y
bien considera que es un fen meno his

el tiempo el Estado no fue forma por
el pasado ni lo ser necesaziamente en el
en
en
futuro
Loewenstein entiende que el
35
44
poder
se
manifiesta
como control
so
LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 pp 26
27
cial dentro del Estado lo que
en
realidad
la funci n de tomar una
es
decisi n y la capacidad de imponerla bajo forma de obediencia

Dentro del Estado entonces el poder pol tico no es ya el fen meno
sociopsicol gico al que se ha referido inicialmente ni la

energ a de que hablan los polit logos Ms bien segn la cla
puramente
sola
sificaci n de conceptos que hac a Weber se trata de una domina

ci n es decir de un proceso en el que se generan obediencias y no
de hecho Tiene una formulaci n que im
puramente imposiciones
plica institucionalidad
Esta institucionalidad
brios
en
el
poder
social para
no
es
sino el esfuerzo de establecer
garantizar
En el Estado moderno constitucional y
democrtico
el intento de establecer
del proceso del poder consiste en

entre las diferentes fuerzas pluralistas que
dentro de la sociedad
libre desarrollo de la
Esto
quiere
estatal
siendo
personalidad
cos
el
decir para Lcewenstein
res
del
encuentran
equilibrio
compitiendo
la debida esfera para el
36
como a su
con
la esencia
un
los
turno
pensadores
ocurre con
no
los
liberales clsi
puede ser ilimitado e irrestricto Por el contrario

l mites para garantizar la vigencia de derechos y de otros
poder
que tener
se
garantizada
humana
dems constitucionalistas estudiados y
eyuili
la libertad
tiene
valo
de la sociedad Se retoma as la funci n constitucional de limitaci n
poder
por las
normas
de la
Dice
pruebas de ello que all

est restringido y limitado el poder se
donde el poder pol tico
no
excede Rara vez por
decir nunca ha ejercido el hombre un po
ilimitado
con
moderaci
n y comedimiento El poder lleva en s
der
un
los
santos entre los detentadores del po
mismo
estigma y s lo
ser an capaces de resistir a
d
nde
se
encontrar
der y
pueden
la tentaci n de abusar del poder En nuestra exposici n ha sido has
Es
evidente
numerosas son
las
no
ta
ahora usado el concepto de
objetivo
36
del acontecer
poder para designar un elemento

pol tico sin ninguna cualificaci n tica sin
LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 27
45
embargo el poder incontrolado es por su propia naturaleza malo

El poder encierra en s mismo la semilla de su
propia degeneraci n
Esto quiere decir que cuando no est limitado el poder se transfor
ma en tiran a
y en arbitrario despotismo De ah que el poder sin
control adquiera un acento moral negativo que revela o demon aco
en el elemento del
poder y lo patol gico en el proceso del poder
37
Es interesante que utilice la f rmula aristotlica que considera las
formas de organizaci
n pol tica
y sus degeneraciones
Loewenstein
Aqu
s lo considera pertinente controlar al poder porque eso es bueno en s

mismo sino tambin porque el poder se corrompe al ser malo por natura
no
leza si no est controlado

los
Hay que notar que avanza un punto ms que

anteriores e control del poder pol tico es necesario por
pensadores
malfica
la naturaleza
misma del
De esta manera y
ms
importantes
en
luego
nuestro
aunque las
de revisar
los
autores
de cada
como
de estudio del
siglos
poca hayan
liberales
pol ticos
destacados concluimos
travs de varios
aproximaciones
criterio para la materia as
de constitucionalistas te ricos
gran coherencia
poder
los
trabajos
que existe
una
poder pol tico
tenido tambin
sus
dife
rencias
Existe
una
aproximaci n
al
poder
en
s mismo como fen meno de
las relaciones humanas que no busca establecerle

parmetros ticos
o de otro
tipo sino estudiarlo como es En la historia moderna
Maquiavelo es uno de los precursores de esta aproximaci n Sin

embargo ella empieza a desarrollarse sistemticamente apartir del
siglo XIX Los te ricos del constitucionalismo de los siglos XIX y
XX haccn coexistir
en
muchos casos esta
aquella otra que les es propia

prescripciones jur dicas
con
te
Cuando los
san
37
46
polit logos
y los
la de
soci logos
diferentes conceptos Uno que
es
aproximaci n
poder
un
poder regulado median
se
refieren al
comn
todos
poder
es
expre
que para la
LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 28
organizaci n pol tica el poder es el gran vertebrador y adems el

esp ritu dinmico En efecto consideramos que esta es una de sus
cazacter sticas esenciales y aceptadas
En cuanto
lidad de
otros
que
es
trminos
una
es
no son
puede
finalmente materializarse
existencia por s misma casi
puede
posibi
imposici n
n Conceptual
posibilidad es aleatoria porque

no la capacidad da al poder una
una
consistencia el
fen meno de la realidad que
ci n determinada que
una
la
iguales
mente
como un
de
capacidad
que
el hecho de la imposici
otros
imposici n
finalmente
autores dicen que es
naturaleza algunos
a su
no
se
repetirse
hecho lo toma
materializa
y
segn
en una
eso
habr
rela
o no
poder
Desde el punto de vista objetivo nosotros consideramos que lo ms
correcto es considerar al poder como e hecho de que unos impon
voluntad
su
gan antros
No lo consideramos
pio
que el
Esto
poder
una
reside
capacidad
en
correcto porque el
no es
porque ello
supondr a
determinadas personas
poder
aumenta y
en
princi
instituciones
disminuye
aparece
desapazece segn distintas circunstancias y por consiguiente tie

ne que ser medido en cada situaci n No tiene un volumen determi
o
nado
una
probabilidad porque el poder
a resultados y hay que estudiarlo en
conduce
que
direccionalidad Las fuerzas se estudian por lo que
No lo consideramos nicamente
es
una
energ a
funci n de
producen
esa
no
por
sus
virtualidades
Los te ricos liberales y ms an los constitucionalistas de los dos

ltimos
han considerado
regular al poder pol
siglos
indispensable
principios y valores
igualdad Si bien
seguridad
propiedad
cada uno de los autores ha dado diversa importancia a estos ele
mentos todos han considerado que el control del poder pol tico es
esencial para que puedan existir
tico para as
como
la
obtener la
la
vigencia
libertad
social de otros
la
y la
Fue el desarrollo de las Constituciones el que
permiti
abordar
47
sistemticamente
en
el mundo occidental el control
der Se ha tratado de
mente
la conciencia de los
en
jur dico
proceso que ha ido calando
un
pueblos
travs del
mejoramiento
las instituciones y de las condiciones de vida Si bien
desapasionado
y limitaciones
de la sociedad
en
puede
poder
el siglo
el control del
como
un
grandes
encontrar
del po
progresiva
defectos
fen meno objetivo s
razonable decir que desde

XVIII hasta finales del
han hecho avances notorios Es de esperar que el proceso
tinue
es
se
Al
trabajar con el poder y

tucional hay que cuidarse
Algunos
con
acabada de esta
XX
con
su
control desde el punto de vista consti
de
no
constitucionalistas
e Derecho Kelsen
de
anlisis
confundir la teor a
llegan
es
en
con
la realidad
hacerlo al identificar el
nuestro
entender la
poder
expresi n ms
de pensar Consideramos que

equivocada porque el poder es siempre un
manera
aproximaci n
una energ a que
es
una
hecho
suele escapar a los marcos del Derecho La distan

cia que la teor a encuentra entre la Constituci n formal y la Consti
tuci n real
criterio
tre
lo
es
un
reconocimiento te rico de
siempre indispesable
prescriptivo y lo que en realidad
es
tener
jar
el anlisis constitucional
En
s ntesis
consiguiente
tima raz n el establecer c mo

Constituci n funcionan
no
en
su
hecho En nuestro
las diferencias
en
Lo haremos al traba
como causa
no
poder
en qu
tienen valor
y si las
en
regula
como
reglas
de la
sentido
s
mismas sino
en
lo que ste puede hacer

regular
poder pol tico
lo que debe hacer y en lo que le est
prohibido Su medida es la ma
nera
son
como
logran regular
el
final la
estudio debe tener
adecuadamente y
Las normas constitucionales

tanto
tiles para
ocurre
utiliza tal
se
este
cuenta
travs de esta obra
las Constituciones tienen
ci n del poder pol tico Por
en
el
poder
en
en
1 Las variables que intervienen
Un
sus
en
diversos aspectos
el estudio constitucional
trabajo de esta naturaleza tiene que utilizar variables espec ficas

permitan conocer el comportamiento de la Constituci n frente al
poder Por ejemplo si s lo nos fijamos en el texto de la Constituci n
perderemos de vista necesariamente los incumplimientos ylas costum
que le
48
tires que de diversa manera alteren e contenido literal de la Carta para

38de mayor o menor significaci n A la inversa
mutaciones
establecer
si s lo hacemos
un
reportaje
la realidad del
ejercicio
del
poder podre
perder de vista los detalles de la normatividad existente que expli

quen por coerci n la ausencia de determinadas conductas prohibidas o
mos
susceptibles
de sanci n
Entonces
es
tratar
preciso
das las variables de estudio de

zaremos
en
el
trabajo
que
sigue
de
establecer
de
manera
sistemtica
una
Constituci n Las que
son
las que exponemos
nosotros
to
utili
continuaci n
1 El texto de la Constituci n
En el Derecho escrito
damental porque manifiesta
el texto tiene
siempre
una
importancia
el contenido de la norma Las
palabras
fun
y
su
orden
gramatical comunican el sentido del mandato que ha decidido esta

blecer el rgano que elabor la Constituci n
Existen mbitos del Derecho
camente
definitoria del
significado
caci n de delitos y tambin

les de
que
sus
un
tributo
restringe
en
los que la letra de la
Ocurre as
contenidos y detalles
una
en
ley es prcti
ejemplo en la tipifi
una norma
de sanci n
e Derecho Civil que ha asentado
travs de dos mil
fuerza
por
el establecimiento de los aspectos esencia
de los elementos odiosos de
derechos Tambin
taci n literal tiene
en
significativa
quinientos
aos la
aunque no tanta
interpre
como en
los
mencionados
casos
antes
38
Tomaremos
aqu el concepto que da Loewenstein En la mutaci n consti

tucional por otro lado se produce una transformaci n en la realidad de la
configuraci n del poder pol tico de la estructura social o del equilibrio de
intereses sin que quede actualizada dicha transformaci n en el documento
constitucional el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de
mutaciones constitucionales
se
da
en
todos los Estados dotados de
una
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitu

cionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones
sufriendo un considerable alejamiento de la realidad o puesto fuera de vi
Consrir
n Barcelona Edi
gor LOEWENSTEW Karl Teor a de la ci
torial Ariel 1976 p 165
49
En el Derecho Constitucional el texto

minante Ponemos dos
diverge del
A
importante
es
pero
no
deter
los cuales el contenido constitucional
casos en
texto mismo
veces
se
debe
equivocaci n
una
ha
texto
decir
del
constituyente
al escribir el
realidad dice otra Por
pero
querido
ejemplo en el primer inciso del art culo 137 se dice textualmente
En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie Es una nor
ma que desde el punto de vista proposicional contiene un univer
sal negativo Sin embazgo todos estaremos de acuerdo en que si en
Estado de Emergencia se dicta una sentencia judicial de destierro
dentro de un proceso regular y de acuerdo a las normas penales
entonces no habr problema para ejecutar la pena El constituyente
se
ha
no a
una cosa
referido indudablemente
la
de
sin embargo
texto puro y
un error
de expresi n evidente y
sentido normativo
Otras
se
veces
una
no a
hay
como
medida de hecho
en
regla
Pero el
todo destierro Es
impedir
interpretar
que
de acuerdo al
a letra
podr interpretar
texto muy pocas
existe
al destierro
sentencia jurisdiccional
ejecuci n
simple ordena
una
en
veces en
la Constituci n contra
realidad
abierta contradicci n
entre
esto
s lo
es
su
posible
propio
cuando
lo que la Carta dice y la
sig
particularmente los
Esto ocurre por ejem
nificaci n de otros elementos constitucionales
principios fundamentales que la informan

plo cuando la Constituci n dice que existe unidad
de la funci n jurisdiccional ynosotros no podemos
conclusi n de que ello
les
ni de la
militares
y exclusividad
sino llegar a la
cierto porque ni en materia de tribuna

jurisdicci n electoral ni de la constitucional
no es
ni de la materia
espec fica de evaluaci n y ratificaci n de

existe verdaderamente unidad dentro de la Constituci n
jueces
En otras
palabras el texto es muy importante a estudiar la Consti

alguno es e elemento definitorio y en cierto sentido
constitucionalista siempre tiene que someterlo a prueba de cali
tuci n pero
un
buen
dad
en
en caso
base
corresponder
las dems variables consideradas

que
haga
una
te hasta contraria al texto
50
en
el estudio A veces
interpretaci n divergente
excepcionalmen
Las leyes
2
1
orgnicas
Las normas
y de desarrollo constitucional
constitucionales
por extensas y detalladas que sean no

la regulaci n de que se tra
pueden sino dictarlos aspectos esenciales de

te
Luego como establecen el azt culo 106 y
sern las
leyes orgnicas
la octava
disposici n final
y las de desarrollo constitucional las que
com
los mandatos y en muchos casos

hagan operativas las normas
constitucionales Desde este punto de vista el tratamiento constitucional
pleten
tiene que
vinculado
estar
traten sobre
Dice
todas las
disposiciones
de rango inferior que
reglas
sus
Duverger
El derecho constitucional estudia las instituciones
desde
un
gurada
1791
ngulo jur dico
los Estados Unidos
en
derecho
nes
etc
Pero todas las
pol ticas
tambin
en
no
las
los
texto solemne llamado Consti
un
en
se
encuentran
de las
en
asambleas
principios generales
en
pesar de
su
nombre
no
es
las costumbres
del derecho
El derecho constitucional las estudia todas
fuente
las institucio
la Constituci n
los decretos y los

reglamentos
rdenes de los ministros y las autoridades lo
leyes ordinarias
Gobierno en las
cales en las resoluciones
o en
pol ticas
prctica inau
de la
de derecho relativas
estn contenidas
del
dicas
en
reglas
proviene
en 1787 y ms tarde en Francia en

que consiste en reunir las reglas de
esenciales del Estado Parlamento
generalizada despus
relativas a los rganos
Gobierno elecciones
tuci
Su nombre
cf
jur
234
cualquier que
etc
sea
su
nicamente el derecho de la
Constituci n 39
Desde
es
siempre
luego
la relaci n entre Constituci n y
armoniosa Esto
requiere
por tanto
normas
manejar
inferiores
no
variables ms
detalladas
El primer aspecto evidente por s mismo es el de la supremac a

constitucional segn la cual la Constituci n prima sobre toda otra norma
39
DUVERGER Maurice Instituciones Politicas

Derecho Constitucional
51
inferior y
en caso
de existir
el
incompatibilidad
juez
constitucional Desde este punto de
siempre la
importante
norma
deber preferir
vista
no
solamente
analizar los aportes que hace la norma inferior sino tam

su
calidad frente a la Constituci n es decir su compatibili
bin estudiar
es
dad
oincompatibilidad
dad
es una
No
es
la
aplicar
lo mismo
incompatibilidad que diferencia La incompatibili

se
aplica la norma inferior entonces no se puede
exclusi n si
norma
constitucional Diferencia ser
cual la
disposici n constitucional y la
mismo pero pueden convivir entre s y
juntamente
Esclarecer estos matices
porque forma parte de la

carn
en
es
manera
inferior
circunstancia
una
no
en
la
dicen exactamente lo
tienen margen para
aplicarse
con
trascendente al estudiar la Constituci n

c mo los
operadores
del Derecho
definitiva el Derecho Constitucional dentro de
un
apli
Estado deter
minado
A veces es muy dif cil determinar si existe o no incompatibilidad
la Constituci n y una Ley Por ejemplo cuando se dict las normas
sobre reorganizaci n del Poder Judicial se estableci una serie de regula
entre
segn las cuales el Presidente de la Corte Suprema no era el

ejecutor de decisiones dentro de su instituci n y ni siquiera te
titularidad del pliego presupuestal Estas disposiciones se enfrenta
ciones
mximo
n a la
ron
al art culo 142 de la Constituci n cuando dice El Presidente de la
Corte
una
Suprema
lo
es
incompatibilidad
tambin del Poder Judicial Para

clara nadie
puede presidir
un
las condiciones que lo hace el Presidente de la Corte
hay aqu
del Estado
Suprema luego
lo que finalmente ha
en
de
primado
embargo
reglas de juego aceptadas en el Per e inclusive la propia
Corte Suprema ha aceptado la reorganizaci n en la forma en que se ha
producido aunque emiti un comunicado observando ciertos aspectos
que le parec an inconstitucionales
las
leyes
mencionadas Sin
nosotros
rgano
no
es
dentro de las
Una variante del tema de la inconstitucionalidad de la

so
en
que el
mente
Congreso
ci n
52
candidato
aprop sito
en
ley
ley
Repblica pretende interpretar
la Constituci n Ello ha ocurrido
saltante ha sido el de la
como
de la
en
el
ca
varios casos pero el ms
que autoriza al Presidente
las elecciones del ao 2000
del art culo 1 12 de la
es
autntica
Fujimori
comentamos
Constituci n
postular
la
disposi
Sobre la
La
interpretaci n
interpretaci n
dio existencia
aclara
la
autntica
es
poder legislativo puede
Quintana
la que realiza el mismo
jur dica
norma
por medio de
efecto retroactivo el sentido del
con
tado El
autntica dice Linares
un
Linares
es
sumamente
claro
reconsiderar
esta
en
excepci n
la
cita y condensa lo que la doc

autntica la hace el
que tiene la autoridad de dictar la norma

tiene autoridad de dictar la Constituci n y
modificarla mediante el
puede
guiente
norma
el
procedimiento
interpretada
el
en
caso
que
Congreso
en
ley
absoluto exenta del control de
del art culo 206 Por consi
incompatibilidad
plenamente
con
interpretaci n consti
Congreso como una simple ley someti
al control de constitucionalidad
problema
candente
en
la teor a del Derecho Constitucional
de la inconstitucionalidad por omisi n que ocurre

debe dictar leyes para desarrollarla Constituci n y
operativa
entre norma
y Constituci n nosotros tomaremos la
tucional autntica que elabore el
Un
Congre
hace modificaci n
En definitiva dentro del anlisis de la relaci n
da
El
peruano s lo
constitucional oaprueba una

indudablemente tendr presunci n de constitucionalidad pero
que no est
rango de
alcance
su
interpretaci n
rgano
so no
acto que
originario interpre
sus propias leyes sea
acto
para modificarlas sea paza interpretarlas determinando

aclazando su sentido su prop sito la mens legis 40
trina seria ha dicho sin
poder que
nuevo
pero
no
dicta las
normas
Dice Fernndez
cuando el
lograr que
Segado
es
el
legislador
se
ponga
Es evidente que mientras la inconstitucionalidad por violaci n por
transgresi n frontal
de la
Ley
Fundamental tiene
tivo la inconstitucionalidad por omisi n

en
cuanto
que determinada la
terminada materia para que a
40
LINARES QUINTANA
Constitucional
Argentina
es
obligaci n
norma
un
carcter
de naturaleza
de
legislar
posi
negativa
sobre
una
de
constitucional tenga eficacia
Segundo V Tratada de a ciencia del Derecho

y Comparado Parte General Tomo IL Buenos
Aires Editorial Alfa 1953 p 436
53
plena
mente
la
es
inacci n
contemplada
la omisi n de la
Las Constituciones del ltimo medio

parcas
orden
en
constitucional
obligaci n
la que provoca el vicio de inconstitucionalidad
la
contemplaci n
siglo
han sido absolutamente
del instituto de la inconstitucio
nalidad por omisi n S lo encontramos tres aisladas
excepciones
al
respecto La
primera de ellas poco conocida si bien como con

acierto subraya Dantas constituye el primer antecedente de este
cionalidad la encontramos en la Constituci
tipo de inconstitu
la Repb
ica Socialista Federativa de Yugoslavia promulgada
n de
el 21
de febrero de 1974 Las dos restantes salvedades constitucionales
las hallamos
de abril de
en
la Constituci n de la
1976
en
Repblica Portuguesa de 2
Repblica Federativa
la Constituci n de la
del Brasil de 5 de octubre de 1988 41

Y
Hbeas
luego
Corpus
refirindose concretamente
y
Ampazo
la discusi n de la
Ley
de
del Per aade
La
problemtica expuesta ha
por parte de los legisladores
suscitado
espec fica preocupaci n

algunos pa ses Este es el caso del
Per en donde la Comisi n especial redactora del Anteproyecto de
Ley de Hbeas Corpus y Amparo previo por acuerdo mayoritario
de sus integrantes un precepto el que seria art 26 del
Anteproyecto de conformidad con el cual No dan lugar a la ac
ci n de amparo aquellos derechos constitucionales cuyo ejercicio
exige la previa reglamentaci n legal mientras ella no se haya dic
tado En la Exposici n de Motivos del An
teproyecto se justifica
rla tal determinaci n
pues de lo
sus
contrario
en
se
una
de
base
a un
criterio considerado
tendr a que
obligar
los
jueces
resoluciones emitan ordenes que por sus alcances

sino
tos
no
reflexi n que
realista
a
que en
serian
ac
siendo
jurisdiccionales
legislativos
entraa supeditar la garant a de un derecho constitucional
mente
proclamado a una circunstancia marginal aI derecho como es
la de su normalicen por el legislador Finalmente el texto definiti
aun
cierta
41
FERN`NDEZ SEGADO Francisco La

nos
54
dogmtica
270
Lima Ediciones Jur dicas 1994 pp 69
de los derechos huma
vo
de la Ley N 23506 de Hbeas

que no dan
prescribir
lugar
que se refiere la sexta de las
Corpus
Amparo
25
art
Disposiciones
Generales y Transito
rias de la Constituci n esto es los derechos que
irrogan
nuevo
inversiones o o que es igual bsicamente los derechos de

segunda generaci n formulaci n frente a la que no han faltado
gasto
la
en su
la acci n de amparo los derechos
cr ticos
juicios
texto del
como es
el
caso
de
uno
de los mismos autores del
Anteproyecto 42
Como puede verse este problema tiene diversas dimensiones en el

Derecho Constitucional Una de ellas es la posibilidad de reclamar me
diante las
gazant as constitucionales establecidas De ello tratamos en

pertinente del comentario a la Carta Aquf lo importante es que
parte
anlisis constitucional tiene que determinar cules
produce
que
se
que
grado
puede
tema
se
son
los
casos
en
la
el
los
la inconstitucionalidad por omisi n y sobre todo hasta
produce
y dentro de la hermenutica
constitucional
c mo
superarse la situaci n El constitucionalista tiene que abordar el
de las
lagunas
en
materia constitucional tratando de construir
puestas desde dentro del
sistema desde
propio
luego
integraci n jur dica
res
sin desnaturalizar
la funci n de los medios de
problema consiste en lo siguiente segn el

disposici n final de la Constituci n la Carta es
a
de
puesta
punto
ejecuci n mediante las leyes orgnicas y las de desa
rrollo constitucional Sin embargo es posible que el Poder Ejecutivo
mediante decretos de tercer rango legislativo pretenda en algn momento
desarrollar temas constitucionales que el Congreso haya postergado
Puede hacerlo
Finalmente
art culo 106 y la
un
ltimo
octava
En nuestro criterio
distinguir si se trata de materias que

legisladas
orgnica el Poder Ejecutivo no puede
asumir competencia porque estar a usurpando la del Congreso Sin em
bargo en lo que s lo sea materia de desarrollo constitucional ymientras
no violente
reglas espec ficas de competencia en relaci nala regulaci n
de dicha materia establecidas por la propia Constituci n o por normas
deben
42
ser
hay
que
mediante ley
FERN`NDEZ SEGADO Francisco lu

nos
dogmtica
de los derechos humn
344
Lima Ediciones Juridicas 1994 pp 343
55
con
rango de
primera
ley
estimamos que s
permite
porque
hacer
puede
hacerlo y por dos razones la
la
operativa
Constituci n
que
es
norma
por definici n vinculante la segunda porque la atribuci n de dictar de

cretos yresoluciones debe cumplirse sin transgredir ni desnaturalizar las
leyes
en
este caso
ello
no
ocurrir a
Desde
luego dictada la ley respectiva por el Congreso e decreto

Ejecutivo perder a vigencia Por ello al analizar la Constituci n es
importante no s lo mirar en el rango de la ley sino ir ms abajo a las
disposiciones generales del Ejecutivo para estudiar si se ha operativizado
en ellas
disposiciones de rango constitucional
del
3 La interpretaci
1
n jurisprudencial
La jurisprudencia
siguientes razones
en
Es
una
la realidad La funci n
el texto de la Carta
importante
por as
forma concreta
Por
ello
completa
de las
nuevas
los
enla
primera importancia
para
una
visi n
normas
los derechos y el
aplicada
en
manera las normas constitucionales to
La jurisprudencia actualiza los
ci n de las
consiste
travs de la resoluci n de conflictos reales
anlisis resulta de
su
jurisdiccional
los hechos concretos de la vida y all

que requieren la intermediaci n de con
con
siempre surgen imprevistos

ceptos yprincipios De esta
man
es
forma de volver concretas las normas constitucionales a
aplicarlas
zar
materia constitucional
significados
realidades Esto
avance
humanos
es
constitucionales
muy
claro
de la tcnica la libertad y la
el derecho
la
en
fun
ejemplo en
biotecnolog a
por
privacidad
y la velocidad
de modernizaci n de las comunicaciones universales etc En todas

estos casos
cada
la
jurisprudencia ayuda a
Las sentencias que contienen

mo
colocar
la Constituci n
precedentes
vinculantes
principios generales funcionan co

el Per Por consiguiente el estu
en
dio de las resoluciones forn

aparte del estudio de las
tentes
56
en
tiempo
normas
exis
princi
considera perti
justicia
pios
nente aplicar Son en este sentido una fuente de significados pre
cisos que el juez constitucional elige de entre las varias posibilida
Las resoluciones contienen dentro de
yconceptos que el
des que tiene

rectores de la
mano
fundamentos los
sus
ente
que administra
Una
vez
interpretaci n
establecidos
vuelven criterios
se
constitucional
luego la jurisprudencia constitucional no menos que la judi

cial est sujeta a la cr tica responsable que autoriza el art culo 139 inciso
20 de la Constituci n Esto es particularmente aplicable al caso de las
Desde
sentencias yue resuelven sobre acciones de inconstitucionalidad puesto

que como se sabe para declarar fundada la demanda se requiere confor
midad de seis de los siete votos
nal Constitucional Por
que cuentan los miembros del Tribu
con
habr muchos
consiguiente
declarar infundada
zado
casos
ya ha empe
demanda de esta
aocurrir en los que se

naturaleza porque dos miembros del Tribunal votaron de esa manera
inverso Esto lo que
aunque los otros cinco hayan votado en el sentido
querr
una
decir es obviamente que la demanda ha sido declarada infunda
da pero al mismo tiempo que parecen haber poderosas

siderar la inconstitucionalidad que por lo dems podr
diante el control difuso
tucionalidad de la
parte
ley
correspondiente
siempre
de que
que el Tribunal
se
trate
no
discutimos
razones
ser
con
para
declarada
me
confirme la consti
este
problema
la
en
del comentario del texto
4 La realidad de la vida constitucional

1
Hemos visto que el
poder
es
factor esencialmente activo
un
una
Snchez Agesta dec a que
energ a dispuesta a produ
tiene
en
la
realidad Si el Derecho
un
s
lo
sentido
cir
efecto El poder
era una causa o
Constitucional tiene que ponerle reglas

cionando tambin en la realidad
Dice Bidart
es
obvio que
hay
Campos
Para el
constitucionalista
la teor a ms
mejor
es
provechoso registrar
atender
Repblica
unas
asambleas
un
la realidad que
las variedades que
Y ello porque como bien anota Burdeau no hay

vos ni
rganos ejecutivos hay un jefe del Estado
la
que verlo fun
gabinete
catalogarlas
rganos legislati
un
Presidente de
ministerial
un
presiden
57
consejo de ministros etc En efecto poco interesa que el

jefe
poder ejecutivo se Llame presidente monarca primer mi
nistro o de cualquier otra manera lo que interesa es c mo se rela
ciona con otros rganos
43
te
del
del
Biscaretti di Ruffia refirindose
los estudios
recho Constitucional menciona tambin la

Entre estas
ciencia
la
pol tica
disciplinas
entendida
identificaci n
cuales
ejercita
de las
debe mencionarse
como
reglas
comparados
importancia
de De
de la realidad
en
primer
trmino la
aquella disciplina que se dirige a

de los procedimientos segn los
el
poder en a realidad de una sociedad humana

particular Burdeau Duverger o bien segn otros autores por
se
ejemplo Meynaud
se
determinan las estructuras de autoridad de la
misma sociedad
Por tanto y
tales
en
relaci n
contemporneos
tenerse
en
con
los diversos ordenamientos esta
los cultivadores de la ciencia
pol tica
sin de
los puros resultados
jur dicos pretenden analizar el fun

respectivas dilucidando el
prcticas pol ticas que influyen preci
cionamiento concreto de las instituciones
juego
de las fuerzas y de las
samente sobre
su
estructura y actividad
44
Y Lassalle hizo de la realidad constitucional toda

He
de
un
ah
pa s
la
pues seores lo que es

suma
en
esencia
una
teor a
la Constituci n
de los factores reales de poder que
rigen
en ese
pa s
Pero qu relaci n guarda esto con lo que vulgarmente se
Constituci n es decir con la Constituci n jur dica No es
dif cil seores comprender la relaci n que ambos conceptos guar
llama
dan entre s
43
44
BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires

Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
p 9 321 del Tomo 1
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo lntroduccin a Derecho Constitucional
Comparado
58
Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 23
Se cogen
factores reales de
esos
poder
expresi n escrita y
se
extienden
en
una
hoja
de
de este momento in
partir
papel ya no son simples factores reales de poder
sino que se han erigido en derecho en instituciones jur dicas y
quin atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado 45
les da
papel
corporados
se
No
puede
se
un
conocer
un
sistema constitucional solamente
risprudencia
las
ocurre
lo
as
establecida Habr ciertos mbitos de la realidad
formales existentes se
normas
cumplen
otros
En la tarea de estudiar la Constituci n
uno como
Suele
lo
partir
ju
en
los que
los que ello no

que develar tanto
en
hay
otro
ocurrir tambin
instituciones
y an de la
legislativos
de las letras de los textos constitucionales y
que la vida
y amolde las
organice
ejercicio
prctica
normas
de las personas y de las
constitucionales
cuna
deter
que si bien no es exactamente inconstitucio

de los bordes de tal situaci n En el Per es el caso de
minada forma de
nal est
en uno
muchos derechos constitucionales
como
por
ejemplo
la
manera en
que
la detenci n de hasta veinticuatro horas de las personas por la

el literal f del inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n
aplica
polic a segn
En la parte correspondiente
se
una
debatimos
con
mayor extensi n el asunto
Otras veces la vida cotidiana aplica las normas constitucionales en

posibles formas en que ella puede ser interpretada y de
de las varias
significado ms preciso al marco de la norma abierto

posibilidades Por ejemplo es el caso de la libertad de informa
ci n opini n expresi n y difusi n de pensamiento en el Per que es
ms liberal que en muchos otros pa ses incluso varios de indiscutible tra
esta manera
a
da
un
varias
dici n democrtica y de respeto

Realizar la
operaci n
los medios de comunicaci n
que recomienda Lassalle de tomar
un
lpiz
papel y escribir la Constituci n real que existe es una tarea que siem
una Constituci n formal No para
pre debe ser ensayada al trabajar sobre
desairarla sino para darse cabal cuenta de los contenidos constitucionales
un
que tiene el
45
uso
del
poder
en
LASSALLE Ferdinand
esa
sociedad
Qu
es una
Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 70
59
Para nuestro
sideramos que
trata
de
es
recogeremos la realidad
trabajo
determinaz
pol tica y social Con

importante y leg timo cuando se
material de trabajo
un
luego
de
contenidos constitucionales
evaluar los
5 La historia constitucional
1
Sobre el
de la historia
papel
en
la
investigaci n
constitucional dice
Biscazetti di Ruffia
uTambin la historia constitucional
iuspublicista
rrollada
con
tanto
la que
el mtodo
Jellinek
se
se
refiere
un
puede
ser
preciosa
para el
como
la desa
solo Estado
comparado 46
ocupa extensamente del tema Hemos
recogido
este
rrafo particularmente interesante

De la historia
se
pol tica singularmente puede
ocupa del devenir del
disciplina
es
a auxiliar
las ciencias del Estado

a soluci n de los
pol ticas
se
de
principal
mas
de
tambin
no
trata
de
decirse esto
en
cuanto
destino y
desaparici n esta
quienes investigan acerca de
es de
importancia suma para
su
problemas te ricos
social la cual si bien

nes
Estado
de estas
una manera
ocupa de la conexi n
ciencias
la historia
inmediata las cuestio
objetiva
de los fen menos
sociales 47
La historia constitucional tiene varios elementos os antecedentes
constitucionales mismos los diarios de debates las propuestas existentes

de terceros la teor a constitucional escrita en el pasado etc
De todos
ellos
nosotros
hemos concentrado nuestro esfuerzo
recolecci n y sistematizaci n de todas las

uno
normas
relacionadas
de los art culos de la Constituci n de 1993 Por
cada comentario
exegtico
de normas
se
ubica dos
ello
tipos
al
con
en
la
cada
principio
de
de antecedentes
46
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito

rial Tecnos S
A 1973 p 74
47
JELLINEK Georg Teor a general del Estado Buenos Aires Editorial

Albatros 1980 p 7
60
los art culos de las Constituciones que

fico
los
para
Hemos
optado
nera
cisi
nes
1933 y otro
espec
dice
metodolog a gu a
sobre el tema
funci n de los art culos
en
de
este
trabajo es la exgesis
cap tulo Esta ma
este mismo
luego
trabajar hace perder visi n de las instituciones pero gana en pre
n sobre las normas homogneas a lo largo de todas las Constitucio
republicanas del Per que son las que hemos trabajado esto es ex
se
en
de
cluyendo
de 1823
por ordenar las normas
constitucionales porque la
ver lo que
van
textos de la Constituci n de 1979
la Constituci n de Cdiz de 1812
Somos concientes de que el trabajo hecho en esta materia se limita

de
una recopilaci n y ordenaci n de normas Para hacer un comentario
ellas deber amos haber utilizado
un
espacio
considerablemente mayor
adems deber amos tambin haber realizado una investigaci n nue

va ydistinta que es la indagaci n de los significados de las normas en su
he
tiempo Es una tarea para la que sin embargo este ordenamiento que
pero
mos
hecho
es
primer avance
un
No obstante s
se
pueden
rastrear asuntos interesantes
partir
de
los textos constitucionales anteriores cundo
aparecieron determinadas
qu se gan y qu se per
han
sido
en el tiempo
cules constituciones
especialmente influyen
en el constitucionalismo peruano y en qu mbitos
qu
fisonom a
eran
No hemos
trabajado
sistemticamente
normas
di
tes
con
tratadas antes
si n constitucional de 1993 porque

interesante y rica
particularmente
libros publicados
por
congresistas
los anales de la discu
con
desgraciadamente
en
no son
una
datos Ms tiles han sido
y los
trabajos
de
fuente
algunos
comparaci n
entre
la
Constituci n de 1979 y la de 1993 Sobre esta materia hemos hecho un

exhaustivo hasta donde nos ha sido posible tratando de identifi
trabajo
car permanencias
y cambios
Consideramos que
abre tambin
en
en
posibilidades
de las
normas
existentes
materias el
trabajo
que presentamos
cada
estas
una
para futuros estudios
en
el aspecto hist rico
peruano
61
Los estudios comparados

6
1
Dice sobre los estudios
comparados
e gran
comparatista
que
es
Biscazetti di Ruffia
Existe otra finalidad que
se
considera de gran relieve tambin
aquel que pretenda permanecer en el ms estricto mbito de su

propio pa s ya que en efecto la investigaci n compazativa conduce
con frecuencia a una
mejor interpretaci n yvaloraci n de las insti
tuciones jur dicas del ordenamiento nacional si se toma en cuenta
que el cotejo sistemtico con los ordenamientos extranjeros espe
cialmente si provienen de la misma cepa geneal gica podr facili
tar en no pocas ocasiones la identificaci n de principios que hasta
para
entonces hab an
Y dice otro notable
El estudio
y casi ocultos a los comenta

del propio Estado 48
permanecido latentes
dores anal ticos del derecho
positivo
de
compazatista Giuseppe
comparado
adems de ser
un
Vergottini
instrumento para
ve
rificar las
rn
generalizaciones as como otros objetivos que se indica

acontinuaci n es un mtodo que permite la adquisici n de
nuevos
conocimientos En
ordenamientos
emergen elementos
otras
palabras
del estudio
de instituciones de diversos
cognoscitivos indispensables
derecho constitucional
comparado de
ordenamientos
para la ciencia del
49
El mtodo
comparativo estudia diversas maneras de regularlos

fen menos en la intenci n de entender los cambios las modifi
caciones sucesivas las ventajas y desventajas de cada sistema
mismos
E Derecho
generalidades
48
49
62
Comparado puede
de cada
uno
hacerse
de los dos
en
el
sistemas
plano
en
de las
planos
grandes
concretos
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Introducci n al Derecho Constitucional
Comparado Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 14

VERGOTTINI Giuseppe de Diritto Costituzionale Comparato Padova
CEDAM Casa Editrice dott Antonio Milani 1987 p 5 Traducci n
nuestra
son tiles y tienen ventajas y desventajas En un es

tudio de naturaleza esencialmente exegtica como ste la importancia de
Los dos mecanismos
la
compazaci n
en
El Derecho
el
plano
concreto
comparado
no
cuando relaciona
ms
es
requiere
grande
una
de realidad
investigaci n
pequeos grupos normativos

profunda
s La comparaci n de los textos y las opiniones de los comentaris
tas pueden colaborar a aclarar ciertas dudas o a precisar conceptos Es
la modalidad en la que hemos utilizado nosotros la compazaci n constitu
cional en este trabajo Evidentemente el comparativ smo en planos
globales requiere un trabajo profundo en la realidad jur dica de cada uno
de los Estados que son comparados entre s De otra manera ser imposi
ble hablar de los grandes sistemas de regulaci n de Derecho existentes
muy
normas
entre
en
cada
uno
El
de ellos
concurso
del Derecho
e anlisis de las instituciones
denamiento
provienen
comparado
nuevas
de familias
jur dicas
difuso de constitucionalidad iniciado
en
es
sumamente
que instauradas
importante
en
nuestro
or
en
distintas El caso del control
Norteamrica
el concepto de
debido proceso due process of law son dos casos muy claros en los que
el Derecho comparado ayuda mucho a comprender significados y alcan
ces
7 Los instrumentos internacionales

1
con
referencia
particular
Desde la Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas el desarrollo de los instrumentos internacionales
esta
en
materia
por la gran cantidad de temas que

aborda y profundo porque verdaderamente cada derecho es tratado con
gran detalle a pesar de los l mites que impone a los tratados el tener que
es
inmenso
en
cantidad diversificado
concertar muchas y vaziadas voluntades
No
se
solamente
puede trabajar contemporneamente
en
base al
texto
sobre derechos humanos
constitucional interno por varias
porque el mbito internacional

primera
cidos ms derechos y ms matices
de ellas
En
es
segundo lugar
cada derecho
es
siempre
desagregado
en
razones
tiene
sus
La
recono
partes y
tra
63
nfasis
bajado poniendo especial

dejada
veces es
ticas internas para

En tercer
cuidadosas
lograr
lugar
los puntos dbiles
la
aprobaci n
mrgenes
cosa
a
son
fuera de los cuales
no
sustantivos el
uso
de determinadas acciones
de ciertos derechos e
ejercicio
recurrir
los tribunales an
en
inclusive
caso
pol
especialmente
puede actuar el
del Estado el mbito internacional ha convertido
poder
que muchas
as pugnas
de los textos
las declaraciones de derechos
poner los
en
en
de lado por las Constituciones debido
de
se
se
ha
derechos
en
prohibido suspender
el
ha mantenido el derecho de
implantarse
el
rgimen
de excep
ci n
En cuarto
lugar
el aporte del Derecho Internacional
los textos de los tratados
internacionales
sino que
se
limita
no se
extiende
las reso
luciones y alas absoluciones de consultas que hacen los

organismos in
ternacionales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos
La
casu stica que presentan estas interpretaciones es muy til

detalles imprevistos de los derechos y tambin para ade
para
lantarse asituaciones posiblemente peligrosas para su vigencia
riqueza
conocer
Adems
chos
como sostenemos
e anlisis de la
en
travs de las diversas
puede
en
la introducci n al tema de los dere
Constituci n
normas
tenemos la convicci n de que a

en la Constituci n de 1993 se
establecidas
afirmar sin dudas que los tratados internacionales
en
materia de
derechos
humanos tienen rango constitucional aunque la disposici n que

lo dec a expresamente en la Constituci n de 1979 no haya sido repetida
en
la Carta actual
Hemos hecho
particular
parte de
pero
no
derechos
uso
sistemtico de las declaraciones de derechos
nicamente de las que ha ratificado el Per tanto

como en
la de
principios
en
y derechos de la administra
ci n de justicia art culo 139 de la Constituci n y a prop

rant as constitucionales o
art cu 200 de la Constituci n
sito
de las ga
2 Los mtodos de desarrollo del anlisis de la Constituci n

1
El desarrollo del
sos
mtodos y
realizar
64
un
en
estudio
trabajo
sobre la Constituci n
puede adoptar diver

optado por
diversas combinaciones Nosotros hemos
exegtico
de la Constituci n de
1993
con
elementos
institucionales
sistemticos
llar
ycon la utilizaci n de
instrumentos hermenuticos para
como
interpretaciones
Este
trabajo
coherentes de todo el texto constitucional
exegtico pero con

principios y conceptos
es por tanto
mentario de instituciones
En cada
principios y conceptos
integrar homogenizar y desarro
uno
de los tres elementos
puede incorporar perfectamente

ci n indicadas
en
distinta segn
el mtodo
el
tratamiento
comple
metodol gicos mencionados se

trabajo sobre la Constitu
as variables de
acpite anterior S lo que sern

principal que se utilice
tomadas de
manera
2
1
Exgesis
Segn
exegtico
sitivo
cuya
el Diccionario de la Real Academia
en
interpretaci n
El mtodo
lativo
Espaola
el mtodo
la
siguiente consideraci n D cese del mtodo expo

las obras de Derecho que
sigue el orden de las leyes positivas a
merece
en
este
atienden
principalmente
exegtico sigue
caso
la
el orden de
Constituci n
nir cada concepto y enunciar el
va
exposici n
texto
significado
del cuerpo
legis
por texto tratando de defi
normativo de cada
disposi
ci n
Es
un mtodo de anlisis
que toma a los textos normativos mismos
las unidades bsicas de sentido y significado Decimos que es un
mtodo de anlisis porque toma cada parte de cada enunciado normativo
y la analiza separadamente como a su turno lo hace con cada norma en
como
relaci nalas dems

Su
ventaja
normativo De
es
estar
que
permite explicar
correctamente
sobre el contenido de las
La
desventaja
cada parte del
hecha la exgesis
disposiciones legis
ativas
del mtodo
exegtico
consiste
conjunto del texto

debe dejar dudas
no
quien
en
que
las estudia
en
base al an
lisis de los detalles del texto pierde la perspectiva institucional y de con

junto no s lo de la Constituci n como totalidad sino de cada una de sus
grandes
trabajar
en
pequeas instituciones
detalladamente cada
el Per pero
no se
uno
Por
ejemplo
de los
desarrollar la idea
en
una
buena
exgesis
se
rganos que administra justicia

global de c mo se hace dicha
65
administraci n de justicia
se
atiende
las partes no
los
grandes
mbi
tos comunes
exgesis es desde el punto de vista evolutivo el primer paso

metodol gico paza estudiar textos jur dicos As ocurri con los glosado
La
res
que
en
realidad
C digo
exegticos de interpretaci n
desde la Edad Media hasta
Esto
no
detalles de
una
profundizaci n
grandes
movimientos
del conocimiento
mtodo deficiente
sea un
jur dico
Simplemente
es
importancia fundamental para introducir a los

El estudio completo de ella requerir tambin
disciplina
aproximaci n institucional
una
los comentaristas ini
con
d as
nuestros
decir que
quiere
necesario indicar que tiene

de
y ms tarde
exgetas
eran
Civil francs han sido los dos
ciales del
un
desarrollo de los
principios
y con
ceptos yuna s ntesis final de resultados
complementar al mtodo exegtico y compensar sus deficien

cias hemos recurrido a modo de aadido a las instituciones constitucio
Para
nales alos conceptos y los
principios
2 La sistemtica institucional
1
en
la Constituci n
La Constituci n est conformada por instituciones que interactan

entre
el
s y
poder
los
producen
o
marcos
la
el resultado de funcionar adecuadamente controlando
inversa producen
y acta
con
como
pocos frenos
resultado
un
poder
que desborda
sin ellos
Dice Biscaretti di Ruffia
pblico es impulsado necesa

todo aquellos elementos del derecho
aconsiderar
son
de
las
distintos
que
simples normas o sea ms expl citamen
a
la
misma
estructura
del ordenamiento jur dico a sus procedi
te
mientos de formaci n y de evoluci n a los rganos y procedimien
el
especialista
riamente
tos
con
los que
se
acta y
El fen meno
prensivo
compleja
del derecho
ante
originan
jur dico
enfocado desde
ese
aspecto ms
com
asume evidentemente naturaleza mucho ms variada y

ya que adems de comprender en s mismo as varia
d simas reglas de conducta que
66
las mismas normas
se
imponen
los asociados lleva
identificarse
a misma estructura y
con
organizaci n
de
aquella
de
terminada sociedad llevando por consiguiente a acoger el conoci

do trinomio derecho instituci n ordenamiento
jur dico Todo
social realmente una vez que ha alcanzado sistematizaci n

establece produce segn la concepci n expuesta ya acogida en
Italia por muchos iuspublicistas una instituci n es decir un ente
que se presenta por s en todo elemento como jur dico 50
grupo
Las instituciones tienen
una
del Derecho Constitucional Por
existencia individual
ejemplo
integral
dentro
tenemos Presidente de la
Rep
gabinete ministerial Pero al mismo tiempo ambos con
forman el Poder Ejecutivo Hay un nivel institucional de gabinete minis
terial yotro inclusivo de Poder Ejecutivo Al
gabinete ministerial lo te
nemos que analizar institucionalmente como entidad
particular y tambin
como parte del
al
lado
del
Presidente
de
la
Ejecutivo
Repblica
blica ytenemos
Lo
propio hay
que hacer con los derechos y las garant as parad ji

en los dos extremos de la
Constituci n tanto
camente adems colocados
de la de 1979
Las
como
normas
de la de 1993
se
que
significaci n particular
estudiadas dentro del
hallan al interior de las
porque pertenecen
contexto
instituciones adquieren
ellas y la
pierden
si
no
son
institucional Dice al respecto Biscaretti di
Ruffia
Por otra parte es evidente que la ciencia del derecho consti
tucional debe estudiar el Estado ms en su
aspecto institucional que
en su
vertiente puramente normativa examinndolo
y variada estructura de
namiento
diario
mitndose
la
en
su
sus
instituciones
concreta
en
y continua
su
en
la
efectivo
actividad
compleja
perfeccio
y no s lo li
exgesis de los textos a la simple interpreta

ci n de las normas jur dicas
particulares sin preocuparse de la vida
hierve
activamente
en
que
torno del jurista 51
a
mera
50

rial Tecnos S
A 1973 pp 68
69
51

rial Tecnos S
A 1973 p 75
67
Por
vo
ejemplo
si
nunca
pensamos
dif cilmente entenderemos
en
la existencia del Poder
cabalidad
qu significa
que
Ejecuti
sean
nulos
los actos del Presidente que carecen de refrendaci n ministerial Esto

s lo muestra su racionalidad cuando sabemos que en la instituci n del
consi
Ejecutivo el Presidente es pol ticamente irresponsable y por
tiene que hacerse responsable por l firmando sus ac
el
Ministro
guiente
tos Para que siempre haya responsabilidad la forma ms prctica es ha
cer que quien es irresponsable el Presidente no pueda realizar actos v
lidos por s mismo en la vida pblica
Poder
adquieren nuevos signifi

significado de sis
tema que da el Diccionario de la Real Academia Espaola es conjunto
de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determi
nado objeto En realidad un sistema contiene una estructura interna y
las estructuras han sido trabajadas intensamente en las ciencias sociales
durante el presente siglo Dice Lucien Seve que la idea de estructura alu
Pero las instituciones
se
intettelacionan y
cados dentro del sistema constitucional establecido El
de al
de relaciones internas estables y caracter sticas de un ob

de prioridad l gica del todo
de acuerdo con el
concepto
principio
jeto pensadas
respecto a las partes 52
poderes no puede ser

cabalmente comprendida si no se conecta Ejecutivo Legislativo Judicial
y otros
rganos constitucionales con funciones espec ficas Es ms si s
lo nos quedamos con la trilog a tradicional tampoco entenderemos pro
Es muy fcil darse cuenta de
piamente cules son los resortes del poder
ello desde que el Tribunal Constitucional ejerce el control de la legalidad
inclusive definir a qu
rgano co
y puede no s lo invalidar leyes sino
en
las leyes
eit
la
o
Constituci n
rresponde cual competencia indicada
As
la
como
manera
se
ejerce
los mximos
constitucionales
Resulta fcil darse
si n institucional
se
una
exgesis
sin el aporte de la vi
empobrece grandemente
en
realidad
no
puede
SEVE Lucien Mtodo estructural y mtodo dialctico Buenos Aires

1969 p 94
Editorial Orbelus
68
que
tanto de cada instituci n como del sistema constitucio
nal de instituciones
52
cuenta
dar cuenta adecuadamente
s lo de las interrelaciones de las normas
no
sino siquiera del significado de las

Por
ello
en
este
mismas
normas
recurrimos
trabajo
ciones y alas instituciones mismas de dos

En la introducci n
cada libro y
la sistemtica de las institu
maneras
cada
cap tulo
se
establece las
conexiones institucionales necesarias para la debida
comprensi n
del todo y las partes
En el comentario
los textos de los art culos
se
hace la referencia
institucional y sistemtica cuando resulta conveniente

3La hermenutica los principios y conceptos
2
1
El Derecho Constitucional tambin tiene
menutica
es
de
decir
interpretar
samiento para
encontrar
cuando ello
posible
es
La hermenutica
les Estos
sive
ser
se
verdadero
su
hace
significado
travs de
hallarse establecidos
pueden
posibilidad
de hacer her
los textos dentro de un sistema de pen
en
reconocidos de forma tal que ya
principios
para
enriquecerlo
y conceptos genera
el texto constitucional
no se
inclu
o
necesita que estn
en
los
textos
Por ejemplo el art culo 142 dice que no son revisables en sede ju
dicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec
toral Esto
raleza
puede
ser
Sin
procesal
consiste
terjurisdiccional
A
de
su
vez
equidad
en
en
el concepto de
embargo
presamente definido
esa norma
tomado desavisadamente
en
en
la Constituci n
una
jurisdicci n
asuntos
referentes
aplicaci n
electoral
ci njurisdiccional
que
indica que e
de natu
no
est
ex
significado
de
procesos electorales
jurisdicci n
aunado al
de las normas hace que
tiene que
aplicarlos principios
establecidos
en
principio
concluyamos
cuando el Jurado Nacional de Elecciones debe procesar

naturaleza
regla
que el Jurado Nacional de Elecciones tiene carc
el mismo concepto de
la
nos
como
un
que
problema
de
y derechos de la fun
el art culo 139 de la Constituci n
69
Los conceptos y los principios vinculan instituciones y estructuras

constitucionales que a primera vista podr an ser independientes entre s
con
lo cual emergen
significados
las instituciones pero que

hermenutica
en
que no estaban ni en el texto ni

evidentes a la luz de los elementos de
nuevos
son
exgesis con que trabajamos en este anlisis utili

zaremos tambin conceptos y principios cuando sea necesario establecer
los vtnculos hermenuticos de los dispositivos
A lo
2 La
1
largo
de la
interpretaci n
constitucional
trabajar con textos jur dicos y particularmente si el mtodo que

trabajo es el exegtico necesariamente hay que entrar en el
complejo de la interpretaci n jur dica con pazticulaz referencia al
Al
todo el
dirige
mundo
La
consiste
interpretaci n
contenido de las
en
el proceso de aclarar y
En el
precisar
el
del Derecho Constitucional
jur dicas
preciso decir que no se trata s lo de identificar el contenido de cada
norma
jur dica Usualmente al interpretar constitucionalmente la norma
la incorporamos en entornos sistemticos e institucionales que le dan sig
nificados particulares De esto acabamos de tratar en la primera parte de
este
cap tulo
normas
caso
es
no
sino
busca aclarar el contenido de las normas y
interpretaci n
La
esto
solamente
nos
toda situaci n
Inclusive cuando la
pretaci n
referimos
la que
en
norma
nos
los
enfrentamos
apazentemente
en
de deficiencia comunicativa
casos
no
la
disposici n jur dica
presenta problemas
la mente humana ha tenido que realizar
una
operaci n
de inter
de acla
raci n Por
ejemplo si leo en el art culo 1 18 inciso 19 de la Constituci n

que corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordi
narias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley inmediatamente
me
prefiguro que no puede hacerlos por s y ante s promulgarlos y en
viarlos al Diario Oficial para
firma de
jo
un
Ministro y
en
de Ministros de acuerdo
Inclusive
atrs de esta
responsabilidad pol tica
publicaci n porque siempre necesitar la

casos adems la aprobaci n del Conse
al art culo 125 inciso 2 de la Constituci n
estos
comprensi n
de la
dentro del Poder
formales diversas para la validez de las
70
norma
estn las
Ejecutivo y las
normas jur dicas
reglas sobre
exigencias
de
Para nada de
esto
existe la
la conclusi n indicada
menor
dificultad de
comprensi n llegar
muy sencillo Pero hay toda una operaci n

mental
hacer para producirla El significado de la norma El Presi
que
dente de la Repblica dicta decretos de urgencia se alcanza luego de
a
intelectual
operaci n
una
dero
es
significado
Desde
compleja
claro de
una norma
exige
luego
muchas
labores
veces
el verda
interpretativas ms
ar
duas
La
interpretaci n tambin sirve para precisar el significado de las

y esto equivale a decir que la norma puede ser clara en s misma
no cuando la
aplicamos a casos concretos y precisos Por ejemplo
normas
pero
el art culo 5 de la Constituci n habla de la uni n estable de

una
que conduce
mujer
la formaci n de
hogar
un
plen
varios otros
requisitos Indudablemente si
va a
convivir
la misma casa estamos ante
ejemplo
por
pero de
uno
en
esas
manera
mantiene
identifican
cumplen
no
su
dos personas conviven
alternada
propio
mismos
el
en
la
casa
se
una
trata
de
requisito
de
una
pareja
cum
pareja
que
el
tiempo
libre
de ella y de forma que cada
domicilio distinto del otro al

como una
una
var n y
se
uni n estable Pero si
pasando juntos
de l
un
de hecho si
tiempo
que
se
sentimentalmente vinculada
uni n estable
El requisito de tener una uni n estable es claro en s mismo Sin

embargo en la realidad pueden presentarse tantas modalidades de uni n
y de estabilidad que dif cilmente podremos distinguir todos los casos de
manera contundente Aqu
por consiguiente la labor interpretativa con
siste en precisar el contenido normativo paza el caso concreto
Si bien
ser
tomada
en
muchas
como una
disciplinas del
espec fica
unidad
el Derecho Constitucional esto
ocurrir cuando el
norma
que
no
es
una
Derecho la
notable
constituyente interpol
pertenece
en
doctrina
establece la defensa del Estado
norma
jur dica puede
y distinta del resto de normas
cargo
en
excepci n
en
que s lo suele
una
por ejemplo el art culo 47 que

de los procuradores pblicos
excepciones la norma est siempre en un contexto institu

cional ydebe ser acompaada por los principios y conceptos de los que
hemos hablado como viene dicho en la primera parte de este cap tulo
Por consiguiente el intrprete debe cuidarse de no aplicar aqu procedi
mientos que puedan tener legitimidad en otras ramas del Derecho y que
conduzcan a la interpretaci n aislada de una determinada disposici n
fuera de estas
71
La teor a del Derecho ha desarrollado
una
serie de conceptos sobre
interpretaci n No vamos a entrar en detalles de esta problemtica que es

ms propia de la teor a del Derecho que de un enfoque metodol gico del
trabajo de anlisis constitucional 53
apartado nos interesa plantear los temas espec ficos de la
interpretaci n constitucional de manera que queden claros los procedi
En este
mientos que
normas
seguimos
para analizar los
problemas
de
significaci n
de las
constitucionales
2 Las variables de
1
interpretaci n
constitucional
interpretaci n constitucional a los conteni

siempre que hacemos una operaci n inter
El
debe
tratar de
pretativa
intrprete
incorporarlos dentro de su labor
el
resultado
de
aclaraci
n y precisi n del Derecho sea
para garantizar que
el ms completo posible
Llamarnos variables de
dos que deben estar presentes
Las variables de
interpretaci n tienen trascendencia porque en de

fintiva
qu es importante de tomar en cuenta
en el momento de dar sentido a las disposiciones constitucionales Consi
deramos que en a interpretaci n del Derecho existen cuatro variables
que son tambin aplicables a la interpretaci n constitucional aunque en
este caso con ciertas particularidades tcnica teleol gica valorativa y
sociol gica
son
las que determinarn
2 La variable tcnica
1
La teor a constitucional tiene
una
tcnica
propia
de desarrollo de
diversos elementos
En
primer lugar
se
de partes
independientes
encontrar
armon a Ello
53
Hemos
trabajado
supone que la Constituci n

sino que
no
es un
siempre
sobre este tema
todo
ocurre
en
cl
no es
un
siguiente
agregado
el que
integrado
pero precisamente
en
se
debe
por tal
ra
libro RUBIO CORREA
Marcial El Sistema Jur dico ntroducci n al Derecho Lima Fondo Edito

rial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1993 Cap X
72
z n la labor del
debe enfocarse
intrprete
en
el
de
asignar
pra descubrir las identidades y sacarlas

significados Dice Linares Quintana
uLa Constituci n debe
interpretarse
como un
luz
en
el proceso
conjunto arm nico
de cada parte debe determinarse en armon a con

el de las partes restantes ninguna disposici n debe ser considerada
en
el cual el
sistemtico
trabajo
instituci nl
cado
signi
aisladamente y
no
la que
siempre debe preferirse la interpretaci n que armonice y

coloque en pugna a as distintas clusulas de a ley suprema
54
Y Bidart
Campos
expresa lo
a constituci n
un
texto
no
siguiente
puede interpretarse
nico azm nico y congruente
entre
sus
por partes sino
distintas
como
disposiciones
55
siste
ma
Un aspecto fundamental de la tcnica constitucional

jur dico
la supremac a normativa de la Constituci n no
haber
con
puede
en
incompatible
da prefirindose
ella y de existir
todos los casos la
ser invalidada
con
en
norma
ser
o no
constitucional
nor
aplica
Apesar
que
existen vinculaciones muy estrechas entre la Constituci n y las leyes or
gnicas as como tambin en relaci nalas leyes de desarrollo constitu
cional
supremac a
toda la normatividad
ca no
podr
Al
de la Carta
es
indiscutible
jur dica positiva
y un punto de partida de
del Estado La interpretaci n jur di
ir contra ella
propio tiempo
existe el
tucionalidad de las normas
segn
principio
de la
presunci n
de consti
el cual para declararlas inconstitucio
nales tiene que debatirse y probarse tal aspecto

ejerce la jurisdicci n Dice Linares Quintana
segn
el criterio de
quien
54
LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado Parte General Tomo
Buenos
55

p 94
73
una
con
Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante

interpretaci n razonable de la Constituci n puedan ser armonizados
esta
56
Canosa aade lo
siguiente
priori hay que suponer que la disposici n o acto impugnado no

ilegitimidad y que por tanto su inconstitucionalidad ha
de ser demostrada por quien la impugna lo cual en palabras mas tcni
procesales significa que la carga de la prueba corre a cargo bsica
co
viene viciado de
mente de la demanda
luego
57
el mismo autor dice
legitimatis El criterio epigrafiado se constituye en uno de

importantes de la creaci n jurisprudencial en virtud de l
se
uci n que permitan mante
precisa agotar las posibilidades de so
ner el texto o acto
en toda su
impugnado
vigencia Su empleo ha
eficiente
de
la proliferaci n y enri
sido por otra parte la causa
de
de
sentencias
emanadas por los
toda una tipolog a
quecimiento
Favor
los ms
Tribunales Constitucionales 58
Bidart
Campos opina
as
La tercera
de la
norma
de los
con
56
regla obliga en caso de duda a decidirse por la validez

constitucional presumiendo como constitucionales los actos
rganos
estatales mientras
la constituci m
LINARES
puedan
armonizarse congruentemente
59
QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia de Derecho

Argentino v Comparado Parte General Tomo IBuenos
Constitucional
57

CANOSA USERA Ral Interpretaci n constitucional y f rmula pol tica
Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 201
58
CANOSA USERA Ral
59

p 95
74
nlerpretaci n
constitucional yf
rmula pol tica
Cuando las
jur dicas
normas
esta
presunci n sigue operando
que
ser
mucho ms cuidadoso
limitan los derechos
pero el anlisis de las

a
fundamentales
disposiciones
tiene
fin de proteger extensivamente dichos
derechos limitados
conceptos que tienen
Hay
sus
un
alcances ms
generales
interpretaci n
Es el
cesariamente al hacer
constitucionales
un voco por lo
significado
y que tienen que
de la idea de Jefe de
ser
caso
Estado
tomados
en
menos
cuenta
del trmino
o
en
ne
garant as
de la de Jefe de Go
Cualquiera sea la palabra que use el texto constitucional estas

propio y pueden ser perfectamente aplicadas con una
de consecuencias normativas de significaci n
bierno
ideas tienen valor

serie
Hay
mativos
vecindad
tual Por
un
orden determinado
al que llamamos
en
en
en
la ubicaci n de los contenidos
el Derecho sistemtica Este orden
los textos escritos desde
ejemplo
luego
los derechos estn al
nor
no es
de
sino de vinculaci n concep
principio
de la Constituci n y las
garant as constitucionales al final Sin embargo e v nculo y la depen

dencia de ambos entre s es manifiesta Lo propio sucede con el Poder
Judicial el Ministerio Pblico y a Defensor a del Pueblo formalmente
son
rganos independientes
cional todos ellos tienen
en
y aut nomos pero en la sistemtica constitu

comn pertenecer de diversas maneras y con
diversas inserciones al mbito de la administraci n de justicia

Dice Biscaretti di Ruffia respecto de la
interpretaci n
y la sistem
tica constitucional
Las
normas
sobre la
interpretaci n
hasta
aqu expuestas
se
otra
tambin en el derecho constitucional teniendo por

parte muy presente que al utilizar el criterio sistemtico debern
aplican
particularmente tambin los principios pol ticos que de

termina el rgimen del ordenamiento estatal considerado y segn
el criterio evolutivo deber desplegarse una fina sensibilidad jur
pol tica que no pocas veces podr servir a los rganos de
dico
estimarse
control de constitucionalidad de las

vas
necesidades sin
exigir
leyes
para enfrentarse
con
nue
muy frecuentes revisiones constituciona
les 60
60

182
rial Tecnos S
A 1973 pp 181
75
que tienen un valor propio y

ejemplo cuando algo debe ha
cerse con cargo de dar cuenta al
Congreso no quiere decir que el Con
greso solamente es informado del asunto Por el contrario significa que
toma conocimiento para dado el caso
ejercer una atribuci n de correc
Hay
maneras
comunican
ci n
en
en
de expresar ciertas
ideas
determinado sentido Por
la decisi n tomada por otro
que informan todo el texto constitucional y de

los cuales tienen que ser interpretadas todas las normas siem
Hay principios
acuerdo
pre
por
naturalmente que el principio sea aplicable al caso concreto As

oel texto del literal a del inciso 24 del art culo 2 de la Cons
ejemp
tituci n que establece Nadie est

manda ni
obligado a hacer lo que

no
prohibe constituye
de hacer lo que ella
impedido
pio general de interpretaci n
de la libertad individual
do En toda circunstancia
la que este derecho
en
terminaci n de este literal condiciona la
se
aplicaci n
la
un
el mbito
en
halle
ley
no
princi
priva
juego la de
normas jur di
en
de las
cas
El
una
lenguaje
determinada
mismo de la Constituci n tiene que

manera
constitucionales
to
ello
sea
hay que preferir

razonable Dice Linares
Las
en
su
palabras
sentido
que
general
ser
trabajado
de
Los tratadistas sostienen que ante los textos

el sentido comn de las palabras en tan
Quintana
emplea
y comn
la Constituci n deben
a
menos
ser
entendidas
que resulte claramente de
constituyente quiso referirse a su sentido legal tc

en
nico y
ningn caso ha de suponerse que un trmino constitucio
nal es superfluo o est de ms sino que su utilizaci n obedeci a
un
designio preconcebido de los autores de la ley suprema 61
su
texto
que el
Bidart
Campos
dice
La segunda regla nos ordena prestar atenci n a los vocablos

utilizados por la constituci n dndoles el sentido que tienen en la
61
LINARES
QUINTANA Segundo V Tratado

Argentino y Comparado Parle
Constitucional
76
de la ciencia del Derecho

Ceneral Tomo 11 Buenos
vida diaria Pero
no es
nectarlas de la realidad
cambiar los textos
su
Hay
en
el
las palabras y desco
que utilizarlas de modo tal que sin
contenido
distintas situaciones que

dos
posible petrificar
se
haga
transcurso
flexible y apto para las

tiempo estn destina
del
aregir 62
Las partes finales de las dos citas establecen sendas reglas distintas
de
al texto de la Constituc n
importantes
No
hay
aproximaci n
que presuponer que ciertas partes del texto son superfluas

hay que tratar de integrar todos los aspectos normados
Por el contrario
en una
sola unidad para encontrar el verdadero sentido normativo de la
Constituci n
Los
nes
significados
culturales
avance
var an por muchas razones cambio de

de la
tecnologfa
concepcio
transformaci n de las relaciones
sociales etc En todos estos casos hay que tener la amplitud suficiente y
la sabidur a de poder adaptar los contenidos conceptuales de la Constitu
ci n atada realidad y cada tiempo
Estos elementos
tcnicos a los que sin duda alguna se suman mu

ejemplos son esenciales para una buena labor de interpreta
ci n Exigen un conocimiento extenso y comprehensivo de la teor a
constitucional porque s lo as se puede determinar cules son los concep
tos
yprincipios inamovibles y cules son los detalles de la sistemtica y
an de la expresi n de las normas que tienen significado propio
chos otros
El elemento
2
1
teleol gico
Las Constituciones tienen finalidades apuntan
jetivos
mas
que deben
ser
tomados
Mucho de ello tiene que
principios
mismos pero
en
cuenta
ver con
puede
tener
las
cuando
reglas
se
determinados ob
interpreta
sus nor
institucionales ycon los
sentidos an ms
precisos
que los
que ellos establecen o inclusive puede ocurrir que se haya elegido una o
algunas de entre las varias posibilidades que te ricamente se presentan
62

p 94
77
Por
la Constituci n peruana de 1993 tiene una orientaci n

hacia el establecimiento de una econom a en la que
primen las
ejemplo
espec fica
relaciones de
mercado de competencia leal y en la cual se apliquen las

de
la
oferta
leyes
y la demanda El rol del Estado es claramente subsidia
rio y la participaci n de las empresas pblicas es excepcional
Esta
t pica teleolog a constitucional

interpretaciones sobre la materia
una
es
todas las dems
que condicionaz
luego
Otro elemento teleol gico que puede obtenerse con toda claridad
del art culo 3 y de la cuarta disposici n transitoria de la Constituci n es
el de la protecci n extensiva de los derechos humanos Por consiguiente
cada
vez
que estemos ante la necesidad de
derechos deberemos optar
por a
interpretar
protecci n antes que
situaci n de
una
por la restricci n
de ella
Hay
que anotar que
nuticas de la
teleolog a
en
ninguno
de los dos casos las
tendr an que conducir
reglas herme
precisamente a lo dicho
materia econ mica hemos tenido constituciones anteriores que apunta

ban en un sentido distinto no la menos importante la de 1979 y en ma
en
teria de derechos humanos
blecen restricciones
propios voceros
imposici n
sino
en
ejemplo
haya
se
correcto
que
textos
no
legislador
en
un
muchos los Estados del mundo que esta
es
de ciertos derechos que
convicciones culturales y
discutida
en
no
puede
expresos que determinan los
pueden
ser
segn
constituyen
sus
una
muchos mbitos del Dere
dice que el Derecho Penal
Que ellos
tenido el
sus
teleol gica
funci n de os
y las penas
son
aplicaci n
van contra
La variable
cho Por
la
interpretado
tipos delictivos
ser
modificados por intenciones que
Estimamos que
mbito de sanciones
esto
se
es
y debe ser as porque es
atienda exclusivamente a la
conducta y
nal ciertas
a la norma
previa Sin embargo en el Derecho Constitucio
teleolog as contribuyen a disear la sociedad en su conjunto y
la posibilidad de prever todas las consecuencias escapa al
legislador
quien por otra pazte no emite normas con el detalle que ser a necesario
Por ello los fines del Derecho Constitucional tienen que

cuenta al hacer el anlisis de sus mandatos
No
78
hay
que olvidar dos
cosas
adicionales que
son
ser
muy
tomados
en
importantes
El Derecho Constitucional trata de controlar el

citado
en
la sociedad y
una
buscar las formas de obtener los resultados que
las disposiciones
nera
poder pol tico ejer
de las caracter sticas que ste tiene

se
constitucionales controlan
es
la de
propone De esta
a una
energ a
de
ma
enor
pueden cubrir todas las dimensiones de su actuaci n

supuestos precisos Es por tanto correcto que las finalidades que bus
can sus normas sean siempre tomadas en consideraci n en el control de
la fuerza del poder
me
flexibilidad y
no
con
Las
disposiciones
constitucionales
tivamente hablando Prcticamente
en
no son
nunca acabadas
todos los
casos
normativa adicional mediante el
es
norma
necesaria
una
rango de
precisi n
siguiente
disposicio
nes
legislativas Pero estas precisiones s lo pueden ser hechas en obser
vancia del principio de supremac a constitucional Por consiguiente al
elaborar las normas inferiores y al aplicarlas hay siempre que tener en
cuenta que sus mandatos no sean
incompatibles con los constitucionales
Este examen de incompatibilidad no puede ser hecho exclusivamente en
base al
texto
estn los
constitucional Otros elementos intervienen y
entre
ellos
teleol gicos
Finalmente consideramos que
es
muy
importante
una
labor de pre
teleol gicos de una Constituci n sobre todo

porque muchos pueden parecerlo sin efectivamente ser Esto quiere decir
que el intrprete no debe asumir como dados y sabidos los contenidos
cisi n de los contenidos
teleol gicos
Por el contrario tiene que hacer
un
esfuerzo por precisarlos
comu
y hacerlos inteligibles a los dems lo que exige que los formule y
nique En otras palabras el elemento teleol gico para ser utilizado tiene
despus podr ser utilizado Si no se

trabaja de esta manera ser imposible discriminar los aspectos subjetivos
que aporta el intrprete de lo que objetivamente existe en la Constitu
que
ser
establecido y dicho S lo
ci n
Sabemos que
en
estas
afirmaciones
se
hallan involucrados asuntos
epistemol gicos importantes y tambin que habr zonas grises que ser
imposible deslindar Sin embargo es tambin cierto que es posible esta
blecer muchos mbitos de claridad
por
ejemplo
en
la
teleolog a constitucional
los que hemos sealado antes y que
met dicamente para la labor de
pueden
ser
como
utilizados
interpretaci n
79
El elemento valorativo
3
1
2
Toda
Constituci n
tienen aspectos que

rango tico de la
mo en
los
grises
que deben
aqu
casos
verdad el constitucionalismo
en
principio valorativo y
interpretaci n para dar sentido a
son
de
teor a
que intervienen
las
en
el
Co
disposiciones
anteriores tambin aqu hay zonas de claridad y zonas

ser identificadas
y objetivamente comunicadas Valen
las observaciones hechas
mente anterior referido
En lo que
como
la
la parte final del
pargrafo
inmediata
teleolog a
nosotros
en
toca
creemos
que
pueden
establecerse sin
problema alguno muchos elementos valorativos en las constituciones

existentes y que resultan gu as genricas de iluminaci n del sentido de
los mandatos En el
a
caso
de la Constituci n de 1993
podemos
poner dos
guisa de ejemplo
El art culo 1 que establece que la defensa de la persona humana
y
el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado Bien
vista
guno Sin
esta
disposici n
no
tiene mandato
espec fico
al
debe estar permanentemente presente como
un
embazgo
prioritario para imponerse a los otros cuando entre en con
flicto En efecto as ocurre en la realidad basta revisar somera
valor
mente
ces
la
jurisprudencia
constitucional peruana para
el art culo 1 de a Constituci n
nunciarse
en
un
es
ver
cuntas
ve
tomado como base para pro
sentido determinado
El
principio de rechazo
que puede interpretarse
la
tiran a
expresamente escrito
no
pero
claramente del texto de los art culos 45 y

46 de la Constituci n que informa toda la parte orgnica de la
Constituci n
Las variables valorativos de la
interpretaci n
no son
equivalentes
las finalidades que busca la Constituci n La diferencia es de naturaleza

tica las finalidades son determinaciones
espec ficas de entre varias po
sibles elecciones En efecto la Constituci n
puede elegir una econom a
de mercado
cipaci n
con
ci n Puede
ser
pacio ytiempo
que
80
se
participaci n
ms activa
incurra
en
los
subsidiaria del Estado
sectores
ms conveniente
pero sobre
en
extremos
claves de la
una
que otra
ninguna existe
desde luego
una
producci n
con
una
parti
y la distribu
segn circunstancias de es
tacha valorativo a menos
una
Sin
no
embargo
las variables valorativas
podr a elegirse algo distinto
Por
ejemplo
son
vlidas
no se
en
podr a
poner la raz n
de Estado por encima del valor de la persona tampoco se

conveniencia aprobar formalmente la tiran a 63 Estos son
categ ricos
en
La
el
en
interpretaci n jur dica
rativas identificables
en
4El elemento
2
1
sociol gico
La Constituci n
generales dentro
versas
regula
podr
el
ir contra las variables valo
la sociedad y
de los cuales
primer lugar
no
luego estas afirmacio

tiempo pero dentro de
damos aqu
en
la Constituci n
connotaciones que
En
podr a por
imperativos
el constitucionalismo actual Desde
estn tambin situadas
espacio y
dichas coordinadas s tienen el valor que es
nes
mismas y
es
se
pretende establecer los marcos

ejercita
poder pol tico Esto tiene di
el
preciso
aclarar
cuando hablamos de
poder pol tico
no nos
esta
refiriendo solamente al poder formalizado en los rganos del aparato

del Estado Poder pol tico tienen tambin los
partidos que en algunos ca
sos son considerados personas de Derecho
pblico y en otros de Derecho
mos
privado
63
Poder
pol tico
tienen los
gremios empresariales
laborales
las
Es interesante notar por pura curiosidad conceptual que en el Per an la

mayor a del Congreso Constituyente que aval el golpe de Estado del 5 de
Abril de 1992 que apoyndolo gan las elecciones al Congreso Constitu
yente Democrtico y que adems nunca manifest arrepentimiento de su
apoyo a tal medida de hecho sin embargo haya consignado en la Constitu
ci n los art culos 45 y 46 que contradicen esta actitud suya Es que en el
fondo el principio del rechazo a la tiran a es ms fuerte constimciona
mente
hablando que el de consistencia
subjetivamente
en
as
posiciones pol ticas propias
determinado pol tico puede como se ha hecho en este

caso que comentamos hacer convivir dentro de s el
apoyo a un golpe de
Estado y la proscripci n del mismo mediante norma constitucional
pero
un
no da el
paso de establecer una Constituci n en la que la ti
ran a est expresamente reconocida Es a fuerza de este principio valora
tivo lo que lleva a esta situaci n tan particular que como puede compro
objetivamente
barse tiene
carne
hueso
en
la historia reciente del Per
81
instituciones de la Fuerza Pblica al
sive pueden Ilegaz

ristas
ta
como
y sobre
en Amrica Latina e inclu

organizaciones subversivas o terro
menos
tenerlo hasta las
experiment el Per durante la dcada de

a
principios de los aos noventa
lo
los aos ochen
todo
que los dems hagan lo que yo

estimo ms adecuado para la sociedad en su conjunto Tiene que ver con
formalizados y con
reales y muchas veces estos ltimos
El
poder pol tico
poderes
pueden superaz
en
consiste
lograr
en
poderes
a los primeros
eficiencia
Desde que la Constituci n pretende regular el poder pol tico de la

sociedad y desde que ste tiene multitud de manifestaciones entonces es
evidente que el constitucionalista a
ner en
interpretar
cuenta las condiciones concretas
ejercitado
Esto
no
quiere
en
las normas tiene que te
las que el
poder pol tico
decir torcer el Derecho para adecuarlo
lidad de manera deformada
Quiere
Derecho Constitucional tiene que
decir que hasta donde
ser
aplicado
teniendo
condiciones reales de poder existentes y teniendo

la finalidad de la Constituci n
es
en
siempre
sea
es
la rea
posible
el
conciencia las
en
la que hemos indicado al
cuenta
que
principio
de
prrafo
este
Dice Canosa
esperables Consciente o incons

intrprete investiga los efectos que cada una de las
soluciones posibles producir en primer lugar dentro del sector al
que pertenece la cuesti n planteada y en segundo lugar la repercu
Previsi n de las consecuencias
cientemente el
si n
en
la dinmica misma del sistema
consideraci n de la
que
interpretaci n
operaciones de pura l gica 64
vamente
en
Un
clar simo de
toma
caso
en
la
cuenta
interpretaci n
constitucional v a
las condiciones reales de
dictada
de 1997
poder
en
un
64
CANOSA USERA Ral nterpretaci rz constitucional y f

principios
en
legislativa
mbito
espec
el sentido que la norma
es
la
tcnica basada exclusi
fico
82
ley
Queda desmontada as
como una
rmula poUtica
del art culo 127 que establece

que
encargos de carteras no pueden
no
hay
prolongarse
ministros interinos y que los

por ms de treinta d as no se
aplica en circunstancias en que los ministros no estn en condiciones de

ejercitar normalmente su libertad Por consiguiente mientras dure la con
dici n de rehenes de algunos de ellos podr extenderse el
encargo de las
carteras Desde un punto de vista estrictamente literal la
ley que estable
ci estas
reglas es inconstitucional Sin embargo atendiendo particular
mente a la ocasi n en
que se dict es perfectamente razonable y no ha
sido
nadie
en este
objetada por
punto
La realidad
permite saber tambin
las costumbres
jur dicas
sociedad para as establecer

regulaciones que vayan de acuerdo
hasta donde sea posible a fin que
ser
fielmente cumplidas No
se
puedan
adaptar
de
trata
al punto de convertir al Derecho
en
una
para que as
pueda
mejor comprendidas
la normatividad
la
de la
ellas
y ms
realidad
fuente de conservadurismo y de
estancamiento de la sociedad Pero s de
particulares
funcionar
adaptarlo
mejor
las caracter sticas
Ocurre esto por ejemplo si pensamos en los trminos del art culo
149 de la Carta que autoriza el ejercicio de la
jurisdicci n a autoridades
tradicionales de las comunidades
campesinas y nativas en funci n de sus
propias
costumbres y sin atentar contra los derechos fundamentales de las
personas
Supongamos
occidental
es
consiguiente
labra
el caso clsico del adulterio que

para la sociedad
privado de las personas involucradas y que por
pertenece a su intimidad en el ms estricto sentido de la pa
un
asunto
pero que para las comunidades tradicionales
es un
problema
de
na
turaleza social reconocida porque entre otras cosas enemista a

personas
y clanes familiares que por la naturaleza de la vida que llevan
requiere
de colaboraci n antes que de distanciamiento En las comunidades tradi

cionales el adulterio es sancionado socialmente y por consiguiente ex
puesto ante todos los miembros
Se presenta aqu el dilema de saber si puede permitirse o no este

fondo hay que definir si es que el
adulterio en sociedades tradicionales pertenece a mbito de la intimidad
tipo
y
si
de sanci n consuetudinaria En el
por
consiguiente
al
castigarlo
socialmente
se
incumple
este derecho
fundamental
No cabe duda que
en
la sociedad occidental
es
as
y que mal
podr a
83
la autoridad exihibir
las personas que caen
en
dicha conducta de mane
Pero sin embargo consideramos que s es posible permitir

en la vida de las co
que de acuerdo a normas largamente establecidas
sin
agraviar la intimi
munidades el adulterio sea sancionado socialmente
ra
pblica
la
dad Aello colabora la conciencia social de las personas y adems
las
causas
de
distanciamiento
importancia de evitar en dichas sociedades
de personas que deben hacer vida comn constantemente a travs de di

versas actividades sociales muchas de ellas inclusive de supervivencia
Un
aspecto importante
nos
veces
hallamos ante dos
complementario es el siguiente muchas

posibilidades de interpretaci n igual
ms
mente vlidas para el Derecho en todos los aspectos considerados ante

riormente tcnicos teleol gicos y valorativos y por consiguiente no te
criterio definitivo para decidir Es muy importante aadir a

todo ello la siguiente pregunta ante estas alternativas elegir cual permi
nemos
te
un
dar mayor paz y progreso
la sociedad
le
da
interpretaci n constitucional construye sociedad es decir
su evoluci n presente
de
conducta
condicionarn
determinadas reglas
que
de ingenier a social en la manera de
y futura Hay metaf ricamente algo
resultados interpretativos constitucionales Esto es aplicable a to
elegir
dos aquellos que tiene que realizar esta tarea pero sin lugar a dudas es
responsabilidad muy particular de quienes ejercen labor jurisdiccional
La
Dice Linares
La
Quintana
Constituci n
en
cuanto
instrumento de
gobierno
perma
nente cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos

los tiempos y circunstancias ha de ser interpretada teniendo en
cuenta
no
solamente las condiciones y necesidades existentes al

su sanci n sino
tambin las condiciones sociales
momento de
econ micas y
pol ticas que existen al tiempo de su interpretaci n

los
siempre sea posible el cabal cumplimiento de
del
informan
a
a
suprema
65
que
ley
pa s
de manera que
grandes
65
fines
LINARES
QUINTANA Segundo V Tratado

Argentino y Comparado Parte
Constitucional
Aires Editorial Alta 1953 p 484
84
de la ciencia del Derecho

General Toma
Buenos
La variable
realidad que
sociol gica
como
debe estar
regulan
criterio de
de las
ajuste
siempre presente
normas a
la
a mente del intr
en
prete de la Constituci n
2La combinaci n de elementos
1
La teor a del
Derecho
con
con
mtodos de
interpretaci n
diversos nombres y variedades ha
es
tructurado mtodos de
para ir desentraando
mtodos
no son
interpretaci n que son procedimientos

el significado de las normas
jur dicas Los
aut nomos de las variables antes mencionadas Por el
las toman
en
consideraci n y las hacen
Los mtodos tradicionales

la norma
nes
con
yue tienen
normas
otras
con
las variables
detalladamente de ellas
por ubicaci n
el hist rico y el
son
contrario
operativas
el literal el que analiza la raz n de
son
los mtodos sistemticos
comparaci n
seguir
de la
norma
bastante Jaras
como
y por
Las relacio
sociol gico
para ocuparnos
aqu 66
Lo que
ci n
no es
importa destacar es que el uso de los mtodos de interpreta

excluyente ni puede serlo de incorporar al anlisis las varia
bles antedichas Por el contrario los mtodos
no
tienen
una
autonom a
propia para la interpretaci n como ningn mtodo la tiene en ninguna

disciplina del saber la metodolog a no es un fin en s mismo ni tiene
prioridades preestablecidas Todo depende de lo que se quiere indagar
Como en el Derecho las cuatro vaziables de interpretaci n son importan
tes en cada caso la consecuencia evidente es que
siempre habr que tra
tar de
los
mtodos
de
a
aplicar todos
interpretaci n cada caso para preci
samente extraer conclusiones sobre todas dichas variables
S lo cuando
esa
operaci n
ha sido
ci n de que determinada variable

lo tanto que
66
no
no es
intentada
e
aplicab
se
podr
tal
tener
cual
todos los mtodos funcionan adecuadamente
convic
caso
en
y por
todas las
en la obra antes mencionada

y a ella nos remi
timos nuevamente RUBIO CORREA Marcial El Sistema Jur dico Lurn
Hemos desarrollado el tema
ducci n al Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Cat lica del Per 1993 Cap X
85
circunstancias Pero para cada proceso

una conclusi n luego de los intentos y
ciertas circunstancias deben
acuerdo
estas
das de otra
variables
manera
R6
nos
en
no un
es
con
contrario
tiene que
ser
el cual
estos mtodos y de
que ciertas otras deben
ser
los cnones de
conocidas
general salvo excepciones

antes y constitucional
hemos referido
esta
presupuesto segn
interpretadas
tanto
Esto ltimo
interpretaci n jur dica

de las cuales
en
ser
interpretativo
en
interpreta
una
buena
algunas
particulaz
a
PARTE II
EX GESIS
TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
En esta parte primero hacemos una introducci n sobre los

grandes
de la evoluci n de los derechos humanos y
luego una sus
tentaci n de nuestra posici n sobre la significaci n dentro del Dere
trazos
cho peruano de los derechos humanos contenidos
en
tratados internacio
nales
1 Las grandes l neas de evoluci n de los derechos humanos

2
Contemporneamente
nos
No todos los
llones de
vivimos
en
un
mundo
con
podemos ejercitar equivalentemente
derechos huma
Para muchos mi
en el mundo los derechos en realidad no exis

Pero todos sabemos cuando menos que estas situaciones son
ileg ti
mas einmorales
porque se le deben a cada persona por el hecho pertene
seres
humanos
ten
cer a
la humanidad
En e Derecho ste
es un fen meno reciente No olvidemos

que en
lucha por la
hasta
el
9
de
diciembre
de
1824
independencia
enarbolando los derechos entonces planteamientos subversivos de la li
el Per
se
bertad y la
igualdad para todos los seres humanos Y sin embargo an

largu simo trecho para que fueran realmente reconocidos en la
en la realidad
no
ya
ley
que es problema an ms arduo y todav a no
Para muestra res
solucionado
ntegramente
jalones hist ricos
faltar a
un
La esclavitud
concluye
en
el Per
en
1854
89
Las
mujeres
alcanzan la
igualdad
Los analfabetos votan recin
El movimiento
legislado
en
pro
aparece al mismo
En los Estados
en
de derechos
pol ticos
en
1956
las elecciones de 1980
de los derechos humanos dentro del Derecho
tiempo
Unidos cuyos
que las constituciones
constityentes
fueron reacios
esta
primeras enmien
das Hamilton cuenta en El Federalista que una de las objeciones ms
la
importantes a la Constituci n de los Estados Unidos fue precisamente
blecerlos
son
ausencia de
incorporados rpidamente
una
declaraci n de derechos
La ms considerable de las
ne
que el
las diez
con
la que sostie
contiene una declaraci n de dere
objeciones
que restan
es
proyecto de la convenci n no
otras
respuestas dadas a ello
ha sido ya repetido en diferen

de
tes ocasiones que las constituciones
muchos de los estados estn en la
chos Entre
misma situaci n
Los
67
constituyentes
de los Estados Unidos fueron recelosos de las
declaraciones de derechos porque las consideraron rezagos de
privilegios
y monarcas Dice Hamilton
repetido varias veces que las declaraciones de derechos

en sus or genes son estipulaciones entre los reyes y sus sbditos reduc
ci n de las prerrogativas dadas a favor de los privilegiados reserva de
derechos no sometidos al pr ncipe 68
Ha sido
Sin
embargo
casi inmediatamente
injerto
de derechos
diez enmiendas hechas
pesar de ello las
luego
pedidos
primeras
aprpbaci n de
el pueblo
de la
por
la
Constituci n
La Constituci n de los Estados Unidos es

documentos
diferentes dos textos escritos
en
en
son
un
realidad dos
diferentes momentos
Wesleyan University
Press
67
The Federalist Middletown

Connecticut
68
1989 N LXXXIV p 575 Traducci n nuestra

The Federalist Middletown
Connecticut Wesleyan University Press
1989 N LXXXIV p 578 Traducci n nuestra
90
prop sitos distintos a solicitud de personas diferentes El pri

primeros siete art culos no modificados es la
Constituci n propiamente dicha El segundo texto es la declaraci n
de derechos las primeras diez enmiendas y
aquellos pasajes tanto
del texto original como de sucesivas enmiendas que ahora son uti
para
texto es el de los
mer
lizadas bajo la conceptualizaci n de

dos partes
pol ticos
praxis
son
Si el
est
en
primer
se
sada
sf
entre
como
programas
es
en
de los Fundadores El
apasionados
el
el
el
Estado
en
segundo
la
Io
de hombres que re
del Estado y que fueron cr ticos del dise
trabajo
segundo
texto
se
opone al
defensores ten an desconfianza
contrapesos internos
una
teor a de los derechos Las
estrechamente unidas
encuentran
del sistema Ms
establecer limitaciones externas al
pios
una
estilo opuestas
texto est centrado
maquinaria
ms
sus
pesos y
en
la sociedad civil En parte
espec fico
mero
la vez
celaban de la
o
distintas
poder
una
pri
en
bien insistieron
los
en
declaraci n de princi
ley de derechos Esta declaraci n de derechos fue pen

el conjunto de l mites paza la acci n futura del poder es
como
tatal todo lo ms valioso de la sociedad civil
se
encuentra ubicado
fuera de dichos l mites Las
iglesias las asambleas pol ticas la

prensa la privacidad del hogar y finalmente los varones y mujeres
considerados como individuos se encuentran as protegidos contra
la intervenci n del poder pol tico 69
En Francia la constituci n de 1791 es precedida por la Declazaci n
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que la Asamblea Nacional
Constituyente aprob
el 26 de
Constituci n es adems
una
Agosto
declazaci n de derechos
Ya nuestra Constituci n de
69
de 1789 El t tulo
1823
la
en
primero
de dicha
s mismo
primera republicana
partir
WALZER Michael Constitucional rights and the chape of civil sociery

En CALVERT Robert E editor The Constitution
Reflections
of the People
citizens and civil sociery
Kansas University
Lawrence
Press of Kansas 199 pp 113
114 Traducci n nuestra
on
91
del art culo 181 establec a

que
hoy
cho
en
a educaci n que
esta
Carta peruana
lista m nima de derechos constitucionales
es
un
hecha del dere
derecho social tempranamente reconocido
art culo 181
Los derechos de
mero en
una
primera generaci n excepci n
llamar amos de
primera generaci n
son
aparecieron pri
contemporneo Liber
los que
la tradici n liberal que conduce al Estado
ypropiedad fueron el primer grito A ellos se sumaron pronto la se

Por
guridad y la igualdad Desde luego cada uno tuvo desagregaciones
la libertad fue la personal o f sica pero tambin la libertad de
ejemplo
fue la de
pensar de expresarse de conciencia y religi n etc La igualdad
no discriminaci n entre las personas pero tamb n la igualdad de acceso
a las funciones pblicas Y as
sucesivamente
tad
primer documento clsico de declaraci n por su modernidad

en el mundo fue la Decla
el primero de su tipo que existi
aunque
raci n de los Derechos del Hombre y dl Ciudadano aprobada por la
Asamblea Constituyente de Francia el 26 de Agosto de 1789
El
no
Paralelamente
miendo la forma del
gir representantes
esto
se
se
fueron desarrollando los derechos
pol ticos
asu
gobierno representativo las personas votan para ele

de ellas Para
que sern quienes gobiernen en nombre
elabora toda
una
teor a que
llega
hasta nuestros d as la de la
pueblo
segunda
de la naci n Se hace la distinci n entre
re
y naci n El
presentaci n
es una orga
primero es un agregado de personas en tanto que la
nizaci n con vida propia La estructura democrtica no se elabora en re
laci n al pueblo sino a la naci n Si se hubiera elaborado en relaci n al
pueblo todos deber an haber votado bajo el principio roussoniano de una
se
por lo segundo dentro de la naci n
persona un voto Como se opt
llev
pod a dar el voto s lo a los ms capaces En realidad este sistema
al voto censitario que acab
siendo el
ms claros fundamentadores
es
voto
Constant
de los ms ricos Uno de
quien
en
sus
1815 escribi
pa ses que tienen asambleas representativas es

cualquiera que sea su organizaci n concre
compuestas por propietarios Un individuo puede por sus
En todos los
indispensable
ta estn
cautivar
la
multitud pero
los cuerpos para
brillantes
mritos
granjearse
la confianza necesitan tener intereses concordantes
sus
92
que stas
deberes Toda naci n identifica
siempre
con
la acci n de una asam
blea
con sus
la
intereses Tiene la
justicia y
pietarios No
certeza
son
solo
por
consiguiente
que poseen sino tambin por las que

dencia que
se
tarios obstaculizar todas
sospechosas
trario la otra soluci n

pular al gobierno aun
to 70
Y
se
mayor a
al
orden
de los pro
les
a no
atribuyen por la pru

predisposici n que ins
propietarios
que despierten
medidas Las leyes ms
en
por buenas
propie
los
prudentes pa
consecuencia desobedecidas por el con
sus
en
habr a
en
amor
tiles por las cualidades
les supone y por la favorable
piran Inclyase entre los legisladores

que sean sus intenciones la inquietud
recern
de que el
la conservaci n reinar entre la
el sostn del asentimiento po
logrado
el supuesto de que
no sea en
perfec
todo
luego dijo
Qu
condiciones
de
equitativas
propiedad
deber an estable
cerse
Una
propiedad puede ser tan limitada que el que la posee

propietario en apariencia Segn un autor que ha tratado
perfectamente el asunto quien no posea la renta territorial suficien
te para vivir durante el ao sin tener que
trabajar para otro no es
verdaderamente propietario La parte de propiedad que le falta le
sita en la clase de los asalariados Los propietarios son dueos de
su existencia porque
pueden negarle el trabajo Solo quien posee la
solo
es
renta
necesaria para vivir
con
independencia
puede ejercer
propiedad inferior ser a ilusoria
Las
que
opiniones
grado ms grado
grados
en
de Constant
la Declaraci n francesa de
71
ms elevada ser a
una
no son
menos suced a
s lo nominalmente y as
entrado el siglo XIX
70
de toda voluntad
ex
los derechos de ciudadan a Una condici n de
traa
en
injusta 71
sino la fundamentaci n de lo
la realidad Los derechos
1789
en
el mbito
pol tico
consa
exist an
suceder a por varios aos ms hasta bastante
CONSTANT Benjam n Principios de Pol tico Madrid Editorial Aguilar

60
970 pp 50
CONSTANT Benjam n Principios de Pol tica Madrid Editorial Aguilar
1970 p 60
93
Sobre el
significado
social y
pol tico
de la Declaraci n de Francia
de 1789 dice Rude
La Declaraci n de derechos
consigue equilibrar hbilmente
una
sales y de derechos humanos con

intereses de la burgues a En l neas
documento notable que
un
univer
clara
por los
una
expresaba
garant as
Nada
se
sus
propiedad
las detenciones
e
igualdad
procla
como ste las

libertad de conciencia
Estado
arbitrarias igualdad
en
la
post factum el derecho
omisiones y
elegibilidad
para
reservas son
la rebeli n Por
igualmente significativas
dice de la libertad econ mica ya que la Asamblea todav a
estaba dividida
de los
e documento
ltimo como manifestaci n de la capacidad de los

apreciar las realidades prcticas el documento san
delegados para
ciona impl citamente
lado
contra
igualdad impositiva
los cargos por
otro
de la
protecci n
de prensa y
ante la ley
principios
preocupaci n
generales
las reivindicaciones bsicas del Tercer
ma
se
es
afirmaci n de
en
cuanto
al futuro de los
pequeos consumidores
hab a convertido
en un
gremios
la libertad
y la resistencia
de mercado an
La
problema apremiante
igualdad
no
apare
trminos principalmente pol ticos sin referencia a la igualdad

econ mica La propiedad es un derecho sagrado e inviolable y
ce en
no
se
hace intento
alguno de definirla o limitarla tampoco se hace

obligaci n del Estado de proveer trabajo 0
pobres y a los despose dos Tambin se guarda silen
menci n
alguna
auxilio
los
cio
de la
a los derechos de reuni n petici n y asociaci n

ley es la expresi n de la voluntad general
pero no hay garant as de que todos los ciudadanos tengan un dere
cho igual a aprobarla y menos an en las colonias no se hace men
en
lo referente
Se dice que la
ci n
de
alguna
de la esclavitud
religi n protestantes
creencias
siempre
que
su
no
Iglesia
se
puede
cia
cat lica
no
siga
profesar
sus
perturbe
el orden
siendo la nica
de
manifiesto de la
revolucionazia y de
burgues a
Iglesia
hablar de total libertad de concien
Apelar de la nobleza
principios universales a
su
lenguaje
y de
Declaraci n es
liberales Como tal

y aristocrtico
94
autorizados
manifestaci n
blico pero mientras a

estatal de Francia
del comercio de esclavos En materia
jud os quedan
proclamaci n
de
fundamentalmente
un
su
sus
representaba
aliados clericales
el toque de difun
tos del
v
Antiguo Rgimen y preparaba al pblico

legislaci n que estb por venir 72
Eric
Hobsbawm
otro
gran historiador de la
para la constructi
poca
ha escrito lo si
guiente
Ms
espec ficamente las demandas de la burgues a de 1789 se ha

incorporadas en la famosa Declaraci n de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de aquel ao Este documento es un manifiesto contra la
sociedad jerrquica de nobilidad pero no uno en favor de una sociedad
democrtica o igualitaria Los hombres nacen libres e iguales en dere
chos las distinciones sociales s lo pueden fundarse en la utilidad co
mn dice su art culo primero Pero al mismo tiempo la Declaraci n es
llan
tablece distinciones sociales aunque solamente fundadas

comn La
propiedad privada
era un
lienable einviolable Los hombres

estaban abiertos
eran
en
la utilidad
derecho natural sagrado ina
iguales
ante
ellos sin otra distinci n que la de
la
su
ley
y los empleos
talento
Pero
an
cuando la
ocurrir a
rarqu a
partida se hac a en igualdad de condiciones se asum a que no

lo propio en la llegada La declaraci n estableci contra la
je
nobiliaria del
derecho de concurrir
bien
absolutismo
a
que todos los ciudadanos tienen el
a formaci n de la
ley
pero bien
personalmente
travs de representantes De otro lado la asamblea representativa

la
Declaraci n consider el rgano fundamental de gobierno no era
que
a
necesariamente
una
proveniente de elecci n democrtica ni tampoco su

monarqu a constitucional basada en una oli
e fin de los reyes La
pon a
garqu a propietaria que se expresara a travs de una asamblea representa
tiva congeniaba ms con la mayor a de los burgueses liberales que la re
pblica democrtica a pesar de que esta ltima habr a sido una ms l gi
ca expresi n de sus
aspiraciones te ricas y de que algunos no dudaban
en promoverla En suma el clsico
burgus liberal de 1789 y el liberal
de 1789
no
era
un
dem
crata
sino un propugnador del consti
1848
de
un
estado
secular
con
tucionalismo
libertades y garant as para la ini
ciativa
privada
pietarios 73
y de
un
gobierno
conformado por
contribuyentes
y pro
72
RUDE G La Europa revolucionaria 1783

1815 Madrid Siglo XXI Edi
tores S
131
A 1974 pp 130
73
J The age ojrevolutian Europe 1789

HOBSBAWM E
1848 London
Cardinal 1973 pp 79
95
En s ntesis
gus exig a
los derechos
eran
los esenciales que el liberalismo bur
No hab an dado el salto
completo
hacia la libertad econ mi
ytampoco tomaban en consideraci n a los pobres Si en cambio ha

b an dado el golpe de gracia al Antiguo Rgimen basado en diferencias y
ca
privilegios La Declaraci n francesa como muchos otros documentos de

la poca se explican perfectamente por lo que pretendieron destruir
Como es l gico siendo tiempos de grandes cambios muestran tambin l
mites yzonas grises en las que las definiciones no han sido tomadas
La historia
posterior
mostr
un
triple
avance
de
un
cieron los derechos individuales de otro los derechos
lado
se
pol ticos
fortale
se
otor
garon apocos yricos y de otro se puso en ejecuci n un programa libe

ral para la econom a que al final de cuentas fue lo nico que permane
durante todo el proceso revolucionario
ci
Esta combinaci n
gener rpidamente
un nuevo
tipo
de relaciones
dentro de un proceso acelerado por

en Francia y luego extendidas
sociales y econ micas en la sociedad

las transformaciones napole nicas primero
a
buena
de
parte
Europa
continental En
esencia
se
trat
de la introduc
producci n urbana as
como en
regulaciones los salarios
la
cantidad
de
personas que migraron
cayeron a valores nfimos por
gran
a las ciudades desde los campos ahora cercados por los nuevos propieta
rios ylos trabajadores que encontraban un puesto de trabajo ten an que
ci n del
el campo y en
la distribuci n de bienes Sin mayores
capitalismo
liberal
la
en
laborar diecisis horas diazias sin descansos semanales ni anuales

Fue as
un
tiempo
como
las
antes por
su
protestas
que ya hab an comenzado
revoluci n
antelada
se
extendieron
en
a
Inglaterra
toda Euro
se inician en 1848 tienen un profundo

pa Los movimientos sociales que
a los
dan
social
cratas que exis
social
origen
y
partidos dem
significado
en Europa y se extendern poco a poco hacia pa ses como el Per
Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociaci n pol tica no
existe y muchas veces est prohibido Por consiguiente los gremios de
tirn
trabajadores
El
tienen que
siglo
ciales ypor el
XIX
voto
ser
es una
clandestinos y
asumen
lucha permanente por

a poco a lo
universal Poco
tintes
anarquistas
mejores
largo
condiciones
de los aos
so
se van
obteniendo reivindicaciones para los sectores de trabajadores la jornada

descender hasta las ocho horas diarias de trabajo y se obtienen dere
chos laborales m nimos
96
Todo este proceso

vez
en
de 1917
es
la
consolida constitucionalmente por
se
Constituci n
otra
hija
primera que
de la revoluci n la de
contiene
una
primera
Quertaro Mxico
declaraci n extensa de derechos
laborales
Al
propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurri

tragedia de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es
derrotada El colapso econ mico y social sacude al pa s y en ese proceso
do la gran
elabora
Constituci n
una
m crata Se
la cual
tas
se
as
produce
reconocen no
obligaciones
con una
asamblea de claro dominio socialde
la Constituci n alemana de
s lo
varios derechos
del Estado para
con
Weimar de 1919 en
sociales sino tambin cier
los ciudadanos
en
materia de presta
ciones sociales de obtenci n de empleo etc

Con las Constituciones de Mxico y de Alemania se ha iniciado la
ola de los derechos constitucionales de carcter social que son los de se
gunda generaci n
El fen meno
llega
muy
rpidamente
al Per entre los art culos 37
y 58 de la Constituci n de 1920 se encuentran ya varias garant as socia

les como las llamaron en dicha Carta
Algunas son antiguas como la
del derecho
a la educaci n pero al lado de ella aparecen otras inditas en

las Constituciones anteriores preocupaci n por las condiciones de traba
por a soluci n de los conflictos laborales por el provisionamiento de

servicios esenciales etc La Constituci n peruana de 1933 contiene ya
un extenso elenco de derechos sociales as como de
prestaciones que el
jo
Estado
se compromete a realizar en favor de las

personas Esto ltimo
fue desarrollado en todo el mundo de manera intensa a ra z de la Gran
de 1929
Depresi n
Hasta
aqu el progreso de los derechos individuales originales de

primera generaci n y de los derechos sociales de segunda generaci n
Los derechos pol ticos han seguido tambin una evoluci n diferencial en
los pa ses Algunos llegaron al voto universal durante el siglo XIX mu
chos lo hicier n en el per odo entre las dos guerras mundiales El camino
del Per
es
conocido
pero todav a
en
pocas
con
palabras
de 21 aos
que
una
modernizaci n del sistema electora
minor a de la
poblaci n
grandes simplificaciones
una
supieran
leer y escribir y
en
no
capacidad
eran
los
en
1930
de votar
que
varones
mayores
formaran parte de los gru
97
por funci n como por
ejemplo los militares Como ya se

dijo antes el
mujer llegar a en 1956 y el de los analfabetos
realmente
universaliza
los derechos pol ticos en el Per en 1980
que
impedidos
pos
voto
No
obstante
de la
los honores de la
reaccionar al mundo y
vuelco
las
cosas
en
partir
1948
de
finalizaci n
ao de la
os Derechos Humanos de Naciones
Guerra Mundial hicieron
Segunda
su
aprobaci n
Unidas
se
inicia
de institucionalizaci n de los derechos humanos
ceso
dio
se
verdadero
un
de la Declaraci n de
verdadero pro
un
en
la vida econ mi
y jur dica del mundo entero Naciones Unidas logra

humanos no s lo se desarrollen y fortalezcan
los
derechos
creemos que
sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que pres
cribe qu es lo correcto y lo incorrecto de los Derechos y de la actua
social pol tica
ca
ci n
pol tica
ci n
en
nes
ingresan
las partes
seguridad
organiza expediciones militares
la situa
de fuerzas de
protecci n
que
territorio de Estados formalmente soberanos para proteger

en
conflicto particularmente
alas
principios
la Guerra del Golfo de
en
llegado
de muchos seres humanos Nacio
que para bien de la
Unidas
vez
de todos los Estados del mundo Hemos
poblaciones
civiles
Alguna
de los aos noventa Naciones
organizaci n que moviliz un ejrcito de combate para re

Kuwait Todo esto ha ocurrido
tirar por la fuerza al ejrcito que invadi
en defensa de los derechos humanos universales y ms all de las opi
Unidas fue la
niones
particulares
tados lo cierto
ta
de
es
que
tener
podamos
sobre cada
que los derechos humanos
primera magnitud
en
el mundo
se
uno
de los eventos ci
han vuelto
un
protagonis
contemporneo generalmente
para
bien
Y
vido
es
una
precisamente
en
este
contexto
internacional
ola de derechos llamados de tercera
llos que protegen intereses
comunes
no
que
generaci n
ha promo
se
que
individuales la
son
aque
preservaci n
del medio ambiente y de la vida en sus diferentes manifestaciones

dos
tal vez los ms conocidos de esta nueva generaci n
ejemplos
son
a
la
algunos han llamado en la teor a intereses difusos porque en realidad

tiene
pertenecen a todos y a nadie en particulaz Como resulta obvio esto
c
mo
consecuencias jur dicas muy claras en materia de quin y
puede
que
accionar
en su
defensa y
en
otros
aspectos ms de indudable inters
jur
dico
De esta manera la
98
arena
internacional
se
ha convertido
en escena
rio
privilegiado
cuencias
del desarrollo de los derechos humanos
jur dicas
con
dos
conse
importantes
muy
Los instrumentos internacionales
es
decir los tratados de Derechos
fuentes de valor aut nomo para la

vigencia de dichos
El
art
culo
3 de nuestra Constituci n y la cuarta
derechos
disposici n
Humanos
son
transitoria
no son
hoy
sino
un
fiel
de esto que decimos
reflejo
Las cortes internacionales de Derechos Humanos
en nuestro caso
Humanos producen jurisprudencia
la Corte Interamericana de Derechos

que
obliga
los
pa ses
y que uniformiza y desarrolla la
derechos humanos dndoles
Hoy
r
si
una
persona
halla
se
una
de los
protecci n
dimensi n verdaderamente universal
desprotegida
en
su
pa s
con
seguridad
halla
internacional efectiva para revertir la situaci n hasta donde
protecci n
posible
ello es
Dentro de las limitacioes que
existen
y tambin de las
que pasa la humanidad por las barbaridades que

humanos
se
comenten
muchas partes del mundo
verg enzas
de
seres
hu
hay que
mejor que la que exist a en el pasado que la
conciencia de la importancia de los derechos ha crecido y que probable
mente nadie podr a pretender legitimar los horrores que se hicieron y le
gitimaron en Europa durante la Segunda Guerra De hecho cuando han
manos
aseres
que la situaci n
ocurrido
es
como en
en
reconocer
mucho
la guerra entre serbios y bosnios de mediados de los
aos noventa la comunidad internacional

ha
sin vacilaciones y resque
no
establecer
brajamientos
logrado
paz y ha previsto sancionar
negociaciones que conduzcan a la

quienes violaron desde el poder los dere
chos humanos de manera sistemtica

2
La ubicaci n de los derechos reconocidos
en
los tratados inter
nacionales dentro del Derecho peruano
prop sito de lo que

importante tratar el tema de
reconocidos
en
el mbito
peruano La discusi n
Constituci n de
se
1979
hemos venido desarrollando hasta

la
significaci n
internacional tienen
encendi
no
fue
en
aqu
es
que los derechos humanos

dentro del Derecho interno
e Per porque el art culo 105 de la
incorporado
en
la de 1993 Dicha
norma
dec a
99
Constituci n de 1979 art culo 105 Los preceptos contenidos en

a derechos humanos tienen jerarqu a constitucional
los tratados relativos

no
pueden
ser
modificados sino por el
procedimiento
que
rige
paza la
re
forma de la Constituci n
Como el texto
sostenido que
estos
no
pas
la Constituci n
derechos ya
no
tienen
vigente hay quienes
jerarqu a
constitucional
han
en
el
Per
Para
mero
pronunciarse
analizar el
respecto del
sobre el tema de
conjunto
de
normas
manera
integral
es
preciso pri
que la Constituci n de 1993 tiene
tema
El art culo 3 dice lo
siguiente
Constituci n peruana art culo 3 La enumeraci n de los derechos
excluye los dems que la Constituci n

anloga n que se fundan en la dignidad
del hombre o en los principios de soberan a del pueblo del Estado De
mocrtico de Derecho y de la forma Republicana de gobierno
establecidos
garantiza
en
este
cap tulo
no
ni otros de naturaleza
corresponde aqu hacer el anlisis exegtico detallado de este

dispositivo sino rescatar lo esencial que contiene para ubicar los dere
No
chos reconocidos
en
tratados
internacionales
dentro del Derecho perua
no
chos
Es obvio que se trata de un art culo de incorporaci n de otros dere

expresamente mencionados en la Constituci n dentro del orde
no
namiento peruano Esto no necesita ser fundamentado desde que

el texto mismo de la Constituci n
se
halla
en
En qu nivel del Derecho peruano entran estos derechos Podr an

posibilidades una el nivel constitucional otra el nivel del
de
rango
ley Cal es la interpretaci n ms correcta Para resolver esta
inc gnita tenemos primeramente que darnos cuenta que el art culo 3 es
de rango constitucional y por consiguiente todo lo que establezca lo in
corpora en dicho rango Podr a haber hecho la aclaraci n de que incorpo
ser
dos las
raba cestos derechos
aqu
se
misma calidad
100
en un
rango
menor
pero
no
lo hizo De otro lado
est hablando claramente de derechos constitucionales y

a
todos los dems
se
da la
Este
conjunto
das que el art culo 3

tucional
primero
de argumentos nos lleva a sostener sin lugar a du

enel rango consti
incorpora a todos estos derechos
porque
es
un
art culo de dicho rango
segundo
porque
est hablando de otros derechos constitucionales alos que asimila

tercero porque
los
menor a
en
nuevos
El art culo
dos
o
en
ninguna parte
no
derechos que
dice si
la Constituci n que
de otras fuentes
se
del texto
se
reconocidas
discrimina hacia
stos
un
nivel
reconoce
refiere
emerjan
se
los dems derechos
no
consigna
de textos de tratados internacionales
ni tampoco
especifica
si dichos tratados
tienen que estar ratificados por el Per o no En consecuencia tanto por

la literalidad de la norma como por la protecci n extensiva que su ratio
legis da a los derechos constitucionales tenemos que entender que es a
todos ellos
siempre que cumplan las caracter sticas establecidas en el ar

t cu provengan de la costumbre internacional de otras fuentes de tra
o
tados ratificados por el Per
En
s ntesis
no
que hace el art culo
nos
es
de tratados
queda duda
no
que la
ratificados por el Per
incorporaci n de derechos
posibles segn su
de todos los dems derechos
plano constitucional Tampoco nos queda duda de que pue

provenientes de distintas fuentes siempre que sean reco
nocidos Por consiguiente desde el punto de vista de este art culo tam
bin los derechos de tratados ratificados por e Per quedarn incorpora
dos en el plano constitucional En realidad esta es una raz n a fortiori y
no s lo a pari porque con mayor raz n estarn
incorporados en el mxi
mo
los
derechos
tratados
el Estado
de
ratificados
por
plano
texto
den
en
ser
el
derechos
La
en
su
segunda norma que tiene que

segundo prrafo que establece
ver con
e tema
es
el art culo 57
Constituci n peruana art culo 57
Cuando el tratado afecte
aprobado
disposiciones constitucionales debe ser

procedimiento que rige la reforma de la Constitu
ratificado por el Presidente de la Repblica
por el mismo
ci n antes de ser
101
procedimiento de reforma de la Constituci n for

aprobaci n de ese tratado es una reforma constitucional para
efectos jur dicos En realidad se hace as para que si en el futuro aparece
una incompatibilidad entre el tratado y la Constituci n
pueda primar
aqul sobre sta Eso le da rango constitucional Por consiguiente los tra
Si
se recurre
al
malmente la
tados que pasen por este trmite tendrn rango constitucional
aqu
resulta
importante
analizar el
caso
de la decimosexta
dispo
sici n final de la Constituci n de 1979 que dec a

Constituci n de 1979 decimosexta
tifica
constitucionalmente
en
todas
sus
disposici n
transitoria Se
ra
clusulas el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Pol ticos as como el Protocolo Facultativo del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos de las Naciones Uni
das
Se
ratifica igualmente
la convenci n Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica
referidos
la
competencia
incluyendo
sus
art culos 45 y 62
de la Comisi n Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por esta
disposici n
y mientras
rigi
la Constituci n de
1979 los
instrumentos ratificados tuvieron rango constitucional

La Constituci n de 1993
queda
no
rastro de la decimosexta
1979 Ms bien la
nueva
dcimo
dijo
Constituci n peruana dcimo

la
presente Constituci n sustituye
tres
Qu ocurri
posibilidades
Al
mo
102
ser
con
estos
nada al respecto
con
su
texto
sexta
disposici n
final
no
de
Promulgada
la del ao 1979
instrumentos internacionales
sustituida la Constituci n de
ocurri
en
disposici n transitoria de la Carta

sexta disposici n final establece
todas las dems
1979
normas
su
Aqu
valor ha caducado
de dicha Carta
Su ratificaci n
se
mantiene pero sin rango constitucional
Su ratificaci n
se
mantiene
con
caben
rango constitucional
co
Tanto
1993
la Constituci n de 1979
en
art culo 57 los
cuando
son
tratados
una vez
art culo 107

ratificados s lo
como en
la de
pierden vigor
denunciados salvo que tengan fecha de caducidad predeter
minada naturalmente
Por lo
dems
este
es
un
principio general
del De
recho Internacional
Por
consiguiente nuestra primera conclusi n es que los tratados se

en
vigor dentro del Per Podr a sin embargo suceder que ha
perdido grado en el sentido de que al no haber sido ratificado su
mantienen
yan
rango
constitucional
Este
ya
lo tienen
no
para nosotros
es
un
argumento extrao si los tratados mantie
vigencia y si el Estado peruano sigue vinculado a ellos no se ve

c mo es que puede cambiar el nivel del constitucional al del rango de
nen su
ley
Al existir
una
situaci n constitucional que compromete la
palabra
del
y al no cambiarse tal situaci n en ninguna de sus condiciones debe

entenderse necesariamente que el Estado sigue obligado en su palabra de
pa s
la misma forma que
pio
en
como
la
partes desde que
dems
es
princi
pueden ser modificados sino

posible denuncia internacional
acordados
y que
no
por acuerdo de las mismas partes
salvo
la
unilateral
es
Por lo
dijo originalmente
todos los mbitos del Derecho que los convenios valen para las
que
son
ser a
no
aplicable
lo que ahora
discutimos Finalmente
obvio que la vocaci n de todos los instrumentos de derechos humanos
mencionados
en
la decimosexta
de 1979
era
rango
el Derecho de cada Estado
en
Si
si n que
el tener valor universal y por tanto
sumamos
no se
su
todas estas razones
tratados
vigor primero
vocaci n de
esas
normas
acuerdos del Per que
la denuncia
cosa
Finalmente
que
es
no
no
de mximo
la evidente conclu
constitucionales de
realizada man
palabra empeada segundo porque la
el mayor rango
pueden
normas
porque la ratificaci n
porque fue
ser normas
llegaremos
ha modificado la condici n de
los mencionados
tiene
transitoria de la Constituci n
disposici n
una vez
posible
y tercero porque
un latera si
romperse mente
no es
son
por
ha sucedido
est la Cuarta
Disposici n
Final de la Constituci n que
establece
Constituci n peruana
cuarta
disposici n
final Las normas relati
103
vas
los derechos y
terpretan
manos
las libertades que a constituci n reconoce se in

con la Declaraci n Universal de Derechos Hu
de conformidad
ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per
Segn esta norma los tratados y la Declaraci n Universal tienen

valor hermenutico para el Derecho Constitucional peruano le dan sig
nificados
concretos
y precisan sus alcances Ser a pensable que esto
si dichos tratados tienen rango inferior a a Constituci n
sistemtico que las normas de inferior rango den significado a as de
fuera as
Es
mayor
Indudablemente las respuestas
significado
tiene por lo menos
Por todas las
son
igual
antedichas
razones
negativas
Todo lo que
ayuda a
interpretada
o en todo caso mayor valor la orden del sargento puede ser interpretada
y precisada en funci n de lo que estableci el general pero no a la inver
sa Con mayor raz n en el Derecho que es
precisamente un conjunto de
estructuras normativas
jerrquicamente organizadas
dar
valor que la
nosotros sostenemos lo
Son derechos constitucionalmente establecidos

lo 3 de la
Constituci n
norma
todos los que
se
en
hallen
siguiente
virtud del art cu

lo
largo
del texto
constitucional
Son derechos constitucionales los tratados ratificados por el Per
que contengan derechos humanos

ciones que hemos analizado antes
en
aplicaci n
de las tres
disposi
Son inclusive derechos humanos de rango constitucional los que

estn contenidos
en
tratados
no
ratificados por el Per
que pro
vengan de otras fuentes del Derecho Internacional y que cumplan

los requisitos que estab
eceel art culo 3 de la Constituci n
Muchas veces como veremos en el desarrollo de este trabajo os

derechos establecidos internacionalmente no son completamente nuevos
relaci n al texto constitucional pero tienen
que no estn en nuestra Carta y que de esta
en
s lo desde el punto de vista de la

textos
kl
1
mandatorios mismos
precisiones
manera
interpretaci n
la
ampliaciones
enriquecen no
sino tambin del de los
Darles el rango de derechos constitucionales

ser
exigidos
mediante las
garant as
En el tratamiento que
muy
especialmente
trumentos
establecidas
significa
haremos alusi n
ni n sobre la constitucionalidad de dichos derechos
fundamentaci n de ella
3
2
es
la que hemos hecho
Resumen de los derechos contenidos
este
en
en
pueden
constitucionales
provenientes
normas
veces
que
la Constituci n
de los derechos
hagamos
cuando aludamos
internacionales muchas
en
en
de los ins
nuestra
opi
el Per La
acpite
este t tulo
Finalmente y como introducci n al tema de los derechos constitu

cionales consideramos importante hacer un breve resumen del t tulo que
ahora
comenzamos
versas
trabajar
Estos derechos han sido divididos
en
di
categor as
Derechos fundamentales que

mente
se
que
llaman de
desde el
ser
son
os que
la vida individual y social del
primer
apobradas
en
primera generaci n
momento
ser
permiten
constituir cabal
humano Son los derechos
porque fueron ya establecidos
que las constituciones empezaron

hace poco ms de doscientos aos
en
el mundo
econ micos que

segunda generaci n y constituyen
denominados dere
Los derechos sociales y
son
chos de
normas
relaciones sociales y econ micas y

cular de las personas
sus
propias
en
prestaciones
las
que regulan
atenci n parti
con
permiten atender
consiguiente los dere
prestaciones del Estado en fa
condiciones que
no
les
necesidades ms urgentes Por
chos sociales
son
bien normas bien
de las personas Estos derechos han disminuido sustantivamen

te cn la enumeraci n de 1993 con relaci nala Constituci n de
vor
1979
pol ticos que en gran s ntesis son los de votar elegir

y participar
organizaciones pol ticas Son el pilar de la estructu
ra democrtica desde el
punto de vista de la participaci n ciudada
Los derechos
en
na
La funci n
igualdad
pblica
que
en
de condiciones
su
en
origen es el derecho de participar en

oportunidad de acceder a los em
la
105
Con el desarrollo del Estado
pleos pblicos
binan las
normas
organizaci n
Finalmente
de la
de la
igualdad
carrera
un
en
reglas
esta
ms
parte
se
com
importantes
de
administrativa dentro del Estado
pol tica
importantes
det
Esta Constituci n los ha reduci
art culo el 38
Todo ello est
presidido por la norma del art culo 1

primac a de la persona fin supremo
ci n que consagra la
y del Estado
106
las
consideran tambin los deberes ms
se
ciudadano dentro de la sociedad

do
con
de la Constitu
de la sociedad
TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
Este
primer cap tulo
que tienen
ser
en
del tratamiento de los derechos humanos y
refiere gruesamente hablando a dos tipos de derechos

comn el ser constitutivos de la vida individual y social del
constitucionales
se
humano
No existen derechos si
no es
en
sociedad Esto ya ha sido clara
mente definido por la teor a Pero mientras que para que algunos dere
chos sean
s lo se necesita a su titular otros s lo pueden serlo
ejercitados
si
se
ponen
honor
es
en
relaci n dos
mental pero s lo
nos uno
ms titulares Por
t picamente individual
puede
ejemplo
el derecho de reuni n
haber reuni n donde
hay
dos
es
el derecho al
tambin funda
ms
seres
huma
al lado del otro
Los derechos de que trata este

dos fundamentales
Derechos
pueden
ser
cap tulo
clasificados de
personal simos es decir
al entorno mismo de cada
ser
en
consecuencia
esta
siendo to
manera
que siendo
sociales pertenecen
humano
Vida
Identidad
integridad
moral
ps quica
y f sica
libre desarrollo
107
Bienestar
concebido
como
ante
Igualdad
la
sujeto
ley
de derecho
Libertad de conciencia y
Intimidad
religi n
Honor
creaci n
intelectual art stica tcnica
y cient fica
Inviolabilidad del domicilio
Elegir
residencia y transitar
Disfrute del
tiempo
libre
Descanso
Derechos fundamentales que s lo

otras
pueden
ser
ejercitados
en
relaci n
con
personas
libertades de informaci n opini n expresi n y difusi n

Solicitar informaci n
Propiedad
intelectual
Reuni n
Asociaci n
Contrataci n
Trabajo
Propiedad
Herencia
Participaci n
en
la vida
pol tica econ mica
social y cultural de la Na
ci n
Reserva de convicciones
Buena
reputaci n
Inviolabilidad y secreto de comunicaciones y documentos

Identidad tnica y cultural
privados
Petici n
Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima
defensa
Libertad y
seguridad personal que
tiene multitud de
inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1979
108
expresiones
en
el
Desde luego
humanos
estos
Tampoco
los nicos derechos constitucionales y
no son
basta que existan s lo ellos para que ya
vida cabalmente humana para las personas Pero s
prerrequisitos
sin los cuales la vida social
no
son
puede
un
haya
conjunto
llevada
ser
una
de
cabo
normalmente y para beneficio de las personas Es por ello que son deno
minados fundamentales fundamentan a la sociedad como conjunto en el
sentido que la hacen humanamente

El tratamiento que
y
1993
mos
en
que
S
otros
trminos
derechos dan las Constituciones de 1979
estos
globales
y deseable
es
bastante similar En
cambio sustantivo de
realidad
considera
Carta
la otra
en
esta
materia
se
han
producido cambios particulares algunos para mejor y

Para mejor por ejemplo el reconocimiento de los dere
la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
para peor
chos
posible
la paz
el derecho
tratamiento
la
propia
general
hay
no
voz
que
del derecho
estaba
no
a
en
utilizar el
una
la Constituci n de 1979 el
propio
idioma
Para peor la eliminaci n de la clusula que establec a que La ley

la eliminaci n
la mujer derechos no menores que al var n
reconoce a
de la
prohibici n de interferir las comunicaciones telef nicas el trata

menos completo del derecho al medio ambiente en sus diferentes
miento
aspectos la eliminaci n del derecho

mita
la persona asegurar
alcanzar
su
bienestar y el de
un
nivel de vida que per
contenido en el
1979 y la eliminaci n del
principio de que nadie puede ser obligado a prestar juramento ni compe
lido adeclarar oreconocer culpabilidad en causa penal contra s mismo
a
su
familia
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n de
ni contra
c nyuge
guinidad osegundo
su
Constituci n de
ni
sus
parientes
de afinidad
dentro del cuarto
art culo 2
grado
de
inciso 20 literal
consan
de la
1979
la t nica
ideol gica neoliberal impuesta a

a los
principios de
la regla de que los l mi
de
inters
por
y
social
sustituyndolos
justicia
tes los impone la norma de orden pblico El caso ms saltante de esto
que comentamos es el de los l mites al ejercicio del derecho de contrata
Finalmente y
siguiendo
toda la Constituci n
se
ha eliminado toda referencia
ci n
En
definitiva consideramos
que esta parte de la Constituci n
no
109
tiene cambios
sustanciales
mientos existentes
en
matividad aplicable
aunque algunos aportes y otros

la Constituci n de 1993 han variado en
los derechos fundamentales S
para as transformaciones
es
desmejora
algo la nor
cierto decir que
hac a falta un
importantes que
hecho
hubieran
Congreso Constituyente
mejoras
podido hacerse en esta
se
ha
no
Las
parte recurriendo al art culo sobre reforma constitucional que conten a la

Carta
Art culo 1
KArt culo 1 La
dignidad
son
Antecedentes
defensa de la persona humana y el respeto de

el fin supremo de la sociedad y del Estadou
su
en
El antecedente de
este
art culo 1 de la Constituci n de 1993
es
el
art culo I de la Constituci n de 1979
La persona humana es el ftn supretno de la sociedad y del

Art culo
Estado Todos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla
En la Constituci n de 1979
dad
ydel
Estado
fin supremo
son
se
dec a que el fin supremo de la socie
la persona humana En la de 1993 se dice que dicho

la defensa de la persona y el respeto de su dignidad
era
A pesar que el texto ha sido cambiado e sentido ltimo de los

t culos
el mismo respetar y proteger

fin supremo de la sociedad y del Estado
es
Anlisis
defender al
ser
humano
es
ar
el
exegtico
Si bien es cierto que en ltima instancia tanto la Constituci n de

1979 como la de 1993 tienen
igual significado normativo en esta materia
realidad consideramos que e texto de la Constituci n de 1979 hac a

mejor atenci n a la naturaleza de las cosas al poner a la persona humana
en
fin supremo de la sociedad y del Estado

porque es al ser humano
ta
ser
es
La f rmula que utiliza
corresponde
privilegio por
quien
la Constituci n de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su ex
como
al que
110
presi n porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la socie

dad y
sonla defensa y el respeto de la dignidad de la persona
del Estado
Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden
fines
ser
tta
se
s mismos S lo el
en
puede
tener
ser
tal condici n No
humano de lo que existe sobre la tie

fcil encontrar la raz n por la que
es
hizo este cambio
diferencias
Ms all de estas
en
la sociedad
en
verdad
embargo
es
de defender
est diciendo
se
es
lo cierto
es
que si de lo que
se
trata
la persona y respetar su dignidad lo que

que ella es el centro de la vida social Sin
a
al establecer esto ltimo debemos cuidarnos de
no caer en
puramente individualista de la Constituci n que ser a
una
de
apreciaci n
las posibilidades en juego Dar a la persona el centro de la vida social no
quiere decir que ella es importante solamente como individuo Cuando se
habla de persona y de sociedad se est trabajando sobre dos conceptos
que resultan a la vez distintos y complementarios Distintos poryue cada
ser humano es distinto del grupo
Complementarios porque la sociedad
no es otra cosa que un
estructurado
de relaciones humanas dis
conjunto
tintas
mano
se
la
suma
de individuos
sus
importantes es
jur dicamente considerado
relaciones sociales sin que lo
Luego
Teol gica
ser
hu
la que pertenece y en ciertos

moldeado por ella En otras palabras el ser
desarrolla dentro de la sociedad
aspectos muy
humano
tal y tambin porque cada
como
una
lo
uno
es
en
pueda
tanto
ser
individuo y tambin
en
aislado de lo otro
de revisar el materialismo y el existencialismo la Comisi n

tema que venimos tratando
Internacional dice respecto del
Contra el naturalismo materialista y el existencialismo ateos

el
personalismo
comunitario defiende que el hombre est por
misma naturaleza y por
una
forma de
ser
su
ms elevada orientado
hacia una finalidad que supera el proceso f sico de
este
mundo Tal
difiere radicalmente del individualismo pone de re

lieve a naturaleza social del hombre considerando al individuo en
personalismo
primer lugar
en
relaci n
trmino solamente
La persona
en
en
con
relaci n
las
existir ni
tal
no
puede
en
la uni n y
guir
el
con
los dems hombres As
pleno
con
en
segundo
cosas
no es
cuanto
desattollo si
los dems individuos y
entendida
en
puede
conse
la comunicaci n
la comunidad
personalista
difiere notablemente de
de
aquellos
aquellas
sociedades
meramente
pol ticas o
espiritua
grupos sociales que descuidan las realidades
les yuna autntica autonom a
74
Consideramos que esta concepci n personalista es la que mejor in

terpreta el sentido de las normas tanto de 1979 como de 1993 una per
sona
inserta
mente
como
en una
sociedad que le debe respeto y defensa pero no sola

sino tambin como miembro de la sociedad Esto
individuo
que las relaciones humanas
fuerza
inters
particular sino
que
sociales y la solidaridad
El
Papa
Juan Pablo II
cuerda la solidaridad
los capaces
tiempos
de
la
no sean
legitimidad
polemiza
con
solamente centradas
de
se
sumen
las tesis materialistas y
el sentido que todos
en
el
los intereses
nos re
personas y no s lo
los ms capaces cosa muchas olvidada en los actuales
en
competencia
bsqueda
somos
de mxima eficiencia
En la perspectiva materialista expuesta hasta aqu las relacio

interpersonales experimentan un grave empobrecimiento Los
primeros que sufren sus consecuencias negativas son la mujer el
nio el enfermo o el que sufre y el anciano El criterio propio de la
dignidad personal el del respeto la gratuidad y el servicio se
sustituye por el criterio de la eficiencia la funcionalidad y la utili
dad Se aprecia al otro no por lo que es sino por lo que tiene
hace o produce Es la supremac a del ms fuerte sobre e ms d
nes
bil
75
La persona como centro de la sociedad y la finalidad de proteger su

suponen respeto gratuidad y servicio que deben estar por enci
dignidad
ma
de otros
objetivos
como
la
eficiencia
la funcionalidad y la utilidad
los que si bien son deseables en s mismos no pueden convertirse en fi

nes ni en valores Son medios que debern respetar los
principios antedi
chos La persona es esencialmente
iguala a otra no por lo que tiene
74
COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL
75
35
persona humano Santiago de Chile Ediciones Paulinas 1985 pp 34
Juan Pablo II Papa F
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per f
24
s par 24 pp 23
112
Dignidnd y
derechos de la
produce o por la fuerza con que cuenta sino porque es igual a cada
de las dems en tanto human P r ello mismo la solidaridad
y el
hace
una
servicio
gratuito
mente entendida
los dems
son
pilares
de la
organizaci n
social recta
humana La solidaridad est reconocida
en el art
culo 14 de la Constituci n que establece que la educaci n la fomenta
Tambin
a su
como
manera est reconocida
en
la Declaraci n de Derechos
Humanos de Naciones Unidas aunque mencionada
bajo
el
signo
de la
fraternidad
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos los se
res humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dotados
como
estn de raz n y
unos con
deben comportarse fraternalmente los
conciencia
los otros
Una
significaci n adicional de la norma que comentamos consiste

el
desarrollo
del conocimiento humano tiene que ser puesto al ser
que
vicio de la persona antes bien que someter a sta a los intereses de aqul
en
El
Papa
punta
lo ha sealado al tratar de la
en
el conocimiento humano
pio puede ser

vestigaciones
investigaci n biomdica
contemporneo
extendido sin cambiar

Pensemos solamente
su
en
naturaleza
aspecto de
pero el mismo
a
princi
todas las dems in
el desarrollo de las
armas
de gue
Dice el Papa
rra
la investigaci n biomdica
campo fascinante y prometedor de nue
ygrandes beneficios para a humanidad debe rechazar siempre los
experimentos descubrimientos oaplicaciones yue al ignoraz la dignidad
inviolable del ser humano dejan de estar a servicio de los hombres y se
transforman en realidades que aparentando socorrerlos los oprimen
vos
76
Un aspecto
en
que la persona
s lo
como
complementario de lo que venimos sealando consiste

no puede ser entendida s lo como entidad material ni
entidad
espiritual
Existe
una
unidad de naturaleza
bos elementos que tiene que ser reconocida tanto a individuo

en sus relaciones sociales El conocimiento
y la acci n
entre
personal
ser
respetuosos de
76
este
am
como a
deben
principio

Cat lica del Pen s
f
par 89 p 88
113
Una
conclusi n
primera
puede
se
extraer
de tales
principios
cualquier intervenci n sobre el cuerpo humano no alcanza nica

mente los tejidos
rganos y funciones afecta tambin y a diversos
la persona misma encierra por tanto
responsabilidad morales de modo quiz impl
niveles
Pablo II recordaba
fuerza
con
Cada persona humana

eso
en
el cuerpo y
ma en su
la Asociaci n Mdica Mundial
irrepetible singularidad
esp ritu sino tambin por el
en
tituida solamente por el
su
travs del cuerpo
alcanza
se
est
no
cons
cuerpo y por
la persona mis
Respetar
dignidad del hombre com
consiguiente salvaguardar esa identidad del hombre
realidad concreta
porta por
significado y una
cito pero real Juan
un
la
II
corpore et anima unus como afirma el Concilio Vaticano
se
Desde
visi
n
Caudium
et
esta
antropol
gica
Const
1
14
Spes
deben encontrar los criterios fundamentales de decisi n cuando se

trata de
procedimientos
por ejemplo os
humana 77
Por
cosas
no
que miran
consiguiente podemos
estrictamente
la
mejora
teraputicos
como
de la condici n
son
biol gica
decir que este art culo 1 significa varias

es el centro de la socie
simultneamente que la persona humana
dad entendida a la vez como individuo y como sujeto de relaciones so

ciales Que la sociedad le debe defensa y respeto a su dignidad la que
consiste
ser
en
esencia
en
que cada
humano y ms all de
uno es
cualquiera de
igual al otro por su condici n de

las mltiples diferencias que hay
y otra persona La solidaridad as debe

tico de la sociedad y guiar las conductas humanas
entre
una
Entendemos que
este
art culo
no es
ser un
solamente
rasgo caracter s
una
declaraci n ge
principios que hemos encontrado sirven en nuestro criterio

para iluminar a aplicaci n de toda la Constituci n y por consiguiente
del orden jur dico en su conjunto La defensa de la persona y el respeto
de su dignidad podrn ser argumentados jur dicamente en el Per y la
jurisprudencia deber darles significados concretos que sirvan de protec
neral Los
ci n para el
77
ser
humano
en
nuestra
sociedad En este sentido decimos
Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre el respeto de la

vida humana naciente y u dignidad de la procreaci n Santaf de Bogot
Ediciones Paulinas 1991 pp 0
11
114
que el art culo 1 de la Constituci n es un principio hermenutico para

todo el sistema jur dico sirve para que all donde no
haya significados
claros en las normas
con
una
regla
los contenidos
solucionar el
donde debamos sustituir una
primac a
disear y
de la persona
tambin
problema jur dico
Asunto de
la
en
de que
se
del Derecho
laguna
elemento determinante
sea un
metodolog a
que
se
en
utilice para
trate
importancia al
tratar de la persona humana en el contex

la
concordancia
art culo
que necesariamente debe hacerse
la Cuarta Disposici n Final de la Constituci n que dice
to de este
con
la
es
Constituci n de
tivas alos derechos y
Final Las
1993 Cuazta Disposici n
normas
rela
las libertades que la Constituci n reconoce se in

de
conformidad
con la Declaraci n Universal de Derechos Hu
terpretan
manos
ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per
En
posici n
es
cierta
medida
e centro de ella Por
manos
no
una
este art culo 1
de la persona humana
en
consonancia
el nico pero s
un
en
consiguiente
medio
poderoso
Finalmente
en
es
la sociedad
en
del
las
leyes
que
las personas y otras muchas
enriquecer
na
para el
mente
nuestro
frente
los
que
se
refieren
ms
en
siguen
son
peligros
agravios
el
C digo del Nio y

pac ficas entre
las relaciones
disposiciones
las que hay que

social de la perso
en
predominancia
hay que defenderla
travs de las cuales

y
s mismo Muchas otras
C digo Civil
conocimiento de la
Derecho
constituir
importante decir que la primac a de la persona hu

jur dicamente organizada por la Constituci n no
las que caben citar el
Adolescente
de os derechos hu
defensa y respeto De los
pginas
s lo aparece dentro del texto constitucional

normas entre
la s ntesis de la
internacionales
su
para
las
jur dicamente organizada
protecci n
las declaraciones
con
derechos trataremos precisamente
mana
refiere
se
la sociedad
que
se
concreta
realicen contra ella
Art culo 2 inciso 1

Art culo 2
Toda persona tiene derecho
115
1 A la
ca
a su
en
todo
vida
cuanta
Antecedentes
le
en
El derecho
nes
a su
identidad
a su
integridad
moral
libre desarrollo y bienestar E concebido
de 1860 y
es
ps quica
sujeto
f si
de derecho
favorece J
las Constituciones de 1823
1933
protegido expresamente
siguientes textos
la vida fue
1920
con
los
en
as constitucio
ley protege el honor y la vida

puede imponer la pena de muerte sino
Constituci n de 1860 art culo 16 La

toda injusta agresi n y no
ca
por el crimen de homicidio ificado
contra
protege el honor y la vida

imponer la pena de muerte sino

contra toda
injusta agresi n
no
puede
ley
por el crimen de homicidio calificado y por el de traici

los
casos
que determine la
Puede
guientes
apreciarse
nala
patria
en
ley
que las
normas
de las dos Cartas tienen las si
caracter sticas
La vida est
protegida
contra
toda
injusta agresi n
de afectaci n de la vida por razones justas y

tima defensa cuando ocurren todos sus supuestos
casos
una
Se
excluyen los
de ellas
es
la
leg
La pena de muerte es permitida en las dos Constituciones para el

homicidio calificado La de 1920 a extiende para los delitos de traici n a
la
patria
Los dems derechos contenidos
Constituci n de 1993
Antecedentes
en
no
en
cl art culo 2 inciso 1 de la
tienen antecedentes
El antecedente de la Constituci n de 1979
es
el
siguiente
Art culo 2 Toda persona tiene derecha

Ala vida
1
116
a un
nombre propio
la
integridad f sica
y al lihre desen
volvimiento de
su
personalidad
nacido para todo lo gue le
es
el nombre
propio
versi n ms
una
el nombre y otros elementos que
incluye
le considera
1993
ciertas variaciones
proteg a
se
que el de la Constituci n de
igual
hay
la vida En lo dems
de 1979 protege la identidad que
nacer
favorece
Este art culo consagra al

el derecho
Al que est por
permitan
en
que la
tanto
comprehensiva
identificar
pues
la perso
na
proteg a la integridad f sica en tanto que

integridad moral y la ps quica Es nueva
completo
la de 193 protege adems la

mente
un
tratamiento ms
personalidad
en
tanto
proteg a
que la de 1993
se
el libre desenvolvimiento de la
refiere al libre desarrollo Am
bas normas dicen sustantivamente lo mismo aunque
aqu
mayor
preci
concepto tiene la de 1979 porque el libre desenvolvimiento
si n
ymejor
personalidad tiene un significado bastante preciso en el sentido de
ejecuci n de las capacidades personales El libre desarrollo es ms una
de a
declaraci n ret rica
La Constituci n de 1979 se refiere al que est por nacer en tanto

a
de 1993 habla del concebido En la tradici n jur dica ambas ex
que
presiones quieren decir lo mismo Por consiguiente la protecci n dada es
la misma Lo que s es cierto es que ninguna de las dos Constituciones
define quin es el concebido o el que est por nacer a la luz de las dis
cusiones existentes
y
espermatozoide
punto
en
Anlisis
en
o
a actualidad es
si desde
algn
decir si
momento
la parte de anlisis inmediatamente
en
se
hechas
a
con
la vida
es
textos
consti
ms que
cen
tradici n No as los dems derechos que aparecen re

la Constituci n de 1979 De ellos la Constituci n de 1993 mejo
en
nuestra
el tratamiento de la persona a reconocerle su identidad

derecho al nombre que ahora queda comprendido en ella as
ra
vulo
unen
continuaci n
desprende de las comparaciones

tucionales anteriores la protecci n del derecho
cin
posterior
se
Trataremos el
exegtico
Como
tenaria
desde que
no
s lo el
como
su
in
117
tegridad en
que se siga
sonalidad y
los sentidos moral
equivalente
Tambin estamos de acuerdo

no
y f sico Hubiramos
existente
el texto
en
resulta ms
completo
el texto de 1979
que
haya aadido el derecho al bien
de 1979 La defensa del concebido es
igual
con
se
las dos Constituciones Son estos muchos conceptos que

tratamiento anal tico
en
1
5
preferido
el derecho al libre desarrollo porque an cuando el senti
no
do normativo es
estaz
ps quico
reconociendo el derecho al libre desenvolvimiento de la per
El derecho
La vida
requieren
un
la vida
no es
sino el fluir de los
propios
hechos del
ente
viviente
de l porque los genera por s mismo en la realidad Cuando

deja
de producir sus propios hechos an los ms elementales como el crecer
que
de
son
sus
propios tejidos
cesado Un
equipo
de
el
producir
profesores
sus
propios
movimientos la vida ha
de medicina de la Universidad Cat lica
de Chile dice respecto de la vida
la vida
ne
existencia
en
es una
expresi n abstracta que como tal no tie

primera y efectivamente existe
la realidad Lo que
la realidad f sica son los seres vivos y sus partes Los entes indi
viduales yconcretos que se nutren crecen y se reproducen Los se
res vivos individuales tienen una existencia
propia aut noma con
en
sistente
ytemporalmente finita es decir nacen y mueren se gene

corrompen Ciertamente el fen meno vital es un conti
nuo pero la continuidad de este fen meno no es en la realidad
sino la expresi n de la generaci n de los seres vivos los unos a
ran
partir
se
de los otros
en
una
sucesi n que
no
admite discontinuidad
78
Todo
no
puede
ser
ser
humano tiene derecho
muerto
la
portante porque hay ciertas circunstancias

y
jur dicamente
78
que la muerte de
lo que
quiere
un ser
en
las cuales
humano
sea
se
decir que
es
muy im
concede
producida
tica
por otro
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro tica cl nica Santia

go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte Vl
Cap I p 224
118
vida
arbitrariamente Esta ltima afirmaci n
ser
ta
ejemplo
humano Por
es
los
casos
extremos
situaci n
enla
cual
decir aquella
dicamente establecidos para que ella exista

del
C digo Penal
hizo la
23 del
y el resultado de
de
leg tima
todos los
ocurren
perfec
requisitos jur
20 inciso 3
ver el art culo
ejercicio
su
defensa
la muerte de
es
agresi n original la leg tima defensa est garantizada

art culo 2 de la Constituci n de 1993
Sobre la
legitimaci n
moral de la
leg tima
en
quien
el inciso
defensa dice Juan Pablo
II
en las que aparecen como una verdadera pa

los valores propuestos por la ley de Dios Es el caso por
de la leg tima defensa en que el derecho a proteger la
Hay situaciones
radoja
ejemplo
propia vida
y el deber de
no
daar la del otro resultan
dif cilmente conciliables Sin duda
alguna
en
concreto
el valor intr nseco de la
vida y el deber de amarse a s mismo no menos que a los dems

son la base de un verdadero derecho a la propia defensa El mismo
precepto
del
exigente
amor
al
pr jimo
formulado
Testamento y confirmado por Jess supone el

mo
uno
como
pr jimo
de los trminos de la
como a
ti mismo
nunciar al derecha
el
un amor
amar
poco la vida
o a
el
profundiza y trans
esp ritu de las bienaven
amor
turanzas
cuyo
Por otra parte la

un
derecho sino
vida de otro del
desgracia
un
leg tima
re
s mis
heroico que
por uno mismo segn

48 en la radicalidad
evanglicas cf Mt 5 38
es
el
mismo
seor Jess
ejemplo sublime
forma el
Antiguo
por uno mis

Amars a tu
comparaci n
Mc 12 3l Por tanto nadie podr a
defenderse por
mo sino s lo movido por
en
amor
defensa
puede
deber grave para el que
bien comn de la familia
es
ser no
oblativa
solamente
responsable
de la
de la sociedad Por
sucede que la necesidad de evitar que el agresor cause

a veces su eliminaci n En esta hip tesis el resultado
dao conlleva
mortal
su
se
ha de atribuir al mismo agresor que
acci n incluso
en
el
caso
por falta del uso de raz n
79
que
no
se
ha expuesto
fuese moralmente
con
responsable
79
Juan Pablo IPapa F

Cat lica del Per s
fpar 55 p 55
119
Otro caso de muerte jur dica y ticamente justa es la aplicaci n de

la pena de muerte aunque su extensi n se ha ido reduciendo considera
blemente y en la actualidad se tiende a hacerla casi inaplicable Dice a
Su Santidad Juan Pablo II
prop sito
Entre los
signos de esperanza
opini n pblica
chos estratos de a
ms contraria
entre
los
se
de
da tambin el incremento
una nueva
en mu
sensibilidad cada
vez
la guerra como instrumento de soluci n de los conflictos

y orientada cada
pueblos
vez
ms
la
bsqueda
de medios efi
para frenar a agresi n armada Adems en

este mismo horizonte se da la aversi n cada vez ms difundida en la
opi
no
caces pero
ni n
pblica
defensa
violentos
la pena de muerte incluso
social
al considerar las
ciedad moderna para

tralizando
aquien
posibilidad
Y
reprimir eficazmente
lo ha cometido
de redimirse
luego
en
como
posibilidades
no se
el
le
instrumento de
con
crimen
prive
leg tima
las que cuenta una

de modo que
so
neu
definitivamente de la
SO
la misma Enc clica Su Santidad dice
la pena que la sociedad
impone
tiene
como
primer
efecto el de compensar el desorden introducido por la falta La
au
toridad pblica debe repararla violaci n de los derechos personales

y sociales mediante la imposici n al reo de una adecuada expiaci n
del
crimen como condici n para ser readmitido al ejercicio de la

propia libertad De este modo la autoridad alcanza tambin el obje
tivo de preservar el orden
no
se
sin ofrecer al mismo
seguridad de las personas

est mulo y una ayuda para corregir
pblico
reo
un
y la
yenmendarse
Es evidente que
precisamente
para
conseguir
nalidades la medida y la cantidad de la pena deben
todas estas fi
valoradas y
decididas atentamente sin que se deba llegara a medida extrema
de la eliminaci n del reo salvo en casos de absoluta necesidad es
decir
80
120
cuando la defensa de la sociedad
no sea
ser
posible
de otro
Juan Pablo 11 Papa F

R Evungeliurn vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s
f
par 27 p 27
modo
sin embargo
Hoy
adecuada de la instituci n
no
decir
inexistentes 81
prcticamente
El derecho
la vida
gracias a la organizaci n cada vez ms

raros por
pena estos casos son ya muy
no
s lo est tratado
2 de la Constituci n Tambin
figura
en
en
el inciso 1 del articulo
tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per y que forman parte del Dere
cho nacional ver el art culo 55 de la Constituci n
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos
en
su
art culo
3 y la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

su art culo I traen el
siguiente texto sustantivamente igual en ambas
en
Declaraci n Universal de os Derechos Humanos art culo 3 Todo in
dividuo tiene derecho
la
vida
la libertad y
la
seguridad
de su perso
na
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del

Art culo ITodo
seguridad
de
su
ser
la vida
la que tiene
inciso que ahora comentamos Sin embargo
dos
declaraci n
normas
vida
en
estos
tratados
general
como
internacionales muy
nuestra
l El derecho
la
la vida
por la
protegido
es
ley
ella
se
elabora
Constituci n
hay
que aadir
en
otras
importantes
Pacto internacional de derechos civiles y
estar
Hombre
la libertad y
persona
En lo que respecta al derecho

una
la
inherente
Nadie
pol ticos
art culo 6
la persona humana Este derecho
podr
ser
privado
de la vida arbitraria
mente
2 En los
pa ses
que
no
hayan abolido
la pena
capital
s lo
podr impo
nerse
la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad
leyes
que estn
81
Juan Pablo Il
en
vigor
Papa
en
con
el momento de cometerse el delito y que
R
F
Evangelium
no
vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s

f
56
par 56 pp 55
121
sean
contrarias
las disposiciones del presente Pacto ni
la Convenci n
para la Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Esta pena s lo

podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
competente
3 Cuando la
privaci n
de la vida
constituya
delito de
genocidio
se
ten
dr entendido que nada de lo dispuesto en este art culo excusar en modo

alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obliga
ciones asumidas
en
virtud de las
disposiciones
de la Convenci n para la
Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio
4 Toda persona condenada

o
muerte
tendr derecho
la conmutaci n de la pena La amnist a el indulto
la pena
5 No
de
capital podrn
ser
concedidos
en
solicitar el indulto
la conmutaci n de
todos los casos
la pena de muerte por delitos cometidos por personas

de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
impondr
se
menos
gravidez
6
Ninguna disposici n
Parte
en
de este azt culo
podr ser invocada por un Estado

o
impedir la abolici n de la pena
el presente Pacto para demorar
capital
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Art culo 4
IToda persona tiene derecho
tar
que
se
respete
su
vida Este derecho
protegido
ley y
general partir
cepci n Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente
por la
2 En los
pa ses
que
en
no
del momento de la
han abolido la pena de muerte sta s lo
por los delitos ms graves
imponerse
ejecutoriada
en
cumplimiento
es
con
podr
de sentencia
de tribunal competente y de conformidad con una ley que

establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisi n del delito
Tampoco
se
extender
su
aplicaci n
delitos
los cuales
no se
la
apli
que actualmente
3 No
do
122
se
restablecer la pena de muerte
en
los Estados que la han aboli
4 En
cos
ningn
caso
ni comunes
5 No
se
se
puede aplicar
los
conexos con
delito tuvieren
de setenta ni
le
las
aplicar a
pol ti
delitos
polfticos
la pena de muerte
impondr
la comisi n del
se
la pena de muerte por
personas que en el momento de

de dieciocho aos de edad o ms
menos
mujeres
en
estado de
gravidez
6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis

t a el indulto o la conmutaci n de la pena los cuales podrn ser concedi
dos
todos los casos No
en
solicitud est
se
puede aplicar
la pena de muerte mientras la
de decisi n ante autoridad competente
pendiente
vigencia en el Per por haber sido debida

consiguiente son de cumplimiento obligatorio
Los dos textos tienen

mente
ratificados y por
Desde
luego
regulan
otro de
deben
no
de distinta
manera
que
ser
excluyentes entre s en
contrario se complementan el
considerados
manera
Por el
siempre
se
aplicar
la
regla
ms favorable
la
lo que
uno al
vigen
cia de los derechos humanos

Ambos textos coinciden
derecho
primero
la vida El
inherente al
ser
en
establecer que la persona humana tiene
sostiene
humano lo que
nos
jusnaturalistamente
que la vida
parece totalmente correcto Es
es
una
idea defendida desde
siempre en el Derecho La Convenci n Americana

protecci n desde la concepci n Ambos textos a su vez estable
cen que nadie
puede ser privado de su vida arbitrariamente Esto quiere
decir como ya hemos dicho que habr casos en los que la privaci n de
aade la
la vida de
un ser
humano
otro
no
ser arbitraria
Segn estas disposiciones la pena de muerte deber ser aplicada

s lo por los delitos ms graves por tribunales competentes y sin violentar
las reglas de estos tratados Las leyes segn las cuales se aplique la pena
de muerte deben estar
te
no
ser extendida
Tampoco
ser
vigor en el momento de cometerse el delito y

capital de manera inequ voca La pena de muer
en
deben establecer la pena
a nuevos
delitos y si fue
abolida
no se
la restablece
de dieciocho aos ni
a mujeres en
aplicada
ni
delitos
o comunes conexos con stos
por
gravidez
pol ticos
Finalmente os condenados a muerte pueden siempre pedir aplicaci n del
derecho de gracia en cualquiera de sus formas se mencionan la amnist a
el indulto o la conmutaci n de pena y tal petici n suspende su aplica
ci n Se podr siempre acceder al pedido
a menores
estado de
123
Sobre la pena de muerte tratamos con

del art culo 140 de la Constituci n
Estas normas
por los
luego
se
desagregan
en
mas
extensi n
prop sito
ms detalladas
aplicaciones
internacionales competentes de tal
que las
organismos
nuevos
significados
expresiones generalmente muy escuetas adquieren
Donnell
que es posible utilizar en defensa de este derecho Dice O
manera
La prohibici n de toda privaci n arbitraria de la

principio bsico que protege la vida en as ms variadas
vida es
un
circunstan
cias desde la aplicaci n de la pena de muerte hasta las tcticas em

pleadas en conflictos armados las desapariciones efectuadas por las
tuerzas
policiales o paramilitares el uso

represi n de manifestaciones callejeras
excesivo de la fuerza
y
cualesquiera
en
la
otros actos
82
atentatorios
El mismo autor indica que los
lizan
interpretaci n
de las
las realidades concretas
El Relator
normas
las que las
Especial
organismos
de Naciones Unidas
y les aaden contenido
en
rea
funci n de
aplican
de la ONU sobre
bitrarias tambin ha declarado que Si
un
Ejecuciones
Sumarias
agente de los servicios de
Ar
re
presi n emplea una fuerza superior a la necesazia paza alcanzar su objeti

vo
leg timo y resulta muerta una persona ello equivaldr a una ejecuci n
arbitraria
83
El derecho
en que cada ser humano tiene el dere

sino por causas naturales Sin embargo no es un
derecho sobre la vida en el sentido que la persona pueda disponer de ella
cho de
no ser
la vida consiste
muerto
parecer El suicidio y el pedido que le quiten a uno la vida para

sufrimiento no estn comprendidos en el derecho a la vida sino
ms bien son incompatibles con l Esto alcanza inclusive a la
segn
su
evitarle
que
muerte
por
piedad
denominada eutanasia Habindola tratado
en
los
rrafos anteriores al que ahora citamos dice el Papa Juan Pablo II
82
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
83
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 49

O
124
De ella debe
ensaamiento
ya
no
distinguirse
teraputico o
adecuadas
porcionadas
alos resultados que
cuando la muerte
se
ciencia renunciar
sin
prev
unos
prolongaci n precaria
embrago
sea ciertas intervenciones mdicas
la situaci n real del
demasiado gravosas para l
una
la decisi n de renunciar al llamado
las
curas
su
enfermo
podr an
se
por ser
familia En estas
inminente
inevitable
se
despro
bien por ser

situaciones
esperar o
puede
en
con
tratamientos que procurar an nicamente

y penosa de la existencia sin interrumpir
normales debidas al enfermo
en
casos
simila
res Ciertamente existe la obligaci n moral de curarse y hacerse

curar pero esta obligaci n se debe valorar segn las situaciones
concretas
es
decir hay
que examinar si los medios
teraputicos a
perspectivas de
desproporcionados
las
disposici n son objetivamente proporcionados

mejor a La renuncia a medios extraordinarios o
no equivale al suicidio o a la eutanasia expresa ms
a
ci n de la condici n humana ante la
consecuente con
la distinci n
84
muerte
hecha
nuncia amedios de curaci n extraordinarios

na
moralmente la eutanasia
Hechas
mis
estas
predecesores
con
al
tiempo que acepta la re

desproporcionados conde
toda la autoridad que representa
distinciones de acuerdo
en
bien a acepta
comuni n
con
los
con
obispos
el
magisterio de
Iglesia cat
n de la ley de
de la
lica confirmo que la eutanasia es una grave violaci

Dios en cuanto eliminaci n deliberada y moralmente inaceptable
una persona humana Esta doctrina se fundamenta en la ley na

tural y en la palabra de Dios escrita es transmitida por la Tradici n
de la Iglesia y enseada por el Magisterio ordinario y universal
de
85
As
en
el entender de la doctrina cat lica que
tecci n del derecho
la vida alcanza
la
compartimos la pro
prohibici n de la eutanasia
84

Cat lica del Per s
fpar 65 pp 64
65
85
Juan Pablo II
Papa

F
Cat lica del Per s

f
par 65 p 65
125
pero
no
la utilizaci n de mtodos extraordinarios
exige
desproporcio
nados
Por otro
lado es conveniente recordar tambin que el Derecho ha

protegido siempre la vida sancionando los delitos que se cometen contra
ella
Finalmente
es
de notar que an para los
nidad ha desarrollado instrumentos

el sentido
romano
jur dicos
casos
de guerra la huma
del Derecho de Gentes en
clsico de derecho de relaci n de
otros que contribuyen
finalidades
entre otras
unos
pueblos
proteger el derecho
con
a
la
vida Dice O
Donnell
Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre el derecho de la guerra
derecho
nos
vida
humanitario
pa ses
implicancias en la protecci n del derecho a a
Los cuatro Convenios de Ginebra que tratan diferentes as
tambin tienen
pectos del derecho
aplicable
en
la guerra contienen
culo llamado Art culo 3 Comn

a
asegurar
tivamente
civil
las
un
en
trato humanitario
la guerra y
dicha
propiamente
armas
o que
herida detenci n
ms
se
aplica
como a
disposici n
toda persona que

tanto
un
participa ac
poblaci n
hayan depuesto
no
miembros de la
combatientes que
de los Convenios de
s ntesis podemos
protecci n
tanto
en
nacionales directamente
Ginebra
que
se
normas
tambin
se
aplican
decir que el derecho
a Constituci n de 1993
aplicables
es
conflictos armados internos
al
Per
en
ni
vlido
86
la vida tiene
como en
una ex
tratados inter
los cuatro convenios de
Ginebra que contienen el llamado Derecho Humanitario A

de
mismo art
est destinada
aguerras internacionales el Art culo 3 Comn
tambin para guerras civiles

En
Esta
hayan quedado fuera de combate por enfermedad

o
cualquier otra causa A diferencia de las de
disposiciones
camente
tensa
latinoamerica
ratificados por todos los
este
caudal
jurisprudencia y costumbres internacionales que

aplicadas en el Per de acuerdo al art culo 3 de la
agregan la
pueden
ser
Constituci n
86
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
126
2
5
que
El derecho
la identidad
E derecho
la identidad
constituye
su
propio
es
aquel
que protege ala persona en lo

quien y c mo es Comprende
reconocimiento
diversos aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente f si

cos
ybiol gicos su herencia gentica sus caracter sticas corporales etc
hasta los de mayor desarrollo
identidad cultural
se
refiere
espiritual sus talentos su ideolog a su

valores
honor reputaci n etc Morales Godo
sus
este tema
su
citando
Fernndez
Sessarego
El maestro peruano FeaNnrrDez SESSAREGO ha sido
desarrollado
Latina
prende
este
derecho
convirtindose
Seala el destacado
dos
facetas
una
tica est dada por el

cionalmente tutela
manifiesta
jurista
esttica y
f sico
en
pionero
que la identidad
otra
dinmica
en
quien
ha
Amrica
personal
com
La identidad est
nombre lo que s ha merecido tradi

mientras que la identidad dinmica se
su
jur dica
conjunto
como un
de atributos y calificaciones de la
persona
Este ltimo
aspecto
es
el que fue desarrollado por la
jurispru
dencia italiana reconociendo el inters existencial de la identidad
personal
en su
identidad
no vea
en su
alterada
nalidad
aspecto dinmico
Este inters existencial de la
manifestaci n dinmica consiste

n
desnaturalizada la
proyecci n
en
que la persona
social de
su
perso
niegue lo que
constituye
patrimonio cultura del sujeto integrado por
una
multiplicidad de variados aspectos como son entre otros el
ideol gico el intelectual el pol tico el social el religioso y el pro
fesional de la persona La tutela requerida en este ca
so es
aquella
dirigida impedir el falseamiento o desfiguraci n de lo que significa
la verdad personal El agravio inferido supone una lesi n al per
fil social de la identidad personal 87
a
que no se
el esencial
La identidad tiene
derechos Entre ellos
87
su
en
discuta distorsione
nuestro
concepto relaci n
v nculo ms directo est
MORALES GODO Juan El derecho

la libertad de informaci n Lima
recorte
la vida
con
con
los
privada
varios otros
siguientes
y el
conflicto
con
Grijley 1995 p 138

127
Los derechos
la
integridad
y libre desarrollo contenidos en el
mismo inciso 1 del art culo 2 de la Constituci n

La libertad de conciencia y
establecida
religi n
en
el inciso 3 del
art culo 2 de la Constituci n

Las libertades de
en
opini n
y difusi n del
establecidas
pensamiento
el inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
Los derechos al honor y la buena reputaci n a la intimidad a la

voz y la imagen reconocidos en el inciso 7 del art culo 2 de la
Constituci n
La libertad de creaci n establecida
con
detalles adicionales
en
el
inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n

El derecho de
participaci n
la vida de la
en
Naci n contenido
en

El derecho
en
mantener
sobre
reserva
sus
convicciones contenido
El derecho
la identidad tnica y cultural reconocido
en
el inciso
19 del art culo 2 de la Constituci n

El derecho
la nacionalidad
propia
reconocido
en
el inciso 2l del
art culo 2 de la Constituci n

El derecho
la libertad considerado
en
el inciso 24 del art culo 2
de la Constituci n
El derecho
casarse
y formar
una
familia contenido
en
el art culo
4 de la Constituci n
El derecho
la
protecci n
de la salud establecido
en
el art culo 7
de la Constituci n
El derecho
lado
en
educarse que
aun
cuando
no
est expresamente sea
el texto consta tcitamente de los art culos 13 y
siguientes
de la Constituci n
El derecho al
trabajo
contenido
en
de
considerada
trabajo
en
en
tanto
medio de realizaci n de la persona

Incluye la libertad
el art culo 2 inciso 15 de la misma Carta
El derecho de ciudadan a establecido
en
el art culo 30 de la Cons
tituci n
en el art culo 19 del C digo Civil
ejercicio de los derechos civiles estableci
siguientes del C digo Civil
El derecho al nombre contenido

La
capacidad
da
en
de goce y
los art culos 42 y
Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos Par

ticularmente
128
importantes
nos
parecen los
siguientes
Convenci n sobre los derechos del
1 El nio ser inscrito inmediatamente

y tendr derecho desde que
dad y
en
la medida de lo
nace a un
posible
art culo 7
nio
nombre
a conocer a
despus de su nacimiento
a
i
adquirir una naciona
sus
padres
a ser
cuidado
por ellos
Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos
art culo 18
Toda persona tiene derecho a un nombre

propio y a los apellidos de
padres o al de uno de ellos La ley reglamentar la forma de asegurar
te
es
derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere necesario

Muchos de
debe gozar de la
derechos particularmente el derecho al nombre

garant a de la inscripci n para poder ser exigido con
estos
apoyo de la autoridad
pblica
Para ello existe el
Civil Inclusive existe el Decreto
1996 de dcci n
personas
principio
de
Agosto
como
resultado de la acci n terrorista de los aos ochenta y
de los noventa Sus normas establecen
de identidad
en
del Estado
registro
837 del OS de
Legislativo
prop sito de los derechos a identidad y nombre de as

perjudicadas por la desaparici n de libros del registro de perso
naturales
nas
vil
sus
cargo del
el que
dadanos que
segn
su
carezcan
Registro nacional
art culo 2
de
un
un
registro provisional
de Identificaci n y Estado Ci
inscribirn
se
todos
documento de identidad
como
aquellos
ciu
consecuencia
principalmente
de la desaparici n destrucci n o inhabilitaci n de los Li

bros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos
fortuitos o actos delictivos vincu
ados a la acci n subversiva Se clara
que estas
en
el
hay
de
aplicaci n
para
aquellos
ciudadanos inscritos
Electoral del Per
Registro
No
ellos
normas no son
que olvidar que existen varios otros
registrables
derechos
muchos de
constituyen apoyos jur dicos a este derecho

pseud nimos que se asemejan al nombre el registro de ciudadanos
registros de t tulos y grados acadmicos los de propiedad industrial e
telectual
este
que
Todos ellos
quedan genricamente amparados

derecho constitucional en la medida que contribuyan
etc
identidad de la persona y
Tambin
dispositivos
son
sus
logros
complementarios
lo
largo
los
in
tambin por
a
perfilar
la
de la vida
del derecho
de los tratados internacionales que
los
la
identidad aquellos
obligan al reconocimiento
a
129
personalidad jur dica de las personas porque como es obvio nadie

de deberes y
puede tener identidad jur dicamente hablando si no es sujeto
derechos En otras palabras las normas que reconocen capacidad jur dica
tambin refuerzan la identidad de la persona desde el ngulo jur dico de
a vida en sociedad Los tratados ratificados por el Per que consignan
estas disposiciones son los siguientes
de la
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 16

Todo ser humano tiene derecho
en
todas partes al reconocimiento de
su
personalidad jur dica

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar
t culo XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual
parte como sujeto de derechos y obligaciones y a gozar de los de
quier
rechos civiles fundamentales
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 3

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de
c
Puede
plia
dispositivos
sino
es
caci n
a
que el derecho
gama de derechos establecidos
otros
no
apreciarse as
uno
de
menor
en
jerarqu a
su
personalidad jur di
la identidad cubre
la Constituci n y
de os que el
C digo
ms En todos estos casos la identidad tiene
particular
y acta sistemticamente
como una
una
am
tambin
en
Civil citado
una
protecci n
signifi
adicional
la persona
3 Derecho
5
la
integridad
de la persona
integridad de la persona es un concepto que tiene que ver con la

unidad inseparabilidad irrepetibilidad de cada ser humano Porque goza
de esas caracter sticas cada persona tiene e derecho de mantenerlas jun
tas inseparables y sin dao que proceda de otro ser humano directa o in
La
directamente
La Constituci n
la persona Lo
Humanos
130
propio
reconoce
la
integridad
moral
ps quica
y f sica de
hace la Convenci n Americana sobre Derechos

1 Toda persona tiene derecho
Humanos art culo 5

integridad f sica ps
que se respete su
quica ymoral
Son tres conceptos distintos que debemos analizar por
separado
concepci n de la integridad f sica de la persona ha sufrido evo

el tiempo Originalmente se la tom en su sentido ms
primario
como
integridad anat mica es decir como el mantenimiento de todas y
cada una de las partes del cuerpo salvo e
desgaste o la prdida que ocu
rran de manera natural El ser
humano sin embargo se dio pronto cuenta
que inclusive por razones de salud pod a ser necesario extirpar partes del
cuerpo y que no se trataba tanto de mantenerlo intacto como de que fun
cione adecuadamente As la integridad f sica pas a ser funcionalmente
considerada esto es que las funciones del cuerpo pudieran seguirse reali
zando apesar de la disminuci n o prdida de sus partes Gracias a ello se
pueden donar riones en vida pues la funci n puede ser cumplida s lo
por uno de ellos No se puede en cambio donar el h gado porque deja
de cumplir sus funciones Inclusive tampoco se
podr donar s lo un ojo
porque se perder la vista en profundidad que es una de las funciones
corporales humanas
La
luci n
en
Sin
embargo
ha llevado
en
la evoluci n del conocimiento y de la tcnica
se
integridad f sica que es la de

nominada salud integral Consiste sta en el principio de que el ser hu
mano es un todo
integral f sica emocional y espiritualmente hablando de
manera que daos en uno de estos
mbitos suelen afectar siempre los
otros Por
consiguiente cuando se trata de analizar la integridad f sica
humana no se puede separar los aspectos f sicos de los emocionales y
los espirituales Por ejemplo a quien le cambiaran la fisonom a mediante
una operaci n de
cirug a plstica bien podr a ocurrirle que perdiera su
con
malas consecuencias emocionales O a
propia identidad
quien le ex
odaaran
determinadas
tirparan
partes del cuerpo le podr a sobrevenir
una incapacidad intelectual ms o menos severa
En otras palabras no
tratar
la
f
sica
como
un
hay que
integridad
aspecto separado de la perso
na
porque
mente
a una
sus
ligadas
tercera
concepci n
de la
dimensiones emocionales
con
ella La salud
intelectuales estn irremisible
integral permite comprender que
la inte
131
gridad
puede
f sica
y debe
al campo
est as ligada
ser
tomada
en
espiritual
de la persona y que s lo
cuenta dentro de dicho contexto En ese
sen
dif cil darse cuenta que cada persona ser la propia medida de
tido
su salud integral pues habr algunos humanos que soporten mejor que
no es
ciertos cambios f sicos y
otros
hecho ser
los
menor en
consecuencia el dao por el mismo
en
primeros
que
en
los
raro
de
segundos
En esto
no
hay
que cada humano es dis

partida
punto
tinto atodos los dems La teor a de la salud integral lejos de perder
nada de
desde que el
operatividad frente a la integridad

gana en riqueza y matices frente a
y
es
anat mica y
la
integridad funciona
ellas y por tanto
es
ms evolucionada
positiva
La
integridad ps quica protegida
se
atiene al cuidado de todos los
intelectuales de la persona en s mismos Desde

estn
conectados
con los cambios f sicos como hemos visto
luego que
bien
ocurrir
antes pero
puede
que sin causar dao f sico alguno se afec
atributos emocionales
capacidades ps quicas de la persona Variaciones en el sueo o el

impulsos y est mulos que alteren el equilibrio
de
la
persona creaci n de circunstancias artificiales que ha
psicol gico
el
ser
humano
gan que
pierda su balance ps quico son algunas de las
conductas que sin afectar la parte corporal directamente pueden daar y
a veces definitivamente la integridad ps quica del ser humano En virtud
del derecho a la integridad ps quica las personas pueden protegerse co
mo integridades ps quicas de estos ataques por v a constitucio
jur dico
te
las
descanso bombardeo de
nal
Entendemos la
piritual
de cada
ser
filos ficas morales

todo
aquello
moral
integridad
humano
en
pol ticas
que lo hace
como
el que residen
sociales
un ser no
el aspecto estrictamente
sus
convicciones
ideol gicas
es
religiosas
culturales Es decir
s lo f sico emotivo
intelectual sino
ubicado de una determina

que le da el valor trascendente de ser humano
da manera establecido con ideas propias sobre s mismo y el mundo que
lo rodea Varias de estas dimensiones del
con
mos
ta
oportunidad de
sobre el derecho
moral
enumerar en
la
humano han sido
protegidas
el encabezamiento de esta parte que tra

el derecho a la inte
Por
integridad
defender
gridad
permite
separado desde el punto de
que se produzcan contra l
132
ser
otros tantos derechos dentro mismo de la Constituci n como tuvi
consiguiente
juntos y no par
jur dico de los ataques
constitucional
todos estos elementos
vista
Relacionado
cido
integridad
del
ser
humano est
el derecho
recono
la parte final del art culo 7 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Pol ticos
en

particular nadie ser sometido sin su libre consentimiento a ex
En
perimentos
mdicos
Muchas
cient ficos
la diferencia entre
tratamiento y
experimento
siempre
que los profesiona
les de la salud establezcan los parmetros en los que pueda decidir por s
mismo si acepta procedimientos teraputicos novedosos que eventual
mente puedan tener efectos secundarios o colaterales no queridos en su
integridad Este derecho que comentamos lo habilita a exigirlo
borrosa El
es
veces
ser
un
e derecho
humano tiene
un
Como resulta
la
obvio estrechamente vinculados a esta protecci n de

f
sica
integridad
ps quica y moral estn los derechos tambin consti
tucionalmente establecidos de
ca
ni sometido
tortura
tido el tratamiento
no ser
v ctima de violencia
tratos inhumanos
o a
jur dico
ps quica o
humillantes En
este
de estas dos partes debe entenderse
f si
sen
como
complementario
4
5
El derecho al libre desarrollo
El derecho al libre
estaba
mejor expresado
desarrollo
en
que para nosotros
como
viene dicho
a Constituci n de 1979 como derecho al libre
desenvolvimiento de la
personalidad
tener cada
humano
de desarrollar as
consiste
como ser
humano
en la
posibilidad que debe
potencialidades f sicas ps qui
cas
yespirituales que tiene dentro de s y que en conjunto son irre
petibles en otro ser humano En otras palabras el libre desarrollo de la
persona no es sino lo que en trminos de antropolog a filos fica se llama
su
ser
realizaci n
Este derecho protege

rios el
primero
en
mantener
a persona
en dos aspectos
complementa
potencialidades como tales es decir es
le cierren posibilidades en la sociedad El
sus
tablece e derecho de que no se

segundo en tomar las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro
del cumplimiento de sus deberes y de los l mites que
imponen las leyes
133
Muchos otros derechos tienen que ver espec ficamente con el dere
cho al libre desarrollo De entre ellos destacamos as libertades de con
yreligi n de opini n y difusi n del pensamiento de creaci n de

participaci n en la vida nacional de identidad tnica y cultural de casar
se
yformar familia de proteger su salud de educarse y uno muy impor
tante de trabajar porque es a travs del trabajo que se obtiene los medios
y las satisfacciones ms importantes para la realizaci n humana
ciencia
El derecho al bienestar consiste
cesidades de la persona dentro de
tegral
que
El derecho al bienestar
ames
bien
constituye
necesidades tiene
una
un
no es
en
lograr
la satisfacci n de las
forma de alienaci n humana Satisfacer las
dimensi n tica y de autocontrol
una
ci n de dichas necesidades Tambin tiene
sentido de que tan
importante
borar aestructurar
una
ne
concepto de vida de realizaci n in

el consumismo por el consumismo
como
sociedad
en
una
en
la determina
dimensi n social
satisfacer mis necesidades
la que todos
satisfagan
es
en
el
cola
al menos
sus
necesidades ms elementales
Esto que parece una declaraci n sin posibilidad de volverse con

creta puede ser medido cuando menos en relaci nalos patrones prome
dio de calidad de vida de cada sociedad
en un
dades bsicas
es
pa s
como
mensurable
e Per el dficit de cobertura de las necesi
PEA desocupada
educativa lo que an nada dice de

mundo de la
pobreza
habitacional etc
su
insuficiencia de servicios
cifras que para este
nos
hospitalarios dficit
potencial de
existente puede ser expresada
En este contexto la diferencia entre el
realizaci n humano m nimo y el realmente

en
insuficiencia de atenci n
calidad enfermedades del
pueblo constituyen
violencia cotidiana
la violencia
en
trmi
el
palabras
producida
potencial
puede ser medida de acuerdo a patrones internacional
aceptados Es probable que en otras sociedades esta medici n sea
estad sticos En
otras
en
de realizaci n
mente
complicada porque al hallarse satisfechas las necesidades bsicas de

poblaci n deban ingresar en el clculo otro tipo de expectativas Esta
reflexi n propone pues un modelo de medici n del potencial de realiza
ci n de la persona para pa ses con alto grado de pobreza 88
ms
la
88
134
MAC GREGOR S
J
Felipe
RUBIO CORREA Marcial y
VEGA
Un esfuerzo
bienestar
mamos
a nivel mundia por medir lo que aqu lla

el ndice de desarrollo humano del Programa de Na
significativo
es
ciones Unidas para el Desarrollo Su informe de 1993 dice lo

El
primer
informe sobre Desarrollo Humano
siguiente
1990 introdujo
una
de medir este concepto mediante la combinaci n de

indicadores de expectativa de vida logros educativos e ingresos dentro
nueva manera
de
un
noce
ndice compuesto de desarrollo humano el IHD El informe
que
complejo
ningn
y
ndice
reconoce
puede
tambin
recoger
correcciones y
especificaciones
ciencias
tambin de las cr ticas y
como
completamente
que el IDH
que
un
concepto
permanecer sujeto
provendrn
reco
del anlisis de
tan
mejoras
sus
defi
sugerencias que provengan del

ypol tico Tambin debe enfatizarse
administrativo
pretende reemplazar a otros indicadores socioecon micos
mundo acadmico
que el IDH
no
Informe porque todos ellos son esenciales para una

completa comprensi n de los pa ses individualmente 89
considerados
detallados
en
este
Consideramos que esfuerzos como el del Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo permiten avizorar el desarrollo de instrumentos
que establecidos ciertos parmetros razonables puedan determinar con
estad stica el bienestar de las sociedades y de los
precisi n
cuando menos
en
la satisfacci n de sus necesidades bsicas
les Amedida que estos instrumentos de medici n

cho
aqu consagrado podr
r dica
yconstitucional
Sin
mos
ser
se
individuos
o
elementa
desarrollen
crecientemente concretizado
en
el dere
la vida
embargo an en las indeterminaciones que actualmente

a esta materia las personas
podrn siempre defender su
frente
cho al bienestar mediante recurso
dudarlo
en
muchos
ju
de la sociedad
casos
garant as constitucionales y
evidentes por s mismos o cuando menos
a
las
tene
dere
a no
razo
CARREAZO Rudccindo Marco te rico y conclusiones de la investiga

ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
para la Paz 1990 p 34
UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Human
development repon 1994 New York Oxford University Press 1994 p
Investigaci n
89
135
nablemente demostrables debern
jur dica
La protecci
La
es
poder
obtener ya desde
hoy protecci n
efectiva
sujeto
al concebido
que comentamos dice sobre el concebido El concebido

de derecho en todo cuanto le favorece
yes complementada por
norma
el art culo 1 del
C digo
Civil que establece
C digo
Civil art culo 1
El concebido es
sujeto de derecho
patrimoniales
para todo cuanto le favorece La atribuci n de derechos

est condicionada a que nazca vivo
El Derecho
ocup de
pasaje
se
sostiene
su
Digesto
El que est
defensa
trate de las
cosas
en
los concebidos desde

que
el tero
en
que le
son
nos
se
fue
mira
favorables
Ya Paulo
en
el
que
se
por Justiniano
legado
como
antiguo
ya nacido
aunque antes de
siempre
nacer
de
ningu
DPuede verse que lo esencial de la

7
5
1
protecci n constitucionalizada pertenece a la ms pura tradici n roma
na manera
aproveche
otro
nista
Sin
embargo
actualidad
ra se
el desarrollo
ha tra do oscuridades
puede
tecnol gico
que
presenta
las que Paulo no
el mundo
en
la
pens
porque aho
unir gametos humanos mediante tcnicas de
reproducci n
en
asistida y an fuera del cuerpo de la madre lo que
a su
vez
confluyendo
posibilidad de utilizar evolucionados mtodos de observaci n ha

permitido ver al cigoto humano desde sus primeros momentos En con
creto estos desarrollos tcnicos plantean al derecho el problema de deter
minar cundo se produce la concepci n y por consiguiente desde cuan
con
do
la
hay
una
Las
vida humana que proteger
posiciones
sobre este tema
En cuanto
que ha
es
empezado
amplio
mo
segunda
ya
variopinto
momento
un ser
variadas Dice Gafo
cuesti n cundo la vida humana
humano el abanico de
nocidos por la
opiniones
desde los que consideran que desde el mis
de la fecundaci n hasta los que
relacionales tales
136
la
es
son
como ser
aceptados
por
se
sus
basan
en
padres
criterios
ser
ser procreados intencionadamente

sociedad
reco
es
tar
destinado
hace referencia
nos
ocupan
vivir este criterio utilizado

por
experimentos embciol gicos

fecundaci n in vitro
congelaci n
a
o para otros que la

no etc
mos
Obviamente
tales criterios
no
crecimiento
cosa en
en
el contexto
pueden
ser
diga
biol gico
tomados
en
algunos
de
aqu
embriones etc
que
en
autores
los que
como
es
un ser
el que
nos
huma
move
consideraci n 90
Y sobre los aspectos estrictamente
biol gicos
Desde el punto de vista
el desarrollo
dice el mismo
autor
nirse
como
un
proceso
gentico
regulado
citoplsmica
ncleo
resultante de la interacci n
lar interno y del medio externo de tal
e desarrollo
puede
defi
de crecimiento y diferenciaci n
constituye
una
manera
secuencia
del ambiente celu
que
en
programada
su
conjunto
de cambios
fenot picos de apariencia externa controlados espacial y tempo

ralmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es decir a
producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que
rene
ya desde e mismo instante de su formaci n toda la infor

maci n gentica necesaria
para programar la formaci n del nuevo
ser de manera que de no mediar alteraciones de
cualquier tipo que
interfieran con el proceso a partir del momento que
a fun
empiece
cionar el
gentica
primer
dicha clula inicial nica la programaci n

conducir inexorablemente a a formaci n del individuo
gen
en
adulto 9
La conclusi n de a l nea
argumenta
de Gafo
que la
concepci n
producido al unirse espermatozoide y vulo es decir al

cigoto que es una entidad distinta de las dos que lo formaron
formarse el
se
es
ha
va en
l la
programaci n gentica
adulto De la misma
90
91
opini n
son
que conducir
los
siguientes
un
porque lle
individuo humano
autores
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana

Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte 1 Cap IV pp 40
41
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana
Biomedicina tica v Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas

40
1986 pp 39
137
En
conclusi n desde
el punto de vista de la biofilosof a no

poner en duda el hecho de que la vida
ninguna raz n para

humana comienza de modo natural y
existe
de la uni n f sica del
vulo
con
el
usual pocos
instantes
despus
y cuando no
lo que se quiere decir
espermio siempre
existan obstculos al proceso natural Esto es

de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza
el momento de la
Finalmente la
Cat lica dice
en
Esta
concepci n 92
la
para la Doctrina de la Fe de
Congregaci n
ysobre
Congregaci n
conoce
las discusiones actuales sobre el
la identidad de la persona A
enseanzas contenidas
Desde
nueva
Iglesia
el mismo sentido
inicio de la vida del hombre sobre la individualidad del

no
en
el momento
vida que
en
en
no es
ese
prop sito
la Declaraci n sobre el aborto
que el
la del
vulo
padre
fecundado
es
ni la de la
se
ser
huma
recuerda las
procurado
inaugura
una
madre sino la de
un
nuevo ser humano que

desarrolla por s mismo Jams llegar a
ha
sido
desde entonces A esta evidencia de
ser humano si no lo
se
siempre
la
gentica
Muestra que desde el

ma
con
de lo que ser
sus
ese
moderna otorga
primer
instante
viviente
un
una
se
preciosa confirmaci n
fijado el progra
encuentra
hombre
este
hombre individual
ci
n
caracter sticas ya bien determinadas Con la fecunda
inicia la aventura de
requieren
doctrina sigue
des
un
una
tiempo
vida humana cuyas

para desarrollarse y
siendo vlida y
es
principales capacida
poder actuar Esta
confirmada
en
el
caso
de que
necesario por los recientes avances de la biolog a humana la

cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundaci n est ya
de un nuevo individuo huma
constituida la identidad
fuese
biol gica
93
no
92
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nico Santia

de Chile 1993 Parte Vl
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica
Cap I p
224
93
el respeto de la
para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre
vida humana naciente y a dignidad de la procreaci n Santa f Bogot
Congregaci n
Ediciones Paulinas 1991 p 17
138
Ante los elementos de juicio existentes nosotros consideramos que

la evidencia apunta a que esta
interpretaci n ratificada por as citas reali
zadas es la correcta y en consecuencia que la protecci n del concebido
se realiza verdaderamente desde el instante en
que espermatozoide y
vulo forman el cigoto por su uni n ya que all se ha
configurado una
realidad
distinta de las que exist an previamente esto es

vulo por separado Este fen meno es realzado
completamente
espermatozoide y el
el
por la
c mo lo expresa R
F Lillie citado por Lavados y Serani
otro fen meno en el
campo de la biolog a que aluda a
tantos problemas fundamentales como la uni n de las c
ulas germinales
manera
Quiz
en
no
exista
el acto de fecundaci n En este supremo suceso se convocan todas las

tejido de dos vidas en un solo nudo a partir del cual
hebras del
y
se
divergen
entretejen
una vez
ms
Los elementos que
se
muerte
mas con
uni n
tuye
v nculo
un
su
en
en
una nueva
unen son
clulas
se crea un
historia de vida individual
el proceso eterno de la vida
Esto quiere decir desde

goza por la naturaleza de las
luego
cada
nicas
individuo
un
que
una
al borde de la
rejuvenecido
que consti
94
embri n fertilizado in vitro
de la misma protecci n y que en con

secuencia debe transitar el camino de su implantaci n viable en un tero
de madre
biol gica
Desde
bidos por la v a del acto
cosas
luego
sexual
a
se
ellos
les
como a
aplica
quienes
fueron
conce
indistintamente la protec
ci n de que tratan este art culo constitucional y el

La Constituci n establece que el concebido
C digo
es
Civil
sujeto
de derecho
en
todo cuanto le favorece y el
C digo Civil establece adicionalmente que

la protecci n en materia de derechos
patrimoniales tiene como condici n
que nazca vivo En nuestra opini n no existe incompatibilidad entre estas
dos normas y por lo tanto no estimamos que el
C digo Civil est recor
tando los derechos
lla mientras
no
patrimoniales
salga
del concebido La raz n
del vientre de
su
es
muy senci
madre el concebido
no puede
aprovechar de manera alguna sus derechos patrimoniales S lo podr ha
cerlo apartir de su nacimiento Si se le reconocieran derechos
patrimo
niales durante
94
su
gestaci n
y naciera muerto la consecuencia
jur dica
se
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia

go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI
Cap I p 220
139
patrimoniales no lo favorecer an a
reglas que se deba aplicar a su sucesi n
l sino
r a que dichos derechos

ceros
las
segn
cuerda con el mandato constitucional de favorecerlo
Por
consiguiente
estimamos que las
Civi armonizan entre s
C digo
los
guiente
principales
reglas
son
y que
derechos que
en
Esto
ter
no con
de la Constituci n y del
exigibles Por consi
las dos
nuestro criterio
concebido de entre los que establece la Constituci n
son
aplican al
siguientes
se
los
Ala vida
moral
Ala
integridad
su
libre desarrollo
su
bienestar
Ala
A
igualdad
ante la
ps quica
y f sica
ley
particularmente en el caso que se pretenda

manipulaciones genticas con l
de un ambiente equilibrado y
gozar en lo que le corresponda
su
identidad tnica
realizaz
A
adecuado al desarrollo de
A estar
protegido
Atener
una
su
vida
de la violencia
familia lo que
en
el
caso
de embriones fecundados
equivale
implantados
permita su desarrollo
Ala protecci n de su salud
tificialmente
Indudablemente
drn
ser
mente
tegidos
circunstancias
igualmente aplicables
en
ar
el tero materno que les
particulares
puede
La casu stica
otros
ser
derechos po
infinita Final
todo ello deber proveerse el cuidado debido a sus

patrimoniales expectaticios a fin de que estn debidamente pro
en
derechos
en
ser
adici n
para cuando
nazca
vivo y
pueda
ser
titular
jur dico
actual de
ellos
Art culo 2 inciso 2

Art culo 2 Toda persona tiene derecho
J
2 A la
140
igualdad
ante la
ley Nadie
debe
ser
discriminado
por motivo de
ni n condici
N
Antecedentes
en
origen
idioma religi n opi

cualquiera otra ndole
raza sexo
n econ mica
de
1933
vo la Constituci n de 1837 todas las dems

Sa
derecho de
igualdad
tas
las detalladas
que
son
La
ante
la
en
ley
los
se
han
ocupado
del
El tratamiento ha tenido diferentes aris
prrafos siguientes
igualdad jur dica formal es decir la igualdad ante la ley Las

repetido sistemticamente una redacci n igualo simi
constituciones han
lar
la que contuvo el art culo 23 de la Constituci n de 1823 Todos
los ciudadanos
recho
se
halla
iguales ante la ley ya premie

protegido en las siguientes normas
son
ya
castigue
Este de
Constituci n de 823 art culo 23

Constituci n de 1828 art culo 149 y 157
Si bien ahora hacemos nfasis
concepto
en
en
la
las Constituciones anteriores
no
discriminaci n por
siempre
se
subray
ningn
la caduci
dad de los
tambin
dad
privilegios que eran rezagos de la vida colonial Esta actitud

signific probablemente rechazo al aristocratismo de una socie
profundamente
encontrar este
tipo
dividida por razones raciales y culturales Podemos

norma en los
siguientes dispositivos
de

141
La
igualdad
tuciones actuales
el acceso
en
no
empleos pblicos
os
aparece expresamente tal
que
porque
vez
en
las Consti
se
da por des
Repblica La Constituci n de
1828 dec a Todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos
talentos y virtudes Este tipo
pblicos sin otra diferencia que la de sus
de norma puede ser encontrada en los siguientes dispositivos
contada Ello
no era
as
al
principio
de la

La
igualdad
el
en
bienes estableciendo el
en
la libre circulaci n de
liberal de que
no
hay propiedades
la
acceso a
principio
propiedad
fuera
del comercio El art culo 147 de la Constituci n de 1826 dec a

todas las
enajenables
propiedades
ligiosas o antros objetos Puede
siguientes dispositivos
aunque pertenezcan
encontrarse este
tipo
obras
son
p as
de norma
o re
en
los


En el art culo 178 de la Constituci n de 1839
mera
vez a
los
civiles siempre
tos
Es
un
personas y
paso
no
extranjeros
que
se
con
sometan
los peruanos
a
se
equipara
por
pri
el goce de los derechos
las mismas cargas y
legislativo importante
s lo
en
pensiones
para reconocer derechos
que s
todas las
los nacionales
aqu hab a tenido

transforma completamente con la
una homogeneidad significativa
introduce
una modalidad que luego retoman
Constituci n de 1933 que
1993
las Constituciones de 1979 y
Dijo
El tratamiento constitucional del tema que hasta
se
142
Constituci n de 1933 art culo 23 La Constituci n y las

tegen yobligan igualmente
drn
todos los habitantes de la
expedirse leyes especiales porque

no por la diferencia de
personas
pero
lo
exija
leyes
Repblica
la naturaleza de las
pro
Po
cosas
El texto es en sustancia el que actualmente conocemos

y tiene dos
aspectos a declaraci n genrica de igualdad que rene dentro de s to
das las
posibles facetas que ella contiene y el mandato de
las
que
s lo
pueden hacer diferencia
Antecedentes
en
por la naturaleza de las
leyes
cosas
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este tema
CULO 2 Toda persona tiene derecho

ART
J
Ala
2
de sexo raza
igualdad ante la ley sin discriminaci

religi n opini n o idioma
El var n y la
des La ley
global
prohibici n
alguna
por raz n
mujer tienen iguales oportunidades yresponsabilida

la mujer derechos no menores
que al var n T
reconoce a
Ambos art culos protegen la
ci n
igualdad
ante
la
y tambin mencionan expresamente y

de discriminaci n por sexo raza
ley
en
en
idntica redac
forma idntica
religi n opini n
La Constituci n de 1993 aade la
prohibici n
la
idioma
de la discriminaci n
por raz n de
lugar
en
origen quc aparentemente se refiere la pertenencia a algn

alguna nacionalidad o a alguna cultura Esto no se mencionaba
la constituci n de 1979
Tambin la Constituci n de 1993 establece la prohibici n de discri

minaci n por condici n econ mica que es un elemento
importante en el
Per y por tanto
que
prohibe
un
aporte
positivo A su vez aade una clusula general

cualquier otra ndole que es una norma
la discriminaci n de
hermenutica positiva
143
Estos
Sin
son
negativo que se haya eliminado el se

antecedente
de la Constituci n de 1979 El
del art culo
consideramos
embargo
gundo prrafo
var n y la
ley
los aciertos de la Constituci n de 1993
tienen
mujer
reconoce a
la
iguales oportunidades
derechos
mujer
no menores
La
responsabilidades
gue al var
n porque esta
igual oportunidad y responsa

equivalente
igualdad jur dica de sexos porque per
mite compensaciones en aquellos casos en los que el var n tenga por cir
la
cunstancias naturales mayores oportunidades y responsabilidades y
al
no
menores
reconoc
a
a
la
derechos
var
n
otra norma que
que
mujer
en cier
ser
tambin
Esto
con lo que establec a que pod an
que
mayores
la mujer sin em
to sentido constituir a una desequiparidad en favor de
ciertas condiciones natura
bargo es a forma de realizar lo primero por
a
la
ciertos
derechos
adicionales
que al var n y as com
les dar
mujer
de trnsito
las
pensar
desventajas que puedan presentrsele Para per odos
en el acceso a los derechos esta compensaci n est inclusive reconocida
la mujer
por los instrumentos internacionales de protecci n a
blec a dos
normas
bilidad que
Somos
importantes
muy
no es
partidarios
tuci n ysomos opuestos
Anlisis
En la
todo
que
una norma
haya
sta exista
en
la Consti
El inciso que ahora comentamos tiene dos partes complementarias

se declara la igualdad ante la ley En la segunda se prohibe
primera
tipo de discriminaci n Anal ticamente
puede
ser
explicada
sin la
ante
igualdad
espec ficas
la
ley
para
luego
son
dos cosas distintas
aun
otra
Por estas razones abordaremos

bre
como
sido retirada del texto
exegtico
una no
que
de que
la de
la
primero la declaraci n general so

las prohibiciones de discrimina
tratar
ci n
1
6
Las
La
igualdad
cable alos
En
144
normas
seres
generales
ante
la
ley
humanos
primer lugar
sobre la
es
segn
un
igualdad
ante la
principio jur dico
ley
constitucional
apli
el cual
todos tenemos
algo
de comn
idntico
con
los
dems que
es lo
que nos caracteriza como humanos En conjunto
los derechos humanos declarados para la comunidad de hom
son
bres
ymujeres
yque
se
encarnan en
parte de dicho grupo Cada

derechos humanos y
de
luego
ser
cada
uno
de nosotros
como
humano tiene por tanto todos los
igual a cada uno de los dems Des

l gico jur dicas en el sentido que
ser atribuidos y deben
poder ser ejercitados No
en eso es
estas afirmaciones
los derechos deben
son
afirmaciones de realidad porque muchas veces aunque los hu

tengan estos derechos no los pueden ejercitar en la prctica
son
manos
o
no
les
son
reconocidos
que la afirmaci n
en
en
toda
su
l gico
jur
dica
extensi n Deber
y la realidad
llegar
sean una
el d a
y misma
cosa
En
segundo lugar
habr que
tratar
jur dicamente
las personas
no
diferencias que indiscutiblemente existen sino por la di

ferencia en la naturaleza de las cosas Trataz con igualdad en lo que
por
sus
todos somos
iguales y de diversa manera en lo que somos diferen

tes forma parte de lo conecto en el Derecho La norma concreta al
respecto se halla en el art culo 103 de la Constituci n y dice Pue
den expedirse leyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de
las cosas pero
no
parte pertinente
por raz n de la diferencia de
nos
extendemos
en
personas
En la
el desarrollo de estos concep
tos
Los seres humanos

unos a
no
siempre
fuimos considerados
los otros Hasta hace muy

poco
tiempo
los
iguales
las diferencias entre las
generalmente aceptadas en el Derecho El propio Montes

quieu padre de la separaci n de poderes en el continente europeo que
conduce a la democracia moderna escribi
personas
eran
Hay siempre en los Estados personas distinguidas por su na

cimiento sus riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas
con el pueblo y no tuvieran ms
que un voto como los dems la li
bertad comn ser a esclavitud para ellas y
rs
en
no
tendr an
ningn
inte
defenderla ya que la mayor parte de las resoluciones ir an

contra suya La parte que tomen en la
aci n debe ser pues
legis
en
proporcionada
las dems
cual ocurrir si forman

las tentativas del
un
pueblo
ventajas
que poseen
en
cuerpo que tenga derecho
de
igual
el
Estado
oponerse
lo
a
forma que el pueblo tiene dere
cho aoponerse alas suyas
145
De este modo el
poder legislativo
nobles y al cuerpo que

uno
de ellos
se
reunir
se
en
escoja
se
confiar al cuerpo de
pueblo cada
para representar al
asambleas y deliberar
cia del otro y ambos tendrn miras e intereses

La
igualdad
formal ante el Derecho
es
una
con
independen
sepazados 95
conquista
de la revolu
consagra clsicamente en la
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolu
ci n liberal de fines del
siglo
XVIII y que
se
ci n Francesa
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

1 Los hombres nacen libres e iguales en derechos las distinciones so
pueden
ciales s lo
fundarse
en
la utilidad comn
general Todos los ciudadanos

formaci n personalmente o por repre
tienen el derecho de concurrir a
sentantes Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja como
cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son
igualmente admisibles a todas las dignidades cargos y empleos pbli
virtud o la de
cos segn su capacidad sin otra distinci n que a de su
6 La
ley
es
la
expresi n
de la voluntad
su
su
talento
podido apreciar en la parte correspondiente alos

igualdad aparece ininterrumpidamente con diversos n
Y como hemos
antecedentes la
fasis
desde nuestra Carta de 1823
Los instrumentos internacionales ratificados por el Per tambin

ocupan de la
nos
igualdad
se
La Declaraci n Universal de los Derechos Huma
dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos

nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dota
los seres humanos
dos
como
los unos
95
estn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente
con
los otros
A
MONTESQUIEU Del esp ritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos S
1972 Libro Xl cap VI p 154
146
El nfasis est puesto no en la dimensi n

jur
integral de la humanidad Es una aproximaci
si n
vista de
filos fica y tiene
antropolog a
aquella concepci n segn
un
tinte
dica sino en una

n desde un punto
iusnaturalista propio
vi
de
de
la cual los derechos existen antes del Derecho
y s lo son reconocidos por l E nfasis en que por la raz n y la con

ciencia debemos ser fraternos os unos con los otros refuerza e
principio
de solidaridad al que hemos hecho menci n al tratar el art culo 1 de esta
Constituci n y que
como
entonces
dijimos
pertenece
una
autntica
humanista de la sociedad
concepci n
Pero pensando
en otras dimensiones de la
igualdad muy necesa
el mundo que vivimos por la diversidad de las
desigualdades y las
discriminaciones existentes la Declaraci n de los Derechos Humanos de
rias
en
Naciones Unidas aade

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2
1 Toda persona tiene todos los derechos y libertades

proclamados en
Declaraci n sin distinci n alguna de raza color sexo idioma reli
esta
gi n opini n pol tica o de cualquier otra ndole origen nacional

posici n econ mica nacimiento o cualquier otra condici n
2
Adems
ca
jur dica
penda
una
territorio
quier
no se
o
persona tanto si
bajo
otra
Estas
se
trata
de
fundada
en
la condici n
pol ti
territorio de cuya
jurisdicci n de
un pa s independiente como de un
administraci n fiduciaria
no
aut nomo
disposiciones reafirman que cada

es
igual a cada una de las dems
Finalmente
ante
alguna
social
sometido
cual
limitaci n de soberan a
humanidad
dad
har distinci n
internacional del pa s
la
ley
persona como parte de la
la Declaraci n de Naciones Unidas
sea
protegida
exige
que la igual
a travs de
efectivamente por el Estado
mecanismos que restablezcan los derechos cuando

ciones
se
produzcan
infrac
Declaraci n Universal de Derechos

son
la
de
tienen derecho
iguales ante
la ley Todos
ley
Humanos art culo 7 Todos

distinci n derecho a igual protecci n
igual protecci n contra toda discrimina
y tienen sin
a
147
ci n que
infrinja
esta
Declaraci n y contra toda
provocaci n
tal discri
minaci n
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos
de la Declaraci n de Naciones Unidas el
comparte las dos
inquietudes
l y la
respeto de la base comn de derechos humanos declarados por
cesidad de establecer v as
de
operativas
garant a
Pacto Internacional de derechos civiles y
1 Cada
uno
de los Estados Partes
respetar y
garantizar
rritorio yestn sujetos
a
en
pol ticos
el presente Pacto
todos los individuos que
ne
dichos derechos
se
art culo 2
se
compromete
encuentren
en su
te
jurisdicci n los derechos reconocidos en el

reli
presente
alguna de raza color sexo idioma
o de otra ndole origen nacional o social posici n
gi n opini n pol tica
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
a
su
Pacto sin distinci n
2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus proce

dimientos constitucionales y alas disposiciones del presente Pacto las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro ca
rcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci
dos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposi
ciones
legislativas
de otro carcter
Adicionalmente establece a
pec fico
de las personas y
prohibe
igualdad
ante
la
ley
como
la discriminaci n de la
derecho
siguiente
es
ma
nera

Todas las personas
son
iguales
aigual protecci n de
discriminaci n y garantizar
naci n
tiva contra
la
ley
pol ticos
art culo 26
y tienen derecho sin discrimi

A este respecto la ey prohibir toda
ante
la
ley
todas las personas protecci n igual y efec

discriminaci
n por motivos de raza color sexo
cualquier
o de cualquier
ndole origen nacional o
opini n pol tica
a
idioma religi n
social
posici n
econ mica nacimiento
cualquier
otra
condici n
so
cial
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en la atribuci n de los de
de las
establece tambin la
igualdad
rechos declazados
148
personas
araci
Dec
n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
son iguales ante la
Ley y tienen los dere
chos ydeberes consagrados en esta declaraci n sin distinci n de raza
sexo idioma credo ni otra alguna
art culo II Todas as personas
Lo
nos
propio
hace la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
de San Jos de Costa Rica
1 Los Estados Partes
en
esta
Convenci n
se
derechos y libertades reconocidos en ella y

ejercicio a toda persona que est sujeta a su
art culo 1
Humanos
comprometen
garantizar
respetar os
libre y
pleno
jurisdicci n sin discrimina
ci n alguna por motivo de raza color sexo idioma
religi n opiniones
pol ticas o de cualquier otra ndole origen nacional o social posici n
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
a
2 Para los efectos de esta Convenci n persona
es
todo
su
ser
humano
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos de

clara el derecho
la
igualdad
ante
la
ley
exige protecci n
para las per
sonas

Todas las personas son iguales ante la
cho sin discriminaci n a igual protecci
En s ntesis
generalidad
con
distintas
aproximaciones
consiguiente
son
vigencia
siguientes disposiciones
exigibles constitucionalmente en nuestro pa s
los derechos humanos pertenecen
una
de las personas por
de dichos derechos
tal En esto consiste
una
en
el
que
ntegramente a todas y cada

sentido ratifican lo dicho
pargrafo la pertenencia comn e in
igual
por nosotros al inicio de este
tegral
con
las
Que
24
tienen dere
redacciones y grado de
todos los instrumentos internacionales
Per que hemos transcrito establecen

por
Humanos art culo
ley En consecuencia
n de la ley
En este
cada
uno
parte muy
de los
seres
importante
humanos por
de la
ser
igualdad jur
dica
Que
entre estos
derechos humanos est la
igualdad
ante
la
ley
149
Estado debe proveer
Que cada
eficaces que
permitan
en su
sistema
inmediatamente anteriores que
disposiciones
jur dico los medios

agravio a las
se
produzcan en su
las personas protegerse del
contra
Una
norma
muy
rechos Humanos
de la Convenci n Americana sobre De

de las declaraciones
complementaria
que venimos
igualdad
importante
tratando
es
la
generales
de
siguiente
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue

rra
ytoda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan
incitaciones la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los
de raza color religi n idioma u origen nacional
5 Estar
Consideramos
en
personas
de la libertad
tender incitar
las
garant as
zar
el
de esta
cumplimiento
Sin
rgrafo
principio
embargo
una
porque
Trabajo
segunda
ferencias que
del
la violencia
de
pero
como
vlidamente utilizadas para for

el Per porque hace operativa
en
hab amos anunciado al
igualdad
ante
la naturaleza de las
Godoy
una
ser
disposici n
dimensi n de a
dice
con
pueden
igualdad
corresponden
como
la discriminaci n Tambin creemos que
o a
constitucionales
la defensa del
tante
pertinente aclarar que esta disposici n protege a las

igualdad y bsqueda de paz contra un uso desnaturalizado
de expresi n y de opini n que eventualmente pueda pre
su
tratando
un
tema
reflexi n de naturaleza
Guardando relaci n
de este pa
hacer las di
principio
la
ley
cosas
es
Esto
espec fico
global
es
impor
de Derecho
posici n GAROFALO sostiene que

principio de igualdad comporta siempre
la comparaci n entre por lo menos dos situaciones jur dicas En
este mismo sentido Buacoa afirma que la
igualdad se traduce en
con
esta
el control del respeto del
que varias personas

en
150
una
en nmero indeterminado que se encuentran

determinada situaci n tengan la posibilidad y capacidad de
ser
titulares cualitativamente de los mismos derechos y de contraer
las mismas
obligaciones
ende puede
decirse que dicho fen meno s lo tiene
ci n y
en
vista de
Es decir la
un
igualdad
relaciones jur
que
estado
emanan
de dicho estado
lugar
por
en
rela
96
particular definido
por definici n supone dos

entre
ms situaciones
s para determinar si
o
se
dicas que
comparadas
produciendo un trato igual o desigual a las personas involucradas
Pero las personas pueden estar dentro de esta comparaci n en dos posi
ciones cualitativamente distintas o pueden tener una posici n anal gica
en el sentido de que es sustantivamente semejante o pueden tener una si
tuaci n diferente que las hace desiguales no en tanto personas sino en
son
est
circunstancias y caracter sticas Cuando estas diversidades co

rresponden a la naturaleza de las cosas ver el art culo 103 de la Consti
tanto
sus
tuci n y el comentario que de l hacemos para analizar

razonable que el Derecho establezca
es
entonces
este
normas
concepto
distintas Por
puede suceder que para ejercitar un puesto determinado se

ingeniero En caso contrario la ejecuci n de la obra puede
el acceso a
presentar riesgos Se estar haciendo una discriminaci n en
ese
no
tiene
la
entre
tiene
y quien
profesi n exigida pero
trabajo
quien
eso claramente atae a la naturaleza de las cosas y no pretende diferen
ejemplo
requiera
bien
ser
ciar alas personas
entre
Jos Coloma
cional
espaol
nos
habla de la
aborda esta
que el Tribunal Constitu

desde el punto de vista metodo
manera en
problemtica
l gico
El Tribunal Constitucional analiza la supuesta
cuando sta
causa
objetiva
desigualdad
ley determinando primero si existe una

razonable que fundamente la no igualdad y segun
nace
de la
desigualdad est desprovista de una justificaci n tam

bin objetiva y razonable debiendo haber una relaci n de propor
cionalidad entre medios y fin Esta operaci n l gica es denomina
do
96
si dicha
GODOY PALOMINO Yuri La igualdad en la Constituci n

de la creaci n de ln Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES
rechos
fundamentales
en
la
jurisprudencin
a prop sito
Algunos de
constitucional Lima ADEC
ATC y DESCO 1992 p 185
151
da test de la
dentro de la
donde lo fundamenta
razonabilidad
norma
para encontrar las
razones
que
es
el examen
puedan justificar
la
desigualdad y cuyo resultado se contrapone a otros valores cons

vigentes en otras palabras la infracci n al principio
puede estar justificada si se ha preferido a otros principios del
ordenamiento de superior
jerarqu a en la teor a de os valores 97
titucionales
Segn
ante
esta
cita
se
supone que
el Tribunal por la existencia de
las personas
arguyendo
eventualidad lo que el
existe
ha
se
presentado
la vulneraci n de la
rgano
que tratan
normas
analiza
es
igualdad
si
en
las
una
reclamaci n
desigualmente
ante
la
normas
ley En esta
impugnadas
desigualdad o si
proporcionalidad entre medios y fines La
razonabilidad de la desigualdad existe cuando a la igualdad se
prefiere
otros principios que para el autor tienen que ser de
jerarqu a superior
no
la
una causa
hay
objetiva
atendiendo
y razonable para establecer la
la
pero que para nosotros basta

dad yque
con
sean
que
de
igual jerarqu a que
la
igual
aplicarse en las circunstancias Desde luego deter

minar la jerarqu a de los principios es tarea dif cil pero dos indicios son
de suma importancia el primero es que se haya establecido positivamen
te de
texto
merezcan
manera
excepci n al principio de la igualdad en el

segundo es que ante el conflicto entre el derecho
derecho constitucional aparezca razonable que se elija
una
expresa
constitucional el
igualdad y otro
segundo sobre el primero en atenci n a la naturaleza de las cosas Es
verdad que en ninguna circunstancia
podr probarse la pertinencia de la
no
estamos
en
el
reino de lo apod ctico sino de lo
excepci n pero aqu
la
sino
no
estamos
en
en
la t pica y por ello acudimos a
opinable
l gica
de
este
la cazacter stica de razonabilidad para
sustentar
las diferencias
Colonia se pone tambin en el caso que la reclamaci n ante el Tri

bunal Constitucional espaol se deba a quc la misma norma jur dica haya
sido
aplicada
de
manera
Se viola el
97
diferente
principio
en
de
dos situaciones
Igualdad
en
la
aplicaci n
de la
ley
COLOMA
MARQUINA Jos Definicimie

r
y contenido del principio de
igualdad aproximaci n inicial lu jurisprudencia constitucional peruana
a
VARIOS AUTORES Lecturas sobre
tensas
misi n Andina de Juristas 1991 p 190
152
constitucionales 7 Lima Co
cuando
un
mismo precepto se
aplica
iguales
casos
con
notoria
desigualdad por motivos arbitrarios desigualdad que es sin nima

para e Tribunal de conducta azbitraria A diferencia del test que
aplica
se
bilidad
por
mide
aplicaci n
norma
al
desigualdad en la ley donde la razona

propia norma en la desigualdad
se mide respecto a la aplicaci n de la
sta
ley
los casos de
en
se
caso
funci n de la
en
de la
as sern
concreto
razonables las subnormas dedu
de acuerdo
cidas de la norma
aplicable
igualdad en
fueron utilizadas
como
r
caso lo fundamental para el
la
de
la
de
defensa
constitucional
no
es
tanto
gano
protecci n
igualdad sino plasmar una adecuada tutela judicial 98
En el control de la
En este
la
la
lo que parece preocupar correctamente
caso
jurisdiccional
en
realidad
no
En otras
ley
conduzca
reciban
que ello constituir a

la
este
una
un
diferente de la misma
aplicaci n
real atentado contra el

si la
palabras
aplicaci n
atendibles
ces no
las
en
pertenecer
cosas
las diferencias que
podr
Este deber de tratar
quien
dice
asuntos
lo que
es
prop sito
ser
se
es
norma
por
ante
igualdad
arbitraria ser inva
aplicaci n
producen
de
diversa tiene
la
en
realidad
ra
enton
igual
aceptada jur dicamente
de la
es igual y tratar con desigualdad

reconocida tambin por O
Donnell
lo que
desigual
es
jurisprudencia
de Derecho Internacional
en
de derechos humanos
Segn
los
rganos
derechos humanos
ci n
no
en
las
disposiciones
sobre discriminaci n
un
internacionales para la
todo trato diferente
an cuando la distinci n
merados
98
que la tute
al mbito de lo arbitrario sino al de la naturaleza de
y por tanto
proporcional
principio
diversa
lidada por el Tribunal Por el contrario si la

zones
es
que situaciones sustantivamente similares
En
se
funde
en
protecci n de los
constituye discrimina
uno
de los criterios
enu
de los instrumentos internacionales
una
opini n
proyecto de reforma constitucional
sobre la
con
compatibilidad
de
la Convenci n Ameri
COLOMA
MARQUINA Jos Definiciones y contenido de principio de

igualdad aproxirrurci n inicia la jurisprudencia constitucional peruana
u
VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constituclona

es 7 Lima Co
misi n Andina de Juristas 991 p 192
153
de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos
cana
Humanos
se
pronunci
en
la forma
sobre
siguiente
distinci n
esta
por lo mismo que la igualdad y la no discriminaci n se

desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
preciso concluir que no todo tratamiento jur dico dife

propiamente discriminatorio porque no toda distinci n de
trato
puede considerarse ofensiva por s misma a la dignidad hu
mana Existen en efecto ciertas desigualdades de tratamiento ju
r dico sin que tales situaciones contrar en la justicia
persona
rente
es
es
No
habr
pues discriminaci n si
miento est orientada

tuaciones contrazias
una
distinci n de trata
no conduce a si
leg timamente
o a la naturaleza de las
a
la
raz
n
justicia
pueda afirmazse que exista discriminaci n en
es
decir si
la
De ah que no
toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siem
cosas
esa distinci n parta de supuestos de hecho sustancialmente

diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamenta
da conexi n entre esas diferencias y los objetivos de la norma las
pre que
pueden apartarse de la justicia o de la raz n vale decir

pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos desp ticos o que
en alguna manera repugnen a la esencial
unidad y dignidad de la
naturaleza humana 99
cuales
no
no
Este
es
el
complejo
entorno
de criterios
ante la
con
ci n
cusiones en ciertos
casos
La discriminaci n de la
Teniendo
como
el mbito del derecho
99
154
se
los cuales
que tratan de
terreno
hace el
manera
proclive
dife
las dis
la
jui
apod ctica
mujer
referente elementos indiscutibles de la

a
se
determina la aplica
l mites y que pertenece al mbito del buen
cio antes que al de la demostraci n
2
6
con
los que
igualdad
ley y
desigual y la existencia vlida de normas
rente alos desiguales Como hemos dicho es
anlisis de la
igualdad
ante
la
ley
se
ha
realidad
producido
todo
en
un
r
derechos humu
tos
O
D
ONNELL Daniel Protecci n inlernaciona de lo
inmenso movimiento de
culino
mujer fue
derables
inmensa y
en
del tratamiento
equiparaci n
los
gneros
el siglo XX La discriminaci n
durante todo
yfemenino
an
es
la
y diversificada No menos consi
hoy amplia
nmero son los convenios
mas
contra
internacionales ylas
normas
de
Derecho interno que buscan revertir esta situaci n de desigualdad Los

logros aunque insuficientes an han sido tambin inmensos durante las
ltimas dcadas
La discriminaci n contra la
mentos internacionales
mujer
especializados
tiene definiciones
en
los instru
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi
mujer art culo

expresi n discriminaci
naci n contra la
ci n
ci n
la
exclusi n
A os efectos de la presente Conven
contra
restricci n basada
resultado menoscabar
en
el
la
mujen
denotar toda distin
objeto o por
ejercicio por la
base de la igual
que tenga por
sexo
anular el reconocimiento goce
mujer independientemente de su estado civil sobre la

dad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades
damentales en las esferas pol tica econ mica social cultural y civil
cualquier otra esfera
fun
o en
La discriminaci n tiene tres dimensiones
es
considerada
to
distinto
en
tambin
es
autorice
una
distinci n lo que
equivale
decir
tratamien
un
relaci n al var n
considerada
permita
la
una
exclusi n
mujer
lo que s
el sentido de que
en
se
no se
permite jur dicamente
al
var n
finalmente
es
considerada una
yue la
restricci n
con
mujer puede compartir

tuaciones atribuciones o derechos
pero de manera
Todas estas dimensiones son contrarias
mujer
y por
consiguiente
internacionales que
Desde
siste
tanto
en
luego
que
estas
mujer
y por
contrarias
estamos
lo que
equivale
decir
el var n ciertas condiciones si
la
menos
igualdad
la Constituci n y
plena
de var n y
os convenios
analizando
la caracter stica de la discriminaci n de la
distinciones exclusiones
comparaci n
con
restricciones le
el var n Es muy
mujer
con
ocurren en
importante
sealar
155
yue la discriminaci n no toma en cuenta el estado civil de la mujer por

que l no debe consistir en argumento para rebajazle su situaci n jur dica
de
gnero
El
objeto
anular el
resultado de la discriminaci n consiste
reconocimiento
goce
libertades fundamentales de la
nen
la
a vida social detalladas
en
ejercicio
mujer
en
en
menoscabar
de los derechos humanos y
las diversas facetas que compo
el mismo texto
Segn la norma que hemos visto e concepto discriminaci n contra

mujer debe contener confluyentemente todos estos elementos para ser
considerado
como
tal
La Constituci n de
cabado la
enftica
ci n de
sar
buscar tal
1993
en
igualdad
nuestro
criterio
de varones y
equiparaci n Sobre todo
desequiparidad
si bien
mujeres
no
ha menos
s ha sido menos
porque revertir
una
situa
tiene necesariamente el componente de compen
las diferencias
estableciendo temporalmente ciertos beneficios adi

perjudicada En los instrumentos internacionales
ha
posibilidad
quedado abierta de manera expresa y sin que signifi
cionales
esta
posibilidad
en
de
la parte ms
que discriminaci n de
ningn tipo

naci n contra la
mujer
art culo 4
adopci n por los Estados Partes de medidas especiales de carcter

temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer no se considerar discriminaci n en la forma definida en la pre
sente Convenci n pero de ningn modo entraar como consecuencia
el mantenimiento de normas desiguales o separadas estas medidas cesa
rn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad
1 La
y trato
2 La
adopci n
contenidas
nidad
no
se
en
por los Estados Partes de medidas
la presente Convenci n encaminadas
incluso las
proteger la
mater
considerar discriminatoria
La discusi n ya existe
en
el Per al respecto Violeta Bermdez
sostiene que la Constituci n de 1993

que la de 1979
156
especiales
es
de
menor
calidad
en
esta
materia
En
ces
efecto
la Carta de 1993 recorta
del derecho
a la
esta manera
c a la
igualdad consagrados
igualdad
anterior
la f rmula que
regresa
de trato contenido
No obstante lo
Constituci n
no
debe
gro de la
igualdad
positiva
en
dispuesto
ser
los alcan
el texto del 79 De
la
igualdad formal en
dispositivo que estable
el art 43 de la Constituci n
la f rmula
entendida
sustancia v a la
en
plasma
eliminando incluso el
restrictivos
trminos
expl citamente
como un
en
la
nueva
obstculo para el lo
de medidas de acci n
adopci n
medidas afirmativas destinadas
adoptada
crear
la condiciones
real de las
para
igualdad
mujeres Ello porque las nuevas ten
dencias en materia de derechos humanos afirman que el derecho a
una
la
igualdad no
impidan tratos
niendo
tado
en
pero
debe
ser
cuenta que
no
ms entendido
en
trminos restrictivos que
diversos ante situaciones distintas

un
derecho fundamental
igualmente
puede
ser
te
incremen
mutilado 100
jurista y miembro destacado de la mayor a

la Constituci n en el Congreso Constituyente
Ricardo Marcenaro
parlamentaria que aprob

piensa lo siguiente sobre
el tema
Es evidente que toda la

ne
muchos
en
los
legislaci n vigente en el Per mantie

mujeres que se fundamenta
favor de las
privilegios
siguientes presupuestos
en
La
mujer
tiene
respecto al var n debe
menor
resistencia para el
trabajar
menos
horas
trabajo por lo que

semanales jubilarse
antes etc
b La
mquinas
servados
tres
pedida
pensaci n
tiene ciertas deficiencias que le
motores
la
La
mujer
peligrosos explosivos
superior
etc
impiden
utilizar
por lo que dan
re
habilidad masculina
responsable de los hijos por lo que

o despus del parto debe recibir
mujer
es
meses
antes
si
es
des
una com
extraordinaria
100 BERM DEZ VALDIVIA Violeta Alcances constitucionales del derecho

a
la
igualdad
de la mujer En L
a Constituci n de 1993 Anlisis y
comen
tarios Il Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 44
157
d S lo la madre
s lo ella
encargar
se
se
prepara para el nacimiento de
de l por lo que
gozar
un
de 45 d as de
hijo y
permi
pre y post parto
so
Unicamente
se
que s lo as mujeres
amamantarlos
alimenta los
disponen
f El cuidado de los
s lo ella
un
por
Todas
en
estas
hijos corresponde
a su
hijo
Me
materna
una
por lo
hora para
la madre por lo que
recin nacido
afirmaciones si bien
en
mrito
permito
los
reformular
doctrina y convencimiento
responden
creencias gene
posible que
prejuicios imperantes en nuestra
muchos grupos sociales
sigamos legislando
sociedad
hijos por leche

permisos hasta
solicitar licencia sin goce de remuneraci n hasta
podr
ao para atender
ralizadas
de
son
en
personal
falsas
mrito
No
es
las ms moderna
los presupuestos enunciados
anteriormente
Mujer y
el
Mujer y
trabajo
c
Mujer y
Mujer
var n tienen la misma resistencia para el

var n tienen la misma
var n tienen la misma
capacidad
trabajo
y habilidad para
responsabilidad
frente a los
hijos
hijo
y var n deben prepararse para el nacimiento de
y ambos deben cuidarlo
un
despus
Mujer y var n deben alimentar a los hijos siendo la madre

encargada de amamantarlo por razones naturales pero el hombre
podr tener un papel activo si es alimentado por otros medios
e
la
f Mujer y var n deben ejercer conjuntamente el cuidado y

educaci n de los hijos Ambos padres deben proporcionar afecto y
ser
responsable
de la formaci n de los
hijos Ol
101 MARCENARO FRERS Ricardo El trabaja en la

A Editores 995 p 65
Lima Editorial Cuzco S
158
nueva
constituci n
Y
ma
como
correcto
consecuencia de
esta
forma de considerar las cosas esti
haber cambiado el texto de 1979 por el de 1993
Por ello al consagrarse
en el Art culo 2 Inc 2 la

igualdad ante a
prohibiendo la discriminaci n entre otros por raz n de sexo dicho
precepto aplicado al mbito laboral hace inconstitucional todo tipo de
discriminaci n en el acceso a un puesto de trabajo en remuneraciones
en ascensos en condiciones de
trabajo etc 102
ley
Por nuestra parte consideramos que si bien es cierto que la

trabajo es sustantivamente la misma en var n y mujer
dad para el
capaci
las di
ferencias que indudablemente existen para ciertas labores
pueden ser re
general no es menos cierto
que la situaci n concreta no es la que nuestras concepciones pueden abri
gar como ideal En la realidad la mujer sigue postergada en multitud de
mbitos del quehacer laboral no por barreras
jur dicas pero s por cos
tumbres tradiciones y modelos culturales Es por ello que un rgimen
ms favorable a la mujer con la transitoriedad de que habla la norma in
guladas espec ficamente
ternacional antes
estas
que
es
mucho
formal
algo
mejor
se
amplio
mujer
es
pero
propia mujer
reconocimiento
las circunstancias Por

ya
dada
en
esta
fen meno
en
en
en
el sentido
parte
esencia cul
travs de estos
la literatura
no es
agraviada
una
investigaci n
en
que reuni
ltimos
especializada
extrao encontrar que la
del caso est de acuerdo
discriminan Dice
cialistas sobre violencia
un
particularmente
Como muchos otros aspectos culturales

la
opini n
travs de os mecanismos de socializaci n tan
informal
que tiene
nuestra
el texto de 1979 que el de 1993
transmite
como
carcter
razonable y adecuada
la discriminaci n de la
tural yque
es
es
consideraciones ratificamos
Que
to
citada
no con
con
las
reglas
que la
diversos grupos de espe
el Per
La situaci n de la
mujer
es
una
t pica
forma de violencia
es
tructural pues parte de los conceptos y las reglas aceptadas por la

sociedad como maneras de relaci n de seres humanos Muchas ve
102 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en lu

A Editores 1995 p 62
Lima Editorial Cuzco S
nueva
constituci n
159
mujer tolera estas condiciones de vida e incluso las consi

positivas en el conjunto La mujer se convierte as en parte
de la estructura violenta y contribuye a reproducirla activa o pasi
vamente La funci n de socializaci n es
important sima en la re
de
las
producci n
reglas reales contrapuestas en muchos casos al
ces
la
dera
Derecho
Por
ne
103
el fen meno de la discriminaci n de la
consiguiente
mucho que
ver con
mal einformal que
se
mujer
producen
en
la sociedad La Convenci n sobre la
Eliminaci n de todas las Formas de Discriminaci n Contra la

ha entendido el
tie
la correcci n de los contenidos de educaci n for
problema
tambin
en
estos
Mujer
trminos y establece lo si
guiente
naci n contra la
medidas
mujer art culo

apropiadas para
5 Los Estados Partes tomarn todas las
a Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y

mujeres con miras a alcanzar la eliminaci n de los prejuicios y las prc
ticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos
funciones
estereotipadas
de hombres y
como
comn de hombres y
al desarrollo de
sus
hijos
la
incluya
una
comprensi n
funci n social y el reconocimiento de la
responsabilidad
en
mujeres en cuanto a la
inteligencia de que el inters
constituir la consideraci n primordial
en
todos los
educaci n y
de los
Consideramos que los dos aspectos tratados en la norma son

El primero porque en verdad la discriminaci n contra la
se
reproduce
travs de la
experiencia
hijos
casos
nentes
aparece y
la
o en
mujeres
Garantizar que la educaci n familiar
adecuada de la maternidad
en
de
marginaci n
perti
mujer
de las
J Felipe RUBIO CORREA Marcial y VEGA

103 MAC GREGOR S
CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclasiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios
Investigaci n para la Paz 1990 p 104
160
mujer tiene un de
mujer aprende
y acepta que ese es su lugar Esto es verdad que cambia rpidamente en
el mundo y que admite diversos matices y variedades pero el esp ritu de
lo dispuesto en el inciso a es correcto hay que cambiar los patrones cul
mujeres
El var n
terminado
lugar
aprende
en
su
entorno
al que l la somete y
social que la
pocas veces la
no
turales
El inciso
cializaci n
ci n del
propio hogar
dentro de l
por
tiene gran
importancia porque la verdadera so

gnero se produce en la observa
funciones que cumplen padre y madre
los
Que
y de las
cambien
padres
su
manera
de
ser en
el sentido de
igualdad en las relaciones familiares redundar en hijos

acepten dicha igualdad porque se socializaron en ella La norma es
ello correcta a nuestro juicio
lograr
que
b tambin
materia de relaciones de
en
mayor
Existen diversas
normas
generales
en
nales sobre derechos humanos que hacen
los instrumentos internacio
hincapi
en
la necesidad de
atribuirlos por igual a varones y mujeres En concreto el Pacto Interna

cional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto Internacional de Dere
chos Econ micos sociales y culturales establecen lo
siguiente

en el
presente Pacto se comprometen a garantizar a
Los Estados Partes

hombres y
pol ticos
mujeres
la
enunciados
igualdad
en
en
el goce de todos los derechos civiles y
el presente Pacto
Pacto Internacional de Derechos
les art culo 3 Los Estados Partes

a
asegurar
los hombres y
las
en
Sociales y Cultura
Econ micos
el presente Pacto
mujeres igual
t tulo
se
comprometen
gozar de todos los
derechos econ micos sociales y culturales enunciados
en
el presente
Pacto
Y trascendental tambin
de la
Iglesia
en
este
Cat lica ha declarado la
los derechos de la
mujer
en
plano general
importancia de
la Doctrina Social
la
equiparaci n
de
todos los aspectos de la vida social
Es urgente alcanzar
en
todas partes la efectiva
igualdad
de los
derechos de la persona y por tanto igualdad de salario respecto

igualdad de trabajo tutela de la trabajadora madre justas
promocio
161
nes en
la carrera
de los esposos
igualdad
el derecho de
en
reconocimiento de todo lo
del ciudadano
en
En el contexto
qu va unido a los derechos

un
rgimen democrtico 104
internacional
familia
y deberes
a Convenci n sobre la Eliminaci n
de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la
Mujer que el Per ha

importancia porque com
promete atodos los Estados Partes en una pol tica significativa de equi
paraci n de los derechos de mujer y var n Las normas generales al res
pecto dicen lo siguiente
ratificado
es un
documento normativo de gran
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discrimi

naci n Contra la
Mujer art culo 2 Los Estados Partes condenan la dis

mujer en todas sus formas convienen en seguir
todos
los
medios apropiados y sin dilaciones una pol tica encamina
por
aeliminar
la discriminaci n contra la mujer y con tal objeto se com
da
criminaci n contra la
prometen
a Consagrar si an no lo han hecho en sus constituciones nacio

en cualquier otra legislaci n apropiada el principio de la igualdad
nales y
del hombre y de la
mujer
realizaci n
de
prctica
ese
y asegurar por
ley
otros
la
apropiados
la
principio
b Adoptar medidas adecuadas legislativas

las sanciones
medios
correspondientes
que
prohiban
y de otro
carcter
con
toda discriminaci n contra
mujer
c Establecerla protecci n jur dica
de los derechos de la
mujer
so
garantizar por conducto

igualdad
de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pbli
efectiva de la
contra todo acto de discrimina
cas la
bre
una
base de
con
los del hombre y
protecci n
mujer
ci n
d
Abstenerse de incurrir
en
todo acto
prctica
de discriminaci n
R Carta del Papa a las mujeres Lima Pontificia

104 Juan Pablo ll Papa F
Universidad Cat lica del Pen s
f
par 4 p 4
162
contra
la
y velar porque las autoridades
mujer
ten de conformidad
e Tomar
ci n contra la
o
con
esta
instituciones pblicas
ac
obligaci n
todas las medidas
apropiadas para eliminar la discrimina

mujer practicada por cualesquiera personas organizaciones
empresas
todas las medidas adecuadas incluso de carcter
t Adoptar
tivo
para modificar
constituyan
derogar leyes reglamentos
discriminaci n
todas las
g Derogar
contra
la
usos
legisla
prcticas
que
mujer
disposiciones penales
mujen
nacionales que constitu
yan discriminaci n contra la
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas las Formas de Discri

minaci n Contra la
das las
esferas
cultural todas
el
Mujer
art culo 3 Los Estados Partes tomarn
particular
las medidas
para asegurar el
garantizarle
en
pleno
en
las esferas
apropiadas
pol tica social
mujer
en
to
econ mica y
incluso de carcter
desarrollo y adelanto de la
ejercicio
des fundamentales
en
con
legislativo
objeto de
el
y e goce de los derechos humanos y las liberta
igualdad
de condiciones
con
el hombre
Como
puede apreciarse los textos hablan por s solos el compro

adoptado por los Estados Partes obliga a realizar va
riadas ycomplejas tareas de gobierno a fin de garantizar a igualdad de
derechos entre var n y mujer Es deseable que estos compromisos sean
viabilizados operativamente en todos los pa ses y particularmente en el
nuestro Como vemos existen los instrumentos jur dicos para exigirlo
miso vinculatorio
Ya
en
el
plano
concreto
de la discriminaci n de a
mujer
a Con
venci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n

Contra la
Mujer
y tambin otros instrumentos
internacionales desarro
llan detalladamente varias acciones que deben tomar los Estados Partes
para
lograrla equiparidad
normas
en
la
son
de derechos
las mencionadas
los
con
varones
Las
principales
continuaci n
Buscar la equiparidad en la vida pol tica y pblica del pa s esto

participaci n en actividades cargos y responsabilidades pblicas
la sociedad La
mujer
debe tenertanto sitio
como
el var n
en
este
es
en
mbito
163
las oportunidades
y existe todav a un largo camino por recorrer para que
sean verdaderamente iguales en la realidad Dice el art culo 7 de la Con
venci n
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri
minaci n Contra la
Mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas

apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
la vida pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a las mu
jeres en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a
las medidas
Votar
en
todas fas elecciones y referndums
gibles
para todos los
ciones
pblicas
b participar
la
en
Participar
que
se
en
la
cuyos miembros
formulaci n
de las
de stas y ocupar cargos
ejecuci n
ciones pblicas
en
organismos
todos los planos
en
pblicos y ser ele

sean objeto de elec
pol ticas gubernamentales
pblicos
ejercer
y
todas las fun
gubernamentales
organizaciones y asociaciones no gubernamentales

pblica y pol tica del pa s
ocupan de la vida
El tema de la
participaci n pol tica de
la
mujer
ha
preocupado
mu
el
cho en
plano internacional y existen varios otros instrumentos particu
la
larmente
Convenci n sobre los derechos pol ticos de la mujer que tie
nen normas
al respecto Las
principales
son
las
siguientes
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos pol

la mujer firmada en Bogot el 2 de mayo de 194A art culo 1
ticos
a
Las Altas Partes Contratantes convienen
elegido
nes
de
para
un
cargo nacional
no
en
mujeres
tendrn derecho
de condiciones
con
votar
en
mujeres
de la
los hombres sin discriminaci n
para todos los
los hombres sin discriminaci n
164
por
ser
Mujer
art culo I
en
igualdad
alguna
pol ticos de la Mujer art culo II

elegibles
organismos pblicos electivos
la legislaci n nacional en condiciones de igualdad con
sern
establecidos por
ticos
todas las elecciones
Convenci n sobre los derechos

Las
restringirse
razo
sexo
Convenci n sobre los derechos pol

Las
que el derecho al voto y
deber negarse o
alguna
Convenci n sobre los derechos
de la Mujer art culo III

pblicos y a ejercer todas
las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n
alguna
Las
mujeres
pol ticos
tendrn derecho aocupar cazgos
En el Per todos estos derechos se hallan formalmente reconocidos

Sin
ms
r n
embargo la participaci n de la mujer en a pol tica debe ser todav a

promovida en los hechos para que exista una igualdad real entre va
ymujer en este mbito de la vida social
Tambin debe buscarse
equiparidad en e acceso a la educaci n

Tradicionalmente la mujer ha sido marginada de la educaci
la cultura
en
la sociedad Todav a el ndice de analfabetas
fabetos
res
Es
en
el Per y son ms los
una
situaci n que cambia
dav a necesita
es
mayor que e de anal
que acceden
varones
paulatinamente
y
n
estudios
mejor
para
superio
pero que to
Dice el art culo 10 de la Convenci n
promoci n especial
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas as Formas de Discri

minaci n Contra la
das las medidas
jer
ra
af n de
Mujer
azt culo 10 Los Estados Partes
apropiadas
asegurarle
la
adoptarn
para eliminar la discriminaci n contra la
igualdad
de derechos
con
el hombre
en
to
mu
la esfe
de la educaci n
En el mbito del
trabajo es tal
mujer en
la discriminaci n contra la
trataci n de varones
trabajo
das falta
no
algunas
menos
contrataci n de
el que todav a se manifiesta

medida
mayor
preferencia de con
remuneraci n para las mujeres a igualdad de
mujeres
vez
que
en
posiblemente salgan
de facilidades para armonizar la maternidad
de las formas que
asume
este
problema
con
el
embaraza
trabajo
son
La Convenci n dice al
respecto
minaci n Contra a
Mujer
art culo 1 I
adoptarn
minar la discriminaci n contra la

asegurar
mismos
la
mujer
derechos
en
en
todas las medidas
mujer
condiciones de
en
apropiadas para eli

empleo a fin de
la esfera del
igualdad
con
los hombres los
particular
165
Al derecho al
trabajo como derecho
El derecho
aplicaci n
oportunidades
de los mismos criterios de selecci n
El derecho
b
ascenso
las mismas
inalienable de todo
elegir
la estabilidad
libremente
en
el
empleo
El derecho
igualdad
de trato
de trato
igualdad
empleo el derecho al
prestaciones y otras
formaci n profesional y al
formaci n profesional supe
la
aprendizaje
peri dico
la
igual remuneraci n inclusive prestaciones y

respecto a un trabajo de igual valor as como
respecto a la evaluaci n de la calidad de trabajo
con
la
seguridad
social
en
particular
ci n
desempleo enfermedad invalidez vejez

trabajar as como el derecho a vacaciones pagadas
u
la
trabajo
la
e El derecho
empleo
con
d El derecho
condiciones de
inclusive
todas las
readiestramiento incluido e
empleo
humano
cuestiones de
en
profesi n
condiciones de servicio y el derecho

rior y el adiestramiento
de
ser
en casos
otra
a
a
de jubila
incapacidad
para
ud y a la seguridad en las
protecci n de la sa
salvaguardia de la funci n de reproduc
incluso la
ci n
impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma

trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar
los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
2 A fin de
a Prohibir bajo
pena de sanciones el
despido
barazo olicencia de maternidad y la discriminaci n
en
por motivo de
los
despidos
em
sobre
la base del estado civil
b Implantar
prestaciones
g edad olor
c
la licencia de maternidad
sociales
comparables
sin
prdida
pagado o con
empleo previo la anti
con
del
sueldo
beneficios sociales
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesa
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la

familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci n en la vida
pblica especialmente mediante el fomento de la creaci n y desarrollo
rios para
de
una
166
red de servicios destinados al cuidado de los nios
Prestar
tipos
de
protecci n especial a la mujer durante el embazazo en los

trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para
ella
Todos estos derechos

Per Como
requiere
un
en
otros
hallan formalmente establecidos
se
de
casos
la
en
sin
marginaci n
mujer
embargo
su
vigencia real crezca
a
el
se
esfuerzo adicional para que
Como
espec fico en el mbito de trabajo pero que tambin

corresponde
ejercicio de la funci n pblica la Convenci n establece
de
igualdad
oportunidades para las mujeres en la representaci n interna
cional del Gobierno de su pa s
un
tema
al
mujer azt culo 8 Los Estados Partes tomarn todas las

medidas apropiadas para garantizar a la mujer en igualdad de condicio
nes con el hombre y sin discriminaci n alguna la oportunidad de repre
sentar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor
de las organizaciones internacionales
naci n contra la
Tambin la
cionalidad y
su
mujer
ha sufrido discriminaciones
cuando
particularmente
pretende
familia La Convenci n
derechos que el var n
iguales
en
se
casa
con
quedar aptrida
de diversos
ninguna
ya que
Estas
normas
nacionalidad de la madre
base
ocurrir que
pa ses podr a
otra
en
justicia
que la
an
su na
mujer
con
tenga
la del
que corra el
la combinaci n de
pierda
su
padre
peli
disposiciones
nacionalidad sin obtener
tambin exigen que los
como
relaci n
materia de nacionalidad que el matri
monio no se la cambie automticamente y menos

gro de
en
muda de residencia
no
hijos puedan seguir
la
s lo la de ste Dice el
art culo 9 de la Convenci n

naci n contra la
mujer
art culo 9
otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los

adquirir cambiar o conservar su nacionalidad Garantiza
particular que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
hombres para
rn
en
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automtica

mente
guen
la nacionalidad de la esposa la conviertan
adoptaz
la nacionalidad del
en
aptrida
la obli
c nyuge
167
otorgarn
hombre
la nacionalidad de
con
respecto
En materia de salud
der acodos los servicios
especial
referencia
la
mujer
los mismos derechos que a
sus
hijos
pretende tambin
que la
iguales
planificaci n familiar
te
acce
que tratamos al
de destacar el com
asunto
abordaz el art culo 6 de la Constituci n Tambin
promiso
mujer pueda
condiciones que el hombre Se aade
en
la
se
es
que asumen los Estados partes de proteger y servir efectivamen

necesite con servicios gratuitos de nutrici n adecua
la madre que lo
da durante el embarazo y la
tecci n
garantizada
lactancia
la madre
en
que tiene que
tema
ver con
a pro
el art culo 4 de la Constituci n Dice el
art culo 12 de la Convenci n

minaci n Contra la
Mujer
art culo 2
adoptarn
minar la discriminaci n contra la

ca
af n de asegurar
res el
acceso a
la
ren a
en
todas las medidas
mujer
condiciones de
en
apropiadas
igualdad
entre
hombres y
servicios de atenci n mdica inclusive los que
planificaci n
para eli
la esfera de la atenci n mdi
se
muje
refie
de la familia
2 Sin
perjuicio de o dispuesto en el prrafo l supra los Estados Partes

garantizarn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embarazo
el parto y el per odo posterior al parto proporcionando servicios gratui
tos
cuando fuere necesario y le
rante
asegurarn
una
nutrici n adecuada du
el embarazo y la lactancia
En el mbito de
igualdad ante la ley la Convenci n se preocupa

particularmente
capacidad de ejercicio que se acuerde a la mujer en
las disposiciones legislativas En muchos casos es sobre todo la mujer
casada la que disminuye su capacidad y autonom a de manifestar volun
tad de trabajar fuera del hogar en fin de tomar varias decisiones impor
de la
paza ella misma Dice el art culo 15
tantes

naci n
contra
la
mujer
art culo I5
1 Los Estados partes reconocern

ante
168
la
ley
la
mujer
la
igualdad
con
el hombre
2 Los Estados Partes reconocern
capacidad jur dica
idntica
la
mujer
en
materias
la del hombre y las mismas
civiles
oportunidades
ejercicio de esa capacidad En particular le reconocern a la

bienes y le
jer iguales derechos para firmar contratos y administrar
en
todas
las
del
etapas
procedimiento en las
pensarn un trato igual
los
tes de justicia y
tribunales
para el
3 Los Estados Partes convienen

instrumento
jur dica
privado
de la
mujer
con
efecto
en
una
mu
dis
cor
que todo contrato o cualquier otro

que tienda a limitar la capacidad
jur dico
considerar nulo
se
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos

derechos con respecto a a legislaci n relativa al derecho de las personas
a
circular libremente y a la libertad para
elegir
su
residencia y domici
lio
queda claramente establecido que este art culo de la

permite impugnar en v a de jurisdicci n constitucional cual
quier disposici n que disminuya la capacidad de ejercicio de la mujer
Para nosotros
Convenci n
parque estas normas tienen rango constitucional en el Per De hecho

con el advenimiento del C digo Civil de 1984 las discriminaciones exis
tentes
en
el de 1936 fueron formalmente eliminadas
consuetudinarios ahora
social para que
estos
contra
la
derechos
que deben
ley
puedan
ser
ser
Quedan
los aspectos
removidos de la vida
ejercitados plenamente
en
la
realidad
importante la protecci n en el mbito de las relaciones

pareja particularmente los esponsales que en muchos pa ses son de
terminados por los padres y afectan principalmente la libre decisi n de la
mujer aunque no nicamente la de ella y el matrimonio dentro de cuyo
rgimen muchas veces se establecen privilegios para el marido y situa
ci n postergada para la mujer Dice el art culo 16 de la Convenci n
Tambin
es
de

naci n contra la
mujer
art culo 16
adoptarn todas las medidas adecuadas para elimi

mjer en todos los asuntos relacionados
nar
la discriminaci n contra la
con
el matrimonio y las relaciones familiares
169
2 No tendrn
ningn efecto jur dico los esponsales y el matrimonio de

adoptarn todas las medidas necesarias incluso de carcter le
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n del matrimonio
y hacer obligatoria la inscripci n del matrimonio en un registro oficial
nios y
se
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos aade
importantes y adaptadas
realidad
pareja entre var n y mujer encaminadas a la equiparidad
jur dico de los sexos
a
muy
normas
sobre las relaciones de
nuestra
del tratamiento
l La familia
ser
protegida
es el elemento natural
y fundamenta de la sociedad y debe
por la sociedad y el Estado
2 Se recon ce el derecho del hombre y a mujer a contraer matrimonio

y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las
pio
de
no
leyes internas
en
la medida
discriminaci n establecido
3 El matrimonio
no
puede
en
en
que stas
esta
afecten al
no
princi
Convenci n
celebrarse sin el libre y
pleno
consentimiento
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas
de derechos y la adecuada
de
igualdad
los
c nyuges
en
cuanto
equivalencia
matrimonio
de disoluci n del mismo En
durante el matrimonio y
5 La
ey
debe
Cada
una
reconocer
iguales
en
de
caso
de disoluci n
caso
que aseguren la protecci n necesaria

del inters y la conveniencia de ellos
nes
del matrimonio
para aseguraz a
responsabilidades
los
se
adoptarn disposicio
hijos sobre a base nica
derechos tanto
los
hijos
nacidos fuera
los nacidos dentro del mismo
como a
de estas
disposiciones
aade
igualdad
la
mujer
con
ran
go constitucional lo que es muy importante en el Per porque si bien

prcticamente todas se hallan ya en la legislaci n tienen rango de ley y
no
constitucional Tal
lo estn de
son
170
manera
vez
los nicos derechos
expresa ni
en
aqu
la Constituci n ni
establecidos que no
en el C digo Civil
los de contraer matrimonio y formar familia Por el rango que consi
deramos tienen estas normas internacionales

todos estos derechos as
entre nosovos
y que
en
consecuencia pueden
constitucionales de
ser
Daniel O
Donnell hace
un
gazant as
el Per sostenemos que
en
declarados tienen tambin rango constitucional

el
ser
exigidos
por v a de las
caso
comentario
ampliatorio
nuestro
jui
cio muy sugerente sobre la igualdad de var n y mujer dentro de la vida

de pareja Dice a prop sito de las normas internacionales al respecto
El
principio de igualdad de los c nyuges es regulado de ma

pormenorizada por la Convenci n Internacional sobre la
Eliminaci n de todas la formas de Discriminaci n contra la Mujer
nera
ms
cuyo art culo 16 establece
adoptarn
todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminaci n contra la

lacionados
ticular
con
mujer
en
todos los asuntos
re
el matrimonio y las relaciones familiares y en par

en condiciones de igualdad entre hombres y
asegurarn
mujeres
a
El mismo derecho para convaer matrimonio
b El mismo derecho para

traer matrimonio s lo por
su
elegir
libremente
libre albedr o y
su
c nyuge
con
consenti
pleno
miento
c
Los mismos derechos y
monio ycon ocasi n de
su
d Los mismos derechos y
cualquiera
hijos en todos los
sideraci n primordial
res
que
sea su
sus
tan
el matri
responsabilidades
civil
en
casos los intereses de los
como
progenito
materias relacionadas
decidir libre y
hijos
ejercer
sus
hijos
estos
con
sern la con
responsablemente
y el intervalo entre los nacimientos y

la informaci n la educaci n y los medios que les
nmero de
acceso
estado
Los mismos derechos
responsabilidades durante
disoluci n
el
tener
permi
derechos
171
f Los mismos derechos y

tela curatela custodia y adopci
logas
cuando
nacional
en
sideraci n
responsabilidades
n de los hijos o
respecto de la
que estos conceptos existan en la legislaci n

todos los casos los intereses de los hijos sern la con
quiera
primordial
g Los mismos derechos personales como marido y

entre ellos el derecho a elegir apellido profesi n y ocupaci
h Los mismos derechos
ria de
propiedad
ci n de los
tu
instituciones an
compras
bienes
tanto
cada
mujer
n
de los
c nyuges en mate
gesti n administraci n goce y disposi
a
t tulo
uno
gratuito
como
oneroso
2 No tendrn
ningn efecto jur dico los esponsales y e matrimo

nio de nios y se adoptarn todas las medidas necesarias incluso
de carcter legislativo para fijar una edad m nima para la celebra
ci n del matrimonio y hacer
monio
en
un
registro
obligatoria
la
inscripci n
del matri
oficial 105
Un tema muy
importante de todos os tratados es el del libre y ple

mujer para el matrimonio Sobre l creemos yue
se ha hecho
important simos avances en el Per contemporneo y que
una
apreciable cantidad de mujeres ya contrae matrimonio voluntaria y
no
consentimiento de la
libremente No fue as
s lo
unas
dcadas atrs
Existen otros varios campos de

que la Convenci n
mujer
su
significaci n
agrup
en
su
posible
discriminaci n contra la
art culo 13 Son
importantes
por
naci n
otras
mujer art culo 13 Los Estados Partes adoptarn todas

apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
contra
las medidas
la
esferas de la vida econ mica y social
ciones de
igualdad
entre
hombres y
mujeres
fin de asegurar
los mismos
en
condi
derechos
en
particular
105 D
O
ONNELL Daniel Protecci n internacionn de los derechos humanos
172
mas
El derecho
El derecho
prestaciones
obtener
familiares
prstamos bancarios hipotecas
y otras for
de crdito financiero
c El derecho
participar
actividades de esparcimiento deportes
en
y en todos los aspectos de la vida cultural
Finalmente la Convenci n llama la atenci n sobre la problemtica

dentro
que vive en el mbito rural y cuya funci n
sectorial de la
de la familia
baja
en
mujer
completamente
es
la tierra y
en
distinta que
la venta de los
en
el mbito urbano Ella tra
productos organiza
buena
parte
de
la actividad familiar y adems realiza las funciones de atenci n del ho

son sus
gar En muchos casos su trabajo no es reconocido y tampoco lo
derechos sobre los bienes inmuebles que puedan estar a nombre de quien
muchas veces no es su marido por matrimonio civil sino un compaero
permanente Dice el art culo 14 de la Convenci n
naci n contra la
mujer
art culo 14
problemas especiales a que

importante papel que desempea en la su
mujer
incluido su trabajo en los sectores
de
su
familia
pervivencia econ mica
no monetarios de la econom a y tomarn todas las medidas apropiadas
la presente Conven
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de
ci n a la mujer de las zonas rurales
1 Los Estados Partes tendrn
hace frente la
en
cuenta
los
rural y el
que aadir que en el Per se

ha revertido una notoria discriminaci n que hubo desde siempre frente a
la mujer y que fue su posibilidad de seguir la carrera de militar o polic a
A todos estos elementos de
juicio hay
in
grados de oficialidad Desde hace unas dcadas se permite el
el
19
de
ju
greso de las mujeres a los rangos subalternos Sin embargo
nio de 1996 se promulg
la ley 26628 cuyo art culo 1 dice lo siguiente
en
los
Ley 26628 art culo
IAmpl
ase
para las
mujeres
el acceso
las
siguien
correspondientes aobtener los grados militares
normas que
correspondan bajo los mismos principios y
Escuelas de Oficiales de Suboficiales de las Fuerzas Armadas y

do las carreras militares
y beneficios que
al personal masculino
rigen
en
las Fuerzas Armadas
173
Para concluir consideramos
transcribir
importante
una
evaluaci n
recientemente realizada sobre la situaci n de los derechos de la

el Per que dice lo
mujer en
siguiente
En lo que respecta a os derechos de la

mujer hay indicadores
que sealan durante los ltimos aos un avance en determinadas
reas educaci n mayor conocimiento y
instrumentos de
acceso a
salud
ductiva participaci n en el campo laboral en la gesti n

repro
social de la lucha contra la pobreza y consolidaci n de organizacio
nes
que promueven los derechos femeninos
Sin
embargo
los niveles donde
la
se
la calidad de vida y la
ms
la
que an
mujer
de la
participaci n
toman
desigualdad
que al var n
mujer
La
decisiones
es
social afectan
Debido
la
escasa en
pobreza
todos
el deterioro de
significativamente
y al machismo
pobreza
sobrecargadas de responsabili
dades El censo de 1981 indicaba que la
quinta parte de los hoga
res
000 eran conducidos por mujeres El Censo Nacional de
760
Poblaci n y Vivienda de 1993 arroj que 1 110
236 mujeres eran
jefas de hogar 106
subsiste las mujeres
Consideramos que
como en
se
ven
muchos otros aspectos de
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos da
visi n
Per
con
hay
conocimiento de causa y
alegrarse
mujer pero hay
razones
minaci n de la
para
habr que remontar
3
6
con
ponderaci n
en
Puede
su
este
quehacer
mbito
verse
que
una
en
el
del progreso de la lucha contra la discri

tambin
amplios problemas
que todav a
esfuerzo
Discriminaci n racial
La discriminaci n racial tiene

descripci n en la Convenci n Inter
nacional sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n
Racial Dice
106 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Informe

sobre la situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 59
174
1995 Lima
Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de Todas las For

mas
de Discriminaci n Racial art culo 1
1 En la presente Convenci n la
expresi n
discriminaci n racial deno
tar toda distinci n
exclusi n restricci n o preferencia basada en moti

vos de raza color
linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o
ejercicio
en
condiciones de
mentales
quier
en
otra
igualdad de los derechos humanos y libertades funda

pol tica econ mica social cultural o en cual
de la vida pblica
las esferas
esfera
La discriminaci n racial consiste
ci n
en
La distinci n consiste
opreferencia
distinci n exclusi n restric

en
tratar
de
manera
distinta
las personas La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribucio

nes aunas personas y desconocerlas a otras que en principio tendr an
igual
derecho La restricci n
ciones
y
plenamente
especial para
vorable aquien tiene igual
a
unos
hubiera raz n
otro
ello La
situaciones
a
derechos
sin que
otros
grado
preferencia
menor
en
dar
un
en
atribu
principio
trato
ms fa
menor
condici n de merecimiento que el
La discriminaci n racial
ocurre
por motivos de raza color
al que
origen
posterga
se
nacional
Segn
manas
son
caracteres
el Diccionario de la Real Academia

de
grupos
distinguen
seres
raza
ser a
pertenezca
Espaola
humanos que por el color de
en raza
se
agraviado
linaje
tnico
discriminaci n por
duo
en reconocer
en
blanca amarilla cobriza
entonces la que
uno
de estos
se
razas
hu
otros
piel y
negra
La
que el indivi
la humani
de
grupos
funda
grandes
las
su
en
dad
Con
lo
dicho
de raza pero bien

el color de
ya
se
podr a
una raza
ve
que el color est vinculado
la definici n
ocurrir que hubiera personas mestizas que tienen
y los rasgos de otra y que s lo por
aqul
fueran dis
criminadas
El
ola
linaje
como
es
definido por el Diccionario de la Real Academia Espa

o descendencia de cualquier familia y el con
ascendencia
cepto sirve para evitar que exista discriminaci n por diferencia de clanes
175
Origen nacional es la pertenencia a una determinada naci n que es

organizaci n social fundada en un v nculo pol tico de Estado consis
Naci
n La discriminaci n por consiguien
te en pertenecer a un Estado
tendr
a
el
te
por fundamento que
agraviado pertenece a una naci n deter
una
minada
El
origen tnico siempre segn el Diccionario de la Real Acade

Espaola hace referencia a una naci n o raza con lo que ser a equi
valente alos conceptos analizados antes Sin embargo al tratar de la voz
etnograf a dice que es la ciencia que tiene por objeto el estudio y des
cripci n de las razas o pueblos Desde esta perspectiva podr amos decir
que el origen tnico tiene que ver con la pertenencia a un pueblo deter
mia
minado que es un grupo humano que no s lo comparte la raza sino tam

bin una cultura determinada As la discriminaci n por origen tnico se
dar a
de
su
pueblos distintos aunque compartieran

configuraci n humana entre s
entre
El
o
objeto
menoscabar el
des Al referirse
mente
uno
ms elementos
resultado de la discriminaci n racial consiste
reconocimiento
a
los derechos
anulaci n la
o
disminuci n aunque
ejercicio
goce
norma
indica que
libertades AI referirse
no
de derechos
se
elimina
la declaraci n
decir
cir sobre el derecho
tenerlos aunque
anular
liberta
completa
menoscabo est indicando
eliminaci n total Estos efectos
el reconocimiento es
en
pueden
ser
sobre
sobre el goce
es de
ejerciten directamente sino
o
o
sobre
el ejercicio que es el dere
por representantes
intermediarios
cho de ejercitar directamente tales derechos y libertades sin representan
tes ointermediarios
a
La discriminaci n racial
condiciones de
decir
igualdad
efecto consiste
en
formal
no se
produce
como
resultado la carencia de
los derechos y libertades

trate
fundamentales
sustantivamente
en
iguales Aqu
que
se
retomamos
La discriminaci n racial definida
176
en
desigualmente
es
quienes
primera parte
del comentario a este inciso sobre los derechos humanos que incluyen a
las libertades en su sentido ms genrico cada ser humano es igual al
otro y tiene el mismo derecho en la misma cantidad a
participar de
ellos Si esta igualdad se disminuye o elimina se trata desigualmente a
los iguales y se produce la discriminaci n
su
lo indicado
la
norma
en
antes
son
la
transcrita
se re
fiere
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
feras de la vida
ral
son una
El
mera
de las
enumeraci n
compromiso
taxativa
no
el texto
en
que los Estados Partes
que consideramos ms
es
o
cultu
la pol tica econ mica social
que
el
Per
para combatir la discriminaci n racial
adquieren
norma
pblica
importante
es
uno
de
ellos
significativo
transcribir aqu es el art
de
es
La
cu
lo 4 que dice
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas ias formas

de discriminaci n
propaganda
basadas
racial art culo 4 Los Estados Partes condenan

organizaciones que se inspiren en ideas o
y todas las
la
en
superioridad de una
color u origen tnico
determinado
raza o
o
que
el odio racial y la discriminaci n racial
de
un
toda la
teor as
grupo de personas de
pretendan justificar
cualquiera
su
que sea
un
promover
forma
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eli

minar toda incitaci n a tal discriminaci n o actos de tal discriminaci n
se
con
dos
ese
fin teniendo debidamente
en
cuenta
los
principios incorpora
la Declaraci n Universal de Derechos Humanos as
en
rechos expresamente enunciados
ci n tomarn
otras las
entre
a Declararn
ideas basadas
en
tales
u
origen tnico
financiaci n
los de
siguientes medidas
punible conforme a la ley toda difusi n de

superioridad o en el odio racial toda incitaci n a la
como
actos contra
lor
como
el art culo 5 de la presente Conven
como acto
la
discriminaci n racial as
cometer
en
todo acto de violencia
cualquier
y toda asistencia
b Declararn ilegales
raza o
a
toda incitaci n
grupo de personas de otro
las actividades racistas incluida
prohibirn
las
organizaciones
as
co
como
su
las
actividades
organizadas de propaganda y toda otra actividad de propa

ganda que promuevan la discriminaci n racial e inciten a ella y recono
cern que la participaci n en tales organizaciones o en tales actividades
constituye
c
un
No
nacionales
delito
penado
permitirn que
por la
ley
las autoridades ni las instituciones
locales promuevan la discriminaci n racial
El art culo 5 por
su
parte contiene
una
inciten
declaraci n de
pblicas
a
ella
prohibici n
177
general
de la discriminaci n
racial
el
con
de buscar
compromiso
su
erradicaci n total por los Estados Partes

Convenci n Internaciona sobre la eliminaci n de todas las formas
de discriminaci n
nes
fundamentales
racial art culo
estipuladas
en
5 En conformidad
con
las
el art culo 2 de la presente
obligacio
Convenci n
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discrimina

en todas sus formas y a
garantizar el derecho de toda persona
ci n racial
a
la
igualdad
ante
la
ley
sin distinci n de
raza
color y origen nacional
tnico
Ambos
dispositivos
son
suficientemente claros y
no
necesitan
ma
yor comentario Queda decir que su ejecuci n es obligatoria en el Per

por ser un tratado debidamente ratificado por el Estado y que en conse
regulaciones devienen en derechos constitucionales

agraviados por fen menos de discriminaci n racial y
quienes
den ser protegidos mediante las garant as constitucionales existentes
cuencia
sus
para
sean
pue
Como vimos antes

una
la
en
propia
Convenci n que hasta
de las formas de la discriminaci n racial
mos
del origen tnico En referencia
ella
pertinente
es
169 de la OIT ratificado por el Per y por
tanto
aqu
utiliza
la que proven a
citar el C nvenio
era
parte del Derecho inter
no que dice respecto del tema
Convenio N
169 OIT art culo 2
gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con

participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y sis
temtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su integridad
1 Los
la
2 Esta acci n deber incluir medidas
que aseguren
igualdad
otorga
los miembros de dichos
de los derechos y
promuevan la
econ micos y culturales de
178
oportunidades
poblaci n
en
pie
de
nacional
los dems miembros de la
b que
cultural
pueblos gozar
legislaci n
que la
sus
pena efectividad de los derechos sociales

pueblos respetando su identidad social y
esos
costumbres y tradiciones y
sus
instituciones
c que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar

las diferencias socioecon micas que puedan existir entre los miembros
ind genas y los dems miembros de la comunidad nacional de una mane
ra
compatible con
sus
aspiraciones
El nfasis que puede
y formas de vida
notarse
en
los aspectos econ micos y socia
les de la vida de los
pueblos nativos a los que se refiere este Convenio

es muy
propio de las preocupaciones de la OIT y totalmente pertinente
porque normalmente son grupos humanos postergados en el desarrollo
n
socioeco
mico y marginados del progreso por razones etnocentristas
en
los pa ses
en
los que domina a cultura
occidental
como es
el
caso
en
refe
del Per
Por
su
parte el art culo 31 del Convenio dice o
siguiente
rencia al tema de la educaci n y de la

importancia que tiene el proceso
de socializaci n en general para la discriminaci n racial
Convenio N
169 OIT art culo 31 Debern
carcter educativo
en
adoptarse
todos los sectores de la comunidad
medidas de
nacional
es
pecialmente en os que estn en contacto ms directo con los pueblos in

teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A ta fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
que los libros de historia y dems materia didctico ofrezcan
cripci n equitativa
los
exacta
una
des
instructiva de las sociedades y culturas de
pueblos interesados
El Per
es
un
pa s
proteger y desarrollar
dice
Marisol
su
de
Rodr guez Vargas
importancia de
la educaci n
de la
biling e
A diferencia de otros
un
riqu simo conjunto
costumbristas
riqueza
enorme
tnica y cultural que debe
variedad y dentro de
de
siguiente
ella forjar
manera
en
su
unidad Lo
referencia
la
intercultural
pluralidad de razas y
expresiones ling sticas art sticas y
pa ses
el Per tiene
que debe cultivar y desarrollar
como
parte del
ser
peruano
Este aspecto referido
que pertenece
ferencia un derecho
a
otra
cultura
la
igualdad
es
ante
la
ley
y ante el otro
tambin parte del derecho
que todos tenemos y que
es
muy
la di
apreciado
por
179
los
ind genas Este aspecto

biling e intercultural
La
promoci n
invisibles
causa
tambin abordado por la educaci n
y revaloraci n de las identidades
marginaci n
de la
Intentando restablecer
cativo inter
cultural
es
estos
social ser
la
derechos
propicia
su
propuesta
tnicas
principal
antes
tarea
del modelo edu
la elaboraci n de dinmicas y estrate
comprensi n de las diferencias y se

conformamos la pluricultural y multiling e
que faciliten la
gias de dilogo
mejanzas entre quienes
sociedad peruana 107

Como resulta obvio la
tos
aspectos
principales
igualdad
tiene mucho que
ver con
y la
no
discriminaci n racial
otras normas
en
es
constitucionales Las
son
El derecho
la identidad
individual
tal
como
la hemos desarrolla
do al comentar el inciso anterior de este art culo

El derecho del acceso
la cultura contenido
en
el inciso 8 del art
culo 2 de la Constituci n
El derecho
reconocer
contenidos
El derecho
diante
la identidad tnica y cultural y el deber del Estado de

la
tnica y cultural de la Naci n
y proteger
pluralidad
en el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n
a
utilizar el
intrprete
propio
reconocido
idioma
en
ante
cualquier
autoridad
me
el inciso 19 del art culo 2 de la
Constituci n Tambin la oficializaci n de las diversas lenguas

los
lugares
en
los que
predominen segn
en
el art culo 48 de la Cons
tituci n
de
ge
pa s en el que el racismo se traslada a travs
en la vida cotidiana
son
aprendidos
c digos que
realidad Un
para luego utilizarlos como medios de interpretaci n de la
demuestra
Gonzalo
Portocarrero
realizado
l08
por
trabajo emp rico
El Per
es
un
neraciones mediante
RODR VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio

107 GUEZ
nes hacia una propuesta educativa para la realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 48
108 PORTOCARRERO Gonzalo Violencia estrucutral en el Per Sociolo
la Paz
g a Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para
1990
180
aseveraci n y da detalles de los matices que adquiere segn grupos

sociales Por ello la labor jurisprudencia aplicando creativamente estos
esta
tratados internacionales
ylas
normas
constitucionales internas
nalidad de eliminar la discriminaci n racial

nndez
la
ilustrativo
Segado
justicia norteamericana
trae este
la
jurisprudencia
de modo muy
del Tribunal
torno
hitos
significativos
Dred Scotto Vs
su
significativo
sus
en
la fi
Fer
tuvo
relaci nalos
evolutiva
la Sentencia
Sandford
fallo
libertad quien alegaba
como
diferentes tomas de postu
constituyen
pronunciada en 1857
en
el
caso
el que el alto Tribunal asumi
en
de los esclavistas al rechazar la demanda de
posici n
por
Supremo
enormemente
al tema de la discriminaci n racial del que
ra en
la
importante
importancia que
muy
sobre la
pasaje
con
la materia
en
derechos fundamentales ha sido

muestran
es
el derecho
un
negro
a misma por haber sido
trasladado por su patrono a un Estado que no reconoc a la esclavi

tud El fallo fue tan ultrajante que uno de sus principales argumen
tos
fue el derecho de
En
1896
propiedad
lo que
en
criticable el Tribunal
del patrono sobre e esclavo
constituye
en
el
caso
un nuevo
Plessy
vs
separate but
principio
fallo absolutamente
sentaba el
Ferguson
de esta forma la raz n al
equal denegando
Plessy quien hab a sido arrestado por
vag n asignado a blancos en e Ferrocarril del Este
ciudadano de color Homer

sentarse
el
en
de Louisiana
Hab a de
vaba menos de
dical
en
su
Brown
vs
en
el Tribunal
un
ao como Chief
jurisprudencia
presidido
por Earl Warren
Justice
Board of Education of Topeka
Bien
llevado
puede
espectacular
jurisprudencia
con
17
estuvo
omn moda
en
camino de
ocasi n del
principio
en
quien
giro
un
de mayo de
ra
caso
1954
separate but
del Tribunal Warren fue
erigirse
lle
materia de derechos
que hasta el retiro del Juez Warren
Supremo
mente
decirse que el cambio
cabo por la
el que diera
sobre esta materia
el que el Tribunal fallaba aboliendo el
equal
nal
ser
en
una
1969
tan
el Tribu
autoridad
legal
109
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de os derechos huma

nos
Lima Ediciones Jurtdicas 1994
Cap
II pp 169
170
181
4
6
Discriminaci n educativa
Esta discriminaci n ha sido definida
lucha contra las discriminaciones
en
en
la Convenci n relativa
la
la esfera de la enseanza Dice
su
art culo 1
Convenci n relativa
la lucha contra las discriminaciones
en
la
esfera de la enseanza art culo 1
Convenci n se entiende por discrimina

distinci n exclusi n limitaci n opreferencia fundada en la
raza el color el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de
cualquier otra ndole el origen nacional o social la posici n econ mica
1 A los efectos de la presente
ci
toda
el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir

igualdad de trato en al esfera de la enseanza y en especial
o
a Excluir
grados
tipos
una
persona
o a
un
grupo del
acceso a
alterar la
los diversos
de enseanza
Limitar
un
nivel inferior la educaci n de
una
persona
de
un
grupo
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven

ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas
d Colocar
ble
con
la
grupos
a una
dignidad
persona
o a
un
grupo
en una
situaci n
incompati
humana
2 A los efectos de la presente Convenci n la

refiere
en
sus
diversos
tipos
palabra enseanza se
grados y comprende el ac
la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que
ceso a
se
la enseanza
da
La discriminaci n
en
la enseanza consiste
en
distinci n exclu
si n restricci n o preferencia Como ya hemos dicho al tratar de otras

definiciones de esta misma naturaleza la distinci n consiste en tratar de
las personas sin raz n para ello La exclusi n en reco
situaciones derechos o atribuciones a unas personas y desconocer
manera
nocer
182
distinta
los
otras
conocer
principio
en
que
tendr an
situaciones derechos
derecho La restricci n
igual
atribuciones
plenamente
a unos
en
re
en me
grado a otros sin que en principio hubiera raz n especial para ello
preferencia en dar un trato ms favorable a quien tiene igual o menor
nor
La
condici n de merecimiento que el otro al que
La finalidad
alterar la
claras
criminaci n
sonas
en
en
cibidas
en
los incisos
los mismos centros
como
que todas las per
educativos
la
que
sean re
humana y que
ten
compatibles
dignidad
todos los grados de enseanza que se hayan de
indispensables para la persona en la legislaci n de la
acceder
respectivos y que son suficiente

por consiguiente que la no dis
materia de enseanza debe conducir

acceso a
destruir
entiende
condiciones
gan derecho
terminado
en
en
al esfera de la enseanza con las cuatro
en
s mismas Se
igual
tengan
posterga
efecto de esta discriminaci n consiste
de trato
igualdad
precisiones que se hacen
mente
se
con
materia
Sin
la enseanza muchas
embargo
centros de enseanza
diferentes
puede ser impartida en

opciones mltiples a quienes
educar normalmente los padres de
veces
para dar
toman la decisi n de donde y c mo

los menores como indica el art culo 13 de nuestra
sentido
se
permite
lo
siguiente
Convenci n relativa
en
discriminaci n
en
no
caso
en
la
de que el Estado las admi
sern consideradas
el sentido del art culo 1 de la
La creaci n
En este
esfera de la enseanza art culo 2 En el
las situaciones siguientes

ta
Constituci n
el art culo 2
como
constitutivas de
presente Convenci n
el mantenimiento de sistemas
establecimientos
de enseanza
separados para los alumnos de sexo masculino y para los

de sexo femenino siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a la enseanza dispongan de un per
sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de
un
equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes
b
o
La creaci n o el
por motivos de orden
de sistemas
establecimientos
enseanza conforme
los deseos de los
ling fstico
una
mantenimiento
separados
padres
religioso
proporcionen
tutores legales de
que
183
los
si la
alumnos
establecimientos
se
ajusta a
oaprobado particularmente
c
de
en
esos
sistemas
la asistencia
estos
facultativa y sila enseanza en ellos proporcionada

las normas que las autoridades competentes puedan haber
do
za
participaci n
es
La creaci n
fija
para la enseanza del mismo
el mantenimiento de establecimientos de ensean
que la finalidad de
privados siempre
ograr la exclusi n
de
bilidades de enseanza
las
normas
ridades competentes
establecimientos
esos
grupo sino la de aadir
cualquier
proporciona
las que
que funcionen de conformidad
corzesponda
grado
que
el
no sea
la
posi
siempre
nuevas
poder pblico
finalidad y que la enseanza dada

podido
hayan
prescribir o aprobaz las auto
con
esa
particularmente
para la enseanza del mismo gra
do
Como
te
en
un
establecidas
5
6
en
los casos
anteriores
cada
derecho de rango constitucional

en
una
de
estas
exigible
normas se
por v a de las
convier
garant as
Carta
nuestra
Discriminaci n laboral
La discriminaci n laboral ha sido definida
la OIT
en
los
siguientes
en
el Convenio 11 I de
trminos
Convenio N
111 OIT art culo 1
1 A los efectos de este
Convenio
el trmino discriminaci
com
prende
a quier
cua distinci n exclusi n o preferencia basada en motivos
color sexo religi n opini n pol tica ascendencia nacional u
social
origen
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportu
nidades o de trato en el empleo y a ocupaci n
de raza
b cualquier
otra
distinci n
exclusi n
preferencia que tenga por

oportunidades o de trato en el em
igualdad
pleo uocupaci n que podr ser especificada por el Miembro interesado
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores cuando dichas
organizaciones existan y con otros orga
nismos apropiados
efecto anular
184
alterar la
de
2 Las
basadas
nes
distinciones exclusiones o preferencias

exigidas para un empleo determinado no
sern consideradas como
las calificacio
en
discriminaci n
3 A los efectos de este
incluyen
misi n
en
el
empleo
los trminos
Convenio
tanto el acceso
empleo y ocupaci n
profesional y la ad
ocupaciones como tambin las
los medios de formaci n
a
en
las diversas
condiciones de trabajo
La discriminaci n laboral
No
preferencia
se
utiliza
aqu
se
produce
como en
por distinci n exclusi n

la
otros casos
restricci n de derechos aunque bien pudiera ocurrir el
podr
tambin
ser
tratado
a distinci n consiste
en
La exclusi n
debida
como una
tratar
de
o menor
distinci n Diremos nuevamente que

distinta a las personas sin causa
situaciones
derechos
un
El efecto de la discriminaci n laboral consiste

de
oportunidades o de trato en
que dos trabajadores que tienen
es hacer
el
se
en
empleo
o
de l
Por
su
establecido
trabajo
de
mejora dentro
igual
igual
posterga
o
alterar la
ocupaci n
la misma cualificaci n y
tunidades de
al
atribuciones
anular
y la
ter sticas tengan condiciones laborales distintas

acceso
yue en principio tendr an

trato ms favorable a
quien tiene
otras
condici n de merecimiento que e otro al que
igualdad
posibilidad
Desde luego
caso
manera
en reconocer
personas y desconocerlas
derecho La preferencia en dar
unas
de la
esto
carac
tengan diversas opor
parte la Declaraci n Universal de Derechos Humanos ha
reglas
m nimas esenciales de
no
discriminaci n
en
el
trabajo
Ellas son
2 Toda persona tiene derecho sin discriminaci n

por
satisfactoria
forme
por
igual
salario
trabaja igual
3 Toda persona que

y
alguna
la
trabaja
tiene derecho
que le asegure as
dignidad
cualesquiera
humana y que ser
otros
medios de
a una
como a su
remuneraci n
familia
completada
protecci n social
una
en
equitativa
existencia
caso
con
necesario
185
particularidad propia aunque genricamente incluida en la

oportunidades laborales est la no discriminaci n en materia
acceso a las funciones
pblicas considerada por la Declaraci n Uni
Con
igualdad
de
una
de
versal de Derechos Humanos de Naciones Unidas

Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 21
2 Toda persona tiene el derecho de acceso

a
las funciones
Como
pblicas
puede
cionales dentro de
cuenta
que
se trata
de
su
en
condiciones de
verse el derecho est limitado

su
Estado Es
propio
del servicio
igualdad
pa s
una norma
en
este
caso a
los
razonable teniendo
na
en
pblico
Todas estas
disposiciones como hemos sostenido oportunamente

pueden ser exigidas mediante las garant as
las
constitucionales segn
reglas en base a las cuales ellas se aplican
tienen rango constitucional y
dentro de nuestra Constituci n
En el Per se ha dictado la
prohibe
la
nidades
discriminaci n
de trato
en
las ofertas de
formaci n educativa Sus
Ley 26772
principales
del 14 de Abril de 1997 que
alteraci n de
empleo
normas
son
en
el
igualdad
de oportu
acceso a
medios de
art culo 1 Las ofertas de
de formaci n educativa
discriminaci n
Ley 26772
anulaci n
no
anulaci n
podrn
empleo y acceso a medios

requisitos que constituyan
igualdad de oportunidades o de
contener
alteraci n de
trato
Ley 26772
o
alteraci n de la
tos
de
personal
art culo 2 Se entiende por discriminaci n anulaci n
igualdad
acceso a
de
oportunidades
de trato
medios de formaci n tcnica
requerimien
profesional que
los
o
previstos en la ley que impliquen un trato diferenciado

justificaci n objetiva y razonable basado en motivos de
desprovisto
color
sexo
raza
religi n opini n ascendencia nacional u origen social
condici n econ mica pol tica estado civil edad o de cualquier otra n
no se
encuentren
de
dole
186
Las
en
normas
nuestra
son
opini n
claras
se
explican
por s mismas y desde
luego
son correctas
6 No discriminaci n para los nios

El Derecho Internacional
to no
ha establecido
discriminatorio del nio para el
que se le
deben
en
tres
norma
acceso a
expresa sobre eltra
las medidas de
mbitos distintos el de
su
familia
protecci n
el de la socie
dad y e del Estado Debe entenderse que constituye un derecho constitu

cional en el Per que puede ser protegido por las garant as constitucio
nales
de
ser
l ticos
es
el Tratado que la contiene con este texto
necesario El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Pol ticos
art culo
24
1 Todo nio tiene
raza color sexo
derecho sin discriminaci n alguna por motivos de

idioma religi n origen nacional o social posici n eco
n mica onacimiento alas medidas de

menor
requiere
tanto
por parte de
su
protecci n
familia
que
como
su
condici n de
de la sociedad y del
Estado
7 No discriminaci n
6
en
materia tributaria
Desarrollando el tema de la tributaci n

do Zolezzi hace una
tema se relaciona
apreciaci n
con
en
la
Constituci n
interesante sobre la manera
en
Arman
que dicho
el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n que
ve
nimos tratando Dice
El numeral 2 del Articulo 2 de la Constituci n declara que

toda persona tiene derecho uA la igualdad ante la ley nadie debe
ser discriminado por motivo de origen raza sexo idioma
religi n
opini n
dad
uEste
condici n econ mica
de
cualquier
otra
ndole
Es lo que en doctrina se conoce como principio de generali

Al respecto el profesor argentino Hctor Villegas sostiene
principio
de
generalidad
se
refiere ms
un
aspecto
negativo
187
que
positivo
No
se
generalidad sino que

sonales de clase linaje
debe establecer
coincida
con
quedar sujeta
Este
ci n de
luego
En otras
palabras el gravamen se
cualquier persona cuya situaci n
casta
como
hecho
estaba expresamente
el Art culo 39
en
en
con
tributo debe
materia tributaria
ejemplo
recogido
la Constitu
en
la f rmula de que
no
hay pri
110
sobre el mismo tema seala lo
por
del
generador
principio
1979
tal forma que
la sealada
vilegio personal
Y
en
de que todos deben pagar tributos

segn
nadie debe ser eximido por privilegios per
trata
la
siguiente
ser a inconstitucional
una norma
que discri
mine por motivo de raza sexo idioma

atentando contra el
principio de
2 del referido art culo 2 y
religi n etc pues estar a

generalidad que recoge el numeral
adems ser a violatorio del Art culo
segn el cual Pueden expedirse leyes especiales porque as

lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferen
103
cia de personas
No obstante que resulta obvio el que
butaria
puede vlidamente
ser
contraria
ninguna
tales de la persona que la Constituci n reconoce

nente
que el Art culo 74 lo
diga
norma
tri
los derechos fundamen

me
parece
perti
expresamente 111
puede apreciarse los mismos elementos de juicio y de

metodolog a de trabajo que hemos aplicado para otros detalles de la
igualdad ante la ley son aqu utilizados por Zolezzi para el mbito tribu
Como
tario Nuestra concordancia de medios y conceptos

ciaciones
es
total
LLER Armando E rgimen tributario

110 ZOLEZZI M
con sus
nueva
Consti
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 An

isis Y
comen
en
la
apre
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 149

LLER Armando El rgimen tributario en la nueva Consti
I1 I ZOLEZZI M
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 51
188
comen
Art culo 2 inciso 3

religi n en forma in
hay persecuci n por raz n de
ideas o creencias No hay delito de opini n El ejercicio
pblico de todas las confesiones es libre siempre que no
ofenda la moral ni altere e orden pblico Ju
3 A la libertad de conciencia y de
dividual oasociada No
Antecedentes
en
1933
Los textos constitucionales peruanos tendr an que esperar hasta este

para contener normas de protecci n a las ideas y creencias Las
Constituciones que las contienen son la de 1920 y 1933
siglo
Constituci n de 1920 art culo 23 Nadie

raz n de
sus
ideas ni por raz n de
sus
podr
ser
perseguido
por
creencias
Constituci n de 1933 art culo 59 La libertad de conciencia y de

creencia
es
inviolable
Nadie ser
perseguido
por raz n de
sus
ideas
Hay que notar que a diferencia de en la actual Constituci n en

aquellas dos no existe menci n al delito de opini n ni al ejercicio de las
confesiones que son derechos positivos y distintos a la protecci n contra
la persecuci n
Antecedentes
Los
en
dispositivos
antecedentes de la Constituci n de 1979
son
los
siguientes
ARTICULO 2
189
3 A a libertad de conciencia y de
asociada No
cio
moral
hay persecuci n
confesiones
de todas las
pblico
altere el orden
religi n
por raz n de ideas

es
en
o
forma
individual
creencias El
libre siempre
que
no
ejerci
ofenda a a
pblico
Ala libertad y seguridad personales En consecuencia

20
J
e
No
hay
Puede
afecta lo
mismas
Anlisis
Si
normas
opini n
que texto
verse
sustancial
texto
con
una
ligera
modificaci n que
no
la Constituci n de 1979 y la de 1993 establecen las
sobre este punto
exegtico
se
estudia los antecedentes del art culo 50 de la
ferentes al
podr
delito de
ver
Constituci n
re
de vinculaci n entre el Estado y la Iglesia Cat lica se

fcilmente que hubo una confesi n estatal de catolicismo hasta
tipo
entrado este
siglo y que inclusive los textos constitucionales como el de

1860 prohib an el ejercicio de cualquier otra religi n La tolerancia reli
giosa no fue norma constitucional peruana
Si lo
fue
pensamiento
en
cambio
en
la tradici n liberal de la que arriba nuestro
constitucional El art culo 10 de la Declaraci n de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano del 26 de
Declaraci n de Derechos del
Nadie debe
10
con
tal que
su
ser
molestado por
manifestaci n
no
Agosto
de 1979 dice
Hombre y del Ciudadano art culo
sus
opiniones aunque sean religiosas

pblico establecido por la
turbe el orden
ley
Como
puede
verse
sustantivamente similar
190
la elaboraci n francesa de dos
siglos
atrs
es
la de nuestra Constituci n A pesar de esta tra
dici n
es
recin
el
en
siglo actual
ley
por
modificatoria de la Constitu
ci n dictada el 11 de noviembre de 915 que se elimina la

de otras
len
en
religiones
el pa s
En esta breve revisi n de la evoluci n del tema

en
prohibici n
abierto el camino para que ellas
as queda
es
se
insta
de destacar que
por a Conferencia
Episcopal Peruana a la
presentado
de
se
1979
propuso ya la independencia entre
Constituyente
la
norma
sobre
libertad
Iglesia y
religiosa Dijo el texto
e documento
Asamblea
Estado
El hecho
en
humana debe
de
dimensi n reconocida
religioso
a esfera del hombre y de la
con
tual
ser
sociedad
fundamental
enfocado desde el punto de vista moderno
las circunstancias nacionales y
ydel
como
y derecho de la persona
nuevo estado
de
Es ms la libertad
cosas
que
religiosa
se
generales
trata
como
acor
del momento
ac
de fundamentar
f rmula
consagrada
en
Declaraci n Universal de Derechos Humanos N 18 de todo

hombre y de todo grupo ha de
lo
mientoque
religioso
ser
debe recibir
la base fundamental del trata

en
la
nueva
Carta Constitucio
nal
Dentro de estos
acorde
principios
cada
pueblo
debe dotarse de
una
social debe partir del reconoci

legislaci n
miento de lo que su poblaci n piensa y cree no para dar privile
gios adeterminados grupos sino para dotr en justicia distributiva
a cada uno de lo que necesita para
mejor cumplir su funci n social
en
con
su
realidad
medio de la comunidad nacional
As
giosas
en
de las
sia cat lica

la Patria
el Per
puede dejarse de lado las creencias reli

as como la presencia de la Igle
nacionales
mayor as
en
no
el que hacer comn desde el nacimiento mismo de
112
112 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e
interpretaci n Lima
Mesa Redonda Editores S

A 1988 Anexo 11 p
133
191
Tambin la Conferencia
cilio Vaticano II
Es
en
especial
Peruana cit
Episcopal
referencia
la libertad
los textos del Con
religiosa
hecho
un
pues que los hombres de nuestro tiempo desean

libremente la religi n en privado y en pblico ms
poder profesar
an que la libertad religiosa

muchas constituciones y
se
se
declara ya como derecho civil en

solemnemente en documentos
reconoce
internacionales
Por todo
ello
para que las relaciones
se
establezcan y consoliden
en
todas partes la libertad
telajur dica yque

hombre
se
en
el
religiosa
sea
protegida
se
por
la concordia
requiere
una
que
eficaz
tu
respeten los deberes y derechos supremos del
desarrollar libremente s vida
ciedad
DH 15 113
Puede
verse
que al
pac ficas y
gnero humano
religiosa
dentro de la
so
que la Jerarqu a Cat lica reclama el

la
fe
corresponde
y los sentimientos de las mayor as na
cionales plantea que todos puedan ejercitar libremente su fe dentro del
esp ritu de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos respaldada
puesto que le
por
propios
sus
tiempo
en
textos
doctrinales
contemporneos
La libertad de conciencia y la de
religi n
gar al fuero interno de la persona dentro del
profesi n
de ideas y convicciones que
guno Si estas ideas internas fuerzan

entonces
deber
dems y esto
sujetarse a
incluye desde
de hecho para
ser
prefiera
refieren
En esto
la persona
en
primer
lu
la puede tener la
e
hay l mite al
exteriormente
no
actuar
las
la
consecuente
En el actuar
religi n
se
cual
reglas que permiten su interacci n con los

expresi n de las ideas hasta el pasar a v as
con
particularmente
ellas
cuando
se trata del
ejercicio de alguna
propia Constituci n a actuar sin
pblico Desde luego lo propio se
est el l mite establecido por la
ofender la moral ni alterar el orden
113 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e
interpretaci n Lima
135
l92
Mesa Redonda Editores 3

A 1988 Anexo 11 p
aplica
en
nuestro
criterio sin mayor discusi n al ejercicio de las
conse
acci n la libertad de pensamiento

cuencias que dicta para la
La idea de la libertad
de
expresi n
religiosa
y de enseanza
es
y de
su
vinculaci n
dada por Semino
en
la
con
la libertad
siguiente
cita
La libertad religiosa se halla ntimamente vinculada a todas

luces con la libertad de expresi n de los pensamientos y en tanto
as con la libertad de enseanza Segn la doctrina ms clsica
Duguit Burdeau debe ser analizada separando dos aspectos bien
diferenciales la IiberWd de conciencia y la libertad de cultos
La libertad de conciencia consiste

lo que
se
quiera
en
materia
religiosa
en
el derecho de creer
o no
y de manifestarlo exteriormen
Como ya se aludi esta libertad no es ms que una especifica

ci n de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los
te
pensamientos Se cree en o interior del esp ritu y la mente

opina exteriorizando el pensamiento y la creencia 114
Puede
verse
derechos
se
claramente que existen vinculaciones claras entre estos
son otros que los que figuran en los incisos 3 y 4 del

que
art culo 2 y art culo 14 de la Constituci n peruana
no
Las libertades de conciencia y

religi n tienen desarrollo en la De
claraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas Dice su
texto
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l8 Toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de
religi n
este
creencia
as
derecho
como
incluye
la libertad de cambiar de
la libertad de manifestar
dividual
tanto en
anza
y la observancia
ycolectivamente
la prctica el culto
pblico
su
religi n
religi n
privado
como en
o su
de
creencia in
por la ense
114 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 p 82
193
Coincide
con
del Hombre que sin
la Declaraci n americana de los derechos y deberes

embazgo es ms escueta
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre

t culo III Toda persona tiene el derecho de
creencia
religiosa
y de manifestarla y
libremente
profesar
practicarla
en
pblico
en
ar
una
priva
do
El texto de la Declaraci n Universal de Naciones Unidas es ms
detallado
no
s lo que el americano sino tambin que el de nuestra Cons
tituci n pues desagrega los
siguientes
elementos
religi n y
jur dicamente protegidas No puede
La libertad de cambiar de
la libertad de conciencia estn

haber consecuencias
jur dicas
deben respetazse cuando ocurren
por tales hechos y adems

La libertad de manifestar la
religi n individual y colectivamente

privado segn sea el caso y con las finalidades de
ensearla y practicarla En este ltimo caso se permiten tanto el
culto formal como la observancia de sus reglas
en
pblico
Estas
reglas
en
desde
luego debern aplicarse observando
la parte fi
nal del texto del inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n
ninguna con
pblico
hip te
viole estas reglas
fesi n debe ofender la moral ni alterar el orden
sis
su
manifestaci n ser
El
primer inciso
restringida
en
lo que
En estas
del art culo 18 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Pol ticos contiene las mismas normas que acabamos de
ver en el art culo 18 de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
Sin
embargo
aade otras tambin
importantes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos azt culo 18
2 Nadie ser
libertad de
objeto
tener
de
de medidas coercitivas que
adoptar
la
3 La libertad de manifestar la
tar
194
sujeta
nicamente
religi n
puedan
las creencias de
menoscabar
su
su
elecci n
propia religi n o las propias creencias es

prescritas por la ley que sean
las limitaciones
necesarias para proteger la seguridad el orden la salud
la moral
pbli
cos olor derechos y libertades fundamentales de los dems
en
libertad de los
que los
con
sus
hijos
religi n
puede
padres y
reciban la educaci n
prohibici n
caso
se
comprometen
de los tutores
religiosa
legales
para
respetar la
garantizar
y moral que est de acuerdo
convicciones
propias
La
el presente Pacto
en su
creencias
de coerci n que menoscabe la libertad de adoptar
libremente
es
consustancial al derecho establecido y

en l Las limitaciones
que establece
decirse que ya est contenida
el inciso tercero
son aparentemente ms
amplias que las de nuestra Cons
tituci n que s lo menciona la moral y el orden pblico pero bien vistas
las cosas la seguridad la salud y la observancia de los derechos y liber
tades estn
perfectamente incorporados
en
el respeto del orden
pblico
por lo que entendemos que existe concordancia adecuada entre el Pacto y

nuestra Constituci n y que ambas normas pueden aplicarse concordante
mente
en
este
punto La libertad de educaci n
religiosa
de los
padres
para con los hijos est tambin recogida en el tercer prrafo del art culo
4 de nuestra Constituci n an cuando con una redacci n distinta
cos
Tambin hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ti

aproximaci n interesante al tema de la libertad de conciencia y
n en el caso de minor as a las que puede suceder que se
una
religi
en
reprima
estos
culo
aspectos
como
parte de
una
pol tica
de dominaci n Dice el art
respectivo
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
En los Estados
en
que existan minor as
Pol ticos art culo 27

tnicas religiosas o ling sticas
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho

corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a
tener su
propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n y a
emplear su propio idioma
no se
que les
La Convenci n sobre los Derechos del
conceptos al mbito que ella
Nio aplica
estos
mismos
norma
Convenci n sobre os Derechos del

tados
en
que existan minor as tnicas
Nio art culo 30 En los Es

religiosas o ling sticas o personas
195
de
origen ind gena
negar
no se
a un
nio que pertenezca
tales mino
corresponde en comn con os

dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
r as oque
ind gena
la anterior
drn
ser
nos
no
son
exigidos
el derecho que le
desde
disposici n
La
con
sea
luego
aparece totalmente
derechos de rango constitucional
por v a de las
pertinente
en
junto
el Per que po
constitucionales
garant as
El art culo 12 de la Convenci n Americana sobre Derechos Huma

hace sino sistematizar y ratificar todos los derechos que hemos
visto hasta
aqu

1 Toda persona tiene derecho a a libertad de conciencia y de religi n
implica la libertad de conservar su religi n o sus creencias
Este derecho
religi n o de creencia as como la libertad de confesar y

religi n o sus creencias individual o colectivamente tanto en
divulgar
como en privado
pblico
o
de cambiaz de
su
2 Nadie
puede
ser
bar la libertad de
religi n
objeto
de medidas restrictivas que
conservar su
religi n
o sus
puedan
creencias
menosca
de cambiar de
de creencias
propia religi n y las propias creencias

prescritas por la ley y que sean
la salud o la moral pbli
el
orden
seguridad
3 La libertad de manifestar la
est
sujeta
nicamente
las limitaciones
necesarias para proteger la

cos olos derechos o libertades de los dems
4 Los
y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o

reciban la educaci n religiosa y moral que est de acuerdo con
padres
pupilos
sus
propias
convicciones
Con las
figuran
nuaci n
gi n
se
en
es
la
precisiones
importante
porque
en
referencia
parte inicial de la cita

presenta
en
una
grado
de
obligatoriedad
que transcribimos
que
conti
el contexto de la ibertad de creencia y de reli

serie de aristas concretas en las que el derecho
materializa y que desde luego pueden
196
su
este texto
ser
reguladas
por v a
jurispru
dencial Se refiere el
autor
la Declaraci n sobre la eliminaci n de todas
las formas de intolerancia y discriminaci n fundada en la religi n o en

las convicciones adoptada por la Asamblea General de la ONU mediante
resoluci n 36
55 del 25 de noviembre de 1981
la Introducci n al Tratado este tipo de de

obligatoriedad por s mismas aunque puede
adquirirla en la medida en que refleja o reglamenta principios que
ya revisten carcter obligatorio Cabe anotar en este sentido que
Como vimos
claraciones
en
tiene
no
los Conside
randos de la Declaraci n de 1981 sealan que este ins
trumento
tiene
sus
ra ces
Declaraci n Universal y
en
dos
principios
ya
consagrados
en
la
el Pacto Internacional es decir la li

bertad de conciencia y el principio de no discriminaci n e igualdad
ante
la
en
ley
exhaustiva de actividades y
tad de concienc a y de culto
no
De conformidad
y sin
perjuicio
recho
para
la
con
en
dispuesto
en
el
prrafo
practicar
religi n
3 del art culo 1 el de
de conciencia de
pensamiento
comprender en particular
La de
esos
su
el art culo 1 de la presente Declaraci n
la libertad de
convicciones
con
de lo
art culo 6 la
siguiente lista
prcticas comprendidas por la liber
Esa Declaraci n establece
el culto
las libertades
religi n o de
siguientes
de celebrar reuniones
en
o las convicciones y de fundar y mantener
relaci n
lugares
fines
b La de fundar y mantener instituciones de beneficencia
humanitarias adecuadas
te
La de confeccionar
adquirir
y utilizaz
en
cantidad suficien
los art culos y materiales necesarios para os ritos
de
una
religi n
en
esas
tos
para
escribir publicar
esferas
La de ensear la
esos
costumbres
convicci n
d La de
tes
y difundir
religi n
publicaciones pertinen
las convicciones
en
lugares
ap
fines
197
f La de solicitar y recibir contribuciones voluntazias financie

ras
y de ovo
tipo de particulares
instituciones
g La de
capacitar nombrar elegir y designar por sucesi n

dirigentes que correspondan segn las necesidades y normas de
cualquier religi n o convicci n
los
h La de observaz d as
de descanso y de celebraz festividades

con los preceptos de una religi n o
y ceremonias de conformidad
convicci n
i La de establecer y mantener comunicaciones
duos ycomunidades
nes
en
acerca
el mbito nacional y
de cuestiones de
en
religi n
con
indivi
conviccio
el internacional
A nuestro
puede
criterio este art culo de ta Declaraci n de 198

empleado en a interpretaci n del derecho del individuo a
ser
manifestar
creencias
sus
religiosas
otras de
cualquiera
de los
cuatro instrumentos que forman el marco de referencia del Tratado
115
Todo esto que
do
se
aplica
en
la
en
teor a
realidad
es
bastante
sobre todo
en
claro
entra
en
discusi n
ciertas circunstancias
en
cuan
las que
parecen chocar las convicciones de las personas con las normas de orden
pblico que limitan la libertad de creencia y religi n Casos recientes
principalmente
meten cr menes
notorios
bajo
en
los Estados Unidos donde ciertas sectas
forma de culto y
escuadrones armados
son
testimonio
otras
se
convierten
en
co
peligrosos
de estas dificultades Semino dice
al respecto
Veamos
algunos ejemplos
que
no
tienen nada de hip tesis de
laboratorio han sido tomados de la realidad Determinados grupos

religiosos se niegan a permitir que a sus miembros se les someta a
un
proceso de transfusi n de sangre porque
den
aceptarlo
Un mdico que
se
enfrenta
sus
una
creencias les
impi
situaci n l mite
en
15O
198
que la transfusi n
qu hace Otras colectivi

su
religiosas
profesi n de fe se nie
los
s
mbolos
gan asaludar
nacionales por ejemplo la bandera y el
ser
himno Pueden
sancionados penal o administrativamente por
comportarse de esa forma Esa misma negativa posici n ante los
s mbolos patrios suele manifestarse en relaci n con el servicio mili
tar o el llamado bajo banderas cuando hay un conflicto blico es el
caso de los objetores de conciencia
Se los ha de considerar de
sertores osus convicciones religiosas obrarn como causa de justi
ficaci n Menos trgico pero respondiendo a similar motivaci n
es el caso de quienes se niegan a trabajar los d as sbados o a
dictar clases porque ese es su d a de guardar mientras que para
el resto de la colectividad lo es uno distinto Se los despide por
mala conducta o falta de colaboraci n con la empresa se les reti
dades
ra
es
requisito
de vida
tambin invocando
la habitaci n para enseaz
En los
casos
que hemos reseado
ms el concepto de libertad
hay por cierto
muchos
desciende del
religiosa
olimpo de las
a la
prosaica pero muy rica aplica
expresiones de la conducta humana Los
abstracciones constitucionales
ci n de las multifacticas
problemas planteados requieren soluci njur dica
y sta
se
obtendr
armoniosamente la libertad
re
opini n conjugando
constitucional
las
nociones
de
principio
y
ligiosa
seguridad
moral salud orden pblico y derecho ajeno como l mites leg timos
de aqulla y en general de todos los derechos humanos en los
ordenamientos normativos de filiaci n democrtica
liberal 116
en
nuestra
como
Es indudable que el rol de los tribunales
es
esencial para
perfilar
los alcances de derechos que como los de libertad
jurisprudencialmente
de creencia y de religi n pueden
otros
derechos como el de libre
como
las de orden
entrar
muy fcilmente
en
conflicto
con
limitativas
expresi n
pblico Los derechos de dif cil precisi n requieren
con mayor raz n de una especial dedicaci n por los organismos de ad
ministraci n de justicia S lo de esa manera adquieren precisi n y signi
o con
normas
116 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 pp 8485
199
ficaci n que
permitan la posibilidad de exigirlos

protecci n establecidos
en
concreto
travs de
los mecanismos de
Adems de la libertad de conciencia y

en
pora
ni
texto la
su
norma
religi n
este
que dice escuetamente no
hay
art culo incor

delito de
opi
Las
normas
internacionales concordantes
con
ella
son
las
siguien
tes
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l9 Todo

individuo tiene derecho
cho
el de
la libertad de
molestado
opini n
de
expresi n este dere

opiniones el de inves
y de
incluye
tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas
ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
no ser
causa
sus
1 Nadie
No
cierta
ca
podr
es
molestado
exactamente a
a causa
de
sus
proscripci n
molestia
constitucional
Pol ticos art culo
19
opiniones
del delito de
gnero mayor porque

opini n de cada uno sino que
Es una norma aplicable en el
y tambin susceptible de ser
manera es un
pena por la
otra
ser
sin limita
no
s lo
opini n pero en
impide que se establez
inclusive prohibe cualquier

Per con rango de derecho
defendida mediante las ga
rant as constitucionales existentes
Como resulta obvio del texto de la Declaraci n Universal de Dere

chos Humanos la
opini n no est vinculada a

religi n
opini n y expresi n esto
es a la exteriorizaci n de los pensamientos Una simple reflexi n sobre
el hecho mismo corrobora esta afirmaci n no se puede conocer las opi
no
existencia del delito de
la libertad de creencia y de
niones que
la
norma
mejor
en
es
darle
no
han sido
expresadas
Por
el inciso 4 del art culo 2 y

un
espacio espec fico
la Constituci n de 1979 Es
constitucional que valdr a la pena
200
sino
la de
ello
no
el sitio donde debiera estar
ste y tal vez ser a inclusive
y distinto de los dems como ocurr a

de los defectos tcnicos del texto
uno
corregir
Art culo 2 inciso 4

informaci n opini n expresi n y

pensamiento mediante a palabra oral o es
crita o la imagen por cualquier medio de comunicaci n
social sin previa autorizaci n ni censura ni impedimento
algunos bajo las responsabilidades de Ley
4 A las libertades de
difusi n
del
Los delitos cometidos por medio de libro la prensa y de

en el C
ms medios de comunicaci n social se
tipifican
digo
Penal y
se
juzgan
en
el
fuero
comn
suspende o clausura algn r

impide circular libremente Los
opinar comprenden los de fundar
Es delito toda acci n que

gano de
expresi n
informar
o
derechos de
le
y
medios de comunicaci n
Antecedentes
en
El derecho de libertad de
pia
imprenta
1933
de prensa existe desde la pro
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos
zaci n de
esta
ley
7 La libertad de
es
imprenta
en
se
la
consig
organi
declaran inviolables
conformidad de la ley que la
arregle
una f rmula que en esen

parte la Constituci n de 1826 dio
la contempornea conteniendo el derecho de expresarse la prohi
Por
cia
fundamental
estar
en
su
bici n de censura
previa
y el establecimiento de
responsabilidades
201
Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar

de
pensamientos
prenta sin
mine
censura
Norma
culo
y
23
previa
semejante
1834 art culo
por escrito y
palabra
147
la de 1920
pero
traen
bajo
la
publicarlos
por
responsabilidad
que la
sus
de la im
medi
ley
deter
art culo 153
1839 art culo 156 1956 art culo 20 1860 art
art culo 34
El tratamiento cambia decisivamente con los art culos 63

y 64 de la
Constituci n de 1933 que completan diversos aspectos de la normati
vidad
Constituci n de
de
1933
art culo 63 El Estado
garantiza
la libertad
Todos tienen el derecho de emitir libremente sus ideas

y
por medio de la imprenta o de cualquier otro medio de di
prensa
la
opiniones
fusi n bajo la responsabilidad
sus
que establece la ley La

concierne al autor y al editor de la
publicaci n punible
dern solidariamente de la indemnizaci n que
responsabilidad
quienes respon
corresponda
la persona
damnificada
Constituci n de 1933 art culo 64 Los tribunales

nocern
en
los delitos de
Antecedentes
en
ordinarios
co
imprenta
La norma antecedente de la Constituci n de 1979
es
ARTICULO 2 Toda persona tiene derecho
Alas libertades de inforrnaci n opini n expresi n y difusi n del

4
pensamiento
mediante la
el escrito o la imagen por

cualquier
previa autorizaci n censura ni impe
responsabilidades de ley
palabra
medio de comunicaci n social sin

dimento
algunos bajo
las
Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y dems rrte
dios de comunicaci n social se tipifican eri el
C digo Penal y se juzgan
en el fuero comn
202
Tambin
gano de
es
expresi n
delito toda acci n que suspende

o le impide circular libremente
Los derechos de
informar
clausura
opinar comprenden
algn
los de fundar
me
dios de comunicaci n
El texto
es
idntico
las dos Constituciones
en
letra
prcticamente
letra
Anlisis
exegtico
La Constituci n peruana
do dos
de
tipos
son
reglas
distintas
en
en
el inciso 4 del Art culo 2 ha estableci
confluyentes
primer prrafo se
que an cuando
naturaleza el
ca
ci n del derecho internacionalmente reconocido
presi n
turaleza
en
tanto
que los dos
penal
El derecho de
Como
anlisis nuestro
opini n
en
como
en
aras
y temti
la declara
opini n
ex
asuntos
de
na
de
mayor
una
expresi n
puede ver de los antecedentes de

opini n y expresi n tiene antigua
de manifestaci n que
de
dos partes
se
la libertad de
esp ritu
refiere
prrafos siguientes disponen
frente al mismo derecho aludido En
claridad desagregaremos el
1
8
en
sustancia
este
art culo la
regla
de
Data y diversas formas

establecen el mismo principio En
verdad ya en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudada

no de la Revoluci n Francesa podemos encontrar una disposici n al res
pecto
11 La libre comunicaci n de los
derecho de los ms
preciados
publicar
to hablar escribir y
abuso de esta libertad
en
los
pensamientos
y de las
opiniones es un
puede por tan
la responsabilidad por el
por la ley
del hombre todo ciudadano

libremente salvo
casos
determinados
los dos
que destacar que ya en esta redacci n se encuentran
la
trminos esenciales del derecho que hoy reconocemos
posibilidad de
Hay
expresarse libremente
esto
es
sin
por el abuso que se haga

dades que establezca la ley
ponder
previa y la necesidad de res

su
ejercicio sujeto a las responsabili
censura
en
203
Las libertades establecidas
La de
opini n
que
sobre todo lo que

to humano
La de
expresi n
nuestros
a su
naturaleza
que
la
es
pensamientos
la
posibilidad
En a
de transmitir
expresi n
sentido ello
nos
de nosotros mismos y en ta
mente informar sobre datos
que
tras
del derecho
caras
posibilidad de formarse opiniones propias

susceptible de ser alcanzado por el pensamien
es
es
toda claridad estas dos
con
consustanciales
La de
cuatro
continuaci n que os instrumentos internacionales sobre
la materia establecen
como
son
que supone tanto recabarla como transmitirla
informaci n
Veremos
la Constituci n peruana
en
pueden
no
comunicar
comunicamos
es
distinto que
estar
referidos
partir
simple
a
nues
convicciones
La de
difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar

tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso
ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
todas las
nas
mos
Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable

imprenta a inicio de a Repblica
c a la libertad de
Los textos internacionales
han
se
ocupado
tambin
con
extensi n
de las libertades que tratamos La Declaraci n Universal de Derechos

Humanos de Naciones Unidas dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 19 Todo

el de
cho
incluye
tigar yrecibir
ci n de
no ser
la libertad de
molestado
opini n
causa
de
y de
sus
expresi n
opiniones
este
dere
el de inves
informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita
fronteras
por
cualquier
medio de
expresi n
El texto seala los derechos bsicos la
opini n y la expresi n esta

puede incluir perfectamente la informaci n y difusi n que aade
nuestra Constituci n y
prohibe molestar a las personas a causa de sus
opiniones dispositivo al que ya hemos dedicado comentario al finalizar
ltima
el tratamiento del inciso anterior
Muy importantes
versal
en
investigar
204
precisiones yue hace la Declaraci n Uni

opini n y expresi n incluye los de
informaciones y opiniones pues no se trata solamente
son
las
el sentido que el derecho de

y recibir
de emitir
pensamientos propios
todo s
pus de
sino de
recibir los de otros Des
poder
lo atravs
dela
comunicaci n
es
que el
ser
humano pue
acervo intelectual y precisamente en esta

de acumular e incrementar
intelectual
es
intercomunicaci n
que se halla una de sus diferencias cua
su
litativas
los dems
con
del
seres
planeta
Por
consiguiente investigar
detalles esenciales del derecho
cibirinformaciones
yopiniones son
yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos
las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional
nocido
v a de
re
reco
por
Tambin indica la Declaraci n Universal que estas
investigaciones
cualquier medio de
expresi n y sin fronteras aludiendo a la universalidad de la experiencia
intelectual Estos derechos tienen tanta ms aplicaci n en la actualidad
cuando los medios tecnol gicos permiten la comunicaci n universal en
tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parmetro
informaciones y
opiniones pueden
ser
difundidas por
las comunicaciones existentes s lo pocos aos atrs

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos trae la si
guiente disposici n
comprende
de toda
crito
de
su
Indole
en
la libertad de
expresi n
este
derecho
la libertad de buscar recibir y difundir informaciones

sin consideraci n de fronteras ya sea
forma
impresa
art stica
por
cualquier
oralmente
otro
ideas
por
es
procedimiento
elecci n
art culo entra

ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este
Por
consiguiente
puede estar
responsabilidades especiales
a ciertas restricciones que debern sin embargo estar expresa
sujeto
mente
fijadas por la ley y ser necesarias para
3 El
a deberes y
a Asegurar el respeto
los derechos
o a
la
reputaci n
de los de
ms
b
lud
La
protecci n de
pblicas
la
seguridad nacional
el orden
pblico
la
sa
la moral
205
El
apartado
2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
ci n Universa de Derechos
Humanos
referencia
en
la Declara
que el derecho que

comentamos supone tanto difundir como buscaz y recibir informaciones e
ideas Vuelve a apazecer la referencia a la no limitaci n de fronteras para
en
la actividad intelectual
En el
apartado
se
hace
un
trabajo
ms extenso que
instrumentos internacionales einclusive que

bre la
en
en
los otros
Constituci n
nuestra
so
responsabilidad
que supone la libertad de expresi n y opini n

Tambin anuncia las restricciones que
pueden imponerse las que debern
ser
ineludiblemente
rechos y a
valor
fijadas
por
ley
y que tambin
podrn
dad y el orden pblicos

del texto
con
nuevamente
en
referirn la
se
protecci n
de los de
derechos del mismo rango y

estaz vinculadas a la protecci n de la
seguri
son
el detalle que
La Declaraci n Americana
capi
reputaci n de terceros que
en una
se
indica
en
el
subapartado b
versi n ms escueta hace hin
la libertad de recibir y expresar el
pensamiento
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

a a libertad de
investigaci n de
art culo IV Toda persona tiene derecho

opini n y de expresi n y de difusi n del
pensamiento
por
cualquier me
dio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos establece

su
en
art culo 13

l Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre
si n Este derecho comprende la libertad de buscar recibir
y difundir in
formaciones eideas de toda ndole sin consideraci n de
oralmente por escrito
procedimiento
2 El
de
su
o en
forma
impresa
art stica
fronteras
por
ya sea
cualquier
otro
elecci n
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es

sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que de
ben estar expresamente fijadas por a ley y ser necesarias paza asegurar
tar
206
el respeto
la
los derechos
protecci n de
pblicas
la
la
o a
de los
reputaci n
seguridad nacional
el orden
dems
pblico
la
sa
lud o la moral
3 No se
puede restringir
directos tales
el derecho de
de frecuencias
pel
tos
por v as
expresi n
el abuso de controles oficiales
como
medios in
particulazes
de pa
de enseres y apara
radioelctricas
para peri dicos
usados en la difusi n de informaci n o por cualesquiera otros medios
encaminados
impedir
la comunicaci n y la circulaci n de ideas y
opi
niones
4 Los
espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec
previa
ci n moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo estableci
con
do
en
el inciso 2
prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y

toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual
quier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los de
raza color religi n idioma u origen nacional
5 Es
ar
Los
apartados primero
muy similares
segundo de
importante en la imposibilidad de a
responsabilidad posterior Tambin
no
existente
en
te
expresi n
gobiernos bajo
en
hace
un
todo caso
recursos e
que los
procedimientos
para tal
institucionales
importante
La Convenci n
prohibe
pectculos pblicos
teriormente
puede
ver
ser
uti
que las
son
dbiles
reglas
de
o no
asigna
leyes y
sean
expresi n
tambin la
que autoriz
cosa
como se
un
opini n
la
conocidos y eficientes
fundamental
apoyo
para evitar el
asignaci n
de estos aspectos ser
abuso contra las libertades de
en
autoridad especialmen
insumos estn claramente establecidas en las
ci n de
son
nfasis
apartado tercero
internacionales que prohibe la res
por v as indirectas Estas suelen
cuando los controles democrticos
legalidad
previa
se
fundamental el
es
forma de abuso de
existen En este sentido ser muy
La
censura
los otros instrumentos
tricci n del derecho de

lizadas por los
la Convenci n Americana
os del Pacto Internacional pero aqu
censura
nuestro
indiscriminada de
sistema constitucional
de los antecedentes
consignados
Sin
es
an
em
207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan

cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi
nalmente se somete a los espectculos pblicos a las reglas de respon
sabilidad posteriormente determinada cuando afecten los derechos o la
reputaci n de las personas o cuando vayan contra la seguridad y el or
den pblico Las reglas son mesuradas y correctas desde nuestro punto
de vista
La
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha

a
prop sito del comentario de art culos anteriores pero su
vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
sido ya vista
rrecta
Finalmente
derecho de
na
la Convenci n sobre los derechos del nio establece
acceso a
constituye
informaci n de diversas fuentes que sin duda
aporte fundamental
un
tambin al desarro
lo de
sus
capacidades
su
algu
proceso de socializaci n y
intelectuales Dice la norma
su
nio art culo
17 Los Estados
partes reconocen la importante funci n que desempean los medios de

comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma
procedentes
terial
pecial
de diversas fuentes nacionales
internacionales
en es
la informaci n y el material que tengan por finalidad promover
bienestar social
Como
en
espiritual
y moral y
su
otros casos estimamos
su
salud f sica y mental
aqu tambin
que las
reglas
apor
tadas por todos estos instrumentos internacionales pueden ser defendidas

mediante las garant as constitucionales establecidas en la Constituci n
Pol tica del Estado
De la
cas
revisi n
destacan
nuestro
juicio
las
siguientes
caracter sti
del derecho que comentamos
Existe
una
estrecha vinculaci n entre la libertad de conciencia y la
posibilidad de expresarla En realidad son dos aspectos que para el Dere

cho constituyen dos caras de la misma moneda an cuando mantienen
una relativa independencia entre s
Donnell cita una opini n importan
O
te
al respecto
208
La Corte Interamericana emiti

de
expresi n
no
sobre la
en
respuesta
una
una
consulta
opini n
sobre la libertad
presentada
un gobier
por
la Convenci n de ciertos
compatibilidad
requisitos
permit an el ejercicio de la profesi n de periodista
a los miembros de un determinado
colegio profesional y otras dis
posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En
esa opini n la Corte hizo un anlisis del contenido de la libertad
de expresi n que trascendi las cuestiones concretas presentadas en
la consulta y que en su parte
pertinente expresan
legales
que s lo
En
agota
con
en
dimensi n
su
individual
la libertad de
opini n no se
o escribir
el reconocimiento te rico del derecho de hablar
sino que
zar
comprende adems inseparablemente el derecho a utili

cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y ha
cerlo
ci n
llegar a mayor nmero de destinatarios

proclama que la libertad de pensamiento
el derecho de difundir informaciones
prende
procedimiento
pensamiento y
restricci n
mente y
en
bremente
est
las
posibilidades
la misma medida
su
que la
De all
son
de
y de
expresi n
com
ideas por cualquier
expresi n
indivisibles
divulgaci n
y la difusi n del
de modo que
una
representa directa
l mite al derecho de
expresarse li
la importancia del rgimen legal aplicable a la
prensa y al status de
En
subrayando
de la informaci n
Cuando la Conven
quienes
un
se
dediquen profesionalmente
aella
dimensi n social la ibertad de
el intercambio de ideas
masiva entre los
seres
expresi n es un medio para

informaciones y para la comunicaci n
117
humanos
Este derecho
se halla
premunido de atribuciones no s lo para ex
sino
tambin
recibir
informaci n y estos derechos se ejercitan
presar
para
sin limitaci n de fronteras El aspecto de recibir informaci n es tan im
portante
como
el de
darla
para la actividad que
se
busca proteger Dice
Donnell
O
117 O
209
Los instrumentos internacionales sealan que la libertad de
expresi n comprende
dos corolarios de
profundo significado
ber los derechos de buscar y de recibir informaci

a veces por conveniencia libertad de investigaci
ci n Universal declara expresamente
en
su
a sa
n denominados
La Declara
Art culo 19 que la liber
expresi n incluyen el derecho de investigar y

opiniones sin limitaci n de fronteras La
Declaraci n Americana reconoce la libertad de investigaci n ade
ms de la opini n y de expresi n sin entrar en detalles sobre su
tad de
opini n
y de
recibir informaciones y
contenido
alcance
Tanto el Pacto Internacional como la Con
venci n Americana describen

te
amplios
de toda
extendindolos
esos
tanto
trminos
derechos
en
las ideas
como a
sumamen
la informaci n
y reconociendo expresamente que este derecho

sin consideraci n de fronteras 118
ndole
puede ejercerse
No debe haber
censura
previa
pero s existe
responsabilidad
pos
terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo
Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se
O
del comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad
Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
trata
eran
foros
apropiados
para debatir la
homosexualidad
yque
sideraci n del Comit de Derechos Humanos El Comit

cisi n del
organismo
grados
lleg
objet
con
la de
finlands
Sobre la licitud de
en
no
el Art culo
Cabe sealar
esa
restricci n segn los criterios
3 el Comit
10
en
primer lugar
hizo el anlisis
que la moral
consa
siguiente
pblica
difiere
hay una norma comn de aplicaci n universal

ampliamente
Por consiguiente hay que conceder un cierto margen de discreci n
No
las autoridades nacionales
El Comit
pertinentes
opina que no puede

rganos responsables de la Sociedad
cuestionar la decisi n de los

Finlandesa de Radiodifusi n
O
ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
118 D
210
el sentido de que la radio y la televisi n
en
para debatir cuestiones relativas
piados
medida de que
pueda juzgarse
ta
homosexual En el
es
posible ejercer
que
los foros apro
no son
homosexualidad
En
menores
televisi n
particular
de edad
no
no
pue
119
prohibici n de emisi n del pro

podr a
j venes El caso se asemeja a
la posibilidad de restringir el ingreso de menores a ciertos espectculos
pblicos aunque no es exactamente la situaci n
no se
desautoriz
pblico
sobre
perniciosos
la
en
programa fomenta la conduc
de programas de radio y
control sobre el
den excluirse efectos
En este caso
caso
un
la
grama e efecto que

por
La libertad de
ne
tener
opini n
los
en
expresi n
no es
un
derecho ilimitado Tie
que conformarse al respeto de os derechos y de la buena
de los
dems
la
seguridad
y orden
pblico Siempre
textos estas limitaciones debern haber sido expresa y
blecidas por ley Desde luego

nacional
se
podr
dicen los
previamente
reclamar de ellas ante la
internacional por las presuntas violaciones que
reputaci n
como
se
esta
justicia
lleven
cabo
Un l mite
a libertad de
expresamente establecido
expresi n
y de
opini n
que hemos visto
prohi be
instrumentos internacionales es el yue

la propaganda de la guerra de la violencia o de
cualquier forma
contraria
en
La libertad de
disposiciones
expresi n
est estrechamente vinculada
otras
de los instrumentos de Derechos Humanos Adems
de las limitaciones
permitidas
por los art culos
3 del
19
Pacto In
ternacional y 13
2 de la Convenci n Americana ambos instrumen
tos obligan a los Estados Partes a reprimir la propaganda blica as
como
la
apolog a
la violencia
tiene
Dicha
del odio
nacional racial
la discriminaci n
o religioso que excite a

La Declaraci n Universal con
obligaci n anloga y algo ms amplia

obligaci n de los Estados conjuntamente
una
en
su
con
art culo 7
el
principio
119 D
O
211
1 del Pacto Internacional se

consagrado por el art culo 5
del
mismo puede servir para justi
ninguna disposici n
bsico
el cual
gn
ficar actos que tiendan
destruir los derechos humanos ha servido
para declarar inadmisibles denuncias de supuestas violaciones de la

libertad de expresi n sometidas al Comit en especial sobre propa
ganda
racista
Finalmente
a
de
1 ZO
asunto
un
prop sito
puede restringir
una
se
interesante tambin
planteado
Donnell
por O
resoluci n de la Corte Interamericana
es
el
del
acceso
de las personas al
sobre el que ya vimos referencia

Corte Interamericana dijo al respecto
tema
en una
ejercicio
el tema de si
periodismo
de las citas anteriores La
Sobre los aspectos concretos de la consulta la Corte

que uel
ejercicio
del
puede
ser
opin
diferen
periodismo profesional
expresi n por el contrario ambas cosas es
tn evidentemente embricadas pues el periodista no es ni puede
ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad
de expresi n de modo continuo estable y remunerado Conse
cuentemente la restricci n al ejercicio de la profesi n a miembros
del Colegio s lo ser a compatible con la Convenci n Americana si
estuviese justificada segn las disposiciones sobre restricciones
no
ciado de la libertad de
contenidas
Y
en
profesi n
en
relaci n
el art culo
otras
2 121
13
restricciones
impuestas
al
periodismo
como
seal
Frente al argumento que las restricciones impuestas al ejerci

cio de la profesi n de periodismo tienen objetivos leg timos a
Corte
subray
uDe
lo
siguiente
ninguna
el bien comn
manera
como
podr an
medios para
invocarse el orden
suprimir
un
derecho
pblico o
garantiza
120 O
121 O
212
do por la Convenci n o para desnaturalizarlo

tenido real Estos conceptos en cuanto se
oprivarlo
invoquen
mento
una
de limitaciones
su
con
funda
os derechos humanos deben
estrictamente ceida
interpretaci n
de
como
las
ser
objeto
justas exigencias
de
de
sociedad democrtica que tenga en la necesidad de preservar

el objeto y fin de la Convenci n
Considera la Corte sin em
una
bargo
tro
de
que e mismo concepto de orden

una
ms
amplio
acceso a
la informaci n por parte de la sociedad
La libertad de
expresi n
democracia
primario
inserta
se
y radical de la
que
bate libre y sin que la disidencia tenga
tarse
acervo
en
el orden
en su
pblico
no es
concebible sin el de
pleno
derecho de manifes
22
Los argumentos de la Corte Interamericana
guientes
que den
democrtica se garanticen las mayores posibi

circulaci n de noticias ideas y opiniones as como el
lidades de
conjunto
pblico reclama
sociedad
conclusiones de
aplicaci n
de detalles del derecho de libre
La vinculaci n entre el
recho de
expresi n
ejercicio
opini n es
son
que
opini n
llevan
nos
importantes
expresi n
muy
y
las si
para el
de la funci n de
periodista y el de
estrecha En realidad es el derecho
sealado el que fundamenta a actuaci n del
efectos
no
ocasionalmente
mente
El orden
ms
el
en
periodista Para estos

periodista ejerza tal actividad
profesi n Ambos estn amparados igual
tiene relevancia que el

o como
de
ejercicio
pblico
primarios
en
un
sus
derechos
sistema democrtico supone
la necesidad de expresarse
opinar
niones Inclusive
Por
en sus
requiere que a disidencia sea

consiguiente
inaceptable proscribir estas libertades
es
como
el orden
argumentos
pblico
Las limitaciones al derecho de opini
blecidas solamente
niveles
compartir opi
tambin expresada
y
en
base
el bien comn
expresi n pueden
ser
esta
virtud de situaciones
posteriori y
espec
previstas en la ley dentro de las cuales se haya afectado
o buena
reputaci n de personas o la seguridad nacional y
en
ficamente
derechos
122 O
DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos
213
pblico de alguna de las formas en que queda establecido

apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana
el orden
el
en
Estos criterios
interpretativos
utilizados internamente
dos y para
su
establecidas
defensa puede
en
de la Corte Interamericana
formar
ser
vli
el Per
La Constituci n peruana aade
opini n
pueden
argumentos constitucionales
jur dico
bien utilizarse las garant as constitucionales
como
este
tratamiento del derecho de
inciso que Los derechos de in

los de fundar medios de comunicaci n
la parte final del
difusi n
yopinar comprenden
en
equivale a decir que porque cada uno de nosotros tiene derecho de

opinar tambin tiene el derecho de fundar medios de comuni
norma es
positiva en s misma por las posibilidades que abre
En la realidad sin embargo formar un medio de comunicaci n y sobre
todo mantenerlo no es solo un ejercicio de opini n e informaci n Tam
bin se necesita capital y segn la forma en que est diseado el finan
Esto
informaz y
caci n La
ciamiento de la prensa hablada y escrita

el apoyo de
quienes
colocan
en
el Per tambin
se
necesitaz
publicidad
2 Los aspectos penales

8
El
segundo prrafo
del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
establece que los delitos cometidos en la difusi n del pensamiento por

diversos medios en su texto establecidos se tipifican en el C digo Penal
y se
juzgan
en
el fuero comn
garant a en dos sentidos El primero que no se preten

opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti
delito sin
vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay
inciso
24 del
ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del
art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante
para el caso de la expresi n y la opini n porque es un derecho pol tica
mente muy sensible y que quienes ejercen el poder pol tico suelen tratar
de restringir No fue extrao ver en el Per que las leyes de emergencia
establecieran restricciones arbitrarias a la libertad de expresi n particu
Esta
es
una
da sancionar la
las dcadas del treinta y del cuarenta Por estas razones tan
la
to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica
larmente
medida
214
en
es
todas luces correcta
El
les
son
C digo Penal
siguientes
contiene efectivamente estas
figuras
Las
principa
las
E delito de difamaci n establecido

El delito de
en
el art culo 132
indebida de correspondencia contenido
publicidad
en
el art culo 164

Los delitos contra los derechos de autor considerados
los 216 y 219
El delito de reproducci
dustriales
registrados
en
no
autorizada de modelos
contenido
El delito de ofensa y
contenido
ultraje
en
los art cu
diseos in
el art culo 223
en
los s mbolos y valores de la
patria
el art culo 344
Complemento indispensable de estas disposiciones es la asunci n

competencia por los tribunales ordinarios desde que son ellos los que
aplican el C digo Penal Adems de esta manera establece la jurisdic
de
ci n predeterminada de que habla el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n
con
lo cual
no
puede
desviarse
luego
otra autoridad la realiza
ci n del proceso
Un
problema que tiene importancia en el Per por las reiteradas ve

que
aquel en el que oficiales de las Fuerzas Armadas o de
la Polic a Nacional retirados que hacen declaraciones
pblicas de opi
el
Fuero
son
ante
Militar
Dice
ni n
luego procesados
Enrique Bernales
ces
ocurre es
Segn
la
norma
que dice que estos delitos
fuero comn resulta interesante revisar el

nerales
v o
tarios
dor
Luis
delito
nal porque
no
alguno
es
como
en
el conflicto
de estos militares
con
el Ecua
se
les someti
sostenemos
la acci n de la
l neas arriba
no era
Los tribunales castrenses

situaci n de retiro por dos
no
no
pueden juzgar
razones
opini n
los militares
elementales En
formar parte activa de los
jus
competente
pero adems y sustantivamente porque la

s misma libre
porque al
el
situaci n de retiro
en
procesarlos
en
en
Pero el abuso fue doblemente inconstitucio
existiendo delito
ticia militar que

para
la conducci n militar
Ciertamente ninguno
cometi
juzgan
se
reciente de los ge
Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitn de Na

Mellet juzgados en el fuero militar por expresar comen
torno
en
caso
respectivos
en
primer lugar
institutos
no
215
cumplen ninguna
funci n
castrense
cuadran en los supuestos que
C digo
segunda raz n
niendo e
de Justicia
La
es
que
conducta y actos
su
configuran
el delito de
no se
funci n
en
devi
Militar para este caso en inaplicable

oficiales al terminar el ejercicio ac
estos
tivo de su carrera recuperan
plenamente
la condici n de civiles
123
Entre el momento que
de escribir estas l neas

se
trat
de la acci n
el libro que citamos y el momento
apareci
hizo noticia
un nuevo caso
interpuesta
Militar por razones similares
contra
fines del ao 1996
el General Robles ante e Fuero
las anteriores aunque esta vez
se
trataba
sobre los grupos de terrorismo de Estado existentes A

fines de noviembre de 1996 se produjo un sorpresivo y violento
de
sus
opiniones
operativo que aparentemente era la ejecuci n de una orden de deten

operaci n no tuvo la precisi n y sorpresa que buscaban sus rea
lizadores y a ra z de ello se produjo una reacci n en contra de la medi
ci n La
da El Defensor del Pueblo abog

obtuvo
una
por os derechos del General Robles y
inmoderada respuesta del
Consejo Supremo de
Justicia Mili
y unas apreciaciones que ni figuran entre las atribucio

tiene
dicho
nes que
Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
tar
con
un
tono
reglas de buena conducta democrtica e institucional El incidente con

cluy en que el Presidente de la Repblica consider que hab a habido
excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo
increp
y
luego
cluy
de
con
algunos
d as
se
dict
una
amnist a
legislativa amplia que
con
el incidente
embargo el problema del juzgamiento de militares retirados

por
opiniones ante los tribunales militares permanece vigente y ante
nosotros
l
compartimos plenamente la opini n expresada por Enrique
Sin
sus
Bernales los militares

luto delito de funci n
retiro que emiten opini n no cometen en abso

que es el que habilita la competencia de los tribu
nales militares
el art culo 73 de la
ser
juzgados
que de
segn
en
por tribunales
manera
indiscutible manda la
Constituci n
base al
y s lo
pueden
Penal Esto
C digo
disposici n constitucional
comunes en
es
que
lo
co
mentamos
23 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constituci n de 1993 Anlisis

100
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 pp 99
216
En lo que respecta al ltimo
Constituci n
sura
establece
que
de expresi n
se
es
rgano
algn
prrafo
del inciso 4 del art culo 2 de la
delito toda acci n que suspende o clau

o le impide circular libremente Hay
aqu que diferenciar dos asuntos en nuestra opini n uno es el de pol tica
legislativa y consiste en determinar constitucionalmente que sea delictiva
la acci n de impedir la circulaci n de os rganos period sticos Esta es
una decisi n que se halla perfectamente dentro de la esfera del constitu
yente yque es totalmente vlida Lo otro sin embargo es el problema
tcnico de tipificar la acci n delictiva En esto el constituyente deber a
dejar la labor al C digo Penal No lo ha hecho estrictamente as y por
ello merece cr tica La disposici n deber a establecer algo as como lo
siguiente La ley penal tipificar como delito las acciones que suspen
dan clausuren o impidan a libre circulaci n de los rganos de expre
si n En este caso la Constituci n dejar a en claro que no pretende
tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tcnica
mente
do el
correcto
Siguiendo una mejor tcnica legislativa el C digo Penal

tipo que aqu comentamos en su art culo 169 que dice
ha
recogi
C digo Penal art culo 169 El funcionario pblico que abusando

cargo suspende o clausura algn medio de comunicaci n social o
impide su circulaci n o difusi n ser reprimido con pena privativa de li
de
su
bertad
de tres ni mayor de seis aos

incisos 1 y 2
no menor
al art culo
36
De esta manera
se
ha
medios de
que de
alguna
comunicaci n
otra
como
inhabilitaci n conforme
penal al funcionario
no
queda extendida
forma pueda impedir la circulaci n de
restringido
la sanci n
que realiza la acci n abusando de
pblico
a todo aquel
de
una
su
cargo y
lectura extensiva
podr a despren
derse del texto constitucional
Tambin
se
ha
corregido
una
pues ste habla de toda acci n que

nos
de
expresi n
Es obvio que
no
imprecisi n notable del constituyente

impida circular libremente a os rga
est contemplada aqu la situaci n de
las transmisiones de radio y televisi n que

tido de la
impedir
palabra
no
circulan
Ante estas constataciones el
su circulaci n
difusi n
en
C digo
el estricto sen
Penal habla de
lo que s hace esta necesaria inclu
si n
217
Art culo 2 inciso 5

KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
I
5 A solicitar sin
expresi n de causa la informaci n que

requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica en el
plazo legal con e costo que suponga este pedido Se ex
ceptan las informaciones que afectan la intimidad per
sonal ylas que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional
El secreto bancario y la reserva tributaria
tarse
comisi n
siempre
pueden
levan
juez del Fiscal de a Naci n o de una

investigadora del Congreso con arreglo a ley y
apedido
que
del
se
refieran
al caso
investigado
Antecedentes constitucionales
El inciso ha sido establecido por la Constituci n de 1993 y
en las Constituciones
previas
no
tiene
antecedente
Anlisis
exegtico
Sobre e
origen
y caracter sticas de
aprobaci n
de este dice
Chirinos Soto
Esta libertad que
marse resulta novedad
podr a describirse
como
la libertad de infor
Fue propuesta de
la mayor a que para establecerla y establecer el hbeas Data
en
constitucional para exigir informaci n se

inspir
principalmente en la reciente Constituci n del Brasil Las personas
tienen en efecto el derecho de informarse en cualquier entidad p
como
blica
garant a
pero el costo ser asumido por la persona que formule e pe

plazo legal que habr de sealar la respectiva ley
dido Se habla de
de desarrollo constitucional
218
exceptan la informaci n que afecte la intimidad personal

derecho protegido tambin en el inciso 7 del art culo 2 de la Cons
tituci n y la que se excluya por ley o muy vagamente por razo
nes de
seguridad nacionl Esta excepci n ha sido redactada en
trminos tan latos que resulta gravemente debilitado el principio
Se
del derecho
Algunos
tivamente
mente el
informarse 124
aspectos
esta
norma
derecho
son
est
importantes de destacaz El primero que efec

emparentada con la libertad y consiguiente
de informazse En este sentido
se
halla estrechamente
vinculada al derecho del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
gn
gula
en
en
inciso
este
las entidades
es
pblicas
la
obligatoriedad
la
en
ella ya se considera un derecho extenso a informarse

vimos de tos documentos internacionales pertinentes Lo que se
medida que
se
re
de suministro de informaci n por
Como resulta claro de lo que venimos diciendo el
derecho de informaci n no
utilizar todas las fuentes
se
agota all y
disponibles
como
se
extiende
la
posibilidad de
precedente
indicaba el inciso
Las personas tienen mediante el inciso 5 del art culo 2 el derecho

expresi n de causa de cualquier en
de solicitar y recibir informaci n sin
tidad
pblica
N tese que el derecho
no es
solicitar para el cual

el inciso 20 del mismo art
solo
bastaz a el derecho de petici n establecido en

culo sino tambin a recibir la informaci n La
obligatoriedad de sumi
nistrarla corresponde exclusivamente a las entidades pblicas no a las
se
privadas que rigen su actuaci n por otros principios En este inciso
est hablando de entidades que tienen
como
finalidad central el servicio
la
las personas raz n ms que suficiente para que se les imponga

obliga
ci n de informar Para los efectos de este art culo entidad pblica ser
gobierno central gobiernos regionales y locales

con personer a de dcrecho pblico del Estado pe
cualquier
ruano empresas pblicas instituciones descentralizadas superintenden
cias Consejos comisiones diversas etc
toda entidad del Estado
y
otra
entidad
Debern establecerse
sea
acopiada
un
entregada lo
plazo
razonable para que la informaci n
que variar
segn
el volumen de informa
124 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993

L 1995 p 27
R
Lima Empresa Editora Piedul S
219
ci n que
se
requiera
y tambin las tasas por la entrega de la informa
ci n
Para que este derecho pueda ser efectivamente garantizado

debern estar
tasas
y
predeterminados en normas formales que den
cidad alas
reglas
de
diendo demasiado el
la
obligatoriedad
Estn
juego De otra manera ser muy fcil que exten

plazo o cobrando cantidades inmanejables se burle
de esta
exceptuadas
que afecten la intimidad

zones
de
seguridad
plazos
publi
norma
de la
constitucional
obligaci n
personal
de entrega las
y las que
se
excluyan
informaciones
ley o por ra
ajustada la cr
por
nacional A esto viene adecuadamente
tica que hace la parte final de la cita antes transcrita de Chirinos Soto
os trminos de la excepci n son tan vagos que
puede entrar todo en
ella Por lo tanto
dicte
es
indispensable
por coherencia del sistema
normativo
que
rango el dispositivo en la cual
ley tendr a que
se establezca claramente os l mites de manera que el funcionario no
pue
da recortar arbitrariamente este derecho negando informaci n en base a
se
una
tener ese
simple discrecionalidad Entendemos por la naturaleza del derecho

involucrado y por todo lo sealado a
prop sito del inciso precedente que
estas imitaciones al acceso a la informaci n sern pocas y verdadera
su
mente
excepci n
De otra manera
se
burlar a seriamente el mandato
constitucional
La violaci n de este
ci n
en
su
derecho segn texto expreso de la Constitu

3 debe ser enfrentada mediante la interpo
art culo 200 inciso
sici n del Hbeas Data
El inciso
guiente
concluye
con
un
segundo prrafo
que ha merecido la si
cr tica de Chirinos Soto
Asimismo se dispone peligrosamente a mi juicio que el secreto

bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido no s lo del
juez o del Fiscal de la Naci n sino de una Comisi n Investigadora del
Congreso 125

L 1995 p 27
R
220
regla es completamente asistemtica dentro de la constituci n

aqu estamos refirindonos a los derechos fundamentales de la
persona y hablando expresamente del derecho de informaci n No se tra
Esta
porque
ta
de establecer atribuciones y
todo caso si lo que
tributaria
se
se
quer a
competencias
era
proteger el
de instituciones
secreto
deber a haber declarado expresamente
esos
En
pblicas
bancario y la
reserva
derechos
en
el
luego recin se deber a haber hecho la excepci n

lugar ms apropiado era el inciso 0 del art culo 2 de la
rango constitucional y
del
caso
El
Constituci n
cualquier
En
ria concordancia
caso
el
prrafo segundo de
bos de la Constituci n Esta concordancia

ella
tar
puede desprenderse
la
reserva
este
el inciso 0 del art culo 2 y
con
bancaria
que
en
todos
tributaria
se
inciso
con
guarda
el art culo
necesa
97
am
importante porque de
los casos en que es posible levan
deber observar las siguientes re
es
muy
glas
Se deber
va
el
S lo
examen
se
se
tomar
deber
tomar
dispersi n
cionados
tan
de los asuntos
2 inciso 10 de la
ajenos
al hecho que moti
Constituci n
la informaci n referente al
2 inciso 5 de la
art culo 97 de la
La
secreto
art culo
podr
art culo
No
guardar
caso
investigado
Constituci n
la informaci n que afecte la intimidad
personal
Constituci n
de todas estas
seguridades
en
los tres art culos
indica claramente la poca tcnica utilizada para tratar
importante
en
el contexto de los derechos constitucionales
la necesidad de modificar el
sistemtico
en
esta
texto
dndole
un
un
men
tema
yanuncia
tratamiento coherente y
materia
que restringe el derecho al secreto

la persona la norma deber siempre inter
pretarse restrictivamente ysobre ella no caben ni la analog a ni la inter
extensiva Fundamos este razonamiento en el principio estable
Por
tratarse
de
una
disposici n
de la informaci n referida
pretaci n
cido
en
el art culo IV del T tulo Preliminar del
C digo Civil
que dice
221
C digo Civil
excepciones
La
t tulo
restringe
preliminar
derechos
no se
art culo IV La
aplica por
26702 del 06 de diciembre de
ley
ley que establece

analog a 126
1996 denominada Ley Gene
Seguros y Orgnica de la
de
Banca
las normas de desarrollo
trae
Superintendencia
y Seguros
constitucional del secreto bancario Por su importancia las transcribimos
ral del Sistema Financiero y del Sistema de
Ley 26702
financiero
as
art culo 140 Es
como a
informaci n sobre las
sus
operaciones pasivas
medie autorizaci n escrita de stos

dos
en
1 El
encuentran
se
obligados
clientes
a menos
de los supuestos
que
consigna
observar el secreto bancario
Superintendente ylos trabajadores
se
con sus
trate
o se
empresas del sistema

suministrar cualquier
los art culos 142 y 143
Tambin
que
prohibido a las
trabajadores
directores y
trate
de
la informaci n respecto
rrientes cerradas por el
2 Los directores y
giro
de
de la
Superintendencia
salvo
los titulares de as cuentas
co
de fondos
cheques sin provisi n

del Banco Central
trabajadores
3 Los directores y trabajadores de las sociedades de auditor a y de las

empresas clasificadoras de riesgo
No
rige
esta
lavado de dinero
Ley
en
cuyo
norma
caso
tratndose de los movimientos
de activos
que
la empresa est
obligada
movimientos al Fiscal de la Naci n Al

car
exigencia
internacional de
sospechosos
refiere la Secci n
se
comunicar
acerca
de
de esta
de tales
las empresas deben
efecto
conocer a su
Quinta
apli
cliente
126j Sobre este tema en eI cap tulo IV de nuestro trabajo T tulo Preliminar
Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988
hay
ediciones
tenemos
que
sanciones la
como
222
posteriores
en
toda
norma
este
razones
de restricci n de derechos
tiene que
art culo
interpretaci n
dice cl texto de
hemos indicado las
ser
restrictiva y
por las cuales sos

de imposici n de
no
s lo
no
anal gica
No incurren
o sus trabajado
responsabilidad legal la empresa y
de
a
contenida
en
el presente art
que
cumplimiento
obligaci n
de
conocimiento
del
Fiscal
de
la
Naci
n
movimientos o
culo hagan
res
en
en
transacciones
sospechosas
que por
su
naturaleza puedan
ciones de lavado de dinero La autoridad
correspondiente
ocultar opera
inicia las inves
necesarias y en ningn caso dicha comunicaci n

puede ser
fundamento para la interposici n de acciones civiles penales e indemni
tigaciones
zatorias contra la empresa
funcionarios
y sus
o
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de pro

porcionar informaci n sujeta al secreto bancario a personas distintas a las
referidas en el art culo 143 Las autoridades que persistan en requerirla
quedan
incurras
lo 376 del
en
C digo
el delito de abuso de autoridad
tipificado
en
el art cu
Penal
26702 art culo 141 Sin perjuicio de la responsabilidad
Ley
que seala el art culo 165 del

de este
disposiciones
rales y cuando ello
cap tulo
no
C digo
se
materia
la infracci n
penal
a
las
considera falta grave para efectos labo
fuere el caso
Ley 26702 Art culo
de la
se
sanciona con multa
142 El secreto bancario no
nistro de informaci n de carcter
global particularmente
impide el sumi
en los
siguien
tes casos
1 Cuando
a
sea
proporcionada
por la
Superintendencia
al Banco Central y
las empresas del sistema financiero para
i Usos estad sticos

ii La formulaci n de la
2 Cuando
con
se
los que
blecer
una
suministre
se
mantenga
relaci n de
esa
pol tica
bancos
monetaria y
seguimiento
su
instituciones financieras del exterior
corresponsal a
que estn interesados
3 Cuando la solicitan las sociedades de auditor a
meral
en
1 del
art culo 134
en
esta
naturaleza
firmas
especializadas
que
se
refiere el
nu
la clasificaci n de
riesgo
223
4 Cuando lo
personas interesadas
requieran
del treinta por ciento
nos
No
constituye
formaci n sobre las
liquidaci n
30 del capital
violaci n del secreto

sumas
la
en
de
adquisici n
no me
accionario de la empresa
bancario
la
divulgaci n
de in
recibidas de los distintos clientes para fines de
de la empres
Ley 26702
informaci n
sea
art culo 143 El secreto bancario
requerida
no
rige
cuando la
por
1 Los
jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con

espec fica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el
cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud
2 El Fiscal de la
Naci n
en
los
de
casos
presunci n
de
enriquecimiento
il cito de funcionarios y servidores pblicos n de quienes administren o

hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que ste
otorga soporte econ mico

3 El Fiscal de la Naci n
el
gobierno de un pa s con el que se tenga ce

reprimir y sancionar el trfico il cito de
general tratndose de movimientos sospe
lebrado convenio para combatir
drogas
el
terrorismo
o en
chosos de lavado de dinero

financieras y
te
operaciones
implicadas
das
en
esas
de
con
ejecutadas
una
comprometan el inters
Superintendente
Comisi n
trate y
se
travs de la
Quienes accedan
224
sta
no
resulte
transacciones
que
se
encuentren
responsabilidad
en
del Poder
relaci n
someti
en
ellas
Legislativo
con
hechos que
pblico
en
el
ejercicio
de
sus
2 3
Superintendencia
a
funciones de
se
dispuesto
en
mantenerla con dicho carcter
en
obligados
incompatible
con
el
supervisi n
de informaci n
informaci n secreta
el presente art culo estn

tanto
por personas presuntamen
Investigadora
En los casos de los numerales

canaliza
referencia
de alcanzarles
acuerdo de la Comisi n de que
5 El
con
actividades delictivas
ainvestigaci n bajo sospecha
4 El Presidente de
activos
bancarias
en
el inters
pedido
virtud de lo
pblico
De estas normas que

destacar lo
en
general
se
explican
por s
mismas
es
de
siguiente
Todos los funcionarios
bancario estn
secreto
pblicos
privados
que
afectar el
podr an
adecuadamente involucrados
sanciones para el caso de incumplimiento

La informaci n no est sometida al secreto bancario
en
guazdarlo
con
de
en
en
los
casos
estad stico y de formulaci n de pol tica monetaria tampoco

los casos de los incisos 2 3 y 4 del art culo 142
uso
Los jueces y tribunales
pec fica
referencia
pueden
levantar el secreto bancario
proceso determinado y
a un
en
con
es
de
sus
ejercicio
funciones
El Fiscal de la Naci n
puede levantar el secreto bancario cuando

investiga enriquecimiento il cito de funcionarios y servidores pbli
cos o de
quienes administran recursos del Estado
El Fiscal de la Naci n cuando se trata de investigaciones sobre tr
fico de drogas
El Presidente de
hechos
una
Comisi n
investigadora s lo en relaci n con

pblico previo acuerdo de la
que comprometan el inters
comisi n
El
Superintendente
de Banca y
Seguros
en
ejercicio
de
funcio
sus
nes
Estas
disposiciones
el abanico de
han
posibilidades
restringido
correctamente
que te ricamente
era mucho
en
nuestro
mayor
en
juicio
las pa
labras de a Constituci n
S lo encontramos
crito de la
secreto
en
una norma criticable entre las que hemos trans

a
26702
Ley
parte final del art culo 143 obliga a mantener el
tanto dicha informaci n secreta no resulte
incompatible con el
inters
lidad
pblico A quin corresponde determinar cuando tal incompatibi

aparece Qu sanciones habr para quienes divulguen equivocada
mente
la informaci n por
este
motivo Consideramos que la
ley
deber a
haber sido ms
debe medirse
lo
precisa en la determinaci n de los criterios con os cuales

la pertinencia o no de la informaci n solicitada al caso Por
dems la v a para discutir y definir

blemente con derecho en este caso a
el tema
es
el Hbeas Data
proba
medida cautelar que proteja

hasta la resoluci n definitiva del proceso para evitar daos irremediables
una
225
En lo que
se
refiere
que ahora comentamos est
C digo
Tributario
la
reserva
tributaria
el art culo 85 del
en
aprobado
por Decreto
la
norma
C digo
vigente
para lo
Tributario
Legislativo
816 art culo
85 Reserva tributaria
Tendr carcter de informaci n reservada y nicamente
podr
ser
utilizada por la Administraci n Tributaria para sus fines propios la

cuant a y la fuente de las rentas los gastos la base imponible o cuales
quiera
otros
datos relativos
ellos cuando estn contenidos en las decla

obtenga por cualyuier medio de los contri
raciones einformaciones que
responsables
buyentes
Los
entre
rganos
de la Administraci n Tributaria
la informaci n reservada que
fines
propios previa
responsabilidad
sus
su
oterceros
Estn
solicitud del
podrn intercambiar
cumplimiento de
para el
requieran
jefe del rgano
solicitante y bajo
de la reserva tributaria
exceptuados
a Las exhibiciones de documentos y declaraciones que ordene el Poder

Judicial en los procedimientos sobre tributos alimentos disoluci n de la
sociedad
los
casos
conyugal o en los procesos penales el Fiscal de la

de presunci n de delito y la Comisi n de Fiscalizaci
Comisiones Investigadoras del Congreso
respectiva
con
arreglo
ley
siempre
con
se
que
Naci n
n
en
de las
acuerdo de la comisi n
refieran al
caso
investiga
do
Como vemos la
norma
responde
del art culo 2 de la Constituci n de
tecci n mediante Hbeas Data
en
este
caso
al texto del inciso 5
textual Tambin habr pro

a una medida cautelar si pue
manera
con recurso
de hacerse irremediable el dao para discutir si la informaci n solicitada

se
refiere al caso
226
investigado
10
Art culo 2 inciso 6

6 A que los servicios
pblicos
afecten la
informficos computarizados o no
suministren informaciones que
privados
intimidad personal y familiar
no
Como el inciso
anterior
ste tampoco tiene antecedente
en
la
Anlisis
La
exegtico
norma
tituciones
ni
parte Esto
se
poder
constitucional
no
tiene antecedentes ni
de los mecanismos de
todo lo
en
nuestras Cons
los tratados sobre derechos humanos de los que Per es

debe a la novedad de la problemtica que trata e inmenso
en
imaginable
entre
de informaci n sobre
registro y distribuci n
ello sobre las personas
Aunque el texto constitucional se refiere a servicios informticos

computarizados o no el verdadero problema aparece cuando las compu
dejan de ser enormes aparatos complicados y tan caros que s lo

pueden adquirir determinadas oficinas del Estado y grandes compa
tadoras
los
as para pasar
quier
persona
con
ser un
una
instrumento habitual
m nima
capacidad
Ya desde mediados de los aos
personales y
ms
grandes
en
el escritorio de cual
de ahorro
ochenta
tambin desde
gente informaci n sobre miles de sujetos
se
luego
con
cuenta
con
mquinas
capaces de
costos
guardar in
bajos
recuperaci n
relativamente
de archivo y mantenimiento y con potentes programas de

que bajo forma de bases de datos permiten no s lo volver
ver sino
entrecruzar la informaci n acumulada
Hoy
se
puede
decir que
cualquier
ser
humano
puede acumular sin
227
sobre cientos si no miles de

mayor esfuerzo un conocimiento detallado
libres
Con
cuanta mayor raz n no acu
otros seres humanos en sus horas
alguien que se especialice en la tarea

negocio potencial acumula informaci n
mular informaci n sobre ellos
la
inclusive
luego la vende
que
vea
como
como
un
servicio
presenta as una situaci n paradoja el Derecho tradicional for

malmente hablando pareciera que puede regular estas nuevas situaciones
existen
con sus viejas herramientas existen derechos existen deberes
Se
zonas
de libertad de acci n y existen los mecanismos de protecci n que

defender las
posiciones Sin embargo las posibilidades
permiten
manejo
de
trata
de
propias
de informaci n
grandes
tan
san
pelea desigual
una
las
que da la
impresi n
de que
se
existentes son muy poco flexibles
normas
lograr poner bajo control un poder informtico que se

le desborda por todas partes porque tiene una fuerza inmensamente ma
existentes no
yor que aquella que vieron quienes disearon las normas
y muy cortas para
tiempo
hace mucho
atrs
ha
Sag es
planteado
el
problema
de
manera
in
teresante
El productor el gestor y el distribuidor cuentan con derechos

constitucionales que amparan su labor Cua
quier Constituci n dis
de
de
un
tradicional
derechos
arsenal
que de modo directo 0
pone
mediato sirven para tutelar

de
el
esas
trabajar y ejercer
ypapeles privados
propiedad intelectual y
dencia
de
la
en
telectuales intimidad
por ejemplo los derechos

la inviolabilidad de la correspon
tareas
comercio
propiedad incluyendo los derechos a

generales los derechos in
trminos
etc
Existe en s ntesis un derecho informtico de base consti

tucional que da pie a las actividades reseadas
problema que evidencia la ltima parte del siglo XX

capacidad de registro de las computadoras las rapidez de con
E
La
sulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa informa

ci n genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte
dosis de
compra y
sepa
228
poder
se
como
ser
de
poder econ mico rda informaci n
viaja de un
poder pol tico
vende
de
tanto
se
lugar a otro sin que el interesado lo

ya que conocer minuciosamente la
vida de os dems
vigilar
su
Estamos ante
uno
una
de someter
trata
en
buena
medida regular
controlar y
comportamiento 1
27
po social acumula
ella
permite
de los dramas tradicionales del Derecho

cantidad excesiva de
los dems Por
poder
consiguiente
en
sus
manos
de lo que
se
un
gru
con
trata
es
de poner una tasa a ese poder de regularlo y si es necesario recortarlo

hasta l mites razonables para que la sociedad pueda retomar su calidad de
agrupaci n de iguales entre s

pornea en base a ciudadanos
E
problema
similares que
nuevo
es
la base de la
que presenta la
el Derecho
tuvo
que
organizaci n
informtica
el
consiste
en
contem
relaci n
retos
acu
pasado
que
indiscutiblemente
social
a
la
poder significativo
y
larga
Hoy no con una computadora de costo m dico cualquier perso
en
mulaci n de
en
antes
la
era
pol tico
na particular
puede acumular inmenso poder de informaci n sobre todos
aquellos que lo rodean sin que stos puedan impedir ni la acumulaci n
ni el
actualmente
quien
calificaci
mente
en
pedir
har buena parte del resto si es

la maneja
una destreza moderada
no digamos ya de alta
n En otras palabras el conflicto de poder se presenta actual
informarse
que
de la informaci n por v as razonables para

registrar
no hay que llenar formularios ni
citas Basta
posterior
uso
los datos
y la
tiene
enterarse
computadora
e mbito
de que nadie est
privado en el que tradicionalmente rein

obligado a hacer lo que la ley no manda
de hacer lo yue ella
no
prohibe
vado alas formas
Establecer
el
principio
impedido
mbito pri
ni
regulaciones en el
puede utilizar
que el individuo
subrepticias
para mani
pu informaci n sobre los dems no s lo es muy dif cil sino que lleva
ar
al riesgo de establecer un sistema
polic aco sobre la vida privada de to
dos bajo el argumento de que estamos buscando proteger sus derechos
Cul
es
este
derechos Tambin
conflicto entre la acumulaci n de informaci n y los

Sag es hace importantes reflexiones al respecto
Precisamente
el derecho informtico
127 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data
su
sobre
todo
el po
desarrollo constitucional VA
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales r

nndina 3 Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 p 88
229
der
informtico pueden
entrar
titucionales de las personas
en
colisi n
los derechos
con
cons
registradas
primer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la pri

legitimo que un banco de datos acumule informaci n
sobre por ejemplo la conducta sexual de un individuo es bueno
hace en su domicilio
que archive detalles sobre qu hace y qu no
si
se
o consume drogas en su casa de ve
que puntualice
embriaga
Un
vacidad es
raneo
Otro frente polmico aparece con el derecho a la libertad de
cultos es conveniente que una base de datos explore la religi n
una persona Con relaci n al derecho de igualdad
que
prctica
pueden suscitarse
los mismos
interrogantes
acumula noticias sobre el color de
posteriormente
generar
un
si el banco de datos
habitante ya que ello puede
actitudes discriminatorias
Al mismo tiem
pol ticas filiaci n

sindicales
etc
ideol gica compromisos
pueden fomentar tratos
discriminatorios operjudicar el libre ejercicio de los derechos pol
ticos ygremiales
po las anotaciones respecto
A
tos
turno
su
puede
terceros
ser
es
las inclinaciones
factible observar que el
perfectamente aceptable
pero
registro
no
as
su
de ciertos da
divulgaci n
Tal ser a el caso v

gr de ciertos movimientos contables
es comprensible para un ente oficial de recau
cuyo conocimiento
daci n
caso
impositiva para determinar
ha tributado bien
mal
por
pero que
importar a quebrar las reglas

competencia mercantil en perjuicio para
presa rival
ejemplo
su
si la empresa del
transmisi n
una em
habituales de discreci n y
la
corporaci n
desnuda
128
A
partir
de
aqu
aparecen los
problemas
de diseo de
nuevas nor
in
mas que teniendo dimensi n y flexibilidad suficiente para abordare
de
unos
sobre otros al
tentar contener estos nuevos
poderes privados
128 SAGUES Nstor Pedro Hbeus Data
su
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales andinas 3 Lima Comisi n

230
mismo
tengan la
la
las personas
de
tiempo
vidaptivada
Morales Godo
originalidad
prudencia de
129
nos
tiranizar todos los aspectos de
da noticia de ciertos esfuerzos yue tienen
importancia
Principios
bsicos para una
En la dcada del 70
basadas
se
legislaci n
de
sancionaron
acumuladas DILDA Bn
rro
de las diversas
estructuran
legislaciones
y que pueden
se
en
de datos
distintos pa ses
realizaron y
las
en
anlisis
comparativo
siguientes principios que
de pauta para futuras legislacio
resumi
servir
protecci n
leyes
los eventos internacionales que
en
experiencias
las
no
en
un
los
nes
Principio
deber tener
aceptables
de la
justificaci n social La recolecci n de datos

prop sito general y usos espec ficos socialmente
art 1 de la
ley francesa seala La informtica de
un
El
ber estar al servicio cada ciudadano
lugar
dentro del
marco
la
de
vida
z n alos intereses del
La idea de establecer
datos
es
el sector
te
se
procedente
pblico
dediquen
propio
una
puede
internacional No deber
los derechos del hombre ni a la
cooperaci n
humana ni
dignidad
privada ni a las libertades
culo se explica por s solo y
que permite el uso equilibrado
atentar
individuales
traduce el
ser
verificada
registrar
pblicas
principio
humano
en
Este art
comentario
nunca en
en
contra
ra
de l
social para la recolecci n de

con
y entre las personas de derecho
obtener
y razonable de la informtica
justificaci n
ser
Su desarrollo deber tener
ms o
menos
privado
eficacia
en
que formalmen
y difundir informaci n En la medida
129 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y e conflicto con

la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235 El texto que cita
bastante largo y contiene mucha informaci n Por ello hace
aqu al principio e iremos entrecortando las ideas que
mos
aqu
mos
la referencia
es
aporta Morales Godo para as intercalar
nuestros
comentarios
prrafo
prrafo
231
en
o
que
sus
bases de datos
la instituci n que
pueda
se
que
haga
recolecten
por
una
superintendencia
requisito
razonable pensar que el
datos clandestinas
este
control y
social Sanciones graves para estos
cumplirse
justificaci n
podrn atenuar el problema
muy
ligeramente
bases de datos clandestinas no
to sin
vigiladas
es
Sin
la
tas
ser
veces
embargo las bases de

informalmente escaparn a
cumplido
ser
pueden
sus
embargo
que
en
sean
la medida
en
Lo ms
ubicadas
que
podr
casos
probable
nunca
es
Tambin
empiecen a hacer
problema
las
no
s lo
que es
cier
es
circular in
que se debe
la
detecci
n
En
todo
controlar
caso la justifi
caci n social de la que hablamos para mantener la informaci n es til en
un cierto
grado pero presenta problemas de aplicaci n concreta en otro
formaci n
entre terceros
que
es
verdaderamente el
sern ms vulnerables
b Principio
de limitaci n de la recolecci n Existen
una
serie de datos cuya recolecci n debe prohibirse salvo excepciones

justificadas como por ejemplo datos referentes a la raza religi n
salud costumbres sexuales

cientes
opiniones pol ticas
uso
de
estupefa
etc
sensibles la recolecci n de otros datos

conocimiento
autorizaci n
y consentimiento del inte
Fuera de estos datos

debe
ser con
resado
ydeber limitarse al
perseguido con la recolecci
habilitaci n
una
legal
m nimo necesario para alcanzar el fin
La
ley
francesa y austr aca
para la recolecci n de
cualquier tipo
exigen
de datos
personales
Sag es
aade ideas respecto de esta
posibilidad
que vale a pena
transcribir
compatibilizaci n entre el derecho informtico y los otros de

perjudicados por el primero privacidad honor
no es fcil
propia imagen igualdad libertad de cultos y pol tica etc
s
posible
pero
La
rechos eventualmente
Una v a de soluci n estriba
232
definir
una zona
de informaci n
registrable en los bancos de datos o con reas insuscep

registrar La informaci n sensible cubre puntos como reli
sensible
tibles de
en
no
gi n
ideas
pol ticas comportamiento sexual
laciones sindicales raza
salud moral y
f sica
vincu
130
Siempre dentro de la antinomia registros formales

registros infor
de
se
una
tolerancia
para el archivo de cierto
males
puede seguir
pol tica
de
de
otro
de
informaci
n
tipo
y
prohibici n
tipo En los archivos forma
les ser posible controlarlo en los informales casi imposible En todo
caso el interesado siempre podr a utilizar una garant a constitucional
para protegerse y los criterios que da Sag es respecto a qu permitir y
qu no permitir parecen razonables El comentario de este autor sobre la
posibilidad de utilizar el
esta
exigencia en manos
Derecho
Hbeas Data
en
es
el
instrumento de control de
siguiente
n Respecto a diversos datos concep

sensible el fin del Hbeas Data puede
la exclusi
tuados como informaci n
consistir
como un
del interesado
cancelar
borrar tales noticias de los bancos de
anticip algunas veces es posible registrar algn

de
informaci
n o algn modo de archivo y no ciertos infor
tipo
Por ejemplo la ley 23
798 de Ar
mes omaneras de guardarlos
contra el SIDA
individualizar alas
de
ducha
prohibe
gentina
personas que padecen tal mal a travs de fichas registros o alma
datos
Como
se
miento de datos los cuales

cena
forma codificada
art 2
inc
tales efectos debern llevarse
c Principio de la calidad
Conforme
este
principio
en
e 131
o
fidelidad de la informaci n
los datos recolectados deben
ser
verda
de la perso
falsa imagen
produzcan
legislaciones deben permitir el acceso para
una verificaci n
pudiendo rectificarse anularse cualquier dato que
no
corresponda a la realidad
deros de tal
na
Por ello
suerte
es
que
no
una
que las
130 SAGUES Nstor Pedro Hbeas Data
su
RIOS AUTORES Lecturns constitucionales andinas 3 Lima Comisi n

91
Andina de Juristas 1994 pp 89
131 SAG ES Nstor Pcdro Hbeas Datn
su

91
233
Resulta obvio que la verificaci n deber a hacerla el

do e inclusive
mos
que
en
un
representante suyo de
ser
propio
interesa
el caso Nosotros considera
adici n al
principio de calidad o fidelidad de la informaci n

posibilidad de hacer breves especificaciones cuando el
requiera En toda base de datos razonable siempre existir
debe aadirse la
interesado lo
un
mbito de recolecci n de informaci n libre
tradicionalmente llamada
conjunto de barbarismos informticos existente en el lengua

je de los programadores El derecho de especificar es importante porque
bien puede suceder que una informaci n archivada corresponda a la reali
dad pero por el rigor de los formatos
computarizados est privada del
contexto que le d explicaci n o
significado complementarios indispensa
mema en
el
bles
de la
d Principio
especificaci n del prop sito o la fina

especificarse la raz n o finali
lidad Al recolectarse los datos debe

dad de
aqulla
no
para los cuales
se
Esta propuesta
parece
usarse
como
los datos para fines distintos
raz n para la recolecci n
juicio tiene las mismas bondades y debi

apartado a ya comentado antes Lo dicho
nuestro
lidades que la sealada

entonces
pudiendo
seal
en
aplicable
el
letra
e Principio
letra
esta
idea
de confidencialidad
El
acceso a
la informa
ci n por parte de terceros s lo ser
posible si lo consiente el propio

sujeto de la informaci n o por mandato judicial Indudablemente
debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar
ni identificar al sujeto y ello puede ocurrir cuando se realiza un es
tudio de carcter estad stico
en
cuyo
caso
no
acarrear sanci n al
guna
Sag es
tambin considera
Derecho
cuesti n
ha sido
234
exige
esta
posibilidad
en
la
siguiente
cita
la confidenciabilidad En este campo el
que
una
informaci n que l ha
legalmente requerida
sujeto en
proporcionado y que
permanezca secreta para los terceros
Es el caso por
bancario
creto
como
del
ejemplo
fiscal
secreto
del secreto mdico
del
se
132
cumplimiento de
este
organizara de mane
requisito puede ser verificado Si la sociedad
ms
ra que la confidencialidad de los mbitos
importantes de concentra
ci n de informaci n pudiera ser garantizada entonces el agravio a los de
rechos de las personas y la acumulaci n de poder en manos de terceros
por su conocimiento de la vida de los otros disminuir a significativa
Es cierto que
los
en
registros
ms
importantes
el
se
mente
Es
una norma
informaci n
es
casi
deseable pero que
imposible
en
los mbitos informales de la
de controlar
salvaguarda de seguridad A travs de

principio
obligaci n por parte del responsable
del registro de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informaci n contra posibles prdidas destrucciones o acceso no au
torizado Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la
informaci n en circunstancias especiales como en los casos de
guerra por ejemplo
f Principio
se
este
La idea de establecer
de destruirla
cularmente
modernos
no
en
en
es
de
establece la
salvaguardias para
situaciones graves
los
grandes
es
la informaci n incluida la
de fundamental
importancia parti
bancos de informaci n Con los instrumentos
bastante fcil tener
toda la informaci n s al
un
menos
programa de
borre si
emergencia que
significativas de ella
partes
y sobre
todo los caminos electr nicos de acceso de manera que
no
haya
minar toda la informaci n existente lo que
un
considerable
esfuerzo Tambin
es
formaci n para que

traseas de
posible
no sea
puede
tomar
establecer sistemas de codificaci n
fcilmente le da por
quien
que eli
en
no conoce
las
la in
con
ingreso
de la pol tica de apertura
Se garantiza a
principio la transparencia de la acci n de la adminis
pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas
g Principio
travs de este
traci n
132 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data
su

91
235
concernientes al procesamiento de datos personales

ser
de conocimiento
operaci n
Regular
sean
de los
pblico
registros
de
a existencia de los
la
existencia fines
datos personales
registros permitir
identificables y regularmente controlables No
Por ello debe

y mtodos de
usos
que muchos de ellos
una legislaci n
bien puede conducir a toda clase de excesos en
base a la libre iniciativa privada consagrada como derecho en las Consti
tuciones contemporneas Este es un campo en el que los
procedimientos
deben estar regulados para que se
garantice hasta donde es posible el
sobre la
materia
tener
ms
debido conocimiento de los bancos de informaci n existentes
h Principio
de la limitaci n
en el
tiempo Los datos de
cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados Cumplida la finalidad la informaci n
debe ser cancelada salvo casos excepcionales J
ben conservase s lo hasta el
El
principio expuesto parece razonable A l se podr a aadir sin

embargo que ciertos datos que no son de duraci n indefinida deber an
ser
obligatoriamente reactualizados cada cierto tiempo o si ello no es po
sible descartados Por ejemplo una persona puede mudar de posici n
pol tica o desafiliarse de una cierta organizaci n Si no hay reactuali
zaci n obligatoria se le
puede dar por ubicado en un lugar del espectro
en el que ya no se encuentra
y eso puede serle perjudicial de varias for
mas
iPrincipio de control Se debe prever un organismo de

control responsable de la efectividad de los principios enunciados
Tanto la ley danesa como la
ley francesa prevn organismos espe
ciales La primera crea una
Inspecci n de Registros y la segunda
la Comisi n Nacional de la Informtica y las libertades
Esta propuesta
do
en
la
mayor a
corresponde a lo que ha estado tcitamente entendi

de nuestros comentarios anteriores alguna instituci n
tendr que supervigilar el cumplimiento de las normas y procedimientos

de los grandes archivos de informaci n para
garantizar de la mejor ma
nera posible la
vigencia de los derechos de las personas El diseo de
esta
autoridad
pol tico
236
sin
embargo
es
tema
muy interesante de abordar
complejo
y dif cil
un
reto
tcnico y
jPrincipio
participaci n individual Consagra el

registro de datos donde se ha
sobre su vida personal o familiar
de la
acceso de las personas al

de
derecho
llan recolectados datos
Este derecho de
acceso
Obtener informaci n de la entidad
la existencia de datos que le
Ser informado dentro de
el derecho
comprende
responsable
conciernan
tiempo razonable
un
de los datos
y de
manera
de
acerca
comprensi
ble
c Oponerse
de
cualquier
dato que le concierna y
que
esa
oposici n
que
registrada
d Obtener
oposici n
e
que los datos relativos

sean
suprimidos
Ser informado de las

ste
a su
rectificados
razones
le conceda
persona
o
en
caso
de prosperar
su
completados
por las cuales
se
deniega
su
derecho de
y forma razonable y
lugar tiempo
f Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedente
mente Fin de la cita de Morales Godo que hemos ido entrecortando
con nuestros comentarios en las
pginas anteriores
acceso o
no se
en
Este mecanismo de control ser indudablemente de los ms efica

ces
desde que
se
trata
del
propio
interesado
en
que la informaci n
sea co
otorgarle estos derechos y establecerlos procedimientos a tra

vs de los cuales pueda llevarlos a efecto resulta de primera importancia
rrecta
El
para la adecuada
vigencia
de todos lo que hasta
aqu
hemos comentado
Sag es en la cita que sigue expresa diversas posibilidades de utili

zaci n del Hbeas Data para afrontar este tema del acceso y de las even
tuales modificaciones
desee hacer el interesado
que
Otro mecanismo de
dicial
expeditivo en
adaptaci n
consiste
concreto el Hbeas
auspiciar un proceso ju
los siguientes objeti
Data
en
con
vos
Derecho al
acceso
Conforme l cuando
en un
un
sujeto est registrado
banco de datos tiene derecho
mismo
acerca
de
su
de
algn
saber lo que consta
modo
en
el
persona
237
Este derecho al acceso presenta serios
ley o
una
guridad
personal
el banco de datos
en
el
problemas
caso
de la
cuando
brasilea
tencia ente el derecho

l
como es
declara reservada la informaci n que concierne a la se

de la sociedad y del Estado En tales supuestos la coexis
art
en su
propia Constituci n
la
tucionales
de cada
tutela de
uno a
saber
qu
se
dice de
gama de derechos consti
en
personal simos como honor privacidad dignidad etc
una
y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservaci n

cosa que legitimar a el secreto en aras de la seguridad colectiva
es
una
empresa harto
complicada
pero que de todos modos debe
hacerse
El
riesgo
se
que
derecho al acceso
tal
corre
con
cuando
habilita
se
el argumento de la
una
seguridad
excepci n
social
al
esta
que la administraci n pblica recurra habitualmente a la ex

de tal seguridad para negarse a suministraz informaci n A su
es
cusa
vez si
permite tal reserva existe el peligro de difundir me

noticias que efectiva
ejercicio del derecho al acceso
pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de to
no se
diante el
mente
dos
Un
de la
tida
dispositivo
reserva
intermedio consiste
en autorizar la
excepci n
seguridad colectiva pero some
razonabilidad de tal alegaci n En tal
estatal por razones de
larevisi n
judicial
de
esquema el Poder Judicial evala si la

que a justifique
Derecho
En esta
Ello parece ser
variable
el Hbeas Data
a
en
el banco de datos
haber
su
obligaci n
su
sobreseimiento
Derecho
Aqu
ta
tiene sustento serio
equitativa
la
permite
yue
una
persona lo
ella queden puestos al d a por
plo figuraba
pagado
excusa
soluci n
la actualizaci n
gre que los datos relativos
238
una
como
si aparece
deudor
como
que
se
procesado
ejem
anote
que
que conste
absoluci n
rectificaci n
el interesado procura que se corrija informaci n inexac

figura como abogado siendo azquitecto o que ha via
V gr si
a Cuba cuando nunca lo ha hecho o que

tal cuando lo es de mengano etc
133
jado
La trascendencia que
existente
mayor que la que

lo
divulgue
sugerencias
Estimamos que las

para
en
la
pretensi n
enriquecer
de
Sag es
recursos
de informaci n
En todo caso las

crecen
deben
rpidamente
en
figuras
de
corren
de fulano de
como se
le ha dado
en
ve
de
nuestra
de que la informaci n
personal
ser
y familiar
tomadas
el Hbeas Data actualmente existente y
dici n de los derechos humanos que ahora

dos por los
se
cuando afecte la intimidad
no se
hijo
el Hbeas Data
tener
puede
comentarios es mucho
Constituci n que consiste s
estos
es
mejorar
de
peligro
cuenta
en
ser
la
con
violenta
disponibles
protecci n
para estas eventualidades
el mundo Dice Samuel Abad al respecto
con una regulaci n que enfrente

a
europeos
pa
ses
partir de 1970 van ela
problemas
borando una legislaci n espec fica I
primer texto de protecci n
al Land de Hasse Alemania 1970 que
de datos correspondi
Ante la necesidad de contar
distintos
estos
en
el
plano
para la
internacional culmina
protecci n
con
de las personas
matizado de datos de carcter
la elaboraci n del Convenio
con
respecto al tratamiento
personal
de 28 de
enero
auto
de 1981
Incluso en algunos pa ses cuenta con reconocimiento constitucio

nal tal como sucede en la Carta Portuguesa de 1976 art 75 y el
texto espaol de 1978 art 18
4 Del mismo modo fuera de Euro
pa en Estados Unidos la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974
trata de
contemplar garant as
En Amrica
Latina
para ello
destacan la
experiencia
Constituci n de 1988 Colombiana
Brasilea
LXII
art
1991 Paraguaya art 135 Constituci n de 1992
avances
de
algunas
art
15 Constituci n de
as
como
los
constituciones
ltimo sucede tratndose de la
provinciales Argentinas Esto

Provincia de la Rioja art 30
133 SAG ES Nstor Pedro Hribeas Data
su

91
239
Constituci n de
C rdoba
tituci n
Como
a
la
1986 San Juan art 26 Constituci n de 986

art 50 Constituci n de 1987 y R o Negro art 20 Cons
de 1988 134
puede apreciarse hay
capacidad
lo que
se
mas en
ciativa
trata
la
razones
es
de mejorar
protecci n
de los
sus
siguiente pensamiento
optimismo
estos
al
poder
relaci n
en
nuevos
retos De
de
sus
nor
tiempo que
ahogamos la ini
quienes trabajan en el mundo de
privada de
cualquier
tcnicas y aumentar el
derechos
ni la vida
individual
la informaci n En
no
caso estos comentarios demuestran que el
de Fernndez
La libertad informtica
Segado
se nos
es
totalmente
as
perfila
pertinente
como
el derecho de
de la
disponer
mtica
para el
de respuesta del Derecho frente
lo
informaci n de preservar la propia identidad infor

que es lo mismo de consentir controlar y en su caso
rectificar los datos informativos concernientes
la
propia
persona
lidad 135
No est dems concluir recordando que para proteger el derecho
establecido
dito el
uso
en
este
inciso 6 del art culo 2 de la Constituci n
del Hbeas Data establecido
en
queda expe
el inciso 3 del art culo 200 de
la Constituci n
11
Art culo 2 inciso 7

7 AI honor y
sonal y
la buena
familiar as
reputaci n
como a
la
voz
134 ABAD YUPANQUI Samuel Hdbeus Datu

constitucionales dos
nuevos pmccsos
la intimidad per
imagen propias
conflicto
entre
rgnnns
es VARIOS AUTO
constintciona
RES Lu Constituci n de 1993 Anc

r
isi
y comentnrios Lima Comisi n
135 FERN`NDEZ SECADO Francisco la dogmtico de os derechos huma
nos Lima Ediciones Jur dicas
1994 Cap II1 p 277
240
Toda persona afectada por afzrmaciones inexactas o

comunicaci n social
agraviada de
medio
cualquier
en
tiene derecho a que ste se
rectifique en forma gratuita
inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsa
bilidades de ley
Antecedentes
en
Este derecho
la buena
reputaci n
1933
tiene protecci n desde la Cons
tituci n de 1823
Constituci n de
1823
art culo 193 Sin
embargo
de estar
Hados los derechos sociales individuales de los Peruanos
zaci n de esta
6 La buena
ley
fundamental
opini n
lincuente conforme
La
ci n y la
ria
norma
las
consig
organi
no se
le declare de
leyes
camino intermedio
de inocencia mientras
El texto cambi
lo
la
declazan inviolables
fama del individuo mientras
parece estar
presunci n
se
en
partir
de la
no
entre
haya
la buena reputa
sentencia condenato
que estableci
siguiente
vida contra toda
injusta agresi n
no
ley protege el honor y la

puede imponer la pena de muerte
sino por el crimen de homicidio calificado

La Constituci n de 1920 trat
diendo la traici nala
patria
como
el asunto
en

vida contra toda
injusta agresi n
trminos similares aa
delito que merec a la pena de muerte
no
ley
protege el honor y la
puede imponer
la pena de muerte
241
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala

en los casos que determine la ley
Antecedentes
en
patria
La norma antecedente
en
es
la
siguiente

ARTICULO 2
5 Al honor y la buena reputaci n a la intimidad personal y familiar y

la propia imagen Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o
agraviada
en su
honor por
publicaciones
cualquier
en
caci n social tiene derecho de rectifica

ci
n en
juicio
de la
responsabilidad
de
medio de comuni
forma gratuita
sin per
ley J
La Constituci n de 1993 hace dos aadidos
pertinentes
Establece la
estaba contenida
protecci n
la voz que
no
en
la
Seala que la rectificaci n que
gratuita
importantes para
dos elementos
El resto de la
Anlisis
norma
hagan
sino tambin inmediata y
social no s lo ser
es
idntica
que
en
cumpla
su
proporcional
real finalidad
ambas Constituciones
exegtico
Trata nuestro inciso de varios
intimidad
putaci n
segundo pttafo
personal
conceptos distintos honor buena

voz propia e imagen propia
y familiar
re
El
contiene el derecho de rectificaci n Abordaremos estos
conceptos por separado pero

ternacionales que
se
primero
ocupan de esta
es
importante
temtica
revisar los textos in
porque
nos
permiten
ciertas
aclaraciones
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones uni

das protege as
242
la intimidad
privacidad
la honra y la
reputaci n
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie

ser
de
injerencia arbitrarias en su vida privada su familia su do

correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputaci n
persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales inje
objeto
micilio
Toda
su
rencias oataques
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

privacidad la honra y la reputaci n La expresi n es muy si
protege la
milar
la de la Declazaci n Universal

Nadie ser
su
honra y
de
objeto
familia
su
injerencias
domicilio
o su
arbitrarias
ilegales
correspondencia
en
su
vida
ni de ataques
privada
ilegales a su
reputaci n
injerencias
o esos
la
protecci n
de la
ley
contra
esas
ataques

ratifica los mismos derechos
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo

a la protecci n de la
Ley contra los ata
V Toda persona tiene derecho

ques abusivos
su
honra
su
reputaci n
a su
vida
privada
y familian
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos innova
algo
las
normas
la honra y la
anteriores
dignidad
en
en
su
su
art culo 1
I principalmente
en
al asimilar
apartado primero

1 Toda persona tiene derecho al respeto de
de su dignidad
su
honra y al reconocimien
to
2 Nadie
privada
puede
en
de ataques
ser
la de
su
ilegales
objeto
de
familia
su
injerencias
en su
honra
injerencias
o en su
abusivas
en su
vida
correspondencia
ni
reputaci n

o esos
arbitrarias
domicilio
la
protecci n
de la
ley
contra
esas
ataques
243
en
su
art culo 14 la Convenci n hace
ci n del derecho de
segundo prrafo de
rectificaci n
nuestra
una
detallada caracteriza
que tiene an mayores alcances que el
Constituci n Dice

l Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi
en su
a travs de medios de difusi n legalmente reglamen
tidas
perjuicio
tarios yque se dirijan al pblico en general tiene derecho a efectuar por

el mismo rgano de difusi n su rectificaci n o respuesta en las condicio
nes
que establezca la
2 En
ningn
caso
ley
la rectificaci n
responsabilidades legales
en
que
se e
la respuesta eximirn de las

hubiese incurrido
otras
protecci n de la honra y la reputaci n toda publica

period stica cinematogrfica de radio o televisi n tendr
una persona responsable que no ste protegida por inmunidades ni dis
ponga de fuero especial
3 Para la efectiva
ci n oempresa
visto podemos concluir que los instrumentos internacionales

el tema que venimos analizando de la siguiente manera
De lo
protegen
Existe el derecho
cana
proteger la honra que
sobre Derechos Humanos
se
asimila
en
a
la convenci n Ameri
la
dignidad
de la perso
na
Existe a
protecci n
n
Existe la protecci
la
la reserva de la vida
reputaci n
privada
Existe el derecho de rectificaci n sobre informaciones emitidas

los medios de comunicaci n para lo
cual segn
en
la Convenci n
rgano de expresi n o em
ante los fueros
presa tendr una persona responsable plenamente
ordinarios para efectos de las reclamaciones judiciales del caso
Debe existir protecci n efectiva para garantizar la vigencia de estos
Americana de Derechos Humanos cada
derechos
primer tema que aborda el inciso que comentamos es el del ho

nor y la buena
reputaci n Si concordamos nuestra Constituci n con los
textos internacionales veremos que la reputaci n es un concepto unifor
El
244
utilizado en tanto que el honor aparece como honra en los tra

tados y an en la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos apa
rece vinculado a la
dignidad de la persona
memente
Todo esto
son
nos
hace
ver
que en realidad honor
honra y
reputaci n
dos conceptos distintos para el Derecho El Diccionario de la Real
Academia
Espaola
trae
las
siguientes definiciones
Honor Cualidad moral que

de nuestros deberes respecto del
nos
al respecto
lleva al ms severo
pr jimo
cumplimiento
y de nosotros mismos
Honra Estima y respeto de la dignidad propia Y tambin

opini n y fama adquirida por la virtud y el mrito
Buena
Reputaci n Opini n
que las gentes tienen de una persona
En nuestro criterio todos estos elementos de

hacer
una
honor
diferencia
como
reputaci n
la
imagen
como
la
juicio
nos
conducen
el honor y reputaci n que ser a la siguiente el

tica y espiritual que uno tiene de s mismo la
entre
imagen
ferencia encuentra asidero
que los dems tienen de

en
la forma de
uno
mismo Esta di
protecci n penal
establecida
tradicionalmente
La
requiere de publicidad pues basta que ocurra a solas

agresor y agraviado Estar a afectando el honor que es la pro
autoestima
y por eso se castiga
pia
La difamaci n es esencialmente pblica o en todo caso se trasmite
a terceros Afecta la reputaci n
injuria
no
entre
En la
justicia penal
La
peruana esta diferencia no sta tan claramente

los casos que existen a mano proviene ms de la
que de la civil Morales Godo trae ejemplos
jurisprudencia
establecida y
en
verdad
jurisprudencia
peruana es abundante
en
cuanto
se
refiere al ho
nor pero debe sealarse que la misma proviene del uso de la v a penal
para tutelar dicho derecho no existe una tradici n civilista de protecci n
Tres
personalidad
ejecutorias
nos
revelan el sentido de protecci n del derecho al
honor
245
El honor
penalmente protegido es ms el derivado de un

concepto social apreciaciones y valorizaciones de terceros que
o valorizaciones del mismo individuo que sus
autoapreciaciones y
tentndose la
una
imputaci n
publicaci n
de
un
contra
diario
en
e encausado
el que
sab a los Estatutos del Club para

error en
la
se
en
el contenido de
afirma que el
seguir dirigindose
agraviado
observado
inscripci n del folio lo cual evidencia que no son actos

esp ritu de maledicencia o por nimo de ofender
realizados por
sino que
tan
se
ha obrado
en
beneficio de la colectividad que represen
los socios
En este
caso merece
consideraci n que el honor
sociales
ms que
relievarse dos aspectos por

es
una
apreciaci n
autoapreciaciones
un
lado la
de las valorizaciones
ypor otro
lado
el aspecto
doloso que debe revestir la conducta del denunciado

136
El comentario de Morales Godo dice todo lo esencial Sin embar
go vale la pena subrayar que para esta resoluci n no existe diferencia
entre honor y reputaci n cuando menos en las inquietudes intelectuales
de
quien produce el fallo Este es un error desde que ambos conceptos fi

guran uno al lado del otro en la protecci n constitucional y la jurispru
dencia debiera pronunciazse sobre esto La segunda observaci n consiste
en
que cuando la defensa del honor

el
de la
reputaci n
se
hace
en
la v a
culpabilidad deviene en elemento indispensable

Si se tratara de la v a civil podr a hacer otros elementos conceptuales y
sistemticos de juicio para abordar el problema de la responsabilidad en
la v a civil la tiran a del dolo o la culpa no es tan marcada como en la
v a penal y en muchos casos la responsabilidad civil es independiente
penal
problema
de la
de estos dos elementos Todo esto hace ver de paso que resulta conve
niente establecer v as civiles civiles eficientes para la
protecci n
de estos
derechos
El
segundo expediente
que menciona Morales Godo
es
136 MORALES GODO Juan El derecho a la vida y el conflicto

tad de informaci n Lima Grijley 1995 p 135
246
el
siguiente
con
la liber
Examinado el
impreso publicado bajo el t tulo de todo hay

puede
adjetivos calificativos que ofenden e ho
nor de la
se le titula de franela porque pretende
pues
querellante
un ascenso a su favor Es extrao que en la sentencia apelada se
mencione que no existe animus injuriandi en la conducta de los
procesados
ver
se
que contiene
En este caso
reitera la voluntad
se
animus
injuriandi
debe existir por parte del agresor Por los trminos usados
tra
agraviado
del
en
demuestra claramente esta voluntad de
se
que
con
agredir
el honor por ello e Tribunal se extraa que el Juez de Primera Ins

tancia haya sealado en la sentencia la no existencia del animus
137
injuriandi
Se
puede
ver
vulgar despectivo
gue favores
con
que que
dice
una
en
caso utilizando f rmulas de
este
la persona de la que trata el
obsecuencia poco
Morales Godo llama la atenci n que

la
reputaci n
ci n
ydel
de la v ctima
honor deber a
en
ser
un
buen
caso
lenguaje
persi
que
como
no se
en
protecci n
la
civil dela reputa
exigencia
de la lealtad de
sobre las personas Esta resoluci n
mencionado por
dice
encuentre nimo de maltratar
el agresor La
quienes opinan
ejemplo a seguir
El tercer
digna Efectivamente
ms estricta
las conductas de
impreso
Morales
Godo tiene que
no es
ver con
lo
siguiente
El
querellado pretende
volantes infamantes
precisamente
afn
era
no
de
su
negar los hechos basndose
en
que los
estn membretados ni
responsabilidad
firmados hecho que

yque ms bien revela su
138
difamatorio
En este
caso
responsabilidad
la
justicia
s actu
al agresor pues te
se
con
correci n
escuchaba
en
en
la
asignaci n
de
la formalidad de que
el
conflicto
con
informaci n Lima Grijley 1995 p 235

138 MORALES GODO Juan El derecho a n vida privada y el
In libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235
conflicto
can
137 MORALES GODO Juan 1 derecho
la vida
privada
la libertad de
247
el documento que atentaba contra los derechos del
agraviado
no
era
identificable
En
s ntesis
esta
sumaria revisi n indica la necesidad de establecer
v as civiles eficientes de
protecci n de los derechos a honor y la buena

reputaci n en adici nalas garant as constitucionales que pueden funcio
nar para sus fines espec ficos
porque cuando la defensa se realiza pre
dominantemente
la
la v a
en
responsabilidad propias
penal
consideraciones sobre la
de est
rea pueden
hacer
culpabilidad y
peligrarla vigencia
real de los derechos

El
siguiente concepto importante
la intimidad
en
nuestra
norma
es
el derecho
personal y familiaz
Fernndez
Segado
Hace
resea el
origen
de
su
protecci n
prcticamente un siglo en 1891 se formulaba por pri

trminos jur dicos una exigencia de ibertad personal
mera vez en
desconocida hasta aquel
right
to
privacy
Louis D
entonces
Dos
Brandeis
el derecho
la intimidad the
abogados
Boston Samuel D Warren y
en un conocido
art culo publicado en la
de
Harvard Law Review daban vida
a un
derecho que ms tarde ser a
conocido por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo el derecho
to be let alone a ser dejado s lo en paz a obtener la protecci n
de
su
vida
ntima
de
su
139
privacidad
El
vada
problema que aparece para el Derecho entre las dimensiones pri

ypblica de la vida humana se presentaporque la persona est
permenentemente interactuando
ca
de relaci n
lir
con
los
dems
en
ambos escenarios
para regresar
a su
va a su
intimidad
vida pbli
y volver
sa
la sociedad
La vida
ntima personal
la
individualidad
entra
en
una
rela
ci n dialctica dinmica y en algunos casos conflictiva xon la so

ciedad El ser humano proyecta su personalidad en dos dimensio
nes una
social
externa
y otra de regreso hacia s
mismo
es
que
139 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtico de los derechos huma

nos
Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap 111 pp 275
276
248
el
humano
ser
es
todo
individuo y
es
y esta relaci n dialctica
sociedad
constituye
problema existencial permanente de la humani
dad que cobra especules caracter sticas en el hombre contempor
un
neo
Zavala de Gonzlez
discriminables desde
una
la
proyecci
ms intensa
cho
de
en
sea
facetas
son
se en
la unidad sustancial del hombre
exterior de la persona
nicamente si existe vida
vos
esas
perspectiva te rica vivencialmente
trelazan de modo dialctico
As
dice que si bien
nos
fuente de valores
es
ntima y ser
tanto
positi
ms rica cuanto
sta todo lo que el hombre ha creado

antes que he
ha sido engendrado y madurado en el mbito
yexteriorizado
su
ntimo A la
ser
mente
inversa
vuelve al punto de
siempre en aqul
yengrandecimiento
percute
ci n
turaleza dialctica
mente
conflictiva
no
su
s lo
como
el
que necesaria
hombre re
mundo
boumerang
la relaci n
partida
moldendolo y posiblitando su realiza

Esta interrelaci n como toda de na
es
dinmica sino tambin fundamental
desenvolvimiento supone
que entre la dimensi n
personal
que ofrece estadios de
una
pugna
y la dimensi n social del

entre
equilibrio
un
cho
hombre
intereses contrapuestos
40
Becerra Palomino tiene la
la
siguiente opini n
sobre la
de
protecci n
privacidad
La
protecci n
de la
lo anteriormente sealado
plia
tos
No s lo
aspectos
tambin
se
efectos de
tes
As
el tutelar
aesa
vida
como
algunos segn
derecho al secreto
es pues am
subbstrae al conocimiento de otras personas cier
manifestaciones de la vida particular del sujeto sino
una
actitud de
atentar contra
distancia
prudente
costumbres
discreci n
sentimientos concernien
ntima
para estos autores el derecho

no
entendida por
se
impone
no
privacidad
nicamente la
reserva
la intimidad tendr por misi n
de la persona
140 MORALES GODO Juan El derecho
la vida
en
cuanto
privada
ser
y el
psicof si
conflicto
con
cr libertad de informaci n Lima Crijley 1995 p 63
249
co
sino tambin la de
ms
cercanas
desarrolla
cia
comunicaciones
profundas
y la de
vida ntima el
espacio
la de
hogar
su
en
el que
se
relaciones afectivas
sus
esto
es del
lugar
desenvuelve
donde
su
se
existen
privada 141
Por
una
su
sus
su
parte Morales Godo citando
lista sugerente de temas que

Novon
MoNRenL
Novoa Monreal propone

a la vida
corresponder an
enumera
distintas
fen menos que pueden considerarse
privada
situaciones actividades
como
vida
privada
a Ideas y creencias religiosas filos ficas mgicas y pol ticas que 1

individuo desee sustraer al conocimiento ajeno
b Aspectos concernientes
la vida amorosa y
sexual
c Aspectos
mente
no conocidos por extraos de la vida familiar

especial
los de ndole embarazosa para el individuo o
para e grupo
d Defectos o
anomal as
s quicas
no
ostensibles
e Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraos y

que de ser conocido originar a cr ticas o desmejorar a la aprecia
ci n que stos hacen de
aqul
Afecciones de a salud cuyo conocimiento menoscabe e
que para fines sociales

del
sujeto
La vida
chorno para
pasada
ste
del
iOr genes familiares

caso
profesionales
sujeto
en
cuanta
que lastimen la
cuestiones concernientes
formulan los dems
pueda
ser
juicio
acerca
motivo de bo
posici n
la filiaci n y
social y en igual
los actos de estado
civil
141 BECERRA PALOMINO Enrique Derecho a a Intimidad En Libro ho

menaje aCarlos Rodr guez Pastor Lima Cultural Cuzco S
A editores
1992 p 18
250
jEl cumplimiento
de las funciones
fisio
gicas
pugnantes osocialmente
si n de dedos
En
general
dato
todo
excreci n
son
naturales etc
Momentos penosos de extremo
k
I
cavidades
en
de la
tenidos por re
propio cuerpo que
inaceptables ruidos corporales intromi
hechos y actos relativos al
hehco
abatimiento
personal no conocidos
produzca turbaci n mo
embarazo
desnudez
prematrimonial etc
o
actividad
por otros cuyo conocimiento por terceros

ral
al afectado
os quica
142
De las dos citas
midad tiene que
cia para e
fiere que
muy
anteriores puede
ver con
y que l
sujeto
pueden
prefiere dejar
fuera del
por lo
importante
notarse
que el derecho
aspectos de la vida humana que tienen

o
mejor an
la inti
importan
se
supone que pre

conocimiento de los dems Esto ltimo es
siguiente en materia de intimidad la presunci n

puede divulgarse a menos que haya prohibici n
es al revs el mbito de su vida privada no pue
que todo
del interesado Ms bien
no
consiste
de
ser
en
sin que l lo autorice En el Derecho esta diferencia
divulgado
es
toda regla de actuaci n para las personas

Por ello
consisten
en
mismo
la determinaci n de los mbitos que
la intimidad
es
importante
genricamente
l
y de a
que la lista de Novoa
Monreal citada por Morales Godo resulte de fundamental
importancia
importan
cia que la existencia de enumeraciones taxativas de lo que se puede o no
divulgar Por eso es que los temas concretos no pueden ni deben figurar
en la
ley sino que deben ser iluminados por la jurisprudencia y la doctri
Desde luego
en
esto la sensibilidad de las personas tiene ms
n a
otro tema fundamental para el

lista exhaustiva de lo que pertenece a
buena medida ello depende de la sensibilidad de las
Estas reflexiones traen
Derecho si
la
no se
intimidad
puede
en
hacer
la
escena
una
la vida
privada
el conflicto
con
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
251
personas al actuar entonces la conclusi n sobre las
bilidad por el
frente
de la responsa
reglas
derechos
este
es
que debe
es
la
personal
la persona el
incumplimiento
primar
riesgo o de la responsabilidad objetiva y no de la subjetiva
es la nica manera de que la
presunci n cona verdaderamente en contra
del posible agresory no en contra del agraviado Esta es la mejor manera
a
el criterio del
de defender
un
derecho tan
La intimidad
protegida
miliar Esto alude
primero es
aquella que
parte de
culo
es
su
el
importante
por nuestra Constituci n
dos c rculos concntricos
cosas que pertenecen

a su exclusiva privacidad
puertas cerradas Es elecci n de cada uno tener una
vida privada en el entorno exclusivo de s mismo El otro c r
hace
familiar
es
el
decir
conjunto
se
lia
cil de definir
quienes
siempre dif
es
techo
cosas
entre
que suceden en la inti

El concepto de fami
e Derecho porque l mismo lo desea
en
siempre
son
os colaterales hasta el cuarto
rno
de
consideran familiares
indudablemente
nidad Sin
y fa
el de las
midad de
as
torno
en
familia los
de
grado
parientes
consanguinidad
en
l nea directa y
de afi
segundo
r
embargo el concepto de familia de los que viven bajo el mi
particularmente aplicable a la intimidad pues precisamente
es
los hechos familiares

por servidores del
ocurren
hogar
cercan a afectiva
por
su
ces
entendemos
bajo
por
el mismo techo Si
que han
amigos
las peroonass que habitan
con
son
penetrado
en
presenciados
en
esa
ese
recinto
casa enton
quetambin ellos peretenecen en este caso al concepto

prohibe divulgar las informaciones reservadas
lato de familia que
Existen inclusive
Conocido
es
casos
el
clsicos
como
ste
precedente norteamericano Dayli Times De

joven fue fotografiada mientras se encon
mocrat Vs Grabam Una
traba
en
un
vestido La
parque de diversiones y
mujer
violaci n del derecho

mentando
sas
su
fallo
una
corriente de aire levant
demanda y el Tribunal accede
en
que aunque estn
la vista
privada que ten a la dama funda

lugares pblicos hay ciertas co
siguen siendo privadas 143
en
143 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conJlicro

la liberad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
252
su
la demanda por
a vida
que an
a
con
Estas circunstancia muestra que la intimidad

ve
lugares pblicos siempre
en
que la persona ha reservado para
puede aadir
otros
muchos
lizan visitas oficiales

paza llevar
prensa
Existe as
en
persoaje pblicos
lugares reservan un tiempo espec fico
privadas que no pueden ser cubiertas por la
respeto
porque
establecerse
puede
estn
no
valentes y por
posibles
en un
ende
nerales que nos
se
rea
ciertos
a intimidad
Tratndose de los derechos
ci n
hecho
que
y el derecho de informaci n Morales Godo dice que

soluci n apriori del conflicto
no
un
los cuales
tensi n permanente entre el derecho
una
en
c rculo de existencia A l
propio
su
casosen
cabo actividades
precisamente
ocurrir inclusi
puede
que la circunstancia consista
plano
priori
la vida
no
la intimidad
privada
prevalencia de
en
sobre otro
de subordinaci n Son derechos
la
experiencia jur dica
re
y la informa
uno
habr necesidad de encontrar estas
permitan
haber
puede
equi
reglas
ge
solucionar estas
colisiones
Paza
algunos
luci n debe
ser
tan evaluar
su
balanzas de
como
GeNV citado
encontrada al
la so
n
por Novon MoNRt
reconocer
los intereses qe se enfren
respectiva pesazlos de alguna manera con las

la justicia todo ello para asegurar la preponderancia de
fuerza
los ms importantes conforme
a un
criterio social para finalmente
establecer entre ellos el
equilibrio eminentemente deseable Esta

puede ser una posible soluci n con la atingencia de que el criterio
social no implique el atropello de alguno de los derechos sino
que
sea como
mira la
consecuencia de
dignidad
del
ser
una
evaluaci n que tenga
Consideramos que las alternativas que

esta
cita
referidas
de
sis del
da al
equilibrio
menos
en
segunda parte de
problemas concre
caso quien est en la
plantea
la
os autores mencionados generan
aplicaci n bastante serios

disyuntiva de decidir si publica o
tos
como
humano 144
pues para cada

no
la
informaci n debe hacer
de derechos Normalmente
es
la persona
la sociedad moderna porque el interesado
un
menos
en
dar
anli
indica
a
cono
144 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto

la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p I51
can
253
los detalles de la vida ntima
cer
diversas
razones
alternativa de daz
generalmente est comprometido por

principalmente con las de figuraci n o negocio con a
a publicidad lo que sabe No es pues un buen juez
Por ello consideramos que la f rmula
regla general
es
que todo lo que
debe
prcticamente
puede interpretarse
como
ser
yue la
la
yue
persona
espacio personal o familiar est prohibido de ser divulgado y

en
esto
que
hay que tener criterio amplio antes que estrecho En realidad
la intimidad debe ser interpretada extensivamente y la informaci n
restrictivamente en estos aspectos La responsabilidad de quien publica
debe guiarse por los principios del riesgo y de la responsabilidad objeti
va y no por la responsabilidad subjetiva
deja
su
En este contexto encontramos adecuado el mandato del azt culo 4

del
Civil peruano que cumpliendo la funci n de

dice respecto de este tema
C digo
rrollo
C digo Civil art culo

puede ser puesta de
miliar no
o
norma
de desa
constitucional
si sta ha muerto sin el de
hermanos excluyentemente y
Y para el
caso en
l4 La intimidad de la vida
personal y fa
maifiesto sin el asentamiento de la persona
su
c nyugue descendientes ascendientes
en
ese
orden
el que los datos de la intimidad de
una
persona
puedan ser pblicamente relevantes porque tambin afectan su vida p

blica coincidimos con la opini n que Morales Godo expresa aqu
Habrn circunstancias
en
que la vida
privada
de las personas
hechos por la calidad de la persona misma

y su trascendencia en la sociedad y por la importancia que dichos
hechos tienen coyunturalmente puedan ser objeto de informaci n
por la naturaleza de los
al
pblico
de tal forma que los
nuir an Sin embargo debe

ben
de la vida
privada dismi
presente que dichos hechos de
pblico en general como parte de la noticia

ser a comprensible el acontecimiento Debe distin
de aquellas intromisiones que buscan solamente exaltar la
ser
de inters del
sin el cual
guirse
mrgenes
tenerse
curiosidad
no
muchas veces morbosa de las personas sin que real

de la
privacidad tengan importancia para la

implica una gran responsabilidad
mente dichos
aspectos
comprensi n
de la noticia Esto
para el medio de comunicaci n que debe deslindar los
254
hechos
brindando la noticia sin mezclarla
con
actos
de la vida
privada de
la persona que servir

s
lo
a para fomentar el
escndalo despertar la
por ende buscar vender ms e decir la res
curiosidad morbosa y
ponsabilidad
amarillo
se
utilice
cuando ella
La
voz es
lo que
en no caer en
denomina el
se
o no
pueda
una
la
voz
bajo
propia
llevar
el que tiene la persona de determinar
es
forma de
reproducci n
caracter stica
del cada
propia
los dems atributos que
control sobre ellos desde

Hemos intentado
inclusive
confusi n sobre a identidad de

ser
ci n pronunciaci n y timbre Lo identifica Por

rre con
periodismo
145
El derecho
que
est
luego
antes
una
quien
con su
consiguiente
propios
humanamente
son
en
humano
de imitaci n
el mbito de
definici n de
su
haba
entona
como ocu
debe tener
intimidad
imagen
que consideramos
pertinente repetir aqu

La
imagen
es
el aspecto f sico de la persona
ci n de l N tese que
reelaboraci n
fotograf a
Se
la representa
s lo el aspecto f sico sino
representaci n
pueda ser identificada

guientes elementos
La
no es
incluyen
pintura
cualquier
travs de las cuales la persona

en
y la
la
imagen
pel cula
entre
otros los si
donde aparece el
ser
humano f sicamente
El
dibujo y la caricatura
La silueta
Los rasgos caracter sticos o os defectos f sicos visibles
Los gestos y las actitudes f sicas 146
Como
el caso de la voz en el de la imagen por ser identifica

personal y nica tambin la persona debe tener el control de su di
fusi n dentro del mbito de su intimidad
en
ci n

la lihertad de
la vida
privada
el
conflicto
con
1995 p 161
146j RUBIO CORREA Marcial E ser hwnano como persona natural Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp
informaci n Lima Grijley
90
89
255
que cuando decimos que la voz y la imagen se prote

el mbito de la intimidad de la persona estamos refirindonos a
Debe
en
gen
quedaz
participa
que cuando ella
ciones
en
instituciones
en
pbiicos
eventos
en
como
ceremon as abiertas
discursos interven
otras
dadas
personas
no
conocimiento de
imagen
pueden exigir que su
los dems Todo aquel que participa en una ceremonia pblica est tci
tamente
aceptando que ella sea divulgada La imagen y la voz no podrn
ser utilizadas sin
embargo fuera de estas circunstancias lo que quiere
an
cuando
la persona haya hablado o estado fis camente pre
decir que
sente delante de otros si no lo hizo con la finalidad de participar pblica
mente en el evento no se
podr utilizar su voz y su imagen sin su con
odel
de
sentimiento
aquellas otras personas que estn jur dicamente au
vozo su
torizadas
El
tante
C digo
en su
Civil tiene
una norma
de desarrollo constitucional bas
art culo 15 Dice
C digo Civil art culo 15 La imagen y la

pueden ser aprovechadas sin autorizaci n expresa
sin el asentimiento de
nos
excluyentemente
que
vos
con
No
voz
en
este
no es
justifique
se
voz
de
de ella
una
o
persona
rigen
atente
herma
necesario cuando la utilizaci n de la ima
por la notoriedad de la persona por el cargo
ceremonias de inters
estas
orden
desempee por hechos de importancia o inters pblico o

de ndole cient fica didctia o cultural y siempre que se
hechos
no
si ha muerto
nyuge descendientes ascendientes
su
Dicho asentimiento
gen y la
dazlo
clara
no sean
excepciones
general
que se celebren
cuando la utilizaci n de la
contra el honor el decoro
la
reputaci n
por moti
relacione
en
imagen
de la persona
pblico
o
la
quien
voz
co
rresponden
Compartimos
los extremos que
plantea
esta
cuando dictada antes de la Constituci n de 1993
patible
con
147 En
256
147
nuestra
mente
nas
ella
89
obra El
ser
antes hacemos
a
disposici n que an
perfectamente com
es
95 A l
nos
humano
un
como
comentario
persona natura citada inmediata

de este art culo en las pgi
exegtico
remitimos para mayores detalles
no
procedentes aqu
Morales Godo citando

resoluci n
jurisprudencia
Becerra
Palomino
peruana sobre derecho
da testimonio de
la
una
que resulta
imagen
interesante
Ejecutoria Suprema peruana

imagen en
petici n de
reclam
indemnizaci
n por
doa Amparo Valcrcel Barreto quien
en
una
haberse utilizado su imagen
propaganda comercia sin su
BECERRA PALOMINO refiere
una
del OS de mayo de 1978 respecto al derecho a la propia

la que se alude el derecho a la intimidad Se trata de la
autorizaci n
fij una indemniza

ci n en
siguientes fundamentos
naturaleza
los
atributos
de la personalidad son
Que por su
el
derecho
sobre la propia ima
inalienables figurando entre ellos
La Corte
Suprema ampar
favor de la demandante
la demanda y
con
los
se tutela la intimidad y el decoro que con

derecho
indiscutible de la persona el de decidir
secuentemente es
gen
la
en
virtud del cual
oportunidad y
condiciones de
representaci n
de
su
forma corpo
desnaturalizaci n que este derecho

prohibir
de
la imagen se traduce en dos valores
protecci n
uno moral y otro
patrimonial por el primero nadie tiene porqu in
vadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los dems sin consen
timiento del titular del derecho a la efigie o imagen y por el se
gundo s lo a aqul le corresponde determinar las exigencias que
deben previamente satisfacerse para autorizar su difusi n
coligindose asimismo que tampoco est permitido procurarse un
provecho econ mico a expensas de la imagen de una persona sin
su consentimiento y cuando as
hubiere ocurrido la obligaci n de
ral as
como
tendiente
el de
su
la
asumir el resarcimiento del dao irrogado
es su
consecuencia
148
en
Consideramos que el razonamiento de esta resoluci n es correcto

ver estrictamente con el derecho moral a la imagen y
lo que tiene que
con
ste
patrimonial que puede verse involucrado

Discrepamos sin embargo de la Corte en cuanto se
el derecho
148 MORALES GODO Juan Cl derecho

la libertad de
informaci n
Lima
la vidn
privada
en un
caso
siente
obligada
el
como
conflicto
con
Grijley 1995 p 132

257
llamar al derecho
la intimidad para apoyarse
gen Es obvio que existe
medida en que ambos

la persona Sin
cho
la
imagen
que pase
La
protecci n de la ima
imagen e intimidad en la
personal simos
distintos
son
la
en
entre
uno
del ncleo esencial de
protege informaci n el dere
intimidad y el otro protege la imagen corporal el derecho a

En este sentido la imagen est
protegida indiferentemente de
con
no
del derecho
ofrece
Procede
en
establecida tambin
rectificaci n
nuestro
en
criterio mayores
conveniente recalcar lo
es
en
lo
este
siguiente
el caso de afirmaciones inexactas
el que
en
de compren
problemas
agraviantes produ
cidas por medios de comunicaci n socia No

caso
la
la intimidad de la persona
norma
inciso 7
si n S
derechos
son
embargo
parentesco
un
alguien haya presentado
una
es
rectificaci n el
opini n
y yo
exija
que
presente la m a contraria Afirmaci n inexacta tiene que ver con

la versi n incorrecta de u hecho Afirmaci n
agraviante es un in
se
sulto
La rectificaci n
cial
sea
procede
en
escrito hablado
cualquier
medio de comunicaci n
visual En nuestro
criterio incluye
bin los medios de comunicaci n informticos

tualmente
existentes
dad de informaci n
las redes
las que
un
nmero indeterminado de personas
La rectificaci n
es
gratuita
La rectificaci n
es
proporcional
dar
como
en
calidad informativa
se
puede
lo que
so
tam
ac
diseminar inmensa canti
quiere
decir que debe guar
espacio tiempo y otras ca

racter sticas equivalente
correspondi a aquella informa
ci n a la que se dirige para corregirla
La rectificaci n no anula las responsabilidades penales administra
tivas ociviles que
pudieran derivarse de la vulneraci n del dere
una
en
tamao
la que
cho
En el Per el derecho de rectificaci n de personas afectadas por

afirmaciones inexactas
en
siciones de
en
aplicaci n
medios de comunicaci n social tiene

la
ley
26775
promulgada
dispo
el 23 de abril de
1997
No debemos olvidar la
exigencia
del art culo 14 de la Convenci n
Americana de Derechos Humanos antes mencionada
258
en
el sentido de
en todo
rgano de expresi n debe haber siempre una persona respon
sable ante el fuero ordinario y sin inmunidades para responer por las
que
violaciones que
se
Todos estos
produzcan
fendidos
12
en
derechos
son
v a de mayor detalle
en
en
este mbito
constitucionales an los establecidos por

internacionales que pueden ser de
los convenios
el Per por las
garant as
constitucionales establecidas
Art culo 2 inciso 8

1
G
8 A la libertad de creaci n
y
cient fca
ciones y
a su
E Estado
as
como a
la
intelectual art stica
propiedad
tcnica
sobre dichas
crea
producto
propie a el
difusi n
acceso a
la cultura y
fomenta
su
desarrollo y
Antecedentes
en
Las normas
precedentes
en
son
las si
gmentes
ARTICULO 2
j
Ala libertad de creaci n intelectual art stica y
6
propicia
el
acceso a
la cultura v la
Art culo 129 El Estado
garantiza
difusi n
cient fica
El Estado
de sta
los derechos del
autor
y del inventor
respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones

la
que
ley seala Garantiza as mismo y en igual forma los nombres
marcas diseos y modelos industriales y mercantiles La ley establece el
a
sus
rgimen
de cada
uno
de estos derechos
259
El inciso de la Constituci n de 1993 y el inciso 6 del art culo 2 de

son
prcticamente equivalentes en todo lo que
no se
refiere
la
intelectual
propiedad
Sobre esto
ltimo la Constituci n
propiedad sobre las creaciones
existe la
de 1993
ducto El art culo 129 de la Constituci n de 1979

rango constitucional
los derechos de
se
adems de
autor
limita
un
era
sealar que
derecho
ms
su
expl cito
y de inventor S
es
pro
al dar
cierto
que la enumeraci n de nombres marcas diseos y modelos era abierta

mente insuficiente en relaci n al actual avance de dicha disciplina Tal
vez
la
la Constituci n de 1993 hubiera tratado
primera
Anlisis
mejor
la materia
recogiendo
parte del art culo 129
exegtico
el inciso que la Constituci n ha dedicado al derecho del

perfeccionamiento espiritual de la persona a travs de la cultura y la
Este
es
creaci n En este
sentido tiene
mucha vinculaci n con el inciso
primero
del mismo art culo 2 que menciona el derecho al libre desarrollo y bien
estar Si bien la satisfacci n de las necesidades materiales del individuo
es
esencial para que dichos derechos
se
cumplan
es
insuficiente por s
misma Parte esencial de la realizaci n humana consiste

la cultura y en crear lo que
de la cultura propia
en
ltima instancia
Reconoce este derecho de

a
manera
no es
particular
en
participar
de
sino consecuencia
el Protocolo adicional
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos en materia de de
rechos econ micos sociales y culturales que dice

Protocolo adicional
Humanos
culo
en
la Convenci n Americana sobre Derechos
materia de derechos econ micos sociales y culturales art
14

toda persona
en
el presente Protocolo
reconocen
la vida cultural y azt stica de la
comunidad
Participar
Gozar de los beneficios del progreso cient fico y
Beneficiarse de la
260
el derecho de
en
protecci n
tecnol gico
de los intereses morales y materiales
que e
por raz n de las
correspondan
rarias oart sticas de que
sea
producciones cient ficas
2 Entre las medidas que los Estados Partes

bern
adoptar
para asegurar el
ite
autora
en
el presente Protocolo de
de este derecho
pleno ejercicio
figurarn
las necesazias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien

cia la cultura y el arte

tar la
indispensable
en
libertad para la
se
investigaci n
comprometen
respe
cient fica y para la acti
vidad creadora
Norma semejante
la que
figura en
el
apartado
3 de este art culo
contiene el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cul
turales
art culo 15
en
su
apartado
El reconocimiento estricto de lo que contiene el inciso que

tamos
ahora est
evidente que el
comunidad
existe
un
en
tema
el
3 de este art culo
no
como un
apartado
est desligado
todo
integral
es
pero
En este instrumento
investigaci n
muy discutido
en
internacional
y la cultura
los entornos
zados Nosotros para efectos del tratamiento de este derecho

el que seala Juan Ansi n en el siguiente texto
Partiendo de esta Gltima
enfrentamiento de los hombres
hombres
se
organizaci n
cultura para
generan
en
yendo
definici n asumimos
con
la naturaleza y
e mismo acto
con
especiali
preferimos
que en el
los dems
1 productos materiales 2
social 3 conocimientos Utilizaremos el concepto de
designar
este tercer
tante por conocimiento

miento
comen
bastante
de la vida cultural y art stica de la
claro v nculo entre la libertad de
El concepto de cultura
14
es
cient fico
sino
el conocimiento
nivel
no nos
todo
tipo
prctico
a
con
una
advertencia
impor
referimos solamente al conoci

de
apropiaci n
de lo real inclu
el conocimiento
religioso
el
co
nocimiento art stico El proceso por el cual una sociedad elabora su

conocimiento por el pensamiento y por la acci n es pues su cultu
ra
Esta adems de los conocimientos
todo
una manera
particular
de
adquiridos comprende
producir conocimiento
es
sobre
decir
una
261
particular de apropiaci n
prctica 149
manera
por la
Por
su
parte Xavier Alb
de lo real por el
pensamiento
dice
N tese que la cultura
no es algo esttico e inmutable dado

todas sino un permanente proceso La vida e identi
dad de cada pueblo al igual que la de todo ser vivo se mantienen
mediante un permanente proceso de crecimiento asimilaci n y re
de
una vez
por
chazo de los diversos elementos que lo componen y expresan La

cultura por mucho que tienda a mantener aquellos rasgos que la
siempre se est creando y recreando Hay un proceso

producci n de cultura por evoluci n interna de la
de
cada pueblo y por su adaptaci n a nuevos desaf os e
experiencia
intercambios con el entorno Segn Lotman todo ello ocurre me
diante procesos complementarios de selecci n jerarquizaci n e in
estructuran
constante de
cluso olvido de determinados textos
prcticas
ficidades
conductas
propias
con
los que
de cada cultura
se
van
conocimientos valores
configurando
las
especi
150
pensamiento de estos dos autores que tienen

complementarias nos permite apreciar que a cul
manera de ver el mundo y de
responder frente a l Pero
La combinaci n del
visiones coincidentes y
tura
es
toda una
la cultura
no es
esttica ni est dada Alb
y Ansi n que es
conocimiento De esta forma
nentemente
mos los trminos de

ca
proceso
se
transforma perma
corresponden a conceptos separados sino a uno y mis

cultural en el que participan de diversas maneras las perso
ycient fica
mo
acceso a
dice que
tambin la manera como creamos nuevo

puede verse que en el inciso que comenta
a cultura y de creaci n intelectual art sti
no
149 ANSION Juan Violencia
cultura
en
el Per VARIOS AUTORES Siete
ensayos sobre la violencia en el Per Lima Asociaci n Peruana de Estu

dios e Investigaci n para la Paz
APEP y Fundaci n Friedrich Ebert 1989
p 63
150 ALBO Xavier Violencia cultural en los pa ses andinos En MAC

GREGOR S
J Felipe editor Violencia en la Regirin Andina Lima Aso
ciaci n Peruana de Estudios
45
262
APEP 1993 p
Investigaci n para la Paz
segn sus cazacter sticas culturales dentro del pa s habr procesos de

desarrollo cultural y creaci n en mbitos culturales espec ficos y tam
bin existir un crisol al que todas las particularidades confluyen para
nas
crear
una
cultura comn en nuestro
Por
aspectos
s lo
Por
do
un
eso
asunto
es un
de los
no es
es
a una
aportes La cultura
derecho que
se
ejercita
el contexto del grupo
en
cultura y
quiere
uno
contribuye
uno
desarrollo de cada persona Sin embargo
versa
sobre
individual porque la cultura s lo existe si es
grupo Es
su
la peruana
decimos que el inciso que tratamos
centrales del
consiguiente
en
caso
es
que
aprendiendo
con
sus
puede
uno se
de los otros y
creaci n colectiva
un
en
y s lo
compaztida
ser
ejercita
socializa que ad
devolvindoles
propios
que
distinguibles
fen meno individual y social de alto contenido
humano
Si la creaci n
se
produce
dentro de la cultura tiene
sta como
re
ferente de unidad Sin embargo el texto constitucional desagrega cuatro

posibles formas de creaci n que son la intelectual art stica tcnica y
cient fica Cada
una
de ellas tiene mbitos
La creaci n intelectual tiene

ideas
en su
sentido ms vasto y
formas indicadas
el
en
como
espec ficos
referente al desarrollo de las
nuestro criterio
incorpora
las otras
Si
algo le es propio y no lo comparte

con lo art stico lo cient fico y lo tcnico es el desarrollo del pensamien
to
inteligente abstracto la filosof a las grandes s ntesis el desarrollo
tres
puro de la
l gica
en
texto
etc
La creaci n art stica
tambin intelectual porque se
produce mer
pero incorpora otros ele
mentos que van desde la habilidad motriz hasta la
expresi n de las ms
diversas emociones La escultura la pintura el dibujo la alfarer a el teji
ced al conocimiento y
es
las tcnicas
humanas
do la msica el diseo la danza la literatura el

ms conocidas Sin
embargo
artes
es
el
arte
de cada
comps
teatro
son
tal
las
tecnol gico se
expresi n que van enri
poca Evidentemente
el desarrollo de nuevas
nuevas
parte de la creaci n art stica
en
s misma
La creaci n cient fica que desarrolla la ciencia entendida

acervo
vez
del desarrollo
formas de
abren innumerables matices y
queciendo
al
de conocimientos y el mtodo para
desarrollarlos
como
el
sobre los ms
263
diversos aspectos de la realidad La ciencia es conocimiento puro de los

fen menos que nos rodean y conforme va desarrollando el mbito de lo
conocido tambin
ando
reformu
va
su manera
de
conocer
La interrela
ci n dialctica entre saber y mtodo

en el sentido que cada uno de ellos
hace avanzar a otro es uno de los pilares de la creaci n cient fica
La creaci n tcnica que consiste
ticamente el conocimiento de los
el art stico convertirlo
mas
siempre
una
descubrir
se
los
dimensi n
nuevas
aplica
en
leyes
la habilidad para
humanos
tanto
de buen actuar
en
en
objetos tiles
crear
que dado el caso
proble
La tcnica tiene
formas
este inciso del art culo 2 de la Constituci n
poder
de
soluci n de
etc
y en eso consiste su avance puede no

ni conocimientos puros sobre la realidad pero s
blecido el derecho constitucional que toda persona
Per
plasmar prc
el cient fico como
pragmtica
con nuevas
En base
reglas
y herramientas
mquinas
en
en
seres
libremente
puede
ser
en
queda
reclamar
puede
esta
el
en
todas estas esferas Es un derecho
defendido
con
las garant as constitucionales
establecidas
propiedad
sobre
referencia
en
tanto
dice el inciso que la persona tiene derecho a la

producto La Constituci n hace
continuaci n
sus
creaciones y sobre el
este punto
los derechos de
los derechos de autor como la
mensos
propiedad intelectual que son

propiedad industria dos campos in
de desarrollo del Derecho y de los derechos de las personas
en
el
mundo moderno
La
propiedad
intelectual tiene
reglas particulares
dems por dos razones los bienes de los que trata
adems
ley
su
creaci n musical
vuelve obsoleto
no
las
inmateriales y
pierde con el tiempo sea por decisi n de la

pierda vigencia en s mismo por ejemplo una
importancia
aunque el bien
son
y distintas
se
literaria sea porque el desarrollo del conoc miento lo

normalmente una patente o un diseo industrial queda
o
rn sin
de
posibilidad de uso en relativamente poco tiempo por la creaci n

nuevos procedimientos o por el desarrollo de nuevos conocimientos
En la
propiedad
ambos cubiertos por a

El
264
primero
es
intelectual
en
protecci n
que
el que
se
general
se
da
se
distinguen
dos aspectos
aqu
llama derecho moral
y que consiste
en
la
atribuci n intelectual de la creaci n al
ser
humano al que se debe

la estatua el pintor
Es e autor del
libro el escultor que elabor
que hizo el cuadro el inventor de
un
v nculo puramente intelectual
nificaci n econ mica

autor
de tal
alguien
toque la
alguna
es
el
Este derecho
trabajo
novena
productivo Es
no tiene
sig
derecho a que se diga que soy el
es
imprescriptible siempre que
un nuevo
proceso
y obra y
entre autor
sinfon a
tendr que decir que
Coral
es
obra de
Ludwig van Beethoven

El segundo es un derecho econ mico que puede o no devengarse
en la realidad segn se
pueda o no utilizar la obra creada para ob
tener recursos econ micos Estamos hablando de la
publicaci n del
libro de la exhibici n de la escultura de la ejecuci n de la pieza
de msica etc En todos estos casos hay un derecho econ mico de
autor que puede o no coincidir en
quien tiene el derecho moral y
entender muy fcilmente si yo escribo un libro y luego lo
publico o hago publicar el porcentaje correspondiente alos dere
esto
se
chos econ micos de autor

trat
me
ser
para escribir el libro para
pagado
Pero si
entonces
alguien
me con
yo tendr e derecho
moral de
figurar como autor pero quin lo explotar econ mica

mente es
aqul que me contrat para que lo escriba Lo propio su
cede con los investigadores contratados en los laboratorios de in
Dde las grandes corporaciones las
vestigaci n ydesarrollo R
patentes que desarrollen levarn
su
nombre
como
inventores
los derechos econ micos sern de la empresa que los contrat
pero
para
investigar
Tanto los derechos de autor
el ao 1996
legislados
nios de vigencia
Las
el
propiedad industrial han sido

Per sustituyendo normas que ten an dece
como
principales disposiciones
por Decreto
aprobada
son las
siguientes
Decreto
autor
en
recae
Legislativo
Legislativo
822
que
de la
Ley
sea su
gnero
de Derechos de Autor
promulgado
822 art culo 3 La
sobre todas las obras del
t stico cualquiera
la
ingenio
el 23 de abril de
protecci n
en
1996
del derecho de
el mbito literario
forma de expresi
mrito
o ar
finali
dad
265
Los derechos reconocidos

del
piedad
ejercicio
de
material
objeto
estn
no
cualquier
otra
en
supeditados
al
Las obras literarias

folletos
cias alocuciones y
d
expresadas
otros
b Las obras literarias
art culo 5 Estn
Legislativo 822
protegidas las siguientes
vistas
esta
formalidad
Decreto
obras
ley son independientes de la pro

incorporada la obra y su goce o
requisito del registro o al cumplimiento
en
e cual est
comprendidas
en
forma
escrita
en
forma
oral
travs de
entre
libros
las
re
escritos
expresadas
tales
las
como
las conferen
didcticas
explicaciones
composiciones musicales con letra o sin ella
Las obras dramticas dramtico
musicales coreogrficas pantom
micas yescnicas en general
sermones o
Las
Las obras audiovisuales
plsticas sean o no aplicadas incluidos los boce

dibujos pinturas esculturas grabados y litograf as
g Las obras de arquitectura
h Las obras fotogrficas y las expresadas por un procedimiento anlogo
a la
fotograf a
i Las ilustraciones mapas croquis planos bosquejos y obras plsticas
relativas a la geograf a la topograf a la azquitectura o las ciencias
j Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresi n
literaria o art stica con caracter sticas de originalidad
f Las obras de artes
tos
Los programas de ordenador
Las
antolog as
compilaciones
de obras diversas
de
expresiones
folklore y las bases de datos siempre que dichas colecciones
originales
en
raz n de la selecci n coordinaci n
disposici n
del
sean
de
su
contenido
m
Los art culos
period sticos
sean o
no
sobre
sucesos
reportajes editoriales y comentarios

En general toda otra producci n del intelecto
art stico
ser
que tenga caracter sticas de
divulgada
nocido opor
Decreto
reproducida
el dominio literario
de
originalidad
susceptible
cualquier medio o co
procedimiento
y
sea
conocerse
Legislativo 822
que subsistan sobre la obra
266
por
en
de actualidad los
perjuicio de los derechos

correspondiente autoriza
art culo 6 Sin
originaria
y de la
ci n
son
tambin
objeto
de
que revistan caracter sticas de
Las traducciones
b Las
c
protecci n como
originalidad
obras derivadas
siempre
adaptaciones
revisiones actualizaciones yanotaciones
Los resmenes y extractos

arreglos musicales
d Los
e
Las dems transformaciones de
presiones
una
obra literaria
Decreto
sea
Legislativo 822 art culo 7

original queda protegido como parte de
La Ley
tor
distingue
son
muerte mientras la obra est
Legislativo
El derecho de
b El derecho de
c
en
de
ex
una
obra cuando
ella
y sern
dominio
ejercidos
privado
El derecho de
822 azt culo 22
patrimoniales del au
inembargables
por sus herederos

salvo
a su
disposici n legal
son
derechos morales
divulgaci n
paternidad
integridad
d El derecho de modificaci n
e
contrazio art culo 21

Decreto
art stica
perpetuos inalienables
imprescriptibles
El t tulo de
los derechos morales y los
Los derechos morales
irrenunciables
en
del folklore
variaci n
El derecho de retiro de la obra del comercio
f El derecho de
Decreto
acceso
Legislativo 822
comprende especialmente
art culo 31 El derecho
patrimonial
el derecho exclusivo de realizar autorizar
prohibir
a
La
cualquier forma o procedimiento

pblico de la obra por cualquier medio
La distribuci n al pblico de la obra
La traducci n adaptaci n arreglo u otra transformaci n de la obra
La importaci n al territorio nacional de copias de la obra hechas sin
autorizaci n del titular del derecho por cualquier medio incluyendo
reproducci n
de la obra por
b La comunicaci n al
c
d
e
mediante transmisi n
267
Cualquier otra forma de utilizaci n de la obra que no est contempla

da en la ley como excepcional derecho patrimonial siendo la lista que
antecede
La
El
enunciativa y
meramente
tiempo
de
taxativa
define todos los derechos morales y
propia ey
turaleza de la obra
no
protecci n
si
del derecho
patrimonial
patrimoniales
var a
co an nima etc
individual ectiva
52 y 56 La regla general es la del art
es
lado entre los art culos
segn
la
na
y est regu
culo 52 que
dice
uDecreto
Legislativo 822
art culo 52 El derecho
patrimonial
dura
toda la vida del autor y setenta aos despus de su fallecimiento cual

quiera que sea el pa s de origen de la obra y se transmite por causa de
muerte
de acuerdo
En las obras
las
en
disposiciones
colaboraci n
del
el
C digo
per odo
Civil
de
protecci n
se
contar
desde la muerte del ltimo coauton

Una
vencido e plazo de protecci n del derecho patrimonial la
vez
obra pasa al dominio
pblico
Decreto
Legislativo 822 art culo 57 E vencimiento de los pla

esta
previstos
ley implica la extinci n del derecho patrimonial y
determina el pase de la obra al dominio pblico y en consecuencia al pa
zos
en
trimonio cultural comn
Tambin forman parte del dominio
pblico
las
expresiones
del
folklore
propiedad industrial aprobada me

Legislativo 823 promulgado el 23 de Abril de 1996 las
son las
normas
principales
siguientes
En lo que respecta
la
Ley
de
diante Decreto
uDecreto
Legislativo
823 art culo 3 La
protecci n
reconocida por
la presente Ley recae entre otros sobre los elementos constitutivos de la

propiedad industrial que se detallan a continuaci n
268
a
b
c
d
e
f
Patentes de invenci n
de
Certificados
protecci
Modelos de utilidad
Diseos Industriales
Secretos industriales
Marcas de productos y de servicios
Mazcas colectivas
h Marcas de certificaci n
i Nombres comerciales
j Lemas comerciales y
k Denominaciones de origen
La
ley
de
Propiedad
Industrial hace
una
detallada
descripci n
de
todos estos elementos y establece los

procedimientos y condiciones de
protecci n de cada uno de ellos De las normas generales aplicables tal
vale la pena destacar
vez
chos de
propiedad
en
industrial
este
no
Decreto
rechos de
Legislativo 823
propiedad ndustrial
monop lica ni
como acto
comentario que el ejercicio de los dere

considera actividad monop lica
se
art culo 5 El
no
puede
restrictivo de la
ser
ejercicio regular
sancionado
de los de
como
prctica
competencia
El inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n que venimos
comen
tando contina diciendo que el Estado propicia el acceso a la cultura y

fomenta su desarrollo y difusi n norma que si bien es independiente de
las
anteriores est vinculada con ellas en el sentido que

intelectual art stica cient fica o tcnicamente tiene
crea
todo lo que
se
ver
el
que
con
entorno cultural de la persona
El
la cultura tiene que
acceso a
ver
en nuestro
criterio
con
varios y
distintos aspectos
En
primer lugar
el derecho
la
propia cultura al su respeto y

complementarios tiene la Constituci n re
dispositivos uno es el derecho a participar en la
con
desarrollo Dos aspectos
gulados
en
otros
vida cultural de la
naci n contenido
en
y el otro el derecho a la propia identidad tnica y cultural conteni

do en el inciso 19 del mismo art culo 2 La
pluralidad cultural del
pa s
hace necesario que convivan estas dos normas la que hace

la que respeta las diversidades
participar y
269
aspecto de nuestra vida nacional el art culo

Estado respeta la identidad cultural de las
el
89 que establece que
Comunidades Campesinas y Nativas y el art culo 17 que establece
Tambin
regulan
este
del
que el Estado preserva las manifestaciones culturales
nacional
la
promueve
integraci n
tiempo
al
pa s
que
Complementario
vinculado
del
derecho
est el derecho
ante
la
a
propia
identidad cultural pero
propio idioma tanto

poblaci n en general
utilizar el
las autoridades y la
para expresarse
como para recibir instrucci n Normas respecto de ello en la Cons
tituci n son las siguientes el inciso 19 del art culo 2 permite que
todo peruano use su propio idioma ante cualquier autoridad me
diante un intrprete el art culo 48 que establece que son idiomas
oficiales el castellano y
en
las zonas donde
predominen
lo
son
quechua el aymara y las dems lenguas abor genes se

lo establezca la ley y finalmente el art culo 17 manda que el
tambin el
gn
Estado fomente la educaci n
racter sticas de cada

var
zona
las manifestaciones
biling e
intercultural segn
Tambin la misma
ling sticas
norma
las
ca
manda preser
del pa s
Los deberes del Estado y de otras instituciones para con la cultura

tambin encontrarse en las siguientes normas el inciso 19
pueden
del art culo 2 de la Constituci n que manda al Estado proteger la

pluralidad tnica y cultural de la Naci n la parte final del art culo
14 de la Constituci n que manda que los medios de comunicaci n
con el Estado en la formaci n cultural de la socie
social colaboren
dad
el art culo 21 que
cultural de la
naci n el
obliga
al Estado
proteger el
patrimonio
art culo 18 que establece entre las finalida
des de la universidad la difusi n cultural
Todos y cada
el derecho
constitucionales
ms
uno
de estos derechos encuentran
la cultura que
espec ficos
tanto
en
puede
su
su
sentido final
en
protegido mediante las garant as

genrico como en todos los otros
ser
sentido
que hemos sealado
Hubiera sido deseable que al lado de estos derechos la Constitu

a la educaci n porque
ci n estableciera el derecho de toda persona
el conocimiento progresa a tal velocidad que los

son insufi
conceptos de educaci n bsica obligatoria y an superior
contemporneamente
270
cientes para la necesidades que tiene el ser humano de

aprender incesan
temente La Constituci n ha preferido tratar el tema educativo desde otra
perspectiva
ms institucional que si bien es

indispensable no declara
expresamente el derecho En cierta manera sin embazgo al haber dere
cho a la cultura lo
hay tambin a una de sus especies que es a educa
ci n Sin
embargo
perfecta por esta
13
como
plasmaci n
normativa esta
disposici n
es
im
carencia
Art culo 2 inciso 9

KArt culo T
2
oda persona tiene derecho
9 A la inviolabilidad del domicilio Nadie
puede ingre
investigaciones oregistros sin auto
rizaci n de la persona que lo habita o sin mandato
judi
cial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su per
sar en
l ni efectuar
petraci n
grave
Antecedentes
en
Las
riesgo
excepciones
son
cho
con
reguladas
por motivos de sanidad
por la
la f rmula transcrita
protegi
en
de
ley
1933
trminos
genricos
este
dere
continuaci n
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo de estar consignados
los derechos sociales individuales de los Peruanos en a
organizaci n
de esta
2 La
ley
fundamental
se
seguridad personal
y la del domicilio
271
Sus art culos 118 y 119
eran
ms
espec ficos
y establec an lo si
guiente
puede allanar la casa

fundada indispensablemente el
exija
ningn
orden pblico se expedir por el Poder Ejecutivo la orden conveniente
al juez que conozca de la causa con
por escrito que remitir desde luego
la exposici n de los datos que motivaron este procedimiento para que
Peruano y
de
obre
en
el
caso
que lo
proceso
Constituci n de 1823 art culo 119 El agente que se excediere

bien en la sustancia de la orden que indica el art culo anterior bien en el
la autoridad y la ley y ser castigado a pro
modo de
cumplirla injuria
porci n
del abuso
Las Constituciones inmediatamente
inviolabilidad del domicilio de forma ms literaria La de 1826

Constituci n de 1826 art culo 145 Toda
asilo inviolable
De noche
no se
podr
timiento y de d a solo se franquear

nera que determine la ley
Norma
semejante
vino
en
entrar
su
la
siguientes expresaron
en
entrada
casa
ella
en
de peruano
sino por
los
dijo
casos
su
es
un
consen
y de la
ma
los art culos 155 de la Constituci n de
1828 155 de la Constituci n de 1834 y 158 de la
La Constituci n de 1856 cambi

se
la redacci n
los trminos
en
que
utiliza modernamente
Constituci n de 1856 artfculo 30 Es inviolable el dumicilio

l sin que
se
manifieste
puede penetrar en
de juez
de la autoridad encargada
dr exigirse
se
to
Norma
1860 y
en
equivalente figur
en
previamente
pblico
del orden
cuya
copia
po
el art culo 31 de la Constituci n de
e art culo 29 de la Constituci n de 1867 La Constituci n de
posibilidad de que los funcionarios

municipalidad tambin puedan ingresar al domicilio
1920 aadi
272
no
mandato escri
de sanidad y de la
Constituci n de
puede
1920
art culo 31 El domicilio
que
sin
l
en
es
inviolable
No
manifieste mandamiento
previamente
escrito de Juez o de la autoridad encazgada de conservaz el orden pbli
co
Podrn tambin penetrar en el domicilio los funcionarios que
ejecu
ten las disposiciones sanitarias y municipales Unos y otros estn obliga
dos apresentar el mandato que los autoriza y a dar copia de l cuando se
les exija
se
penetrar
se
Finalmente la Constituci n de 1933 volvi a la parquedad del se

gundo grupo de normas pero sin establecer expl citamente que deb a
mostrarse la autorizaci n y en este sentido protegi
algo menos la
inviolabilidad del domicilio habida
metido
en
el
cuenta
de los excesos que
han
co
pa s
Constituci n de 1933 art culo 61 El domicilio

se
se
puede ingresar
en
l sin que
escrito y motivado del Juez

Antecedentes
en
se
manifieste
de la autoridad
la Constituci n
es
inviolable
previamente
No
mandamiento
competentes
1979
El antecedente de la Constituci n de 1979
es
el
siguiente
Ala inviolabilidad del domicilio Nadie

7
puede ingresar
en
l ni
efec
investigaciones oregistros sin autorizaci n de la persona que lo ha

bita opor mandato judicial salvo el caso de flagrante delito o de
peli
gro inminente de su perpetraci n Las excepciones por motivo de sani
tuar
dad o de grave riesgo

Las
Anlisis
normas
son
reguladas por la ley
de ambas Constituciones
idnticas
en
este
aspecto
exegtico
La inviolabilidad del domicilio es

Prueba de ello
nuestras
son
es
que
se
halla
un
derecho de
consignado
desde la
antigua raigambre
primera de todas
Constituciones
273
Tambin est reconocido
en
diversos instrumentos internacionales
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie
Declaraci n
injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su

su
domicilio o
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
ser
objeto
de

lo establece as

art culo IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su do
micilio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

norma de
repite
una
igual generalidad
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 1 1
2 Nadie
privada
puede
en
de ataques
ser
la de
objeto
su
ilegales
de
familia
su
injerencias
en
honra
su
arbitrarias
domicilio
o en su
abusivas
en su
vida
correspondencia
ni
reputaci n
a
la
protecci n
de la
ley
contra esas
inje
rencias oesos ataques

Lo que queda claro de los instrumentos internacionales es que hay
inviolabilidad del domicilio y que deben existir instrumentos de garant a
para
protegerla
esta vez
No aaden nada
El domicilio
C digo
274
significativo
en
materia de
contenido
las normas constitucionales del Per
es
un
Civil que dice
concepto
jur dico legislado
en
el art culo 33 del
C digo Civil
art culo 33 El domicilio
dencia habitual de la persona

Tambin
en
se
constituye
por la resi
lugar
un
existir la situaci n de varios domicilios alternati
puede
vos
Ala persona que vive alternativamente

C digo Civil art culo 35
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domici
liada en cualquiera de ellos
o
tiene
La Constituci n protege ambos

tipos de domicilios y no s lo para
personas naturales sino tambin para personas
jur dicas
La
constitucional consiste
regla
micilio de
una
Que la
persona
en
que nadie
persona que habita
en
dicho domicilio d
Se entiende que la autorizaci n para el

que habite
cualquiera
el representante
cuando
trata
se
legal
en
ingreso
dicho domicilio y
si
puede ingresar al
do
que medie una de estas circunstancias
a menos
de
trata
se
no
autorizaci n
su
vlido la
podr
instituci n Desde
una
de autorizaci n dada por
dar
solamente el dueo
quien
no es
luego
el
propietario
la buena
legal habr que
fe de quien ingresa pues bien puede ocurrir que dicha persona sepa
que tiene el ingreso prohibido y sin embargo aproveche como ex
o
estar
representante
cusa
que
puerta Si
va
sujeto
un
en
esta
maneras a
de paso dentro de la casa le
hip tesis luego quien
retira la autorizaci n o la
deber salir para
ingres
de todas
contradice
haya
abierto la
tiene la autoridad definiti

se
entiende que
seguir cumpliendo
con
este
aqul
que
derecho que
ahora comentamos
Que
el
caso
que no
juez emita autorizaci n judicial cosa que deber ocurrir en

ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular En
el
sea
as
cumplimiento
en
nido
El
en
caso
la orden habr sido arbitraria y podr eximirse
principio del debido proceso conte

el inciso 3 del art culo 139 de a Constituci n
de
atenci n al
flagrante delito
huido
no se
le ha
aquel en e que
propiamente dichos
que
lizando los hechos delictivos
perdido
es
el autor est
rea
ha
y mientras
de vista Si estos supuestos no se dan
no
275
el delito ya
menos
que
flagrante y
produzca alguno
no es
se
no se
puede ingresar al
domicilio
de los otros hechos que lo facultan
peligro de que un delito se vaya a perpetrar Esta situaci n

se produce en dos hip tesis la primera que se sepa que existe un
peligro real de comisi n de delito por ejemplo se ha visto entrar
al sospechoso pero an no se ha iniciado la comisi n misma de la
acci n delictiva La segunda que se suponga como posibilidad que
de indi
se est por cometer un delito pero s lo deduciendo a partir
el
caso
la
excepci n a la
cios sin pruebas definitivas En
primer
Grave
inviolabilidad del domicilio funciona claramente En el segundo no

el domi
suceder que quien por equivocaci n invadi
y bien
cilio
podr a
ajeno pueda
ser
sancionado
prev que la ley establezca motivos de sanidad

o
tipo En verdad esta es una causal tan am
grave riesgo
ser elaborada con mu
pliamente configurada que la ley tendr que
con
restrictivo
cha cautela y
criterio
para garantizar de la mejor
domiciliaria
manera posible la inviolabilidad
Adems el art culo
de otro
En
cualquiera de
las
hip tesis
en
las que
es
posible ingresar
al do
micilio de
persona la finalidad que debe cubrir quien lo hace es la
la
de cumplir
misi n o solucionar el problema del caso No podr apro
una
vechar para realizar actividades no expresamente autorizadas en dicho

domicilio En caso contrario incumplir el mandato de inviolabilidad
La inviolabilidad domiciliaria
puede
ser
protegida
mediante las ga
rant as constitucionales establecidas
La inviolabilidad del domicilio
gido
durante el estado de
es
un
derecho que
emergencia segn
el
primer
puede
14
Art culo 2 inciso 10

276
ser
restrin
inciso del art culo
I0 Al secreto y
nes
la inviolabilidad de
sus
comunicacio
ydocumentos privados
Las
comunicaciones telecomunicaciones onus instru

mentos s lo pueden ser abiertos incautados intercepta
dos ointervenidos por mandamiento motivado del juez
con las
garant as previstas en la ley Se guarda secreto
de los asuntos
ajenos al
Los documentos
no
precepto
Los libros
hecho que motiva el
privados obtenidos
efecto legal
cornprobantes
la autoridad
en
sujetos inspecci n o fiscalizaci n de

competente de conformidad con la ley Las
halla
se
ella s lo
es
aunque
de comunicaci n que
dos se dieran cuenta
trao
se
tomen
protegido
el nico
segn
pueden incluir su
judicial j
1933
ya desde la Constituci n de 1823
declarado para las caztas
era
no
incautaci n salvo por orden
Este derecho
en
documentos contables y ad
y
a
acciones que al respecto
Antecedentes
violaci n de este
tienen
ministrativos estn
sustracci n
con
examen
los
posible
avances
probablemente
el modo
de violar sin que los interesa
tcnicos de la
poca No es ex
responsabilidad
por tanto que la Constituci n de 1828 estableciera
funcionaria por las infracciones
en
la administraci n del Correo Las
transformaciones que se hicieron posibles con el avance tecnol gico del

siglo XX son visibles de manera clara en la redacci n de la Carta de
1933 y desde
luego
Escueta como
mencion
en
en
la de las dos
siguientes
otros casos la Constituci n de 1823
simplemente
el Derecho
embargo
de estar

zaci n de esta
ley
fundamental
se
en
la
consig
organi
277
4 El secreto de las cartas
La Constituci n de 1828 aadi
la violaci n del derecho y la puso

rreo
en
poder
en
la responsabilidad funcionaria por

cabeza de la administraci n del Co
la tradici n de que los derechos constitucionales
son
enfrentados
del Estado
Constituci n de 1828 art culo 156 Es inviolable el secreto de las

la administraci n de Correos tiene la responsabilidad de esta ga
cartas
rant a
AI texto de la constituci n de
de efecto
legal
1828
la de 1834 aadi
de los documentos obtenidos
con
la carencia
violaci n del derecho
que tratamos
Constituci n de 1834 art culo 156 Es inviolable el

cartas
tores
las que
no
de las oficinas de Correos
sustraigan
producen efecto legal
se
secreto
de
sus
de las
conduc
Los art culos 159 de la Constituci n de 1839 21 de la Constituci n

de 1856 22 de la Constituci n de 1860 2l de la Constituci n de 1867 y
32 de la Constituci n de 1920 traen en sustancia las mismas normas que
la de 1834 respecto de este tema
como
lo conocemos
hoy
en
avanza en
la elaboraci n del
derecho
tal
d a Dec a
correspondencia es invio
lable Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados inter
casos y en
ceptados ni registrados sino por la autoridad judicial en los
la forma establecidos por la
No
o
producen
sustra dos
278
efecto
ley
legal
las cartas y los
papeles privados
violados
Antecedentes
en
La norma antecedente en la Constituci n de 1979
es
la
siguiente
Ala inviolabilidad y el secreto de los papeles

8
privados
y de las
co
municaciones
La
correspondencia
s lo
puede
ser
incautada interceptada
abierta
por mandamiento motivado del Juez con las garant as previstas en la ley
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen
El mismo
ficas
principio se observa con respecto a las comunicaciones telegr

ycablegrficas Se prohiben la interferencia y la intervenci n de las
comunicaciones telef nicas

Las cartas y dems documentos
de este precepto
Los
no
tienen efecto
libros comprobantes
privados
obtenidos
con
violaci n
legal
y documentos de contabilidad estn
suje
ofiscalizaci n de la autoridad competente de conformi
tos
ainspecci n
dad con la ley
Los cambios ms
1979 al
respectivo
significativos
de la de 1993
son
de este texto de la Constituci n de

los
siguientes
La Constituci n de 1979 hablaba de inviolabilidad y secreto de los
papeles privados y las comunicaciones La de 1993 se refiere con

mayor comprehensividad alos documentos privados cosa que alu
de atodo tipo de mensaje o texto bajo cualquier posible forma En
este sentido la Constituci n de 1993 ha tratado
mejor el tema en
nuestro
criterio
dijo que la correspondencia las comuni

cablegrficas y telegrficas estaba protegida de incauta
ci n intercepci n o apertura La Constituci n de 1993 habla ms
propiamente de comunicaciones telecomunicaciones onus instru
caciones
mentos
para aludir tanto al fen meno mismo de la comunicaci n
279
como
un
los
papeles
tratamiento ms
En la parte
final
otros
medios existentes para comunicarse Es
completo
prohibe
que a sustrac
ci n oincautaci n de documentos contables y administrativos pue

da
ser
estaba
hecha sin orden

en
judicial
Esta
norma es
una
garant a
que
no
Finalmente la Constituci n de 1979
prohib a expresamente la
interferencia y la intervenci n de as comunicaciones telef nicas
El
de 1993 borr
constituyente
la frase del art culo aunque
medida que las comunicaciones s lo pueden

mandamiento motivado del juez nadie podr a
rir telfonos sin orden
mantener
mejor
vemos en
el
ligenciadel
en
judicial
Es
una
pa s particulazmente
en
interceptadas
la
por
vlidamente interfe
garant a que hubiera sido
la Constituci n por las

en
ser
manos
prcticas que a
de organismos
menudo
de inte
Estado
Como
puede apreciarse sobre este art culo origina de la Constitu

hay varios cambios en general positivos y a favor de la
n de 1993 pero la eliminaci n del texto de prohibici n de in
ci n de 1979
Constituci
tervenci n de telfonos es
va
Constituci n
con
vado del
juez
y con las
de 1979 nadie
Anlisis
pod a
entender
se
un
demrito para la
nue
intervenir telfonos clandesti
se
autorizar vlidamente las intervenciones telef nicas
exegtico
El derecho
es
nuestro
podr
podr hacer mediante mandamiento moti
garant as previstas en la ley Con la Constituci n
validez pero s
namente
en
Ahora tampoco
principal luego desagregado
en
varias de
el de la inviolabilidad de comunicaciones y documentos
especies
privados Este
sus
derecho tiene reconocimiento internacional
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 12 Nadie

ser
ci n Toda
injerencias
injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su

correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
de
objeto
domicilio
su
ataques
280
puede
2 Nadie
privada
en
ser
la de
ilegales
de ataques
objeto
su
de
familia
su
injerencias
honra
la
protecci n
de la
ley
en
el
caso
del art culo
anterior
las
normas
vida
ni
inje
internacionales
la Constituci n En
protecci n
de ambos tratados
la
La
que
se
su
contra esas
creto
en
correspondencia
escuetas y no aaden nada sustantivo
son
la
abusivas
ataques
oesos
Como
o en su
reputaci n
rencias
azbitrarias
domicilio
su
en
protecci n
se
da
refiere
se
es
este
caso
correspondencia
del secreto y la inviolabilidad Por se

o de los
debe entender que el contenido de las comunicaciones
papeles privados de una persona s lo puede ser conocido por ella y aque
lla oaquellas otras con las cuales dese comunicarse Hay que notar que
el secreto de
una
comunicaci n de dos personas pertenece a las dos y ex

palabras las dos tienen derecho a saber el
clusivamente aellas En otras

contenido de la
contenido de la
su
y s lo pueden transmitirlo a terceros con

de ellos hiciera de conocimiento de otros el
comunicaci n
acuerdo Si s lo
mutuo
uno
comunicaci n
en
realidad estar a violando el secreto de
contraparte
La inviolabilidad consiste
intervenidas
estorbadas
ci
con
esto es
con
las cartas
que las comunicaciones no
interceptadas
transmisiones que las
n los telfonos
intervenidos
el contenido sino
con
etc
las ondas
hagan
intiles para la comunica
La inviolabilidad
objetos protegidos
son
tiene que
ver
o con
la
desde la entrevista
pri
posibles
las comunicaciones y documentos
medios de intercambio de informaci n
aqu
no
privados
vados Por comunicaciones debemos entender
Entran
pueden ser
electromagnticas
el proceso mismo de la comunicaci n
sustracci n de los documentos
Los
en
cara a
cualquiera de
ideas de dos
los
ms personas
cara hasta las formas ms sofis
ticadas de comunicaci n por instrumentos electr nicos electromagnti

cos etc Una comunicaci n por def n ci n es el intercambio de ideas en
tre
un
humano emitente y
un
humano receptor
281
Los documentos
tenido que
puede
ser
privados
inteligido
blaba de documentos
escritos
son
todo
tipo de
material que tiene
por las personas Hasta hace poco

pero
hoy
disco de
un
con
se
computadora
ha
tam
bin
es un documento an cuando s lo tiene seales

digitales a travs de
computadora y del programa correcto esos signos podrn ser converti
dos aseales inteligibles por otro ser humano En tanto tales sern tam
bin documentos An las grabaciones de sonido magnetof nicas o
digitales son documentos Todos ellos que no pueden ser enumerados
la
taxativamente porque
su
variedad
crece
de recibirla
l gico susceptibles
son
con
el paso del desarrollo tecno
protecci n
de q
ie habla este art cu
lo
Desde
luego
la inviolabilidad y el secreto de que
aqu
tratamos son
derechos del titular de las comunicaciones y documentos Por

te
puede
regula
autorizar
su
divulgaci n
El
C digo Civil
trae
consiguien
una
norma
que
ste y otros aspectos del asunto
C digo Civil art culo 16 La correspondencia epistolar

municaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz
las co
cuando
tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida perso

nal yfamiliar no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asenti
miento del
memorias
autor
en su
personales
autorizaci n del
caso del destinatario La
familiares
en
publicaci n
iguales circunstancias requiere
la
autor
Muertos el autor o el
destinatario segn
los casos
corresponde
los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento Si

biese acuerdo entre los herederos decidir el juez
La
de las
no
hu
prohibici n de la publicaci n p stuma hecha por el autor o el

no
puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de
destinatario
su
muerte
El art culo que acabamos de transcribir no tiene una elaboraci n fe

ejemplo una lectura poco atenta permitir a pensar que si no se
liz Por
trata
de documentos de carcter confidencial
dad de la vida
pretaci n
mo
282
personal
familiar
pueden
que
ser
se
refieran
interceptados
acontrario ser a abiertamente inconstitucional
de cincuenta aos que se establece
en
el
prrafo
la intimi
Esta inter
El plazo mxi
final
puede
querer
expiraci n cualquiera puede publicar las memo

podrn autorizar si lo tienen a
bien caso en el cual probablemente ya se trate de herederos de tercera
generaci n si finalmente han llegado a ser herederos de ese causante
decir que
de
luego
su
rias oque recin entonces los herederos
Hemos hecho
un
anlisis de este art culo
en
otro
trabajo
nos
Aqu aadiremos que ms all de sus imperfecciones

tcnicas el art culo 16 del C digo Civil tiene una recta intenci n y que
es perfectamente compatible con la Constituci n provisto que la inter
remitimos 151
pretaci n que se haga

exigir algn trabajo
sea
cuidadosa y
limpia
lo que como hemos
visto
segundo prrafo permite que el juez autorice la apertura incau

intercepci n o intervenci n de las comunicaciones y de sus instru
mentos Tendr que tratarse de una orden dictada en ejercicio de sus
competencias y dentro de un procedimiento regular En caso contrario se
estar a violentando la garant a del debido proceso contenida en el inciso
3 del art culo 139 de la Const tuci n y se podr a actuar en defensa de los
El
taci n
derechos conculcados
Sin
embargo
la autorizaci n
judicial
s lo
permite
utilizar la infor
maci n estrictamente necesaria para la finalidad buscada Por ello la
Constituci n dice que

que motiva el
especial
se
examen
cuidado
en
guarda secreto de los asuntos ajenos al

aqu se deduce que el juez tendr que
De
hecho
poner
la motivaci n expresa de la resoluci n que autoriza
romper eI secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

S lo
a dicha motivaci n se podr poner el l mite razonable a la
gracias
informaci n que
El tercer
se
se
debe tomar
prrafo quita
obtengan violando
nable aunque
no
legal a los documentos privados que

aqu establecidos Es una norma razo
efectos de hecho de la violaci n produci
efecto
los derechos
enmienda los
da
nuestro trabajo El ser humano como persona natural Lima Fondo

100
Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp 95
151 Ver
283
materia de documentos contables y administrativos

inspecci n o fiscalizaci n de las autoridades competentes
Finalmente
establece la
se
en
Ellas son entre otras as autoridades
gadoras
dos
del
ellos s
llen
es la sustracci n
esto
tributarias las comisiones investi
Congreso y los magistrados judiciales Sin embargo

lo el juez puede autorizar que sean retirados de donde
o
mos
C digo Tributario
las partes que consideramos ms

Decreto
ha
se
incautaci n
Las facultades de fiscalizaci n tributaria

el art culo 62 del
de to
Legislativo 816
La norma
se
hallan establecidas
es
extensa
importantes
en
y transcribire
para este comentario
art culo 62 FACULTAD DE FISCALI
ZACION
La facultad de fiscalizaci n de la Administraci n Tributaria
ce en
se
ejer
forma discrecional
El ejercicio de la funci n fiscalizadora incluye la inspecci n inves

tigaci n y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias incluso
de aquellos sujetos que gocen de inafectaci n exoneraci n o beneficios
tributarios Para tal efecto dispone de las siguientes facultades discrecio
nales
Exigir
los deudores tributarios la exhibici n de
contables y documentaci n
vados de acuerdo
las
sustentatoria
sus
libros y registros
os mismos que debern
ser
lle
correspondientes S lo en el caso que

por razones debidamente justificadas el deudor tributario requiera un tr
mino para dicha exhibici n la Administraci n deber
otorgarle un plazo
de dos
no menor
con
d as hbiles
Tambin podr
cionados
con
hechos
normas
exigir la presentaci n
imponibles exhibici n
dencia comercial relacionada
de informes y anlisis rela

de documentos y correspon
hechos que determinen tributaci n en

solicitadas para lo cual la Administraci n deber
no podr ser menor de tres 3 d as hbiles
con
la forma y condiciones
otorgar
un
plazo
Requerir a
284
que
terceros informaciones y exhibici n de
sus
libros registros
documentos emisi n y uso de tarjetas de crdito o afines y correspon

dencia comercial relacionada con hechos que determinen
tributaci n en
la forma y condiciones
otorgar
un
plazo
que
para lo cual la Administraci n deber
solicitadas
no
podr
ser
menor
de tres
3 d as
hbiles
4 Solicitar la
comparecencia de los deudores tributarios o terceros para

que proporcionen la informaci n que se estime necesaria otorgando un
plazo no menor de cinco 5 d as hbiles ms el trmino de la distancia
de
el
ser
caso
5 Efectuar tomas de inventario de existencias y activos

su
efectuar la
ejecuci n
practicar
como
fijos
valuaci n y
comprobaci n f sica
caja valores y documentos
su
arqueos de
controlaz
registro
as
y control de in
gresos
Las actuaciones indicadas sern
ejecutadas
en
forma inmediata
con
ocasi n de la intervenci n
6 Cuando la Administraci n presuma a existencia de evasi n tributaria
podr
libros archivos documentos registros en general y

infracci n de cualquier naturaleza por un per odo no mayor
5 d as hbiles prorrogables por otro igual
inmovilizar los
bienes
en
de cinco
Tratndose de la
Superintendencia
Nacional de Administraci n Tri
ADUA
SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas
el plazo de inmovilizaci n ser de diez 10 d as hbiles prorroga
butaria
NAS
bles por
rroga
un
plazo igual
podr
Mediante Resoluci n de
otorgarse por
un
plazo
La Administraci n Tributaria
dia de
aquello
que
haya
Superintendencia
mximo de sesenta
dispondr
la
pr
60 d as hbiles
lo necesario para la custo
sido inmovilizado
7 Cuando la Administraci n presuma la existencia de evasi n
tributazia
podr practicar incautaciones de libros archivos documentos registros

en
general y bienes en infracci n de cualquier naturaleza que guarden
relaci n con la realizaci n de hechos imponibles por un plazo que no
podr exceder de quince 15 d as hbiles prorrogables p r quince IS
d as hbiles
285
La Administraci n Tributaria
autorizaci n
judicial
Para tal
ser motivada y deber

lo
Pena
otra
en
la incautaci n
Requerir el
segn
resuelta por
el art culo 3
auxilio de la fuerza
que ser
prestado
previa
la solicitud de la Administraci n
cualquier
Juez
especializado
el trmino de veinticuatro
parte Texto
ciones
ser
proceder
efecto
24 horas sin correr

de la Ley 26663
traslado
pblica para el desempeo

bajo responsabilidad
de
en
fun
sus
de inmediato
10 Solicitar informaci n sobre los deudores tributarios
sujetos
fiscali
zaci n alas entidades del sistema bancario y financiero sobre
a Operaciones pasivas
queridas
que
se
por el Juez
trate
con
sus
clientes las mismas
solicitud de la Administraci n
de informaci n de carcter
solicitud deber
ser
espec fica
motivada y tramitada
en
que debern
ser re
Tributaria siempre
individualizada La
el trmino de setentid s
72
horas bajo responsabilidad
operaciones con sus clientes las mismas que

proporcionadas en la forma plazo y condiciones que seale
b
Las dems
debern
ser
la Adminis
traci n Tributaria
Ninguna
ministrar
persona
entidad pblica
privada puede
negarse
su
la Administraci n Tributaria la informaci n que sta solicite
para determinar la situaci n econ mica
financiera de los deudores tri
butarios
Para concluir consideramos que el art culo 2 inciso 10
rant a adicional
caciones de
rar su
de
informaci n opini n
derecho por las dos v as
garant a
una
ga
de que
se
trate
en
y que ellas pueden ampa

conjuntamente y utilizando las acciones
y
expresi n
cada caso sin
sabilidades administrativas civiles y
286
es
las que establece el art culo 2 inciso 4 para las comuni
perjuicio
penales
de las otras respon
Art culo 2
15
inciso 11

Art culo 2
llA
elegir
su
de residencia
lugar
rritorio nacional y
transitar por e te
salir de l y entrar
en
salvo limi
taciones por razones de sanidad o por mandato judicial

por aplicaci n de la ley de extranjer a
Antecedentes
en
1933
La libertad de trnsito existe desde temprano
cionalismo El
si bien
no es
ella
mencionarla
primer texto en
la redacci n actual puede
de que
es
ser
en
nuestro
constitu
la Constituci n de 1826 y
claramente identificada
con
derecho consolidado desde los
Signo
primeros tiempos
prohibici n de expatriaci n de peruanos fue establecida en 1834 y la
regla con as caracter sticas que hoy le conocemos figura ya desde la
es
un
La
dijo
lo
siguiente
Constituci n de 1826 art culo 144 Todo peruano

necer
osalir del territorio de la
consigo
siempre
sus
bienes
pero
Repblica segn
guardando
puede
perma
le convenga llevando
los reglamentos de
polic a
y salvo
el derecho de tercer
Norma de contenido sustantivamente similar tuvieron los art culos

154 de la Constituci n de 1828 148 de la Constituci n de
1834
y 157
de
su
aadi
la
norma
antedicha el contenido
art culo 149 que dec a
expatriado
sin
previa
condenaci n
judicial
ni
Ningn Peruano puede ser

obligado a mudar de domi
cilio sin ella
287
Norma similar
la de 1867
trajeron
cia
ejecutoriada
tal sentencia
se
pero call
en
su
art culo 20 y
prohibi la expatriaci n sin previa

o respectivo a mudar de domicilio
senten
sin que
produzca
Constituci n de 1856 art culo 19 Nadie ser

ado sin sentencia
expatriado
ni extra
ejecutoriada
este
en
art culo 19
en su
completa
an ms las
disposiciones
derecho al punto de hacerlo sustantivamente similar
sobre
la declaraci n
actual
Constituci n de 1920 art culo 29 Es libre el derecho de entrar
transitar y salir de la
leyes penales
Repblica
con
las limitaciones establecidas por las
sanitarias y de extranjer a
Repblica
por
que
ni del
aplicaci n
lugar
de la
ley
de
de
su
puede
ser
residencia sino por sentencia
separado de la
ejecutoriada o
extranjer a
Los art culos 67 y 68 de la Constituci n de 1933

lo esencial son iguales a las de 1920
trajeron
normas
en
Antecedentes
en
El inciso
correspondiente
en
la Constituci n de 1979 fue el si
guiente
Art culo T
2
J
9 A
elegir
libremente el
torio nacional y
de sanidad
288
lugar
salir de l y
de
su
entrar
residencia
en
transitar por el terri
salvo limitaciones por raz n
no ser
por mandato
expatriado
judicial
ni
separado del lugar de su residencia

aplicaci
n de la ley de extranjer a
por
La redacci n de las dos normas
sino
algo distinta pero la protecci n

prrafo del inciso 9 del art culo
2 de la Constituci n de 1979 era ms expl cito en la prohibici n de la ex
patriaci n o de la separaci n salvo mandato judicial o por aplicaci n de
la ley de extranjer a La Constituci n de 1993 rene todos los derechos
en un mismo tratamiento se
prohibe conculcarlos salvo por raz n de sa
nidad mandato judicial o aplicaci n de la ley de extranjer a En otras pa
es
es
sustantivamente la misma El segundo
labras las diferencias
con
dad
en
no se
son
pod a expatriar
dos
por raz n de sani
la de 1993 s
dec a que nadie
pod a
expatriado
separado
lugar
excepciona
les contemplados Sin embargo el derecho de permanecer en el te
rritorio o en el lugar de su residencia ya est establecido al darse
ni
del
de
su
se
residencia sino
en
los
al inicio del inciso 11 de la Constituci n de
ser
casos
1993
el derecho
elegir su lugar de residencia Desde que puede elegirlo no lo

vo por las tres razones ya indicadas
podrn obligar a salir de l sa
raz n de sanidad mandato judicial o ley de extranjer a
Anlisis
de la
exegtico
La libertad de fijar
primera generaci n
cionalismo
conocidos
se
en
remonta
residencia y la libertad de trnsito forman parte

de derechos y su existencia en nuestro constitu
la de 1826 Tambin han sido
extensamente
re
los instrumentos internacionales La Declaraci n de Dere
chos Humanos de Naciones Unidas trae dos
normas
al respecto Dice
aDeclaraci n Universal de Derechos Humanos azt culo 9 Nadie
podr
ser
arbitrariamente detenido preso ni desterrado

1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y
dencia eu el territorio de un Estado
elegir
su
resi
289
pio
y aregresar
salir de
Lo esencial de estos derechos est

la
generalidad
de elecci n de
que le
su
incluso del pro
cualquier pa s
pa s
su
es
recogido
en
Declaraci n
la
con
cazacter stica el derecho de libre circulaci n el
residencia y el de no
ser
desterrado
El Pacto Internacional de derechos civiles y
pol ticos
ms
es
expl
cito dice
1 Toda persona que

tendr derecho
se
halle
pol ticos
legalmente
el territorio de
en
circular libremente por l y
art culo 12
un
Estado
escoger libremente
su re
sidencia
2 Toda persona tendr derecho

cluso del
salir libremente de
cualquier pa s
in
propio
3 Los derechos antes mencionados
no
podrn
ser
objeto
de restricciones
previstas en la ey
sean necesarias para pro
salud o la moral pblicas
teger la seguridad nacional el orden pblico la
o los derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los dems
salvo cuando stas
se
derechos reconocidos
4 Nadie
podr
propio pa s
El
ser
hallen
en
el presente Pacto
arbitrariamente
primer apartado exige
la
privado
del derecho
permanencia legal
en
entrar
en su
el territorio para
os dos derechos de los que tratamos Esta medida abre puerta paza
la toma de medidas de fuerza en los casos de ingreso o permanencia irre
tener
de
gular
como
extranjeros
en
el territorio de
incumplimiento
En el
de normas de orden
pa s
de luego
para realizar tal salida
cedimiento
290
Estado y que
respectivos
y contar
siempre
no una
ha tenido
sanci n por
pblico
el derecho de salir de
cualquier
pa s Des
tendr que cumplir los requisitos de pro
con los documentos que le permitan via
prrafo segundo se establece

propio Nadie puede ser
incluso del
jar
un
consecuencia la expulsi n del territorio cuando
retenido dentro de
un
Autoriza
excepciones
protecci n
En todo caso estas
excepciones
rechos establecidos
en
En el cuarto
tranjeros
prrafo
no
establece
puede
ser
en
extranjeros
Sobre
ser
compatibles
una
diferencia
que toda persona
con
los dems de
en
entre
nacionales y
entrar a
puede
su
ex
pa s
arbitrariamente El derecho ha sido
privada
establecido para cada nacional

de
deben
el pacto
el derecho consiste
derecho del cual
previamente en la ley y con

de los intereses all sealados
pero establecidas
carcter de necesidad para la
relaci n
su
pa s
no
para el
ingreso
ningn pa s
este tema
Donnell aporta elementos de juicio

O
Del texto del Pacto
se
desprenden
dos
importantes
excepciones
al
princi
pio de igualdad entre la nacional y el extranjero el consagrar los

derechos pol ticos y el derecho a ingresar y establecer residencia en
privativos de sus nacionales No obstante
extranjeros del goce de este ltimo derecho admite
excepciones pues como vimos en el cap tulo 7 un extranjero pue
un
pa s
como
derechos
la exclusi n de
de beneficiarse del derecho de entrar
establecer
circunstancias excepcionales
pa s
persecuci n inminente en su pa s de origen
un
razones
en
en
de unidad de la familia
que si bien el Estado
puede
su
residencia en
raz n de
o
un
riesgo
de
eventualmente por
El Comit ha sealado
establecer condiciones para el
adems
ingreso
de
extranjeros ellas han de ser compatibles con los derechos con

sagrados por el Pacto como derechos inherentes a toda persona
152
Consideramos que todas las medidas dictadas por el Pacto Interna
cional que hemos comentado hasta aqu son adecuadas y que completan
el significado de las disposiciones de los otros tratados ya mencionadas
y tambin las de nuestra Constituci n
El Pacto Internacional tambin
se
refiere
la
expulsi n
de extran
jeros
152 D
O
ONNELL Daniel Protecci n internacional de Los derechos humanos
291
extranjero
que
halle
se
el presente Pacto s lo
legalmente
en
art culo 13 El
pol ticos
el territorio de
un
Estado Parte
en
expulsado de l en cumplimiento de una

decisi n adoptada conforme a la ley y a menos que razones imperiosas
de seguridad nacional se opongan a ello se permitir a tal extranjero ex
poner las
meter
sona
revisi n
La
representar
norma
pues bien
con
est hecha
sabe que
se
de
su
expulsi n as
como so
la autoridad o
competente bien ante la per
especialmente por dicha autoridad competen
ante
designadas
opersonas
ser
que lo asistan en contra de
razones
su caso a
yhacerse
te
podr
tras
tal fin ante ellas
en
el filo de os conflictos internacionales
muchas de estas
expulsiones
De todas
se
esconden sos
estructuras
formas e art culo ensaya
pechas
espionaje
de procedimiento aunque sea administrativo de manera que la persona
pueda en la mayor a de los casos expresar sus puntos de vista antes de
ser expulsada S lo se hace
excepci n a esto por razones imperiosas de
seguridad nacional esto es por razones de importancia calificada en ma
teria de seguridad No bastar para negar el derecho
dedefensa que hay
un inters genrico de seguridad nacional La norma nos parece de senti
do correcto y positivo
Sobre
El
primero
mentos
este tema
se
refiere
unas
Donnell tiene comentarios sugerentes

tambin O
la evoluci n hist rica de la posici n de los instru
internacionales sobre la materia

La
expulsi n
de
extranjeros
es
un
tema
que
nos
permite
ciar la evoluci n progresiva de los Derechos Humanos

vo
de valores humanos
1948
jeros
no
que
pues
dictorias
Internacional
cimiento
grandes
ninguna garant a a la expulsi n de
aquella poca esas garant as se consideraban
las
aos
serie de
extranjero
no ser
en
despus llegamos
por el Pacto Internacional y la Convenci n
del derecho del

una
tradicionales del Estado
prerrogativas
clsico unos veinte
expulsado
apre
acer
Declaraciones de
reconocen
en
con
Partiendo de las
como
sin
extran
contra
Derecho
al recono
Americana
cumplimiento
de
garant as 153
s
53 O
DONNELL Daniel Protecci n nternaciona de os derechos humuru
292
Puede
se
manos
verse
aqu
como al paso del desarrollo de los derechos hu
relativiza la dureza de la
concepci n
los derechos humanos tendrn
temporneo
soberana del Estado
una
primac a
con
sobre las deci
siones internas
autrquicas porque son un valor por s mismo que el Esta

do debe reconocer pero que no otorga Es la funci n de los derechos hu
como nuevo iusnaturalismo que por tanto se convierte en regula
dor de la correcci n o incorrecci n del derecho
legislado y de las deci
manos
siones
concretas
Y
esta
via
luego
materia
un
es
yue
se
adopte
el mismo autor recalca que el

regular la expulsi n de
el
procedimiento
con
derecho del
logro ms importante en
extranjeros exigir una ley pre
agraviado a expresarse
La
principal decisi n del Comit con respecto a la expulsi n

extranjeros se concentra en la norma fundamental comn al Pac
to Internacional y a la Convenci n Americana
segn la cual la ex
debe
en
de
una
decisi n adoptada
darse
pulsi n
cumplimiento
conforme a la ley 154
de

dicta
una norma
genrica
respecto de
este tema
Declaraci n americana de los derechos y deberes del
Hombre
ar
t culo VIII Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el

rritorio del Estado de que es nacional de transitar por l libremente y
abandonarlo sino por
ocupa
su
te
no
voluntad
El otro tratado internacional que da

importancia al tema que
es la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Dice
nos

1 Toda persona que
ne
derecho
se
halle
legalmente
circular por e mismo y
en
el territorio de
residir
en
con
un
Estado tie
sujeci n
las
disposiciones legales
154 O
293

sive del
salir libremente de
inclu
cualquier pa s
propio
puede ser restringido sino en

ley
indispensable en una sociedad democrti
ca para prevenir infracciones penales o para protegerla seguridad nacio
nal la seguridad o el orden pblicos la moral o la salud pblicas o los
3 El
ejercicio
virtud de
de los derechos anteriores
una
en
no
la medida
derechos y libertades de los dems
4 El
los derechos reconocidos
mo ser
ejercicio de
restringido
rs pblico
por la
5 Nadie
puede ser expulsado

privado del derecho
nal ni
ser
6 El
extranjero
Parte
en
que
la presente
de
plimiento
ley
en zonas
una
Los tres
se
halle
en
ingresar
legalmente
adoptada
primeros apartados
apartado
en
conforme
el territorio de
ser
a
expulsado
se
establece
una
determinadas de
un
es
la
un
de l
nacio
antes
forma ms de restricci n para
pblico restringir
pa s Esto puede ocurrir
Estado
en
cum
ley
de la Convenci n Americana
conveniente al inters
asimis
el mismo
en
les al articulado del Pacto Internacional comentado
sea
1 puede
por razones de inte
del territorio del Estado del cual
Convenci n s lo podr
decisi n
el inciso
determinadas
son
igua
En el cuarto
casos en
los que
el trfico interno
en zunas
entre
una zona
por
ejemplo
franca y el resto del territorio nacional En el inciso 5 hay una norma

igual a la del numeral 4 del art culo del Pacto Internacional antes men
la Convenci n Americana yue nadie puede ser
del territorio de su Estado Finalmente el punto 6 de la Con
cionado pero
expulsado
se
aade
en
venci n Americana estableciendo que
un
gal s lo podr ser expulsado en base

a una ley previamente establecida
una
extranjero
decisi n
permanencia le
adoptada de acuerdo
con
Convenci n Americana sobre Derechos Humanus art culo 22
294
9 Es
prohibida
Esta
es
la
una
expulsi n
norma
colectiva de
muy
extranjeros
importante
salvaguardar
para
los intereses
extranjeros que eventualmente puedan pertenecer a un

entra en conflicto con aqul en el que residen La expulsi n
pa s
de los
como
la que ocurri
traria
einjusta
son
humilladas
nes
materiales
con
por ejemplo en la Segunda Guerra Mundial es arbi

las personas las que no s lo pierden sus derechos y
sino que inclusive
Finalmente
que
masiva
entre
las
se
normas
las
priva arbitrariamente
de
sus
bie
que comentamos por estar ratificadas
por el Per est la Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas

de discriminaci n contra la mujer que en su art culo 15 establece que no
habr discriminaci n
con
las
mujeres
en
los derechos de elecci n de resi
dencia y de libre circulaci n
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de dis

criminaci n contra la
mujer
art culo 15
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y

mismos derechos con respecto
de las personas
la
legislaci n
circular libremente y
la
os
mujer
relativa al derecho
la libertad para
elegir
su
residencia y domicilio
De la revisi n de
contenido de
nuestra
textos
internacionales
Constituci n
en
este
los aportes
principales
inciso 11 del Art culo 2
son
al
los
siguientes
Nadie
podr ser arbitrariamente desterrado

Los extranjeros debern hallarse legalmente dentro del pa s para
ejercitar sus derechos de fijaci n de residencia y libre circulaci n
Estos derechos s lo pueden ser restringidos en virtud de ley previa
y s lo en ciertas hip tesis que afecten intereses pblicos indicadas
en los propios instrumentos internacionales
No se puede privar a nadie de entrar en su propio pa s
El extranjero que est legalmente en un pa s s lo podr ser expul
sado mediante una decisi n tomada de acuerdo a ley y salvo que
295
haya imperiosas
dimiento
mar
necesidades de
el que
en
yejecutar la
se
le de la
seguridad
oportunidad
deber haber
la restricci n de la circulaci n interna dentro de
Se
No
de inters
prohibe
se
la
proce
decisi n final
En la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
nes
un
de defensa antes de to
pblico
expulsi n colectiva
puede expulsar
de
un
pa s
se
permite
por razo
extranjeros
nadie del territorio del Estado del que
se es
nacional
Como
en
otros
casos
aqu
tambin consideramos que estas normas
parte del derecho peruano y que tienen rango constitucional por lo

que podrn ser defendidas mediante las garant as constitucionales esta
blecidas
son
La ltima parte del inciso 11 del art culo 2 de a
mite limitaz
o
por
derechos por razones de sanidad

de la ley de
extranjer a
estos
aplicaci n
Constituci n
por mandato
per
judicial
Las razones de sanidad tienen que ver

principalmente con el peli
de
del
enfermedades
exterior
Es
ingreso
prctica de ciertos pa ses
gro de
exigir una vacuna determinada llamada vacuna internacional como re

quisito de ingreso Quien no se la ha puesto podr recibirla en ellugaz de
arribo eventualmente sujeto a una cuarentena y quien decide no ponerse
la vacuna no ingresar al pa s que la exige Tambin
puede haber otras
restricciones debido a epidemias de ocasi n
El
juez podr restringir estos derechos s lo en ejercicio de sus

competencias dentro de proceso regular En caso que no fuera as estar a
incumpliendo con la garant a del debido proceso establecida en el inciso
3 del art culo 139 de la Constituci n y proceder a la defensa de estos de
rechos atravs de
En el
extranjeros
pa s
En el
una
garant a constitucional
de la ley de extranjer a se trata de la expulsi n de los

incumplen las normas de ingreso o permanencia en el
Per en la actualidad existen dos normas que regulan estos
caso
que
aspectos
La de mayor
296
jerarqu a
es
el Decreto
Legislativo
703 del OS de
no
viembre de 1991
Ley
de
del
Extranjer a
Per
que establece las
todas las condiciones de la
normas
regulan
extranjeros al
migraci n
en
de
las
e
pa s Trata
especial
prohibiciones impedimentos de ingreso
al pa s de los asilados y refugiados y de las sanciones entre las que se
cuentan la salida obligatoria la cancelaci n de a permanencia o residen
cia y la expulsi n Sus normas ms importantes en relaci nalos dere
que
chos que ahora tratamos
son
las
de los
siguientes
Art culo 62 La salida
obligatoria proceder cuando el extranjero

migratoria irregular como consecuen
cia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedi
do del plazo para la regularizaci n establecido en e
Reglamento de
La
salida
conlleva
el
Extranjer a
obligatoria
impedimento de ingreso al
admitido
se
encuentre
situaci n
en
territorio nacional
Art culo 63 La cancelaci n de la Permanencia
Residencia
pro
ceder
1 Por realizar actos contra la
Seguridad
del Estado el Orden Pblico In
terior la Defensa Nacional

2 Por
no
disponerse de los recursos econ micos que permitan

permanencia o residencia en el territorio nacional
solventar
los gastos de
3 Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano

o pena mayor al obtener su libertad
Art culo 64 La
1 Por
ingreso
expulsi n
clandestino
quien
se
le
haya
nencia oresidencia y
haya
competente
obligatoria
refugiados
cancelndose
su
perma
abandonado el territorio nacional
Entre los art culos 44 y 54 este Decreto
ci n de asilados y
prisi n
pa s proceder
judicial
dado salida
no
pena de
fraudulento al territorio nacional
2 Por mandato de la autoridad
3 A
del
Sus
principales
Legislativo
normas
son
trata
las
la condi
siguientes
297
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado

pol tico y refugiado y determina la prdida de la misma Art culo
44
La visaci n
temporal
que
ci n de hasta 180 d as
residentes para los asilados
los
refugiados
hasta
refugiados
prorrogable
como
refugiados pueden
un
tendr
una
dura
ao La visaci n de
tendr duraci n de
art culos 45 46
anualmente
de visa
da
se
prorrogables
47
un
ao
Tanto asilados
solicitar cambio de calidad
migratoria
art culo 48
Los asilados
refugiados
mente del
pa s
riores sin
prdida
con
sus
familiares
podrn
salir temporal
autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
de tal condici n pero ella
quedar
en
suspenso
mientras dure la ausencia art culo 50

La salida
no
dentro del
asilo
refugio
condici n
lo
el
son
incumplimiento
la caducidad de las
causal de
prdida
razones
el
no
reingreso
de las normas de
que dieron raz n
de la condici n
respectiva
tal
art cu
51
El otro
de mayo de
sanciones a
dispositivo
es
la Resoluci n Ministerial 0548

IN del 09
95
1995 que establece los procedimientos para la aplicaci n

extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjer a
La parte
III
autorizada del territorio nacional
plazo autorizado
pertinente
nuestro
objeto
de
trabajo es
la
de
siguiente
Disposiciones generales
A De las Sanciones
2 Salida
obligatoria
Proceder por
situaci n migratoria irregular como

permiso de permanencia o residencia
regularizaci n establecido por ley Conlleva el
encontrarse
consecuencia del vencimiento de

excedido
en
impedimento
298
el
plazo
de
de
ingreso
en
su
al territorio nacional
3 Cancelaci n de permanencia
residencia
Proceder
Por realizaz actos contra la
a
co
seguridad
del
Estado
el orden
pbli
y la defensa nacional
Por
Por haber
no
disponer
de
purgado
recursos
econ micos
pena de
prisi n
establecida por sentencia
ju
dicial condenatoria
Expulsi n
Proceder
ingreso clandestino
Por
Por mandato de Autoridad Judicial competente
Por
celaci n de
fraudulento
incumplimiento de las sanciones de salida obligatoria o can

permanencia o residencia al no haber abandonado el territo
rio nacional
continuaci n
sanciones que
se
establecen
contemplan
Ministerio del Interior y
procedimientos
de
ejecuci n
de las
etapas puramente administrativas dentro del
con
la
participaci n
de la Polic a Nacional
en
la
ejecuci n
Aparece
a
los
en
razonable decir que las
dispositivos
contenidos
tanto
en
reglas
establecidas
la Constituci n del
son
conformes
Estad
como
los instrumentos internacionales que tratan sobre el tema Adicional
mente
siempre
se
podr
utilizar
en
el Per las
garant as
constitucionales
para abordar estos problemas Precisamente un caso que se hizo clsico

en el Per tanto por la forma en que fue procesado por el Poder
Ejecuti
vo
de entonces
cionales
no
amparando
chileno
tantes
por la decisi n del Tribunal de Garant as Constitu

el Hbeas
Corpus interpuesto fue el de un ciudada
como
Luis Hernn Liberona Transcribimos las partes ms
impor
de dicho fallo
299
nuestra
Carta
Magna
debe estar por encima de todo ordena
con los medios necesarios para ser res

mientojur dico yrequiere
sometiendo
el
control de la constitucionalidad al Po
petada ycumplida
der Judicial que se erige como e mejor baluarte y vigilante de la obser
contar
vancia estricta de los derechos ciudadanos que alcanza tanto

como
extranjeros
residentes
en
nuestro
territorio
peruanos
que debe anotarse que
la doctrina ensea que la
interposici n del Hbeas Corpus constituye una

personal frente al Poder Pblico cuan
do ste la afecta en alguna forma y siempre que la conculcaci n u obli
teraci n implique una ilegalidad en el caso sub materia la supuesta apli
caci n del Reglamento de Inmigraci n que no puede oponerse a a Cons
tituci n ni a la Ley que regula dicho recurso debiendo entenderse que
proviene de un acto o hecho que no tiene ningn respaldo en norma vi
gente que las razones esgrimidas por el seor Ministro del Interior en la
citada diligencia obrante de fojas once a catorce en el sentido que la de
nominada Juta Calificadora de Extranjeros hab a cancelado la visa de no
acci n de garant a de la libertad
inmigrante
residente
ley
Luis Hernn Liberona
Clerck
por
de
por haber realizado
pol ticas
seguridad
aplicado la
a
siendo
sometido
detenido
a
investigaci n policial y
actividades
razones
y por haberse
de Extranjer
ordenndose que abandone el
pa s
resultan inconsistentes toda
vez
que el
art culo doscientos treintitrs de la Constituci n Pol tica del Per seala
primero que constituye una garant a de a administraci n de

la unidad y la exclusividad de la funci n jurisdiccional y agre
ga que no existe ni puede establecerse jurisdicci n alguna independiente
con excepci n de la arbitral y la militar que tampoco se explica que a
en su
inciso
justicia
pesar de haber conocido el Ministro del Sector

enero
de mil novecientos
ochentitrs
Interior
que exist a
en
el d a trece de
pleno
trmite
una
Acci n de Hbeas
Corpus en favor de la citada persona haya consentido

policial procediese a extraarla no obstante tambin de
yue la autoridad
encontrarse
con
residencia autorizada hasta el veinticuatro de abril de mil
novecientos ochenticinco
que
igualmente
no
Hernn Liberona Clerck estuviese dedicado

con
el delito de terrorismo
Interior y
enero
de 1983
del Dcimo Tribunal
en
la acci n de Hbeas
por Luis Hernn Liberona Clerck contra el Ministro del
otros
En nuestro
criterio
principios importantes
300
actividades relacionadas
Resoluci n
Correccional de Lima del 28 de
Corpus seguida
ha acreditado que Luis
se
que
en
es
este
caso
la resoluci n establece ciertos
necesario rescatar
El
consiste
caso
en un
al que
extranjero
se le extraa del pa s La autoridad

libertad y a reingresar al pa s en el
se
judicial
le retira la residencia y
declara
momento
en
su
derecho
que lo estime
la
con
veniente
Establece que la regla de conducta del Poder Ejecutivo debe ser no
modificar la situaci n de alguna persona mientras se ha interpuesto
un
Hbeas
Corpus
no se
ha resuelto que
era
el
caso
en
estos
he
chos
Ratifica lo que ya est dicho impl citamente en la Constituci n

que los derechos fundamentales corresponden tanto a peruanos
extranjeros
como a
dentes porque sa
en
verdad
La sentencia
era
se
refiere
la condici n del
para nosotros basta que el
los
agraviado
extranjero se
para que goce de los derechos constitucionales

go de
como
aquellos para los cuales se requiere

ejemplo la nacionalidad peruana
por
An cuando este
timamos que
sus
caso se
resolvi
consideraciones
son
extranjeros
en
caso
halle
en
la
resi
pero
el Per
desde lue
excepto
una
o
este
condici n
especial
ciudadan a
bajo la Constituci n de 1979 es

perfectamente aplicables a la de
1993
Hasta
aqu la
normatividad Ahora bien la
ha mostrado varias formas ms
El
Grupo
fijar
importantes
de
Trabajo
de derechos humanos
1978
que el
en
esos
en
1974 para
derechos fueron
negados
calificada por el
investigar
violaciones
informe
publicado
pol tica de privara determi
volver a su patria en violaci n del ar
Universal Segn el Grupo Ad Hoc
gobierno practicaba
14 de la Declaraci n
expulsi n
estos
Ad Hoc establecido por la Comisi n de
Chile concluy
nados chilenos del derecho

t culo
acumulada
que hemos encontrado
Derechos Humanos de la ONU
en
experiencia
sutiles de violaci n de
residencia y de libre trnsito Reseamos
derechos de libertad de
continuaci n los ms
o menos
en
la
mediante tres
Grupo
un
como
mtodos
saber la
violaci n absoluta y el
301
destierro condicional y el exilio coactado considerados por el
Grupo
como
violaciones condicionales de este derecho
I55
El destierro estrictamente hablando que es la expulsi n de naciona

les yque se denomina por el Grupo violaci n absoluta de manera correc
ta al estar expresamente prohibida por los pactos internacionales como
hemos visto Sobre el denominado destierro condicional dice O
Donnell
La
de las
prcticas mencionadas designada por el

corresponde a lo que en al
gunos pa ses es conocido como derecho de opci n es decir el de
recho del preso pol tico a optar por el exilio en vez de la detenci n
o pena de
prisi n La actitud de los rganos internacionales frente
a esa figura
jur dica no est exenta de ambig edades En su infor
me de 1975 por
ejemplo el Grupo Ad Hoc la calific de violaci n
Grupo
segunda
Ad Hoc destierro condicional
del derecho de residir

ha
en
la
patria
mientras que
en
otras
ocasiones
pedido
gobierno que libere los presos pol ticos para que stos
puedan exiliarse La Comisi n Interamericana por su parte en al
gunas ocasiones ha criticado el incumplimiento del derecho de op
ci n reconocido constitucionalmente en varios pa ses del continen
te
Esa ambivalencia
petici n
de los
respeten
ese
no
explica
menudo
pueden
opini n
la
se
fundamenta
por lo tanto
reconocimiento de la
nuestra
parte por el hecho de que la
en
internacionales alos
rganos
derecho
humanitarias que
un
se
ser
gobiernos
para que
consideraciones
en
interpretadas como
en
general En
de la medida
legitimidad
compatibilidad de
esa
medida
con
los derechos
fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional deber a

evaluarse
en
base
gar que ocupa
sujeto
esa
a una
prctica
decir si es
tenci n osentencia
es
proceso
serie de consideraciones entre ellas el lu

en
detenido
el derecho interno la situaci n del

o
sentenciado los motivos de
y el respeto de las
garant as judiciales
su
de
en
el
correspondiente 156
155 D
O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 21 1
O
156 D
Lima Comisibn Andina de Jurtstas 988 p 212
302
La
Donnell es conecta por un lado

que encuentra O
el
nacional
no
ser
desterrado y por el otro ante la
seal que
puede
situaci n de muchos nacionales en detenci n arbitraria o con peligro para
ambig edad
se
derechos humanos
otros
al
extranjero
en
pide
que
se
les
pueda
dar la
opci n de salir
problemas se hallan
dos niveles distintos
El
en
se
Nosotros sobre esto pensamos que los
absoluto por llamarlo de
primer nivel
que nadie debe desterrar
vechar la circunstancia de que estn

derechos humanos Esto
otros
segundo
nivel
es
ocurre
alguna
manera
consiste
nacionales y que tampoco debe apro
sus
territorio para violentar
en su
lo que
en
rigor
sus
debiera suceder
cuando ya de hecho
estn
se
produciendo
violaciones de derechos humanos y las personas estn encarceladas

cuando no sufriendo otras vejaciones adicionales En estas circunstancias
el mal
menor es
bargo
do pedido
son
puede
nes
solucionada de otra
prevalecen
en
el
pa s
como
manera
de que
En s ntesis en nuestra opini n

absoluta pero nada impide que
salgan
de que
ningn caso legitima que se

emergencia ante una situaci
ser
sociales que
mos
posibilidad
en
reacci n de
no
la
pedir
dos situaciones distintas y
la
pida
cione dando la
excepcional
opci n
Sin
em
excepcional
es
una
irregular
pol ticas
que
por las condiciones
se
trate
correcta
reconocer
existentes contra los derechos humanos

que la situaci n
extranjero
violenten los derechos
posici n
sin
al
dice O
Donnell este segun
en
un
las violacio
pa s determinado
que dicha violaci n
de permanecer detenido
la que llama
es
validez
salir al
produce
extranjero
se
se
solu
La tercera forma de violaci n mencionada por O

Donnell era el
exilio coactado De ella dice
La menci n por el
del derecho del volver
trina
este
ci n
pues
En otro
exigida por el
derecho de volver a
Grupo Ad Hoc a la
patria representa
la
que el Estado
significa
derecho
informe
gobierno
su patria
rgimen establecido
el
receso
no
puede
el
tercera
un
forma de violaci n
valioso aporte
condicionar el
la doc
ejercicio
de
explic que la declara

Grupo
los nacionales que pretenden ejercer el
en
Ad Hoc
la que
pol tico
se
y las
comprometen
leyes vigentes
respetar el
son
incom
303
patibles
con
asociaci n
la libertad de
La cr tica del autor
exigir
pensamiento
de
de asamblea y de
expresi n
157
ninguna
comprometa
persona que
ejercitar
no
la
forma de exilio
esta
sus
como
es
correcta
condici n de admisi n
derechos democrticos Esta
que permanece detrs de la
establecido y caracterizado tanto
bertad de trnsito Por
ello lo
fectamente
negaci n
aplicables
no
correcto
es
figura
es en
ya que la
problemtica
pol tica es un derecho
no se
a su
uno
esencia
participaci n
como
lo
que los dos derechos
que el reconocimiento de
puede
pa s se
la li
es
sean
dependa
per
de la
del otro
Tambin indica O
Donnell que la
negaci n
considerada por la Comisi n Interamericana como
del pasaporte ha sido

forma de vulnerar
una
el derecho del libre trnsito
La Comisi n
Interamericana
por
su
parte
ha declarado que
la
negativa de proporcionar un pasaporte vlido a

constituye una violaci n del derecho de residencia y
nocido
en
el Art culo VIII de la Declaraci n Americana
mentaci n de la Comisi n
Que
ilegal
un
a una
la
denegatoria
persona es
en
a anterior decisi n
del pasaporte
cierta
en
es
la
forma
forma imponerle
nacional
trnsito
reco
La funda
siguiente
injustificada e
una
capitis di
minutio desposeerlo del documento que hace constar
su
nacionali
dad impedirle viajar fuera de su patria obligarle a que por fuerza

de esta circunstancia se mantenga dentro del pa s y sometido a las
por tanto violar el dere
cho que reconocen a la persona humana el Art culo VII de la De
claraci n Americana de Bogot y el Art culo l3 de la Declaraci n
autoridades que lo constrien
ello y
es
Universal de Par s
se
no obstante que en ninguno de esos documentos

mencione expresamente el derecho al pasaporte como conse
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos hurnnnos

157 O
304
cuencia
l gica
del derecho
salir del
pa s
natal y regresar
158
Efectivamente la negativa
un
impedimento
ser
solucionada
ternacionales
a facilitar el
pasaporte es en la prctica
la libertad de circulaci n internacional Si bien puede
en
ante
tad de la persona si
del Per
por salvoconductos que emiten
parte
casos
de
flagrante
organismos
in
violaci n de este derecho la liber
anulada queda sustantivamente restringida En
no
el
bueno recordar que el inciso 21 del articulo 2 de la

Constituci n prohibe privar del derecho de obtener o renovar
caso
es
pasaporte
dentro
fuera del territorio
Tambin
el caso de la dictadura chilena del Gral Pinochet se

violaci n de la libre circulaci n y en ciertos casos tam
bin de la libertad individual la
relegaci n de personas a vivir en cierto
encontr
fugaz
sin
en
como
poder
movilizazse
Tanto el Comit de Derechos Humanos como la Comisi n
americana han condenado la

Inter
bin conocida
como
prctica
soria proscripci n administrativa
relegaci n
relegaci n
exilio interno
estudio sobre Chile la Comisi n consider

ciones de
de la
tam
permanencia obligada esidencia compul
son
extremadamente
En dicho
que cuando las condi
rigurosas
se
viola
no
s lo la libertad de circulaci n y residencia sino tambin la libertad

personal Por su parte el Comit de Derechos Humanos ha decla
rado que la existencia de condiciones
relegaci n pueden
das de libertad
Art culo
ser violatorias
tener
un
rigurosas
en
el
lugar de
priva
del derecho de las personas
trato humano y
digno consagrado
por el
1 del Pacto Internacional 159

10
Inversamente
sf
circulaci n y de fijaci
se
ha considerado
de residencia el
compatible con la libertad de

restringir el ingreso a zonas re
158 D
O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 215
216
159 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 217
218
305
servadas para
ind genas
las personas que
no
forman
de dicho gru
parte
po humano
Otra restricci n
compatibilidad
la libertad de circulaci n y residencia cuya
por el Comit de Dere

instalaci
n o el ingreso de
de la
por la Comisi n Interamericana
tanto
chos Humanos
no
la normativa internacional ha sido reconocida
con
ind genas
exclusiva de
la
es
en
prohibici n
como
territorios reservados para el
uso
ocupaci n
La licitud de esa restricci n ha sido reco
ind genas
nocida expresamente por la Comisi n Interamericana
en
los Yanomani y por el Comit de Derechos Humanos

Lawless
pretende proteger
ubicado en dicho lugar
caso se
del grupo que est

derecho ampliamente reconocido
ytnica
otro
les Parece claro que
aqu
y el de
preservaci n
en
estamos ante
chos el de libre circulaci n de
da
caso
el
de
caso
160
Es evidente que en este

ral
el
en
la afinidad cultu
en
de
aplicaci n
los instrumentos internaciona
un
quien quiere
enfrentamiento de dos dere

instalarse
en
la
zona
reserva
de la identidad tnica y cultural del grupo Es

el derecho del grupo frente
zonable inclinarse por proteger

si n que aunque leg tima es individual
una
ra
preten
En el Per hubo adems un caso de grandes repercusiones en el

mbito del derecho de libre circulaci n fue el denominado impuesto de
salida
que
se
estableci
para gravar el hecho de que
un
peruano
viajaza
al exterior
Una resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales
se
Se vulnera
amenaza
del inciso noveno del art culo
do sin
causa
legal
manera
cierta
una
el derecho que reconoce el
segundo
autoridad
inminente
se
funcionario
propone
nos
primer acpite
de la Constituci n Pol tica cuan
impedir
del territorio nacional Si el acto de
DONNELL Daniel
160 O
306
1985
del asunto
ocup
entre
en
esa
pblico impide
que
una
de
persona salva
autoridad
funcionario
Protecci n internacional de los derechos huma
s lo consiste
exigir como en el presente caso que esa persona para

extranjero utilizando los servicios que paza el efecto prestan las
instalaciones y el personal del Aeropuerto Internacional pague
previa
mente el tributo racional establecido en la Ley nmero veinticuatro mil
treinta de financiamiento del Presupuesto del Gobierno Central de
en
salir al
acuerdo
los artfculos ciento
con
treintiocho ciento treintinueve
ciento
ochentisiete primera parte

evidente que
no
hay
y ciento noventisiete de la Constituci n es

violaci n ni amenaza de violaci n del derecho cons
titucional indicado Por lo contrario
se
infringir a
el art culo setentisiete
de la
Constituci n segn el cual todos tienen el deber de pagar los tri

butos que les corresponden y de soportar equitativamente los
cargos esta
blecidos por la
hiciera
ley para el sostenimiento de los servicios pblicos si se

el sostenimiento de stos no
preferencialmente en
recaer
quienes
los
aprovechan sino en la poblaci n general incluidos quienes no los

utilizan mediante los ingresos presupuestales comunes En consecuen
la acci n de Hbeas Corpus interpuesta por don Francisco Igartua
cia
Rovira si bien no es improcedente s es infundada
Resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales del 4 de
de 1985
acci n de Hbeas
par Francisco
Rovira contra
la Direcci n
del Ministerio del
Corpus interpuesta
General de Migraciones
La discusi n sobre e
exterior
gener
ms de
una
junio
Igartua
en
la
Interior
impuesto que se estableci para los viajes al

acci n de amparo Se sostuvo que por lo
sig
nificativo de su monto para aqul tiempo imped a la libre circulaci n ha

cia el exterior por v a area La resoluci n del Tribunal de Garant as
Constitucionales que citamos contrapone a la obligaci n tributazia indi
cada el deber de pagar los
impuestos y sobre todo de pagar las tasas
contra los servicios espec ficamente prestados Queda sin
el
embargo
problema
de que el alto monto del tributo era
peruanos de
escasos recursos
El asunto fue
una
barrera para muchos

por el vocal
argumentado
Manuel
Aguirre Roca en su voto singular dentro del mismo caso Si

exigencia del pago de los 50 d lares sobre todo en un pa s como
nuestro donde el sueldo m nimo vital est
peligrar
en
los d lares 7
el derecho constitucional de libre trnsito hacia el
todo caso
compatible
se
en
constituye
con
una
limitaci n al
ejercicio
siete
derecho
el art culo 2 inciso 9 de la Constituci n del Estado
considerase que
el
hace
extranjero
de dicho
la
o
in
si
constituye una tal limitaci n indicar en virtud de

qu normas o
y razones legales
l gico dicha limitaci n no se produce
ya que prima facie si se produce Para resolver este punto debe tenerse
no
307
sueldos vitales no tiene

que un desembolso equivalente a siete
carcter ni de est mulo ni de facilidad y que adems no est permitido
el uso del camino indirecto para alcanzar el fin prohibido por la v a di
presente
recta
Consideramos que
estos
azgumentos deben
ser
tomados
en
cuenta
el que tratamos porque

para resolver problemas constitucionales como
hacer
una condici n de pobreza generalizada en la poblaci n puede bien
que la libertad de trnsito sea efectivamente conculcada
con
un
impuesto
los
por lo dems de valor desmedido en general en comparaci n con
tambin
desmedido
en relaci nalos in
se
en
otros
Estados
que
y
fijan
promedio de la poblaci n como indica Aguirre Roca Desde lue
la jurisprudencia sentada como principio fue la del voto mayoritario
gresos
go
del Tribunal
discrepancia y del
aplicada al texto de la
Tambin estimamos que al margen de nuestra

cambio de Constituci n
esta
resoluci n
puede
ser
de 1993
Francisco
Eguiguren
comenta
el asunto y
opina
por la inconstitu
cionalidad del impuesto

En cuanto al denominado
que s resultaba violatorio de la
impuesto
mitaci n indebida al libre trnsito
ello restringiendo el ejercicio
el
del
un
supuesto beneficio
porte y
supon a una li
gravando genricamente y con
derecho a viajar fuera del pa s
pues
impuesto carec a de todo correlato con la presta

de costo con
algn servicio al viajero ni guardaba relaci n
Tratndose de
ci n de
de salida consideramos
Constituci n
consideraci n al distinto medio de
la infraestructura del puesto
migratorio
trans
utilizados para el
viaje
los
Discrepamos por ello de la jurisprudencia que desestim
adu
de
este
Hbeas Corpus promovidos contra el pago
impuesto
ciendo que deb a abonarse por provenir del mandato de una ley vi
constitucional de pagar
gente o en cumplimiento de la obligaci n
tributos y solventar el costo de los servicios pblicos Tambin del
criterio que negaba al Hbeas Corpus la naturaleza de v a adecuada
de este derecho pues la
para discutir y pretender la protecci n
308
Constituci n y a Ley 23506 hacen viable

an cuando el hecho violatorio
el texto
con
minar
en
el
constitucional
caso
El Hbeas
se
sustente
exigir
en
inaplicaci n
cuya
el libre trnsito
ley incompatible
apreciar y deter
una
se
concreto
supone necesariamente que el juez deba

de razonabilidad sobre el fundamento constitu
Corpus
realizar
un examen
cional y
lajusticia
de la restricci n
alegada
con
respecto al dere
cho
Por ello tampoco compartimos el criterio jurisprudencial que

al producirse la derogaci n del impuesto de salida y su sustituci n
por
una
rior
se
haya
de US 30 por servicios
tasa
aparente
limitado
desestimar el Hbeas
quien viaja al exte

Corpus alegando que
a
tal tasa tiene sustento

que conlleva
un
legal o que no limita el libre trnsito sino

simple requisito a cumplir por el viajero 161
Compartimos plenamente los argumentos de Eguiguren y por con

siguiente consideramos que el impuesto restring a la libertad de trnsito
y que el Hbeas Corpus era v a adecuada para protegerse de esta viola
ci n Tambin compartimos los argumentos de carcter sociol gico del
vocal Manuel Antonio Aguirre Roca a los que les bastan unas pocas ci
fras elementales paza demostrar que una amplia parte de la poblaci n pe
ruana se ve a
imposibilitada de viajar al exterior con dicho impuesto
Finalmente
tema
existe otra resoluci n
jurisdiccional
interesante sobre el
de libre circulaci n esta vez dentro del territorio nacional
Seala el
socios de
su
que se est restringiendo el derecho de los

al libre trnsito que se encuentra reconocido
accionante
representada
segundo
por los art culos
inciso noveno ciento veintiocho y doscientos

noventicinco de la Constituci n de mil novecientos setentinueve con
cordantes
pus
con
el Art culo doce inciso
yAmparo Ley
noveno
nmero veintitrs mil
de la
quinientos
Ley de Hbeas Cor

seis
61 EGUIGUREN PRAELI Francisco Ln libertad de trnsito

dencia de Hbeas
Corpus
en
la jurispru
VARIOS AUTORES Lecturas sobre
temas
constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juristas 1992 p 154
309
Que
la Acci n de Hbeas
la libertad individual
nere
Corpus procede
los
en
derechos conexos siendo
que se vul
de ellos el de
casos
uno
transitar libremente por el territorio nacional
Que
los
con
mencionados
impedimentos
antecedentes de la presente resoluci n

y veh culos por la v a pblica como
las certificaciones
el
expedidas
la parte relativa
puede apreciarse
por la Comisar a de La
concordante
once
veintitrs mil
Que
con
n del Estado
el Art culo
quinientos seis Ley
doce
los
por el mrito de
Molina
que obran
habindose vulnerado el derecho de libre trnsito
expediente
sagrado en la Constituci
en
en
ha limitado el paso de personas
se
en su
inciso
de Hbeas
Art culo
Corpus
segundo
de la
noveno
con
inciso
Ley nmero
Amparo
mayor abundamiento por Resoluci n nmero doscientos
noventid
cincuentisiete
s
deia Secretar a
Municipal
de
Transporte Urba
prohibir el
Municipalidad
de
cilindros
o cualquier artefacto
hitos
concreto
tranqueras
rejas
para impedir el libre trnsito vehicular o peatonal en todas las v as pbli
cas de la
provincia de Lima salvo en los casos que por real necesidad
estratgica de seguridad sean autorizados por dicha Secretar a resoluci n
que se encontraba vigente al momento de ocurrir los hechos materia de la
presente acci n y que no fue respetada por los demandados
no
de la
uso
de Lima
Metropolitana
se
resolvi
de
cinco
ochenti
A
MDLM
Que mediante Edicto nmero cero cero siete
la Municipalidad de La Molina aprob
el Reglamento para el Uso
de Barreras y Casetas de
incisos
ye
d
que
son
Vigilancia sealando en su Art culo sexto

requisitos previos a la calificaci n del trnsito de
Licencia de instalaci n de
cuentren
to
ubicadas
rpido
cas
ni
ocon
tiendo
en
cipalidad
en
en
v as de paso
alternativas
el
una
arterias
ms barreras que las mismas
mal estado
sectores si stas
dificultades de
documento
alguno
trucci n de las mismas
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional
310
no
se
en
avenidas y v as de trnsi
acceso
son
no
ni
exis
que acredite yue dicha Muni

la urbanizaci n Las Lomas de La Molina a la cons
expediente
autoriz
en
principales como
obligatorio a otros
FALLA
Revocando la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la

Corte
Suprema
corre a
que
fojas
treinta y cuatro
su
fecha
once
de junio
de mil novecientos noventa y tres que confirma la de la Dcima Cuarta

Sala Penal de la Corte Superior de Lima la que a su vez deniega el Re
curso
de Hbeas
Corpus interpuesto por el accionante Reformndola

Especializada en lo Penal corriente
Confirmaron la sentencia de la Juez

a
fojas
cuarenta
y tres
fecha siete de abril de mil novecientos noventa
su
y tres que declara fundado el Recurso de Hbeas
Corpus interpuesto por

Propietarios de la
el accionante contra el Presidente de la Asociaci n de
Vieja Sentencia
urbanizaci n Las Lomas de la Molina
del Tribunal
el Hbeas
el 7 de agosto de 1996
Presidente
de la
por Valerio L Mamani Huarcaya
Constitucional dictada
en
Arequipa
en
Corpus interpuesto
Cooperativa de Vivienda
Constructora Ltda
Abate Presidente de la Asociaci n de

Las Lomas de La
En esta
contra
Propietarios
Gino
Kaiserberger
de la urbanizaci n
Molina
resoluci n
el Tribunal Constitucional aborda el tema de las
y tranqueras establecidas por los vecinos en la vfa pblica Los

pectos ms resaltantes del tema son a nuestro juicio los siguientes
rejas
Que
en
principio
as
dichos obstculos afectan el derecho de libre trn
sito de las personas
Que
afectaci n
esta
arterias
dos
en
son
nicas
es
ms clara an silos obstculos estn ubica
principales
con
de paso
alternativas
en
a
obligatorio
mal estado
otros sectores
o con
si
dificultades de
acceso
Que
ello
es
cipalidad
tanto
culos salvo los
aplicable
este
Que adems
trnsito si no
citud de
ms cierto si violenta
de Lima
Metropolitana
casos
de
que
necesidad
una
resoluci n de la Muni
imped a
cosa
que
colocar tales obst
no se
ha
probado
sea
caso
estos
obstculos
las
son
contrarios al derecho de libre
cumplen
disposiciones administrativas
las
permiso segn
reglas del municipio distrital
se
de soli
311
El Tribunal ha considerado que todos estos elementos

juntos deter
procedencia del Hbeas Corpus contra la libertad de trnsito in
minan la
terpuesto
De la resoluci n del
tribunal
sin
embargo
de estos dos elementos fundamentales
ninguno
Si el edicto del
blecer
Concejo
en
no
puede apreciarse
nuestro
criterio
Distrital de La Molina que autoriza

el distrito cuando
esta
afecte v as
rejas
principales o estratgicas es constitucional o no en s mismo Da la
impresi n que el Tribunal le reconoce validez desde que no lo im
pugna sino que ms bien dice que no se ha cumplido con l Tam
bin cabr a la necesidad de determinar si es ilegal en relaci nala
resoluci n de la Secretar a Municipal de Transporte Urbano de
Lima Metropolitana que prohibe el uso de barreras El Tribunal no
ha hecho menci n a este evidente problema
y tranqueras
en
Si el establecimiento de obstculos
municipales
donde
no
en
hay regulaci n
la v a
no
se
pblica
al respecto ser a
en
o
territorios
no
incons
titucional
En nuestro
criterio el establecimiento de estos obstculos es siem

pre inconstitucional no s lo por afectar el libre trnsito por la v a pbli
ca argumento utilizado en este caso sino tambin porque se est esta
bleciendo derechos particulazizados no individuales pero s de pequeas
colectividades sobre la v a pblica en la cual ello no debe jur dicamente
ocumr
El derecho de libertad de trnsito
estado de
ci n No
tanto
emergencia segn
podr
ser
restringido
durante el
serlo el derecho
fijar
libremente el domicilio sino
en
afectado por la restricci n de la libertad de trnsito
quede
Finalmente
trnsito y
puede
el inciso 1 del art culo 137 de la Constitu
su
otra
relaci n
resoluci n interesante
con
el derecho de
versa
manejar un
sobre la libertad de
autom vil
1 De autos aparece que el recurrente Armando Dante Guerrero
Romero
mientras
de
placa
312
se
encontraba estacionando frente
4230 de propiedad de don

FQ
Aurelio
a su casa
el veh culo
Almoguer Solano
fue
intervenido por
tiempo
personal policial
de la Delegaci n de Lince
de informarle que e citado autom vil
captura
por razones
propiedad
municipales procedi
del veh culo
como
su
se
encontraba
requisazle
con
tanto la
quien
al
orden de
tarjeta
de
licencia de conducir
2 El hecho de que a polic a haya incautado los documentos antes

citados particularmente la licencia de conducir supone una limitaci n a
su titular al derecho de libre
trnsito dentro y fuera del territorio nacio
nal manejando cualquier otro veh culo en forma regular
Por otra parte el
do Guerrero Romero
a
personal policial pretendi obligaz

que
condujera
hecho que aunque
Delegaci n
nifestado tambin el
propietario
don Arman
el veh culo intervenido al local de
no se
lleg
don Aurelio
mater alizaz al
Almoguer
acci n
su
constituye una evidente intenci n compulsiva contra

dividual en perjuicio del primero de los mencionados acci
tinta y sepazable de la medida de captura del autom vil
haber
ma
oposici n
tal
la libertad in
n que
es
dis
FALLA
confirmaron a sentencia
Hbeas
que declara FUNDADA la acci n de
por don Armando Dante Guerrero Romero y
Corpus interpuesta
Almoguer Solano
Abensur R os el Capitan PNP Gino
don Aurelio Juan
contra
el Comandante PNP Joel
Bravo
Ram rez el Alfrez PNP

William de la Cruz y el Suboficial PNP Oscar Carpio Medina
Sentencia del Tribunal Constitucional en la Acci n de Hbeas Corpus
interpuesta
Solano
en
por Armando Dante Guerrero Romero y Aurelio

el comandante PNP Joel Abensur Rfos y otros
contra
e Diario Oficia El Peruano el martes 24 de diciembre de
El
caso
resalta
una
Almoguer
publicada
1996
dimensi n poco usual del derecho de trnsito
constituido por el derecho de
efecto contemporneamente
poder manejar un veh culo automotor

posibilidad de desplazarse en autom
la
En
vil
ampl a considerablemente el trnsito de la persona La innovaci n por

tanto es pertinente y deber a tomarse como un precedente que adapta un
viejo
derecho
nuevas
nuevas
fines del
circunstancias la verdad por lo dems
no
tan
siglo XX
313
16

Art culo 2
Todapersona tiene derecho
pac ficamente sin armas Las reuniones

privados o abiertos al pblico no requieren
aviso previo Las que se convocan en plazas y v as pbli
cas
exigen anuncio anticipado a la autoridad a que
puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de
seguridad o de sanidad pblicas H
l2 A reunirse
Antecedentes
en
locales
en
El derecho de reuni n
textos
no
de las Constituciones del
1933
fue considerado de manera expresa en los
siglo pasado Empez
ser
amparado
en
1920
Constituci n de 1920 art culo 33 Todos tienen derecho de reunirse pa
c ficamente
sea
en
pblico
o en
privado
sin comprometer el orden
pbli
cd
A estas
disposiciones la Constituci n de 1933 aadi

se regular mediante disposiciones de ley
que el
ejerci
cio del derecho
Constituci n de 1933 art culo 62 Todos tienen el derecho de re

unirse
pac ficamente
ley regular
el
y sin armas sin comprometer el orden

derecho de reuni n
ejercicio del
Antecedentes en la Constituci n de 1979

La norma de la Constituci n de 1979
314
es
la
siguiente
pblico
La
A reunirse
pac ficamente sin armas Las reuniones en locales

pblico no requieren avisa previo Las que se con
vocan en
v
as
plazas y
pblicas exigen anuncio anticipado a la autori
dad la que podr prohibirlas solmnente por motivos probados de seguri
dad o de sanidad pblicas
J
privados
abiertos a
El inciso es idntico
habido
ningn
Anlisis
a su
cambio
exegtico
El derecho de reuni n
tras
similar de la Constituci n de 1993 No ha
Constituciones
pero s
no
fue reconocido sino
ingres
desde el
en este siglo en
principio dentro de los
nues
trata
dos internacionales
La Declaraci n Universal
racter stica
en
siempre
con
la parquedad que le
el contexto de los dems tratados sobre derechos
es ca
humanos
establece

la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
Se

pol ticos art culo 21
el derecho de reuni n pac fica El ejercicio de tal derecho
reconoce
s lo
podr
necesarias
nal
o
de la
la moral
estar
en
sujeto
una
las restricciones
sociedad
democrtica
previstas
por la
inters de la
ley que sean

seguridad nacio
o del orden
pblico o para proteger la salud
los derechos y libertades de los dems
seguridad pblica
pblicas
El aporte del Pacto Internacional
debern
en
tener
las
siguientes
es
sealar que las restricciones
caracter sticas
315
Estar
previstas
la
en
ley
esto es
establecidas antes de
aplica
ser
das
compatibles con una sociedad organizada democrtica

quiere decir que no podrn recortar los derechos que
son consustanciales aella en especial los de demostrar y oponerse
dentro de los marcos de la ley y el orden
Las causas de las restricciones sern la seguridad nacional la segu
ridad o el orden pblico la salud la moral pblicas y la protecci n
Deben
ser
mente lo que
de los derechos y libertades de los dems

La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre
tiene norma bastante
general
al respecto
Declazaci n Americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XXI Toda persona tiene el derecho de reunirse pac ficamente con
otras
sus
en
manifestaci n
intereses
comunes
pblica o en asamblea
cualquier ndole
El aporte de esta Declaraci n
festaci n pblica
ses
comunes
como
los
transitoria
en
relaci n
con
de
es
permitirla
en asamblea transitoria y
de
reunidos
cualquier
reuni n
en
tanto
relaci n
ndole Esto
en
con
quiere
mani
intere
decir que
basta el inters declarado por los convocados para que la reuni n tenga
un motivo vlido Desde luego ese inters no puede ser ilegitimo en los
trminos que
aquella
esa
de a que
palabra
nos
debe tener
en una
sociedad democrtica como
ha hablado el Pacto Internacional
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

blece
disposiciones respecto
esta
la libertad de reuni n
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 15 Se
ejercicio de tal
previstas por la ley que
puede
sujeto
sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional de la seguridad o del orden pblicos o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems
reconoce
el derecho de reuni n
derecho s lo
estaz
La Convenci n tiene
pac fica
y sin armas El
las restricciones
una norma
sustantivamente similar
Pacto Internacional pero aade el requisito de que la reuni n

mas cosa por dems razonable desde todo punto de vista
316
la del
sea
sin ar
En
recho
s ntesis
el
es
el aporte de los instrumentos internacionales geste de
siguiente
La reuni n tiene que ser pac
fica y sin armas

previstas en la ley y ser compatibles
causas espec ficas de restricci n del dere
Las limitaciones deben estar

con
la democracia Las
cho estn referidas en el Pacto Internacional y
en
la Convenci n
Americana
El motivo que
comn de los
la reuni n
permite
reunidos que desde
no
debe
luego
ser
otro
tiene que
que el inters
ser
leg timo
El texto del inciso que comentamos recoge la exigencia de que la

reuni n sea pacifica y sin armas como lo establecen los instrumentos in
ternacionales Estos
son
dos
requisitos
distintos reuni n
pac fica signifi
ausencia de violencia y por tanto se refiere una conducta Re

uni n sin armas es un hecho las personas asisten desarmadas a la convo
ca
aqu
catoria
La Constituci n indica
continuaci n que hay reuniones que

las convocadas
locales
no re
privados abier
quieren
previo que
son
tos al
Los
locales
de
privados
aquellos
propiedad privada
pblico
que se tienen para uso de los propietarios o de aquellos a quienes se haya
dado la posesi n o la tengan por cualquier motivo Los lugazes abiertos
al pblico son tambin privados pero se supone que tienen uso para la
aviso
son
asistencia de varias personas

ciales
etc
disponer
en
dicho
casas
comer
luego se supone que convoca quien tiene el derecho de

lugar para efectuar reuniones En caso contrario la re
imposible
por
no
contarse con
el
permiso requerido
paza estar
lugar
Las convocadas
ridad
los teatros as oficinas y
Desde
de tal
uni n ser a
son
en
se
en
plazas
pblicas exigen anuncio a la auto

prohibici n por sta que corresponden a
Se entiende que prevaleciendo los princi
y v as
establecen causas de
las establecidas
en
los tratados
democrticos y teniendo el derecho de reuni n mucho que ver con

ellos tanto en el sentido social como en el pol tico el criterio de la auto
pios
ridad para autorizar o no las reuniones tiene que ser extensivo en favor
del derecho y restrictivo en cuanto a prohibir los eventos que se le solici
ten
En otras
palabras
el
principio
es
que las reuniones solicitadas deben
siempre realizazse salvo que haya serias

dad pblica en contra de ellas
razones
de
seguridad
de sani
317
Un tema interesante
nota
sobre
una
opini n
En cuanto
es
el del
plazo
del aviso O
Donnell trae
de la Comisi n Interamericana
restricciones de otra
ndole
anlisis de la Comisi n de la
de
en
una
relaci n ello
cabe mencionar el
determinado pa s
legislaci n
de
la
requiere
permiso
polic a para la realiza
ci n de cualquier acto pblico asamblea elecci n conferencia
desfile congreso o evento deportivo cultural art stico o familiar
que deb a ser solicitado con diez d as de anticipaci n Esa disposi
segn
la cual
se
un
un
ci n fue calificada por la Comisi n Interamericana

trema
restricci n libertad de asamblea y

ala
tamente
como
medida
una ex
comple
desproporcionada 162
La libertad de reuni n
emergencia segn
17
una
puede
ser
restringida
durante el estado de

13 A asociarse y a constituir
mas
fundaciones y diversas for

organizaci n jur dica sinfines de lucro sin auto
n previa y con arreglo a ley No pueden ser disuel
de
rizaci
tas por resoluci n administrativa
Antecedentes
en
las Constituciones de 1823 a 1933
El derecho de libre asociaci n

por el liberalismo
no
fue reconocido desde el
Contrariamente existen
ci n
particularmente
texto
de nuestras Constituciones
por
su
claros
significaci n pol tica
ejemplos
de
principio
proscrip
En 1856 aparece
en
el
162 O
Lima Comisi n Andina de turistas 1988 p 386
318
Constituci n de
derecho de asociarse
comprometer
La
el orden
norma
1856 art culo 28 Todos los ciudadanos tienen el

en
pac ficamente sea en pblico
privado sin
pblico
repiti
se
la Constituci n de 1860 y
con
en
liger simas variantes
en
el art culo 29 de
el 27 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 moderniza la
expresi n
adems
le asi
mila el derecho de libre contrataci n

Constituci n de
920
art culo 37 La Naci n
de asociarse y ta de contratar
por la
reconoce
la libertad
Su naturaleza y condiciones estn
regidas
ley
Norma de
igual
contenido
trae
1933
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Art culo T
2
11 A asociarse y
a crear
fundaciones
con
fines l citos
sin autorizaci n
previa
Lns personas jur dicas se inscriben en un
ser disueltas
por resoluci n administrativa
Los dos art culos son

den
ser
iguales
en
registro pblico
J
No
pueden
lo sustancial Dos diferencias pue
advertidas
establec a que las personas
jur d cas
indispensable
porque la ley as lo manda Que la Constituci n de 1993 haya qui
tado la norma no altera las cosas porque los registros de personas
jur dicas funcionan perfectamente con una autorizaci n de la ley
se
inscrib an
en
un
se
registro pblico
Es
una
verdad
319
Pero s puede querer decir que
no es
indispensable
inscribir la insti
tuci n para ejercitar el derecho de asociaci n

En la Constituci n de 1993 se dice correctamente que el derecho
de constituir instituciones
incluye
el utilizaz las diversas formas de
sin fines de lucro Es
organizaci n jur dica

en
relaci n al texto de la Constituci n
se
discuti
en
una
previa
aclaraci n
como
positiva
veremos que
el Tribunal de Garant as Constitucionales
en su
mo
mento
Anlisis
exegtico
En lo esencial el derecho de asociaci n consiste

tienen las personas para
comn La asociaci n
y
adopta varias
ciaci n
como
juntarse
es un
en
la libertad que
derecho
formas En el
instituci n
en
fin de realizar
un objeto en
genrico a colaboraz entre humanos
C digo Civil solamente tenemos la aso
entre ellas
sentido
estricto
y el comit la fundaci n en
patrimonio asignado a una finalidad social y no una asociaci n

que algunas veces por su conformaci n puede llegar a pazecrsele
un
El derecho de asociaci n
formaci n de
basta
contrario
mn El
comits
una
Aqu
tiene que conducir necesaziamente
persona jur
con
la
propio C digo
no
no
dica
coaligaci n
es
importante
Segado
espaol
una
comentado la
no
la
de las personas para la finalidad co

a las asociaciones fundaciones
y
s lo el derecho de
propia organizaci n
siguientes
consideraci n que hace Francisco Fer
jurisprudencia
el derecho de asociaci n
de
distinta para poder ejercerse Por el
Civil reconoce
inscritos art culos 124 y
nndez
aun
como
asociarse
del Tribunal Constitucional
ha dicho el Tribunal compren
sino tambin el de establecerla
del ente creado por el acto asociativo dentro
de la Constituci n y de las leyes Y parece apropiado

la potestad de organizaci n que comprende el derecho
que
pensar
de asociaci n escapa de cada individuo aisladamente considerado
del
marco
para pasar
ejercerse
por el ente asociativo as creado
163
163 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de los derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 p 99
320
Las caracter sticas que el tratamiento del inciso da al

derecho de
e
importantes Las tratamos a continuaci n
asociaci n son varias
La primera caracter stica tcita no

expresa es que se trata de una
libertad la de asociarse Como veremos
luego los instrumentos interna
cionales aaden que habr el derecho de no
pertenecer a la asociaci n o
de desafiliarse
En relaci n al tema de la libertad
sindical existe
una
resoluci n in
teresante del Tribunal Constitucional que transcribimos

y comentamos
Que hay que tener en cuenta que se puede conculcar el derecho a

asociaci n consagrado en el art culo segundo inciso once de la
Constituci n de diferentes maneras podr ser no s lo mediante la
la libre
sepa
raci n prepotente directa y manifiestamente arbitraria de un

socio
tambin valindose de
subterfugios o el empleo de medios sutiles
que
las condiciones
creen
propicias
para provocar el
ciado de forma aparentemente estatutaria

y
apartamiento
de
un aso
reglamentaria
las notificaciones materia de las cartas notariales de

fojas dos
no renen los
fojas
requisitos de precisi n y claridad requeridas
tenor del complejo art culo veintiuno de los Estatutos del Club
Nutico
Que
y
a
cuatro
Campestre Samoa porque no se advirti a los dos socios que el em

plazamiento se funda en la falta de pago de ms de tres cuotas de mante
y
nimiento ytampoco
se
especifica la sanci n que se les aplicar a en caso
de
las
diferentes alternativas que comprende la escala
incumplimiento
de sanciones que contiene el citado art culo
veintiuno que comienza con
la simple amonestaci n y termina en la ms
drstica que es la
de
expulsi n
de ah que tales notificaciones

mentos
sutiles deliberados
podr an convertirse fcilmente
emplazados hacerlos caer en error o

posibilidad de suponer ta imposici n de una
tica como la de separaci n definitiva de la instituci n
os de la
do
Que adems
como
explica
de
sanci n tan drs
acertadamente el Juez
Cuarenta
no se
la renuncia de
parte de los demandantes
que ms bien segn la carta notarial de
posici n
instru
sorprender la buena fe
inspirarles confianza alejn
de los
de Primera Instancia de fs
en
no pero capaces de
ha
probado
en
pagar las cuotas
fojas diez
la Sentencia
de modo
alguno
adeudadas
manifestaron
su
y
dis
pagarlas
321
Que hay necesidad

frenar de
alguna
asociaci n que
en
defensa de los derechos de la persona de

a la libre
manera los casos de conculcaci n del derecho

se
presentando
estn
creciente frecuencia por el
en
con
ducto de las asociaciones valindose del poder que otorga el desempeo

transitorio de un cargo directivo para exclusi n o depuraci n de enemi
gos
osimples opositores
Que
FALLA decla
por los fundamentos expuestos el Tribunal
recurso de casaci n interpuesto Resoluci n del Tri
rando fundado el
bunal de Garant as Constitucionales

Castro y
por Carlos Beteta
la acci n de amparo
en
interpuesta
Beteta Castro contra el Club Nutico
Jorge
Samoa
La resoluci n del Tribunal de Garant as busca
de asociaci n
las
no
prohibiciones
por ejemplo
como
s lo
o
en
la libertad
proteger
las violaciones ms gruesas
discriminaciones sino inclusive
como
en
pueden
ser
formas sutiles
la desafiliaci n por v a de sanci n
En este caso el Tribunal encuentra que la desafiliaci n de los dos
produce luego del env o de cartas notariales que

claridad requerida para precisar el tipo de emplazamiento
accionantes
toda la
no
se
tienen
anun
ciar las consecuencias que la situaci n acarrear a El resultado prctico

eran asociados deudores de cuotas
de la acci n consisti en que
quienes
el
podr an pagar las cantidades debidas y continuar en
aviso
tendr
a
un
que
que haber
separaci n ocurriera
duda
tanto
de la causal
Aunque
fectamente
como
la resoluci n
aplicable
en
se
club Para que la

no
diera
lugar
de la consecuencia
dict
nuestro
bajo
criterio al mandato contenido
en
es
per
el inciso
13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
Habla de las instituciones sin fines de lucro La finalidad lucrativa
protecci n constitucional
privada del art culo 58 de la
tendr otras formas de institucionalizaci n y de
principalmente a
propia Constituci
En relaci n
travs de la libre iniciativa

n
con
este
tema
es
interesante transcribir y comentar
resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales que trat

to
en
el contexto de la Carta de
materia que desarrollamos
322
1979
de contenido distinto
una
este
asun
sta
en
la
cinco
fojas
trescientos sesenticuatro
de setiembre de mil novecientos
Asociaciones y Fundaciones
los
sexto
cuadragsimo
rigen
sexagsimo
se
corre
la sentencia de Vista de
que sostiene que las

disposiciones de los art cu
ochentitrs
por las
noveno del C digo Civil anterior y

la Sociedad C v l por los art culos mil seiscientos ochentitis
y siguien
tes ypor la Ley de Sociedades Mercantiles nmero diecisis mil ciento
veintitrs
que las Sociedades Mercantiles dedicadas
la
banca Fianza
Seguros tienen rgimen diferente a las Asociaciones y fundaciones que

no est
comprendida la Acci n de Amparo en lo que prescribe el inciso
once del art culo segundo de la Constituci n
por lo que confirma la
tencia de Primera Instancia
sen
Interpuesto el recurso de nulidad y elevados los autos a la Corte

Suprema el Fiscal Supremo expide el Dictamen nmero trescientos
sesentid
CA
PS
MP
ochentitrs
s que sostiene que las asociaciones
se inscriben en los
Registros Pblicos pero no en el Registro
de Personas Jur dicas que seala el art culo mil cincuentitrs del
C digo
Bancarias
Civil
en el
Registro Mercantil tal como lo prescribe el ar
Ley diecisis mil ciento veintitrs y que la Resoluci n
Ochentid s est arreglada a las disposiciones constitucionales y le
dos
gales vigentes y que no ha violado el derecho constitucional contenido
derogado
sino
t culo cuarto de la
en
el inciso
normas
no
del art culo
segundo de la Constituci n por cuanto sus

las entidades Bancarias Consideran
que no es de
lo que prescribe el art culo tercero de la
mil
veintitrs
Ley
once
abarcan
aplicaci n
quinientos seis
por lo que
sentencia Corren
rador General de
opina
que se declare
igualmente los alegatos

la Repblica
no
haber nulidad
en
la
de los accionantes y del Procu
fojas ciento seis del cuadernillo de a Corte Suprema corre la

sentencia expedida por la Segunda Sala Civil que declara no haber nuli
dad en la sentencia de vista recurrida Resoluci n
que es materia de casa
ci n
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Considerando yue del estudio de autos el Tribunal
en
mayor a ha
cumplimiento del mandato contenido en el art culo
cuarentitrs de la Ley Orgnica que la resoluci n venida en casaci n no
ha violado la
ley ni aplicado sta falsa o err neamente y que se han
observado
en
323
cumplido
miento
las formas
oexpedir
prescritas
por la misma para tramitar el procedi

en mayor a declarando sin lugar
la resoluci n FALLA
Sentencia del Tribunal
la casaci n solicitada
tucionales del 11 de diciembre de 1984

ta
por
Compa
Superintendente
Anexo
dos
en
de Garant as Consti
la acci n de amparo
interpues
A y otros contra el
a Industrial y Comercial Vulcano S
de Banca y Seguros
la sentencia corre el fundamento del voto de los
Eguren Bresani y Silva
Salgado
magistra
sobre este tema Dicen
al declarar el art culo 2 inciso 11 de la Constituci n Pol tica

a crear fundaciones con fi
que toda persona tiene derecho a asociarse y
est reconociendo expresamente el derecho de las per
nes l citos
en las variadas formas asociativas y con los diversos
sonas
aorganizarse
prop sitos que establecen
sociedades mercantiles y
la
no
propia
Constituci n y las
leyes
solamente las asociaciones
en
incluidas las
el sentido
res
del
tringido en que a stas se refieren los art culos 44 46 y siguientes
de
C digo Civil derogado de 1936 y 80 y siguientes del C digo vigente
1984 distinguiendo esa declaraci n constitucional las formas asociativas
de personas de las fundaciones que son afectaciones de bienes para un
Ci
fin especial de acuerdo con los art culos 64 y siguientes del C digo
de
1984
Esta
afirmaci
n
vil de 1936 y 99 y siguientes del C digo Civ l
3
sus
2
incisos
art culos
es corroborada por la misma Constituci n en
toda
tiene derecho a la libertad de conciencia y de religi n en
persona
forma individual oasociada y 16 toda persona tiene derecho a parti

en forma individual o ASOCIADA en la vida pol tica ECON
cipar
as mismo
MICA social y cultural de la Naci n 68 prrafo segundo
de
las
EMPRESAS
el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento
autogestionarias comunales Y DEM`S FORMAS ASOCIATIVAS
garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra

o CUAL
en forma individual cooperativa comunal autogestionaria
directamente
conducida
por sus
QUIER OTRA FORMA ASOCIATIVA
157 El Estado
propietarios
en
el inters social y dentro de las regulaciones

establecen las
y 160 El Estado reconoce el
armon a
con
y limitaciones que
derecho de los productores
leyes
agrarios A LA
LIBRE
ASOCIACI N
nes de servicio desarrollo defensa O CUALQUIER OTRO que

contribuir a la eficiencia de sus actividades
Asimismo dicha
324
interpretaci n
resulta de la
ponencia
con
fi
pudiera
titulada de
los derechos de la persona que la Comisi n

Presidente de la Comisi n
Especial Tercera elev al

Constituyente con
de la Asamblea
Principal
fecha 27 de octubre de 1978 cuyo inciso 11 del art culo 2 dec a que toda
persona tiene derecho A asociarse
con
SOCIEDADES
Registro
se
inscribirn
en
un
fines l citos Las asociaciones y

para efectos de publicidad
No
podrn ser disueltas por Resoluci n administrativa Estn prohibidas

las asociaciones secretas terroristas o de carcter
militar Pueden
para
crearse
fundaciones de acuerdo
este texto en
te
dos incisos 12 y
ley
La Comisi n
13 del art culo 2
alas asociaciones secretas discutindolo
Principal desdobl
suprimiendo o referen
sesi n de 14 de di
en su
ciembre de 1978 Estos dos incisos fueron sometidos

Asamblea
en
un
Constituyente
solo inciso
En cuanto
debate de la
sesi n de 6 de abril de 1979 y refundidos

propuesta del seor Ram rez del Villar quien dijo
en
su
los incisos 12 y 13 proponemos que sean refundidos en un

solo inciso SE REFIEREN A LA LIBERTAD DE ASOCIACI N
y de
crear fundaciones Quedar a redactada en la
siguiente forma A aso
ciarse y
acrear
fundaciones
con
previa y a continuaci n EN
CI N RESPECTO A CU`LES
fines l citos sin
autorizaci n
SON LAS PERSONAS DERIVADAS O
LAS INSTITUCIONES
QUE
DE ESTE
proponemos
DERECHO
requerir
LUGAR DE HACER LA ENUMERA
TIENEN DERECHO O
QUE
QUE
RESULTAN
SE DIGA EN TERMINOS
siguiente LAS PERSONAS JURDICAS se inscriben

registro pblico Como consecuencia de esta fusi n se elimina el
GENERALES lo
en
un
inciso 13 Esta propuesta de fusi n de los dos incisos fue

Asamblea
que
es
en
su
sesi n del 9 de abril acordndose
el actual Esta
es
la
norma
stas asociaciones
jur dicas
autogestionarias
sean
vas
su
su
aprobada por la
definitivo
texto
constitucional general para las personas
religiosas partidos pol ticos
empresas
ocomunales sociedades civiles o mercantiles cooperati

oasociaciones d diversos fines
que sean l citos esto es que
siempre
ejercicio
lud o la
no sea
contrario al inters social ni lesivo
seguridad pblica
la moral la
sa
las empresas cual
como
respecto
modalidad art culo 130 de la Constituci n declara el p
rrafo final de su art culo 131 Cuando se da esta ilicitud el
C digo Civil
quiera
sea
con
su
de 1936
dispon a en su art culo 62 El Poder Ejecutivo puede pedir a la

Suprema la disoluci n de las asociaciones cuyos fines o activida
des sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres
disposi
ci n que el vigente C digo Civil de 1984 ha modificado en su art culo
96 disponiendo que El Ministerio Pblico puede pedir la disoluci n de
la Asociaci n a la Sala Civil de la Corte
Superior del distrito judicial res
Corte
325
contrarios al orden
pblico 0
vigente Constituci n tanto
As mismo
en cuanto al Ministerio Pblico como a la instancia plural
en
su
art culo 318
la Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 dispone
la disolu
que El Poder Ejecutivo puede solicitar a la Corte Suprema
cuando
pectivo
sus
fines
actividades
sean
las buenas costumbres adecundola
ci n de las sociedades cuyos fines
pblico
soluci n
actividades
sean
contrarios al orden
las buenas costumbres La Corte resolver
la subsistencia de la sociedad
la
como
jurado
la di
citaci n de esta ltima
previa
que dentro de la norma constitucional general ci

el derecho de asociaci n que la Constituci n declara
Disposiciones legales
tada protegen
Pretender pues distinguir las asociaciones de las sociedades bancarias

sobre la base de los incisos 11 y 12 del art culo 2 de la Constituci n Po
l tica
es
problema jur dico en que tal distinci n consiste creer

resuelve con una generalidad tan amplia como la del citado
eludir el
que se le
inciso 12
puede apreciarse
Como
ci n de 1979
referido
se
de los textos transcritos
discut a si el derecho de asociaci n
las asociaciones sin fines de lucro
con
era
inclu a
la Constitu
exclusivamente
todas las formas
de asociaci n y sociedad existentes La decisi n mayoritaria del Tribu

nal Constitucional fue considerar que s lo estaban incluidas las asocia
ciones civiles
narlo
ci n
con
son
es
decir sin
fines de lucro
una
misma
cosa o
dos distintas
A nosotros sin
tada por los
e
deberemos correlacio
Esto
la discusi n sobre si la libertad sindical y el derecho de asocia
impecable
embargo nos parece

magistrados Eguren Bresani y
y que por
consiguiente
en
argumentaci n presen
Silgado es contundente
que la
Silva
el texto de 1979 hab a que consi
deraz acodas las formas de sociedad y asociaci n
Sin
embargo
esto
no
podr a
extenderse ya
la Carta de 1993 que
a organiza
expresamente dice que el derecho a asociarse est referido
de lucro Las sociedades estarn fuera del alcance
sin
fines
ci njur dica
del art culo 2 inciso 13 de la Constituci n y por
consiguiente podrn
re
cibir resoluci n administrativa que conduzca a su disoluci n directa o

indirectamente en el caso que trat la resoluci n transcrita precisamen
te lo que ocurri es que la Superintendencia de Banca y Seguros cancel
la autorizaci n de funcionamiento del Banco de la Industria de la Cons
trucci n yesta decisi n acarre
326
su
disoluci n
La asociaci n
no
mientos
pueden
realizada
las finalidades
como en
dentro de la inmensa
ciaci n
autorizaci n
requiere
pero sf debe ser
miento
ser
amplitud
de acuerdo
leg timas
que tiene la
muy diversas
previa
ley
para
tanto
su
en
estableci
los
procedi
luego
que debe tener Desde
ley
las finalidades de la
aso
culturales religiosas c vicas deporti
vas etc
La Administraci n Pblica
verdad ellas
pueden
ser
no
puede
disolver las asociaciones En
y los comits ver e art culo 120 del
disueltos
por
quienes
C digo Civil s lo
procedi
pedido del Ministe
los conformaron segn los
mientos que establezca el estatuto o por losjueces a

rio Pblico
segn manda el art culo 96 del C digo Civil Las fundaciones
lo sern
segn las decisiones de los instituyentes y en todo caso a pedi

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tambin por el juez
segn el art culo 106 del C digo Civil
do del
E derecho de asociaci n est presente
en
los
instru
principales
mentos internacionales de derechos
laci n
con
discute si
el derecho de
es
aut nomo
ello trataremos
en
humanos como tal y tambin en re

sindicalizaci n sobre el cual sin embargo se
si s lo
es una
especie
de la asociaci n De todo
este comentario
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos dice de ella

la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
2 Nadie
podr
ser
E derecho
obligado
rene
pertenecer
a una
asociaci n
pues tanto la virtualidad de pertenecer
como
la
de no pertenecer a la asociaci n Es una aclaraci n pertinente al texto de

nuestra Carta Entre otras cosas ello tambin quiere decir que el asocia
do est
siempre
cumpliendo
ios
estatutarias del
en
libertad de desafiliarse de la asociaci n desde luego
requisitos
debidos
segn
las
disposiciones legales
caso
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
327
l Toda persona tiene derecho

el derecho
asociarse libremente
fundar sindicatos y afiliarse
ellos para la
con
otras incluso
protecci n
de
sus
intereses
ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones

previstas por la ey que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p
blico opas proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber
tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de
restricciones legales al ejercicio de ta derecho cuando se trate de miem
bros de las fuerzas azmadas y de la polic a
2 El
Ninguna disposici n de este art culo autoriza a os Estados Partes en

Convenio de la Organizaci n Internacional del Trabajo de 1948 relati
3
el
la libertad sindical y a la protecci n del derecho de sindicaci n a

adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garant as previs
vo a
tas
en
l ni
aplicar la ley
de tal
manera
que
pueda
menoscabar esas ga
rant as
Las caracter sticas del tratamiento que el Pacto Internacional da al
derecho de asociaci n
La asociaci n
es
son
las
siguientes
libre
Asimila el derecho de asociaci n y el de sindicalizaci n

S lo se puede poner restricciones a su ejercicio por ley
preexisten
te que sean consistentes con la democracia y siempre que estn en

la seguridad nacional o los otros elementos indicados en el
juego
apartado
2 de este art culo 22 Esto
quiere
decir que la
egislaci n
de la materia deber proteger extensivamente el derecho de asocia

ci n yser restrictiva en la imposici n de limitaciones
El derecho de asociaci n es
zas
restringido
armadas y de la polic a
se
para el
personal
cio activo Es de suponerse que esta limitaci n est
todo
la asociaci n
pol tica
El Pacto Internacional
chos sindicales
328
no
de las fuer
entiende que mientras est
en
servi
dirigida
sobre
y sindical
podr
servir para menoscabar los dere
los estados partes de a OIT

dice
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre

t culo XXII Toda persona tiene el derecho de asociarse
promover
y proteger sus intereses
ejercer
leg timos
ar
otras para
de orden pol tico
econ mico religioso social cultural profesional sindical

otro
con
de
cualquier
orden
Puede
El
verse
dos aspectos relevantes de este escueto texto
que vuelve
primero
asimilar el derecho de asociaci n
la sin
dicalizaci n
El
tambin
segundo
que establece el v nculo entre a
trascendental
asociaci n y os intereses
de
leg timos
ci n est indiscutiblemente
ligada
cualquier
orden La asocia
dichos intereses

1 Todas las personas tienen derecho
asociarse libremente
con
ideol gicos religiosos pol ticos econ micos laborales sociales

les deportivos o de cualquier otra ndole
2 El
de tal derecho s lo
ejercicio
previstas
por la
ley
que
sean
puede
necesarias
estar
en
una
sujeto
3 Lo
dispuesto
legales
aun
la
en
este
la moral
art culo
privaci n
del
pblicas
no
impide
ejercicio
las restricciones
sociedad democrtica
inters de la seguridad nacional de la seguridad

para proteger la salud
los dems
fines
cultura
del orden
en
pblicos
los derechos y libertades de
la
imposici n
de restricciones
del derecho de asociaci n
los
miembros de as fuerzas armadas y de la polic a

La Convenci n Americana vuelve
identificar la asociaci n
las finalidades de
agrupaci n
cial de las
del Pacto Internacional antes transcrito
normas
laboral En lo dems
El Convenio 87 de la OIT trae varias
transcribimos
sigue
normas
con
todo lo sustan
importantes
que
continuaci n
329
87 OIT art culo 2 Los trabajadores y los

Convenio N
pleadores
sin
em
tienen el dere
previa
organizaciones que estimen convenientes as como
estas
organizaciones con la sola condici n de observar
ninguna
distinci n y sin autorizaci n
cho de constituir las

el de afiliarse
los estatutos de las mismas
res
N
7 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado
Convenio 8
empleadores no estn sujetas a disoluci n o suspensi n por v a
y de
administrativa
87
Convenio N
res
y de
empleadores
federaciones
federaci n
as
OIT
el de afiliarse
como
confederaci n
internacionales de
art culo 5 Las
organizaciones de trabajado
tienen el derecho de constituir federaciones y con
trabajadores
Convenio N
87
y de
organizaci n
organizaciones
las mismas y toda
tiene el derecho de afiliarse
empleadores
OIT art culo 6Las disposiciones de los azt culos
3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones

de organizaciones de trabajadores y de empleadores
adquisici n de la personalidad jur dica

organizaciones
trabajadores y de empleadores sus federacio
nes
no
yconfederaciones
puede estar sujeta a condiciones cuya naturale
za limite la
de
las disposiciones de los art culos 2 3 y 4 de
aplicaci n
Convenio N
87 OIT La
de
por las
este
Convenio
Importantes de rescatar
para nuestro
trabajo
son
los
siguientes
as
pectos del Convenio 87
trabajadores
Se refiere indistintamente alas
de
empleadores y no permite a
tajante entre el derecho de asociaci
nes de
trabajadores y empleadores
hacer
organizaciones
partir de su texto
una
n y ste de formar
estas
organizaciones
est
sujeta
diferencia
organizacio
Permite que se formen entidades de segundo y ulterior

forma de federaciones y confederaciones
Ninguna de
y de
grado bajo
disoluci n adminis
trativa
Hasta
330
aqu podemos
ver
que existen
razones
para pensar que la
asociaci n y la libertad de formar sindicatos si

por lo menos pertenecen al mismo gnero
Quien ha cuestionado
Ermida
Su
planteamiento
este
inicial
no son
el mismo
derecho
punto de vista entre nosotros es Oscar

en torno al tema es el siguiente
La doctrina ha sealado la existencia de dos sentidos del
cepto de derecho de asociaci n
gor a
sociedad
uno
espec fico
asociaci n civil coincidente
SO del
referido
con
el del
con
la cate
art culo
referido
a la
muy genrico
C digo Civil peruano y
de
en
sentido
personas asociaciones
amplio que in
conjunci n
a todo cuanto represente una
cluye
organizaci n de individuos
sociedades
por ejemplo partidos pol ticos
mercantiles etc
otro
El concepto
amplio predomina
entre los constitucionalistas
Buacon manifiesta que por derecho de asociaci n
As
toda
dad
se
entiende
potestad de los individuos de unirse para constituir una enti

opersona moral con sustantividad propia y distinta de los aso
ciados yque tiende
la consecuci n de determinados
objetivos
cuya realizaci n es constante y permanente Y agrega que la li

bertad de asociaci n al ejercitarse engendra las siguientes conse
cuencias
sustantividad
de
uno
jetivos
creaci n de
miembros
individuales
permanentes y
constantes
sus
Anlogamente
con un
se
con
personalidad
corresponden
b persecuci n
de fines
cada
u
ob
nTn define
Bneance
y permanente si
entidad
una
y distintas de las que
propias
como
la
a la sociaci n
objeto del
agrupaci n voluntaria organizada
quiere duradera
fin determinado
de los hombres que
se
realiza
164
De lo dicho hasta
un
asunto
que
haya
aqu puede verse que discrepamos con Ermida en

capital en su desarrollo argumental no creemos
significado genrico y otro espec fico del concepto de aso
que parece
un
164 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
cin
Algunos derechos fundamentales
en
la
jurispruden
constitucional Lima ATC

ADEC y DESCO 1992 p 67
331
ciaci n que tiene la Constituci n El concepto
siempre
ser el
genrico
y dentro de l como una posibilidad entrar la asociaci n civil formali

zada Como hemos visto an el
C digo Civil se pone en la posibilidad
de que la asociaci n
llegue
no
constituirse como persona
jur dica
dis
tinta
A
tre
Ermida sostiene que existen ciertas diferencias
continuaci n
existen coincidencias Sus
claras
Surgen
y la libertad
palabras
sindical
en
an cuando tambin
son
algunas diferencias importantes entre derecho

sindical las que pueden sintetizarse en la
de asociaci n y libertad
afirmaci n de que sta posee notoriamente mayor
especificidad
Sin
complejidad
y concreci n que el derecho de asociaci n
embargo
coincidencias
tampoco puede negarse la existencia de
algunas
que surgen ms o menos claras del cotejo

del contenido de la libertad sindical con el derecho de asociaci n
Ambos son
esenciales
derechos humanos o derechos fundamentales re

voluntario hablndose de libertad positiva y de
negativa respecto de los dos aunque esta ltima es dis
hoy
visten carcter
libertad
cutida respecto de la libertad sindical
Ambos
son
derechos de
carcter relaciona y coparticipado Ambos suponen un acto

constitutivo plurindividua o colectivo que da origen a la organiza
ci n
asociaci n
relacionados
con
sindicato
el
registro
lidadjur dica
de la entidad creada
autonom a
la
En base
que existen dos
en
fijaci n
este terreno
posiciones
cual habr a
una
sindical
Ambos
finalmente reclaman la
de los fines del ente colectivo
de coincidencias y
diferenciadas frente
asociaci n sindical Una

libertad
bertad
y que plantea importantes problemas

con el reconocimiento de la persona
es
la que llama
separaciones
sus
sostiene
la relaci n derecho de
dependentisra segn
relaci n de gnero derecho de asociaci n

Nuevamente
165
la
especie li
palabras
rociuci n
165 ERMIDA URIARTE Oscar Lihertnd sindical y derecho de n
VARIOS AUTORES
Algunos
derechas fundamentales
en
In jurispruden
rtimcional Lima ADEC

cia cnn
332
Para la
tad sindical
que denominamos
explicaci n
la liber
dependentista
de verdadera autonom a ante el derecho de
carece
aso
categor as una relaci n de especie a

la
libertad
sindical
ser
a as una especie del genrico de
gnero
recho de asociaci n un fen meno esencial e inevitablemente cons
existiendo entre ambas
ciaci n
civilista y
titucional
sujeto
Para los autores
esta
previstas
en
constitucionalistas y
teor a las
cualitativamente distintas
no son
camente
l gica
preponderantemente
civilistas que sostienen
algunos
dicales
a esa
organizaciones sin
genri
las asociaciones
las Constituciones al dictar el derecho de
aso
ciaci n
Algunas
bir o por lo
Declaraciones de Derechos Humanos parecen

menos
ala libertad sindical

referirse
conce
como una es
pecie del derecho de asociaci n opini n yue tcitamente recogen

generalizndola algunos comentaristas de estos instrumentos Sin
embargo otras Declaraciones distinguen claramente la libertad sin
dical del derecho de asociaci n destinndoles disposiciones distin
I 66
tas
En nuestro criterio
una
de las
maneras
de
la
ver
posici n
yue
con
sidera existente
sindical
es
un v nculo entre el derecho de asociaci n y la libertad

efectivamente sta un v nculo de dependencia en la medida
que el sindicato
Sin
se
convertir a
embargo
en
nosotros
un
nos
apndice
parece
de la asociaci n civil
una
visi n demasiado caricatu
rizada Cabe la alternativa de pensar que existe

ci n
simple
casos
que
en
en
es
un
derecho
la asocia
reconocido constitucionalmente para todos los
y puro que
los que las personas se
fin y
existen otras tantas
darse
luego
quieren coaligar en pos de algn

especies de asociaci n como puedan
el Derecho la asociaci n civil ser a una el sindicato ser a otra
simple
una
contrato
de asociaci n ser a
de estas formas
espec ficas
una
tercera
y as
sucesivamente Cada
formar a parte del
asociaci n pero ser a par de las dems
en su
un
gnero derecho
jur dica
de
relevancia
166 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
derechos junda
es en la jurispruden
nenta
cia constitucional Lima ADEC

333
De
normas
hecho
genrico
la
en
mativos para
entre
para nosotros sta
la
es
imagen
dicen desde que efectivamente existe
Constituci n
regular
las
luego
se
cercana a
lo que las
desarrollan diversos grupos
tantas formas
otras
ms
un
espec ficas
las cuales las tres que hemos mencionado
en
el
de
nor
asociarse de
prrafo
anterior
efectivamente existen
En otras
palabras
dentista de Ermida
pensar el
consideramos que la denominada tesis
es uno
problema
pero
de los extremos
no es
la
en
que efectivamente
configuraci n
depen
puede
se
de ideas ms adecuada al
respecto
Ermida contina
desarrollando
esta
vez la tesis
independentista
Dice
Para la
explicaci n
mista la libertad sindical

cluso
genticamente
que llamamos
independentista
autono
concepto totalmente aut nomo in

independiente del Estado En tal sentido
es
un
apunta por ejemplo la construcci n de la doctrina italiana de pos

guerra que de conformidad
Constituci n italiana
de la libertad
desplaza
y con base
organizaci n
con
en
mientojur dico
Claro que
prrafo
la autonom a
sindical percibe
miento intersindical
el
1 del art culo 39 de la
la denominaci n asociativa por la de
autogenerado
como
principio
cazdinal
parte de un ordena
coexiste
con el ordena
que
sta
como
estatal
otras
concepciones
anteriores tambin
supon an la
ajenidad de la libertad sindical respecto del derecho de asocia

n Tal por ejemplo la teorizaci n de todo el Derecho laboral
total
ci
un tertium genus entre el Dere

el
Derecho
pblico y
privado con instituciones propias inde
de
de
las categor as de ellos provenientes
pendientes
aquellos y
como
parte del Derecho social
cho
167
167
ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechos jundamentnies en kt jurispruden
cia constitucional Lima ATC
334
Y luego pasa a enumerar diferencias

la
asociaci
n civil Son seis en total
y
Un
primer tipo
de diferencia
t rica Puede suceder que
en
entre
importantes
puede
ser
determinado
vio
his
respectivas
tra
como
las
pa s
el sindicato
ya
se
de la libertad sindi
yectorias hist ricas del derecho de asociaci n y
distintas
hasta
cal sean radicalmente
y
contrapuestas Ms an he
mos
registrado
realidades
en
las cuales lo sindical
precedi
lo
asociativo 168
En
pa ses como el Per donde los sindicatos estuvieron prohibidos

tiempo los trabajadores empezaron unindose en sociedades
por mucho
de auxilios mutuos que
en
nuestro
criterio utilizan
la forma civil para
hacer sindicalismo
En
segundo lugar
como
tambin
se
jetivo
el mbito sub
adelant
la base social de ambos derechos son
en
principio
diferen
tes apesar del carcter dinmico de la libertad sindical que le im

Ms an el debate sobre la unila
una tendencia
prime
teralidad s lo los
empleadores
expansiva
trabajadores
de la libertad sindical
Esta observaci n
es
bilateralidad
carece
tambin
los
de sentido respecto del
169
vlida
en
nuestro
criterio
si
es
que
se
asume
una
especie de la asociaci n civil Sin embar
yue la libertad sindical es
de
un
si
ambas
fueran
go
especies
gnero derecho de asociaci n estas
diferencias
como
perfectamente explicables
especies
muchas otras ser an
samente las que las convierten
en
preci
en que el derecho de asociaci n

de los clsicos derechos individuales mientras que la liber
Una tercera distinci n radica

es
uno
tad sindical
es
caracterizada
como uno
de los ms connotados dere
168 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical

VARIOS AUTORES
Algunos
derechos fundamentales
en
fa
jurispruden
ATC y DESCQ 1992 p 84

cin constitucional Lima ADEC
169 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecha de asociaci n
VARIOS AUTORES Algunos derechosfundamentales en la jurispruden
335
chos colectivos y sociales Y esto en un doble sentido tanto en la

clsica dicotom a entre derechos individuales y derechos sociales
como en
la distinci n entre derechos de titularidad individual y de
rechos de titularidad colectiva 170

Tambin consideramos que esta diferencia puede
de
especies distintas y no como de especie a gnero

compatibilidad de ambas instituciones Por lo dems
ciarse de la parte
introductoria
ser
tratada
como
probar la in
como puede apre
consideramos equivocada y sin
nosotros
para
significaci n jur dica prctica

sociales porque todos
cir
desde
luego
son
la distinci n entre derechos individuales y

de la persona lo que no es lo mismo que de
derechos que
chos que si o cargan porque

econ micas
en
el
no
cumplimiento
cargan el presupuesto nacional y dere
este ltimo
en
caso
entran
de los derechos que
jugar
complican
a
variables
su
vigen
cia prctica
La cuarta y fundamenta disimilitud vinculada a la
anterior
parte del reconocimiento del carcter complejo de la libertad sindi
cal
yreconociendo
otro
de
actividad
en
ella la existencia de
constata que
en
un
lo sindical
portante la actividad que lo asociativo As

cir que en la libertad sindical
organizaci
ncleo asociativo y
es
cada
vez
CiRANDI ha
ms im
podido
y actividad
son
de
un
binomio indisoluble pero que lo esencial es la actividad los traba

jadores se organizan sindicalmente para desarrollar actividad sindi
cal
De tal
forma
agrega
GRANDI
corolario necesario la actividad

es
su
raz n de
ser
la
organizaci n
aqulla
Esto determina
una
no se
supone como
concibe sin sta que
serie de consecuencias to
das ellas tan fundamentales para la libertad sindical como incom

patibles con el clsico derecho de asociaci n Con carcter
genri
todas ellas suponen un predominio de lo co

sobre
la
lectivo
individual y
o de la actividad sindical sobre lo
co
puede decirse que
asociativo 171
170 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
en
la
jurispruden

171 ERMIDA URIARTE Oscar Libera
dsindical v derecho de asociaci n
VARIOS AUTORES Algunas derechos fundanentales en la jurispruden
ATC y DESCO 1992 p S5
336
Como el
propio autor dice la cuarta y quinta diferencias estn

unidas por lo que las comentamos juntas
luego
mamente
Una
quinta diferencia
de asociaci n
tad sindical
que
se
De tal
es
es
protecci n
yderecho
en
la liber
el desarrollo de actividad
garantice
modo
esencial entre sindicalizaci n
resultado de lo anterior si lo esencial
nti
esta
sindical es imprescindible
posibilidad asegurando una acci n eficaz
componente fundamental de lo sindical la
nace un
de la actividad sindical
Con
ello la libertad
sindical
pasa
gozar de un rgimen privilegiado lo que la distingue an
ms del derecho de asociaci n comn Esta
protecci n especial
a
que apunta
las
la eficacia de la acci n
sindical explica algunas
referidas
proscripci n
mixtos el monopolio sindical
ciaci n colectiva etc 172
particularidades
catos
ya
como
la
amarillos y
Estos dos asuntos que
en
resumen
son
la
importancia
de
de los sindi
de la nego
de la
organi
s misma y la vocaci n de acci n que tiene el sindicato resul

tan diferencias
important simas con la asociaci n civil que en efecto no
zaci n
tiene
en
una
estructura capaz de
mover a
los asociados
xibilidad que el Sindicato para la acci n
con
la
agilidad
y fle
concreta
Sin
embargo es tambin la gran diferencia que existe entre la aso

partido pol tico en el cual la acci n y la organizaci n
son mucho ms complejas que en el sindicato y sin
embargo nadie dis
cute que un
con
la
asociaci
n civil un rasgo co
partido pol tico comparte
ciaci n civil y el
mn que
es
En realidad haciendo
material que aporta Ermida
nos queda la clara
impresi
una
en
evaluaci n cr tica de todo el
el
trabajo
que hemos
glosado
importante
a
nosotros
n de que la asociaci n civil y el sindicato

son muy distintos entre s y que no tienen ninguna relaci n de
gnero a
especie
172 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
en
la
jurispruden

337
Sin
embargo
plantearse
ciaci n que
no
total
una
prevn
quedamos
en
independencia
absoluto convencidos de que deba
institucional entre el derecho de aso
las Constituciones y la libertad sindical Por el contra
rio nosotros pensamos lo ya dicho que el derecho de asociaci n conteni

do en la Constituci n es un principio genrico que ampara toda forma de
asociaci n que cumpla
sus
requisitos Negamos
prevista en la Constituci n
reguladas por los C digos de
ciaci n
viles
cho constitucional de asociaci n
asociaci n civil Otras
en
cias sern la sindical y la
de
se
desde
materialice
en
luego
que la
aso
las asociaciones ci
la materia Todo lo contrario el dere
gnero y una de las especies es la

equiparidad pero con notables diferen
es
pi
pol tica adems
de otras ms que
puedan
exis
tir
Esto trae
una
ventaja
da
todas las asociaciones
espec ficas
la
co
bertura constitucional del derecho de asociaci n que tiene caracter sticas

Las
de cada instituci n sern
que no afectan a
ninguna
especificidades
propios instrumentos internacionales
dadas por sus
En resumen
luego
normas
de analizar todo este material
conclusi n de que el Derecho de Asociaci n establecido

ci n
es
pecies
un
internas
llegamos
en
la
la Constitu
que no debe ser confundido con ninguna de sus es

las cuales estn la asociaci n civil la asociaci n pol tica y
principio
entre
la sindical cada
una con
Un tema adicional
sus
en
importantes
diferencias
relaci n al derecho de asociaci n consiste
en
que el C digo de los nios y adolescentes del Per que regula los dere
chos de personas menores de dieciocho aos esto es con incapacidad de
ejercicio
de derechos civiles relativa

del
absoluta
segn
las normas de los
han recibido el derecho de li
siguientes
C digo Civil
pudiendo los adolescentes desde los doce hasta los
dieciocho aos cumplidos constituir personas jur dicas y los nios hasta
los doce aos cumplidos adherirse a ellas Son normas que reconocen
atributos importantes para la vida social de los menores y en este senti
do crean excepciones al principio de la incapacidad civil por raz n de
edad El art culo del C digo de los Nios y Adolescentes dice
art culos 42 y
bertad de asociaci n
C digo de los Nios y Adolescentes art culo 13 De asociaci n

El nio y adolescente tienen libertad de asociarse con fines l citos y dere
cho areunirse
338
pac ficamente
pueden constituir personas jur dicas de carc

podrn adherirse a dichas asociaciones
S lo los adolescentes
ter asociativo
Los nios
Las personas
adolescentes
no
jur dicas de cazcter asociativo integradas

podrn tener fines de lucro
por nios y
La
capacidad civil de los adolescentes que integran estas personas

s lo les permite la realizaci n de actos vinculados estrictamente
fines de las mismas siempre que no importen disposici n patrimo
jur dicas
a
los
nial
Finalmente
nos
queda
sus
18
extremos
por decir que la libertad de asociaci n as
los aadidos y
considerada y
mentos internacionales
con
es
mediante las
un
especificaciones
derecho yue
garant as
puede
que hacen los instru
defendido
ser
en
todos

74 A contratar
travengan
Antecedentes
en
leyes
con
fines l citos siempre

ico J
p
La libertad de contratar
constitucionales del
siglo
que
no se con
de orden
no
perteneci
XIX Es
1933
la tradici n de los textos
reconocida por
primera
vez
en
la
Constituci n de 1920 al lado de la de asociase
Constituci n de 1920 art culo 37 La Naci n

de asociarse y la de contratar
por la ley
reconoce
la libertad
Su naturaleza y condiciones estn
repite
la misma
disposici n
en
su
regidas
art culo
27
339
Antecedentes
en
Dice la Constituci n de 1979 al respecto
12 A contratar con
tad para
fines l citos la ley regula el ejercicio de esta liber

los principios de justicia y evitar el abuso del de
salvaguardar
recho
Los cambios
mismo
nes
al que
son significativos porque ataen al concepto liberal

esencial la libertad de contrataci n Ambas constitucio
consideran que
de
la
y de evitar el abuso lo que
Hay
una
regulaci n legal
especialmente
en
lo
connotaci n de inters social al contenido
de orden
leyes
ideol gico propio
sin contenido
que
blecido
como
lo 103
con
simplemente se refiere a los l mites

pblico Esto ltimo es un l mite pero
de todo el texto constitucional
aclarar sin embazgo
principio
lo que
en
la referencia
es
fines l citos Sin
normativo
que establezcan las
culo 2
libertad debe estar orientada
justicia
justicia daba
razones
referido
esta
mientras la Constituci n de 1979 establec a la
embargo
por
es
que la Constituci n de 1993 ha esta
suyo que no ampara el abuso del derecho
art cu
realidad lo nico eliminado del inciso 12 del art

a
los
principios de justicia
No ha sido
una
buena
pol tica legislativa en nuestro criterio porque asume ideol gicamente una
posici n liberal que excluye la regulaci n de las relaciones de equidad en
la sociedad y eso pudo ser adecuado para los pensadores del siglo XVIII
pero el siglo XIX y sobre todo el XX demostraron que s es indispensa
ble regular la justicia en las convenciones para evitar la predominancia
d los ms fuertes De hecho por ejemplo la regulaci n que el C digo
Civil trae sobre las clusulas generales de contrataci n va de acuerdo a
los principios de justicia y no s lo contra el abuso del derecho
Como decimos al comentar esta
el derecho
y
no
s lo
nalismo el
Derecho
340
norma en
la libre contrataci n
las que tienen contenido
significado
privado
es
ms
se
refiere
amplio
general
patrimonial
en
las convenciones
En el constitucio
que el que tcnicamente para el
recoge el art culo 1351 del
C digo
Civil
Anlisis
exegtico
La libertad de contrataci n
desarrollo por los
cen
no es
especialistas
un tema ms
propio
considerarlo
un
tema
Derecho
en
Duguit quien escribi

Constitucional en el primer cuarto
que
haya
recibido mayor
Constitucional quienes
pare
del Derecho Civil
Lon
conocido Tratado de Derecho
un
del
siglo
XX
lo
dijo
siguiente
enton
ces
Resumiendo la
tractual
supone
do porque
principio
un
su
aplicaci n del principio de la libertad

perfeccionado de acuerdo a ley y
y fines
objeto
el
es
doble De
mencionado el legislador
un
no
lado y dentro de
respectivas obligaciones
el juego normal de las leyes
de acuerdo
los
precios
econ micas Por
dor tampoco puede establecer modificaci n
subjetiva emergente de un
jeto yfines son legalmente
Era sta
es
una
pero an sin
legitimarse
vlidos
liberal ms
posici n
del momento
contrato
en
el
per odo
fijar
sus
establecidos por
otro
lado
alguna
el
legisla
la situaci n
acordado libremente y cuyo ob
173
propia
el que las
sin violar
puede
la libertad contractual limitar el derecho de las partes
y la obra
vli
l citos Sentado esto el alcance del
son
de libertad contractual
contrato como
con
contrato
un
cosas
del
siglo XIX que del XX

empezado a cambiar
han
existente entre las dos guerras
mun
diales que afront las crisis europeas de la Primera Guerra Mundial y el

dramtico golpe de la Gran Depresi n de 1929 Es a partir de estos fen
menos
que la
alquileres
pureza de la
Es
Duguit
regulaci n
tasas de
concepci n
opone
los contratos
inters lesi n imprevisi n etc empieza
interesante
se
de diversos aspectos vinculados
la
alterar la
liberal decimon nica
comprobar en
aceptaci n por
apoyo de estas
el
C digo
afirmaciones
que
suizo de 1912 de la insti
173 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnei Par s Ancienne Librairie

Cie diteurs 1925 pp 291
292 del tomo V Traducci n
Fontemoing
nuestra
341
tuci n de la lesi n que
su
turno hab a sido ya establecida en Alemania

legitimada Dice
por aquel entonces y que hoy est totalmente

Es as que en mi opini n el
ido demasiado lejos y ha violado el
c digo civil suizo de 1912 ha

principio de la libertad contrac
tual al establecer en el art culo 1912 que en caso de desproporci n
evidente entre la prestaci n prometida por una de las partes y la
contraprestaci n de la otra la parte lesionada puede dentro del pla
zo de un ao declarar que resuelve el contrato y repite lo que pag
si la lesi n ha sido determinada por la explotaci n de su necesidad
apremiante de su ligereza o de su inexperiencia 174
Y tambin la misma
tereses
posici n
lo hace rechazar la
atrs
Francia
fijaci n
de los in
financieros
Desde
la
pa ses
vil El
contra
tiempo
ley limita
en
la tasa de
inters
como en
cuando
la mayor parte de
en materia ci
menos
ha sido proteger al prestatario en apuros financieros

las maniobras de los prestamistas profesionales El origen de
objetivo
la regla es muy antiguo porque ella se vincul a la antigua norma

del derecho can nico que prohib a el prstamo a inters prohibi
ci n en la que
atenu
sus prescripciones Sin embargo esta
luego
limitaci n
pio
como
previsi n
la tasa de inters
fue ciertamente contraria

175
al
princi
de la libertad de contrataci n
Muchas
nes
cosas
cambiaron desde entonces y actualmente institucio

inters la lesi n y la teor a de la im
el control de las tasas de

han
ganado
un
s lido
decimon nico ha cedido paso al
lugar
avance
en
el Derecho El liberalismo
de la sociedad y
creciente de las relaciones sociales y econ micas
la
complejidad
176 Hoy
se
acepta
174 DUGUIT Lon Trait de Droit Consritutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing Cie diteurs 1925 p 293 del tomo V Traducci n nues
tra
175 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie diteurs 1925 p 294 del toma V Traducci n nuestra
176 La materia que aqu
tratamos
est estrechamente
del art culo 62 de la Constituci n En realidad

rios Este numeral debi
342
emparentada con el tema

temas complementa
son
formar parte del inciso 14 del art culo 2 para dar
que el Derecho
establecer ciertos l mites
puede
caso ms limites que los que
puesto aaceptar
en
principios
doctrina
buena
como
del
los contratos y en todo

XX se estaba dis
siglo
acabamos de
ver
tal sentido que el inciso que ahora comentamos consagra la

libertad de contratar y le pone dos limitaciones
Es
en
primera es que los fines del contrato tienen que ser l citos Este
requisito quiere decir que el mbito de acuerdo puede ser todo
aquello que no est expresamente prohibido por la ley porque aqu
rige el principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe art culo 2
inciso 24 literal a de a Constituci n En otras palabras la ilicitud
tendr que emerger claramente de la ley para invalidar el ejercicio
La
de esta libertad
segunda limitaci n consiste en que no se debe contravenir las

leyes de orden pblico Bien vistas las cosas un fin il cito siempre
contraviene leyes de orden pblico por lo que rigurosamente ha
La
blando
la
primera limitaci n
hubiera bastado
las
leyes
ya est contenida
sta y por tanto
en
la libertad de contratar al
sujetar
pblico
cumplimiento
de
de orden
un concepto dif cil de definir y el art culo usa

feliz
al exigir la no contravenci n de las leyes
expresi n poco
de orden pblico Decimos esto porque el orden pblico es un con
El orden pblico
es
una
ceptojur dico
otros
aqu
no
que
s lo tiene que ver
las
con
leyes
sino
componentes del Derecho Consideramos adecuado

una
opini n
ya dada antes por nosotros
respecto
con
repetir
de este tema
El orden
al
pblico es un concepto esencialmente jur dico que atae

cumplimiento ineludible de las normas imperativas Hace refe
rencia al
Derecho
tido de la
una
y tambin
preservaci n
completa
idea de la
tucional ms all de
mos en
vincula al orden interno
reglas generales
regulaci n
sus
los comentarios
se
de las
bondades
respectivos
de los contratos
o
a
de la
en
el
sen
organizaci n
el Derecho Consti
deficiencias de las que
ambas
en
nos
ocupa
disposiciones
343
social As
el orden
os conceptos
pblico
no
pol tico
sociales
puede desvincularse totalmente
an cuando
su
mbito
espec fico
de
re
sulta siendo el Derecho
Esto porque el orden pblico puede figuraz expresamente mencio

nado en determinados dispositivos pero ellos no deben ser entendi
simplemente en su sentido literal tras las normas existen mu

principios generales del Derecho que dan contenido significa
do conjunto y hasta sentido a las normas
positivas Estos principios
pueden ser trabajados en el Derecho con diversas aproximaciones
dos
chos
desde la doctrina hasta los procedimientos de interpretaci n
inte
graci n 177
Es
ms
como
el art culo V del T tulo Preliminar del
dice que Es nulo el

orden
pblico
contrato
violente
no
relacionadas
bin deben
En
jur dico
contrario
nos
ser
leyes
de orden
leyes
C digo
Civil
que interesan al
problema de
contrato
abajo siempre ser nulo

pblico sino tambin otras
un
y con
cuando
normas
l y an las buenas costumbres que por lo dems tam
consideradas parte del orden
s ntesis consideramos
requisito
las
referimos l neas ms
s lo las
con
las buenas costumbres vale la pena destacar que
de stos que habla la Constituci n
venio al que
ci n al
acto
pblico 178
sujetar la libertad de contrata

pblico pero creemos que debe ser
correcto
de obedecer el orden
en el sentido amplio que le hemos dado en este comentario

y
el sentido estricto y literal de s lo referirse a las
leyes de orden p
entendido
no en
blico
Hasta
blema de
aqu el texto del art culo Sin embargo se presenta un pro

comprensi n del alcance de la libertad porque el trmino con
177 RUBIO CORREA Marcial Nulidad
anulabilidad Lu invalidez del acto
jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Pcn 1989 p 103
17R Nos hemos ocupado
con
extensi n de toda esta
problemtica
en
nuestra
obra citada Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jur dico Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1989 p
105
luego
344
08 All
no
referimos la fundamen
aci
n de esta afirmaci n que desde
debe llamar mucho la atenci n
trato
del
tiene
una
C digo
significaci n
bastante
precisa
dada por el art culo 1351
Civil que dice
C digo Civil
art culo 1351 El contrato
ms partes para crear
regular
modificar
es
extinguir
el acuerdo de dos
relaci n
una
jur dica
patrimonial
Quiere
esto decir que s lo
ci n de intereses
sentido
quedaz an
puede ejercitar
esta
libertad
fun
en
Si la tomramos exclusivamente en este
patrimoniales
De la Puente y Lavalle
se
nos
indica algunos de los elementos que
fuera de ella
patrimonialidad de la re
prestaci n Dado
contenido de la obligaci n la
Se ha visto que lo que determina la

aci n jur
la valoraci n econ mica de la
dica
prestaci n es en realidad el
relaci n jur d ca patrimonial creada por el
obligacional
es
que la
El
requisito
de la
patrimonialidad
contrato
es
de la relaci n
una
relaci n
jur dica
ex
jur dico relativo relacio

obligacionales En es
la
tas relaciones no existen obligaciones pues
obligaci n para serlo
debe tener como contenido una prestaci n valorable econ mica
mente sino deberes que obligan en el sentido lato de la pala
bra aquien los ha asumido pero que no pueden ser realizados por
equivalencia sobre el patrimonio del deudor Generalmente para es
tos deberes de carcter jur dico que no tienen contenido patrimo
nial existen sanciones diversas impuestas legalmente 179
cluye del
nes
quieren
dos
es
que
en
familiares diferentes
de las
el mundo del Derecho existen dos trminos que
decir exactamente la misma cosa pero que no todos los
menos
manejan
campo del contrato todo acto
personales
an
quienes
elaboran la Constituci n que
todos los detalles de la
conceptualizaci n
no
no
aboga
necesariamente
del Derecho
conocen
debidamente Se trata de los trminos convenci n y contrato Dice De la

Puente y Lavalle
179 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato
en
general
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen

te
Lima
1991
Par
104
1 Tomo I pp 103
345
Dec a Pothier que un contrato es una

lo
cual para saberlo que es un contrato
por
ber que es una convenci n
Segn
de dos
el mismo autor
una
convenci n
uno
existente
para
de convenci n que tiene por

promiso es lo que se llama contrato
especie
La
C digo Napole n segn
dar
sa
e consentimiento
algn compromiso
modificarlo agregando que la
se
hacer
obligan
alguna
considerablemente en el siglo
Surgi
o a
as
no
s lo formar
objeto
algn
com
recogida por el art culo 1101

el cual el contrato es una convenci n
ms personas
una o
hacer
difundi
es
convenci n
necesario
de Pothier fue
concepci n
por la cual
a
antes
era
ms personas para formar entre ellas
para resolver
del
de
especie
cosa
hacia otras
De
all
esta
varias
ms
concepci n
se
XIX
e criterio de que la convenci n
es
el
gnero
en
el
sentido que puede crear modificar o extinguir cualquier relaci n

jur dica y el contrato es la especie pues s lo puede crear obliga
ciones de dar de hacer o de no hacer
Por
nir
ra
eso
dice Snchez Romn que contratar
pero que convenir
no es
que las convenciones
s lo las
jur dicas
son
el
siempre
pueden
gnero
ser
jur dicas
en
voluntades
con
otra
no
autor
conve
conside
jur dicas
y que
de la especie contrato I
80
En verdad nuestra opini n consiste en que

nal que comentamos est el derecho reconocido
incidir
siempre
es
este
contrataz
y generar
una
en
a
el inciso constitucio
cada persona para
convenci n sobre
co
cualquiera
de las materias que resulten l citas para el Derecho En otras palabras se

trata ms
propiamente de una libertad de crnrvenir que de una libertad de
en la medida que esta ltima no es sino una
especie de la ante
rior si asumimos que la libertad es de convenir estaremos
ampliando en
contratar
180 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Cnntrcno
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991

te I Tomo I p 84
346
Par
posibles
calidad y cantidad las
ejercicio
de
lado
tes
fines
ser
humano
bien
garantice
se
porqu
a
mejor
en
adoptara
un
las personas el derecho de contratar
que
Por esto serla adecuado que

se
las personas
el contexto de los derechos
otros
los que la convenci n
en
trimonial y de hecho ser
nales
en
existiendo muchos
patrimoniales
para el
ve
se
no
fundamentales s lo
con
tomen
libertad
su
De otro
decisiones que
lenguaje
que
en
no
llegue
campos muy
significar
significazlo
no
importan
valor pa
futuras modificaciones constitucio
permita
entender claramente que habla
de convenciones y no s lo de contratos con contenido patrimonial

Civil
tanto ms si existe la definici n del art culo 1351 del C digo
mos
est
luego este derecho de convenir como hemos sealado

plenamente respaldado por las garant as constitucionales existentes a
cuales se puede recurrir para protegerlo
Desde
Hubo
cuti
un caso
muy sonado
en
las
el que entre otros elementos se dis

una bolsa de
una ley que cre
la libertad de contratar Se trataba de
trabajo organizada por

obligaci n de contratar
los sindicatos de la que los

a un
porcentaje
no
menor
empleadores
ten an
del 25 de los obreros
acci n
que tomaban para sus obras Los gremios patronales interpusieron
nuestra
materia
nos
los
en
lo
atae
a
son
contra esta ley y
resultados
que
contados por Mart n Carrillo Calle Primero las opiniones de la mayor

la ley de la bolsa de trabajo
que declar infundada la acci n contra
Libertad de Contrataci n
ci n
demanda
A pesar de que el Fiscal de la Na

la libertad de contrataci n entre el
incluy
conjunto de derechos fundamentales que supuestamente resultaban
transgredidos por la Ley 25202 la sentencia del TGC s se pronun
cia sobre la materia AI respecto los magistrados en mayor a sos
tiene que la libertad de contratar tal como lo reconoce el propio ar
t culo 2 inciso 12 de la Constituci n al consagrarla no es absolu
ta en tanto ella debe ser regulada por ley para salvaguardar los
con
principios de justicia y evitar el abuso de derecho Siguiendo
su argumentaci n los referidos magistrados sealan que esta limita
ci n es aceptada y funciona en el campo del Derecho Civil tal
1355 del propio C digo
como lo demuestran los art culos 1354 y
no
en
su
347
Civil
por lo que
camente
para contratar
pleador
A
continuaci n
la Bolsa de
se
Por el
no
los votos
Trabajo deb a
se podr a vlida
y jur di
el mbito laboral el arbitrio del em
preguntan C mo
argumentar que
en
tiene l mite 181

en
minor a que sostuvieron que la
Ley
de
invalidarse
contrario
uno
sostiene que la Bolsa de
de os
Trabajo
magistrados
atenta contra
tar fundamentando tal aseveraci n

tores aque el 25
l0 de
sus
plazas
en
que
se
de
que vot
en
minor a
la libertad de contra
obliga
los construc
cubiertas por per
trabajo
elegido e impuesto por los sindicatos de construcci n civil
Para el otro magistrado que vot en minor a la
Ley 25202 tambin
viola la libertad de contratar ya que resulta imponindole al em
pleador su contraparte en el contrato de trabajo 182
sean
sonal
Indudablemente la argumentaci n de la
mayor a pudo hacerse en
virtud de la mayor flexibilidad que establec a la Constituci n de 1979 a
favor de los jueces para analizar los principios de justicia y evitar el
abuso del derecho
en
materia de contrataci n
Seguramente
con
la
re
dacci n actual del inciso que comentamos la sentencia del Tribunal ser a
ahora distinta Si no necesariamente en otro sentido s por lo menos re
querir a mayor
fundamentaci n
En lo que a nosotros concierne pensamos

que an bajo la Consti
tuci n de 1993 ser a
posible mantener la constitucionalidad de una ley
en la medida
que el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios
establece
determinadas
y
vinculaciones para el contrato de trabajo que
as
hacen que
sea
una
instituci n
do de voluntades entre
patr n
regulada
y
antes
trabajador
que
En
ese
simplemente
un acuer
contexto eI establecer
181 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y e control de In

constitucionahdad VARIOS AUTORES
Algunos derechas jundmnentale

r
la jurisprudencia constitucional Lima ADEC

ATC y DESCO 1992
p 52
182 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y el cancro de a
constitucionalidnd VARIOS AUTORES Algunos derechas jundamentule
r
en
en
lu jurisprudencin constitucional Lima ATC

ADEC y DESCO 1992
p 52
348
porcentaje de gente de trabajo que no puede ser escogida indi

empleador sino que tiene que ser incorporada por el
de la bolsa de trabajo no parece ser un elemento distor
procedimiento
sionante de la contrataci n tanto ms si esas personas no son especiali
zadas ni escogidas no al menos en todos los casos por sus capacidades
individuales No hay que olvidar que la presunci n de constitucionalidad
siempre beneficia a la ley y que s lo se debe declarar la incompatibilidad
cuando no haya forma de encontrar la compatibilidad entre Constituci n
un
cierto
vidualmente por eI
norma
inferior
Otro
tiene que
caso
resuelto por el Tribunal de Garant as Constitucionales

el contrato de servicio telef nico y las atribuciones co
ver con
activas que
corresponden
la
Compa a
que
presta
el servicio
ANTECEDENTES
La accionante
quince
interpone acci n
de amparo
alegando
venta
compra
el servicio telef nico nmero cuatrocientos
cientos cincuenta y nueve de su anterior

Lozada Podest por carta notarial ajustada
usuario
a
la
con
fecha
adquiri
por
que
de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro
un
Ernesto
norma
mil sete
Agust n
contractual que
faculta la transferencia directa entre usuarios
Como
consecuencia pide
el traslado del servicio telef nico
do del inmueble del anterior usuario ubicado
en
adquiri
Lord Cochrane nmero
Isidro a su domicilio ubicado en los Robles

cinco
quinientos
departamento doscientos dos San Isidro Lima
ciento ochenta y uno San

nmero
El traslado
se
hizo
fines del
mes
de
enero
de mil novecientos
ochenta y cinco de conformidad con las rdenes de trabajo impartidas

accionante que llevan los nmeros ocho mil cuatrocien
por la
tos
empresa
ochenta y dos y ocho mil cuatrocientos ochenta y
tres
Por carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta y
cinco
la
la accionante que des
A comunica a
Compa a Peruana de Telfonos S
al servicio telef nico nmero cuatrocientos un
de
una
pus
inspecci n
mil setecientos cincuenta y nueve ha llegado a la conclusi n de que el
traslado referido ha sido hecho sin
suspender
su
conocimiento por cuya raz n
se
le
el servicio
349
no
La afectada hace las reclamaciones verbales

y escritas con las que
logra lo que estima como su derecho
El diez de setiembre de mil novecientos ochenta

y cinco la Com
a emplazada comunica que ha procedido a retirar de manera definiti
pa
va el servicio telef nico referido
La acci n de amparo
es
cho de la persona establecido
fundamentada
en
el art culo
en
la violaci n de
un
dere
inciso doce de la
segundo
Constituci n del Estado

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
En la demanda de
fojas
dieciocho la accionante
interpone
acci n
de amparo contra la
Compa a Peruana de Telfonos sosteniendo que
por haber procedido a retirar definitivamente al servicio telef nico nme
ro
cuatrocientos
ria
un
mil setecientos cincuenta y nueve
en forma arbitra
fue
el
del servicio que
autorizado
traslado
y
consentimiento se ha lesionado derechos constitu
apesar de que solicit
hab a
adquirido
cionales que
partes existe
plimiento
con
un
su
la sentencia venida
en
contrato
y que si
la acci n de amparo
consecuencia de
este
en
una
no es
anlisis declara
que las otras consideraciones
casaci n
de ellas
la
se
atribuye
la otra
id nea entendindose
improcedente
refieren
sostiene que entre las
la
su cum
que
como
demanda toda
vez
aspectos distintos de la impro

cedencia que siendo esto as resulta que la resoluci n impugnada no se
ampara en el mrito del proceso toda vez que como es de verse de la
se
demanda no se busca que la demandada cumpla el contrato de su

rencia sino se trata de analizar si los hechos expuestos constituyen
actos
violatorios de
derecho
su
constitucional
estas
refe
o no
consideraciones
por
y estimando que ha habido abuso del derecho por parte de la Compa a
accionada el Tribunal de Garant as Constitucionales FALLA declaran
do fundado el recurso de casaci n
a
la Corte
Suprema
Sentencia
Arequipa
de
su
interpuesto
procedencia
para que
devolvindose lo actuado
expida
nueva
resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales emitida
el 8 de
Mar a Ascoli de
junio
de 1989
Gugliotta
en
contra
en
la acci n de amparo
la
Compa a
interpuesta por
Peruana de Telfonos
A
S
En nuestro criterio existe
350
aqu
una
violaci n del derecho de contra
tar
aludido
en
las
mandante recibi
del proceso pero de a siguiente manera la de

transferencia una l nea telef nica mediante un con
piezas
en
que estaba autorizado por la ley Al retirrsele el servicio lo que se

hace es daar el contrato hecho legalmente y por consiguiente s se est
trato
violando el derecho
contratar
No consideramos que
que
no
sado
Simplemente
fines l citos
haya producido un abuso del

Compa a de Telfonos haya
se
existe derecho que la

sin
con
reconocer un
cedido adesconectar la l nea Este
no es
un
plimiento
existe probablemente
En
abuso sino
cualquier caso
acuerdo
ley
su
claro incum
que el contrato
alegando
no
la resoluci n del Tribunal de Garant as Consti
protecci n
como nosotros creemos
similares futuros an
un
porque tiene vicios de formaci n
tucionales tiene valor al declarar la validez de

a
abu
vlidamente hecho ha pro
contrato
del contrato de servicio telef nico
derecho por
usado
entenderlo y sirve
bajo
el
un
contrato
hecho de
por la acci n de amparo de la
imperio
como
precedente
manera
para
casos
del art culo 2 inciso 14 de la Cons
tituci n de 1993 ya que la resoluci n que tratamos fue dictada al amparo

de la Carta de 1979
Es
preciso
concluir el tratamiento de este inciso 14 del art culo 2
de la Constituci n diciendo que el art culo 62 ha establecido que los

tratos
son
ma en su
inmodificables por
oportunidad
Comentaremos esta
leyes posteriores
aplicable a aquellas
pero ser
con
nor
convenciones que
tengan forma de contrato
19

KArt cu
o2
IS A
trabajar libremente
con
sujeci n
ley
351
Antecedentes
en
1933
La libertad de
trabajo fue protegida en los textos constitucionales
desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el
siguien
contenido
te

dustria
comercio puede
costumbres
pblicas
la
prohibido
seguridad y a la
Ningn gnero
de
trabajo
in
las
oponga
salubridad de los Peruanos
ser
no ser
que
se
Normas similares pueden ser ubicadas en el art culo 166 de la

Constituci n de 1828 en el art culo 162 de la Constituci n de 1834
y en
el art culo 169 de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1856 da al
constitucionales por
textos
primera
trabajo
un
tratamiento
Constituci n de 1856 art culo 22 Es libre todo

oponga
la
moral seguridad
Se observa
una
la Constituci n de
en
tenido
en
salubridad
la
mayor
grado
con
ligeras
modificaciones
que
profesi n
que no
se
oponga
si n que
La
han de
no se
se
la
moral
man
libremente
a
encuentra
en
la salud
garantiza
la libertad
libremente todo oficio industria
oponga ala moral
la salud ni
la
profe
seguridad pblica
ley determinar
ejercicio
expedirlo
La
352
es
seguridad pblica
trabajo pudiendo ejercerse
para
de abarcabilidad
ejercerse
a
Constituci n de 1920 artfculo 46 La Naci n
su
que no se
con
Una versi n modernizada
de
trabajo
1860
Constituci n de 1860 art culo 23 Puede
los
pblica
ligera variante
texto
en
eI art culo 22 de la Constituci n de 1867
todo oficio industria

ni
propio
vez
primera
las profesiones liberales que requieran t tulo

las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que
parte de este art culo
con
ligeras
modificaciones pero
sentido normativo fue reproducida
igual
en
el 42 de la Constituci n de
1933
Antecedentes
en
La norma antecedente de la Constituci n de 1979
es
siguiente
13 A
elegir
punto
ejercer libremente
trabajo
su
sujeci n
con
la
ley
Lo sustantivo entre la Constituci n de 1979

y la de 1993 en este
es similar ambas defienden la libertad de
trabajo como principio
La Constituci n de 1979 ten a
permitir dos
cosas
elegir
en
nuestro
ejercer
el
criterio
trabajo
una
mejor
redacci n al
La f rmula del inciso 15
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 atena en cierta medida la

connotaci n de que la elecci n del trabajo es tambin libre Desde luego
para la
razones
no
de peruanos el derecho de
mayor a
bastante
elegir
libremente
su
trabajo
es
restringido y para muchos simplemente no existe pero no por

jur dicas sino de realidad econ mica En cualquier forma es bue
que la
norma
exista para que
para que este grupo humano
se
quienes puedan ejerzan sus libertades

con derecho
propio
incremente
Por estas razones estimamos que la redacci n de la Constituci n

de 1979
era
mejor que
la que contiene el inciso 15 del art culo 2 de la
Anlisis
exegtico
El art culo vincula la libertad de

que
da
constituye
en
el
zaci n
marco
en
un
principio
la
sujeci n
de las normas existentes y
no se
podr
la
es
reclamar
ley lo
ejercita
su
utili
el mbito de lo il cito
El derecho al
peo
trabajo
de todo el Derecho toda libertad
trabajo
ha sido
han tomado los instrumentos
chos humanos y
esta
de los temas que con mayor em

internacionales referentes a los dere
uno
importancia es proporcional
las carencias que de
353
l existen
en
establece lo
el mundo La Declaraci n Universal de Derechos Humanos
siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos Art culo 23
1 Toda persona tiene derecho al
acondiciones
jo
contra
el
equitativas
desempleo
A pesar
lles que
en
se
lo escueto del texto
la Constituci n
bremente sino que

Al
trabajo
trabajo
se
la libre elecci n de
y satisfactorias de
vigente
ofrecen aqu
se
no
trabajo
s lo
la
traba
bastantes ms deta
tiene derecho
se
su
protecci n
trabajar
li
tiene derecho
decir a trabajar que no es lo mismo que trabajar li

verdad sin embargo que el art culo 22 de la Consti
que el trabajo es a la vez un deber y un derecho
es
bremente Es
tuci n dice
Establece la libre elecci n del

en
trabajo que era una norma ya vista

desaparici n hemos criticado an
la Constituci n de 1979 cuya
tes
El derecho
tiene que
liza
su
condiciones
ver con
Este aspecto
trabajo
general
en
El derecho
dad que
nuestra
a
referidos
la
protecci n
seguridad
no
los referidos
en
lo
el
social que
como un
derecho
art culo
este
Esta
que
rea
es
una
seguri
parte ni en los art culos

del numeral 0 al 12 ni en
esta
van
art culos
22
las normas sobre
29
trabajo
consis
siguiente
en
desempleo
en
las relaciones laborales
trabajo
la persona mientras
an
menos
contra
El aporte del Pacto Internacional

te
ha sido cubierto
Constituci n y
da la Constituci n ni
no
y satisfactorias de
equitativas
los derechos que caben
Nadie ser constreido
El inciso
ejecutar
un
pol ticos
trabajo
Art culo 8
forzoso
obligato
rio
que
354
prohi be
en
precedente
los
pa ses
en
no
podr
ser
interpretado
los cuales ciertos delitos
en
el sentido de
pueden
ser
casti
gados
la pena de
con
de
plimiento
una
prisi n acompaada de trabajos forzados el cum

trabajos forzad s impuesta por un tribunal
pena de
competente
No
efectos de
considerarn
se
este
como
trabajo
forzoso
obligatorio
los
prrafo
iLos trabajos o servicios que aparte de los mencionados en el

b se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una
decisi n judicial
legalmente dictada o de una persona que habiendo sido
virtud
en
de
tal decisi n se encuentre en libertad condicional
presa
inciso
El servicio de carcter militar y en los

pa ses donde se admite
razones de conciencia el servicio nacional
que deben
ii
la exenci n por
prestar conforme
nes
la
ley quienes
se
opongan al servicio militar por
razo
de conciencia
i
nace
El servicio
la vida
iv
El
impuesto
en
el bienestar de la
trabajo
casos
de
peligro
calamidad que
ame
comunidad
servicio yue forme parte de las
obligaciones
c vicas
normales
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 6

1 Los Estados partes
jar
que
comprende
en
el presente Pacto reconocen el derecho
el derecho de toda persona
tener
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido

marn medidas adecuadas para garantizar este derecho
la
o
traba
oportunidad de
aceptado y to
2 Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Par
en el
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
tes
deber
figurar la orientaci n y formaci n tcnicoprofesional la prepara

ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa
rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
ductiva
cas
en
condiciones que
garanticen
las libertades
pol ticas
y econ mi
fundamentales de la persona humana

La s ntesis de lo que aade el Pacto Internacional
es
la
siguiente
355
Prohibir expresamente el
trabajo fogoso
vabajo forzoso ni el que realicen los presos
luego de condenados por un juez de acuerdo a ley ni el servicio
militar ni el trabajo de solidazidad social que sea necesario por ca
sos de catsvofe o que pertenezcan a las obligaciones c vicas nor
males Son normas que aclaran aspectos importantes de la libertad
de trabajo no existentes en nuestra Constituci n ni siquiera bajo
una referencia general
En el art culo 6 apartado 1 impone al Estado la obligaci n de tomar
medidas para garantizar la libertad de trabajo Es una responsabili
Considerar que
no es
ha establecido expresamente en el Per

no tiene este significado y
dad que la Constituci n
no
pues el
del art culo 23
segundo prrafo
tampoco lo tiene la parte del art culo 59 que establece garant a

libertad de trabajo Ninguna de estas normas que desde luego
importantes
bertad de
En
en
s mismas
elegir
cambio
este
que
es
es
promocional
del
trabajo
la
son
para tener li
lo que establece el Pacto Internacional
mismo art culo 23 s recoge
fomentar la educaci n para el
trabajo
en
lo que manda el
compromiso de
apartado 2 del az
el
t culo 6 del Pacto

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos azt culo 6
forzoso
obligato
privativa
pa ses
de la libertad acompaada de trabajos forzosos esta disposici n no podr
ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha
El trabajo forzoso no
pena impuesta por el juez o tribunal competente
debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f sica e intelectual del reclui
2 Nadie debe
ser
constreido
ejecutar
un
trabajo
donde ciertos delitos tengan sealada la pena
rio En los
do
3 No
constituye trabajo
forzoso
obligatorio
para los efectos de este
art culo
servicios que se exijan normalmente de una perso

cumplimiento de una sentencia o resoluci n formal dictada
a los trabajos
na
recluida
en
por la autoridad competente Tales
356
trabajos
servicios debern realizarse
bajo
la
as
y control de as autoridades
sern puestos a disposici
vigilancia
que los efecten
no
de carcter
personasjur dicas
pblicas
privado
militar y en los pa ses donde

de conciencia el servicio nacional que la
b el servicio
razones
de
aqul
ce
a existencia
el servicio
el
impuesto en
casos
el bienestar de la
trabajo
de
peligro
comunidad
se
admite exenci n por
ley
establezca
lugar
en
calamidad que
amena
servicio que forme parte de las
y los individuos
n de particulares compa
obligaciones
c vicas
normales
Puede
Pacto
verse
que la Convenci n Americana

sin aadir nada sustantivo
Protocolo adicional
Humanos
en
recho al
econ micos sociales y culturales art

el presente Protocolo reconocen que el de
refiere el art culo anterior supone que toda per
al que
trabajo
se
sona
goce del mismo
para
lo cual dichos Estados
manera
materia de derechos
culo 7 Los Estados Partes
de
las normas del
repite
Internacional
en
en
condiciones
justas equitativas y satisfactorias

garantizarn en sus legislaciones nacionales
particular
b El derecho de todo
n y
actividad que
cambiar de
de acuerdo
trabajador a seguir su vocaci

mejor responda a sus expectativas y a
con
la
reglamentaci n
Este Protocolo aade

tre
la libertad de
trabajo
en
su
nacional
dedicarse
la
empleo
respectiva
inciso b la
y la vocaci n Es
importante vinculaci
una
en
vinculaci n tremendamen
an para buena parte de la

poblaci n mundial y particularmente
de
la
mayor a
poblaci n peruana pero como declaraci n que
oriente el trabajo gubernativo y las aspiraciones de las personas es total
te
lejana
para la
mente
pertinente
en
este
campo
357
Convenio N
29 OIT art culo 2
1 A los efectos del presente
obligatorio designa
la amenaza de
una
pena
expresi n trabajo forzoso u

servicio exigido a un individuo bajo
la
Convenio
todo
trabajo
cualquiera
o
y para el cual dicho individuo
no se
ofrece voluntariamente
La definici n que este Convenio da del concepto trabajo forzoso u
tiene al menos para la realidad peruana el defecto de esta
obligatorio
blecer como
uno
de los elementos sustantivos el de la amenaza de
pena En el Per muchas

una
produce
allegadas a ella
veces se
familia sobre personas
el
una
trabajo servil impuesto
por vinculaciones
por
el pa
la pena en el
como
No es
drinazgo o la pertenencia a la tierra de su propiedad
de
la
el
coerci
n que se uti
de
nico
mecanismo
sentido jur dico
palabra
liza para obligar al trabajo involuntario Si es correcta en cambio la re
ferencia a la necesaria expresi n de voluntad a favor de realizar el traba
jo
29 OIT art culo 2
Convenio N
2 Sin
bajo
embargo a los efectos del presente

u obligatorio no comprende
Convenio la
expresi n
tra
forzoso
a Cualquier trabajo
sobre el servicio militar
servicio que
obligatorio
se
exija
y que tenga
virtud de las
en
un
leyes
carcter puramente
militar
b Cualquier trabajo
servicio que forme parte de las
c vicas normales de los ciudadanos de

te
por s
una
se
obligaciones
gobierne plenamen
servicio que
se
exija
un
individuo
en
virtud
pronunciada por sentencia judicial a condici n de que

servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autori
condena
trabajo o
pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposi
n de particulares compa as o personas jur dicas de carcter privado
este
dades
ci
pa s
que
mismo
c Cualquier trabajo
de
un
358
d Cualquier trabajo
servicio que
exija
se
en casos
de fuerza
es decir guerra siniestros o amenaza de siniestros tales

yor
cendios inundaciones hambre
temblores de
ma
como
in
tierra epidemias
de animales de insectos o de parsitos

invasiones
epizoot as violentas
vegetales dainos y en general en todas las circunstancias que pongan
en
peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma
les de la existencia de toda o parte de la poblaci n
e
Los
pequeos trabajos comunales
dos por los miembros de
una
comunidad
es
en
decir
los
trabajos
realiza
beneficio directo de la mis
trabajos que por consiguiente pueden considerarse como obligacio

c vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad a
condici n de que la misma poblaci n o sus representantes directos tengan
ma
nes
el derecho de
pronunciarse
sobre la necesidad de
Esta norma
ciones
den
particularmente en
importantes sobre los trabajos
ser
con su
esos
los incisos
de servicio
establecidos mandatoriamente Estamos
d
a
trabajos
e
contiene aclara
la sociedad yue pue
plenamente
de acuerdo
contenido
105 OIT art culo l Todo Miembro de la

Convenio N
ci n Internacional del
asuprimir
obligatorio
ga
como
no
Trabajo
hacer
Organiza
ratifique el presente Convenio se obli
de ninguna forma de trabajo forzoso u
que
uso
medio de coerci n
de educaci n
pol ticas
o como
casti
go por tener
expresar determinadas opiniones pol ticas o por manifestar
oposici n ideol gica al orden pol tico social o econ mico establecido
o
b
con
como
mtodo de movilizaci n y utilizaci n de la
mano
de obra
fines de fomento econ mico
como
medida de
como
castigo
disciplina
por haber
en
el
trabajo
participado
en
huelgas
e como medida de discriminaci n racial social nacional
religio
sa
359
Consideramos que todas
limitaciones al
estas
trabajo forzoso
no
expresamente mencionadas en los documentos anteriores y que enrique

cen la visi n
global del tema son razonables y deben ser consideradas
como
elementos de la ova
En
s ntesis
cara
de la medalla de la libertad de
trabajo
el aporte que los instrumentos internacionales hacen
al concepto de libertad de
trabajo que aqu
desarrollamos
los
son
siguien
tes
El derecho
la libre elecci n del
trabajo a condiciones equitativas

desempleo
La relaci n que debe haber entre la libertad de trabajo y la voca
ci n que tenga la persona que debe ejercitar tal derecho
La obligaci n del Estado de tomar medidas para garantizar la liber
tad de trabajo
a
y satisfactorias y
Todo
y
sus
un
protecci n
contra el
detallado tratamiento de la
excepciones
cosa
parte del esfuerzo de
estos
la que
en
prohibici n del trabajo forzoso

realidad est dedicado buena
documentos internacionales
Todos estos aspectos normativos forman parte de los derechos

constitucionales reconocidos en el Per y pueden ser protegidos mediante
las
garant as
constitucionales
El derecho
del art culo 2
sona
en
indispensable
que el trabajo
la libertad de
lo que
porque para
en
necesazio
trabajo
tiene vinculaci n
cabalmente esto ltimo el
Tambin tiene vinculaci n
con
trabajo
tiempo

16 A la
360
el inciso 1
propiedad
es
elemento
el art culo 22 que seala
es un derecho y un deber al mismo

medio de realizaci n de la persona
20
con
refiere al libre desarrollo y bienestar de la per
se
lograr
caso
la herencia
y que
es un
Antecedentes
en
La Constituci n de 1823 inici

como
1933
el reconocimiento de la
propiedad
derecho
embargo
de estar

zaci n de
3 La
esta
ley
fundamental
se
en
la
consig
organi
propiedad
la
La Constituci n de 1826 tambin reconoci

de otros derechos consustanciales al liberalismo
tiempos la norma
fue
de a Constituci n de
repetida
propiedad al lado
original de aquellos
de forma casi idntica por el art culo 149
1828
Constituci n de 1826 art culo 142 La libertad civil la
individual
la
propiedad
y la
igualdad
ante la
ley
se
garantizan
seguridad
a
los ciu
dadanos por la Constituci n

La Constituci n de 1834 elabor
una
disposici n
que trata de la
inviolabilidad y que vincula el tratamiento de la propiedad al de la expro

piaci n redacci n que fue seguida por e art culo 167 de la Constituci n
de 1839
Constituci n de 1834 art culo 161 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el
tome la
propiedad
su
pblico legalmente reconocido exigiere yue

algn ciudadano ser previamente indemnizado
bien
se
de
de
valor
utilidad
pblica
para
proceder
la
la necesidad de
puede
probada
se
mente
la
expropiaci n

nadie
preestablecer
propiedad
es
privar de la suya sino por causa de utilidad

y previa indemnizaci n justipreciada
inviolable
pblica legal
361
Norma
contienen el art culo 26 de la Constituci n de
semejante
1860 y el art culo 25 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 innova el tratamiento de este derecho al
establecer la regla de que a propiedad se rige por las leyes peruanas y la

consagraci n constitucional de los bienes de uso pblico
Constituci n de
bien
1920
material intelectual
art culo 38 La
literaria
propiedad
es
A nadie
art stica
inviolable
puede pri
pblica probada legalmente y
previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se
halla sometida a las contribuciones gravmenes y limitaciones que ellas
establezcan No pueden ser materia de propiedad privada las cosas p
blicas cuyo uso es de todos como los r os y caminos pblicos Se prohi
be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que de
terminen las leyes
var
sea
se
de la suya sino por causa de utilidad
El conjunto de reglas establecidas

la Constituci n de 1933 si
por
la
de
el
sealado
Constituci
n
1920 La norma central de
patr n
gue
por
1933 est
en
el art culo 29
Antecedentes
La
en
norma
de la Constituci n de 1979 dec a al respecto
14 A la
propiedad
Los derechos
idntica y
escueta
la
la
en
362
leyes
y a la herencia estn reconocidos en

ambos textos constitucionales Desde luego
una
parte especial referida
analizamos oportunamente No
rencia que
de la Constituci n y las
propiedad
forma
cada Constituci n tiene
herencia dentro
ocurre
constitucionalmente
lo
propio
con
s lo est tratado
la
propiedad
el derecho
en
las
y que
la he
disposiciones
que
vemos
C digo
ahora Como
se
sabe s
La Constituci n de 1993 ha
que ambos derechos
eso no
es
extensamente
desarrollado
el
en
Civil
tiene
rigen
se
significado
est exonerado
en
suprimido
segunda
normativo ni hetmenutico
referencia
ningn
Constituci n y las leyes Es cierto que

lo en el texto constitucional
Anlisis
la
parte referida
dentro de la Constituci n y las
en
alguno
derecho de
realidad
porque nadie
actuar
no es
leyes
pero
fuera de la
necesario decir
exegtico
propiedad fue un derecho consustancial a todo el liberalismo

como una de
puede ser encontrada en la Revoluci n Francesa
cosas sagradas que reconoci
textualmente
pocas
La
clsico Ya
las

propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
17 Siendo la
privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica

da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
ser
zaci
Los textos internacionales tambin le dedican normas La Declara

ci n Universal de Derechos Humanos establece

1 Toda persona tiene derecho a la
propiedad
individual y colectivamen
te
2 Nadie ser
La
privado
arbitrariamente de su
propiedad protegida
no es
propiedad
s lo la individual Tambin
ber formas colectivas de ella Complemento

Es el mismo esquema que ya se pod a
sa y en nuestra Constituci n de 1834
es
apreciaz
la
en
no
privaci n
puede
ha
arbitraria
la Declaraci n france
363
art culo XXIII Toda persona tiene derecho a la

propiedad privada co
rrespondiente alas necesidades esenciales de una vida decorosa que con
tribuya amantener la dignidad de la persona y del hogan
da
La Declaraci n Americana pone nfasis s lo en la

propiedad priva
liga su concepto a las necesidades de una vida decorosa La idea
pero
que la propiedad protegida tiene un v nculo con las necesidades y la

dignidad de la persona Esta reflexi n es importante no tanto para todos
aquellos que ya tienen propiedad sino precisamente para los que carecen
es
de ella No debe
como un
siempre
ser
entendida
como
una
es
social
pero
no es
hacia
igualaci n
m nimo de propiedad
indispensable
igual en sus efectos
para todos El
abajo sino
significado

IToda persona tiene derecho al
subordinar tal
uso
uso y goce de
al
inters
social
y goce
sus
bienes La
ley puede
2 Ninguna persona puede ser

privada de sus bienes excepto mediante
el pago de indemnizaci n
justa por razones de utilidad pblica o de inte
rs social y en los casos y segn las formas establecidas
por la ley
La Convenci n incide sobre dos aspectos tambin

es el derecho de la persona a sus
propios bienes
primero
tablecer la limitaci n de
dad
en
armon a
y sobre l
cambio
no
con
se
y goce al inters social El
uso
el inters social
dice nada
el art culo 923 del
figuraba en la Constituci n de 1979

la Constituci n de 1993 S lo dice en
digo Civil
en
C digo Civil art culo 923 La propiedad

permite usar disfrutar disponer y reivindicar un
armon a
con
importantes El
pudindose es
uso de la
propie
es
el
poder jur dico
bien Debe
el inters social y dentro de los l mites de la
que
ejercerse
en
ley
Desde luego este art culo fue redactado

bajo la vigencia de la
Constituci n de 1979 y cabe preguntarse si fue
derogado con la Constitu
ci n de 1993
En estricta
364
interpretaci n constitucional
consideramos que no por
dos razones la
gunda
porque
primera porque
queda amparado
no es
en
incompatible
con
su
texto y la
se
el inciso que comentamos de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos
Desde
luego
a Convenci n ni
por el inters
tambin
en
pero esto es
derogado en la medida que ni en

hay obligaci n de regir la propiedad
ser
la Constituci n
social
art culo tendr
podr a
un
asunto distinto mientras
exista
el
vigencia
propiedad ha sido sealada insistentemente

por la doctrina Social de la Iglesia Cat lica y tiene una inmensa legitimi
dad moral que debe ser traducida a la legislaci n positiva Por ello y
ms all de que est protegida por la Convenci n Americana considera
mos que deber a figurar en la Constituci n de manera expresa
La finalidad social de la
cumplirse el vigsimo aniversario de

Populorum Progressio en ratificaci n de la l nea doctrinal
siguiente
Dice el
Papa
Juan Pablo II al
la Enc clica
cat lica lo
aquel principio peculiar de

originariamen
te destinados a todos El derecho a la propiedad privada es vlido y
necesario pero no anula el valor de tal principio En efecto sobre
ella grava una hipoteca social es decir posee como cualidad in
tr nseca una funci n social fundada y justificada precisamente so
bre el principio del destino universal de los bienes 183
Es necesario recordar una
vez
ms
la doctrina cristiana los bienes de este mundo estn
El otro aspecto
propiaci n
que
se
importante
de la Convenci n
conforman a los
materia y que nosotros comentamos
reglas de ex
principios generales aplicables a la
con
son
las
mayor extensi n al tratar el art
culo 70
La
Dice que
propiedad ha sido descrita en el art culo

es un poder que permite cuatro efectos
923 del
C digo
Civil
R Sollicitudo rei socialis s

lEditorial Salesiana
183 Juan Pablo IPapa F
fPargrafo 42 p 42
s
365
El
primero
Sobre
este
consiste
poder
usar esto es servirse del bien directamente
en
de la
propiedad hay
una
resoluci n del Tribuna
de Garant as Constitucionales ilustrativa
En el caso Dante
Tejada Velazco pidi licencia de construcci n

predio de su propiedad al alcalde de Lucanas
con fecha 20 de abril de 1983 Reiter
la petici n el 2 de diciembre de
1983 y el 8 de marzo de 1984 No recibi respuesta alguna El 23 de
abril de 1984 el interesado se dirigi al Subprefecto de la provincia pi
dindole garant as para realizar la construcci n La Corte Superior de Ica
para realizar obras
considera
en
cunstancias
en un
la resoluci n de esta acci n de amparo que en estas cir

ha violado el derecho establecido en el art culo 2 inciso
se
4 concordante
con
el inciso 12 del art culo 24 de la
ley
23506 Dice lo
siguiente
CONSIDERANDO que el actor Don Dante Velazco Condori pro
pietario del terreno ubicado en la segunda cuadra del Jir n Ayacucho sin
nmero de la Ciudad de
Puquio capital de la Provincia de Lucanas del

Departamento
Ayacucho con fecha veinte de abril de mil novecientos
ochentitrs se dirigi
al seor Alcalde del
Concejo Provincial de Lucanas
solicitando licencia de construcci n para edificar su vivienda adjuntando
al efecto la documentaci n requerida
que esa petici n la reiter el dos de
de
diciembre de mil novecientos ochentitrs y e ocho de marzo de mil no

vecientos ochenticuatro sin recepcionar respuesta dentro del
plazo previs
to
en
once
el
art culo cincuentitrs
del Decreto
que inclusive ante la actitud del
gi
Supremo
cero cero
de noviembre de mil novecientos sesentisiete
fojas
80 de
seis
seis
ysiete
aludido la parte actora se diri

al seor Sub
Prefecto de dicha Provincia con fecha veintitrs de abril
de mil novecientos
cha construcci n
Concejo
ochenticuatro solicitndole garant as
fojas
nueve que
estos
para efectuar di
hechos evidencian sin asomo
de duda la clara violaci n del derecho que concede al actor el inciso d

cimo cuarto el art culo segundo de la Carta Fundamental concordante
el inciso dcimo
mil
quinientos seis
sin que la Resoluci n
veintid s dictada por dicho

cientos
petici n
ochenticuatro
antedicha
tarle valor
366
con
segundo del art culo veinticuatro de la Ley veintitrs
con
o enervar
es
el
Concejo
decir ms de
prop sito
Municipal copiada
e diecisis de mayo de mil

un
ao
despus
de cohonestar
su
fojas
nove
de formulada a
derecho
pueda
los argumentos expuestos que teniendo por
res
objeto
las acciones de
o
amenaza
gazant a reponer
de violaci n de
debe adems ordenarse el

cho acto conforme
cuarto de la
cosas
al estado anterior
cumplimiento
incondicional
lo determinado en el art culo
ltimamente
Ley
las
un
en
e
la violaci n
el presente
primero
y art culo
que de acuerdo a este ltimo consi

ese aspecto la resoluci n recurrida CON
citada
derando debe
completarse en
que declara fundada la acci
apelado
de la Corte Superior de Ica
Sentencia
interpuesta
FIRMARON el auto
rant a
febrero de 1985
en
la acci n de amparo
Condono contra el Alcalde del
Concejo
interpuesta
expresamente
que
al negarse el Consejo
entiende que
se
se
a
est
n de ga
del 15 de
por Dante Velazco
Provincial de Lucanas
Resulta evidente que lo que el Tribunal entiende aunque

es
caso
inmediato de di
impidiendo
el
uso
no
del terreno para
lo dice
sus
fines
pedido y en consecuencia se
ejercicio de uno de los poderes inhe
resolver sobre lo
est violentando el
propiedad Por su naturaleza esta resoluci n puede bien ac

precedente tambin bajo la Constituci n de 1993 pues las nor
mas
resultar
an aplicables con ella son sustantivamente similares a
que
las que sirvieron para este pronunciamiento
rentes
la
tuar como
segundo derecho es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y

Las reglas estn establecidas entre los art culos 890 y 895 del
Frutos son los provechos renovables que produce un bien
Civil
C digo
sin que disminuya su sustancia C digo Civil azt culo 890 en tanto que
los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien
C digo Civil art culo 894
El
productos
El
tercer
donarlo darlo
disponer es decir
alquilarlo a terceros etc
derecho consiste
en
comodato
en
El cuarto derecho consiste
de
quienes
en
reivindicar
lo tienen sin derecho Para ello
toria considerada
en
el art culo 927 del
se
dar destino al bien
esto es
recuperar el bien
utiliza la acci n reivindica
C digo
Civil
disposiciones del C digo Civil son las reglas ge

nerales aplicables a la propiedad privada que se aaden a las que la
Constituci n establece a partir del art culo 70 y que comentaremos en su
oportunidad Adems existen multitud de otras disposiciones sobre pro
piedad en los ms diversos mbitos destacando a legislaci n sobre la
Desde
luego
las
367
titularidad de las empresas y de los derechos de

La propiedad ha crecido en significaci n y
propiedad
complejidad en el
derno y por
mbito y de cada
La
curso
tiene muy diversos tratamientos
ello
tipo
mundo
mo
funci n de cada
ejercitada
un derecho que puede ser defendido mediante

garant as constitucionales establecidas
propiedad
alas
de bienes sobre los que es
en
intelectual
es
re
El derecho a la herencia consiste en acceder a la

propiedad de los
bienes de aqul que ha fallecido por cualquiera de estas dos razones
Bien porque
son
sus
heredero forzosos
Porque voluntariamente ha
versal opor
tes
segn
la
ley
bien
parte de sus bienes a t tulo uni

determinadas personas y dentro de los l mi
dejado
legados a
ley
que establece la
El derecho
la herencia
se
regula
en
todo
libro del
un
C digo Ci
vil dedicado al Derecho de Sucesiones y que tiene

que ver con todas las
de
de
transmisi
n
la
posibilidades
herencia haya declaraci n de voluntad
del
causante
o no
la
haya hayan
herederos forzosos
o no
los
haya
Es un derecho reconocido por la Constituci n y cuando sea dene

entablarse la garant a constitucional correspondiente Enten
gado puede
demos que
se
niega
el derecho
la herencia cuando
alguien teniendo la
posibilidad
herencia se le niega tal con
dici n globalmente Los derechos espec ficos sobre tal herencia sea
como heredero forzoso o como heredero
voluntario no podrn ser recla
a
de reclamar todo o parte de
una
mados por v a de las acciones constitucionales sino
dimientos civiles
21
travs de los proce
espec ficos

J
7 A
participar en forma individua o asociada en

tica econ mica social y cultural de la Naci
vida pol
368
la
n
Los ciudadanos
elecci n
tienen conforme
de remoci n
ley
revocaci n de
los derechos de
de
autoridades
iniciativa legislativa y de referendum
Antecedentes
en
El antecedente de esta
norma
en
es
el si
guiente
Art culo T
2
j
l
participar
en
forma
individual
asociada
en
la vida
pol tica
econ mica social y cultural de la Naci n
El texto de este inciso 16 del art culo 2 de la Constituci n de 1979

est
ntegramente
contenido
en
la
primera
parte del inciso 17 del art culo
2 de la Constituci n de 1993 El resto de los derechos establecidos

este
en
ltimo inciso
cuanto
aporte directo de la Constituci n de 1993 al
es
concierne
incluirlos
en
menos
los derechos fundamentales de que
entre
habla el art culo 2
Anlisis
exegtico
Se establece
pazticipaci n
en
en
este
la Naci n Puede
verse
antecedente s lo
entre nosotros No
mente
azt culo el derecho
las dimensiones
que
en
global de las personas a la

pol tica econ mica social y cultural de
nuestro
la Constituci n de
puede
ser
de otra
sistema constitucional tiene
1979
lo que habla de
manera una
Repblica
su
como
novedad
tradicional
aristocrtica y con sistemas muy duros de restricci n de la partici

real ciudadana en el pasado es recin en la segunda mitad del si
paci n
glo XX que puede o tal vez ser a mejor debe hablarse de participaci n
pol tica para todos Es fruto de las transformaciones sociales ocurridas y
la correspondiente irrupci n de las grandes masas nacionales a la vida
social y pol tica El acelerado proceso de urbanizaci n de la poblaci n
369
durante las ltimas tres dcadas tiene
un
rol muy
importante
en
estas de
finiciones
La Constituci n indica que la
participaci n
ser individual
o aso
participaci n individual supone el derecho del individuo a

involucrarse por s y sin el concurso inmediato al menos de otras perso
nas en las diferentes dimensiones de la vida social
ciada La
La
participaci n
otras
juntarse
paci n En cierta
para el ejercicio
con
significa que la persona tambin puede

experiencias en pos de la partici
art culo legitima el fin de la participaci n
asociada
para unir esfuerzos y
forma
este
del derecho de asociaci n que est contenido

inciso 13 del art culo 2 de esta Constituci n
Esta
participaci n
se
da
en
la vida
pol tica econ mica
en
el
social y
cultural de la Naci n dice la Constituci n
La vida
pol tica es la que tiene relaci n con el ejercicio del poder y

organizaci n que en parte es la de todo el aparato del Estado pero de
la que a su vez forman parte los partidos pol ticos las organizaciones so
ciales del ms diverso tipo etc Para la participaci n en la vida pol tica
se
exige el requisito de ser ciudadano y ste se halla definido en el art
su
culo 30 de la Constituci n Son ciudadanos los peruanos mayores de
dieciocho aos Para el
ejercicio
de la ciudadan a
se
requiere
la
inscrip
ci n electoral Comentaremos oportunamente estas normas En pol tica

se participa de muchas maneras Las ms elementales son la expresi n de
la
ejercicio del derecho del voto De all hay una

grande y variada de formas de participaci n hasta
llegar a la postulaci n y ocupaci n de los cargos de Estado ms relevan
tes pol ticamente Presidencia de la Repblica mandato de congresista
ejercicio de la funci n de Ministro de Estado de Alcalde o regidor etc
opini n pol tica
y el
gama intermedia muy
La vida econ mica
capitales en la econom a
lativa Quego de acciones
es
el
ejercicio
Puede consistir
y valores
en
del
en
trabajo
una
bolsa
en
y del
labor
movimiento de
puramente
especu
producci n de bienes
labores especializadas
la
actividad industrial en la prestaci n de servicios

profesionales de consultor a etc o en la distribuci n de bienes activi
dades comerciales Combinada con la participaci n individual o asocia
da esta dimensi n de la vida social permite desde el trabajo personal ais
370
lado hasta la conformaci n de grandes empresas
participan
de diversas
maneras
La vida social de la naci n

blecen entre los hombres
ciones determinadas
en un
en
diversos
es
el
en
grados
conjunto
de relaciones que
determinado grupo social
ley
para
su
participaci n
La vida cultural de la naci n toma la
espec fico
que
no es
en
se
esta
ubica
Supone
del ms diverso
relaciones
especializaciones
ceremoniales y costumbres diversas La persona

que los que seale la
las que las personas
no
tipo
tiene otros l mites
la vida social
palabra
cultural
en un
sentido
el que hemos dado al vocablo cultura al comentar
incisos anteriores La vida cultural

y al desarrollo del
significa
todo el dominio relativo
La persona
las
esp ritu
puede participar aqu
asociadamente como un ente pasivo que admira las
obras de otros lee participa en espectculos etc o tambin como un
ente activo que
produce cultura pinta esculpe escribe acta en obras
diversas etc
artes
bin individual
tam
En todas estas cuatro dimensiones la Constituci n
todas las personas salvo
participaci n amplia
danos en la vida pol tica
a
quienes
garantiza
no son
una
ciuda
y esta participaci n tiene que estar necesaria

mente concatenada al inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
que esta
blece la
ante la ley y el principia de no discriminaci n Desde

tambin
concordantemente
estas formas de participaci n deben
luego y
realizarse tomando en cuenta que las personas tienen derecho no s lo a la
igualdad
vida cultural
global
de la
sociedad
sino tambin
Lo dice textualmente el inciso 19 del art culo 2 y
propia
preciso
su
es
identidad
recordarlo
aqu
Los instrumentos internacionales han tratado intensamente el tema
de la
participaci n
tucional vivi
en
lo que indica claramente que nuestra realidad consti
esto
de
espaldas
un
proceso mundial de
proporciones
Dice la Declaraci n Universal de los Derechos Humanos


ral de la
comunidad
cient fico y
en
tomar
parte libremente
gozar de las artes y
en
participar
la vida cultu
en
el progreso
los beneficios que de l resulten
371
La Declaraci n Americana dice lo
siguiente
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del

art culo XIII Toda persona tiene el derecho de
tural de la
comunidad
participar
en
Hombre
la vida cul
gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que
ten de los progresos intelectuales y

resu
de los descubri
especialmente
mientos cient ficos
Escueta
reconoce
el derecho pero
El texto est claramente centrado

los
cluyen
aztfsticos
trminos
en
en
generales
los aspectos culturales
que in
y cient ficos de la comunidad
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice
Pol ticos art culo
25
Todos los ciudadanos

cionadas
en
derechos y
gozarn
sin
en
la direcci n de los asuntos
por medio de representantes libremente
b
bre
Votar y
sufragio
expresi n
c
ciones
ser
pblicas
se
de
su
de los
siguientes
en
elecciones
igual
en
pblicos
directamente
elegidos
peri dicas autnticas realiza
garantice la li
y por voto secreto que
electores
condiciones
generales
de
igualdad
las fun
pa s
ve este Pacto pone nfasis
Estado
rie de derechos que
372
de la voluntad de los
los cazgos del
ternas
elegidos
universal
Tener acceso
Como
en
indebidas
oportunidades
a Participar
das por
de las distinciones men
ninguna
el art culo 2 y sin restricciones
en
sean
pol ticos
en
la
participaci n pol tica
o administrativos
Detalla
una
se
el Per estn todos ya reconocidos por normas in
Por
ciales
su
parte el Pacto Internacional de Derechos Econ micos So
yCulturales
establece
Pacto Internacional de Derechos
les
Econ micos Sociales
y Cultura
art culo 15

persona
en
el presente Pacto
reconocen
a Participar
b Gozar
ciones
en
la vida cultural
de los beneficios del progreso cient fico y de
adoptar
el derecho de toda
para asegurar el
pleno ejercicio
en
sus
aplica
el presente Pacto debern
de este derecho
figurarn
las
ne
cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y

de la cultura
indispensable
en
el presente Pacto
libertad para la
investigaci n
comprometen a respetar la
cient fica y para la actividad
se
creadora
en el presente Pacto reconocen los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales
en
cuestiones cient ficas y culturales
En este caso estn resaltados los derechos culturales que
propios
entre
del tema del
el derecho de
Pacto
se
participaci n
en
una
creaci n que ya viramos

a
la libertad de
Protocolo adicional
Humanos
en
son
vinculaci n my interesante
la vida cultural del pa s y el derecho
hace
antes
en
el inciso 8 del art culo
materia de derechos econ micos sociales y culturales
ar
t culo 14
373

toda persona
en
reconocen
Participar
en
la vida cultural y art stica de la comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y

bern
el derecho de
adoptar
para asegurar cl
en
pleno ejercicio
tecnol gico
el presente Protocolo de
de este derecho
figurarn
las necesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia
la cultura y el arte
En
sustancia
esta
norma
repite
las
anteriores
disposiciones
A pesar que la
participaci n pol tica ha sido considerada en los ins

los partidos que se orientan contra los princi
establecidos
los
derechos
humanos y la organizaci n democr
para
pios
tica no tienen reconocimiento Corresponde esta decisi n a la protecci n
trumentos
internacionales
expresa que los instrumentos internacionales dan
estas
instituciones
Dice O
Donnell
El Comit de Derechos Humanos ha tenido ocasi n de exa

minar denuncias
provenientes
de
dirigentes
de
partidos
racistas habiendo declarado que el Pacto Internacional

los derechos
se
pol ticos ni las libertades pblicas

en dichas
inspiran
ideolog as 184
fascistas y
no
garantiza
de individuos que
segunda parte del inciso que comentamos establece yue los ciu
siguientes derechos elecci n remoci n y revocaci n
autoridades iniciativa legislativa y referndum Haremos una revisi n
La
dadanos tienen los

de
r
184 D
O
ONNELL Daniel Protecci n internnciona de as derechos htunano
374
de cada
de
uno
26300 promulgada
Derechos de
disposici n
nos
con
es
nos es
indispensable
el 2 de mayo de 1994 que contiene la
Participaci n
Ley
la
Ley
de los
y Control Ciudadanos del Per Si bien esta
ha sido mal tra da
nal particularmente
blaz
conceptos para lo que
esos
en
la evoluci n de la vida
durante el ao
detalle del referendum
1996
cosa
pol tica
de los art culos 31 y
prop sito
nacio
que comentaremos al ha
32 aqu
til por las definiciones que contiene
Sus art culos de

ci n ciudadana
son
Ley 26300
dadanos los
los
presentaci n global
siguientes
de los derechos de
art culo 2 Son derechos de
participaci n
pazticipa
de los ciu
siguientes
a Iniciativa de Reforma Constitucional

b Iniciativa en la formaci n de las leyes
c Referndum
d Iniciativa
en
la formaci n de
dispositivos municipales y regionales y

participaci n establecidos por la presente ley
gobiernos municipales y regionales
e Otros mecanismos
para el mbito de los
de
Ley 26300 art culo

los
3 Son derechos de control de los ciudadanos
siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas
Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el m

bito de los gobiernos municipales y regionales
Una constataci n inicial es que el inciso 17 del azt culo 2 est insu
ficientemente provisto porque
no
considera derechos que en efecto otros

en
particular el derecho de presen
art culos constitucionales establecen
propuestas de modificaci n constitucional art culo 206 y la demanda

de rendici n de cuentas art culo 31 Es una deficiencia de tcnica legis
tar
corregirse A la inversa el art culo 2 inciso 17 s reco

elegir que no es enumerado en la Ley 26300 An cuan
do las normas electorales tienen su propia ley para dar coherencia al sis
tema
legislativo deber a haber una menci nalos derechos electorales
lativa que debiera
ge el derecho de
375
nada
menos
tcnica
que
la
en
legislativa
que
El derecho de
Ley de Participaci n Ciudadana

corregir
elegir
supone como dice el art culo 31 de la Consti
tuci n tanto la potestad de elegir

postular Las normas que regulan
ma
Otro defecto de
Electoral de la Constituci n y
la de
como
este
en
ser
elegido
derecho estn
la
esto
es votar y
la parte del Siste

de Elecciones
Ley
en
Los derechos que la Ley 26300 llama de

ser definidos de la manera que tratan los
participaci n ciudadana
prrafos siguientes
La iniciativa de reforma constitucional
e derecho de os ciuda
pueden
danos de proponer al
Congreso
es
a la Constituci n Para
ello deben acompaar al texto de la modificaci n propuesta las firmas
3 del nmero de electores con firmas
del 0
comprobadas por la autori
dad electoral azt culo 206 de la
La iniciativa
caracterizan
en
la
Ley 26300
Constituci n
la formaci n de las
en
ley
modificaciones
leyes
tiene dos art culos que la
26300
art culo 11 La iniciativa
legislativa
de
uno o
ms
proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos

del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe
preferencia
ci n
en
en
el trmite del
El
Congreso
Congreso
Ley 26300 art culo 12 El derecho

de
leyes comprende
todas las materias
sobre temas tributarios
pblica
ordena
su
publica
el diario oficial
La iniciativa
La
se
presupuestarios
redacta
en
el
a formaci n
en
las mismas limitaciones que
tienen los
congresistas
de la Re
forma de proyecto articulado
ley adicionalmente establece
miento que deber
de iniciativa
con
serie de
una
reglas
de
procedi
para tramitaz la propuesta popular

y que han sido sucesivamente modificadas por modificada por la Ley
26592 del
seguir
Congreso
17 de abril de 1996 y por la
ley
26670 del i l de octubre de
1996
El referndum ha sido caracterizado
32 de la Constituci n Sobre l
376
se
principalmente
ha dictado
normas
en
la
en
e art culo
Ley 26300
tambin
dos modificatorias ya mencionadas la Ley 26592 del 17

ley 26670 del 11 de octubre de 1996 En muchos
en sus
abril de 1996 y la
de
estas dos normas han desnaturalizado al referndum
aspectos
ciudadana al
en
su sen
participaci n
requerir para
ejercicio que haya
previamente una ley no aprobada en el Congreso que haya alcanzado
cuando menos dos quintos de los votos Revisaremos todos estos disposi
tido de
tivos
en
su
el comentario del art culo 32
municipal tiene sus propias reglas en la Ley Orgnica

Municipalidades y la regionalizaci n an no existe en el pa s al mo
mento de escribir estas pginas
La materia
de
En cuanto
mos
los
los derechos que la
26300 llama de control tene
Ley
siguientes
Sobre revocatoria de autoridades dice lo
Ley 26300
art culo 20 La Revocatoria
ciudadan a para destituir de
sus
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que
c Magistrados que provengan
Este derecho tiene
rrollaremos al
siguiente
tratar
un
cargos
es
el derecho que tiene la
provengan de elecci n
de elecci n
trmite
los derechos
popular
popular
espec fico
pol ticos con
en
la
ley
26300 que desa

en el art cu
mayor detalle
lo 31 de la Constituci n
Sobre remoci n de autoridades establece

es
aplicable a las autoridades designa
Regional en la jurisdicci n regional depar
tamental provincial y distrital No comprende a los Jefes Pol ticos Mili
tares en las zonas declaradas en estado de emergencia
Art culo 27 La Remoci n
das por el Gobierno Central
La
no
cho de que
Pol tico corresponde al he

revocaci n de los Jefes militares
son
autoridades nombradas
en
mbito de dictadura constitu
rgimen de excepci n contenido

Constituci n En principio no habr a problema
cional esto es
de la
bajo
el
en
e art culo 137
te rico
en
que
en
377
estos
casos
la remoci n funcionara pero la
lo desde que no existe

derecho no exista
incompatibilidad
ha
Ley
y puede hacer
alguna porque el
optado
constitucional
Sobre la rendici n de cuentas establece
Art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciudadano tie

ne
el derecho de
supuestal
y el
respuesta Son
tos
interpelar
las autoridades respecto a la

propios La autoridad est
de esta demanda
que
se
Si tomamos
a
ocupan cargos
pre
a
dar
suje
refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn
rendici n de cuentas conforme
que ha sufrido
quienes
ejecuci n
obligada
yremoci n
Los fondos
sujetos
recursos
susceptibles
arevocatoria
de
uso
la
ley
de la materia
la ley 26300 al margen del proceso

pol tico
de
la dcada de los aos noventa tendr amos
mediados
que decir que es
en
cuenta
ley de calidad y que abre posibilidades reales de

participaci n
embargo las enmendaduras que son ms eso que mo
dificaciones legislativas formales que se le han hecho para evitar la par
ticipaci n ciudadana cuando ella empez a movilizarse producen una la
una
Sin
mentable historia
pol tica
de ms democracia
siones Abordaretnos
la
sobre lo que
es
una
participaci n pol tica
necesidad y
real del
los detalles de esta historia
una
pueblo
pol tica
en
promesa
las deci
reciente al tratar
22

J
18 A mantener
sobre
convicciones pol
ficas
filos ficas religiosas
cualquiera otra ndole as
como a
guardar el secreto profesional
reserva
378
de
sus
Antecedentes
La
en
norma
de la Constituci n de 1979 sobre este tema
es
la si
guiente
7 A
guardar
giosas
de
Todo lo
en
nera
que
en
sobre
reserva
cualquier
protegido
sus
convicciones
y reli
por la Constituci n de 1979 lo est de igual ma

con una pequea diferencia de redacci n
nuestro
criterio
no
significa
modificaci n de
Aade la Constituci n de 1993 la

creto
pol ticas filos ficas
ndole
otra
profesional
Anlisis
lo que
es
un
importancia
protecci n constitucional
positivo
del
se
cambio adecuado y
exegtico
primera parte del inciso establece el derecho a mantener

sobre todo tipo de convicciones En realidad es el derecho a permanecer
Estas consecuen
en silencio sin
por ello sufrir consecuencias jur dicas
cias podr an ser de dos tipos o bien sanciones por la negativa a contes
reserva
La
tar obien
una
una
ficci n de que
ante
el silencio
se
deba tomar por cierta
respuesta determinada
niega lo uno y lo otro En lo primero la sanci n

simplemente la negativa a comunicarse carece de punici n jur dicamente
vlida En lo segundo la posibilidad de atribuir un determinado sentido 0
respuesta al silencio se aplica aqu el principio general de que el silencio
no es declaraci n de voluntad a menos que la ley diga expresamente que
la contiene Lo mencionado se halla dicho en el art culo 142 del C digo
La Constituci n
Civil
C digo Civil art culo 142 El silencio importa manifestaci

voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado
n de
379
No
es
fcil definir la convicci n
de la Rea Academia
ste
es
Espaola
la acci n y efecto de
ficado de convencerse
mente el
siguiente
que racionalmente
Con
las
la hace
la
significado en el Diccionario
equivalente a convencimiento y
convencer o convencerse
aplicable
su
vez el
signi
2 Probarle
una
cosa
de
manera
pueda negar
seguimiento podemos llegar
este
lo que venimos tratando ser a textual
Convencer
no
Su
algunas
conclusiones Son
siguientes
Las convicciones consisten
en
probanzas por lo tanto son ideas
aceptadas sobre la realidad o las ideas en todas sus dimensiones
posibles En la medida que estn probadas son una interpretaci n o
una
prescripci n Las convicciones no son puras abstracciones o
ideas sin referente de comprobaci n en el pensamiento humano
La probanza que se ha hecho no
puede ser negada racionalmente
Sin embargo no se dice que la probanza es
apod ctica es decir de
las que
estn
no
en
admiten contradicci n Por lo tanto las convicciones no
el mbito de la
pueden llegar
sino de la
t pica de lo opinable y
propias del sujeto porque otros
distintas o adoptar otras interpretacio
l gica
discutible En este sentido
son
conclusiones
nes
Sin
embargo
tiene
una
camente
plemente
al
no
poder
ser
negada racionalmente la convicci n

no se
puede probar apod cti
razonabilidad intr nseca
pero
una
es
seria veros mil No
es
puro aztificio mental
sim
elucubraci n indemostrable
Si todos estos elementos
son
correctos entonces las convicciones
las ideas que nos hemos formado del c mo y el por

qu de las cosas
no
se
refieren
a
hechos
ni
a
verdades
que
incontroverti
comprobables
son
bles sino que por el contrario son elaboraciones propias

veros miles que pueden tratar sobre todos los aspectos de
razonables y
la realidad o
de las ideas
Ninguna persona est obligada a expresar sus convicciones en el

amplio sentido de la palabra ni puede tampoco recibir sanci n por
ello ni puede finalmente considerarse que su silencio tenga significaci n
alguna La persona puede por consiguiente utilizar las garant as consti
ms
tucionales para proteger
380
su
silencio de todas
estas
posibles
amenazas
Como resulta obvio

convicciones y la
dos
son
cosas
persona tiene la libertad de declarar

de
luego
por tanto
podr
distintas el derecho
de hacerlo Este derecho
obligaci n
hacerlas
o no
declarar
pblicas
sus
quiere
guardar
decir que la
convicciones Des
cuando lo desee
tie
segunda parte el dispositivo establece que las personas
una
deficiencia
nen derecho a guardar el secreto profesional Hay aqu
tcnica porque en rigor no estamos s lo ante un derecho sino tambin
ante un deber desde que el secreto profesional se debe al cliente Ade
En
ms
su
no es
del
jur dica
estrictamente
un
derecho de la persona sino una condici n

Por consiguiente hubiera sido deseable
ejercicio profesional
mejor y se ubicara probablemente
que se elaborara
rechos econ micos y sociales

tazia y el tratamiento de las
los colegios profesionales
en
la parte de los de
en
torno al tema de la educaci n universi
profesiones por ejemplo
es
all donde estn
Aparte de estas deficiencias consideramos positivo que el secreto

profesional tenga rango constitucional as no hay ley de ocasi n que
pueda o al menos pretenda violentarlo
profesional es en nuestro criterio una regla de juego en
usuario del servicio que obliga al profesional a
profesional
El secreto
la relaci n
silencio sobre lo que
guardar
contexto
vio
es
de la
una
prestaci n
tome
conocimiento de la
de los servicios
profesionales
otra
de las caracter sticas ms eficientes de la relaci n
para que el interesado cuente toda la verdad

que lo asiste
o al
parte
en
el
Como resulta ob
menos
profesional
su
verdad
al
profesional
profesional puede eventualmente

alguna autoridad quiere
adquirir un
guardar
coaccionarlo a que cuente lo que sabe Es all donde jur dicamente esta
Como es obvio sin embar
norma
protege de manera efectiva a alguien
da
al
a
Constituci
n
secreto profesional es par
go el tratamiento que
cial y no equivale a todo su contenido falta la mitad ms importante que
es el deber del
profesional para con su contraparte
S lo
en
este
contexto
derecho
En los dos
usuario
mente
en
prrafos
que el
es
silencio cuando
anteriores hemos hablado expresamente de
contraparte porque el
la relaci n
profesional no se produce nica

cliente correspondiente aejercicio libe
profesional
secreto
381
ral Tambin debe

racter sticas de
cliente Es el
que conoce
guardarlo quien
una
caso
persona que
de
un
profesor
problemas familiares
alumno Este docente

el secreto
se
no
profesional
est
en
funci n
por
se entera
de ciertas
ca
vincula con l aunque sin relaci n de
que sabe debilidades de

que han incidido
menor
en
sus
obligaci n y derecho
que el mdico que
conoce
alumnos
el rendimiento del
de
guazdar
las dolencias de
sus
pa
cientes
Por lo
dicho consideramos
que las
garant as constitucionales pue

profesional as deficientemente
constitucionalizadn por dos tipos de personas por el profesional para
que no se lo obligue a divulgar y por el usuario para que el profesional
no divulgue y si lo hace para que no tenga efectos formales el conoci
miento que se ha difundido Todo esto corresponde a la naturaleza misma
den
ser
utilizadas
en
defensa dei secreto
de esta instituci n y hace

completo que el que tiene
23
ver
en
la necesidad de darle
la
norma
un
tratamiento ms
constitucional

79 A
identidad tnica y cultura El Estado reconoce

y protege la pluralidad tnica y cultural de la NaciGn
su
Todo peruano tiene derecho

ante
cualquier
tranjeros
por
Antecedentes
Las
en
normas
usar su
autoridad mediante
un
propio idioma
intrprete
tienen este mismo derecho cuando
cualquier
autoridad
son
Los
ex
citados
de la Constituci n de 1979 sobre este tema
son
las si
guientes
Art culo 34 El Estado preserva y estimula las
382
manifestaciones
r
de la
culturas nativas as
nal el
arte
como
las
peculiares
genuinas
del
folklore
nacio
y la artesan a
popular
es antecedente como se ve redactado de manera muy

19 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 en la par
inciso
distinta del
Este art culo
la pluralidad
que se refiere a que El Estado reconoce y protege
cultural de la Naci n Consideramos innecesario decir que la redacci n
del art culo 34 de la Constituci n de 1979 es en nuestro concepto ms
te
y adecuada
integral
tancia del
conviven
tema
entre
en
el respeto
impor
todas las culturas que
pa s y
nosotros estimamos que hubiera sido deseable mantener
constitucionalmente
t a
la rica diversidad cultural del Per Por la
nuestro
en
un
en
tratamiento algo ms detallado
el que exis
como
Art culo 233 Son
garant as
de la administraci n de justicia
I5 El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma Si

es necesario el Juez o Tribunal asegura la presencia de intrprete
Este
mos
dispositivo
referente
ma
ante
nen
este
es
antecedente de la parte del inciso que comenta
que Todo peruano tiene derecho
cualquier
Puede
verse
que la
son
norma
propio
idio
os extranjeros tie
intrprete I
citados por cualquier autoridad
autoridad mediante
mismo derecho cuando
a usar su
un
contenida
en
idioma
protecci n ms extensa al permitir el uso del propio
ante cualquier autoridad no s lo la judicial La incorporaci n expl cita
de los extranjeros puede ser una aclaraci n importante pero en la medida
a toda persona los extranjeros es
que la Constituci n de 1979 se refer a
contiene
una
taban incluidos
La
en su
protecci n
mandato
de la identidad tnica y cultural as
ralidad tnica del Per
no
ci n de 1979 y por tanto
1993
un
aporte
de la
en
plu
la Constitu
recogida
positivo de la Constituci
estaba expresamente
es
como
n de
la nacionalidad peruana
383
Anlisis
exegtico
El inciso que comentamos tiene dos
disposiciones
conectadas entre
s pero que en realidad son dos temas distintos el de la pluralidad tnica

y cultural y el del uso del propio idioma Este segundo en realidad de
pende
del
primero por razones evidentes pero su formulaci n y los deta

aplicaci n prctica son muy distintos Por esto abordamos cada
un
apartado diferente
lles de la
parte en
1 Identidad y pluralidad tnica y cultural

23
Los instrumentos internacionales contienen vazios elementos
plementarios
ternacional
as
normas
com
de este inciso de la Constituci n El Pacto In
de Derechos Civiles y Pol ticos dice

En los Estados
en
que existan minor as

tnicas religiosas o ling sticas
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho

corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a
tener su propia vida cultural a profesaz y practicaz su
propia religi n y a
empleaz su propio idioma
no se
que les
Es
en
un
dispositivo
el cultivo de
palabras
su
que busca proteger
vida cultural
su
por la dominaci n de
religi n
las minor as de los Estados

su
idioma
Aboga
en
otras
grupo social sobre el otro sino por

la coexistencia Puede notazse que asimila el
concepto de minor a tnica
al de minor a cultural
no
Una norma
semejante
pero
un
aplicada
al nio
es
la
siguiente
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 30 En los Esta
dos
que existan minor as tnicas religiosas o ling sticas o personas

origen ind gena no se negar a un nio que pertenezca a tales mino
r as oque sea ind gena el derecho que le
corresponde en comn con los
dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
en
de
Esta misma
siguiente
384
convenci n respecto
la socializaci n del nio dice lo
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen
nada
en
que la educaci n del nio deber estar encami
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultu

ral de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que
vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la
suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad li

bre con esp ritu de comprensi n paz to
erancia igualdad de los sexos y
amistad
entre
personas de
todos los
pueblos
grupos
tnicos nacionales
religiosos
origen ind gena
Estas dos normas inciden en el proceso de socializaci n del nio y

desarrollan dos aspectos
complementarios el primero reforzar la identi
dad cultural de idioma y de valores del nio as como de los valores na
cionales del
que vive y de los de su pa s de origen cuando vive

n Esta medida
aboga por el respeto de la identidad
tnica y cultural de cada persona an en ambientes distintos
en
otra
pa s
en
civilizaci
La
segunda
nio aprenda
prensi n
norma
exige
del proceso de socializaci n que cada
respetar las diferencias
con
los otros
en
esp ritu
de
com
ypaz
Lograr ambos aspectos en el proceso de socializaci n gazantizar la

solidez cultural y tnica de la persona la coexistencia de diversas cultu
ras
ydel desarrollo
de la paz
En relaci nalos aspectos formales de la enseanza tenemos la

de la Convenci n que lucha contra las discriminaciones en esta
norma
materia Dice
Convenci n relativa
en
esfera de la enseanza art culo 5
385
En que debe
la presente Convenci n convienen
en
reconocerse
nacionales el derecho
los miembros de las minor as
las actividades docentes que les
ejercer
propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y se

la
gn
pol tica de cada Estado en materia de educaci n emplear y
ensear su propio idioma siempre y cuando
sean
i Ese
derecho
no
ejerza de manera que impida a

comprender la cultura y el idioma
se
miembros de las minor as
conjunto de la colectividad y tomar parte

comprometa la soberan a nacional
El nivel de enseanza
ii
nivel
general prescrito
La asistencia
i
Es
un
estas
en
en
sus
los
del
actividades ni que
escuelas
no sea
inferior al
por las autoridades competentes
aprobado
tales escuelas
llamado totalmente razonable
sea
en
facultativa
nuestro
criterio
para que
equiparidad de oportunidades en
quienes
oportunidad
el ms amplio sentido de la palabra es decir con igualdad de calidad y
capacidad instalada con estudios en su propio idioma y con comprensi n
de su cultura para lograr su pleno desarrollo AI propio tiempo se permi
tir que las minor as comprendan el idioma y la cultura del conjunto de
desean tenga la
en
la colectividad para que manteniendo
inmensa
su
Pedag gicamente
importancia
incorporarse
ella
individualidad
esto es
toda una
La OIT ha desarrollado el Convenio 169 que est

dedicado
aplicaci n
los
problemas
sean
capaces de
especialidad
de
espec ficamente
de las minor as La definici n de
su
mbito de
es
Convenio N
169 OIT art culo 1
1 El presente Convenio
386
los
pueblos
se
aplica
tribales
en
pa ses independientes
cuyas
con
diciones sociales culturales y econ micas les

sectores
cialmente por
laci n
propias
sus
costumbres
los pueblos
en
pa ses independientes considerados ind
genas por el hecho de descender de
pa s
poca
o en
de la
regi n
conquista o
una
que habitaban en
la
geogrfica
que pertenece el pa s en la
la colonizaci n o del establecimiento de las
jur dica
micas culturales
todas
conservan
sus
pol ticas
2 La conciencia de
su
cualquiera
que sea
su
parte de ellas
identidad
ind gena
tribal deber conside
criterio fundamental para determinar los grupos

aplican las disposiciones del presente Convenio
se
3 La utilizaci n del trmino

ber
interpretarse
pueblos
lo que atae a los derechos que

en el derecho internacional
Los
grandes criterios
siguientes
de
pueda
igualdad
este
en
el sentido de que tenga
en
situaci n
propias instituciones sociales econ
un
rarse
son
poblaciones
actuales fronteras estatales y que
nio
especial
b
el
distingan de otros
regidos total o par
tradiciones o por una legis
de la colectividad nacional y que estn
Convenio
los que
no
implicaci n alguna
conferirse
y respeto que
de
en
dicho trmino
plantea
el Conve
los
Convenio 1
N
69 OIT art culo 2
l Los
con
la
nada
debern asumir la
gobiernos
participaci n
ysistemtica
blos y
agarantizar
de los
con
responsabilidad
pueblos interesados
miras
el respeto de
una
de
desarrollar
acci n coordi
proteger los derechos de

su
esos
pue
integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
a
pie
de
que aseguren
igualdad
nacional otorga
les
de los derechos y
a
oportunidades
los dems miembros de la
pueblos
que la
gozar
en
legislaci n
poblaci n
b que promuevan la plena efectividad de los derechos socia

econ micos y culturales de esos pucblos respetando su identi
387
dad social y cultural
sus
costumbres y
tradiciones
sus
institucio
nes
ayuden
yue
los miembros de los
pueblos interesados a
puedan existir entre
eliminar las diferencias socioecon micas que

los miembros
de
nacional
y los dems miembros de la comunidad
ind genas
una manera
con
compatible
sus
aspiraciones
y formas
de vida
El Convenio
de
oportunidades
dad amenudo
las que
nos
se
se
muestra
entre
ha hablado el art culo 1
en
parte transcrita Importante
su
de los Estados Partes
recalcar el
chos
especialmente por la desequiparidad

pueda mostrarse y que en reali
mayor as y minor as como aquellas de
halla marcado
y de nivel de vida que
compromiso
yoportunidades la promoci n
en
igualdad
buscar
es
de dere
de la efectividad de los derechos
so
ciales econ micos y culturales sin atentar contra la identidad de las mi

nor as y la colaboraci n para eliminar las diferencias socioecon micas
que las minor as
puedan
mostrar
la comunidad nacional
en
Convenio N
169 OIT art culo 5 Al
aplicar
las
disposiciones
del
presente Convenio
a debern
les culturales
reconocerse
religiosos yespirituales
r tomarse debidamente
se
les
tanto
plantean
esos
la
como
individualmente
integridad
c debern adoptarse
dichos
Este art culo
la
con
pueblos
se
vida de las minor as

tea
el respeto
como
dos
388
de los valores
prcticas
institu
pueblos
participaci n
blos interesados medidas encaminadas
perimenten
trabajo
prcticas socia
pueblos y debe
consideraci n la ndole de los problemas que
en
colectiva
b deber respetarse
ciones de
y protegerse los valores y

propios de dichos
refiere
en
al afrontar
cooperaci n
de los pue
allanar las dificultades que
nuevas
los aspectos esencialmente culturales
entornos
ms
las diferencias y la
hemos visto yue tambin
se
amplios
protecci n
hace
en
ex
condiciones de vida y de
con
de las
otros
de la
distinta cultura Plan
propias
identidades
instrumentos antes cita
En lo que respecta
ras
los aspectos
ymaneras de entender las normas
flictos
jur dicos
como de
tanto
de diversas cultu
v as de soluci n de
el Convenio contiene dos
ceptualizaci n
de
este
dispositivos uno general para

problema jur dico y el otro espec fico para
con
la con
el
caso
penal
Convenio N
169 OIT art culo 8
1 Al
aplicar
la
legislaci n
tomarse debidamente
nacional
consideraci n
en
los
sus
pueblos interesados
costumbres
o su
debern
derecho
con
suetudinario
2 Dichos
pueblos
instituciones
debern tener el derecho de
propias siempre
que stas
conservar sus
costumbres
incompatibles con los

derechos fundamentales definidos por el sistema jur dico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos
Siempre que sea
e
necesario
debern establecerse
flictos que
puedan surgir
3 La
a
aplicaci n
de los
en
la
no sean
para solucionarlos
procedimientos
aplicaci n
de este
con
principio
prrafos
1 y 2 de este art culo no deber impedir

pueblos ejercer los derechos reconocidos a to
pa s y asumir las obligaciones correspondientes
dos los ciudadanos del
Convenio N
169 OIT art culo 9
l En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jur dico na
cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de
bern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represi n de los delitos cometidos por sus miem
bros
2 Las autoridades y los tribunales llamados
tiones
en
penales
debern tener
en
cuenta
pronunciarse
sobre
cues
las costumbres de dichos pueblos
la materia
Estas
normas se
refieren al pluralismo
jur dico de los pueblos que

organizaci n grupa y reclaman dos aspectos
hasta donde lo permita el
respeto de los dere
tienen estas condiciones de
complementarios
chos
atender
fundamentales
las
normas
que
son
propias
de las minor as para la
389
y al propio tiempo con ello no negar

as v as que tienen los dems ciudadanos del
si ellos deciden utilizarlas En otras palabras se reclaman los dos
suluci n de
sus
propios problemas
les el derecho de acceder
pa s
mecanismos el tradicional y el predominante Si bien

ver en esto un privilegio bien entendido todo ello no se
peto
la naturaleza de las cosas
un
algunos podr an
Estado que engloba
trata
sino el
res
todos y mino
pueden decidir optar por sus propias soluciones lo que responde

principio del respeto a las diferencias tnicas y culturales
r as que
al
En relaci nalas
oportunidades
educativas dice
Convenio N
169 OIT art culo 21 Los miembros de los pueblos
poder disponer de medios de formaci n profesional
interesados debern
por lo menos
iguales
los de los dems ciudadanos
169 OIT art culo 26 Debern adoptarse medidas

Convenio N
garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad

de
adquirir una educaci n a todos los niveles por lo menos en pie
igualdad con el resto de la comunidad nacional
para
de
La
la
igualdad de oportunidades tanto

profesional es un objetivo clave y es
de condiciones y
calidad
como
en
la educaci n bsica
necesario
lograrlo
ya hemos visto tambin
con
en
como en
igualdad
documentos
citados anteriormente
169 OIT art culo 20
Convenio N
nacional
gobiernos debern adoptar en el marco de su legislaci n
medidas
especiales para
y en cooperaci n con los pueblos interesados
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos unu protecci n
garantizar
medida
eficaz en materia de contrataci n y condiciones de empleo en la
los
en que no estn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a
trabajadores en general
1 Los
La
protecci n
los
trabajadores
es
especialmente importante
en
la
medida que los miembros de las minor as por distintas razones suelen
a
ser
y deben trabajar sin garant a de los derechos laborales
explotados
los que
no se
puede
renunciar porque estn mandados
rativamente En esto los hechos superan al Derecho an
390
en
en
la
los
ley impe
pa ses de
sarrollados La
oportunidades
sino honor
iguales
ante
idea
correcta
y
en
criterio es que tengan iguales

trabajadores lo que no hace
son
ley
Convenio N
169
igualdad
nuestro
la esencia de los derechos humanos todas las personas

la
los nios de los
generales
en
y condiciones que los dems
pueblos
OIT
que les
aptitudes
la vida de
art culo 29 Un
objetivo de la educaci n de
impartirles conocimientos
participar plenamente y en pie de
interesados deber
su
ayuden
propia
ser
comunidad y
en
la de la comunidad
na
cional
Son los mismos
prop sito
en
criterios importantes
de la Convenci n relativa
sin
duda
que hemos visto
la esfera de la enseanza
Convenio N
169
OIT
art culo 30
1 Los
gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y

pueblos interesados a fin de darles a conocer sus dere
yobligaciones especialmente en lo que atae al trabajo a las posi
culturas de los
chos
bilidades econ micas

cios sociales y
a las cuestiones de educaci n

y salud a los servi
los derechos dimanantes del presente Convenio
Ata fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas

2
y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de masas en las lenguas
de dichos
La
pueblos
y el respeto por las diferencias
pluralidad
no
debe ser exclu
yente de la informaci n sobre los derechos que asisten a las minor as

como partes del todo En realidad el esfuerzo con ellas debe ser doble
como
se
ha visto
culiaridad
lo
ypermitir
largo
su
de todos estos documentos reconocer
desarrollo al
tiempo
que
al todo nacional Son dos procesos convergentes
se
no
su
pe
busca la
integraci n
excluyentes entre s
Convenio 1
N
69 OIT art culo 31 Debern
carcter educativo
pecialmente
teresados
respecto
en
con
a esos
en
adoptarse medidas de
nacional y es
directo con los pueblos in
todos los sectores de la comunidad
los que estn en contacto ms

objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
pueblos A tal fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
391
que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una des
cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de
los
pueblos
interesados
Tambin hemos visto
general
la necesidad de establecer
antes
una
cultura
de tolerancia coexistencia y paz Estas medidas propuestas cola
boran al desarrollo de este proceso
Los aportes que todos estos documentos internacionales de valor

en el Per nos hacen al tema son en s ntesis los siguientes
jur dico
Proteger
las minor as el cultivo de
su
vida cultural
educaci n y
una
en
realidad
una
tnica para el
Pol ticos y desarrollar
cultura de coexistencia dentro de
la sociedad
El nio debe recibir
ral
su
idioma y
fin de que
tiempo
sus
una
desarrollar
pueda
se incorpora
que
La enseanza
calidad
formaci n que retuerce
valores as
propia
su
los del
su
pa s
identidad cultu
en
el que
vive
identidad tnica y cultural a
la nacional
las minor as debe
no menor
Se debe buscar
en
como
impartirse
en
centros
que tengan
poblaci n
oportunidades la promo
que los destinados al resto de la
igualdad
de derechos y
ci n de la efectividad de los derechos sociales econ micos y cultu

rales sin atentar contra la identidad de las minor as y la colabora
ci n para eliminar las diferencias socioecon micas que las minor as
mostrar
puedan
Se debe
en
permita el respeto de los derechos

propias de las minor as para la
al propio tiempo con ello no
y
propios problemas
fundamentales las
soluci n de sus
negarles
la comunidad nacional
atender hasta
donde lo
normas
que
el derecho de acceder
son
las v as que tienen los dems ciu
dadanos del pa s si ellos deciden utilizarlas

Se debe dar
protecci n especial
derechos
legalmente
los
las minor as porque usualmente
trabajadores que pertenecen a

explotados y se les niega los
incluso en los pa ses desarrolla
son
establecidos
dos
Se debe dar informaci n
asisten
ca
392
con
como
pleno
las minor as sobre los derechos yue las
partes del todo
conocimiento de
fin de que
sus
su
derechos
integraci n
se
produz
Todas estas
to
del derecho
especificaciones
a identidad y del respe
pluralidad tnica y cultural deben ser tomadas como derechos de

constitucional en el Per y en la medida que las dispo
plena aplicaci n
siciones internas lo
permitan pueden
ser
constitucionales establecidas Hacemos
defendidos por las
garant as
de que todos estos dere
reserva
garant as constitucionales por

que
requiere
hay que atender a la un
dcima disposici n transitoria de la Constituci n que dice Las disposi
ciones de la Constituci n que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se
aplican progresivamente
chos
puedan
en
ser
defendidos mediante las
varios casos se
de gasto fiscal y
importantes en el Per que es un pa s con

gran riqueza
tiempo variedad tnica de razas y culturas
Todos estos trminos requieren a nuestro juicio un cierto anlisis porque
la Constituci n habla de identidad y pluralismo tnico y cultural al tiem
Estos
son
aspectos muy
y al mismo
una
po que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos asimila

etnicidad a cultura Xavier Alb
antrop logo estudioso de la realidad bo
liviana que para
siguiente
estos
efectos tiene mucho
parecido
la nuestra dice lo
sobre este tema
La etnicidad debe
mente
ser
referida
relevantes para nuestro
dos factores ambos igual
objeto
raza
y cultura La
raza
tiene
que
rasgos que son heredados biol gicamente por ejemplo
el color La cultura se refiere a la conducta como por ejemplo el
ver con
lenguaje
la
religi n
transmitida
es
que
terminado grupo social
aculturaci n Si el nfasis
es
frente al racismo si
el
los miembros de
un
puesto
en
el
primer factor
de
de
estamos
segundo estamos frente al etno

concreta
t pica es una combinaci n de am
en
centrismo La situaci n
travs del proceso de socializaci n
bos sin
tnica
Puede
nentes
de
distinguirlos claramente En cualquier caso la violencia

puede ser generada por cualquiera de los dos 185
apreciarse
raza
que
en
opini n
y de cultura y que
de Alb
segn
la etnicidad tiene compo
cul de los dos tenga
predomi
I85 ALBO Xavier Ethnic violente The cose ojBaliviu E RUPESINGHE

Kumar y RUB10 C Marcial editors The Culture of Violente Hong
Kong The United Nations University 1994 p 119 Traducci n nuestra
393
nancia
en
racismo
tambin
las discriminaciones
estaremos
de etnocentrismo Como
en
en
el Per ambos elementos
hablando
respectivamente
el caso de Bolivia al que l

se
mezclan porque
en
de
alude
los grupos
dominados coinciden las mismas caracter sticas raciales y la misma cul
ello consideramos
tura
Por
tidad
ypluralismo
mentos
ci n
que debemos entender los trminos de iden
tnico y cultural en su sentido ms general como ele

interconectados de raza y cultura Compartimos por ello la posi
planteada
En 1993
par Xavier Alb
se
el informe final de
public
aspectos de violencia
versos
ci n Peruana de Estudios
buscaba sobre todo
cultural y elabor
tuvo
larga
una
Para la Paz
APEP En
por caminos de
a
investigaci n sobre di
promovida por la Asocia
una
el rea andina
Investigaci n
indagar
existente Xavier Alb
en
superaci n
ella
se
de la violencia
cargo el informe final sobre violencia
su
conclusi n
con
propuestas
concretas
Noso
participamos
aquel trabajo
investigaci n y buena parte de las
tareas consistieron en amalgamar las ideas y posiciones de seis grupos de
de
tros
de
investigaci n de Venezuela Colombia Ecuador Bolivia Chile y Per

Por ello hemos participado tambin en la discusi n de las propuestas de
que encontramos totalmente
Alb
Unidad
en
Contribuir
sientan
la creaci n de
representados
en
cuenta
dos
la
una
prctica esta propuesta hay

polos ambos necesarios
como
dos los miembros de la naci n

de residencia sociales de
con
otro
394
polos
se
pa ses
en
que todos
con sus
se
especifi
que tener simultnea
travs del aumento de la concien
vez
ms
identidades
tnicas culturales
aglutinador
mltiples
de to
regionales
zona
gnero etctera
exigen
mutuamente
Pero el peso relativo de
la realidad de cada
En los
referente cada
el respeta de las diferencias
Estos dos
nacional
imagen
en
cia de Estado
Naci
n
eliminar al
siguientes
reconocidos de acuerdo
vez
Fortalecer la idea de la unidad
Asegurar
Son las
la diversidad
cidades Para poner

mente
pertinentes
uno
ninguno
otro
de ellos
puede
variar de acuerdo
pa s
donde
es
mayor la
presencia
de grupos
ind genas
como
Bolivia
Ecuador y Per
organizaciones ind genas

cional Su esencia
to
yapoyo
no es
nos
sumamos
un
la propuesta de muchas
lo que llaman el Estado plurina

sistema estatal federal sino el reconocimien
sintetizada
en
la identidad cultural de sus nacionalidades dentro del Es
Naci
tado
n Esto
traduce sobre todo
se
los
en
siguientes
lineamientos
Reconocimiento de ciertos mrgenes de autonom a

terna
de
organizaci n
gobierno
teniendo
en
en
su
cuenta
forma in
derecho
su
consuetudinario
Representaci n
en
organismos
estatales de acuerdo
con
sus
identi
dades tnicas
sea
posible estableciendo en l los
ind genas y del Estado
Sistema de educaci n intercultural biling e debidamente compati
bilizado con el sistema general del pa s
Reconocimiento oficial y fomento de la lengua y otras especifi
Fijaci n
de
su
territorio donde
derechos concurrentes de los
cidades culturales dentro del territorio para efectos de la adminis
traci n de
justicia
pblicas educaci n
y otras instancias
acceso a
medios de comunicaci n etctera

Pero
es
en
todos estos
de mayor diversificaci n interna del pa s

Na
consolidar la identidad unitaria del Estado
casos
igualmente importante
como
aquella instancia organizativa
ci n
la que todos sienten el orgu
llo de pertenecer entre otras razones porque les

sarrollar
sus
reconoce
permite
de
especificidades
Reformular la
imagen
de Estado
Naci
n de acuerdo
con
la
proposi
ci n anterior y difundirla masivamente a travs de las diversas instancias

a disposici n del Estado y de la sociedad
Crear instancias que ampl en los niveles de convivencia intercam

expresi n cultural de los grupos marginales principalmente
bio social y
en
las
nuevas
concentraciones urbanas y
en
otras
reas de fuerte
inmigra
ci n
395
Fortalecer
de
conocimientos
cracia
todos los mbitos de la vida nacional
en
valores y conductas que conduzcan
ampliamente participativa pluralista
aquel tipo
una
demo
equitativa
Incorporarlas especificidades culturales como parte regular

participaci n democrtica
de los mecanismos de ciudadan a y
log a
A travs de la sanci n
evitar la apo
otolerancia de
provocar
espiral
pblica moral y judicial

aquellas prcticas yue pudieran
una
incontrolable de violencia 186
Las propuestas presentadas por Alb

coinciden en general con las
en el desarrollo de los documentos internacionales antes
que hemos visto
citados pero tienen la
ventaja de tener coherencia interna y estar espe

pensadas para pa ses con racismo y etnocentrismo particular
fruto de una larga tradici n de dominaci n de grupos humanos pertene
cientes a la cultura occidental sobre otros numerosos pertenecintes al
cialmente
mundo
que tienen etnia raza y cultura notoriamente distinta
indio
Es muy
importante
notar
no
que
s lo
se
refieren al mbito de lo
cultural y
educativo sino que se extienden a las consideraciones sociales

econ
micas
y
y tambin a la forma de organizar la relaci n entre Estado
y sociedad lo que incluye las formas de participaci
tema del pluralismo cultural y tnico afecta como
organizaci n
tintos de la
n democrtica El
puede verse a toda la
reflejazse en mbitos muy dis
del Estado y por tanto debe

no s lo en la parte de los derechos fundamenta
Constituci n
les
2 El derecho al
23
La
segunda
uso
del
propio
parte del inciso
186 ALBO Xavier
idioma
bajo
Violencia cultural
Asociaci n Peruana de Estudios
396
pa ses andinos En MAC

la Regi n Andina Lima
Investigaci n para la Paz APEP 1993
en
los
Violencia
GREGOR S
J Felipe editor
72
PP 69
comentario establece que todo pe
en
ruano
tiene derecho
diante
do
a usar su propio idioma ante cualquier autoridad me

intrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho cuan
citados por cualquier autoridad
un
son
La norma para el
caso
de peruanos
se
complementa
estas
con
otras dos
El Estado
zona
culturales y
pa s
Esta
vaci n
biling e
fomenta la educaci n
las caracter sticas de cada
ling sticas
del
disposici n obliga
ydesarrollo
intercultural segn
Preserva las diversas manifestaciones
Promueve la
al Estado
de las diversas
desarrollar
lenguas
nacional
integraci n
un
existentes
trabajo de preser
el pa s Esto de
en
estudio y si es posible el desarrollo te rico gra

la
tcnica necesaria para hacerlo un idioma escrito
matical adems de
ber incluir tambin
cuando
no
lo
sea
esfuerzos
Indudablemente
ello ir
en
la
materia
beneficio de los grupos
norma
es
que cumpla
con
este
algu
privados
mandato consti
e art culo 48
Constituci n de 1993 art culo 48 Son idiomas oficiales el

llano y
en
las
zonas
aimara y las dems
Segn
que
no son
zadas
como
esta
con
ha realizado
se
pero fundamentalmente por grupos
de estudiosos El aporte del Estado

tucional est an por realizarse
La otra
en
distintas al castellano De hecho ya
lenguas propias
nos
su
donde
predominen
tambin lo
lenguas abor genes segn
norma
en
los
la
son
el
caste
quechua
el
ley
predominen las lenguas

oficiales esto es podrn ser utili
todos los efectos prcticos
lugares
donde
el castellano tambin sern
lenguas
El tema del
del Estado para
uso
del idioma
propio
est presente
en
la convenci n
Americana sobre Derechos Humanos Dice
397
Durante el proceso toda persona tiene derecho
dad
alas
a
ductor
siguientes garant as
Derecho del
ointrprete
inculpado
si
de
ser
comprende
no
en
plena igual
m nimas
asistido
gratuitamente
habla el idioma del
no
por el tra
juzgado
tribunal
La norma
en
nuestra
tra tiene
como
podemos
alcance
general
risdiccional sino frente

Sobre esta
Pacto
no
ms
es
ver
Constituci n porque s lo
se
s lo frente
todas las
y otra ms
dice D
O
onnell
El derecho del acusado que

ma
del tribunal
a ser
que la que existe
penal
La
nues
de autoridad
cualquier tipo
de cualquier tipo
ju
autoridades
disposici n
Internacional
restringida
refiere al proceso
asistido
restringida
an que existe
en
el
comprende o no habla el idio

gratuitamente por un intrprete est
no
reconocido por el Pacto Internacional y por la Convenci n Ameri

cana
La
que la del
disposici n pertinente
Pacto
fuera necesario
la
comparecencia
de la Convenci n
al reconocer tambin el derecho

Parece
de
l gico
testigos
ms
amplia
traductor
si
deducir que el acusado que solicita
de
descargo
que
no
comprenden
hablan el idioma del tribunal tambin tiene derecho

sonas
es
un
no
que estas per
intrprete aunque no existe jurisprudencia

rganos regionales sobre la aplicaci n del de
interpretaci n para otras personas adems del acusado
cuenten
con un
del Comit ni de los

recho de
l87
A pesar de
existir
jurisprudencia sobre este punto la anotaci n

testigos en la hip tesis sealada
razonable Ser a correcto incorporarla por v a juris
pru
no
de O
Donneli sobre a traducci n de los
parece totalmente
187 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos
398
dencial y atender a al
esp ritu de la norma que no es otro que no perjudi
car la defensa de
quien no habla el idioma oficial de las autoridades Sin
s existe
embargo
opini n
intrprete
tunidad de tener
dos
no son
yque
En
s lo los que
opini n
intrprete
de la Comisi n Interamericana sobre la opor

y sobre todos aquellos que son los beneficia
o a
un
hablan
no
tan
hable adecuadamente el idioma
Este derecho beneficia
en
persona que no comprenda o

el cual sta le es tomada ca
no
s lo
con
deficiencias auditivas y
realidad quienes
tener
pueden
intrprete podrn
o no un
y a nacionales
sino tambin a personas
extranjeros
hablan e idioma de los
no
En
una
de valor
que
cita
otro
Interamericana el derecho a un
fundamental que debe ser respe
etapa sumaria Asimismo la Comisi n
es
considera que toda declaraci n de
rece
idioma porque hablan
de la Comisi n
traductor
tado desde el inicio de la
no
un
tribunales
vocales 188
tienen las deficiencias indicadas al final de la

idioma
expresarse y
propio
de
su
incapacidad
comprender mejor
autoridades En nuestro concepto
son
en
y al recibir
la relaci n
con
las
atingenciastotalmente pertinentes
Este derecho al
uso del
propio idioma y del intrprete no s lo tie
judiciales en nuestra Constituci n como ya fue dicho
sino que en general es un beneficio para cualquier trato que se tenga con
todo tipo de autoridades Sin embargo dentro del sistema
judicial no s lo
es un derecho menor
Quiroga sostiene y nos parece razonable que for
ma parte del
conjunto de requisitos establecidos para el debido proceso
tema que discutimos en su lugar el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
ne
connotaciones
tituci n
Dice
el derecho al
propio idioma es ms que un mero aspecto

ingresar a mbito de los Derechos Fundamentales
de la Persona y por all constituir un elemento imprescindible del
Debido Proceso Legal Por ello se halla recogido y reconocido en
procesal
para
188 O
DONNELL Daniel Protecci n internncionul de los derechos humnnos
399
el
apartado a
del inc 1 del Art 8 Garant as Judiciales de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos de San

como en
el
apartado e
Jos as
del Inc 3 del Art 6 del Convenio
Europeo
para la Protecci n de los Derechos Humanos y exclusi n respecto

del
justiciable extranjero
pues por el contrario lo que
que todo justiciable cualquiera su origen

acceda al conocimiento de lo que es materia del
raza
es
ra
ello la
equidad en el
imposible otorgar
idioma
to
es
lo tanto constituir
un
actos del
del
nadie
es una
una
garant a
pretende
y nacionalidad
juzgamiento
y pa
fundamental Sin
es
Tutela Judicial Efectiva
Debido Proceso
Legal
el razonamiento
juzgamiento
justiciable por a imposibilidad
se
pues
judicial
ni por
separar an los
se
y la
defensa
propia
de acceder al idioma
requerido
189
Como
el tratamiento de los temas anteriores tambin
en
aqu
co
rresponde decir que tanto en lo referente a la identidad y pluralidad

tnica y cultural como al uso del propio idioma y de intrprete la tutela
de las garant as constituci nales establecidas se halla plenamente vigente
Segn la metodolog a que venimos siguiendo tambin consideramos que
pueden ser protegidos como derechos constitucionales las especificacio
nes del derecho de identidad y pluralismo tnico y cultural que aportan
los diversos instrumentos internacionales ratificados por el
mos
24
revisado
en
la parte
Per
que he
correspondiente

1
20 A
formular peticiones
individual
por escrito ante a autoridad
colectivamente
competente
a que est
189 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de la adminis

traci n de
rricia
ju
VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos des
pus Lima Constiluci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann

1989 p 326
400
obligada
dar al interesado
escrito dentro del
una
respuesta tambin por
plazo legal bajo responsabilidad
Los miembros de las Fuerzas Armadas

y de a Polic a
Nacional s lo pueden ejercer individualmente el
derecho
de petici n JN
Antecedentes
en
El Derecho de
petici n
es
de
1933
raigambre predemocrtica
tiene reconocimiento desde la

primera Constituci n Es
embargo
que
lo
largo
de la etapa
republicana
y por ello
indudable
sin
y por tanto democrtica
de la vida del Estado

peruano sus rasgos han ido variando En
general
la evoluci n de su tratamiento muestra una
definici n cada vez ms clara
y comprehensiva La Constituci n de 1823 dijo
de l
respecto

embargo de estar
nados los derechos sociales individuales de
los Peruanos en la
zaci n de esta
fundamental se
ley
un
organi
5 El derecho individual de
presentar
al gobierno
estableci
consig
patr n seguido
texto casi idntico al de ella
no
trajo
peticiones
norma
recursos
Congreso
al respecto pero la de 1828
hasta la Constituci n de
en su
al
1839
que tuvo
un
art culo 171
Constituci n de 1828 art culo 168 Todo

ciudadano tiene el dere
cho de presentar
sean
dos
tos
peticiones
al
Congreso
suscritas individualmente
es
Solo
al Poder
permitido presentar peticiones firmadas
que estn
en sus
atribuciones
Ejecutivo con tal que

legalmente constitui
colectivamente para
obje
los cuerpos
al texto de la de 1828 que las
peti
401
ciones colectivas
pod an
pertinente
si n totalmente
no
pueblo
de
arrogarse el t tulo
preci
soberano
tiene el dere
Constituci n de 1834 art culo 164 Todo ciudadano
al
Poder Ejecutivo con tal que
cho de presentar peticiones al Congreso
suscritas individualmente
sean
dos
permitido presentar peticiones
es
que estn
soberano
tos
go
Solo
en
sus
los cuerpos
legalmente
constitui
obje
pueblo
firmadas colectivamente para
t tulo de
atribuciones pero sin arrogarse el
forma simplificada que lue

La Constituci n de 1856 estableci una
el
mismo
texto
por las Constituciones
fue
prcticamente con
seguida
de 1860
art culo 30
867
art culo 28
Constituci n de 1856 art culo 29 Todos

cho de
petici n
individual
pueden ejercer
el dere
colectivamente
de 1920 y 1933 tienen

Finalmente los textos de las Constituciones
cada
uno
caracter sticas que hacen
pertinente
su
transcripci n
defender o recla
Constituci n de 1920 art culo 28 Nadie puede
El de
o autorice la ley
en
la
establezca
forma que
mar su derecho sino
recho de
petici n puede ejercerse
individual
colectivament
El derecho de petici n puede

tuerza ar
No
o
colectivamente
individual
puede ejercerlo la
ejercerse
mada
Antecedentes
La
en
norma
correspondiente
era
la si
guiente
Art culo 2
18 A
402
formular peticiones
individual
colectivamente por escrito
ante
la autoridad
competente la que est obligada
respuesta tambin por escrito dentro de plazo
al
puede proceder
hubiere sido
denegada Las Fuerzas Armadas

pueden ejercer el derecho de petici n
La
ca
primera
parte de las
dar al interesado
legal
existir respuesta el interesado
no
normas
una
Transcurrido ste y
como
si la
petici n
y la Polic a Nacional
de las dos
Constituciones
es
no
idnti
Las diferencias son dos
gativo
esto
es que
la consideraba
se
dentro del plazo
de
una
la
principio
del silencio
petici n dentro
del
denegada
se
asum a el
se
respondida
no
respuesta
ne
plazo legal
exige
bajo responsabilidad lo
que
que
la actuaci n del funcionario
que ha recibido la
solicitud Desde
luego si la respuesta no ocurre se podr entender
exige positivamente
un
silencio positivo
caso
yue
y sin
no
perjuicio
resolvi
negativo segn
de a
Polic a Nacional
no
dice que
se
normas
vigentes para el
que quepa al funcionario
sobre lo solicitado
de 1993
las
responsabilidad
se
dec a que las Fuerzas Armadas

y la
el derecho de
En
la
petici n
pod an ejercitar
los miembros de dichas instituciones s lo
pueden ejercitar individualmente el derecho de petici n lo que es

tcnicamente ms correcto en
especial porque dichos miembros
pueden efectivamente pedir tanto dentro de sus instituciones como
frente a otras autoridades en sus relaciones
espec ficas como
nos
al
alcalde
por
ejemplo
Lo que se
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional

todo ello est
Anlisis
mejor legislado
en
veci
quiere prohibir es que las

pidan corporativamente y
exegtico
En os instrumentos
internacionales s lo hemos encontrado el De

la Declaraci n Americana de los Derechos
y Debe
res del Hombre
que dice
recho de Petici n
en
Declaraci n Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre
art culo XXIV Toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respe
tuosas
acualquiera
general
autoridad competente ya
ya de inters
particular
sea por motivo de inters

y el de obtener pronta resoluci n
403
La
petici n
es
el derecho de recurrir ante las autoridades para soli

pero a lo que no tene
que ellas podr an otorgarnos legalmente

formularemos
derecho cierto y actual porque en este ltimo caso
derecho
Si no se
de
nuestro
la
actualizaci
n
pedido que no es sino
citar
algo
mos
un
nos
concede abriremos
un
procedimiento administrativo
uno
judicial
o bien algo cuyo otorgamien

pedido de esta manera puede ser
o bien algo que la au
de
la
autoridad
to depende de la discrecionalidad
toridad puede conceder como una gracia especial
Lo
La
petici n puede
formularse individual o colectivamente depen

es colecti
se trate En todo caso si el pedido
dentro del cual no se podr hacer discrimi
diendo del derecho de que

solo
pedido
A veces a las personas
ydeber ser resuelto como uno solo
as particularizan su derecho
individualmente
les convendr pedir
porque
el de otras personas que piden lo mismo pero
que puede ser mejor que
fuerza de pedir colectivamente se impondr
otras veces la importancia y
ele
de
la
particularizaci n Queda a cada circunstancia
sobre el beneficio
las dos son posibles expresamente
gir la mejor forma pero
vo
se
trata
de
un
naciones
pedido
de petici n que
El
se
se
debe
presentar
conoce como
por escrito Existe un formato general

en el lenguaje corriente y que
solicitud
recurre la petici n
tiene una introducci n identificatoria del sujeto que
de identidad
misma y la identificaci n con firma y documento
en s
huella
la
digital y una
Quienes no saben leer y escribir suelen estampar
al
recurrente
firma testimonial que garantiza que la huella pertenece
la Constituci n se ejercita
El derecho de petici n que establece
Debe
entenderse
por ella a todo funciona
la
autoridad
ante
competente
atribuci n para
rio del Estado de cualquier nivel o repartici n que tenga
Si
no se tratara
o de gracia
absolver lo pedido bajo forma discrecional
ser
considerado
el pedido deber
de la autoridad competente entonces
inadmisible
dar
una
a la autoridad a
presentaci n de una petici n obliga
de
El
derecho
lo pedido o denegarlo
puesta escrita que puede conceder
en
la
au
falta
de
no a obtener La
respuesta
petici n es derecho a pedir
el plazo de
da
a responsabilidad si transcurre
lugar
toridad competente
La
ley
404
res
Si bien
el derecho de
petici n se puede solicitar diversos asun

protecci n jur dica conduce a n trmite administrativo
petici n ante la autoridad A veces lo pedido ser una decisi n pol tica y
si no se accede a ella entonces el derecho de
petici n no podr continuar
con
tos al final su
porque
en
tal caso
la
pide algo
negaci n
avance
aqu
no
tendr
depende
el silencio conducirn
s
logran
se
Mientras no tenga
conducir a
denegaci n
proceso administrativo que

trario si se
que
de
a
ninguna
una
la instauraci n de
Porel
trascendencia
un
con
decisi n administrativa a de
que el
procedimiento administrativo
resultados
normatividad especial el trmite de la peti

posterioridad su denegaci n o al transcurso del plazo del si
lencio administrativo debe guiarse por la
Ley de Procedimientos Admi
ci n
con
una
nistrativos S
JUS que contiene el
94
D 002
dicha
de
ley
En multitud de
oportunidades
texto
nico concordado de
ha hablado de dictar
se
una
ley
procedimiento
para el Derecho de Petici n pero nunca se tom la de

cisi n Ser a correcto que el
Congreso resolviera esta falta normativa por
que la instituci n merece una ley especial que regule todos los detalles
que la
hagan plenamente operativa
Cuando
ca
se
trata de miembros de las Fuerzas Armadas

y de la Poli
les es
Nacional s lo
esto
es para
sus
y sobre todo eficaz
asuntos
permitido
privados y
presentar
uno a
peticiones individualmente
uno
Se pretende
tar
que la fuerza que tienen estas instituciones que

con el
sea
poder o material del
peticiones colectivas
que
as forzaran decisiones
mente
Estado
pudieran
ilegal
con
garantizan
ello
evi
el orden
eventualmente puesta atrs de las
hacer
sus
miembros de
manera
y arbitrariamente La precauci n
es
que
total
pertinente
Csar
Valega
ha
opinado
lo
siguiente
en
este
punto
Establecer que los miembros de as Fuerzas Armadas

gozan
petici n en forma individual pero que no pueden
del derecho de
participar
en
las actividades de los
buen punto de
equilibrio dado
que
partidos pol ticos

se
les
reconoce
nos
un
parece
un
derecho hu
bsico pero al mismo tiempo se les niega la participaci n

pol tico partidaria impidiendo la formaci n de fracciones internas y
mano
la intervenci n de personas
plausible
sin
embargo
ajenas
la actividad castrense
Ser a
que los miembros de las Fuerzas Armadas
405
presten
como
de respeto y
juramento
una
manera
de respetar los
de identificarse
cumplimiento
de asumir el deber
como
principios constitucionales
con la
patria 190
de la Constituci n
los dems ciudadanos
como una
mejor
manera
25
puede ser despojada de

del derecho de obtener
privado
puede
o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de
la Repblica
2l A
su
nacionalidad Nadie
ella Tampoco
ser
Antecedentes en la Constituci n de 1979

La norma
correspondiente
es
la si
guiente
19 A
de
su
ser
fuera
nacionalidad Nadie puede
privado
ser
del derecho de obtener
del territorio de la
despojado
o
renovar
de ella
su
Tampoco
pue
pasaporte dentro
Repblica
El texto de las normas de 1979 y 1993
es
idntico
en
este
punto
de modificaci n al articu
190 VALEGA GARCIA Csar Algunas propuestas
lado sobre
defensa
Lecturas sobre
tas
406
nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES

constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
remas
1992 p 81
Anlisis
exegtico
Nuestras Constituciones anteriores dictazon
lidad
mos
no
pero
visto
establecieron el derecho
aparece
con
en
reglas
sobre la naciona
la nacionalidad que como he
La nacionalidad es
Estado
un
un
v nculo
jur dico
virtud del cual dicho
ser
entre
humano
una
es
persona natural y
reconocido
como
miembro de la comunidad de personas que

pertenecen a l Hace
pocos siglos inmensas zonas de la Tierra no ten an formalmente
nencia anadie Eran territorios que pod an ser tomados Vivir
era estar en un
lugar en el que no se deb a obediencia a ningn
unos
perte
en
ellos
gobierno
Hoy
en
hace
en
d a el mundo est parcelado en soberan as territoriales y as

prcticamente en todos los espacios de tierra del planeta
nace lo
quien
lugar regido
Tener
da
derecho
una
por el
gobierno
nacionalidad
cuando menos
es
de
muy
habitar
un
Estado determinado
importante
en
en este contexto
porque
el territorio del Estado en el
que
es nacional Recordemos
que no se puede impedir el ingreso al terri
torio de sus nacionales
y que tampoco se los puede expatriar como vi
mos al estudiar el derecho de
libre trnsito art culo 2 inciso 11 de la
uno
Constituci n Adems
desde
luego permite
tener
un
pasaporte y
por el mundo
piosa
viajar
Las declaraciones internacionales de derechos humanos tienen co

normatividad respecto de ella La Declaraci n Universal de Dere
chos Humanos dice

a una
nacionalidad
2 A nadie se
privar arbitrariamente de
cambiar de nacionalidad
su
nacionalidad ni del derecho
Dos derechos contiene este art culo el primero

nacionalidad N tese el matiz
importante
es
de diferencia
el derecho
con
nuestra
una
Cons
tituci n que dice que cada

mos
completar
uno tiene derecho a su nacionalidad Podr a

el derecho diciendo que la combinaci n de las dos nor
407
mas
da el derecho
su
nacionalidad pero
en
todo
caso
siempre
a una
nacionalidad
del derecho
segundo prrafo prohibe privar de la nacionalidad y
en nues
dicho
est
primero
expresamente
hace la Declaraci n
tra Constituci n pero el segundo es un aadido que
El
de cambiar la nacionalidad El
Universal
Estas
v
normas
son
importantes
en
el Per
donde alguna
vez
se
pri
pazte por esta raz n existe la nor

privar de la nacionalidad de manera expresa desde la
aciudadanos de la nacionalidad En
ma
que
prohibe
repetida aqu por el texto de 1993

Derecho Internacional
recoge estos conceptos provenientes del
Ambas contienen un aadido que responde a la necesidad de impe
dir que se repita una situaci n como la que se produjo durante el
1975 Como se sabe en aquella poca la
gobierno militar de 1968
dictadura
despoj
condenablemente de
su
nacionalidad
dos ciuda
Ornellas Mediante
opositores Eudocio Ravines y Manuel D
acto de abuso fueron violados los azt culos 7 y 123 de la Cons
danos
este
tituci n de
dos por
1933 parcialmente vigente que debieron
quienes ejerc an
de hecho la funci n
ser
legislativa
observa
del Estado
191
Desde
vulner
estaba
luego
cabe aadir que
en
aquella oportunidad
la norma que acabamos de citar de la Declaraci n

en el Per 92
tambin
Universal
se
que
vigente
de 1993 Anlisis
191 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n
132
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p
05010
IN
97
se dict
la Resoluci n Directoral 117
el t tulo de nacionalidad peruana expe
cual
se dej
sin
efecto
la
legal
por
dido el 7 de diciembre de 1984 a favor del Sr Baruch Ivcher Bronstein
las de gobiernos
Fue esta una decisi n evidentemente pol tica que revivi
192 El 11 de julio de 1997
pasadas Se tom esta decisi n en lo fundamental por

primera porque el Sr Ivcher no hab a probado debida
renunciado a su nacionalidad previa Curiosamente a la fecha
de facto de dcadas
dos
razones
mente
de
408
haber
La
expedici n
de esta resoluci n la ley admit a expresamente yue
un
pe
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos se concreta

a la nacionalidad
del nio Dice
al derecho
3 Todo nio tiene derecho
mo
En sustancia y
contenido que la
adquirir
una
Pol ticos
art culo 24
nacionalidad
especificando a los menores

primera parte de la Declaraci
la
tiene el mis
norma
n Universal

art culo XIX Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legal
mente
quier
le
corresponda
otro
pa s
Esta norma
lidad
res
y el de
cambiarla si as lo desea
dispuesto a otorgrsela
que est
diferencia de las anteriores da derecho
la Constituci n peruana de 1993 y comparte
como
por la de cual
a su
con
el establecer el derecho de cambiarla Aclara que el
solicite la
normas
nueva
nacionalidad
podr
no
naciona
las anterio
al que
pa s
otorgarla segn
sus
se
le
propias
internas
ruano
que tuviera derecho
mente
y por
consiguiente
a una
era
segunda
nacionalidad la
libre
ejerciera
absurdo quitar la nacionalidad
en ese mo
mento por ese motivo La segunda que hab an existido fallas en el proce
dimiento de otorgamiento de la nacionalidad Como es sabido segn la
Ley de
normas
generales
de
procedimientos
administrativos
Ley
26211
94
cuyo Texlo Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 02
JUS art culos 09 y 110 la nulidad de un acto administrativo s lo puede
ser
declarada cuando hay razones de inters pblico y dentro de

meses de producido el acto impugnado Aqu dif cilmente
de seis
encontrar
mente
agravi
razones
los seis
de orden
un
plazo
puede
pasado larga
se
pblico y en todo caso hab an

establecidos Es obvio por estas razones que se
la nacionalidad del Sr Ivcher contra todo posible sig
meses
eI derecho
nificado normativo
409
a una
nacionalidad
2 Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado

mtorio naci si no tiene derecho a otra
3 A nadie
de
privar arbitrariamente
se
su
en
cuyo te
nacionalidad ni del derecho
cambiarla
El inciso
na
segundo especifica que las personas que no tengan ningu

nacionalidad recibirn la que corresponde al Estado del lugar donde
nacieron Esta
ya est contenida
norma
la Constituci n peruana art
en
culo 52
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 7

1 El nio ser inscrito inmediatamente
dr derecho desde que nace
en la medida de lo posible
despus de su nacimiento y ten

a adquirir una nacionalidad y
a sus padres y a ser cuidado por
nombre
un
conocer
ellos
Ratifica el derecho de los nios ya

Pacto
Internacional
En
tener
una
expresado
textualmente por el
nacionalidad
los aportes de los convenios internacionales
s ntesis
son
los si
guientes
E derecho
una
El derecho
cambiar de nacionalidad
No son muchos
que hemos visto
en
Con la
2 de
20
nacionalidad
excepci n
el
reconocer
la nacionalidad
jus
Bolis
es
410
de la
en
o a
como
los
la
disposici n consagrada en el Art culo

que obliga a los Estados Partes
determinadas
de las
normas
imprecisi n
la nacionalidad
la vida
sustantivos
Americana
una
del Derecho donde la
recho
son
mbitos O
Donnell dice al respecto
la Convenci n
derecho
y sobre todo no
aportes
otros
no es
integridad
es
un
circunstancias
ms
ambiguas
notoria
en
el derecho
un
campo
Cabe recordar que el
derecho natural como el de
f sica sino que existe nicamente
en
funci n de la ley y
laciones nacionales
no
est definido uniformemente
en
las
legis
93
La nacionalidad peruana
se
rige
en
el
plano
constitucional
segn
los art culos 52 y 53 que dicen
Constituci n de 1993 art culo 52 Son peruanos por nacimiento

los nacidos
en
el territorio de la
en
el exterior de
pondiente
padre
durante
su
Repblica
adquieren
opci n siempre
que
adquiere
autoridad
Puede
nacionales
son
los nacidos
registro
corres
en
el Per
ley regula
las formas
en
recupera la nacionalidad
La nacionalidad peruana
ante
el
la nacionalidad por natu
que tengan residencia

se
en
minor a de edad
Son asimismo peruanos los que
ralizaci n opor
Tambin lo
madre peruanos inscritos
pierde
no se
salvo por renuncia expresa
peruana
que todos los derechos reconocidos en los textos inter
hallan en nuestra Constituci n salvo el que rechaza toda
verse
se
restricci n al cambio de nacionalidad
A diferencia de Constituciones anteriores la de 1993

lles de
de la
de nacionalidad
deja
los deta
de ran
regulaci n
adquisici n
Esto
en ciertos casos el derecho a la na
legislativo
puede perjudicar
cionalidad desde que un gobierno poco preocupado de los derechos pue
de establecer modificaciones legislativas que lo entorpezcan Por eso so
mos partidarios de dar a las reglas bsicas rango constitucional Discuti
mos los detalles de la nacionalidad peruana en la parte
correspondiente al
a
una norma
go
comentario de los art culos 52 y 53 antes transcritos
de
La parte final de la
privado de obtener
ser
norma
que
trabajamos
o renovar su
establece que nadie pue
pasaporte aqu
o en
el
extranjero
193 O
411
Ocurri
la poca del gobierno Militar de los aos setenta que algunos

opositores al gobierno no lograron renovar su pasaporte en los
consulados de los lugares donde estaban exilados Esto los pon a en la
grave situaci n de no poder movilizarse y no tener un documento de
en
peruanos
identidad vlido para permanecer donde se hallaban Por lo dems
deportados pol ticos les imped a volver al pa s Era

incompatible con los derechos humanos Para corregirla desde
constitucional
lo
condici n de
tuaci n
que
nos
su
si
una
tenemos esta
norma en
el texto
la
parece correcto
Como hemos visto al hablar del derecho de libre trnsito la Comi

si n Interamericana
cho
Hay aqu
derecho
26
opina
que el negar
un
pasaporte
violenta ese dere
una vinculaci n estrecha entre el derecho al pasaporte el
la nacionalidad y el derecho al libre trnsito

J
22 A la paz
la
bre y al descanso
librado
Antecedentes
La
tamos
es
en
norma
la
tranquilidad
al
diefrute
del
tiempo
as como
gozar de un ambiente
al desarrollo de su vida J
a
li
equi
yadecuado
de la Constituci n de 1979 que antecede
la que comen
siguiente
Todos tienen el derecho de habitar

Art culo 123
ett
ambiente saluda
ble ecol gicamente equilibrculo y adecuado para el desarrolla de la vida

de
y a preservaci n del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber
conservar dicho ambiente
Es
obligaci n
tar
412
del Estado
prevenir
y controlar la contmninaci n ambien
El art culo est vinculado
la
parte del
inciso 22 del art culo 2 de
la Constituci n de 1993 que se refiere a que todos tienen el derecho a

gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
Como vemos s lo
Constituci n
est
recogida
parte del art culo 123 ha sido
una
Es
recogida
en
la
que la referencia al ambiente saludable
vigente
probable
en el requerimiento
de adecuaci n al desarrollo de la vida
humana
Es lamentable que
haya
no se
ci n actual los dems aspectos que
El
incorporar
en
la Constitu
tres
preservaci n del paisaje y la naturaleza

a
ley con la finalidad de evitar
extremas Una norma de este
interpretaciones
tipo es muy impor
tante en el mundo contemporneo en el que las fuerzas que maneja
el ser humano son capaces de depredar el paisaje de una manera
primero
Tal
debi
vez se
antes
el derecho
decidido
son
nunca
la
aadir de acuerdo
vista
La
segunda
te
para el
norma
pueblo
no
transcrita
en
es
general
ha
norma no
en
nuestro
conservar
recogido
El que comentamos ha sido
para demrito de la Constituci n
La tercera
el deber de
uno
prevenir
importante
transcrita ha sido la que convert a en deber del
y que
en caso
muy
neoliberal de Estado que ten an los
cia
trata
de
aqu
equivocado suprimir
se
de los olvidados
criterio
y controlar la contaminaci n
Estado
el ambien
pocos deberes
Constituyentes
supervisar
dispositivo
normar
este
alguno
ambiental
colisiona
con
porque
norma
la idea
en
esen
En nuestro criterio ha sido
A la vez el art culo 2 inciso 22 de la Constituci n de 1993 aade

no tienen antecedente en la Constituci n de 1979 Ellos
derechos que
son
El derecho
la paz
El derecho
la
tranquilidad
El derecho al disfrute del
tiempo
libre
El derecho al descanso
413
Son derechos tambin

tuci n que
Anlisis
hay
importantes
reconocer como
que
un
aporte de la actual Consti
positivo
muy
exegtico
El inciso comienza reconociendo el derecho
a la paz Sobre este

tema los aportes acadmicos ms importantes han sido hechos por el Pa
dre Felipe Mac
J quien desde hace ms de una dcada estudia
Gregor S
sistemticamente los conceptos de violencia y
pacificaci n as como sus

praxis
trabajo de investigaci n sobre
violencia y pacificaci n en seis pa ses de la regi n andina con sendos
equipos de trabajo el P Mac Gregor resumi de esta manera sus opinio
correlatos de la
nes
En la s ntesis de
un
sobre este tema
Nuestro anlisis de la
problemtica humana desde la perspec

y por consiguiente de la violencia considera a esta
ltima como una presi n ejercida por los seres humanos sobre los
seres humanos de la que resulta la disminuci n en los
agredidos de
sus posibilidades de realizaci n personal Por
consiguiente el nfa
tiva de la paz
sis del estudio est puesto

En el desarrollo
esfuerzo por
posibilidades
para nosotros
normas
a
su
vez
pacificaci n
mejores
en
La
el
es
la que las
realidad
las
y las valoraciones son analizadas para

ms plena realizaci n El estudio de a
violencia tiene sentido s lo
en
tanto
conduce
Los conceptos anteriores suponen

realizaci n humana variable
principal
primera dimensi n
una
con
definir y medir tanto la violencia como la
La
humano
ser
condici n para la vida humana
de realizaci n sean cada
la persona
la realizaci n de cada
humano
creaz una
instituciones las
ayudar
en
la
pacificaci n
posici n
frente
a que deben
llegarse
la
a
pacificaci n
de la realizaci n humana
es
equivalen
para todo ser humano y consiste en la satisfacci n de sus necesi

dades materiales esenciales es decir
aquellas que aseguran su sa
te
lud f sica y crecimiento
orgnico alimentaci n vestido
Sin ellas el
es un
Una
414
ser
humano
segunda dimensi n
habitaci n
prematuro habitante de la muerte

consustancial
la
primera es
el pro
o
Es
espiritual
greso
cia creencia
informaci n y
rechos
expresi n
sus
as
libertades de concien
tambin
como
los de
pol ticos
el contexto anterior el presupuesto esencial es la liber

una libertad que emerge y se desarrolla a partir de la satisface
tad
educaci n bsica y
su
que toda persona
significa necesariamente
tiene derecho
en
ci n de las
precondiciones
de existencia humana N tese que
no
anteponemos las necesidades bsicas a la libertad pero tampoco

consideramos que puede haber un ejercicio cabal de la libertad
cuando la persona sufre carencias esenciales As por
en el sentido puramente formal puede decirse que
do es libre en el sentido integral de la palabra
Los derechos anteriores

los
seres
humanos
rencias que
En adici n
hay
igual
igualmente innegables
son
Pacificaci n
para el respeto
es
el esfuerzo de
la
Segn
se
esta
obtienen de la
todos
que debe
apreciaci n de las
siguiente manera
los
ser
en
lo que
en
la humanidad
convivencia social
las diferencias Violencia
seres
humanos
negar la
es
igual
universalmente respetada 194
cosas los rasgos esenciales de la paz
La paz es una situaci n en la cual el individuo

realizaci n es tanto material como espiritual
La realizaci n material
s lo
ellos estn las dife
organizarla
bsica y
igualdad
pretender homogenizar a todos
dad bsica de
los que pertenecen
son
de
ejemplo
nio desnutri
un
consiste
en
esencia
puede
en
realizarse La
la satisfacci n de
las necesidades bsicas
J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n

194 MAC GREGOR S
andina Una visi n general MAC GREGOR S
J Felipe Editor Violen
cia
en
gaci n
la
Regi n
Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios
Investi
16
para la Paz 1993 pp 15
415
La realizaci n
consiste
espiritual
en
el
ejercicio pleno
y responsa
ble de la libertad
Realizaci n material y
el
en
La
sujeto
pacificaci n
un
son
es
espiritual
continuo y
un
distintas anal ticamente pero

influye en la otra
son
una
esfuerzo y consiste
conviven
organizarla
en
cia para la realizaci n de la persona

La violencia
es
presi n
La paz de esta manera

trarla La paz
ces se
zo
es un
Como tal
no es
pierde
se
la realizaci n de la persona
impide
un
estado
construye cotidianamente
se
gana y otras
y la paz
que
terreno
en
Porque
ni existe y
un
la
esfuerzo
hay
pacificaci n
que encon
el que
en
es un
ve
esfuer
proceso dinmico
se
centra
parte material pero
la
el individuo mismo
en
vez
trascendente
como
persona con
espiritualmente
una
De ello ya po
demos
so
ver que la pacificaci n entendida exclusivamente como un proce

de eliminaci n de la guerra o de la criminalidad o del terrorismo es
s lo
en
una
la
parte del
sociedad
significado
como
un
La verdadera paz
es
integral
del individuo
proceso permanente
Cuando decimos que la paz es del individuo en sociedad queremos

indicar que toma al individuo como persona pero tambin y a la vez en
el contexto de sus relaciones sociales Por eso el P Mac Gregor dice
respecto del ncleo de la

El
de
primer
pacificaci n
mo
lo que l
pacificaci n
de atenci n yue debemos tener en materia

violencia
y
es entonces el ser humano en s mis
centro
es
riencias sociales
como
resultado de la sedimentaci n de
particularmente
las de la niez y
sus
expe
juventud
Modificar las actitudes de la vida familiar que

defectos
en
contribuir
la formaci n social resulta
perennizan los
indispensable si queremos
formar ciudadanos constructores de la paz libres y
res
petuosos de la democracia La educaci n recibida actualmente en el
hogar
no
ayuda
al desarrollo de estos valores
Una redetinici n total de la educaci n
en
los
requisito indispensable
mejor
tanto espiritual y c vica como de conocimientos
para la
es
para el
416
trabajo
pa ses
formaci n del
andinos
individuo
y de habilitaci n
Las relaciones cotidianas deben

que existen
segregacionistas
rasgos
feridos
la
realizarse
la
riqueza
plenamente y
humana bsica
raza
por tanto sufrir
dad Menci n
mente
ca
despojadas
en
de los fuertes
los
ellas particularmente
y la cultura El
reconocida
no es
ser
en
la
ser
humano
violencia
prctica
si la
re
podr
igualdad
no
dentro de la socie
la situaci n de la
especial requiere
marginada tanto por segregaci n
de
mujer sistemti
gnero como por los
procesos de socializaci n machista

en
la familia y
En otras
ras
palabras
yrelaciones
mayor a
que
con
en
y autoritaria que se producen

muchos otros aspectos de la vida cotidiana 195
la
pacificaci n
del individua
supone acci n sobre las estructu
la sociedad para
corregir
de ellos
culturales que incitan a la violencia

ello disminuyen el potencial de realizaci n de
Los derechos humanos

caci n
en
como
puede
verse
son
esenciales
en
los defectos la
que la facilitan y
la persona
el contexto de esta
pacifi
claramente de esta cita y de la anterior Sobre
varios de ellos hemos hablado ya anteriormente
luego este trabajo sigue dando una serie de propuestas concre

pacificaci n que ser a muy largo repetir aqu 196 pero que estn
inspiradas en estos presupuestos fundamentales que para nosotros com
pletan una adecuada significaci n del concepto de la paz que era el pri
tas de
mer
punto
analizar
en
este
inciso de la Constituci n
La Convenci n sobre los derechos del nio trae la
siguiente dispo
sici n sobre la materia
195 MAC GREGOR S

J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n
nndina Una visi n general MAC GREGOR S
J Felipe Editor Violen
cia
en
lo
Regi n
Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios
Investi
gaci n para la Paz 1993 p 21

196 MAC GREGOR 5
1 Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n
andirza Una visi n genera MAC GREGOR S
1 Felipe Editar Violen
cin
en la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios

gaci n para la Paz 1993 Estrategias de pacificaci n pp 165 ss
Investi
417
Convenci n sobre los derechos del nio articulo 29 Los Estados

Partes convienen
en
que la educaci n del nio deber estar encaminada
al nio para asumir una vida responsable en una sociedad

esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos
amistad entre todos los
pueblos grupos tnicos nacionales y religiosos
personas de origen ind gena
Preparar
libre
y
y
con
Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural
El nfasis
la formaci n del nio para que
en
sea
un
futuro ciudada
de paz es tarea verdaderamente esencial y que se entronca perfecta

mente con las
apreciaciones y argumentos dados en la elaboraci n previa
no
de los conceptos El art culo tambin menciona el respeto del medio
biente
tema
que se
ve
posteriormente
en
la parte final de
este
am
comenta
rio
Durante los ltimos aos se han
producido
en
el Per
algunas
nor
interesantes sobre el concepto de paz entendido como lo hemos he

cho en las l neas anteriores aplicado a la situaci n de la mujer Tal vez
mas
lo
primero que haya que mencionar es la ratificaci n de la Convenci n

Interamericana para prevenir sancionar y erradicarla violencia contra la
mujer
al
Convenci n Belem do Par que hemos comentado extensamente

el tema de igualdad ante la
ley en el caso de la mujer y que no
tratar
repetiremos aqu
Otra
de
1993
norma
que fue
muy
luego
importante
es
la
Ley 26260 del 24 de diciembre

Ley 26763 del 24 de marzo de
modificada por la
1997 y cuyo texto nico ordenado fue
aprobado
por Decreto
006 de125 de Junio de 1997 Ella establece la

JUS
97
y de la sociedad frente
tes
son
las
Supremo
del Estado
la violencia familiar Sus normas ms
importan
siguientes
Ley 26260
art culo 2
los efectos de la presente
418
pol tica
segn
Ley
se
el Decreto
Supremo
JUS A
97
006
entender por violencia familiar cual
quier
acci n
omisi n que
lesi n inclusive la
C nyuges
Convivientes
Ascendientes
Descendientes
d
e
cause
amenaza
dao f sico
psicol gico maltrato sin

se
produzcan entre
coacci n graves que
Parientes colaterales hasta el cuarto grado de

do de afinidad o
f Quienes habitan en el mismo

contractuales
hogaz siempre
consanguinidad
que
no
y segun
medien relaciones
laborales
JUS Es
97
Ley 26260 art culo 3 segn el Decreto Supremo 006
pol tica permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia
familiar debiendo desarrollarse con este prop sito las siguientes accio
nes
Fortalecer
ticos
en
todos los niveles
el irrestricto respeto
de conformidad
mujer
educativos
la
la enseanza de valores
dignidad
de la persona humana y
del nio y adolescente y de la familia
a
la Constituci n Pol tica del Estado y los Ins

trumentos Internacionales ratificados por el Per
con
de difusi n con el
prop sito de sensibilizar a
problemtica social antes sealada difundir los
la presente Ley y condenar los actos de violencia fami
Emprender campaas
la sociedad sobre la
alcances de
liar
Promover el estudio
familiar y medidas a
Establecer procesos
investigaci n sobre las causas de la

adoptazse para su correcci n
legales eficaces para las v ctimas de
e
familiar caracterizados
violencia
violencia
por el m nimo de formalismo y la tenden
cia abrindar medidas cautelares y resarcimiento

por los daos y
perjuicios causados as como para facilitar la atenci n gratuita en
los reconocimientos mdicos

Pblico
requeridos
por la
Polic a Ministerio
Poder Judicial
Promover la
blicas
en
participaci n activa de organizaciones entidades p

oprivadas dedicadas a la protecci n de menores mujeres y
general
preventivas
los
asuntos
familiares
y de control sobre la
para el desarrollo de labores
ejecuci n
de medidas
cautelares
de apoyo y tratamiento de v ctimas de violencia y agresores
419
Reforzar las actuales
delegaciones policiales con unidades especia

personal capacitado en la atenci n de los ca
lizadas dotndolas de
sos
de violencia familiar
La Polic a Nacional
policial incluya
n integral
que la formaci n
garantizar
la curr cula y en el ejercicio de la carrera capacitaci

sobre la violencia familiar y su adecuada atenci n
en
Promover el establecimiento de
de
hogares temporales
refugio
para
v ctimas de violencia y la creaci n y desarrollo de instituciones pa

ra
el tratamiento de agresores a nivel municipal

al personal policial fiscales jueces mdicos
Capacitar
agentes de salud agentes de educaci n y

sor as
tra
Municipales
rol eficaz
en
la lucha
con
la violencia familiar
Las acciones
dispuestas
en
el presente art culo sern coordinadas
por el Ministerio de Promoci n de la
Como
tica
un
para que asuman
legistas
de las Defen
personal
puede apreciarse
del Estado
general
en
esta
y del Desarrollo Humano
Mujer
los mbitos
materia
son
los que se propone la

variados bien elegidos y
en
pol
con
la finalidad buscada Estimamos que esta ley es un paso

sistentes
muy importante para avanzar en el logro de la pacificaci n de uno de los
con
aspectos ms graves de la sociedad la

efectos
el
postergaci n
de la
ejemplo
mujer que tiene

reproduce en
gnero humano pero que adems se

los
que para
hijos es la vida cotidiana del hogar
la mitad del
en
de
discriminaci n
fe e inclusive con
muchas
la
veces
llevados
participaci n
de la
ejecuci n
propia mujer
a
con
con
la
patrones
mejor
buena
El tema de la violencia familiar fue abordado por el Tribunal Cons
titucional
en
una
sentencia de fecha 29 de Abril de 1997 reca da
Santistevan de
pone La
en
la
ac
por el Defensor del Pueblo Jorge

contra el art culo 337 del C digo Civil que dis
ci n de inconstitucionalidad
Noriega
la injuria
sevicia
presentada
grave y la conducta deshonrosa
son
aprecia
das por el Juez teniendo en cuenta la educaci n costumbre y conducta

de ambos c nyuges Estimaba el Defensor del Pueblo que estas normas
la vida
la
integridad
apoderado
ps quica y f sica y al honor y la buena reputaci n
a la demanda sosteniendo que en materia de
del Congreso contest
sevicia el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del re
de la
ceptor debido a que el grado del agravio depende sustancialmente
los
hechos
la
v
ctima
Lo
forma en que sean apreciados y percibidos
por
violaban los derechos
moral
420
la
igualdad
ante
la
ley
El
puede ser sevicia que lleve a la separaci n de cuerpos para unos

para otros puede ser tolerable En materia de injurias sostuvo que si para
unas personas las causales
previstas en el art culo 337 del C digo Civil
ser
una grave ofensa para otras pueden no serlo en raz n de su
pueden
comportamiento habitual costumbres o educaci n u otros factores Ar
gumentaci n semejante hace respecto a la conducta deshonrosa
que
s ntesis puede
En
ci n
una
relaci n
que el problema era tomar en considera

de violencia familiar o tener en cuenta los as
verse
objetiva
pectos subjetivos de la misma segn los entendiera el juez El Tribunal

Constitucional consider inconstitucional el art culo 337 del C digo Civil
en
lo que
se
refiere
constitucional
fueron los
en
la sevicia y a la vida deshonrosa pero lo consider

se refiere a la injuria grave Sus fundamentos
lo que
siguientes
Que
el trmino sevicia utilizad
C v l y tambin por os demandados
en
el art culo 337 del
la contestaci n
C digo
la
demanda
debe entenderse sustituido por el de violencia f sica y psicol gica y no
s lo referido como parece entender la parte demandada a los actos de
crueldad f sica que la violencia f sica y psicol gica a la que se refiere el
art culo impugnado del C digo Civil es una violencia alegada como fun
en
damento por la presunta v ctima para solicitar la

el divorcio por lo que no cabe
presumir
separaci n
de cuerpos
que ha consentido
con
ella
o
o
perdonado sino ms bien que no est dispuesto a tolerarla ni

por costumbre ni por miedo a la separaci n o al divorcio ni por su gra
que la ha
do de educaci n
por el
probada
cultura
juez
pues la violencia
liza
el que la
cultura
todos los
como
en
hayan
c nyuges
un
debida
existencia
integridad
y derecho
vivir
exigencia
al divorcio para que
se
acostumbre
f sica y
en
ps quica
constitucionales
a
ser com
objetivo
sea
psicol gica
admitida
pues
como
por uno de los

ala
separaci n
presunta causal y
una vez
comprobada
tambin la vulneraci n
por
conductas de los
en
de la v ctima as
de la presunta v ctima
queda probada
precitados y no cabe
la educaci n
aceptarla
consecuencia siem
en
paz que
el proceso que dentro del proceso
Tcticamente la violencia
rcter de causal
de modo
deja
indicios de violencia f sica
pueda iniciarse
principios
su
ambiente donde
debe bastar la
de cuerpos
de ser tal por el hecho de que quien la rea

ambos tengan determinado nivel de educaci n o
no
vulnera la
casos
dignidad
su
pre que
sufre
vivan
que la existencia de violencia debe
respecto
ende supedir
los
su ca
c nyuges
421
Que
en
cuanto
la costumbre si bien es cierto que
en
lu
algunos
gares del territorio peruano o entre algunas parejas socialmente se acep

ta la violencia del marido sobre la mujer ello no justifica que el Estado
recoja esa
costumbre por el simple hecho de ser tal y la plasme legislati

es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la so
vamente porque
un status cada vez ms civilizado

y justo Costum
bres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad f sica
ciedad peruana hacia
psicol gica el de la igualdad de los seres humanos el de la dignidad

personal y el derecho a gozar de una vida en paz deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado La violencia entre marido y mujer sin im
portar d nde ocurra o qu arraigada est es siempre violatoria de tales
y
derechos constitucionales que protegen

con
dignidad tengan
peso de
costumbre
una
no
cultura tengan
primitiva
humanos todos ellos

educaci n tengan o no el
los seres
o no
degradante
Que respecto a la injuria grave como causal de separaci n de

divorcio la gravedad es condici n para que la injuria
constituya causal que la gravedad de la injuria depende del sentimiento
subjetivo part cular e interno que ocasiona en la v ctima y que la inten
cuerpos y de
sidad de
sentimiento
ese
depende
a su
vez del sentido de honor que ella
tenga de sf misma
Que el honor interno de cada persona

propios valores y virtudes tiene debe
de sus
es
decir la
apreciaci n
diferenciarse del honor
que
ex
la percepci n que tienen los dems respecto a los valores y

virtudes de esa persona La injuria a diferencia de la calumnia y la difa
terno que
es
maci n incide
depende
s lo sobre el honor
de la escala de valores
ci n que sobre
su
propia
conducta y
viduo realiza sin que interese
que es muy subjetivo pues

del individuo y de la compara
escala de valores el mismo indi
interno
particular
a
su
estos
efectos
la
apreciaci n
externa
de
terceros
Que
juria
cio
con
estas
paza convertir
s debe
ser
premisas
rencia de la violencia
investigar
422
en
causal de
por el
juez
en
cada
caso
concreto pues
dife
sevicia todo hecho supuestamente injurioso pue

serlo con distintos grados de intensidad segn la educa
serlo o
ci n costumbres
de no
sta
apreciada
opina que la gravedad de la in

separaci n de cuerpos o de divor
el Tribunal
conductas de la persona y de la
si el hecho presuntamente
injurioso
hiri
pareja
El
juez
gravemente
deber
el honor
interno del demandante y que

a
tal hecho
sentirlo
una
cio
si
al
contrazio
de manera que
consecuencia
en
constituye
no
estaba acostumbrado
no
estaba acostumbrado
perdonarlo
paza ese individuo
o a con
particular
injuria grave capaz de ocasionar la sepazaci n de cuerpos o el divor
No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por
en
estratos de mayor
o menor cultura costumbres o

educaci n pues en un
econ mico social y cultural es posible encontrar pazejas y
stas personas con distinta apreciaci n y sentimiento de lo
mismo estrato
dentro de
que
constituye
grave la
injuria
una
honor interno de la v ctima y
gravitante
Que
el estrato social
exigida
el inciso
juez debe referirse al

pareja sin que sea
del
con
su
cultural al que pertenezca
la conducta deshonrosa
y de divorcio
indagaci n
la relaci n
causal de
como
por el art culo
337
separaci n de cuerpos
debe necesariamente concordar
con el art culo 349 del

C digo Ci
constituye causal de cualquier conducta deshonrosa
sino nicamente la que haga
insoportable la vida en comn En esta
causal debe apreciarse por el juzgador no s lo el honor interno sino el
honor externo de la v ctima es decir la opini n que tengan los terceros
sobre su anterior o presente o futura aceptaci n de la conducta deshon
rosa de su
c nyuge que el requisito adicional de que haga insoportable
se
con
vil
es
decir que
del art culo 333 y
no
a vida
en comn para constituir causal la hace incidir sobre valores

y
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constituci n
cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez Una vez probados los
dos extremos del inciso
del azt culo 333 del
existe conducta deshonrosa por parte de

conducta hace razonablemente
uno
insoportable
la violaci n
figurada
tiene al
honor
ben
reconocidos
ser
persona
Que
ducta
objetiva
la buena
en
la vida
independientemente
o
la
al derecho constitucional que toda persona
reputaci n
del estrato social
C digo Civil es decir que

c nyuges y que dicha
vida en comn queda con
de los
del
en
paz derechos que de
grado
de instrucci n de la
cultural al que pertenezca
lo que concierne
la
costumbre si bien el trmino
con
serie de hechos que pueden suponer una costumbre

y por ende una situaci n aceptada tcitamente por el
sugiere
c nyuges
agraviado tal presnta aceptaci n no constitucionaliza la violaci n a la
dignidad y al honor de la v ctima El requisito adicional a la conducta
deshonrosa de hacer insoportable la vida en comn supone de modo
razonablemente objetivo que llegado determinado momento la v ctima
entre
los
una
423
en
la relaci n
conyugal
conducta deshonrosa de
ya
no
est
dispuesta
c nyuge
su
costa
ni
puede
soportar ms la
de s mismo y de sus dere
interposici n de la demanda debe considerar

presunci n de derecho de que ese momento ha llega
do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fcticamente en el pro
ceso pasa a constituir causal de separaci n de cuerpos o de divorcio
chos
personales
bsicos la
se entonces como
Sentencia
del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1997
la demanda de inconstitucionalidad
en
por el Defensor del Pue

contra el art culo 337 del C digo Ci
interpuesta
blo Jorge Santistevan de Noriega

vil promulgado mediante el Decreto Legislativo 295
En
s ntesis
e Tribunal ha hecho las
siguientes
consideraciones im
portantes
En materia de violencia f sica y psicol gica debe hacerse la
de hecho y que no cabe supeditar su existencia o su
comprobaci n
carcter de causal de
separaci n de cuerpos a la educaci n o con

c nyuges La costumbre que conduzca a este tipo de
violencia no puede ser alentada por el Estado
Lo propio ocurre con la vida deshonrosa producida con todos los
requisitos que establece el C digo debe entenderse que hay causal
de divorcio porque no importan solamente los asuntos psicol gicos
internos de la pareja sino tambin la conciencia social de la con
ducta Es una violaci n objetiva a los derechos constitucionales
Las eventuales costumbres de la pareja no constitucionalizan la
violaci n de los derechos constitucionales una vez producida obje
ductas de los
tivamente
grave el Tribunal s considera que
cuenta los aspectos subjetivos segn la propia
En lo que respecta
debe tomarse
apreciaci n
Aunque
rales sobre la
importante
esta
injuria
sentencia
divorcio
objetividad
se
vincula
la
problemtica
de la
separaci n
creemos que tambin establece principios gene

de la violencia f sica y psicol gica que es muy
para determinar las situaciones reales frente al Derecho
en
materia
La otra
norma
de Octubre de
424
la
de la v ctima
esta
de cuerpos y de
en
1996
importante
que
crea
Legislativo 866 del 25

Mujer Las normas prin
ha sido e Decreto
el Ministerio de la
que tiene este ministerio para
cipales
ci n entendida
en
su
actuaci n
el contexto de este comentario
en
materia de
pacifica
son
Art culo 2
Misi n
El Ministerio de Promoci n de la
tiene
como
mover
los
prioritaria a
Art culo 3
menores en
los
Mujer
siguientes objetivos
Promover para los grupos
equidad
pobla
riesgo
Objetivo
El Ministerio de Promoci n de la
cumple
el
en
b Afianzar
el rol de la
c Formular y
objetivo de competencia
ocupaci n salud y educaci n
la
acceso a
programas orientados
y la familia
mujer
desarrollo y
a su
ejecutar pol ticas
der promover y rehabilitar

mujer y la familia pro
las actividades que favorezcan el desarrollo humano de la
ci n y la atenci n
Mujer
misi n promover el desarrollo de la
en
en
la sociedad as
la lucha contra la
de atenci n orientadas
los menores de edad
del Ministerio la
en
como
los
en
pobreza
prevenir aten
riesgo
situaci n de
Promover los valores c vicos y las normas de comportamiento acor

con los
principios de la tica la moral la solidaridad y la paz as
des
como
promover el acceso
deporte
la informaci n la cultura la recreaci n y el
como medios del desarrollo
personal
y colectivo
El desarrollo de estas actividades contribuir tambin
ci n de la sociedad por el rol

La
tranquilidad
alteren el
curso
persona de
puede
mejor
tomar
La
es
un
importante
que tiene a
estado de nimo
mejor
las
segn
propias
tranquilidad depende
de las personas tales
como
sus
la
mujer en
pacifica
ello
sin presiones que

la realizaci n de la
pausado
normal de la vida y que

manera
permiten
propios designios
decisiones y an
tranquilidad
ejecutarlas
de ciertos elementos
En
ajenos
se
la voluntad
la densificaci n urbana el incremento de
ac
425
tividades por el desarrollo de la

Tambin
econom a
de las
de otros elementos humanos la
depende
respetuosa de los dems tienen
mucha
comunicaciones etc
solidaridad y la vida
importancia
en
este aspecto
Rescatamos en este sentido mandatos de estos dos instrumentos

internacionales que establecen los deberes a los que acabamos de aludir
Humanos
art culo 32
2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los
dems por
mn
en
la
una
seguridad de
todos y por las
justas exigencias del
bien
co
sociedad democrtica
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre

art culo XXVIII Los derechos de cada hombre estn limitados por los
derechos de los
dems por la seguridad de todos y por las justas exigen

general y del desenvolvimiento democrtico
cias del bienestaz
Estas dos reglas contribuyen a la tranquilidad y desde luego a la

paz de a que hablbamos antes Aunque nuestra Constituci n de 1993 ha
sido poco proclive a considerar deberes en su texto s lo establece el ar
t culo 38
han sido
en ese
sentido
incorporadas
espec fico
estas
disposiciones
internacionales
al Derecho peruano y por tanto tienen
plena
vali
dez entre nosotros

El disfrute del
tiempo
libre y el descanso
que la persona convive con los

desarrolla
energ as
sus
cas
un
sus
capacidades
no
derecho esencial sin descanso y
vuelve esclava del
con
su
en
los
familia
es y recupera
labora
es considerado
trabajo
con
tiempo
libre la perso
graves consecuencias f sicas
ps qui
yespirituales
Entre las
las
los momentos
para continuar con la labor cotidiana Por ello
tambin como
na se
lazos afectivos y
son
dems particularmente
normas
que reconocen este derecho al descanso
se
hallan
siguientes
426
Humanos
art culo 24 Toda
persona tiene derecho al
descanso
al disfrute del
mitaci n razonable de la duraci n del
trabajo
tiempo libre a una li

vacaciones peri dicas
pagadas
art culo XV Toda persona tiene derecho
ci n y
de
su
la
en
recho al
trabajo
al que
se
goce del mismo
en
h El
honesta
recrea
beneficio
en
econ micos
sociales y
culturales
reconocen
art
yue el de
refiere el azt culo anterior supone que toda per

condiciones justas equitativas y satisfactorias
en
para lo cual dichos Estados

manera
libre
materia de derechos
culo 7 Los Estados Partes
de
descanso
de
oportunidad
Protocolo adicional
Humanos
sona
emplear tilmente el tiempo

mejoramiento espiritual cultural y f sico
a
garantizazn
en
sus
legislaciones nacionales
particular
descanso
el disfrute del
tiempo libre
las vacaciones
pagadas
as
c mo la remuneraci n de los d as feriados nacionales
Puede verse que en estos instrumentos internacionales el

tiempo li
bre y el descanso estn fundamentalmente vinculados al derecho del tra
bajo
Esto es verdad desde que cuando no se descansa se trabaja Pero en

realidad el concepto del descanso no existe s lo
por contraste con el con
cepto del trabajo En cierta medida se halla limitado por esta alternativa
pero la trasciende y
va
formar parte de los elementos esenciales de la
realizaci n humana
El derecho
la vida
es
a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de

el ltimo derecho estab
ecido en este inciso Tiene un creciente
reconocimiento
documentos que
el
tanto
protocolo adicional
sumen
en
tratan
de los puntos
e contexto internacional
de l
a
culo
en
como en
variados y extensos
el Per Los
Aqu reproducimos
la Convenci n Americana que hace
un
buen
re
principales
Protocolo adicional
Humanos
son
materia de derechos econ micos sociales y
culturales
art
Il
427

con
contar
servicios
pblicos
vivir
en
un
medio ambiente
sano
bsicos
la
promovern
protecci n preservaci n
mejora
miento del medio ambiente
Esta norma
es
importante
porque da
una
acci n entre la obra humana y la preservaci

bablemente sin servicios bsicos no vaya a
idea de la necesaria inter

del medio ambiente pro
ser
posible
una
protecci n
adecuada del mismo
protecci n del medio ambiente no es un problema

exclusivamente atingente a las generaciones actuales la humanidad es un
incesante fluir y a nosotros nos seguirn las siguientes generaciones Co
En todo caso la
mo
los
nosotros
tuvimos el derecho
siguientes
medio ambiente
que conviven
uno
recibir
un
ambiente habitable tambin
lo tendrn de nosotros En este sentido la

es
con
compromiso
un
nosotros
de os
problemas
partir del siglo
con
con
nosotros
mismos
protecci n
con
l s humanos que vendrn
ms graves de nuestro
tiempo
es
que
del
los dems
despus Y
por primera
XX y sus descubrimientos la humanidad est en

destruir
de
la tierra para la vida Tenemos que aprender a
condiciones
vez
conservarla De all la
27
importancia
que el tema tiene
en
a actualidad

rArt culo 2 Toda persona tiene derecho
J
23 A la
leg tima defensa
Este inciso
ruanas
428
no
tiene antecedente directo
en
las
Constituciones pe
Anlisis
exegtico
La
na
cuando
se
La
ciones
en
leg tima
defensa
para eliminar la
en
rigor
trata
de
leg tima
es una
causal de
antijuridicidad
una
se
que
defensa
no
llama
que funcio
justificaci n penal
de la conducta
para reducir la pena
leg tima defensa imperfecta
tiene antecedentes constitucionales ni
men
los instrumentos internacionales de derechos humanos porque

es una instituci n
penal y no un derecho Lo dice la Comisi n
Andina de Juristas
Una de las novedades introducidas

de la
defensa
poraci n
leg tima
inc 23 En rigor sta no constituye
como
en
el
Proyecto
es
la incor
derecho fundamental
un
art 2
naturaleza
c digos penales
derecho de
esa
principio justificante introducido en los

que permite que en caso de atentados a los derechos o intereses
bienes jur dicos de una persona sta pueda reaccionar afectando
leg timamente los derechos o intereses de su agresor En otras pa
labras constituye un principio yue determina en qu casos una
afectaci n o restricci n a un derecho resulta leg tima y no acarrea
una sanci n penal resolviendo de esta manera un conflicto de dere
sino
un
chos ointereses Por
incluirse dentro del

Carta
Pol tica sino

pondiente es decir
El
culo del
dispositivo que
C digo Penal
ello
entendemos que dicha f rmula
catlogo
ms bien permanecer en el cuerpo

en el C digo Penal 197
contiene la
no
debe
de derechos fundamentales de
leg tima
defensa
C digo Penal
Art culo 20 Est exento de
El que obra
defensa
es
el
legal
una
corres
siguiente
art
responsabilidad penal
J
3
siempre
que
en
concurran
de bienes
jur dicos propios
las circunstancias
de terceros
siguientes
97 COMISION ANDINA DE JURISTAS Anlisis de proyecto de Constinr

cin VARIOS AUTORES De
golpe
de Estado
la
nueva
Constituci n
429
Agresi n ileg tima
b Necesidad racional del medio
repelerla
c
Falta de
Los
en
empleado
para
impedirla
de
provocaci n suficiente
requisitos exigidos
el Derecho Penal
como
en
este
hace la
quien
art culo tienen
largo
los componentes esenciales y
defensa
reconocimiento
confluyentes de
leg tima defensa perfecta Cuando todos ellos ocurren se elimina la

responsabilidad Cuando concurren imperfectamente estamos ante un
caso de
posible reducci n de pena
a
De
podemos
aqu
tener
En el
tambin
se
leg tima
defensa
C digo
deduce que si
Civil existe
un
no
hay
una
agresi n ileg tima
art culo que tiene
no
parecido con la
poseedor a repeler la fuerza
bien cumpliendo otros requisi
un
defensa Es el 920 que autoriza al
leg tima
que se emplee
tos
ella existe
ella
contra
l para recobrar el
ms establecidos No
en
exonera
Es
estrictamente
es
el mbito
de
posible
pero le
penal
responsabilidad
es
una
defensa porque
leg tima
sustantivamente similar y
que la dif cil situaci n que combinaba
cotrfico ydelincuencia
en
las
pocas
en
que
se
como
terrorismo
nar
elaboraba la Constitu
ci n haya empujado a la mayor a a constitucionalizar la leg tima defen

sa En realidad no se
logra nada con ello porque no cambia la naturaleza
de la instituci n y porque
del
C digo
no
Penal como s
existe el
constitucionalizarlas para que
no sean
Por todas estas razones
deber a salir del
28
texto
peligro
ocurre con
somos
ms remoto que
borradas de la
de
opini n
constitucional y quedar
en
ley
por el
que la
el
elimine
hay que
poder
leg tima defensa

C digo Penal
KArl culo 2 Toda persona tiene derecho
430
se
otras instituciones que
24 A la li ertad y
Antecedentes
en
la
seguridad personales
El inciso concordante de la Constituci n de 1979
es
el
siguiente
j
20 A la libertad y
r
La redacci n del encabezamiento
como
puede
es
verse
la misma
El sentido normativo tambin
Anlisis
exegtico
La libertad y la seguridad
son
derechos establecidos desde la De
claraci n francesa de 1789
2 El

objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n de los derechos
naturales
propiedad
imprescriptibles
la
del hombre Estos derechos
seguridad y la resistencia
Como ya
desarrollarlos
se
vio al
siguientes
tratar
los
la
son
la
libertad
la
opresi n
los art culos
anteriores y se
constituyentes
siglo pasado
del
ver an al
no
s lo co
nocieron sino
que muchas veces tradujeron los textos franceses a las

Cartas peruanas Con ste no ocurri lo mismo probablemente porque
era
art culo identificable y muy dif cil de recortar En las constitucio

constaron la libertad en sus diversas formas y la
propiedad
ocurri lo propio con la seguridad y la resistencia a la
nes
no
un
pasadas
opresi n
El
nuestro
entrado el
siglo
fue
un
Estado con pocos rasgos democrticos hasta bien
XX la
mujer
no
vot
en
elecciones generales hasta
431
1956 el analfabeto
no
lo hizo hasta 1980 los relatos hist ricos indican
a los aparatos de control

poca seguridad
Estado hasta hace pocas dcadas solamente la historia del Hbeas
ms que su
Corpus hasta antes de la Constituci n de 1979 es indicaci n
ten an las personas frente
cuan
del
ficiente 198
seguridad bajo formas concretas como

ley no hay pena sin ley y no hay pena
principios
sin juicio no hayan sido declarados en el pa s Lo que s quiere decir es
de tener raigambre y
que la seguridad como principio general a pesar
Esto
no
tradici n
derecho
no
decir que la
hay
delito sin
la historia constitucional del mundo
en
constitucionalizar
Que
a
quiere
de
los
en
en
fue considerada
un
los ltimos aos s lo sea muestra cambios y tambin que
pesar de las limitaciones de nuestro sistema
democrtico
los textos
y reconocimientos considerables Que la seguridad est

el encabezamiento de este inciso como lo estuvo en su co
avances
muestran
presente
no
el Per
en
rrespondiente
de 1979
de por s la existencia de la
no es
los peruanos pero es un cambio cualitativo

cuando menos exigencias en la realidad
en
las
seguridad
normas
que
para
anuncia
La lucha terrorista y antiterrorista de la dcada de los ochenta y
principios
de los noventa
treinta mil muertos Es

tal
no
mos
existi
se
que
en
pa s dej
la tasa de v ctimas
podemos
confiar
consoliden y desarrollen
ras
el
un
saldo de
claro s ntoma de que la
en
en
el
aproximadamente
seguridad ms elemen
embargo disminuidos
para los peruanos Sin
terroristas
significa
un
se
que la
los
organis
ha reducido enormemente Esto
seguridad
con
ello la
libertad
pa s
Los instrumentos internacionales han declarado de distintas mane

la libertad y la seguridad Dice la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos
en una ohra anterior a la quc nos referimos para

dems
evidente
de esta afirmaci n Vase RUBIO CO
la probanza por
RREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS Enrique Constituci n y
198 Hemos revisado
este lema
94
A 1988 pp 86
Sociedad Pol tica Lima Mesa Redonda Editores S
432
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo

los
humanos
seres
dos
los
estn de raz n y
como
unos con
ITodos
iguales en dignidad y derechos y dota

conciencia deben comportarse fraternalmente
libres
nacen
los otros

la vida
Humanos
la libertad y
la
art culo 3 Todo

de su per
seguridad
sona
La Declaraci n Universal enfatiza
igualdad
las pone
en
el nivel de la
Aade la
que
responsabilidad de
un
principio aplicable
es
tambin
en
su
dignidad
art culo 1 la libertad y la
humana y de
comportarse fraternalmente
a
sus
con
derechos
los dems
la sociedad internacional de Estados pero

en particular En el art culo 3
consigna
cada sociedad nacional
la libertad y la
seguridad
de la persona

tiene
una
ms
disposici n
escueta
pero tambin recoge la libertad y la
se
guridad
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo L Todo

la
seguridad
de
su
La libertad
est contenida
die est
que ella
en
drogas
cosa
puede
ser
el literal
la
vida
descrita de dos formas Una
la libertad y
es
la
de este inciso Dice que consiste
por
en
este
sentido
ejemplo
si la
es
que por lo dems
el
una norma
legislaci n
no
ejercicio
de la
es
as
de medios
prohibe
y las utilice entonces mi libertad
Sin excluir la definici n

bertad
jur dica
entendida
me
en
anterior podemos
potestad espiritual
en
que na
de hacer lo
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido

no
prohibe Pone a la ley como la tasa de la posibilidad
de fines As
dicto
persona
citar la libertad Es
tenga
ser
de
ejer
formales
no
que el consumidor
permite
muchos
ser un
droga
pa ses
tambin decir que la li

ser humano sobre s
del
y que tiene la finalidad de hacerlo recorrer los caminos que l

decida seguir para realizarse cabalmente En este sentido la libertad es
mismo
un
medio de realizaci n y
determinada Tiene que
como
ver con
tal
es
una
potestad teleol gicamente
la realizaci n y
la
integralidad
de cada
433
ser
humano en el sentido que s lo siguiendo

se realizar
mejor en el mundo
sus
propios designios
cada
persona
El sostener la libertad
como
mente estas dos consideraciones
Es
derecho humano
tiene indesligable
la Constituci n
de medios formales para
garantizar que ninguna per

poder pueda limitarla ms all de la ley esta
espec ficamente en tal sentido
una
sona
en
norma
oautoridad
blecida
con
Pero tambin debe
palmente
con
ser
t culo 2 de la misma
muestra
correlacionada
con
otros
el del libre desarrollo contenido
Constituci n
en
esta
son
dos derechos
Modernamente la libertad ha sido especializada

des de
culto de trnsito de pensamiento

asociaci n de contrataci n etc No hay que
ncleo
mano
la libertad de actuar paza realizarse
genrico
especies
necesario
es
lo que tienen de comn
en
de
en
opini n
indeliga
muchas liberta
de
expresi n
olvidar que todas ellas
de
se re
comn que tiene el
ducen
alas
ar
que ya hemos comentado y que
forma y libertad
bles que se apoyan uno al otro
mente
princi
el inciso 1 del
la necesidad de la realizaci n de la persona Libre desarro
llo entendido
un
derechos y
en
no
s lo
designio de dar al ser hu

mejor Para comprender cabal
mirar sus particularidades sino
gnero
seguridad corre el peligro de ser entendida s lo en el sentido f

sico corporal la seguridad de no ser muerto herido o violentado f sica
mente Sin
embargo el significado de seguridad es el de contar con el
m nimo de condiciones necesarias para poder ser libre y realizarse No
hay verdadera libertad sin seguridad como tampoco hay posibilidad de
La
realizaci n sin ella
En este
sentido la seguridad humana tiene tambin que ver con la

humanos pero tal vez no con su plena vigencia
vigencia
de los derechos
sino
el m nimo necesario para decir que
que
con
se
puede
se
lleva
una
vida humana y
progresar
No olvidemos que la Revoluci n francesa establece cinco derechos

que hace a todos los seres humanos equiva
fundamentales la
434
igualdad
lentes ante la
que figura en los art culos 1 y 6 de la Declaraci n

permite la realizaci n del individuo la propiedad que le
ley y
la libertad que
suministra los bienes que le
permiten bienestar social y econ

que le da el m nimo de condiciones del que carec a
mico
guridad
guo Rgimen
en
y la resistencia
social de que nadie
pueblo
soberano
a la opresi n que no es sino

podr imponer su voluntad contra la
en
unos se
ridad
ser
puede
no
para el
ser
contrario
tiene que
propiedad
ver
la resistencia
con
les econ micas sociales y
apoyan
en
otros
del
corporal
Por el
libertad con la igualdad con la

opresi n Tiene dimensiones espiritua
con
la
seguridad
decisi n
y ratifica que la segu
humano solamente f sica
tambin
se
roussoniana Este grupo de cinco de
terminolog a
rechos indica tambin que
la
la
el Anti
la
pol ticas
En el documento Hummt
Development Report
1994 del
Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo aparecen consideraciones muy in

teresantes sobre a seguridad Dice
En ltimo
o que no
puesto de
za
que
no
en
trabajo
tnica que
fue
la
anlisis
muri
una
que
no
fue
relacionado
humanas
La idea de
revolucionar
las
con
en
una
traduce
en
extendi
un
ni
en un
tensi n de naturale
armas
tiene que
ver con
la vida y la
seguridad humana aunque simple probablemente

en el
siglo XXl La consideraci n de
la sociedad
los aspectos bsicos de la

sus
eliminado
se
no se
tradujo en un conflicto violento en un disidente

silenciado La seguridad humana no es un tema exclusi
dignidad
de
humana
no se
vamente
tro
seguridad
enfermedad que
seguridad
humana debe centrarse
en
cua
caracter sticas esenciales
La seguridad humana es una preocupaci n universal y es re

levante para todas las personas vivan en pa ses ricos o pobres
Existen muchas amenazas que son comunes a todas las personas
tales
como
el
desempleo
las
drogas
la criminalidad la contamina
ci n y la violaci n de los derechos humanos Su intensidad

variar de
la
una
seguridad
parte del mundo
humana
son
reales y
Los componentes de la
otra pero todas estas
puede
amenazas
crecen
seguridad
humana
son
pen
interde
435
dientes Cuando la
del
lugar
seguridad de
es
probable
mundo
involucradas de
taminaci n
una u
otra
trfico de
desintegraci n
social
las personas
manera
en
terrorismo conflictos tnicos y
drogas
no son
cualquier
queden
Hambrunas enfermedades con
peligra
que todas las naciones
aislados
viajan
ya eventos
l mites de los Estados Sus consecuencias
encerrados
en
los
alrededor de todo
el mundo
seguridad humana queda mejor asegurada mediante medi

prevenci n temprana Es menos costoso enfrentar estas ame
La
das de
nazas
al inicio Por
los costos directos
ejemplo
indirectos del
SIDA fueron del orden de los doscientos cuarenta mil millones de

d lares
en
los aos ochenta Probablemente
millones de d lares invertidos
unos
pocos miles de
de la salud y
atenci n
en
primaria
haber
colaborado
planificaci n familiar podr an
expansi n de esta enfermedad mortal La seguridad hu
en
educaci n para la
a
frenar la
mana
est centrada
personas viven y
den
ejercitar
mercado y
van en
conflicto
Son de resaltar
las personas Tiene que
respiran
en sus
las
en
en
la
sociedad
diversas decisiones
con
oportunidades sociales
o en paz 199
en
estos
prrafos
los
con
ver
cuanta
cuanto
con
con
c mo las
libertad pue
acceso
tienen al
el hecho de que vi
siguientes elementos
seguridad tiene que ver con no morir pero tambin con respetar
pluralismo pol tico abarca todos los aspectos de la vida humana
Es universal y tiene que ver con todos por igual
En la seguridad contempornea hay interdependencia la seguridad
o la inseguridad
viajan rpidamente a lo largo y ancho del mundo
La
el
involucrando
todos
Es ms fcil
prevenir que curar cuando se habla de inseguridad

seguridad est centrada en los humanos y tiene que ver con
mo se vive y respira en la sociedad con la libertad con las opor
La
tunidades del mercado y
con
la guerra
la paz
199 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Hurnnn

developnienr repon 994 New York Oxford Univcrsity Press 1994 pp
Traducci n nuestra
23
22
436
luego
el mismo informe dice
AI definir la
na
no sea
seguridad es importante que la seguridad huma

equivalente a desarrollo humano Este es un
considerada
concepto ms amplio definido

mano
anteriores
ternativas
como un
en
Informes sobre Desarrollo Hu
proceso de
ampliaci n
de las personas La
adisposici n
del espectro de al
seguridad
humana
sig
nifica que las personas puedan utilizar esas alternativas con

seguri
dad ylibertad yque puedan tener suficiente confianza en que las
totalmen
oportunidades con las que hoy cuentan no
desaparecern
te
maana
Por supuesto existe

humanos el
progreso
avance en
muy
el fracaso
no es
importante
cional de materias
la
humana
seguridad
equivalente
rescatar estos
como
la
con
de
libertad
nos
Karel Vasak ha
muestra
expresado
considera
l pero lo facilita Estimamos que
conceptos
la
integralmente
ellos
repleta
el desarrollo de las personas
en
seguridad
el
pensamiento
de
constitu
y la realizaci n humana
Es contrastante esta visi n de la libertad y de la

ms estrecha que Fandez
seguridad
con
la
Europa
que al lado de la
libertad
que
es
el instante presente a seguridad agrega la certidum

bre de que permanezca as en el porvenir En el mismo sentido
un
estado
en uno
en
diferencias y relaciones
y las sociedades
es
asimismo
de fracaso
aproximaci n
ver sus
seguridad y desarrollo
posibilidades de
el otro y la historia est

riesgo
esta
aseveraci
n 200
que confirman
ejemplos
Esta
da hace
v nculo entre
uno de ellos incrementa las
el otro Pero
en
incrementa el
de
un
en
James Fawcett ha sealado que libertad y seguridad son las dos

caras de la misma moneda si la libertad
personal significa la liber
tad de movimiento efectiva de la persona la
ci n de yue
esa
libertad
se
encuentre
seguridad
protegida
por la
es
la condi
ley
200 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Huntun

opment repon 1994 New York Oxfard University Press 1994 p
deve
437
seguridad personal no tiene un

En
a la libertad personal
significado independiente
la
Comisi
n
el caso Arrowsmith v United Kingdom
Europea de
el
a
la
derecho
Derechos Humanos concluy que
seguridad de la
de
los
individuos
sern arresta
que
persona comprende la gazant a
las
establecidas
dos ydetenidos solamente por
razones
por la ley y
el
en
Comentando
de acuerdo con
ella
procedimiento prescrito
precisamente esta decisi n Stefan Trechselsostiene que la seguri
dad de la persona no s lo significa que el arresto y detenci n debe
estar basado en la ley Requiere que la ley misma logre satisfacer
ciertas normas en cuanto a ser suficientemente precisa para hacer
predecible cualquier privaci n de libertad y a evitar la arbitrariedad
en su intetpretaci n
Ciertamente el derecho
la
del derecho
La dimensi n eminentemente f sica del derecho

dad
personal
Humanos
ria
su
fue destacada por la Comisi n
se
el
en
quej
caso
de haber sido
voluntad
Europea
Kingdom en el cual
fotografiada por la polic a
United
de haber sido arrestada
en
el
la
seguri
de Derechos
la
en
peticiona
contra
curso
de
de
una
despus
en
opini n de la peticionaria la negativa de la poli
tales fotograf as o a entregrselas a ella constitu a una
art 5 de la Convenci n Europea La Comisi n con
manifestaci n
c a adestruir
violaci n del
sider
sin
embargo
que la
expresi n
libertad y
seguridad
de la
persona debe ser entendida en el contexto de la libertad signifi

cando solamente seguridad f sica es decir libertad de arresto y de
tenciones arbitrarias 201

Es indudable que libertad y
pero tambin
significado
lo hace el Programa
nuevas
es
seguridad tienen de todas maneras este

preciso estudiar las nuevas realidades como
de Naciones Unidas para el Desarrollo y buscar
alternativas para los conceptos
en
las realidad
siempre
cambiante
En el mundo actual amenazado de hecho por tantos poderes mate

van desde las armas at micas hasta la delincuencia armada
riales que
20 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecha
a la libertad y seguridad per

sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima
Comisi n Andina de Juristas 1991 p 150
438
para la guerra la tentaci n de olvidar que la

humano e integral para reducirlo a lo
seguridad
corporal
bemos hacer
buscar
con
es
concepto
demasiado fuerte De
verdadero esfuerzo por recuperar
un
ello
la
seguridad
que permita
su
es un
dimensi n total y
cada ser humano su
plena
realizaci n
29
Art culo 2 inciso 24 literata

24 A la libertad y
la
En
conse
cuencia
Nadie est
impedido
obligado
hacer los que la
de hacer o que ella
Antecedentes en las Constituciones de 1823
no
ley no manda
prohibe j
ni
1933
Salvo las Constituciones de 1823 1837 y 1856 todas las dems

han contenido
una norma
que
con
pequeas variaciones
de
redacci n
ha
tenido el mismo sentido

do ahacer lo que
no
mande la
ley
Ningn
impedido de
Peruano est
obliga
hacer lo que ella no
prohibe
Esta redacci n
1834 y
en
Vazi
que
ligeramente
repite
en
en
Constituci n de 1860 art culo 14 Nadie est obligado a hacer lo

manda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
no
Este texto
en
se
se
repite
en
e art culo 13 de la Constituci n de 1867 y
439
En la Constituci n de 1933 la versi n
es
la que tenemos ahora
Constituci n de 1933 art culo 24 Nadie est

que la
ley
no
manda ni
Antecedentes
impedido
de hacer lo que ella
obligado a hacer
no prohibe
lo
en
El art culo concordante de la Constituci n de 1979
es
el
siguiente
20 A la libertad y
a Nadie
est
obligado a hacer
no prohibe
En consecuencia
lo que la
ley
no
manda ni impedido de
hacer lo que ella

El
Anlisis
idntico
texto es
en
ambas Constituciones
exegfico
La Declaraci n francesa de 1789
Declaraci n de Derechos del

5 La
ley
dijo
respecto de
este tema
Hombre y del Ciudadano art culo
tiene derecho de
las acciones nocivas a la sociedad
prohibir
ley no puede ser impedido
a
lo
que ella no ordena
ejecutar
Todo lo que no est vedado por la
puede
ser constreido
Puede
y nadie
segunda parte del texto francs ha sido prctica

a que ahora comentamos pero se ha borrado la
tanto
de
l
como de todos los antecedentes y es una trans
primera parte
formaci n que para nosotros resulta esencial sobre todo si estamos ha
verse
mente traducida
blando del
En
que la
al literal
plano
constitucional
efecto segn
libertad consiste
en
acciones daosas
no
puede
440
a Declaraci n
que la
ley
no
la sociedad Esto
establecer la
francesa
la
primera norma sobre la

prohibir sino las
que en principio la ley
tiene a atribuci n de
prohibici n
quiere
decir
que considere
pertinente ni
menos
an puede hacerlo sin fundamentaci n que explique porqu

hibe
daoso
es
Una
obliga
prohibe
a
que
que
para
tomado esto
vez
las personas
manda
en
cuenta recin
sujetar
cualquier
se
conducta
su
cosa
completando
ductas
nuestra
nocivas
que comentamos
norma
la
es
que
en
primera parte
decir
en
una cosa
buena cuenta
gaci n
distinta porque
repite
la
no
prohibici n
la
ley
bertad dej
consecuencia
mayor yue la
han sido
frase
casos
parte
ley
prohibe
una
lo que evita
con
ms
se acerca
forma
la
de restric
alguna
previstos
por la
ley
limita a voluntad del

de hacerlo
pero
legislador
y la obli
prohibido
el tintero la restricci n al
al menos
posibilidad
original En la prctica
como
siempre
uso
respetuosas de
espaol en
poder y
una
propios
diamos
se
modificara para establecer
como se
estableci
restricci n
sabemos que las
sus
materia de li
del
l mites
fiere arecortar la libertad Por ello ser a bueno que la

hizo
leyes
en
en
norma
que
no es
pone que las personas tienen
aqu
toma
como
diji
s lo formal y de medios Se
estn
re
estu
Francia que quien

prohibir y que debe ha
se
el sentido de la libertad que
se
en
Por lo
dems
el Per
cuanto
la libertad
al discutir el encabezamiento
en
a libertad
ley no tiene libre arbitrio para obligar o

restrictivamente para favorecer verdaderamente
dicta la
mos
no a
de hacerlo mandado
en
cerlo
segunda
Pero
del inciso 24 del art cu
permite
Nuevamente la traducci n del francs al
no
la
pasa
la
Constituci n
del literal
lo 2 de la Constituci n que dice No se

ci n de la libertad personal salvo en los
quiere
que pro
sino que razonadamente
s lo lo nocivo o manda diremos

La
eso
la sociedad
su
realizar lo que
prohibido
obligadas
indispensable regular y que en el resto ejercen su libertad para su
propio desarrollo humano La teleolog a de la libertad es tan importante
o
es
como su
naturaleza de medio No debemos pensar que
Constitucional
Desde
un
extremo
luego
esta
que la libertad tiene
en
el Derecho
est libre del otro
no significa que la autoridad por

determine los fines El problema es ms
consideraci n
teleolog a
complejo es el propio sujeto el que os determina y los sigue Pero la
significaci n de lo teleol gico vendr indiscutiblemente en la aplicaci n
jurisprudencial a la cual en los casos l mite no deber bastar yue la li
bertad sea un medio para cualquier cosa All la teleolog a hacia la reali
441
zaci n personal ser tambin
un
los elementos discrecionales que
criterio gu a de resoluci n
corresponda aplicar
y que
El artfculo 103 de la Constituci n ha establecido
rrafo que La Constituci n

titucionalizado as
un
no
principio
tradicional del derecho

texto
analizado por a doctrina ha conducido
El cambio de redacci n
El Derecho
El
Roma
us
primero es
es
importante
le dec an los
el sistema
privado
que esta
los
modificaci n del
Civil dice ahora
II La
porque
romanos
jur dico
una
C digo
C digo Civil t tulo preliminar art culo

ejercicio ni la omisi n abusivos de un derecho
ten
ltimo p
constitucional pero que debida
El art culo II del T tulo Preliminar del
texto
en su
todos
muchos
ampara el abuso del derecho Se ha cons
blec a lo mismo que dice ahora el

mente
con
son
ley
como
no
ampara el
sabemos exis
y los derechos
segundos
se
puede
son
que las personas tienen en su vida concreta No

pero s se puede abusar de los iura
iura
en
los derechos
abusar del US
Claro que en la tradici n civil que para efectos del abuso del ejer
cicio de os derechos se remonta siglo y medio atrs existen ya criterios
en
formaci n sobre lo que una limitaci n de esta naturaleza significa a

de los derechos habr ejercicio no abusivo y ejercicio abusivo
ejercicio
de los derechos N tese que

cho El
tado y
en ambos casos se est ejercitando el dere

primer caso es perfectamente l cito pero el segundo debe ser evi
si es preciso hay acci n contra ello en manos del agraviado
Cuando trasladamos
tamente
la
siguiente
esto
al campo constitucional se abre inmedia
pregunta son
constitucionales No cab a hacrsela

ten an rango
son
constitucional
susceptibles
antes
de abuso los derechos
porque mientras los derechos
el abuso ten a rango de
ley
Ahora las cosas
distintas
La doctrina ha discutido intensamente el tema durante los ltimos
aos En nuestro criterio los elementos de

esta
materia
El
son
juicio
que
hay
que tener
en
siguientes
primer error
Derecho
442
os
que debemos evitar
privado
es
trasladar consideraciones de
al mbito del Derecho Constitucional El abuso de
un
derecho proveniente del mbito privado tiene
en
relaci nalos dems
sujetos privados
ha cometido abuso s lo tiene efecto

mina el abuso de
mente
diseando
ros casos
general
un
un
se
se
deter
est automtica
base del orden social
es
partes A su vez declarar

derecho constitucional afectar toda la
de
constitucionales
se
Cuando
entre
ejercicio
regulaci n de la organizaci n social
La regla general debe consistir en que
derechos
partes
de
s lo
de conducta social para todos los futu
s lo de la relaci n
abusivo el
entre
una norma
porque
no
un
importancia
La declaraci n de que
manera
ble concluir que s ha habido abuso
no se
puede
abusar de los
que s lo cuando
se
prohiba
inevita
sea
la conducta del
caso
No deber haber
normas
conductas vinculadas
declarar el
generales
que declaren abusivas ciertas
los derechos constitucionales Si
abuso deber
ser
por resoluci n
se
ha de
jurisdiccional
Ser conveniente que el Tribunal Constitucional y los tribunales or

dinarios determinen cules derechos son aquellos de los que no se
puede abusar en ninguna forma Los casos

dad corporal del derecho al nombre entre
que
no
se
puede
encontrar abuso
en
de la
vida
de a
ellos Habr a que analizar cu

a la sociedad y en
los otros y orientar de esta manera

cular a la jurisprudencia
les
son
El
caso
de la libertad
es
algo
integri
otros son ilustrativos de
distinto En ella
parti
puede
haber abusos y
existen multitud de ejemplos al respecto Justamente la teor a del abuso

del derecho se origin
en ejercicios de la libertad que se considerazon ex
cesivos para
su
momento
Por
materia
que
ser
ello la discusi n sobre los l mites del abuso del derecho en

constitucional yparticularmente en relaci nala libertad tienen
establecidos
En nuestro
dejar
con
cuidado
criterio
por estas consideraciones hubiera sido
el abuso del derecho
afectar
tuci n ser preciso proteger

de l y la
es
responsabilidad
el
el
mejor
del rango de ley as no pod a

los derechos constitucionales Pero mientras habite en la Consti
en
plano
ejercicio de los derechos constitucionales

rganos jurisdiccionales en esta materia
de los
definitoria
443
Creernos que os elementos de

el
problema pueden ayudar a
tante
es
quieran
juicio aportados
solucionarlo y
antes para
manejar
todo caso lo ms impor
en
proteger a la libertad de los asaltos de

recortarla
quienes indebidamente
Art culo 2 inciso 24 literal b
30
24 A la libertad y
la
En
conse
cuencia
No se permite forma alguna de restricci n de la libertad

personal salvo en los casos previstos por la ley Estn
prohibidas la esclavitud la servidumbre y la trata de se
res humanos en
cualquiera de sus formas N
Antecedentes
en
1933
Las Constituciones anteriores abordaron el tema de este
inciso
fun
damentalmente desde e punto de vista de la esclavitud El problema fue

claramente marcado en la Constituci n de 1823 Trajo las siguientes nor
mas
al respecto

ni de
nuevo
puede
el comercio de
entrar
alguno
444
no
en
el Per
Queda abolido
art culo 12 El peruano que fuere

los derechos de naturaleza
1823
trfico pierde
puede
esclavo
de esta condici n
Constituci n de 1823 art culo 13 El

en
nace
negros
Constituci n de
cido de este
en
naturalizarse en el Per
extranjero
que
se
conven
ocupare
inaugur
redacci n
una
seguida
por el
esclavo
en
la Re
en
la Re
ar
t culo 146 de la Constituci n de 1834
pblica
tampoco
entra
de fuera
ninguno
la
expres
no
que
nace
quede
norma
libre
as
nace
esclavo
pblica
La esclavitud
tos
cincuenta Ello
desaparece
se
refleja
en
como se
sabe
en
la dcada del ochocien
es
esclavo
en
la
Rep
blica
La Constituci n de 1860 fue an ms

tido
en
enrgica
su
texto
fue repe
el art culo 16 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 17 No hay ni puede haber escla

vos en
la
Repblica
Es la Constituci n de 1920 la que

ms
de la libertad
general
prop sito
prohibici n de la esclavitud
u
se acerca
establecer
una norma
personal incorporando
y el derecho
la libertad de
en
ella la
trabajo
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni puede haber escla

vos en
la
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
prestar trabajo sin
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ley no

ni imposici n
alguna que prive de la libertad individual
La esclavitud
una norma
sobre
hemos revisado
Antecedentes
La
norma
igualdad
en
en
no es
esta
mencionada
bastante
en
reconoce
genrica
parte s lo estableci
su
li
pacto
trajo
y de las disposiciones que

la libertad de trabajo
concordante de la Constituci n de 1979
es
la
siguiente
445
20 A la libertad y
No
se
los
casos
permite forma alguna

en
de restricci n de la libertad
personal
ley Estn abolidas la esclavitud

cualesquiera de sus formas T
previstos
bre ytrata
En consecuencia
por la
gramaticales las normas

prcticamente idnticas En
mismo significado
Con muy pequeas variaciones

Constituci n de 1979 y de 1993
caso tienen exactamente el
quier
Anlisis
son
salvo
la servidum
de la
cual
exegtico
La libertad y su vinculaci n con la servidumbre y la trata de seres

humanos ha sido desarrollada en instrumentos internacionales La Decla
raci n Universal de Derechos Humanos dice

estar sometido
esclavos estn
esclavitud ni
prohibidas
en
servidumbre la esclavitud y la trata de
todas
sus
formas
pol ticos
establece lo
siguiente
1 Nadie estar sometido

vos
estarn
Por
trae
446
el
prohibidas
su
en
pol ticos
art culo 8
esclavitud La esclavitud y la trata de escla
todas
sus
formas
parte la Declaraci n Americana sobre Derechos Humanos
siguiente
texto
Declazaci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 6

1 Nadie
la
como
sus
puede
ser
sometido
esclavitud
de esclavos y la trata de
trata
servidumbre
mujeres
estn
y tanto
prohibidas
en
stas
todas
formas
Finalmente
discriminaci n
la convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de
contra
la
mujer
expresa

la mujer art culo 6 Los Estados Partes tomarn todas las
apropiadas incluso de carcter legislativo para suprimir todas
las formas de trata de mujeres y explotaci n de la prostituci n de la mu
jen
naci n
contra
medidas
Podemos
res
apreciar
que la
esclavitud
la servidumbre y la trata de
humanos reciben condena frontal de todos
normativamente
La
en
primera
libertad personal
doble
negaci n
son
las
previstas
que hace decir
restricci n
en
la
ley
pero
Chirinos Soto lo
apartado
es
con una
defectuosa
se
se
permiten
redacci n
la
en
siguiente
permite
para aadir in continenti salvo los
ley Entonces
La cr tica
se
vigentes
parte del inciso seala que las nicas restricciones
declaraci n muy terminante No
por la
tratados
el Per
La redacci n de este
una
estos
Comienza
con
forma alguna de
casos
permitidos
formas de restricci n 202
pertinente Consideramos que para evitar problemas

interpretaci n es preferible que el legislador no utilice
las dobles negaciones porque ellas
equivalen a una afirmaci n En este
caso como hemos dicho la mejor manera de expresarlo era sealando
de
expresi n
es
y de

L 1995 p 36
R
447
que las nicas restricciones a la libertad personal son las yue consten
presamente en la ley o redacci n parecida pero en positivo
Ya hemos
por la
ley
en
trabajado
este
la introducci n
desarrollar el literal a
concepto de la limitaci n de la libertad

todo este inciso 24 y
particularmente al
partir del art culo 5 de
que la ley no tiene atri
inmediatamente anterior A
la Declaraci n francesa de 1789 hemos sealado

buci n irrestricta de recortar la libertad
original preve a
ma
restringiera
que
nocivo para la sociedad y yue

libertad Nuestro
dispositivo
Ser a conveniente que

dores cuidaran
lo
en
no
personal
deber an
dems
turno
puede
rango de
ser
ley
exigir
importante
cualquier
resoluci n del Poder
que
ser
Creemos que
ley
estos
es
recortada por la
o a
en
era
regla
nor
comprobadamente
el ejercicio de la
era
utiliza literalmente estas restricciones
establecieran y mientras tanto que los
se
una
de
la
de defender extensivamente la
Un asunto
s lo
sino al contrario la
s lo lo que
restrictivamente y siempre de fundamentar

a su
ex
principios
en
porqu
la labor
saber si cuando
ley
norma
nos
libertad
estamos
se
Legisla
de recortarla
lo hacen Los
jueces
jurisprudencial
dice que la libertad
refiriendo
legislativa incluidos
un
la norma
con
reglamento
Ejecutivo
este
caso
la
interpretaci n
del vocablo
ley
tiene
restrictiva y que debe entenderse por ella a la norma con rango

Decimos esto por dos razones la primera que ser a muy peligro
dejar a criterio de quienes tienen la funci n ejecutiva del Estado el

grado de libertad que deben tener las personas pueden no tener el crite
rio suficiente o tener un criterio sesgado o variar de concepto segn las
so
circunstancias
La
nas
segunda es
una
raz n hist rica la libertad pertenece
las perso
que conforman la sociedad y ellas son las que se la pueden limitar

A travs de la ley que ellos mismos dan En el Estado de demo
C mo
cracia representativa en el que vivimos la tey la da la representaci n al
rgano legislativo Por consiguiente es claro que debe ser el Congreso o
en todo caso aqul a quien ste delegue la funci n de legislar sobre la
materia Desde luego por estas razones expresadas consideramos que el
Congreso deber a ser restrictivo en dar autoriraciones para legislar por
decreto legislativo en materia de libertad y que es mejor yue no autorice
nunca tal delegaci n Pero esta es s lo una opini n porque tcnicamente
448
hablando
tal
no
hay
delegaci n
en
nuestra
El fundamento de esta
s lo ella
Constituci n
impedimento alguno
para que
opere
opini n
sobre la naturaleza de la
ley
y que
votada por los representantes del pueblo puede restringir

la libertad viene de la propia Declaraci n francesa de 1789 Dice
como

4 La libertad consiste en
por tanto el
poder hacer todo aquello que no daa a otro

de los derechos naturales del hombre no tiene otros
ejercicio
l mites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad

el goce de los mismos derechos Estos l mites s lo
pueden ser determina
dos por la
ley

ley es la expresi n de la voluntad general Todos los ciudadanos
6 La
tienen el derecho de concurrir
a su
formaci n personalmente
por repre
sentantes
Es muy claro
por el
la libertad
mente
a
La
en
pueblo
Constituci n
definici n ha dicho
La
profusa
que s lo la
terminolog a
esta
o a
ley aprobada
travs de sus representantes
continuaci n prohfbe
Enrique
legislaci n
la
puede
directa
poner l mites
esclavitud
sobre cuya
Bernales
internacional
Debe anotarse que el
prohibitiva de estas prcticas es

primer instrumento oficia reconoci
do por las Naciones Unidas fue la Convenci n sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiem

bre de 1926 cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de
Bruselas de 1889
1890 impulsada inicialmente para poner trmino
a
la trata de esclavos africanos La Convenci n de 1926 defini
concretamente
lo que
significaba
la esclavitud y la trata de escla
vos
Art culo l
La esclavitud
I
individuo sobre el cual
propiedad
algunos
se
es
ejercitan
el estado
condici n de
un
los atributos del derecho de
de ellos
449
Art culo 1
2 La trata de esclavos
adquisici n
captura
todo
biarle
quirido
mercio
acto
cesi n de
un
comprende
de cesi n por venta
cambio de
un
o cam
esclavo ad
para venderle o cambiarle y en general todo acto de

de
de esclavos 203
co
transporte
Como sabemos los atributos del derecho de
disfrutar disponer
tema
todo acto de
individuo para venderle
y reivindicar el
objeto
propiedad son e usar

propiedad El
del derecho de
fue desarrollado al comentar el inciso 16 del art culo 2 de la Cons
tituci n
comprende todos
objeto de transacci
La trata de esclavos
a
un
ser
humano
como
n comercial La descripci
2 citado por Bernales es suficientemente

1
que hace el
para
los actos destinados a utilizar
apartado
requerir comentario
Sobre a
n
expl cita
adicional
Donnell trae
servidumbre O
que aparece en la convenci n
Suplementaria
noticia de otra definici n
sobre la Abolici n de la
es
clavitud
Dicha definici n que figura en el art culo 1
a y bde la
Convenci n Suplementaria demuestra que en realidad el concepto
de servidumbre abarca dos prcticas distintas El art culo 1 reza
as
La servidumbre por deudas
resulta del hecho de que
un
sea
deudor
se
el estado
la condici n que
haya comprometido
prestar
sobre
quien ejerce autori

personales
alguien
como
de
una
si
los
servicios
deuda
dad
prestados equita
garant a
tivamente valorados no se aplican al pago de la deuda o si no se
sus
serv cios
limita su duraci n ni
se
define la naturaleza de dichos servicios
b La servidumbre de la
que est
vivir
los de
gleba o sea la condici n de la persona

ley por la costumbre o por un acuerdo a
obligada por la
trabajar sobre una tierra
que
pertenece
otra persona y
203 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 993 y la ju

risdicci n militar En Themis Rcvista de Derecho Lima Asociaci n Civil
143
Themis nmero 31 julio de 1995 pp 142
450
prestar
sta
mediante remuneraci n
dos servicios sin libertad para cambiar
gratuitamente determina
condici n 204
su
La
primera forma corresponde al deudor que paga una deuda con

trabajo En este caso para que no se considere servidumbre la norma
exige que el trabajo debidamente valorizado se aplique a saldar la deuda
su
que
en
todo
caso
se
limite la duraci n y
se
la naturaleza de los
defina
serv cios S no
probablemente el deudor estar a permanentemente so

metido al acreedor al menos mientras ste no muestre voluntad en con
trario
La
la
servidumbre de la gleba ha sido muy fre

el Per y en cierta manera permanece aunque con el desarro
llo del proceso de urbanizaci n y el crecimiento de la conciencia de los
cuente
derechos
hecho
segunda forma
en
probable que est disminuyendo drsticamente De

golpes de gracia se lo dio el proceso de reforma agra
1964 y acelerado a partir de 969 all acabaron as rela
propios
uno
ria iniciado
es
de los
en
ciones semifeudales de seor

siervo que fueron caracter sticas de la orga
nizaci n socioecon mica agraria peruana hasta entrada la segunda mitad
del
siglo
XX
Es muy
importante subrayar
la persona realiza esta labor y
ci n En los
casos en
que la servidumbre
se
produce
porque
tiene la libertad para cambiar de condi

problema aparezca ser interesante que
no
que este
los jueces discriminen y determinen la calificaci n de las circunstancias

Entre a
jurisprudencia
constitucional peruana hemos encontrado la
resoluci n que a continuaci n transcribimos y que

te aesta discusi n
es
totalmente
pertinen
el
Juzgado inmediatamente de recibida la demanda expidi

constituy yen presencia de la seora Augusta Velarde
de Surez se inici la sumaria investigaci n se solicit la presencia de
las accionantes a lo que la seora Augusta Velarde hizo llamara Nico
lasa Ccopa Vargas quien preguntada sobre la acci n presentada mani
decreto y
se
204 O
451
que s la hab a solicitado
Test
primero
en esa casa
la ten an nueve aos
hac a que la maltraten

que constantemente la maltrataba la seora o
lo
no
la
salir
ella
deseaba y tercero que
cuando
que
dejaban
se
no
gundo
la
de ladrona concluyendo
pod a irse porque la seora le echaba culpa
Justa Rupa seal que pri
de
ese
entrevista
ella
salir
que
quer a
lugar
le pegaba la seora
mero al igual que a Nicolasa constantemente
no la
o le hacia
dejaban salir y que ella de
Augusta
pegar segundo que
seaba hacerlo agregando adems que al igual que a Nicolasa le hac an
tomar dos vasos de caf para que no duerman concluyendo que Besaba
la presencia de la menor
salir de ese lugar Acto seguido se solicit
Graciela Bueso Damin persona que en un primer momento la seora no
quiso poner a disposici n hacindolo luego de solicitrsele reiteradamen
te en condiciones que se encontraba llorando dicha menor quien
preguntada por su edad manifest tener once aos en esa casa la golpean
mostrando a la suscrita su muslo izquierdo donde se observa un moret n
sabe nada
que le dan tambin caf para que no duerma agregando que no
de su familia y que quiere irse de ese lugar Que la seora Augusta
Velazde a los cargos de las accionantes refiere que De los golpes que re
fieren es cierto pero que lo ha hecho para corregirlas como har a con
sus hijas que lo hace con la correa que con respecto a que no las dejan
salir es porque sus padres as lo han recomendado pero que salen juntas
cuando las manda al cine
pierten
para que
si Nicolasa
como
de la
hagan
ese
familia
viar
la nia sta
a
su
poder
un
de
es
la
al circo que si les da caf es para que des
limpieza
porque duermen
mucho
agrega que
que la quieren
asimismo indica que adems Nicolasa se ha ido al
no se va
Cuzco de vacaciones
to
es
a su
mes
su
ruego ya que le hacen
ver
regresando posteriormente
hermana
que
con
Vilma Ve
arde por lo que la
indica asimismo que la
menor
respec
va
a en
Graciela Bueso si tiene
de su fa
ya que inclusive recibe encomienda
milia que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona hu
mana ytodos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla teniendo por
conocimiento de
su
familia
a a vida a la integridad f sica y al libre des

personalidad y todas las personas tienen igualdad
discriminaci n alguna por raz n de sexo raza religi n
lo tanto la persona derecho
envolvimiento de
ante la
ley
sin
su
la Constituci n Pol tica del Estado seala adems

si
que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal que
el
se
como
lo
con
seala
bien es cierto la figura de la esclavitud no
da
opini n
idioma que
veinticinco de setiembre de mil nove

cepto del acuerdo de Ginebra del
cientos veintisis que la esclavitud es el estado y condici n de un indi
452
viduo sobre el cual
alguna
de ellas
consiste
en
se
se
someter
ejercen
las atribuciones del derecho de
establece lo que
a una
tado total de
persona al
tal
se
llama el delito de
propio poder
propiedad
plagio
reducindola
el cual
un es
sujeci n
Giuseppe Ma
en
su
dado
no
se
ggiore
que
presenta los presupues
integridad
tos t picos sin
de
actuado
se
una
restricci n arbitrazia
o
embargo
aprecia
de la libertad individual de las accionantes lo que tambin est protegido
por la acci n de Hbeas Corpus que se debe tener en cuenta que los su
puestos que contempla el art culo doce de la ley veintitrs mil quinientos
seis son de cazcter enunciativo y no agotan la posibilidad de una viola
ci n a la libertad individual que de la sumaria investigaci n se denota
que las accionantes
son
personas de
cultura y
escasa
educaci n
que ade
cierto el accionante ha invocado el art culo doce de la ley
es
veintitrs mil
templa
lo seala el tratadista
da
no se
ms si bien
como
quinientos
seis esta acci n
el estado de concusi n de
la acci n de Hbeas
Sexto
un
privilegiada y
tuitiva
es
derecho
Corpus interpuesta
se con
declrese FUNDADA
Resoluci n
del
Vigsimo
de Instrucci n de Lima del 5 de setiembre de 1984
Juzgado
Hbeas Corpus interpuesto
por Nicolasa
Ccopa
y otras contra
en
el
Augusta
Velarde
El
caso
debe
ciales del Per
ser
bastante frecuente
en
las
complejas
relaciones
so
el cual la modernidad liberal y capitalista se entremez

clacon las sujeciones tradicionales rezagos de una sociedad aristocrtica
que an
en
de cambiar aguzados por la escasez de trabajo y de

El asunto de este proceso se ubica en las relaciones de
servicio domstico en la ciudad La jueza que resuelve no encuentra en
este caso uno de esclavitud
porque no se dan los elementos formales de
no
termin
oportunidades
la
propiedad
vidual
sobre personas pero s
tanto por la relativa
obligaciones
uno
de restricci n
de
imposibilidad
impone a las
la libertad indi
como por las

involucradas
Ade
personas
la sentencia pon a a la menor
desplazarse
castigos que
objeto de nuestro inters
a
del
disposici n
Juzgado de Menores y remit a copia de lo actuado al
Ministerio Pblico para que determine la procedencia de una acci n pe
ms
se
ya fuera del
nal
El art culo 2 inciso 24 literal

la libertad individual y de la
b de la Constituci n
esclavitud sino tambin de
trata
no
solo de
la servidumbre
Hubiera sido interesante desde el punto de vista conceptual que la

tencia abordaza tambin la posibilidad de definir este aspecto que es
sen
mu
453
cho ms
AI
tipo
al
cercano
problema
de
que
soportaban
las
agraviadas
en
el concepto de servidumbre ms flexible y adaptable a

relaciones sociales modernas que el de esclavitud que como tal y en ri
este
caso
ser
gor formal ha ya
prcticamente desaparecido podr a
ser un
referente im
De he
portante para calificar situaciones como la que aqu se presentan
la
definici
n
nos
ha
D
O
onnell
sobre
servidumbre
la
cho
que
aportado
de la
gleba podr a
En
cualquier
caso es
este
aplicable
haber sido
la situaci n por darse
en
un
entorno
en
urbano
este
es
caso
aunque
poco clara
verdad
en
caso estimamos que la labor de la jueza que resuelve

un antecedente como ste es importante por
destacable y que
la frecuencia con que estos

dad La acci n de Hbeas
pueden estarse dando en nuestra socie

Corpus es as un remedio interesante para
casos
sociales de libertad en los que se encuentran involucradas

muchas veces costumbre sociales que legitiman la restricci n de los de
rechos de ciertas personas o de personas en cierta condici n
problemas
Aunque la resoluci n fue emitida bajo

consideramos que
es
perfectamente aplicable
la Constituci n de
1979
dispositivo que comentamos se refiere a la trata de

cualquiera de sus formas Esta trata es la realizaci n de
actividades comerciales teniendo como objeto del contrato respectivo a
un ser humano Se
produce cuando se comercia esclavos cuando se pone
a
a seres humanos para la prostituci n a cambio de un pago a
disposici n
quien los facilita cuando se alquila o vende nios para que sean utiliza
Finalmente el
seres
humanos
en
dos
como
res
Todas estas actividades y las que
servidores domsticos y
cutiblemente
Estos
prohibidas
derechos
dos mediante las
con
garant as
encontrado dos
muchas otras circunstancias simila

se
les
puedan
parecer estn indis
por la Carta
las
casos
precisiones
ya
hechas pueden
ser
defendi
En nuestra revisi n de
mos
en
jurisprudencia constitucional peruana he

pueden ser ilustrativos del tema de la li
que
bertad individual Los transcribimos y comentamos brevemente
conti
nuaci n
don Ariel Arce Coloma
454
interpone acci n
de Hbeas
Corpus
Miguel Ibazeta Marino Juez Suplente en lo Civil en la Provincia

Pucallpa y contra los Vocales Jos Beran Hurtado
Portillo
Juan Ollague Cceres y Freddy Aricoch Guerra Vocales de la Sala
Mixta de la Corte Superior de Hunuco Pisco y Ucayali porque en una
acci n civil que sigue Francisco Olivari Palacio contra el accionante y
Marcela Lola Gotuzzo sobre pago de fianza derivada de prenda indus
contra
de Coronel
trial
gan
el Juez al proveer dicha demanda orden
adisposici n
del
que los demandados pon
el tractor materia de la
Juzgado
cibimiento de detenci n medida que la convirti
demandados
no
cumplieron
con
que fue confirmada por la Sala

como
en
Mixta
la orden de detenci n sealado
aper
que el
no se
decretado
apercibimiento
refieren
los
previstos
casos
los art culos ciento ochenticuatro doscientos doce cuatrocientos
cuarentiocho quinientos diez

Procedimientos Civiles
la
prenda bajo
efectiva porque los

dicho mandato resoluci n esta ltima
en
prenda
en
y seiscientos cuarenticuatro del
de las
consecuencia
disposiciones pertinentes
tanto
el
apremio
de detenci n
C digo
con
de
relaci n
como
la orden
de captura son medidas atentatorias de la libertad individual del
accionante garant a que preceptan los art culos doscientos noventicinco

primera parte y art culo segundo inciso veinte apartado b de la Consti
tuci n Pol tica del Estado
Resoluci n de la Corte Suprema de la
Repblica del 23 de julio de 1984 en la acci n de Hbeas Corpus inter
puesta por Ariel Arce Coloma
ronel
Pucallpa
Portillo
contra
el Juez
Suplente
en
lo Civi de Co
otros
En s ntesis lo que la Corte Suprema sostiene en este caso es que

al haberse dictado orden de detenci n en un proceso civil por no haberse
puesto a disposici n del juzgado el bien materia de la prenda y al no es

tar autorizado dicho apremio se ha restringido il citamente la libertad
personal incumpliendo el
mandato del art culo
2 inciso 20
literal
de
la Constituci n de 1979 que establec a No se permite forma alguna de

restricci n de la libertad personal salvo los casos previstos por la ley
La resoluci n corresponde al per odo de vigencia de la Constitu
ci n de
1979
pero
relaci n al art culo
Un
caso
berse puesto
puede
2
ser
inciso
perfectamente aplicada como precedente
24
literal
en
que trata de la violaci n de la libertad individual por ha
vigilancia policial
en
el domicilio de
una
persona
es
el si
guiente
455
verific
se
que
en
el exterior de la vivienda del
accionante
por parte del agente de la Policfa de Investiga

ciones del Per Oscar Lin Garc a y el Sub Oficial de Tercera Augusto
vigilancia policial
hab a
Bazdales Santilln por orden del General de la Polic a de Investigaciones

del Per Gustavo Efra n Peralta Snchez
en
coordinaci n
Provincial doa Luz Aurea Senz Arana sin mandato
dispuso
que
en
que basta esta
el acto
sin efecto la referida
quedaba
comprobaci n para
restablecido por el
do
sea
en
contrario a existencia
del Hbeas
Corpus
Juez
o
la Fiscal
judicial por lo que

vigilancia policial
que e derecho constitucional invoca
en su
pueda alegarse
objeto
justicia se investigue la
integridad
inexistencia de
requerir
es
con
un
y obtener de la
sin que
delito
por lo que
restricci n de la libertad denunciada y si la persona que la cometi estaba

facultada por la ley que no se trata de una restricci n de libertad por
flagrante delito
porque la noci n de delito
flagrante
que el
C digo
de
Procedimientos Penales denomina actualmente comisi n inmediata
comprende
la
hip tesis
de descubrirse al autor
mete
ocuando el agente
pus
de haber
de la Corte
en el momento que lo co
detenido
inmediatamente des
perseguido y
el
de
no
es
caso
autos
Resoluci n
que
es
delinquido
Suprema del 16
de febrero de 1984
en
el Hbeas
Corpus
se
hoc
guido por Guillermo Costa Mundaca contra la Fiscal provincial ad
Luz Aurea Senz Arana y el general de la Polic a de Investigaciones
Gustavo Efra n Peralta Snchez

Los tribunales consideraron que esta
zaci n
delito
ysin
precisamente
flagrante
era un
vigilancia policial
sin autori
atentado contra el derecho invocado
en este literal b del inciso 24 del

resoluci n aunque fue dictada bajo el
imperio de la Constituci n de 1979 guarda coherencia total con la Cons
que
es
el considerado
art culo 2 de la Constituci n La
tituci n actual y
puede
ser
tomada
hacer
segn
31
Art culo 2 inciso 24 literal
nuestro
como
precedente
lo que ser a correcto
criterio
ulo 2 Toda persona tiene derecho

rArt
24 A la libertad y la
cuencia
456
En conse
hay prisi n por

judicial
No
mandato
alimentarios
Antecedentes
en
deudas Este
no
limita el
por
de
deberes
principio
incumplimiento
detenci n por deudas La
se
puso
1933
la situaci n que
en
Constituci n de 1828 Art culo 128 Una

sos en
que
haya lugar
Luego
prisi n
pudiera
haber
fue
pertinente
norma
ley
determinar los
ca
por deudas
las Constituciones
silencio sobre el tema hasta la
guardan
de 1920 Su texto y el de la de 1933
son
los
siguientes
Constituci n de 1920 art culo 25 Nadie podr
ser
apresado
por
deudas
Constituci n de
Antecedentes
en
1933
art culo 58 No
hay
detenci n por deudas
La Constituci n de 1979 tra a la
siguiente
norma
antecedente de la
que comentamos
Art culo T
2
J
20 A la libertad y
En consecuencia
j
c
No
hay prisi n
cial por
por deudas Este
incumplimiento
principio
no
limita el mandato judi
de deberes alimentarios
457
El texto de las
de ambas Constituciones
normas
idntico
es
en
este
punto
Anlisis
exegtico
Una
obligaci n
relaci n entre
es una
de la cual el deudor adeuda
tro
crdito consistente
en
ci n La
prestaci n
acreedor
cen
el derecho
consiste
bien hacer
de muchas
una
o no
maneras
El
en
un
prestaci n
acreedor y
al
deudor den
un
que el deudor le pague dicha presta

que el deudor debe o bien dar al
algo
hacer para el acreedor Las
C digo
sobre ello y las considera entre
un
acreedor quien tiene
Civil contiene las
obligaciones
normas
na
generales
art culos 1351 y 1988 Menciona ex

presamente como fuentes obligacionales al contrato la gesti n de nego
cios el enriquecimiento sin causa la promesa unilateral y la responsabili
sus
dad extracontractual Esta clasificaci n

a
la que desarrollaron los
quasi
contratos delitos y
quasi
es
bajo
romanos
muy
sus
cercana
cuatro
conceptualmente
formas de contratos
delitos
Como puede verse las deudas de que aqu hablamos consisten en

el deber que tiene el deudor de pagar la prestaci n al acreedor en las
condiciones
correspondientes de tiempo lugar
condiciones de pago
etc
En el Derecho hubo
nuestra
da
se
le
primera
pod an
en
cho Romano exist a inclusive

deudor
incumplido
que deb a
ca a
Inclusive
establecen que
el deudor que
un
mecanismo
el
de
poder
bajo
pod a venderlo
su
judicial
mediante el que el
pagaba lo
acreedor hasta que
ste
El criterio cambi
siglo
larga poca
que como vemos llega hasta

la
cual
al
deudor
Constituci n
que incumpl a su deu
En
sanciones
aplicar
penales
pocas antiguas del Dere
una
y ya
vemos
hay prisi n
incumple es impune
no
que nuestras Constituciones de este
por deudas Esto
no
quiere decir que
Todo lo contrazio porque las deudas
jur dicamente contra das son forzosas Para ello e azt culo 1219 del C
digo Civil que es la norma general de los efectos de las obligaciones en
nuestro sistema jur dico dice
Art culo 1219 Es efecto de las
para lo
458
siguiente
obligaciones
autorizar al acreedor
Emplear
las medidas
aquello
que est
Procurarse la
legales a fin
obligado
prestaci n o hacrsela
de que el deudor le procure
procurar por otro
del
costa
deudor
Obtener del deudor la indemnizaci n
correspondiente
derechos del
deudor sea en v a de acci n

Ejercerlos
su defensa con excepci n de los que sean inherentes
cuando lo
la
prohiba
chos mencionados
autorizaci n
El acreedor para el
ley
inciso
este
en
no
para asumir
la persona
ejercicio
de los dere
necesita recabar
previamente
en
eljui
pero deber hacer citar
judicial
o
a
su
deudor
cio que promueva

Es
art culo
posible ejercitar
salvo los
casos
En este art culo

en
simultneamente los derechos
puede
el derecho del acreedor
puede exig rsela

violencia contra
persona
segn
el que
caso en
el inciso 1
puede exigirla
propio C digo o hacer
Adicionalmente el inciso 3
demnizaci n por el dao que
se
le
permite
protecci n
no
emplear
segn
cumpla una
que la
que el acreedor
y que
cumple
su
para el acreedor que
es
exija
una
una
in
sanci n de
deuda
no
El inciso 4
corresponde dis
aqu
Puede verse entonces que el deudor
consecuencias
quien
no se
protegen le
daos
con
Pero
sanci n
para l
incumplido
no
est
salvo de
el Derecho y que el acreedor
a
perjudiciales
recurrir
a medidas que lo
prestaci n puede
garantizan su derecho e inclusive lo pueden resarcir en los
en
le satisface la
una
indemnizaci n
cosa
penal
distinta es que al deudor que incumple se le imponga una

considerndolo como un delincuente Esto es lo que este
derecho establece la deuda

dor y
que deba
directamente
incumplido
haya causado
naturaleza civil contra el deudor que
cutir
salvo
no
la que deber pagar el deudor
contiene medidas de
este
que los dos primeros incisos consisten

obtener la prestaci n que el deudor le debe
el art culo 1150 inciso 1 del
segunda
en
verse
directamente
previstos
de los incisos 1 y 2
no es un
problema
es
un
problema privado
de la sociedad que deba
entre
ser
acreedor y deu
sancionado
pena Los aspectos civil y penal estn claramente diferenciados

ria de obligaciones privadas
con
en
una
mate
459
Hay
ciona
estar
sin
como
embargo una observaci n

espec ficos ciertas
delitos
penando
deudores por
ser
que hacer el Derecho Penal san
circunstancias
tales Es el caso por
en
las que parece
ejemplo
del delito
de estafa
C digo Penal art culo 196 El que procura para s o para otro un
provecho il cito en perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en
error al
agraviado mediante engao astucia ardid u otra forma fraudu
lenta ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aos
En este
ri
una
esto
caso
obligaci n
es
bien
puede
no va
que
ocurrir que
quien produjo
pagar Pero
no
el engao
adqui
ser considerado estafador
de sanci n penal por el hecho de tener una deuda

conseguido engaar a su contraparte por v as fraudulentas
susceptible
sino por haber
lo que se castiga no es la condici n de deudor sino la conducta antijur

dica que lleva al establecimiento de la relaci n
obligacional de que se
trate
por
Lo propio
ejemplo
puede
decirse de otras conductas delictivas
los delitos contra la confianza y la buena fe
cios art culos 209 y
siguientes
La Constituci n hace
el
caso
de los deberes
del
del
principio
quiere
que comentamos para
lo que
decir que en caso de

constitucionalmente hablando mandar
alimentarios
incumplimiento el juez podr a

detener al deudor incumplido
los nego
C digo Penal
excepci n
su
vinculadas
en
Los alimentos estn definidos
en
el
C digo
Civil Dice
su
art culo
472
C digo Civil art culo 472 Se entiende por alimentos lo que es

indispensable para el sustento habitaci n vestido y asistencia mdica
segn la situaci n y posibilidades de la familia
Cuando el alimentista
tambin
El
su
educaci n
es menor
instrucci n y
de
edad los alimentos comprenden

para el trabajo
capacitaci n
C digo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley

26102 promulgado el 28 de diciembre de 1992 ha modificado este art
culo en su segunda disposici n final sin ofrecer texto alternativo
pero
460
tiene
que
norma
Decreto
como
disposici n
ley 26102
citaci n para el
cente Tambin
en
su
art culo O1 que tal
vez es
la
modificatoria
art culo 101 Se considera alimentos lo
habitaci n vestido educaci n instrucci n
sario para el sustento
dre desde la
los alimentos
respecto
pretende
se
nece
y capa
asistencia mdica y recreaci n del nio o adoles

considera alimentos los gastos del embarazo de la ma
trabajo
se
hasta la etapa del
concepci n
El
C digo
quien incumpl a
parto
post
de Procedimientos Civiles anterior autorizaba

el pago de la
realidad convert a
que la pagara En
porque el detenido
ci n y de
esa
pod a
el problema
crec a La
disposici n
esta
deuda
en
fue muy
se
la
cumplir
obliga
medida que la deuda
agravaba
criticada en su oportunidad
manera
que
c rculo vicioso
un
procurarse recursos para
no
fuese detenido hasta
pensi n alimenticia
y el
nuevo
C digo Procesal Civil que trata el juicio de alimentos entre sus art culos
560 y 572 no contiene norma similar de lo que debemos concluir que
esta licencia que da la Constituci n no se est utilizando Decimos licen
cia porque
libertad
como
en caso
En cambio
dientes
puede
de
verse
de alimentos pero
el
en
su
texto abre la
no
Penal
C digo
obliga
se
posibilidad
de
quitar
la
ello
ha establecido delitos correspon
la omisi n de asistencia familiar
art culo 149 El que omite
C digo Penal
cumplir
su
obligaci n
de prestar los alimentos que establece una resoluci n judicial ser repri
mido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con presta
ci n de servicio comunitario de veinte
juicio
de
cumplir
el mandato
Si el agente ha simulado
cia
con
otra
pena ser
persona
no menor
de
grave y
no menor
no menor
cincuentid s
jornadas
obligaci n
de alimentos
en
abandona maliciosamente
ni mayor de
Si resulta lesi n grave

pena ser
otra
renuncia
uno
sin per
judicial
muerte
cuatro
y stas
pudieron
de dos ni mayor de cuatro aos
a una
la
previstas
la
aos
de tres ni mayor de seis aos
Art culo I50 El que abandona
conviven
trabajo
su
en caso
mujer
en
ser
en
caso
de lesi n
de muerte
gestaci n
la que
461
ha embarazado y que se halla en situaci n cr tica ser

reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
aos y
con
Sin
sesenta noventa multa

d as
embargo aqu
sino porque
de que
sanciona porque existe deuda alimentaria

tipos delictivos cumpliendo el principio
hay delito sin ley ni pena sin ley Adems deber haber un
penal en el que se aplicar todos los dems elementos que re
el Derecho Penal para sancionaz por esta v a
Entre estos
digo
no se
han establecido
no
proceso
quiere
se
requisitos
est el que
se
halla
en
a una
persona
el art culo 12 del C
Penal
C digo Penal art culo 12 Las penas

aplican siempre al agente de infracci n dolosa
El agente de infracci n
mente
establecidos por la
Como
en
los
tipos
culposa
es
establecidas por la
punible
en
los
casos
ley
se
expresa
ley
delictivos de los art culos 149 y 150 no se halla
culposa las personas s lo podrn ser penadas
considerada la infracci n
por
de ellos cuando
aplicaci n
deberes que all
se
Puede verse muy
deberes alimentarios
pues si
sos
no
hayan intencionalmente incumplido
los
establecen
se
pago porque
fcilmente
que
no
siempre
que
se
incumpla
los
cometer delito de omisi n de asistencia familiar

un
necesarios para hacerlo
evento
inesperado me
por ejemplo un robo
ha
privado de
los
recur
de todo el dinero
dispo
nible que ten a entonces deber actualizar el pago de las
pensiones que
se hayan
devengado pero seria inaceptable que algn juez me condene
por ello En una situaci n como sta la persona estar a ampa
adems
rada
por el Art culo VII del T tulo Preliminar del C digo Penal
penalmente
que dice
C digo Penal
t tulo
responsabilidad penal
sabilidad objetiva
En otras
462
palabras
preliminar art culo VII La pena requiere de

Queda proscrita toda forma de respon
del autor
cuando
hay
un
tipo
delictivo
establecido
no
se
sanciona por el hecho de tener
plen
los
requisitos
conducta del
una
establecidos
deuda
en
sino porque
pendiente
dicho
tipo
para considerar
se cum
penal
sujeto
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
Dicen lo
la
como
ocupan del tema
se
siguiente
Nadie ser encarcelado por el solo hecho de
gaci n
no
pol ticos art culo I L

poder cumplir una obli
contractual
7 Nadie ser detenido por deudas Este

de autoridad
res
alimentarios
Fandez da
bos
principio no limita los mandatos

incumplimientos de debe
competente dictados por
judicial
una
opini n
interesante sobre las diferencias entre
am
textos
Hay
una
diferencia notable
entre
la
prohibici n
de la
prisi n
por incumplimiento de obligaciones contractuales contemplada en

el Pacto y la prohibici n de la prisi n por deudas prevista en la
Convenci n Americana
ambos casos la
cia de mandato
Esta diferencia
de la libertad
privaci n
judicial dictado
alimentarios pues
en
cuanto
se
se
podr a
podr an apreciar en
encarcelar
que tampoco
una
derivan de
entre
uno u
otro
en
incumplimiento de deberes
ley y no del con
amparada por el Pacto las dife
en
el
marco
persona por deudas de
un
permitir
como consecuen
por el
que mientras
contrato ello
la Convenci n Americana que
de deudas
personal
stos derivan de la
trato tal situaci n tampoco estar a
rencias
ms all de
va
no
no
distingue
acreedor
del Pacto
tipo tributario
permitido por
estar a
entre
otro
tipo
seguridad
per
uno u
205
205 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecho
la libertad y
463
Consideramos
texto
con
coincide
mayor
con
la
certera esta
grado
norma
de
observaci n De ella puede
verse
que el
la Declaraci n Americana la que

de nuestra Constituci n La consecuencia normati
protecci n es
es que en el Per se aplicar el mejor derecho que es

ninguna deuda por s misma salvo la alimentaria cuando
as lo establezca la ley dar lugar a prisi n Si el Pacto Internacional ad
mite que toda deuda generada por ley permita el encarcelamiento ello no
es
aplicable en nuestro sistema jur dico porque tenemos normas que pro
tegen mejor la libertad del deudor
va
de todo ello
el que
aquel
en
32
Art culo 2 inciso 24 literal d

24 A la libertad y
la
En conse
cuencia
Nadie ser
que al
cado
procesado
tiempo
en
la
ley
de
infracci n
Antecedentes
ni condenado por acto
de cometerse
manera
punible
ley
no
est
expresa
ni sancionado
en
la
en
omisi n
previamente
e inequ voca
con
pena
no
califi
como
prevista
1933
No han sido muchas las Constituciones que han tratado el tema que
dispositivo constitucional Durante el siglo XIX las nor
desarrolla este
mas
lejanamente
relacionadas
con
ella tuvieron inclinaci n
mites de la dureza de las penas y de
su
alcance
tratar
los l
diversas personas Es
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas I Lima

Comisi n Andina de Juristas 1991 p
464
60
recin
la Constituci n de 1920 que la
con
problemtica
Constituci n de 1933 que ahora comentamos
es
del inciso de la
abordada de
manera
di
recta
Las
disposiciones
podr amos vincular a este inciso en la Cons

un
lejano parentesco conceptual con l Se
problema de la determinaci n de las penas apli
que
tituci n de 1823 tienen s lo

sobre todo al
vinculan
cables y
asus
efectos Dicen
Constituci n de 1823 azt culo 115 Queda abolida toda confisca

ci n de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental El
criminal limitar en cuanto sea posible la aplicaci n de la pena
los
que exclusivamente la merezcan
casos
Constituci n de 1823 articulo 116
individuo
c digo
capital
que al que la mereci
por la
Ninguna
pena infama
aplicaci n
de la
El art culo 122 de la Constituci n de 1826
repiti
otro
ley
lo sustantivo del
art culo l 15 de a Constituci n de 1823
La Constituci n de 1834 dict
Constituci n de
ni preso sin
1834
precedente
art culo 151
informaci n del
y sin mandamiento por escrito de
timar al
tiempo
no
manera
por el que
ser
arrestado
merezca
juez competente
que
se
pena
le in
aprehensi n
La Constituci n de 1939 vers
bienes y sobre la
siguiente
Ninguno puede
hecho
corporal
de la
de la
norma
nicamente sobre la confiscaci n de
afectaci n por la pena de persona distinta que el
condenado
Constituci n de
confiscaci n de bienes y
7839 art culo 133 Queda abolida la pena

ninguna pena afectar a otro que al culpado
El tratamiento moderno del
problema
comienza
con
de
la Constituci n
de 1920 cuyo texto dice
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor

declaraci n arrancada por la violencia y nadie
puede
ser
legal ninguna
condenado sino
465
conforme
que las
las
leyes
Los
presados
leyes preexistentes
principios
en
al hecho
imputable
y por los
jueces
establezcan
tal
como
los conocemos
la Constituci n de 1933 que
en
hoy
en
d a estn mejor
ex
todas las anteriores
Constituci n de 1933 art culo 57 Nadie ser condenado por acto

u
omisi n que al
manera
tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de

inequ voca como infracciones punibles ni juzgado sino
expresa
por los tribunales que las leyes establezcan
raci n obtenida por la violencia
No
puede imponerse
Antecedentes
en
Carece de valor toda decla
la pena de confiscaci n de bienes
La Constituci n de 1979 establec a sobre este punto
20 A la libertad y
En consecuencia
j
ni condenado por acto u omisi n gue al tiempo
previamente calificado en la ley de manera expre
ni sancionado con pena no
sa einequ voca coma infracci n punible
en la ley J
prevista
d Nadie ser procesado

de cometerse
no
est
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993
es
idntico
en este
punto
Anlisis
exegtico
principios que recoge este apartado de la Constituci n son co

nocidos como no hay delito sin ley y no hay pena sin ley A ellos hay
Penal contempor
que juntar como tercer principio clsico del Derecho
Los
466
neo
el establecido
hay pena
El
C digo
el art culo II de
por
de
en
Penal los
su
t tulo
ratifica
como no
pod a
C digo Penal t tulo preliminar art culo

acto no
previsto como delito o falta por
comisi n
cuentren
ni sometido
establecidas
Sobre el
origen
en
de otra manera
en
pena
II Nadie ser sancionado

la
medida de
ley vigente al
seguridad que
momento
no se
en
ella
de estos
La Filosof a
Beccaria
ser
preliminar
un
su
no
sin proceso
principios
penal liberal
dice Jimnez de Asa
se
concreta
en
el
pensamiento
de
f rmula
jur dica que resultaba del Contrato social

de Rousseau el principio de la legalidad de los delitos y de las pe
nas nadie
podr ser castigado por hechos que no hayan sido ante
riormente previstos por una ley y a nadie podr serle impuesta una
pena que no est previamente establecida en la ley 206
en una
Dice Beccaria
La
primera consecuencia de estos principios es que s lo las

leyes pueden decretar as penas sobre los delitos y esta autoridad
no
puede
residir ms que
sociedad unida por
un
en
el
contrato
legislador
social
que representa
toda la
Ningn magistrado que es

infligir penas contra otro
parte de la sociedad puede justamente

miembro de la misma sociedad 207
Y
luego
La
aade
prisi n es una pena

cualquier otra
diferencia de
que necesariamente debe

a
la declaraci n del
preceder
delito
pero
este
206 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte I cap III p 34
207 BECCARIA Cesare De los delitos y de las penas Madrid Aguilar S
A
de Ediciones 1969
Cap
III p 74
467
cazcter distintivo
no
le
priva
de otro tambin esencial esto es que
ley determine los casos en que un hombre es merecedor de

de un delito que merezcan
pena La ley pues sealar los indicios
la custodia del reo que lo sometan a una investigaci n y a una
pen 208
solo la
En
efecto
el
tiempo
revoluciones liberales Ya
en
el que estos
contuvo
principios
una norma
aparecen
de este
tipo
es
el de las
la Declaraci n
francesa de 1789

8 La
ley no
necesarias y
cida
con
debe establecer ms penas que las estrictas y evidentemente

nadie
anterioridad al
En este texto
cionalmente
un
castigado sino en virtud

delito y legalmente aplicada
puede
se
ser
de
encuentran resumidos los tres
mandato inicial que ordena que la
ley
una
ley estable
principios
adi
contenga s lo las
ha desaparecido
penas estricta y evidentemente necesarias norma que
del
del
de
nuestras
mbito
Constituciones y
C digo Penal
por lo menos
no
deber a tener
lugar
traza
rpidamente
el desarrollo
donde estrictamente
Villavicencio
las
normas
inicial de
que comentamos
Anselm
von
Feuerbach origin
f rmula enunciada
en
los fundamentos de la clebre
lat n nu
lum crimen
una
de las
reflej y precis
art culo 8 de la Declaraci
que
sa
legislativo
conquistas
pulla poena sine lege

de la revoluci n france
n de los Derechos del Hombre del 26

de
agosto de 1789 y de la Constituci n del 3 de setiembre

1791 Antes hab a sido acogido en el Bill of Rights firmado en
Filadelfia 1774 luego en Virginia 1776 y Maryland 1776
de
209
A
208 BECCARIA Cesare De os delitos y de las penas Madrid Aguilar S
Ediciones
1969
81
de
Cap VI p
Penal Lima Cultural
209 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho
60
Cuzco S
A editores 1990 Parte 1 cap IV pp 59
468
Los instrumentos internacionales tambin tratan estos
principios
La Declazaci n Universal de Derechos Humanos establece
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11

1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
inocencia mientras no se
su culpabilidad conforme a la
y
el que
juicio pblico en
rias para
su
pruebe
le hayan asegurado
se
nal
omisiones que
en
el momento de
fueron delictivos segn el Derecho nacional
no
Tampoco
mento
necesa
defensa
2 Nadie ser condenado por actos

cometerse
ley
todas las gazant as
su
en
pena ms grave que la
impondr
se
internacio
aplicable
en
el
mo
de la comisi n del delito
La
primera
parte del
apartado primero
de inocencia que no tiene que
presunci n
De all en adelante estn tambin contenidos
Dos aspectos son
El
primero
sino que
d a
segn
var
El
que
las
segundo
principio
de
el tema que tratamos
los temas que
nos
ocupan
exige que la pena est establecida en la ley

espon
pueda aplicar pena ms grave que la que con
no
s lo
normas
la pena por
refiere al
de la Declazaci n Universal
importantes
no se
se
ver con
en
el momento de comisi n del delito
ley posterior
que
permite
tablecida previamente
en
Agra
aplicaci n retroactiva prohibida

tipificaci n del delito haya sido es
ser a
que la
el Derecho nacional
el Per s lo
en
el internacional
delito estableci
podr aceptarse
tratado ratificado por el Per en la for
ma que establecen los art culos 55 y 56 Un tratado que contiene
Evidentemente
en
do internacionalmente
un
en un
tipo delictivo afecta los

pena y por ello tendr
por el Poder Ejecutivo
un
toda
derechos humanos
que
ser
aprobado
1 Nadie ser condenado por actos

cometerse
Tampoco
no
se
fueran delictivos
impondr
segn
con
pol ticos
omisiones que
en
el derecho nacional
pena ms grave que la
la comisi n del delito Si
como
por el
posterioridad
aplicable
en
sucede
con
Congreso
no
artfculo 15
el
o
momento
de
internacional
el momento de
la comisi n del delito la
ley
469
la
dispone
imposici n
de
una
pena ms
leve
el delincuente
se
beneficiaz
de ello
2 Nada de lo
dena de
una
dispuesto
en
persona por
este
art culo
cometerse fueran delictivos
segn
se
opondr
omisiones que
actos
los
juicio
en
ni
la
con
el momento de
del derecho
reconocidos por la comunidad internacional

El
principio de la aplicaci n retroactiva de

o derecho de rango consti
procedente y por el
ordenamiento segn la metodolog a de trato que esti
a la jerarqu a de los instrumentos internacionales so
primer prrafo
la pena ms leve que
tucional
mamos
en
nuestro
debe darse
aporta el
es
bre derechos humanos ratificados por eI Per

no
dicta una
norma
estrictamente vinculada
desarrollando pero hace
un
los
principios
que estamos
aporte interesante

art culo XXVI
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma impar

cial ypblica ayer juzgada por tribunales anteriormente establecidos de
acuerdo
con
leyes pre
existentes
que
no se
le
imponga penas crueles
infames o inusitadas
segunda parte de la Declaraci n aade un contenido sustantivo

principio de no hay pena sin ley la ley no podr establecer penas
crueles infames o inusitadas Tambin este principio se eleva al rango
constitucional en nuestro sistema jur dico y dado el caso se podr bus
car su protecci n mediante las garant as constitucionales establecidas
La
al
Finalmente
trae
las
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
siguientes disposiciones
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 9 Na

die
puede
470
ser
condenado por acciones
omisiones que
en
el momento de
cometerse
no
fueran delictivos
el derecho
segn
puede imponer pena ms grave que la

misi n del delito Si con posterioridad
pone la
imposici n
de
una
pena ms
aplicable
aplicable Tampoco
en
el momento de la
la comisi n del delito la
leve
el delincuente
se
se
co
dis
ley
beneficiar
de ello
No hace sino ratificar las
normas
que ya hemos visto anteriormente
La Constituci n
impide que alguien sea procesado o condenado si

previamente una ley que establezca el delito y la pena N tese
la
que
prohibici n es doble no s lo no podr penarse sino que inclusive
no
podr siguiera iniciarse el juicio Esto ltimo desde luego siempre
que la denuncia inicial se refiera a una conducta no tipificada
no
existe
La conducta
presa
car
delictiva
analog a
por
omisi n tiene
que estar
ley penal previa

penales mediante interpretaciones extensivas
einequ vocamente
sanciones
por acci n
establecida
Sobre este
tema
en
la
No cabe
ex
apli
ni mediante
dice Hurtado Pozo
significaci n de las palabras y subsecuentemente

su conjunto implica el empleo de la analog a o
expresi n
de la reducci n teleol gica La primera est prohibida en la aplica
ci n de las normas especiales de Derecho penal ya que el Principio
de la legalidad impide reprimir un acto que no haya sido previa
mente regulado como delito en una ley 210
Violentar la
de la
Por
en
su
parte
Felipe Villavicencio
Principio
de
Este es el
el sistema
la
ley
Legalidad
principal
pena ejercita
l mite formal de la violencia

Esta violencia
se
realiza
bajo
punitiva
que
el control de
de manera que toda forma de violencia il cita que
sistema
etc
aade
torturas
penal
debern
ser
salga del
ejecuciones extrajudiciales desaparecidos
consideradas conductas
prohibidas
210 HURTADO POZO Jos Manual de Derecho Penal Parte General Lima
Sesator
1979
Parte ICap 11 p 109
471
El
principio
de
legalidad
nitiva estatal exclusivamente

en
la
sine
ley
lege
A
infracciones
como
partir
imita el
punibles
de esta limitaci n
de la administraci n de
ejercicio
las acciones
se
de la funci n pu
omisiones
previstas
nullum crimen Hulla poma
constituye
la
como
una
garant a
de la
de manera
justicia
prohibici n
la
s
lo
se
a
los
de
o
que
pena
aplica
tipos
injusto taxativamente
previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar
anal gicamente caracter sticas descriptivas o normativas de los
mismos
La
analog a
en
te
el
C digo
prohibida en el
ella
siguien
materia penal est expresamente
inciso 9 del art culo 139 de la Constituci n Sobre
aade lo
Penal
C digo Penal t tulo preliminar art culo III No es permitida la

analog a para calificar el hecho como delito o falta definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corres
ponde
La Constituci n
exige que el delito y la pena deben estar califica

previamente
equivale a decir que no habr aplicaci n retroac
tiva de ellos si alguien realiz una acci n que en ese momento no era
considerada delito y luego es tipificada como tal la persona no tendr
responsabilidad penal por dicho acto Este principio es coincidente con el
de no aplicaci n retroactiva de las leyes salvo cuando son ms favora
bles al reo consignado en el segundo prrafo del art culo 103 de la
lo que
dos
Constituci n
aplicaci n de a ley penal en el tiempo tiene matices

importantes por permitirse la retroactividad benigna y prohibirse expresa
mente sus dems formas El C digo Penal ha tratado adecuadamente el
asunto en los siguientes art culos que son claros en s mismos y por ello
El tema de a
nos
limitamos
transcribirlos
C digo Penal
art culo 6 La
Ley Penal aplicable es la vigente en

punible No obstante se aplicaz la
conflicto en el tiempo de leyes penales
el momento de la comisi n del hecho

ms favorable al reo
472
en caso
de
Si durante la
ejecuci n
de la sanci n
se
ble al condenado el Juez sustituir la sanci n
conforme
ponda
C digo
nado
te
un
te
su
la nueva
extinguen
se
anterior
de
impuesta
ley
ms favora
por la que
corres
ley
Penal art culo 7 S
una norma
en
efectos
dictare una
deja
de
segn la nueva ley el hecho sancio

la pena impuesta y sus
ser punible
derecho
pleno
duran
C digo Penal art culo 8 Las leyes destinadas a regir s lo
duran
a
los
cometidos
se
todos
hechos
aplican
tiempo determinado
estuvieren
en vigor salvo disposici n en
no
vigencia aunque ya
contrario
comisi n
de
delito
C digo Penal art culo 9 El momento de a
en el cual el autor o part cipe ha actuado u omitido la obligaci n
aqul
de actuar independientemente del momento en que el resultado se pro
un
es
duzca
Dice
el
luego
prrafo
constitucional que tratamos que el delito y la

en la
ley El concepto aqu debe ser entendi
pena deben estar calificados

do
en su
sentido estricto
como
norma
de rango de
ley Felipe
Villavi
cencio dice al respecto

El trmino
principio
Ley
que utiliza la Constituci n al definir este

como las disposiciones jur dicas emana
lo entendemos
das de los
rganos del
la
cutivo de acuerdo
establece
legislativas
legis
del Poder Eje
Estado que tienen funciones
elaborada
del Poder
pol tico
Comprende
Ley
lativo ytambin los Decretos legislativos emanados
a
como
acto
las formalidades que el orden constitucional

Ley los decretos y reso
No tienen la condici n de
ni las disposiciones
luciones dictadas por el Poder Ejecutivo
dictadas por autoridad administrativa de menor jerarqu a 211
En
opini n
de este mismo autor la determinaci n de que la
ley
es
211 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte 1 cap IV p 60
473
la que establece delitos y penas

de
menor
excluye
toda otra
disposici n legislativa
rango
Nullum crimen nulla poma sine
No
rechazar
hay delito
la
no
lege scripta
existe pena sin
costumbre
ley
jurisprudencia y
escrita
os
Se
dirige
del derecho como fuentes del derecho penal sin que esto signifique
negar su incidencia en el derecho penal siempre subordinada a la
ley 212
La violaci n de estos derechos
garant as
33
podr
ser
reclamada por v a de las
Art culo 2 inciso 24 literal
24 A la libertad y
la seguridad personales En
conse
cuencia
I
G
e
Toda persona
haya
es
considerada inocente mientras
declarado judicialmente
su
no se
responsabilidad
Antecedentes
en
Del tema de este

y de las
dispositivo s lo se
del siglo pasado
primeras dcadas
1933
ocuparon tres
constituciones
El texto que utilizaron los
ar
212 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Penul Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte I cap 1V p 62
474
t culos 160 de la Constituci n de 1834 y el art culo 166 de la Constitu

ci n de
1839
es
el mismo que ten a el que
aqu
transcribimos
Constituci n de 1828 art culo 164 Todo ciudadano tiene dere

cho
te
aconservar su
conforme
las
buena
reputaci n
mientras
no se
le declare delincuen
leyes
Si bien la forma de expresi

intenci n de considerar inocente
n
a
es
distinta puede
verse
la persona mientras
no
claramente la
haya sido
for
malmente condenado
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este punto
Art culo 2
j
20 A la libertad y
considerada inocente mientras
f Toda persona
es
judicialmente
responsabilidad
su
En consecuencia
El texto de las Constituciones de 1979 y
no se
1993
es
haya
declarado
idntico
en
este
tema
Anlisis
exegtico
Hemos visto que el texto tiene antecedente

pero
con
igual significado
partir
con
distinta redacci n
de la constituci n de 1828 Tambin
la Declazaci n francesa de 1789 estableci
norma
al respecto

9 Debiendo presumir
culpable si
apoderarse
se
de
todo hombre inocente mientras
persona debe
declarado
rigor innecesario para

ser severamente
reprimido por la ley
juzga indispensable arrestarlo

su
no sea
todo
475
La primera parte de la norma con pequeas distancias de

expre
si n tiene el mismo significado que nuestra disposici n actual La segun
da parte es importante y no figura entre nosotros no es necesario usar
sino el
por la
la
rigor indispensable los excesos deben ser severamente reprimidos

ley Deber a considerarse establecer una disposici n de este tipo en
Constituci n habida
cen
en
nuestro
cuenta dedos abusos que normalmente se cono
medio al arrestar personas
213
Tambin los tratados internacionales contienen
disposiciones
sobre
el punto La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declazaci n Universal de Derechos
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho
inocencia mientras
juicio pblico
rias para
su
Como
en
no se
el que
pruebe
se
le
su
art culo 11
Humanos
culpabilidad
hayan asegurado
se
que
conforme
todas las
presuma
la
ley
garant as
su
en
necesa
defensa
dice que la culpabilidad s lo se podr

debido proceso sobre este concepto
probar
juicio que constituya
ver el comentario del inciso 3 del azt culo 139 de la Constituci n
corresponde
la
norma
en
un
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece

2 Toda persona acusada de
inocencia mientras
no se
un
pruebe
delito tiene derecho

su
culpabilidad
art culo 14
Pol ticos
se
que
conforme
presuma su
la
ley
213 Notable fue el operativo prcticamente equivalente a un secuestro que se

utiliz contra el general Robles en noviembre de 1996 segn se dijo para
cumplir una
hecho fue
orden de detenci n emitida por los Tribunales Militares El

reprobable que el Defensor del Pueblo y el Presidente de la
tan
Repblica lo rechazaron
fa por ley
plia amnis
476
dando todo el proceso finalmente
lugar
a una am
La norma establece el
ya est
Pacto
indicado
se
tuci n
exige
se
principio
contempornea
ci n es sin
vez
tanto
Sin
judicial
generales
la diferencia
declaraci n de culpabilidad conforme
reclama declaraci n
expresiones
los trminos
en
la Constituci n Tal
en
ley
sea
en
en
que
que
en
el
la Consti
embargo en la sistemtica
Internacional ambas
del Derecho interno como del
decir lo mismo La de nuestra Constitu
s lo
pueden querer
embargo mejor por
tener mayor
precisi n

por
su
parte
reza

art culo XXVI Se presume que todo acusado
pruebe
que
es
es
inocente
pblica
dos de acuerdo
crueles
con
infamantes
ser
o da
en
forma
por tribunales anteriormente estableci

y a que no se le imponga penas
juzgada
leyes preexistentes
a ser
inusitadas
Los derechos que comentamos estn bien

el de que la condena
claraci n particularmente
diccional El
se
culpable
Toda persona acusada de delito tiene derecho
imparcial
hasta que
protegidos por esta De

por organismo juris
sea
art culo releva de mayores comentarios
segundo prrafo del
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
Esta declaraci n tiene
una
formulaci n muy similar
su
la del Pacto
Internacional ya comentada antes

Como
problemas
es
evidente
de naturaleza
este
penal
art culo
nadie
se
es
refiere
la inocencia frente
delincuente hasta que
haya
sido
sentenciado y condenado definitivamente Ningn trmite documento

si
evidencia o acusaci n previa valen para cambiar este principio Ni
a
habla
el
art
culo
sumada
100
la acusaci n constitucional de que
quiera
477
una
decisi n de suspensi n
ci n
pblica
autoridad
en
en
inhabilitaci n para el
los trminos del
judicial
primer prrafo
ejercicio
instancia definitiva puede convertir
en
delincuente para la
de la fun
de dicho art culo S lo la

a
una
persona
ley
La necesidad de actuar
en consonancia con este

principio aparece
imperativo constitucional particularmente en el caso de los me
dios de comunicaci n masiva que
pueden daaz irremediablemente la re
putaci n de una persona achacndole delitos que hayan sido menciona
dos en la investigaci n
policial o en as primeras etapas del juicio y de
los que luego se declare la inocencia
como un
La declaraci n
tencia
posible
posibilidad
r el
de
judicial de responsabilidad equivale a la ltima sen

penal del caso es decir cuando ya no exista
impugnaci n alguna aunque desde luego siempre existi
en
el proceso
posible juicio
de
revisi n
Dems
est
deber haber sido
decir
completamente distinto
condenado
de la inocencia del
pruebas
que el proceso
proceso debido
un
asunto
es un
pero
que s lo opera cuando apazecen
el que
en
en
dicte
se
esa
sentencia
los trminos de los incisos 3 y
0 del art culo 139 de la Constituci n
Finalmente
prop sito
recho
Internacional
dico penal
de ciertas
En uno de
sus
estudios
la Comisi n
de sentencias basadas nicamente

es
forzosamente
texto
pertinente
En
opiniones de aplicaci n del De

importante problema jur
Donnell menciona este

O
incompatible
de
algunas
ese
informe
en
con
la
inculpado
presunci n
ocasiones los tribunales
Tal mtodo
que la
imposici n
de inocencia
no
El
reza
llamadas evidencias circunstanciales para

del
opin
evidencias circunstanciales
en
no es
especiales utilizaron las

presumir la culpabilidad
contrario
la
presunci n
de inocencia del acusado

En diversos sistemas
nadas
circunstancias
desaparece
478
judiciales
se
e beneficio de la
admite que
presunci n
y consecuentemente la carga de la
bajo
determi
de la inocencia
prueba
se
invierte y
si surgen ciertas evidencias
procesado
sobre la persona del
recae
circunstanciales
figura de la evidencia circunstancial hace desaparecer la

presunci n de inocencia y produce la inversi n de la prueba por la
abundante y coincidente presencia de indicios contra una persona
La
sindicada de
una
acci n
Segn
criterio cuando existen
este
evidencias circunstanciales el sindicado
se
esas
reputa presuntamente
culpable
Cabe subrayar que la inversi n de la carga de a
es
l cita
son
segn
abundantes
en un
solo hecho
minada facci n
Comisi n
mismo
este
rgano
cuando las
La inversi n de la carga de
como
por
ejemplo
el
ser
prueba s lo
pruebas indirectas
la prueba con base
partidario
de
una
ha sido condenada
pol tica
expresamente por
subrayado que an cuando
la
la
rgano
al
est
ello
no
exime
justificada
prueba
valorar las pruebas de descarga ofrecidas por
Asimismo
ha
deter
este
inversi n de la carga de la
juez
al tribunal de
el acusado
Nuestro
que
en
214
C digo
el Per este
Donnell
O
no
cimiento paza
Penal
no
autoriza la inversi n de la
criterio permitido
ser a
casos
pruebas
por lo
segn
aplicable Sin embargo deber a discutirse su estable
especialmente dif ciles de probar por la complejidad
de las formas del actuar delictivo y por la gran

para borrar
prueba
por el Derecho Internacional
Nos estamos refiriendo
capacidad
los
casos
de los actores
de narcotrfico y
de los diversos delitos contra el
patrimonio fiscal en ejercicio de cargos

aquellas circunstancias en que la
ser
pueda
justificada por rentas o patrimonio
evidentes sern
pblicos Especialmente
riqueza de la persona no
personal previo Los casos
34
son
varios y
no
s lo
en
el Per
Art culo 2 inciso 24 literal f

214 D
O
479
1
G
24 A la libertad y
la
En
conse
cuencia
1
G
f Nadie puede
to
ymotivado
caso
ser
del
detenido sino por mandamiento escri

por las autoridades policiales en
juez o
deflagrante delito
El detenido debe
rrespondiente
ser
puesto
disposici n
dejuzgado
dentro de las veinticuatro horas
co
o en
el
trmino de la distancia
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo es
pionaje ytrfico il cito de drogas En tales casos las au
toridades policiales pueden efectuar la detenci n preven
tiva de los presuntos
implicados por un trmino no ma
yor de
quince
d as naturales Deben dar cuenta al Minis
terio Pblico y al juez
quien puede
antes de vencido dicho trmino
Antecedentes en las Constituciones de 1823
La
protecci n
constitucional
tenci n arbitraria estuvo
asumir jurisdicci
1933
la libertad individual frente
la de
presente y protegida con detalle Ya la

Constituci n de 1823 autorizaba la detenci n extrajudicial s lo por 24
horas
S lo
siempre
de acuerdo a los procedimientos y las reglas

establecer
la detenci n de la persona La protec
existan
la libertad fue garantizada con una acci n popular es decir que
un
juez puede
de fondo que
ci n
favor del
cualquier persona Tra

dicionalmente
siempre
protecci n jurisdiccional
extensiva de determinados derechos La norma que
obligaba a dar noticia
de las razones de la detenci n es de mucha importancia para proteger el
derecho y aparece con la Constituci n de 1860 El Hbeas
Corpus apare
pod a
ser
interpuesta
en
esta fue
ce con
480
perjudicado
una
por
forma de
la Constituci n de 1920 y desde entonces atraviesa por
una
institucionalizaci n yexistencia cada
vez
ms
grandes
en
el constitucio
nalismo peruano
El art culo 127 de la Constituci n de
ferida alas autoridades
pol ticas dispuso
lo
1823 ubicado
en
la parte
re
siguiente
Constituci n de 1823 art culo 127 Les est
prohibido absoluta
judicial
tranquilidad pblica exigiere
fundadamente la aprehensi n de algn individuo podrn ordenarla desde
luego poniendo al preso dentro de 24 horas a disposici n deljuez y re
mente todo conocimiento
pero si la
mitindole los antecedentes

Los dos art culos
cunstancia
ner en
la regulaci n de esta cir
excepcional
Constituci n de
cuando el
siguientes completaban
tiempo
noticia del
1823
art culo 128 Esta
y las circunstancias
juez la
disposici n tendr lugar

permitieren de algn modo po
aprehensi n
no
necesidad de la

Cualquier exceso del prefec
intendente gobernador en el ejercicio de su empleo relativo a la se
guridad individual a la del domicilio produce acci n popular
to
Tambin
era
amplio el
tratamiento de a Constituci n de 1826

preso sin
precedente informaci n
corporal y un mandamiento escrito

tado excepto en los casos de los art
del
del
Ningn
hecho
Peruano
por el que
juez ante quin
culos
ha de
84 restricci n 2
puede
merezca
ser
123
ser
pena
presen
133
Constituci n de 1826 o
art cu 118 Acto continuo si fuere
posi
su declaraci n sin
juramento no difirindose esta en nin
ble deber dar
gn
caso
por ms
tiempo
que el de cuarenta y ocho horas
Constituci n de 1826 art culo 119 In
puede ser
del juez
arrestado por
cualquiera
fraganti
todo delincuente
persona y conducido
la
presencia
El art culo 84 inciso 2 establec a
481
Art culo 84 Son restricciones del
presidente
de la
Repblica
seguridad de la Repblica exija el arresto de uno ms

podr pasar de cuarenta y ocho horas sin poner al acusa
adisposici n del tribunal juez competente
2 Cuando la
ciudadanos
do
no
El art culo 123 de la Constituci n de 1826 tiene que ver con el r

El 133 se refer a a las autoridades pol ticas y su tex
de
gimen
to
es
el
excepci n
siguiente
Constituci n de 1926 art culo 133 Les est

cimiento
de
del
prohibido
todo cono
judicial pero si la tranquilidad pblica exigiese la aprehensi n

individuo y las circunstancias no permitieren ponerlo en noticia
algn
juez respectivo podrn
ordenarla desde luego dando
cuenta
al
juzga
do que compete dentro de cuazenta y ocho horas Cualquiera exceso que

a la del
cometan estos magistrados relativo a la seguridad individual
domicilio produce
acci n
popular
1928 y 151 152 y 53 de
el asunto de manera similar a las constitu
Los art culos 127 de la Constituci n de

rigen
ciones anteriores
se
acerca
mucho al texto actual cuando
establece
podr
ser
arrestado sin
de la autoridad encargada del

mandato escrito de juez competente
den pblico excepto por delito in fraganti debiendo en todo caso
puesto
disposici n
del
juzgado
que
corresponda
or
ser
dentro de veinticuatro
horas
La Constituci n de 1860 aade
dar
en
copia del
482
esta
disposici n
mandamiento de detenci n Es
relaci nalos
to
textos
anteriores y que
se
una
halla
la
innovaci
en
obligaci n de
n importante
la pazte final del tex
podr
ser
arrestado sin
mandamiento escrito
dejuez competente de las autoridades
de conservar el orden pblico excepto
delito
encargadas
debindo en
ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a
disposi
infraganti
todo caso
ci n del
estn
juzgado
obligados
que
daz
corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento

copia de l siempre que se les pidiere
El azt culo 17 de la Constituci n de 1867 y el 24 de la Constituci n

repitieron lo sustancial de esta norma Esta ltima sin
de 1920
embazgo
introdujo
el Hbeas
Corpus
en
los textos constitucionales
Constituci n de 1920 artfculo 24 Nadie podr ser arrestado sin

o de las autoridades encarga
mandamiento escrito del Juez competente

das de
todo
conservar el
caso ser
orden pblico excepto infraganti delito debiendo en

puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi
ci n del
estn
Juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho

obligados a dar copia de l siempre que se les pidiere
La persona
la
ley
el
aprehendida
recurso
de Hbeas
o
cualquier otra podr interponer conforme
Corpus por prisi n indebida
La Constituci n de 1933 tuvo
una
versi n
1920 que vale la pena transcribir haciendo
figuraba
en
otra
disposici n
Constituc
notar
dentro de la misma
distinta
algo
que el Hbeas
n de 933 art culo 56 Nadie puede
encargadas
to debiendo
en
de conservaz el orden
todo
caso ser
el trmino que seale la
Antecedentes
en
la de
Corpus
ser
pblico excepto
en
detenido sino
de las autori
flagrante
deli
puesto el detenido dentro de veinticuatro
horas o en el trmino de la distancia

rresponda el que ordenar la libertad
en
Carta
por mandamiento escrito y motivado de Juez competente
dades
mandamiento
a
o
disposici n
del
Juzgado
librar mandamiento de
que
co
prisi n
ley
La Constituci n de 1979 tra a la
siguiente
norma
sobre el tema que
comentamos
483
20 A la libertad y
Nadie
del Juez
puede
ser
En consecuencia
detenido sino por mandamiento escrito y motivado

erz flagrante delito
por las autoridades
policiales
En todo caso el detenido debe
ser
puesto dentro de veinticuatro horas

del
el trmino de la distancia
de Se
exceptan
al Juez
los
quien puede
disposici n
Juzgado
espionaje y trfico il cito de
drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detenci n
preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de
quince d as naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y
en
que correspon
de terrorismo
casos
asumir
jurisdicci n
antes
de vencido el trmino
r
El texto salvo pequeas diferencias de redacci n que
significado jur dico es igual al de la Constituci n de 1993
Mlisis
no
afectan el
exegtico
La libertad
ha sido
personal
un
bien
precioso
para el liberalismo
Figura por ello desde nuestras primeras constituciones y

ciente como se pudo ver en la parte correspondiente
Tambin la Declaraci n francesa de 1789 la
detalle sufi
con
El texto
consign
es

7 Ningn hombre
casos
determinados
Los que so
iciten
puede
en
la
acusado arrestado
ser
ley
expidan
con
ni detenido sino
las formalidades
prescritas
rdenes arbitrarias deben
hagan ejecutar
castigados pero todo ciudadano llamado o arrestado por la

decer al instante y si se resiste se hace culpable
El mandato sustantivo de este art culo
ne
consiste
en
que s lo
terminados por la
484
ley
se
puede
segn
detener
en
en
las formas que ella
en
ser
ley debe obe
el tema que
las personas
los
por ella
nos
concier
los casos de
prescriba
La elabora
ci n
precisa que la que contiene nuestra legislaci n la que in

terminantes y establece autoridades capaces de dictar las
r
es menos
cluye plazos
denes de detenci n de manera
esenciales ya estn
en
espec fica
Los tratados internacionales
intensamente sobre el
trabajado
pero el sentido y las
reglas
la Declaraci n de 1789
en
tema
materia de derechos humanos han

de la libertad
persona
La Declara
ci n Universal sobre Derechos Humanos establece

podr
ser
arbitrariamente detenido preso ni desterrado
Como
despus veremos la expresi n detenci n arbitraria merece

especiales Por lo dems la Declaraci n simplemente expre
derecho sin mayores precisiones
comentarios
sa
el
1 Todo individuo tiene derecho

Nadie
podr
ser
privado
glo
al
ser
de
sometido
libertad
su
procedimiento
la libertad y
detenci n
salvo por las
establecido
en
Pol ticos
podr
arbitrarias Nadie
prisi n
causas
la
art culo 9
fijadas
por
ley
con arre
sta
seguridad y termina
procedimientos de privaci n
El Pacto comienza declarando la libertad y la
exigiendo ley
que
predetermine las causas y

siguiente comentario
de libertad O
Donnell hace el
los
posibles
alcances de
estas normas
en
referencia
todos
del Pacto
subrayado incluso que esas

a personas privadas de libertad por autorida
no penales sino tambin en personas priva
El Comit de Derechos Humanos ha
garant as
se
aplican
no
s lo
des estatales y por motivos

das de libertad por
El
prrafo
particulares habiendo
1 del art culo
vaci n de libertad ya
sos
como
por
sea como
ejemplo
es
sealado al respecto
aplicable
todas las formas de
consecuencia de
el de las enfermedades
un
delito o
mentales
la
en
otros
pri
ca
vagancia
la
485
toxicoman a el logro
ci n etc 215
Reconoce que
razones
de
de
no
seguridad
objetivos
educativos el control de la
hay pronunciamientos
por
penales
casos no
nacional No obstante menciona
inmigra
otros
por
temas que la
Comisi n Interamericana s ha tratado

Ni el Comit de Derechos Humanos ni la Comisi n Interame
ricana han
examinado
hasta la
fecha
casos
de personas
de li
privadas
bertad por motivos no penales ni por razones de seguridad nacional No

obstante tanto el Comit como la Comisi n han reconocido que el con
cepto de
privaci n
de libertad abarca otras
prcticas
ms
amplias
que la
detenci n y la pena de prisi n Por ejemplo el Comit de Derechos Hu

manos ha calificado como violatorios de la libertad personal tanto el
exilio interno como el secuestro y la
tes
del
desaparici n
efectuada por agen
gobierno
La Comisi n Interamericana por

to domiciliario el exilio interno
negaci n
ticas que
de salvoconducto
pueden segn
las
pazte ha reconocido el arres

relegaciones administrativas y la
su
personas asiladas
circunstancias
en
ser
embajadas
como
prc
violatorios de la libertad
personal
Estas ltimas circunstancias son
Amrica Latina y tal
un
vez
por
pronunciamiento espec fico
los
ello
en
desgraciadamente
frecuentes
en
la Comisi n Interamericana ha hecho
este sentido
En lo que respecta al Derecho peruano estas consideraciones de

internacionales especializados en la materia constituyen
organismos
fuente constitucional de Derecho y por tanto deben

que venimos
ser
reconocidas
con
y que hemos
empleando
metodolog a
consiguiente todos estos aspectos del derecho de li
personal podrn ser defendidos con las garant as constitucionales
tal rango
segn
la
fundamentado Por
bertad
existentes
215 O
486
El Pacto Internacional contina
J
3 Toda persona detenida
presa
a causa
de
una
infracci n
ser
penal
otro funcionario autorizado por la ley

y tendr derecho a ser juzgada dentro
juez
ejercer funciones judiciales
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisi n preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero
su libertad
podr estar subordinada a garant as que aseguren la compaze
cencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y en su caso paza la ejecuci n del fallo
levada sin demora
ante
un
para
4 Toda persona que
sea
privada
la brevedad
sobre la
si la
prisi n
El
de libertad en virtud de detenci n
recurrir ante
si n tendr derecho
posible
fuera ilegal
un
legalidad
tribunal
de
su
prisi n
y ordene
3 del art culo 9 del Pacto establece varias
apartado
pri
fin de que ste decida

su
libertad
normas
im
portantes
No debe haber demora
en
la convocatoria del detenido por el
juez
El concepto de demora es flexible pero en este caso la interpreta

ci n tiene que ser hecha en favor y no en contra de la libertad
El
juez
ante
el que se lleve al detenido tiene que
ser una
autoridad
competente para la materia de acuerdo a ley Esta regla unida a

otras que regulan los principios de administraci n de justicia re
jurisdicci n predeterminada lo que evi

tar el problema de que se creen comisiones u organismos ah hoc
para torcer la imparcialidad de la justicia
El juzgamiento debe ocurrir en un plazo razonable Cabe aqu el
quiere
que
se
trate
de
una
comentario que hicimos antes al concepto de demora

El juicio puede realizazse por comparecencia sin detenci n efecti
va
pero
se
diligencias
deber
en
garantizar
la
presencia de la persona para las

cumplimiento de la sentencia
todo caso para el
487
Normalmente
esta
garant a consistir en una cauci n ms ciertas

circulaci n ms obligaciones de reporte pe
restricciones de libre
ri dicas ante la autoridad
bajo sanci n de ser detenido ante elin

cumplimiento
El cuarto prrafo de este art culo
corresponde al tema del Hbeas
Corpus como derecho de recurrir a los tribunales paza que analicen
la detenci n que se sufre No
corresponde a esta parte de nuestro
comentario pero s es un complemento importante del mismo y
muestra la
preocupaci n de los autores del Pacto en pro de la liber
tad
La Declaraci n Americana estableci

puede ser privado de su libertad sino en los casos
art culo XXV Nadie
segn
las formas establecidas por
Todo individuo que

a
que el
gado
haya sido privado
sin demora la
juez verifique
injustificada
sin dilaci n
Tiene derecho tambin

su
leyes pre
existentes
a un
de
legalidad
contrario
o de o
libertad tiene derecho
a ser
puesto
tratamiento humano durante la
en
ser
juz
libertad
privaci n
de
libertad
En estas
normas
se
hallan
disposiciones
leyes preexistentes
el Hbeas Corpus
riormente la necesidad de
de
su
de a medida y
prdida
de la libertad y
que ya hemos visto ante

que determinen los casos
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos contiene la

norma
ms desarrollada Dice
2 Nadie
en
puede
ser
las condiciones
privado
fijadas
de
de
488
puede
ser
sometido
la libertad y
su
la
libertad f sica salvo por las causas y

por las Constituciones Pol ticas
antemano
de los Estados Partes o por las
3 Nadie
leyes
dictadas conforme
detenci n
ellas
encarcelamiento arbitrarios

de
retenida debe
informada de las
ser
detenci n y notificada sin demora del cargo

contra ella
su

un
juez
otro
tad
en
retenida debe
ser
juzgada
llevada sin demora
ser
el
ante
funciones ju
ley para ejercer

dentro de un plazo razonable
libertad sin perjuicio de que contine el

estar condicionada a garant as
podr
que aseguren
puesta
razones
cargos formulados
funcionario autorizado por la
diciales ytendr derecho

ser
en
o a
proceso Su liber
su
comparecencia
juicio
La Convenci n aporta como temas nuevos en el contexto de los

tratados que hemos visto la necesidad de informar las razones de la de
tenci n y de notificar los cargos formulados En nuestra Constituci n la
primera parte de este derecho se halla en el inciso 14

pero la segunda es un derecho adicional aportado por la
Ya
nadie
se
nos
hemos encontrado varias
puede privar
veces
con
del art culo 139

Convenci n
el concepto de que
de su libertad arbitrarimnente Sobre este concepto
dice O
Donnell
basndose
sentada
en
el 12
en
la definici n del trmino arbitrariamente
per odo de
Humanos el Comit ha
sesiones de la Comisi n de Derechos
adoptado
la
siguiente
definici n
la deten
ci n
oprisi n ser a arbitraria cuando se efecte a por motivos o

conforme a procedimientos distintos a los prescritos por la ley o
b conforme a una ley cuya finalidad fundamenta sea incompatible
con
e respeto del derecho del individuo
la libertad y la
seguridad
216
Y
lo
en
relaci nalas
opiniones
de la Comisi n Interamericana aade
siguiente
216 O
489
La doctrina de la Comisi n Interamericana sostiene que

contexto
nimo de
de la libertad
el calificativo arbitraria
personal
inegulaz abusivo contrario
condenado
como
es
en
el
sin
derecho La Comisi n ha
arbitraria la detenci n administrativa de personas
cumplido la pena o cuya libertad ha sido ordenada por

judicial con base en leyes de seguridad nacional as
la imposici n de nuevas medidas privativas de libertad en
de la peligrosidad a personas a punto de cumplir la pena im
que ya han
un
tribunal
como
raz n
puesta por la comisi n de
un
delito
aplicaci n de la ley en for

leyes en blanco que
delitos
en trminos tan nebulosos
tipifican
subjetivos o imprecisos
que hacen imposible prever objetivamente la conducta que la ley
La Comisi n ha criticado
ma
no
s lo la
arbitraria sino tambin las llamadas
est destinada
Puede
verse
sancionar
217
que el concepto de detenci n arbitraria tiene connota
ilegalidad contrario al Derecho positivo como de

a
principios y al sistema jur dico entendido de una
y
global superior no s lo como Derecho positivo Este lti
ciones tanto de
ilegitimidad contrazio
manera
mo
ms
sentido
puede
extraerse
claramente de los tres conceptos
califica la Comisi n Interamericana
con
irregular abusiva contraria
que la
Dere
cho
Fandez
que
se
se
pronuncia precisamente
en
este sentido
debe observarse que ms que la detenci n ilegal lo

Sin duda que la
es la detenci n arbitraria
desea evitar
exigencia de la legalidad de una detenci n o prisi n puede ser

una
primera garant a en contra de la arbitrariedad pero el hecho
que nadie pueda ser privado de su libertad salvo por las cusas fija
das por la ley no significa que la medida de la arbitraiedad de tal
acto deriva nica y necesariamente de su conformidad con la ley
o de la violaci n de la misma la ley es una herramienta ms que
puede servir para reducir las privaciones arbitrarias de la libertad
217 D
O
490
pero ella no
acuerdo a la
do
se
ilegal
ha
ley
no
expresado
y denota
la detenci n
ci n
garantiza
oprisi n
un
puedan
se
tos
alos
efecte
prisi n ilegal
arbitrarias
por la
ley
sin nimo de
ta
ley puede no obstante ser

prisi n seria azbitrazia cuan
conforme a procedimientos distin
con
b conforme
no es
de
En tal senti
amplio Pazece claro que aunque

casi siempre arbitraria una deten
la detenci n
por motivos
prescritos
a
es
hecha de acuerdo
detenciones practicadas
igualmente
concepto ms
dad fundamental sea

individuo
ser
que el trmino azbitrario
tambin arbitraria
do
el que ciertas
a una
cuya finali
ley
el respeto del derecho del
incompatible
seguridad 218
con
la libertad y la
En concreto son formas de detenci n arbitraria
La recurrencia
motivos
procedimientos
que
no sean
los estable
cidos por el Derecho positivo

La recurrencia
a
la
una
ley incompatible
con
el respeto
la libertad y
seguridad
La detenci n administrativa
en
base
leyes
de
seguridad
de
quie
fueron liberados por un tribunal competente
nes
El volver
poner medidas
punto de
privativas
de la libertad
quin
est
pena
cumplir
tipos delictivos en blanco es decir que pueden ser manipula
dos para incorporar en ellos a muchas conductas merced a que es
tn elaborados con muy poca precisi n
una
Los
Todos estos elementos de
desde el Derecho Internacional

la libertad
garant as
personal
juicio
y que dado el caso
aportes que debemos aadir

Derecho interno de protecci n a
son
nuestro
podremos
defender mediante las
Francisco Eguiguren por su parte luego de hacer un anlisis deta

llado de la normatividad sobre libertad personal en la Constituci n de
1979 consideraba
que la detenci n arbitraria contraria al texto
positivo
a la libertad y seguridad per

sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima
491
de la Carta se
que
produc a
nuestro
en
en
entender
os
se
que mencionamos
casos
aplican perfectamente
continuaci n y
la Constitci n de
1993
De modo que de acuerdo
tenciones arbitrazias
a
al
judiciales
del
resultar an de
que pese
horas sin
que el detenido
se
motivarse
rdenes
en
extiendan por
puesto
sea
pla
disposici n
un
Juzgado correspondiente
Las ordenadas por autoridades
y as
practicadas
funcionarios pblicos
ces
Desde
de la
mismo
polic a
situaciones de flagrante delito
mayor de 24
zo
d as
Constituci n
delito
Las efectuadas por la
la
Las realizadas por las autoridades policiales por causas distintas

cumplimiento de una orden judicial o a la captura efectuada en
flagrante
caso
con
luego
norma
en
el inciso
general
dispositivo
funcionarios distintos
los
jue
por personas particulares o por autoridades

distintos a la Polic a 219
b Eguiguren
porque si
se
tratara
constitucional seala el
supone que estamos

de las
plazo
excepciones
se
extiende
en
el
que el
quince
220
219 EGUIGUREN PRAELI Francisco La libertad individual y
judicial
mediante la acci n de Hbeas
Corpus
En
su protecci n
Quiroga Leon An bal
Compilador Sobre la Jurisdicci n Constitucional Lima Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1990 p 286
a este tema del plazo de detenci n Eguiguren da cuenta de
220 En relaci n
un
bastante serio que ocurri durante la vigencia de la constituci n

de 1979 El propio art culo g
20 de la Constituci n del 79 al regular
2
problema
la detencibn dispon a en su segundo prrafo que Se exceptan los ca

sos de terrorismo espionaje y trfico il cito de drogas en los que las auto
ridades policiales pueden efectuarla detencibn preventiva de los presuntos
por un trmino no mayor de quince d as naturales
6 un importante proble
la aplicaci n de dicha norma que se susci
de interpretaci n constitucional y prctica donde el punto medular a
implicados
Fue
ma
492
en
El resumen anterior sobre los

contramos
en
los
casos
de detenci n arbitraria que
document s interriacionales yerta apreciaci n
ms correcta de
el cuadro de lo que
en
por de
Eguiguren completan
vigente del Per puede considerarse detenci n arbitraria
atacable mediante las garant as constitucionales establecidas
en
el sistema
constitucional
por tanto
esclarecer
ficos
se
era si la excepci m para los casos de terrorismo o narcotr

limitaba nicamente al trmino de la detenci n hasta 24 horas
para detenciones ordinarias y hasta 15 d as para los casos especiales de te

rrorismo o nacotrfico o si adicionalmente supon a tambin la posibili
dad constitucional de efectuar
en
dichos
casos
especiales
detenciones sin
necesidad de que medie mandato judicial o flagrante delito

Si nos atenemos al texto literal de la norma constitucional
podr an esgri
mirse buenos argumentos desde ambas opciones As de un lado hay

quienes sostienen que cuando la norma habla de detenci n preventiva de
os presuntos implicados fa referencia a lo preventivo supone una ac
ci n anterior a la comisi n de un delito y por tanto distinta a la exigencia
del flagrante delito a su vez la alusi n a presuntos implicados tampoco
ser a
de flagrancia pues en ste el detenido est clara

implicado Por ello se postula que en los casos de
narcotrfico no se requiere que medie flagrante delito para
aplicable
mente
al
sindicado
terrorismo
caso
como
que la detenci n sea vlida

Pero de otro lado cabe tambin sostener que el principio bsico en mate
ria de restricciones a la libertad personal est contenido en el primer prra
fo del art
cluso
en
que s lo ser an admisibles las detenciones in

de alegaci n de terrorismo o narcotrfico practicadas me
20 por lo
2
g
casos
diando mandato
judicial o flagrante delito la excepci n se referirla nica

plazo especial y ms extenso de hasta 15 d as Que en el art culo
hable de detenci n preventiva se explica por tratarse de una deten
n policial previa al eventual inicio de un proceso judicial penal para
mente
se
ci
al
asegurar su realizaci n y la referencia a presuntos implicados supone

el resguardo al principio de presunci n de inocencia Por ello la excep
ci n del
no
segundo prrafo
de la
norma se
limitar a exclusivamente al trmi
oplazo de duraci n de la detenci n pero
no a
los supuestos habitantes
para efectuarla vlidamente

Considero que esta ltima es la interpretaci n ms rigurosa y ajustada a la
norma constitucional y su esp ritu
Sin embargo ste no ha sido el criterio
que prim tanto en la actuaci n de las autoridades policiales como
resoluciones judiciales donde se discuti el tema asumindose
tendecia claramente dominante
de drogas admitir
como
en
los
casos
de terrorismo
en
las
como
trfico il cito
vlidas las detenciones efectuadas por motivos de
493
Chirinos Soto por su parte discrepa de la manera como est es

tructurada la Constituci n en esta parte Sostiene que es vulnerada en los
hechos con frecuencia porque las restricciones que tiene la Polic a para
actuar
son
grandes
modificaci n que
Por lo
debe
ser
horas o
ci n
tambin indica que
no
dems
puesto
en
como
constituyente
propuso
una
prosper
se
dice
el mismo
en
disposici n
que el detenido
del Juez dentro de las veinticuatro

Se entiende as que la deten
el trmino de la distancia
administrativa y
apartado
policial puede
extenderse hasta veinticuatro
para presuntos
terroristas espfas
horas
Como
excepci n
la detenci n puede prolongarse

ficantes
rales
Pero el arresto debe ponerse
en
hasta por
quince
narcotra
d as
natu
conocimiento del Ministerio
Pblico y del Juez Este ltimo puede asumir jurisdicci n y orde

nar automticamente la compazecencia del detenido antes de ven
cerse
el trmino de
Propuse
quince d
as
la detenci n
policial pudiera
la Constituci n Espaola
horas
prolongarse
El plazo de veinticuatro horas resulta muy estrecho Obliga a la po
lic a atrabajar a mazchas forzadas o a esconder al detenido 221
en
vano
setenta y dos
luego
que
como en
aade
fines investigatorios es decir sin necesidad de que medie

delito EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal
detenci n arbitrario y hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de
sospecha
flagrante
o con
1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1 Lima Comi

si n Andina de Juristas 1995 p 20 Como el mismo Eguiguren constata
en este trabajo en la Constituci n de 1993 se ha corregido la redacci n de
parte y queda claro que no hay nuevas causales de detenci n sino s lo

variaci n del plazo de veinticuatro horas a quince d as
esta

L 1995 p 38
R
494
Actualmente
lic a
violenta el texto constitucional porque la po
se
autoridad
fuera de la
encargada del orden pblico efecta

hip tesis del flagrante delito As queda
por la naturaleza de las cosas
Constituci n
a ser
detenciones
expuesta la
violada
implaca
blemente
Sostengo que en el conflicto entre los hechos y los textos

que caracteriza nuestra historia debemos ser ms flexibles en los
textos
para que los hechos
pongo
repetir
de 1933
en
no nos
primera
su
den el ment s
En concreto pro
parte el art culo 56 de la Constituc
222
En la medida que el art culo 56 de la Constituci n de 1933 no tiene
prrafo suponemos que la propuesta de Chirinos Soto es repetir

primera mitad de dicho art culo con el mximo de setentid s ho
ras antes sealado para poner al detenido a
disposici n del juez La nor
ma de 1933 en la
parte que indica Chirinos dec a Nadie puede ser dete
sino
un
s lo la
nido sino por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de

las autoridades
de conservar el orden
excepto en fla
encargadas
pblico
grante delito
En nuestro criterio lo razonable
muchos
tualmente que
de la Polic a ni tampoco
en
1933
casos es
una
no es ni la norma
que existe ac
cierto que ata la labor
investigativa
disposici n
como
la de la Constituci n de
el aadido de las setentid s horas de Chirinos Soto que permi

tir a muchos abusos Creemos que la soluci n correcta est en lo que
con
manda la Constituci n
blico
sea
momento
la entrada
de escribir estas
en
vigencia
que hacen viable esta
Tambin
una
en
su
el que conduzca la
especie
en
del
art culo 159 inciso 4 que el Ministerio P

investigaci n criminal Desgraciadamente al
pginas ya son varias las veces que se pospone

C digo Procesal Penal que contiene las normas
manera
relaci n al
de conducir las
plazo
de veinticuatro
de comn entendimiento que
ci n de las autoridades
policiales
cosas
es
un
horas se ha tomado
per odo a entera disposi
mientras la detenci n
preventiva
no
222 CHIRINOS SOTO Enrique Lecturn y comentario Constituci n de 1993

L1995 p 40
R
495
haya llegado a ese trmino es perfectamente legal En realidad se trata

una
corruptela que perjudica la libertad por la siguiente raz n lo que
vale es el derecho de ser libre f sicamente y la excepci n es la detenci n
por causa razonable que se investigar para saber si finalmente procede
o no Esto en caso alguno
quiere decir que la polic a sea duea de las
horas
de la libertad de cualquier ciudadano En
veinticuatro
primeras
de
nuestro
criterio
eso es
de este derecho y si
una
desnaturalizaci n de la defensa constitucional
demuestra que
se
no
hubo raz n vlida para proce
podr a encauzar el problema hacia una denuncia

abuso
de
autoridad
por
particularmente el art culo 376 del C digo
penal
Penal Francisco Eguiguren ha comentado el tema y an cuando su es
crito data de antes de la Constituci n vigente es perfectamente con
der
la detenci n
gruente
se
con sus normas
con
las costumbres existentes
Es de lamentar que las autoridades

casos
donde
se
judiciales
han cuestionado estas detenciones
al conocer de
arbitrarias
ha
optado mayoritariamente por el inconveniente criterio de admi

tir como vlida cualquier detenci n policial sin interesarse por
yan
evaluar la
causa
de 24 horas
que la motive
Este
condici n de que sta

sin duda
comportamiento
impropio
no
del
exceda
papel
protector de los derechos de la persona y de la Constituci n que

debe corresponder a la judicatura ha contribuido a la continuidad
de esta inadecuada conducta
policial
as
como
convalidar deten
ciones carentes de la necesaria racionalidad que debe

la
justificar
La
zonas
situaci n
Los
pa s
la
constante
cuentes y la
del estado de
emergencia
ha favorecido estas conductas
poblaci n especialmente
excesos en
exigirse
para
de la libertad
vigencia prolongada
del
locando
privaci n
de
amenaza a
su
223 EGUIGUREN P Francisco Lar
antidemocrticas
co
pobres en una
integridad personal
han hecho as
se
ms notoria
diversas
los ms
libertad
materia de detenciones
pasividad judicial
en
muy fre
223
retos de win
democrncin
insufrciente
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990

p 49
496
Segn
cuatro
el texto del dispositivo que comentamos al

plazo de veinti
horas habr que aadir el trmino de a distancia Esta
expresi n
denota al
donde fue
tiempo que se estima tarda llevar al detenido desde el lugar

aprehendido hasta el juzgado competente No es lo mismo de
tener cuna
persona
en
ciudad
prender
lugar
que
que
quede
un
una
barrio y trasladarla
otro barrio de la misma
paraje desolado y llevarla

de camino En este ltimo caso
persona
largo tiempo
en
un
a
a
un
las
veinticuatro horas habr que sumar lo que demora hacer el trayecto Los
trminos de la distancia son aprobados por el Poder Judicial ver el art
culo 82 inciso 7 de la
Ley Orgnica
La Constituci n exige para que la detenci n sea

vlida o bien
mandamiento escrito y motivado del juez o bien decisi n de la autoridad
policial en caso de flagrante delito Veamos uno por uno estos requisitos
alternativos
El mandato
ejercicio
de
sus
judicial
deber
ser
funciones y
emitido por
las
cumpliendo
aplicables a este caso
Son especialmente
juez competente en
garant as del debido proceso
los incisos 3 y 5 del art culo
139 de la Constituci n Provistos estos

puntos de
presenta
partida
el asunto
no
complicaciones
Distinto
es
el
tema
del
flagrante
delito cundo
se
presenta
esta
si
tuaci n La teor a dice que mientras se est produciendo la comisi n de

la acci n delictiva y hasta que el delincuente
desaparece del lugar de los
hechos
salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente caso en el

flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista En s ntesis
delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de la
cual a
acci n delictiva hasta que el delincuente

escena
fuera
del crimen y
eventualmente
separa materialmente de la
su
captura si
perseguido
La determinaci n del
grante puede
es
se
de la inminencia de
clara y
mismo
momento
final de la condici n de delito fla
problemtica en algunos casos

generalmente tambin es clara en la
con
ser
la determinaci n del momento
en
pero
conceptualmente
realidad No ocurre lo
que
se
inicia la acci n
delictiva Dice Jimnez de Asa

El delito
recorre un
camino que tiene
su
partida
en
un
proce
497
so
interno De
aqu
el estudio de dos fases interna y
embargo a ve
en la fase de realizaci n produce una ma
excita a la rebeli n hace la apolog a del
nariamente el hombre delibera y luego

ces el
sujeto
sin entrar
nifestaci n intermedia
crimen
porque
se
de
trata
primero
cluimos
ejecuta
En esta fase intermedia estudiamos el delito
etc
ideaci n Por ltimo
una
los
Ordi
externa
Sin
actos
en
putativo
la fase externa in
la tentativa y la
preparatorios luego
frustraci n 224
Pasa
luego
mente vinculado al
manejar
prrafo
el concepto de iter criminis que est estrecha

que acabamos de citar
El iter criminis supone la

que pasa el
delito
investigaci n de las fases por las

agotamiento Todo lo
desde la ideaci n hasta el
que ocurre desde que la idea
nace en
la mente del criminal hasta el
delito
es todo lo que pasa desde que la idea
agotamiento
entra en l hasta que consigue el logro de sus afanes Y tiene dos
del
esto
fases fundamentales interna y
externa
La fase interna s lo existe mientras el delito encerrado

mente del autor
no se
La externa ya
de
manifest
se
en
la
exteriormente
manifiesta Sale
la luz por actos incluso
preparaci n
En
puridad
no
existen ms que
estas
dos
fases
pero estu
dindolas concienzudamente interfieren entre ellas como ya diji

mos otras dos intermedias la resoluci n manifestada y e delito
putativo
En la
primera
no
existe todav a la fase externa porque
de actos materiales ms que de acci n
de
no
expresiva
proposici n conspiraci n provocaci n Tampoco en los
casos de delito putativo hay una exteriorizaci n del prop sito de
delinquir porque el delito s lo lo es en la mente del autor Uno de
se trata
es
re
soluci n
224 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 458
498
ellos
el ms
error
al revs
importante
225
Villavicencio sin
sificaci n ms
espec fica
es
el
contradecir
caso
conocido
Jimnez de
en
Asa
doctrina
da
una
como
subcla
del iter criminis
Entendemos al iter criminis como las etapas del delito Las
ms caracterizadas
son
la ideaci n los
actos
preparatorios
la tenta
tiva la consumaci n y el agotamiento De ellas las que ms le in

teresan al derecho penal son la tentativa y la consumaci n 226
Podemos
ci n del
ver
momento
de estas consideraciones
inicial del delito
flagrante
te ricas
que la determina
se halla entre la
ideaci n
y la tentativa Sobre estos dos aspectos conceptua

les dice Jimnez de Asa
los
actos
preparatorios
Fase interna
a Ideaci n deliberaci n resoluci n Surge

primero lo que los escolsticos llamaban la tentaci n La idea de
delinquir aparece en la mente del sujeto Este puede rechazarla o
no En el
primer caso la idea puede volver El sujeto ya delibera
Piensa el pro y el contra De esta deliberaci n puede salir de nuevo
rechazada la idea Pero puede determinar una resoluci n criminal
que
aun no
cesos
manifestada exteriormente
Uno quedar
ejemplo
proponer
Con
ha
esto
tos externos
quedado
227
Felipe Villavicencio
anulada
en
es capaz de sufrir dos pro

el agente Otro salir de l por
el robo provocar incitar

conspirar
agotado el proceso interno y entra en los
otro
por
su
parte indica lo
ac
siguiente
225 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Bucnos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 459
Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap 11 p 164
227 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el deliro Buenos Aires Editorial
Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX pp 459

460
499
Ideaci n
Se presenta en el mundo interno del agente Es un proceso

en que el autor se fija un fin a partir del cual elabora un
interno
plan
en
eligiendo os medios para alcanzarlo El delito nace

del sujeto en ella se puede observar deliberaci n de la
de acci n
la mente
idea delictiva que de acuerdo

tende realizar la que
Esto
puede
las caracter sticas del delito se pre
ser
ms
o menos
breve
incluso faltar
importante para los efectos de determinar la premeditaci n

ser una circunstancia de agravaci n
genrica o una
es
puede
agravante espec fica
que
concluye con la resoluci n de realizar el acto

delictivo No siempre la resoluci n del autor se encuentra antes de
la preparaci n La ejecuci n puede prepararse sin haberse tomado
Esta etapa
la resoluci n final de cometerlo
Ejemplo quien
tiene la idea de matar
il citamente pero an
un arma
no se
a un
enemigo compra
caso no hay
decide En este
responsabilidad penal 228

Los actos
preparatorios
Actos
Es
dios
la etapa
t pica
se
definidos as por Villavicencio
Preparatorios
elegidos
fin que
son
con
la que el autor dispone de los me

las condiciones para alcanzar el
del proceso
en
el
crear
de
objeto
comportamientos preceden
propone Estos
la
ejecuci n
del delito
Ejemplo El sujeto que pretende asaltar y compra pimienta

P al rostro de la v ctima del asalto no est toda
para arrojarla C
v a ejerciendo violencia sobre la persona para calificarlo de robo
art culo 239 del C digo Penal Es pues una conducta impune

Cuzco S
A editores 1990 Parte lllCap 11 p 164
500
La
regla general
por ende
preparatorios
son
at picos
impunes
manera
torias
se
tuyen ycuando
dad
requiera
Podemos
la actividad
la
que los actos
algunos casos el legislador decide no respetar esta regla

excepcional pues considera que tales acciones prepara
dirigen inequ vocamente al delito cuya preparaci n consti
En
de
es
posible
la lucha eficaz contra ciertas formas de criminali
una
ver
rpida
intervenci n
que tampoco
en
los actos
preparatorios
se
ha iniciado
propiamente delictiva
intenci n
Finalmente
Los actos que
se
aunque aparecen indicios externos de

nos dice sobre la tentativa
extienden desde el momento
za
la
ta
de la utilizaci n concreta de los medios
ejecuci n
ci n del
hasta la consumaci n
son
actos de
en
que comien
tentativa Se
elegidos
en
tra
la realiza
plan
A diferencia de los actos
preparatorios
la tentativa
puede
ser
punible
Esta
cuando
se
es
una
pasa
etapa
superior
en
el desarrollo del delito pues
los actos de
ejecuci n los actos preparatorios

En realidad la tentativa es la inte
quedan absorbidos por estos

rrupci n del proceso de ejecuci n
tendente
alcanzar la
consuma
ci n
Estas
interrupciones pueden
ser
voluntarias
desistimiento
accidentales
La delimitaci n entre los actos de tentativa y los actos prepa

propia consumaci n puede ser problemtica 229
ratorios y la
229 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Pennl Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap II pp 166
167
501
Luego
de esta revisi n
claro que el
por los
conceptual indispensable
ponen al estudio de estas etapas
penalistas
delito flagrante
matices que los
est
Villavicencio llama comienzo de la
presente
cuando
ejecuci n Hay
se
pequeos
queda
est
muy
lo que
en
que notar que l mis
mo indica que muchas veces la diferencia entre los actos preparatorios y

el comienzo de la ejecuci n es borroso por lo que no ser extrao que
ciertos actos que para unos son
y no parte de la tentativa
preparatorios
para otros ya
el delito
tentativa y
en
consecuencia parte del
decir
s ntesis podemos
nal considera que el delito
que
en
flagrante
hay all
propiamente
dicho y los
dr que aportar decisivamente
en
a este punto que la doctrina pe

inicia cuando comienza la ejecu
torno
en
se
ci n material del delito y que

comienzo
momento
flagrante
es
En
sean
esta
frontera
algo
preparatorios
una
actos
materia Por
otro
borrosa entre este

La casu stica ten
lado
el delito fla
cuando el delincuente ha concluido el delito que as
grante concluye
quedado consumado
ha resultado
ha sido reducido
ha
tenta
do Tambin
imposible
lugar de comisi n sin ser persegui
de delito flagrante cuando siendo el
delincuente
el rastro inmediato de dicha persecu
tiva y dado el caso
o
se
ha
alejado
del
concluye la situaci n
perseguido se le pierde
ci n
No
podemos dejar
de mencionar que durante los aos ms dif ciles
de la actividad subversiva
el Per y particularmente a ra z del golpe

1992 el Per sufri reveses serios en la pro
en
de Estado del 5 de abril de
tecci n de la libertad
personal
Ambos ha recorrido los aspectos
les de esta historia reciente y conviene transcribir
El Art 4 de la
provisional
IS d as hbiles
con
dentro de 24 horas
ser
ley
de autores
realizada
segn
sus
24651 del 20
87 permit
3
partfcipes sospechosos
principa
comentarios
la detenci n
de terrorismo hasta
noticia al Ministerio Pblico
juez
competente
Mientras que la informaci n al Fiscal pod a

la ley 24700 del 22
87 tambin por parientes
6
2 segn la ley
por organizaciones de derechos humanos Art
25031 del 2
89 Art
6
2 esto es ahora atribuci n s lo de la poli
o
c a
A diferencia de esto contina siendo ordenada la
presencia
del Ministerio Pblico para la defensa de la legalidad

yen
peto por los derechos humanos dem AI mismo tiempo se
502
res
posi
sin
bilita
la incomunicaci n hasta 10 d as
embargo
beraci n de
En el
prisi n
curso
condicional
del
excluida Art 5
queda
autogolpe
del Presidente
abril de
el 5
6
9
2 fue dictado
el
el cual tambin contiene
1992
terrorismo
ci n
provisional Segn
polic a puede proceder a
un
el Art 12
de la deten
normas acerca
la detenci n de los presuntos
legal
ser
informado tal
se
posibilita
una
de los hechos
t
un
decreto
el
caso
requieran
Adems
mejor
el 27 de setiembre de
el
juez
incomu
ley
cuando
esclarecimiento
1992 Fujimori
dic
de la detenci n
el cual el
plazo
preventiva en
terrorismo
es
decir
se extiende
patria
ms
la estaci n
a 30 d as
estos
en
As
inculpados pasarn
tiempo
el
en
siendo
un
policial que
proceso judicial
procedimiento suma
rio segn el C digo de Justicia Militar 230
Es
segn
para el
implica
como con
dentro de 24 horas el fiscal
nicaci n absoluta de los detenidos por el mximo de

las circunstancias lo
del 5 de
del decreto mencionado la
Conforme el Art 12 d
competente
Fujimori
decreto para combatir
nuevo
dos hasta 15 d as hbiles debiendo
la anterior situaci n
dem La li
ley 24651
de traici
importante
nala
continuaci n revisar algunos fallos
ciales sobre la libertad individual que

contenido El
primero
Garc a
Say
n
en
su
nos
de ellos aparece reseado y comentado por
obra Hbeas
Corpus
y Estados de
El ciudadano Salvador Monz n Aedo
1987 acci n de Hbeas

de Lima
contra
en
favor de
su
ante
Corpus
hijo Wilder
el 21
traria
Investigaciones
De acuerdo
Diego
en
junio
de
Instrucci n
Teodosio Monz n Gonzales
Cuerpo
y la Salud
del Per PIP por detenci n arbi
lo expuesto
z n Gonzales fue detenido como
en
la
acci n
sospechoso
230 AMBOS Kai la detenci n preventiva
en
el ciudadano Mon
de delito de lesiones
Colombia Per y Bolivia Con
materia de terrorismo y dra

legislaci n
En Boletfn Comisi n Andina de Juristas N 39 Lima Comisi n
Andina de Juristas diciembre de 1993 p 28
especial
consideraci n de la
su
Emergencia
interpuso
Juzgado de
la Divisi n de Delitos contra la Vida el
de la Polic a de
jurispruden
parecen trascendentes por
en
gas
503
de muerte
seguidas
Para la detenci n
producida
el 0 de junio
existi
mandato judicial tampoco se trataba de un caso de fla

grante delito ya yue los hechos que se le imputaban hab an ocurri
no
do 40 d as antes el 1 de mayo
dos
El razonamiento que sigui el Juez para resolver se bas en

pilares bastante consistentes Por un lado en lo dispuesto en el
art culo 2 Num

dual
De otro
g de la Constituci n referido a la libertad indivi

lado en una aplicaci n expresa del principio de la
razonabilidad
En o que se refiere
la
norma
se
cie
to
escrito y motivado del Juez
tal mandato
un caso
un
Nadie puede
delito
flagrante
existi
texto
a su
de
constitucional citada el Juez
detenido sino por mandamien
por las autoridades
policiales
en
De las constataciones efectuadas flu a que
no
judicial
delito
flagrante
delito de
ser
y que por aadidura

En este caso
terrorismo espionaje
no se
adems
trfico de
estaba ante
no se
trataba de
En lo que
drogas
practicada
consideraciones respecta pues la detenci n

perjuicio de Monz n Gonzales resultaba arbitraria
estas
Quedaba
Lima
se
en
el derecho establecido
ci n En
este
Juez del 21
empero el asunto ms
dilucidar
por
encontraba
Estado de
en
aspecto
es
importante
y estaba suspendido
el art culo 2 Num 20 g de la Constitu
Emergencia
destacable la forma
al resolver
Juzgado
en
en
que discurre el
Primero hace menci n
cul
era
el motivo de tal declaratoria de Estado de
violencia terrorista
en
pendencia yclaridad
Emergencia actos de
Callao Segundo indica con inde
Lima y
que
estn al margen del
Rgimen
de
Excepci n
los dems de
litos comunes respecto de los cuales permanecen inalterables los

derechos y
garant as
Sobre
por la Corte
cial
esa
constitucionales
base
Superior
se
afirma
en
504
la Resoluci n
parcial en los Estados de

jurisdiccional de examinar
medidas
concretas
luego confirmada
importancia del contralor judi

Excepci n entendido ste como la
de Lima la
facultad
o
subrayado nuestro
adoptadas
la razonabilidad de
una
medida
por la autoridad dentro del marco
de dicho estado
excepcional
Si bien
declaraci n misma del Estado de
cipio justiciable ya
atribuci n del Poder
podr a argumentar que la

Excepci n no podr a ser en prin
que de acuerdo
se
Ejecutivo queda
debe verificarse a conexi n
entre
la Constituci n
claro que al
esa es
menos
a medida concreta
una
puede
adoptada
y la
situaci n que origin el Estado de Emergencia Vale decir el exa

men de razonabilidad
A decir del propio magistrado resultaba
evidente la desconexi n entre los hechos que motivaron dicho Esta
do de Emergencia y un delito de
lesiones graves
cionales como consecuencia de
una
preterinten
callejera 231
gresca
Francisco
Eguiguren presenta una resoluci n ya emitida durante la

de
la
Constituci
n de 1993 y que aborda correctamente el pro
vigencia
blema de las causales de detenci n en el literal que ahora comentamos
del texto constitucional
Es necesario
ca
del Estado an
ten
establecido que la Constituci n Pol ti

la recientemente aprobada s lo admi
dejar
vigente y
dos formas de detenci n cuando existe mandamiento escrito y

juez y por las autoridades policiales en flagrante de
motivado del
lito
esto
es
que la
polic a
s lo
persona ante la comisi n de
mediata
no
ci n para la
flagrante
gnica de
venga
siendo factible por
investigaci n
de
un
puede privar
delito
un
tanto
flagrante
delito que
disposici n
una
de comisi n in
tercera forma de deten
una
que de otro lado la disposici

la Polic a Nacional as como
la
de la libertad
no
tenga
carcter del
ese
normativa de la
cualquier
constitucional antes
otra
Ley
Or
que contra
referida
resulta
anticonstitucional ypor lo tanto no puede ser invocada como argu

mento de defensa de la
polic a para justificar sus acciones dado
que
son
mayo de
normas
1994
de inferior
jerarqu a E Peruano jueves

1752 232
Hbeo Corpus
231 SAYAN
GARCIA Diego r
Esuidos de
5 de
Emergencia
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1988

p 50
232 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libenod persono detenci n nrbilrnrin

y
Hbeos
Corpus
Ins novedades
en
In Constituci n de 1993 Ln Canstitu
505
Y este criterio
bin mostrada por
Para
sealados
se
ratifica
en
una
su
detenci n
en el art culo
no se
segundo
Constituci n Pol tica ya que
petente
segunda resoluci
posterior
tam
Eguiguren
ha dado
inciso
existe
ninguno
de los supuestos
veinticuatro
letra f
de la
orden de
ninguna
juez com
en
en este
delito
flagrante
en
de
sus modalida
drogas
ninguna
no
ni la Polic a le ha encontrado
por el trfico il cito de

des pues el solo hecho de habrsele encontrado
caso
en
la oficina de
cantidad de droga incau
de los supuestos dueos de la
ingente
puede suponrsele a priori vinculado a este hecho tanto
ms si ha explicado el motivo por el que se encontraba en esa ofi
cina como es el de estar trabajando como chofer paza dicho perso
naje El Peruano martes l2 de diciembre de 1995 pp 2075
uno
tada
no
2076 233
Por nuestra parte hemos identificado algunas resoluciones que
tambin vale la pena transcribir y comentar brevemente pues tienen prin
cipios aplicables
ginas anteriores
La
timo
tnes
primera
es
varios de los
la
problemas
que hemos tratado
en
las
siguiente
que Luis Julca Torres fue detenido el dieciocho de octubre l

del Fiscal Provincial el d a veinte del mismo
ypuesto adisposici n
es decir despus de ms
de veinticuatro horas que el motivo de la

se ha declarado la Provincia
detenci n fue distinto al motivo por el cual

de Lima
en
arbitraria
estado de
que por lo tanto ha existido detenci n

del dcimo tribunal correccional de Lima
emergencia
Resoluci n
del 7 de noviembre de 1988
en
el Hbeas
Corpus seguido
Torres contra e Comandante PIP Jefe de la Divisi n de
por Luis Julca
Homicidios
ci n de 1993 Anlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juris

tas 1995 p 27
233 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitraria

Cons
y Hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de 1993 En La
Lima Comisi n Andina de Ju
tituci n de 1993 Anlisis ycomentarios
ristas 1995 p 28
506
En este
caso
dos
hay
cosas a
detenci n arbitraria el exceso del
destacar la
plazo
primera
que
se
de veinticuatro horas
considera
establecido
consiguiente se ampara el Hbeas Corpus Esto

es
adecuado
La segunda consiste en que el tribunal correc
positivo y
con
criterio
demasiado
cional
pegado a consideraciones positivas des
carta la
de
se
que
posibilidad
detenga ms de veinticuatro horas l cita
en
la Constituci n y por
mente
el motivo de la detenci n fue distinto al motivo por

en la Provincia de Lima en estado de emergen
porque
el cual se ha declarado
cia
argumento consiste en que si el motivo declarado

corresponde a dicho rgimen de excepci n entonces el
Acontrario
fuera el que
juzgador podr a
este
no
hacer
examen
de razonabilidad y
proporcionalidad
desacuerdo por no hacerse matices indispensa

bles Con la Constituci n de 1993 estas aclaraciones deber an haberse he
En esto ltimo estamos
cho de todas
maneras
en
por el mandato expreso que sobre el tema tiene la
parte final del art culo 200 de la Constituci n

Otra resoluci n
importante es
la
siguiente
Enrique Mederos Dom nguez fue intervenido por la Polic a

Investigaciones ydetenido para esclarecimientos de robo cuando
transitaba por el Kil metro seis y medio de la Avenida Tpac Amaro a
Luis
de
las dieciocho horas del veintid s de abril ltimo incautndosele
un re
v lver ycuatro cartuchos y verificndose que tiene antecedentes por de

litos contra el
patrimonio y contra la vida el cuerpo y la salud no obs

lo cual ni los Sub
Oficiales PIP Idelfonso Mart nez Baca y Luis
Beran Alva ni el Mayor PIP Pedro Malache Montoya as como tampo
tante
co
el
Lagos cumplieron con formular

disposici n de la respectiva autori
el Teniente Coronel PIP V ctor Paz
atestado y poner
correspondiente
dadjudicial adicho detenido en el trmino de veinticuatro horas deter
minado en el acpite g del inciso veinte del art culo segundo de la Cons
tituci n del Estado que precisamente tal incumplimiento configura la
violaci n constitucional que da lugar a la acci n de Hbeas Corpus sin
que pueda admitirse excusa alguna como la de que el detenido resultaba
requisitoriado porque justamente ello habr a justificado su ms pronta
puesta a disposici n del Juez correspondiente ni aun la de estar involu
crado en una investigaci n por supuesto delito de terrorismo porque ni
fue aprehendido por esa causa ni se le imput jams tal figura delictiva
pues cuando el Juez Instructor estableci la detenci n irregular recin se
aleg esa imputaci n en un esfuerzo por prolongarla que en todo caso
a
507
Investigaciones constituye una sola unidad funcional

mejor operatividad se encuentra dividida en diferentes
secciones especializadas no puede pretender que cada una de ellas cuen
te con un
plazo propio por lo que no puede de ninguna manera sustraer
se del cumplimiento y del respeto a la
garant a fundamental que protege
como
la Polic a de
aunque para
la acotada
su
constitucional
norma
Resoluci n
del dcimo tercer tri
bunal correccional de Lima del 11 de mayo de 1983 en el Hbeas Cor

pus seguido por Luis Mederos Dom nguez contra el mayor PIP Pedro
Malache
Montoya
otros
Los aspectos ms
El
primero
lic a tenga
a
disposici n
juicio
puede
de esta resoluci n
admitir que cada
para detener
propio plazo
juez El plazo
del
Por ello
en
segundo que
cho de la fuerza
s lo cuando
se
Polic a invoca
dos
de la Po
repartici n
no un
prejudicial
ponerlas
un
per
derecho para la fuerza
no
es
la acumulaci n de
puede el juez resolver solamente en base al di

pblica En este caso el asunto es clar simo porque
no
demuestra que hab a detenci n indebida recin la
como
palabras
raz n de la detenci n el delito de terrorismo
la administraci n de
amerizar la raz n de la detenci n

no
son
las personas sin
puede siquiera pretenderse

distintas reparticiones
El
En otras
de detenci n
la libertad de la persona pero
pblica
plazos
no se
que
su
importantes
en
justicia
debe
siempre
funci n de las circunstancias y
s lo por el dicho de la autoridad
Finalmente tambin
es
importante
en
nuestro
criterio esta resolu
ci n
El 13 de agosto de 1995 Mart n
acci n de Hbeas
Corpus
en
Felipe
Castro Talavera
interpone
favor de Mario Tito Zorrilla Uribe y Patricia
Rubio Portocarrero contra el teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y

otro Los agraviados se encuentran detenidos desde el 11 de agosto y al
an
de la
interposici n de la acci n
disposici n de la autoridad judicial
momento
El Juez
dose
508
con
se
constituy
en
la
de
delegaci n
garant a
no
han sido puestos
de la DIROVE entrevistn
el Teniente PNP Wilson Aurelio Glvez Arrascue
quien
refiri
que los detenidos fueron denunciados ante la citada delegaci n por

la comisi n de delito contra el
patrimonio en la modalidad de apropia
ci n
il cita por don Luis
referida denuncia
Miguel
Seminario
Elspuri
mrito de la
que
procede a intervenirlos eI once de agosto trasladn

a
la
dolos
delegaci n del Miraflores contando con la presencia delrepre
del
Ministerio Pblico en las diligencias que se practicaron y en
sentante
el levantamiento del Acta de Registro Personal y Domiciliario pregunta
se
do por la raz n de la detenci n sin habrseles encontrado
lito
ni contado
con
una
vestigaci n preliminar
de la cual
se
orden
judicial
llevada
establece que
eran
que sta
afirm
cabo los d as
ocho
flagrante
en
debi
se
nueve
de
a una
in
y diez dentro
persona dif ciles de ubicar y
se
presum a
responsabilidad
su
Al
tes
resolver
el Tribunal Constitucional toma
en
cuenta
los
siguien
fundamentos
el literal
Que
inciso
veinticuatro
del art culo
de la
segundo
Constituci n Pol tica del Estado establece que nadie puede ser detenido
sino por mandato escrito y motivado del Juez o por orden
policial en si
tuaciones de
detenido
ci n del
Flagrante delito debiendo ser puesto el

Juzgado dentro de las veinticuatro horas o
en
distancia
cial
an
en
en
se
debiera
mandato
judi
delito
oflagrante
Que
el supuesto que la detenci n
disposi
el trmino de la
el caso de autos don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa
Patricia Rubio Portocarrero

fueron detenidos contravinindose el precep
to constitucional anteriormente mencionado el hecho de haberse ordena
do
su
libertad
Trigsimo
la situaci n
se
en
jur dica
lo establecido
Hbeas
mrito al
Cuarto Juzgado
Corpus
en
recurso
de Hbeas
Especializado
en
Corpus
por la Jueza del
lo Penal de
Lima
no
altera
de los accionantes que fueron detenidos sin respetar

la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis Ley de
Amparo
Fall
confirmando la sentencia de
primera
instancia que declaraba fundada la acci n Sentencia del Tribunal Cons

titucional del siete de agosto de 1996 en el Hbeas Corpus interpuesto a
favor de don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa Patricia Rubio Portoca
rrero
en
contra
del teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y
Esta sentencia aporta dos asuntos

otro de
importantes
uno
otro
de fondo y el
procedimiento
509
El de fondo consiste
mo
to
en
que la Constituci n debe
autorizando la detenci n por orden
En
una
circunstancia
como
sta
dos personas denunciadas pero

con
orden
El de
judicial
Los dos asuntos
Finalmente
manera
en
son
en
no en
judicial
entendida
la que la
co
deli
flagrante
polic a encuenVa
flagrante delito
ni tampoco
detenerlas
que la demanda se considera fun

interposici n no a la de sentencia
en
la fecha de
un
puede
consiste
procedimiento
dada oinfundada
sobre la
no
en
ser
o en
nuestro
entender correctos
interesante
trabajo comparativo que arroja luces

personal en Amrica Latina y Euro
casos que la legislaci n europea aporta y pue
de tratar la libertad
pa Fandez plantea varios

den resultar interesantes de debatir entre nosotros ya que como vimos en
la parte referente a los instrumentos internacionales es posible interpretar
que la
garant a
ciales
de
de libertad
autoridad
personal
afecta
sino tambin
personas inclusive cuando
son
no
otros
llevados
s lo
tipos
las detenciones
cabo por personas
poli
de confinamientos de
privadas
Dice Fandez
De acuerdo
bertad
es
leg tima
con
en
la Convenci n
el caso del
Europea
la
privaci n
internamiento conforme
de li
dere
cho de una persona susceptible de propagar una enfermedad infec

ciosa de un enajenado de un alcoh lico de un toxic mano o de
un
vagabundo
Sin
casos
sealados la
como
razonable
tas
categor as
perjuicio
privaci n
debe
de que efectivamente
de libertad aparezca
observarse
de personas
sin
embargo
plantea problemas
en
en
que cada
diferentes
todos los
principio
una
de
es
234
En
general la preocupaci n predominante es yue en cada caso y

peculiaridades diferenciales consiguientes s lo se autorizar
aquellas restricciones a la libertad que sean indispensables para poner
con
las
or El derecho
234 FA NDEZ LEDESMA Hc
a la 116ertad y seguridad per

sonal VARIOS AUTORES Lecturns Constitucionales Andinns 1 Lima
510
control
cada
amenaza
que cada
persona presenta
uno
una
de estos grupos
la sociedad As
enfermedad
y
igual
dentro de ellos
no
ser
un
alcoh lico y
que el de
contagiosa
situaci n tampoco sern iguales
porta
ma
la
el que presenta
un
el caso del que

en
esta
lti
espectculo
la
mentable que el que sufre de diablos azules
Particularmente
guiente
es
interesante y conveniente de transcribir por consi

el comentario sobre el grupo de los vagabundos
Vagabundos Respecto de los vagabundos vuelve a repetir

su
peligrosidad social como justificaci n para la
restricci n de la libertad personal Si bien su internamiento puede
ser
leg timo es indispensable contar con suficientes garant as que
impidan su utilizaci n en forma arbitraria o con prop sitos pol ti
cos en este sentido resulta lamentable que ninguno de los instru
mentos internacionales de derechos humanos
proporcione una defi
nici n precisa de lo que debe entenderse por vagabundo dejando
esta materia a la legislaci n de cada Estado En lo que
constituye
uno de los casos ms notables sobre esta materia la Corte Europea
de Derechos Humanos acept como compatible con la Convenci n
Europea la definici n de vagabundo utilizada por la legislaci n bel
ga entendiendo por tales a quienes carecen de residencia fija y no
tienen medios de subsistencia ni una profesi n u oficio regular
se
el argumento de
En
opini n
de Francis Jacobs esta
categor a plantea interrogantes
la naturaleza de la sociedad y las relaciones en

tre el individuo
el
Estado
En este sentido l se pregunta si en una so
y
ciedad industrial y en el marco de un Estado de bienestar social una per
fundamentales
sona
en
torno
tiene derecho
vivir
evento
de que la persona
si
es
esto
definido
como un
vagabundo
o como un
hippie
En el
de medios de sustento Jacobs pregunta

raz n suficiente para encerrarla y detenerla por un per odo in
aunque
no
haya
carezca
cometido
ningn
delito
235
u la libertad
y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinos 1 Lima
511
Indudablemente
internamiento de los
si
en
pa ses
vagabundos
como
el Per
habr que dar
una
se
va
permitir
el
cuidadosa detnici n
de ellos y de las condiciones
en que
podr ser restringida su libertad
amplia como la que se utiliza en Blgica puede ser
muy complicada de aplicar en un pa s con alto ndice de pobreza y una
considerable mayor a de la poblaci n econ micamente activa empleada
Una definici n tan
en
actividades informales
35
Art culo 2 inciso 24 literal g

24 A la libertad y
cia
En
consecuen
1
g Nadie
puede
ser
incomunicado sino
sable para el esclarecimiento de
un
en caso
delito
en
indispen
la forma
y por el
tiempo previstos por la ley La autoridad est

obligada bajo responsabilidad asealar sin dilaci n y
por escrito el lugar donde se halla la persona detenida
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 tra a el

tema
que
siguiente
tratamos
512
texto
en
referencia al
20 A la libertad y
En consecuencia
J
i Nadie
puede
ser
clarecimiento de
incomunicado sino
un
deliro y
en
la
en
faena
caso
el
indispensable
La autoridad est
la persona
obligada a sealar sin dilaci n

detenida bajo responsabilidad J
El derecho concedido
de 1993 aade
donde
se
el mismo
se
ley
halla
ambas Constituciones pero la

en la de 1979 el
lugar
una
desapa
mayor para el miembro de las Fuerzas Armadas
La incomunicaci n
norma
mienta por escrito Con
razones
medida excepcional que se toma dentro

algn hecho delictivo con la finalidad de
sospechoso o inculpado ni sus posibles c mplices o
es
investigaci n
yue ni el
coautores tambin presos

nes
donde
exegtico
de la etapa de
lograr
lugar
es
inexistente
de la Polic a Nacional que

incumpla la
sideramos positivo el aadido por estas
Anlisis
en
el
por la
halla la persona detenida tiene yue ser dicho por escrito Es

la persona interesada en buscar a quien ha
seguridad para
recido y es un riesgo
mayor
es
importante
una norma
para el
tiempo previstos
de los otros De esta
das coherentes y hacer
una
de
se
enteren
cada
uno
de las versio
ms dif cil para ellos elaborar coarta
desaparecer pruebas
La incomunicaci n debe
raci n pues afecta
libres
an
manera es
ser una
muchos y
medida
puede llegar
excepcional
y de corta du
hacerlo muy seriamente
Donnell nos dice del criterio que la Comisi n Interamericana ha expre

O
sado sobre este tema
La Comisi n Interamericana ha
expresado
In
siguiente
este
respecto
La
prolongada
plada
te
aplicaci n
como
incomunicaci n
pena por la
que
no
ley
una
medida
no
y por lo tanto nada
justifica
su
es
contem
frecuen
s lo afecta seriamente el estado mental de las
personas detenidas sino que importa adems proyectar el castigo

contra los miembros de sus familias
quienes no reciben ninguna
513
clase de
explicaciones
nicado
236
La
opini n
por la restricci n de la incomunicaci n que muestra esta
opci n
debe
resolverse
en
incomu
y no saben la situaci n del detenido
ser
tomada
como
el Per Este
es
para casos similares que deban

consecuencia un derecho de rango cons
precedente
en
titucional siguiendo la metodolog a
que hemos fundamentado antes y
por tanto consideramos que las

den
ser
utilizadas para
garant as
protegerlo
constitucionales existentes pue
En la Constituci n la incomunicaci n est referida
ley En este sentido el C digo de Procedimientos

contempla en su art culo 133 la siguiente norma
la
lo que mande
Penales an
vigente
juez instruc
indispensable para los fines investigatorios mantendr
en incomunicaci n al inculpado aun despus de prestada la instructiva
sin que pueda prolongarse esa medida por ms de diez d as
C digo
de Procedimientos Penales art culo 133 El
tor cuando fuere
impide las conferencias entre el inculpado y

si
presencia del juez instructor quien podr denegarlas
La incomunicaci n
su
defensor
en
no
las juzga inconvenientes

El
juez
rreccional
instructor dar aviso de la incomunicaci n al Tribunal Co
yexpresar
las
razones
que
haya
tenido para ordenarl
puede verse el C digo s lo autoriza a establecer incomuni

caci n al juez instructor por el plazo dado y dentro de la instructiva AI
a
propio tiempo permite que la incomunicaci n llegue establecerse in
Como
clusive del abogado En
este
ltimo punto sin
embargo consideramos

que el C digo ha quedado invalidado pues
derecho
de defensa dice que Toda
la
al
el
de
Constituci n
establecer
persona
su
tiene derecho
elecci n y
ser
comunicarse
personalmente
asesorada por ste desde que
es
con
citada
un
o
defensor de
detenida por
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

236 O
514
autoridad Norma igual por una obvia equivocaci n tiene el

inciso l5 del mismo art culo en las ediciones oficiales publican las dos
cualquier
disposiciones repetidas
Parece evidente que de acuerdo
nen
siempre el
medida del
dr a
ser
juez impidiendo
la
Constituci n las
trae
sus
abogados
personas tie
y por tanto la
tal comunicaci n ser a inconstitucional y po
atacada mediante las
Donnell nos
O
chos
derecho de comunicarse con
garant as
constitucionales
informaci n sobre
Humanos precisamente
en
opini n
del Comit de Dere
el sentido que hemos defendido arriba
El Comentario General 13 del Comit de Derechos
citado
antes
actuaci n
establece lo
siguiente
sobre la libertad del
Humanos
abogado en
favor de sus clientes
inciso el prrafo 3
b del art culo 14 exige
comunique con e acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicacio
nes Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clien
tes de conformidad con su criterio y normas profesionales estable
cidas sin ninguna restricci n influencia presi n o injerencia inde
bida de ninguna parte 237
Adems
que el defensor
Consideramos
Comit
puede arg
puede
que tambin
este
se
como
en
eI
caso
anterior
que este comentario del
antecedente de validez dentro del Per y

irse
ser defendido mediante las
garant as constitucionales
como
internas cuando fuere necesario

El
ce
C digo Procesal Pena an

aprobado hace varios aos hace
nuevo
haber sido
sin entrar
en
vigor
tratamiento que
razonable
sobre
el
tema
de
la
incomunicaci n Dice
muy
C digo
putado
con
un
pesar de
nos
pare
Procesal Penal art culo 140 La incomunicaci n del im
mandato de detenci n
procede
si
es
indispensable
para el
es
237 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de lo
r
derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas
1988 p 178
515
clarecimiento de
municaci n
fensor y el
no
un
delito grave No
impide
las que
defendido
exceder de diez d as La inco
podr
las conferencias
privado entre
en
autorizaci n
requieren
no
el Abogado De
previa ni podrn
La resoluci n que la ordena ser motivada y puesta en co

nocimiento de la Sala la que si a considera injustificada puede revocarla
ser
prohibidas
de oficio
o a
petici n
C digo
del
imputado
Procesal Penal art culo 141 El incomunicado podr leer
libros diarios revistas y escuchar noticias de libre circulaci n y difusi n

Recibir sin obstculos la raci n alimenticia que le es enviada
C digo
Procesal Penal art culo 142 Vencido el trmino de la
incomunicaci n sealada
la
en
resoluci n cesar automticamente
problemticos que
seguridad del incomunicado y a la vez
permite aislarlo durante el per odo en que pueda ser importante que no
Procesal Penal
tenga relaci n con terceros Lamentablemente el C digo
no ha entrado en
vigencia al escribirse estas pginas y previsiblemente
Esta
cubre los diversos aspectos
regimentaci n
tiene la instituci n
en
cuanto
la
ello demorar an bastante ms

En todo caso lo que es evidente
cional
hace
a
puede
cualquier
otro
las acciones de
se
es
que s lo la autoridad
jurisdic
cuando lo
persona Por consiguiente
funcionario del Estado caben protegerse recurriendo
incomunicar
una
establecidas
garant a
La parte final del art culo obliga a la autoridad a dar el lugar donde
halla la persona detenida Esta disposici n que como sabemos ya exis
t a
nuestro
en
tante
para
podrn
res
dif cil que
constitucionalismo
garantizar
estar
se
la
notificaci n de
este
mejor
forma de
lugar espec fico
un
un
garantizar
La autoridad est
ponsabilidad
lugar
en
un
instrumento
impor
de las personas porque as sus familia

evoluci n y deltrato que reciben es ms
su
detenido si
se
sabe d nde est recluido La
de detenci n debe
una
prueba
obligada
ser
hecha por escrito Es la
de yue la persona estuvo detenida
dar la informaci n correcta
dice la Constituci n Esto
autoridad efectivamente cmnpla
516
es
seguridad
al tanto de
maltrate
primigenio
con
su
es
positivo
no
bajo
res
s lo para que la
deber sino tambin porque obli
gar
actualizados permanentemente os
tener
Esto tiene la
de evitar que
registros
persona
ventaja
no
figure como ingresado cosa que
persecuci n pol tica o social
una
reclusi n pero
tipo
las
de
Enrique Bernales
desapariciones
La
riesgo
ci n que
te
puede
norma
de
un
correctamente
entenderse
venta
desgraciadamente
Debe
en
ve
aqu
se
verific
primeros
precisarse
en
Naciones Unidas ha
el centro de
en
cierto
esfuerzo por controlar
precauci n al
desaparecido situa
como una
en un
diversas ocasiones duran
en
el contexto de la violencia
de detenidos
en
suele ocurrir
un
tambin
detenido de convertirse
la dcada de los ochenta y
halle
se
aos de la dcada de los
armada
que afect
al
no
Per
extremo que la Asamblea General de las

aprobado el 18 de diciembre de 1992 la Decla
este
raci n sobre la Protecci n de todas las personas contra las desapa

riciones forzadas instrumento particularmente importante para el
anlisis de este punto
238
La informaci n
ser
podr
aqu
detenida Se considera
en
l nea recta y
dad ycuarto de
los de l nea colatetal hasta el
consanguinidad
dencia de ste bien

viven
podr a
Sin
tambin
tener
un
segundo grado
embargo
interpretarse
en
mismo techo para as
bajo
alegados que pueden
un
solicitada por los familiares de la persona

maneras al
c nyuge a los parientes
de todas
incorporar
enorme
inters
porque comparten la misma casa aunque
un
asunto
que
en
no sean
de afini
de la trascen
familia los guc

parientes y a los
son
otros
quien ha sido detenido

parientes en el sentido
estricto del trmino
Por los
esta
figura
peligros
tiene
yue conlleva
posible
chos la salud y la
vida
una
vinculaci n
en
detenci n
con
incomunicaci n
casos concretos
con
otros
dere
el derecho de defensa y el derecho al bienestar
238 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 Anlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 151
517
36
Art culo 2 inciso 24 literal h

Arhulo 2 Toda persona tiene derecho
24 A la libertad y
la
En
conse
cuencia
Nadie debe
sica
ser
v ctima de violencia
ni sometido
llantes
tortura
o a
Cualquiera puede pedir

agraviada
mdico de la persona
tada de recurrir por s misma
moral ps quica
ratos inhumanos
de inmediato e
o
de
Antecedentes
La
punto
emplea
en
prueba
incurre
en
aqulla imposibili
la autoridad Carecen de
responsabilidad
de tormento y otras
1933
igualmente cuestionables desde el

dispositivo que tratamos fueron
prohibidas
en
Constituci n de 1834 art culo 154 En
se
Quien
de vista del tema que establece el
textualmente
nerse
examen
valor las declaraciones obtenidas por a violencia

la
humi
ningn
caso
puede impo
la pena de confiscaci n de bienes ni otra alguna que sea cruel No

usar la
de tormento ni imponer pena de infamia trascen
puede
prueba
dental
La Constituci n de 1856 se
de las penas
ocup
corporales Dijo
Por este art culo
eclesistica
n nicas ni
518
que
se
no
se
corresponde
autoriza para
menoscaba la
los tribunales
proceder
jurisdicci n sobre materia

designados por las leyes ca
la detenci n ni
la
ejecuci n
de
pena
corporal
contra
personas eclesisticas sino conforme
los cno
nes
La Constituci n de 1920 innov

que venimos comentando y le dio
una
la
de la normatividad
expresi n
versi n moderna
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor legal
ninguna
declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino

conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las
leyes
establezcan
Finalmente
en
la parte
pertinente dijo
lo
siguiente
Constituci n de
1933
art culo 57
Cazece de valor toda declaraci n obtenida por la violencia
No
puede imponerse
Antecedentes
en
la pena de confiscaci n de bienes
Tres art culos de la Constituci n de 1979
son
antecedentes del que
comentamos
Art culo 2
20 A la libertad y
En consecuencia
j
Las declaraciones obtenidas por la violencia
emplea
incurre
en
responsabilidad pena
Art culo 233 Son
garant as
carecen
de valor
Quien
la
de la administraci n de
justicia
519
2 L
a invalidez de las
o
violencia
en
pruebas obtenidas
rformar
cualesquiera de su
por coacci n il cita mnenaza
f
Art culo 234 Nadie
o
humillantes
el
to
sta
exornen
es
puede
ser
Cualquiera puede
sometido
mdico de la persona
torturas
tratos
inhumanos
privada
de
su
libertad si
cree
que
v ctima de maltratos
El
par
rgimen penitenciario tiene

reincorporaci n del penado
de
solicitara Juez que ordene de inmedia
Ejecuci n
La
objeto
la reeducaci n rehabilitaci n
la sociedad de acuerdo
primera
norma
el
C digo
transcrita el literal j del inciso 20 del art culo
2 de la Constituci n de 1979
es
antecedente de la parte final del literal
que comentamos La nica variaci n consiste

tuci n de 1979
para obtener
con
PenaP
en
exig a responsabilidad penal
declaraciones la
de 993
se
que mientras la Consti
quien emplea
violencia
limita a sealar que existe
res
ponsabilidad Sin embargo en ambos casos habr a responsabilidad tanto

penal como administrativa y civil pues todas ellas son complementarias
en un delito como el yue se comete cuando
simplemente se ejerce violen
cia contra la libertad
o se
producen lesiones
ta
vez
muerte
El inciso
12 del art culo 233 de la Constituci n de 979
repet a con fraseo distinto

la norma que ya estaba en el dispositivo citado al principio de este prra
fo lo que no era una buena tcnica legislativa Basta al respecto con lo
que dice la Constituci n de 1993
El art culo 234
es
de los tratos inhumanos

sibilidad de
pedir
el antecedente de la
o
examen
prohibici n
de a tortura y
humillantes Es asimismo antecedente de la po

mdico de
quien
de dicho maltrato A pesar que la redacci

igual en ambas Constituciones
sospecha puede ser v ctima

n es distinta lo esencial es
se
Podemos por tanto decir que todos los elementos del literal
inciso 24
hasta
520
en
del
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 tienen antecedente
tres
normas
Anlisis
exegtico
El problema de la violencia contra detenidos que incluye tortura

ha sido denunciado por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
En un informe publicado el ao 1994
dijo
Resulta
un
motivo de
una
gran cantidad de
nes
no
profunda preocupaci n
denuncias provenientes
tanto
de
la existencia de
de
organizacio
organismos
nacionales que dan cuenta de una extendida prctica de tortura en
la investigaci n de hechos terroristas y de impunidad para los auto
res de
aquella prctica 239
gubernamentales
En otro informe
como
publicado
el ao 1995
La tortura y el maltrato
la fase de
mente en
se
se
infligen
comisiones inter
dice sobre
este tema
los detenidos
investigaci n prejudicial
El
objetivo
general
es
obte
informaci n autoinculpaci n del investigado y delaciones in

directamente tambin se busca castigar e intimidar o inhibir al gru
ner
po social al que pertenece la v ctima
tan
en
Las pautas de discriminaci n socioecon mica tambin cuen

el momento de aplicar maltratos al detenido La
mayor a de
v ctimas
proviene
con
de
de los sectores ms
pobres
del
pa s campesinos
de las ciudades y sospechosos de ha

ber cometido delitos comunes Dentro de la prctica de la tortura
j venes
zonas
perifricas
gran frecuencia
observarse
en
el
se
caso
viola
as
mujeres
que presentamos
detenidas
continuaci n
como
puede
240
239 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Tortura
lnfonne cobre la situaci n de ln torturo en el Per y otros tra

operas crueles inhumanos o degradantes Enero de 1993 a setiembre
de 994 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1995 p
en
el Per
tos
135
240 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre la situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 40
521
es
posible
cia terrorista
que el fen meno est decreciendo conforme la violen

en el pa s Sin embargo el problema se viene su
disminuye
friendo desde hace varios aos En
Eguiguren
Walter Albn y Samuel
La situaci n
que
se
un
trabajo conjunto
Abad
tratos crueles
con
ciente labor de
dec a
en
la tortura
el Per
en
de Francisco
1990
agrava sustantivamente por
constituye prctica generalizada
lic a Nos referimos
se
un
fen meno
ejercida
por la po
e sometimiento del detenido
la finalidad de obtener una ms pronta y efi
generalidad de los casos

concluye con el sealamiento de
del
a
detenido
responsabilidad
partir de su propia confesi n o
vinculaci
n directa con el problema
autoinculpaci n yello guarda
el atestado
de la
investigaci n
policial
tortura
como
en
la
incriminatorio
el mecanismo ms eficaz para obtener tal resul
tado
En recientes seminarios realizados por el Ministerio de Justi

cia para la alta oficialidad de las instituciones policiales coman
dantes ycoroneles de las distintas fuerzas en los que se abord
centralmente el
tema de uLa funci n

policial y los derechos huma
recogimos el testimonio directo de oticiales de la Polic a de
Investigaciones que asum an como incompatible una eficiente labor
policial con el respeto por los derechos fundamentales espec fica
mente el derecho de los detenidos No
dejaba de sorprender la na
nos
turalidad
como
con
que afirmaban la necesidad de recurrir
mecanismo de
delito y la sanci n
probada eficiencia en
de los responsables 241
la
la tortura
investigaci n
del
de este mismo
trabajo se
aportan datos estad sticos de encuestas que hablan del problema de tortu
ra y tambin se presentan resoluciones
jurisdiccionales en las que se
constataron las
agresiones por las que se reclamaba
En las
pginas
inmediatamente
siguientes
241 EGUIGUREN Francisco ALBAN Walter y ABAD Samuel Violencia

estructura en el Per Derecho Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
lnvestigaci n
522
para la Paz
1990 pp 103
104
En
s ntesis podemos
ver
que
disponibles
toda sociedad racista y la nuestra

este
tipo
en
el Per existi
el
en
es una
de la violencia
ejercicio
de ellas
segn los datos

Tambin como en
y
an existen el maltrato f sico y la tortura
hay
perjudicando
cierto sesgo de
un
ms
los estratos
de menor condici n socioecon mica Se aaden as dos efectos nocivos

el de la violencia
s misma y el de la discriminaci n Son dos dere
en
chos violentados y
no
s lo
uno
Por estas razones el tema de la violencia f sica y de la tortura tiene

relevancia
existe
en
el
pa s
merece un
tratamiento detallado En adici nala
del literal h del inciso 24 del art culo 2 que ahora comentamos
norma
en
los instrumentos internacionales
compromisos
de la tortura Como
en
los derechos
gran inters por establecer
problema
anteriores
de la violencia y
tambin
aqu
considera
que emergen de dichos instrumentos son derechos de

constitucional
rango
exigibles en el Per por las v as jurisdiccionales per
tinentes Esta consideraci n aade a su importancia te rica la dimensi n
mos
que las
un
idear formas que controlen el
normas
de la
praxis
1
36
La violencia moral
ps quica o
f sica
Aqu el trmino violencia est entendido en sentido directo e inme

presi n moral ps quica o f sica sobre el sujeto para causarle
dao en cualquiera de estas dimensiones La Constituci n detalla las po
sibles especies de violencia para incorporar a todas y no s lo a la f sica
diato de
que
es
miento
la que ms comnmente
se
toma
como
violencia
en
el entendi
general
Violencia f sica
ileg tima contra el

el ejercicio de la
en los resultados
daos
en los
como
heridas
presi n
produce
teji
uras prdida de funciones orgnicas etc Es la agresi n
frac
dos
f sica comn ileg tima El elemento de ilegitimidad es muy impor
cuerpo Tiene
tante
porque si
decirse que
puede
una
no
una
ser
equiparada
violencia
connotaci n material tanto
fuera tomado
amputaci n
en
cuenta
en
en
cierto sentido
podr a
yue parece conveniente en las circuns
tancias tambin constituir a violencia f sica

La violencia
ps quica est orientada
alterar
con
dao el
equilibrio
523
de las funciones
hacerlo
del
ps quicas
la noci n del
perder
pueda ejercitar
individuo Es maltrato
el
ps quico el
drogarlo para
espacio
hipnotizarlo para lograr de l
conductas que lo agravien impedir su descanso corporal etc El
maltrato ps quico puede no dejar trazas orgnicas visibles de he
cho alterar a qu mica y f sica del organismo pero ello no ser per
ceptible aexmenes orgnicos usuales pero s producir alteracio
nes
perniciosas para la persona tanto de corto como de largo plazo
que
no
su
tiempo
del
el
voluntad
La violencia moral afecta la dimensi n ms elevada del ser huma

no
aquella
tiene que
que le pertenece
ver con
sus
tuales sociales
con
exclusividad dentro de la realidad y
en
convicciones de todo
sus
valores
su
tipo religiosas intelec

su reputaci n etc El
honor
produce la violencia moral no se traduce ni en alteracio

orgnicas ni necesariamente en alteraciones ps quicas aun
que normalmente podr ir asociado a ciertos fen menos como la
depresi n o la actitud tantica pero destruye internamente de al
guna manera la identidad el ser mismo del sujeto de manera que
dao que
nes
le
obstruye
su
cuando
capacidad de realizaci n
de autoiden
no
tificaci n misma
Este
cho
la
tipo
de violencias estn estrechamente vinculadas
integridad f sica ps quica
y al libre desarrollo considerados
y moral
en
mano
es
ya el
caso
el dere
la identidad
estar
extremo
vinculados
que
equivale
la
a
agresi n
la
la muerte por
ajena
La violencia ha sido tratada
tos
con
el inciso I del art culo 2 de la Cons
tituci n Obviamente tambin pueden

vida misma pero este
el derecho
con
con
especial
internacionales vinculados al nio y
los derechos del nio trae tres
normas
adoptarn
detalle
mujer
en
los instrumen
La Convenci n sobre
al respecto
ILos Estados Partes
la
nio
art culo 19
todas las medidas
legislativas
ad
ministrativas sociales y educativas apropiadas para proteger al nio

contra toda forma de
perjuicio o abuso f sico o mental descuido 0
trato
negligente
malos tratos
sexual mientras el nio
524
se
incluido
explotaci
n el abuso
bajo la custodia de los padres
encuentre
representante legal
de
un
su
cargo
de
cualquier
otra
persona que lo tenga
orien
que notar que la preocupaci n de la Convenci n no est
tada asituaciones de desamparo sino precisamente a los casos en los
Hay
que al
menos
abusos que
formalmente tiene
cometen
se
alarmante y ocurren
te
en
an
en
todos los
protecci n Y es
los propios hogares
pa ses
del
mundo
que la cantidad de
es verdaderamente
no
s lo
en
cierta par
de ellos
hincapi
La Convenci n hace
tado
no
s lo de la sociedad civil
en
la
responsabilidad directa
del Es
y habla de diversas formas de violen
incluyen no s lo los actos dolosos sino tambin las formas de ne

gligencia que para efectos del dao al nio son en la prctica tan impor
tantes como las
primeras
cia que
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 34 Los

Estados Partes
formas de
Este
margen de
comprometen a proteger al nio

explotaci n y abuso sexuales
se
dispositivo
est ya orientado
la
situaci n de
protecci n
contra
todas las
de los nios al
abandono Los considera
protecci n aparente
especial nfasis en las formas de explotaci n y abuso
sexual precisamente por su gran frecuencia La explotaci n sexual aqu
quiere decir el aprovechamiento econ mico de dicha actividad de los me
a
su
todos y pone
y el abuso sexual
nores
es
la violaci n sufrida por los nios
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 39 Los Estados
Partes
adoptarn
todas las medidas
apropiadas
para promover la recupe
raci n f sica y psicol gica y la reintegraci n social de todo nio v ctima

de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
ma
de tratos
mados Esa
penas crueles inhumanos
recuperaci n
reintegraci n
degradantes
se
llevarn
conflictos
cabo
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la

nio
en
ar
un am
dignidad
del
compromiso de los Estados Partes y el

corregir a posteriori los daos que los nios
se
ejercite contra ellos y que est reseada en
Este art culo contiene el

Per
es
uno
de ellos para
sufran por la violencia que
525
el texto
Hay que rescatar que en consideraci n de la Convenci n la re

cuperaci n yreintegraci n social contiene diversos elementos que son la
salud ms ligada a lo f sico y psicol gico el respeto a s mismo y la
dignidad que tienen un contenido esencialmente espiritual
Los derechos as
obligatoria
tante
en
en
establecidos
en
el Per y
relaci n al
constituyen
tono
general que
Constituci n que ahora
comentamos
esta
un
son de
exigencia
especificaci n impor
la redacci n del apartado de la
Convenci n
aadido y
tiene
Para los
nios todos
estos
derechos
la parte de la Constituci n que ordena yue nadie sea

v ctima de violencia en cualquiera de sus formas
estn incluidos
en
La Convenci n de Belem do Par tambin hace

tenso de la
violencia
esta
vez
para el
caso
de la
un
tratamiento
ex
mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Ettadicar

la Violencia contra la
Mujer
Convenci n de Belem do Para art culo
1 Para los efectos de esta Convenci n debe entenderse por violencia

contra la
acci n
mujer cualquier
muerte dao o sufrimiento
cause
tanto
en
el mbito
pblico
conducta basada en su gnero que

f sico sexual o psicol gico a la mujer
o
el
privado
esgrime este art culo hace una especi
diferencia el dao f sico o psicol gico del sexual que evi
no es exclusivamente ni uno ni otro El
agravio sexual a la
como en
El concepto de violencia que

ficaci n que
dentemente
por parte del var n en sus distintas manifestaciones es una de las

formas de violencia de gnero ms comunes y por ello se incide correc
mujer
tamente
en
Parece
que la Convenci n de Belem do Par incorporara la vio

la que nuestra Constituci n se refiere en el dao psicol
lo que si bien no es totalmente correcto puede ser aceptado como
lencia moral
gico
una
ser
a
forma de
posible
hacer
organizaci n
una
de nuestra Constituci n y
mujer
contra
la
violencia
violencia moral de
te
de las ideas De todas maneras
s ntesis de esta
gnero
de
norma
esa
de la Convenci n
forma enriquecer
estableciendo yue tambin

que por lo
dems tiene
se
una
la
siempre
con
ser
el art culo
protecci n a
prohibida
halla
la
la
existencia eviden
por s misma
La violencia de que habla este art culo de la Convenci n est defi
526
nida porque
causa
lencia
tanto
no es
dao
hemos dicho varias

El dao que
ejercicio
prev
sufrimiento El rasgo caracter stico de la vio

de
la
una
sobre la persona
presi n
sino
como
presi n que causa precisamente un

Convenci n puede ser de diversa naturaleza
veces
una
ya
dao
como
texto indica
su
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar

Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
2 Se entender que violencia contra la

sexual y
relaci
lugar dentro de la
n interpersonal ya
familia
sea
el mismo domicilio que la
partido
la violencia
f sica
psicol gica
que tenga
otra
mujer incluye
violaci n
unidad domstica
mujer
y yue
cualquier
haya com
o en
que el agresor comparta
comprende
entre
otros
maltrato y abuso sexual
lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier perso

yque comprende entre otros violaci n abuso sexual tortura trata de
personas prostituci n forzada secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo as como en instituciones educativas establecimientos de salud o
cualquier otro lugar y
b
que tenga
na
que
sea
perpetrada
que
ocurra
cial
en
Este art culo
jer
tolerada por el Estado
pretende
o sus
agentes
dondequiera
establecer los diversos mbitos de la vida
los que
el fen meno de violencia contra la
so
puede producirse
primero de ellos es el de la familia unidad domstica u otro
relaci n interpersonal La Convenci n pone nfasis con ello en
mu
y el
tipo
de
que
una
de las fuentes de violencia de
relaciones ntimas de la
es
la que
en
las
cuatro
di
produce
se
mujer
Utilizando el mtodo de
rigentes
gnero
de Villa El Salvador
que caracteriza esta situaci n
trabajo
de historias de vida
Margarita Giesecke hace el

en
variadas
La violencia familiaz existe
expresiones
en
los cuatro
ferentes formas Para las dos
mujeres
recuerdo del sufrimiento de
sus
fue
madres
con
siguiente
de violencia
hogares
pero de di
especialmente
en
relato
el
hogar
grave el
Para Yoni
527
Rodr guez
la crisis de la
de
separaci n
la madre fueron hechos que lo
sus
marcaron
y la
padres
hecho violento inolvidable de la infancia fueron los

que el
su
daba
padre
madre
r a Elena
la madre y
la
Moyano
dirigentas
a
dad ambas
contra el
gonismo
Puede
nico
siquiera
abandono
cesidades de los
realidad
se
su
f sicos
pobreza motivaron
su
labor
como
dirigenta
Ma
En reali
actan fuertemente influenciadas por el anta
machismo
abandono
prepotencia 242
que la violencia sexual no es ni con mucho el factor

predominante de la violencia contra la mujer en el ho
verse
gar el
larga
en
castigos
hermanos Los recuerdos de
a sus
lamentando
sufrida siempre
angustia de
Zapata el
Para Mercedes
la
pobreza y necesidad simultnea de atender a las ne

hijos el castigo f sico son formas de violencia que en
fundan
actos
en
de los
varones
que conviven
en
dichas casas
que las abandonaron pero reflejan tambin una especie de tolerancia

social que es precisamente lo que se denomina cultura machista Ella tie
o
ne
una
influencia decisiva en el
educan
jos
producen
se
con
en
hogar
y tiene
lo que tambin los
lencia contra la
un
efecto an peor los hi
dichos patrones de conducta y cuando
mujer
en
el
grandes los re
generaci n La vio
poderos simo de repro
la tercera
aprender
hogar es un factor
ducci n de a violencia
El problema del machismo
menosprecio
tante
por la
mujer salvo
se
traduce
la madre
cosa
en
por lo dems bas
inconsistente desde el punto de vista de lo
abandono y de violencia f sica y
ps quica
fen menos de
sobre la
razonable
c nyuge
de
y los
hijos
Debe
logro
lencia
ser
enfrentado
como una
de condiciones de paz
familiar
de la
aproximaci n
creativa hacia el
travs de la disminuci n de la vio
postergaci n de la mujer del desarrollo cabal

luego de la mayor vigencia de los
de las dades
individuali y desde
242 GIESECKE Margarita CHECA Carmen y GIESECKE Alberto Vioiers

cia estructura
Estudios
528
en
e Per historias de vide Lima Asociaci n Peruana de
Investigaci n
para la Paz 1990 p 110
derechos de la persona
en
varias
la de los
dimensiones incluida
propios hijos 243

No
se
relaciones
trata
solamente de sancionar la violencia familiar
personales
de otras
para
mujer sino adems de superarla para
que el proceso de socializaci n de los nios y nias transcurra lo ms li
bre
posible
El
con
la
de la intluencia nociva y
reproductora
de
su
ejemplo
del art culo se refiere a la violencia que ocurre

la
desde la violaci n y la tortura que son
sociedad
mujer
probablemente las formas ms agresivas hasta el acoso sexual en las ms
contra
segundo prrafo
la
en
diversas situaciones
Estas formas de violencia
radas por la conciencia social
lia aqu
conocidas y en mchos casos tole

predominante Como en el caso de la fami
tambin el esfuerzo no
son
s lo de sancionar sino de transformar
es
la cultura y considerar que la violencia de gnero

misma y debe ser eliminada S lo de esta manera se
e mediano
plazo
este
tipo
es
perniciosa
corregirn
por s
y s lo
en
de conductas
La violencia del tercer inciso

y
sus
funcionarios
es repudiable
por s misma el Estado
que estn al servicio de las personas y del bienestar
quienes menos violenten a las personas Esto
pblico deben ser

desde luego a la mujer
caso
incluye
Un aspecto que el Estado debe analizar cuidadosamente

y dado el
es el de las normas
jur dicas que indirectamente permitan
corregir
la violencia contra la
mujer
en
sus
diversas relaciones
en
la sociedad Es
tablecer la
igualdad de sexos en todo el sistema jur dico es un imperativo

que exige la propia Constituci n en su art culo 2 inciso 2 y que si bien
existe en la teor a en la realidad an es escabullido
por muchos detalles
de
interpretaci n y elusiones de aplicaci n En multitud de ocasiones la

legislaci n colabora a que ello suceda con imprecisiones o an rezagos
243 CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de a investiga

ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n
para la Paz 1990 p 12R
529
cuando la diferencia
pasado
del
sobre todo
vida
en
entre
sexos era
las relaciones matrimoniales

carec a de derechos
pol tica la mujer
el
reconocida formalmente
marido las
dirig a
en
la
pol ticos
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Vio

lencia contra la
derecho de toda
6 El
Mujer Convenci n de Belem do Paraart culo

mujer a una vida libre de violencia incluye entre otros
mujer
El derecho de la
El derecho de la
de
estereotipados
das
en
ser
libre de toda forma de
la
no
libre de patrones
mujer a ser valorada y educada

comportamiento y prcticas sociales
conceptos de inferioridad
El derecho
discriminaci n
y culturales basa
subordinaci n
discriminaci n
es uno
de los
pilares de
la
igual
nosotros
y ha sido ya extensamente abordado por
al tratar el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
dad de trato
los
sexos
mujer como acabamos

postergaci n se reproduzca o no
El tema de la educaci n de la
su
importante
muy
tanto
en
para que
los medios formales como informales de la educaci n
de ver
es
De hecho
es preciso
permitan a la mujer autova
lugar de igualdad Sin embargo de
establecer condiciones de socializaci n que

lorarse yconocer exactamente su
importancia es la socializaci n de los
igual
ta
la del machismo Una parte sin la otra
ma
ciertos casos
en
agudizar
varones en una
no
har sino
cultura distin
alargar
el
proble
la violencia
Las propuestas de acci n que la Convenci n de Belem do Para es

tablece se centran en la responsabilidad de los Estados de asumir tareas
de
en
control y sanci n eficiente de la violencia contra a mujer

todos los mbitos en que se produce Dos art culos que se explican
prevenci n
por s mismos las contienen

7 Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la

medios apropiados y sin di
mujer y convienen en adoptar por todos los
sancionar y erradicar dicha vio
orientadas a
laciones
lencia y
530
pol ticas
en
llevar
cabo lo
prevenir
siguiente
a abstenerse
de
cualquier
y velar por que las
instituciones
actuar con
violencia
incluir
vas as
se
en
autoridades
la debida
su
prctica de violencia contra la mujer

funcionarios personal y agentes e
sus
comporten de conformidad
contra
como
acci n
la
diligencia
para
con
esta
prevenir investigar
y sancionar la
mujer
legislaci n
interna
normas
las de otra naturaleza que
penales civiles
sean
y administrati
necesarias para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la

mujer y
administrativas apropiadas que sean del caso
d adoptar medidas jur dicas

hostigar intimidar amenazar
jer de cualquier
propiedad
obligaci n
adoptar
las medidas
para conminar al agresor a abstenerse de

daar o poner en
la vida de la mu
forma que atente
contra
peligro
integridad
su
perjudique
su
e tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legis

lativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modi
ficar prcticas jur dicas oconsuetudinarias que
respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia
contra
la
mujer
f establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que

haya sido sometida a violencia que incluyan entre otros medidas de
protecci n un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimien
tos
g establecer los mecanismos judiciales

asegurar que la
mujer objeto
miento reparaci n
del dao
y administrativos necesarios para

de violencia tenga acceso efectivo a resarci
otros medios de
compensaci n justos
y efi
caces y
h adoptar
las
disposiciones legislativas
rias para hacer efectiva
esta
de otra ndole que sean necesa
Convenci ro

8 Los Estados Partes convienen

das
espec ficas
en
adoptar
en
forma
progresiva
medi
inclusive programas para
531
la observancia del derecho de la
fomentar el conocimiento y
vida libre de violencia y el derecho de la
una
protejan
mujer
que
se
mujer
respeten y
derechos humanos
sus
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mu

no for
incluyendo el diseo de programas de educaci n formales y
b modificar
jeres
apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar

basen en la
prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se
de
los
gneros o
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera
la
en los
mujer que legitiman o
papeles estereotipados para el hombre y
exacerban la violencia contra la mujer
males
personal en la administraci n
de justicia policial y dems funcionarios encargados de la aplicaci n de
la ley as como del personal a cuyo cargo est la aplicaci n de las pol ti
c fomentar la educaci n y
cas
de
prevenci n
d suministrar
necesaria
sectores
capacitaci n
sanci n y eliminaci n de la violencia contra la
los servicios
especializados apropiados
para la atenci n
de violencia por medio de entidades de los

servicios de orientaci n
la
sea
del caso y cuidado y custodia de los
afectados
e fomentar
tor
mujer
mujer objeto
inclusive refugios
pblico y privado
a
para toda la familia cuando

menores
del
privado
cionados
sec
y apoyar programas de educaci n gubernamentales ydel
rela
sobre
los
a
al
destinados
concientizar
pblico
problemas
con
la violencia contra la
mujer
los
recursos
legales
y la repa
raci n que
corresponda
la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de
rehabilitaci n y capacitaci n que le permitan participar plenamente en la
vida pblica privada y social
t
ofrecer
alentar
de difusi n que
todas
sus
contribuyan
formas y
elaborar directrices adecuadas
erradicar la violencia
realzar el respeto
la
dignidad
contra
de la
la
mujer
en
mujer
in
investigaci n y recopilaci n de estad sticas y dems

de la
formaci n pertinente sobre las causas consecuencias y frecuencia
medidas
la
las
eficacia de
violencia contra la mujer con el fin de evaluar
contra la
mujer y de for
para prevenir sancionar y eliminar la violencia
mular yaplicar los cambios que sean necesarios y
h garantizar
532
la
jpromover la cooperaci n
experiencias y la ejecuci n
mujer objeto de violencia
Y finalmente
te
en
nuestro
internacional para el intercambio de ideas y

de programas encaminados
la Convenci n hace
criterio para enfrentar
las cuales la violencia contra la
ficada
en
sus
proteger
la
llamado totalmente pertinen

equidad aquellas situaciones en
un
con
mujer
se
atiza
en
todo caso
ampli
es
efectos

9 Para la
adopci n
de las medidas
que
se
refiere
este
los Es
cap tulo
tados Partes tendrn
especialmente en cuenta la situaci n de vulnerabili

dad a la violencia que
pueda sufrir la mujer en raz n entre otras de su
raza o de su condici n
tnica de migrante
refugiada odesplazada En
igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando
est embarazada es discapacitada menor de edad anciana o est en si
tuaci n socioecon mica desfavorable
flictos armados
Todos
de
stos
privaci n
son
de
su
afectada por situaciones de
deberes que el Estado peruano ha asumido como
parte de esta Convenci n y que es imperativo que

de sus posibilidades Muchas de estas cosas no
cumpla
requieren
dinero sino
conjunci n con
en
la medida
fundamental
mente
decisi n Es de esperar que el Ministerio de la
en
otras
damente todas y cada

zo
con
libertad
instituciones del Estado
una
pueda cumplir
Mujer
adecua
de estas tareas para
que la violencia contra la
mujer
sea
lograr en el mediano pla

rpidamente superada en el Per
2 La tortura
36
La tortura ha recibido definici n
en
los instrumentos internaciona
les que le han sido dedicados La Convenci n
contra
Convenci n contra la tortura y otros tratos

manos
odegradantes
la tortura dice
penas crueles inhu
art culo I
1 A los efectos de la presente
Convenci n
se
entender por el trmino
todo acto por el cual se inflija intencionadamente auna persona

dolores o sufrimientos graves ya sean f sicos o mentales con el fin de
tortura
533
obtener de ella
por
acto
un
de
un
tercero
informaci n
haya cometido
que
intimidar o coaccionar
esa
o se
persona
o una
sospeche
o a
otras
confesi n de castigarla
que ha cometido
por
cualquier
de
raz n ba
cualquier tipo de discriminaci n cuando dichos dolores sufri

mientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
su consenti
ejercicio de funciones pblicas a instigaci n suya o con
dolores
o sufri
miento oaquiescencia No se considerarn torturas los
mientos que sean consecuencia nicamente de sanciones leg timas o que
o
sada
en
sean
inherentes o incidentales
Por
su
tortura trae
stas
parte la Convenci n Americana para

una
definici n
algo
prevenir y
sancionar la
distinta
Convenci n americana para
y sancionaz la tortura art cu
prevenir
lo 2 Para los efectos de la presente Convenci n se entender por tortura

todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
con fines de
investigaci n crimi
penas o sufrimientos f sicos o mentales
nal como medio intimidatorio como castigo personal como medida pre
otro fin Se entender tambin como
ventiva como pena o con
cualquier
aplicaci n sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
o
personalidad de la v ctima o a disminuir su capacidad f sica mental
aunque no causen dolor f sico o angustia ps quica
tortura
la
No estarn
frimientos f sicos
das
legales
de los actos
comprendidos
o
en
mentales que
inherentes
la
el concepto de tortura las penas o su

nicamente consecuencia de medi
sean
stas siempre que
aplicaci n
de los mtodos
no
que
la realizaci n
incluyan
se
retiere el presente
ar
t culo
De estos dos textos
podemos
extraer
los
siguientes
elementos para
el concepto de tortura
La tortura consiste
en
un
acto
se
pro
sufrimientos penas dice la convenci n americana
graves f sicos
mentales
El acto de sufrimiento tiene las
De obtener de la persona
534
intencional mediante el cual
ducen dolores
siguientes
agraviada
de
finalidades
un
tercero
informaci n
una
confesi n convenci n
contra
la
con
tortura
fines de
investigaci n
expresiones
criminal dice la Convenci n americana En sustancia ambas

parecen querer decir lo mismo
De
castigo las dos
Como medio intimidatorio

como
medida
las dos
preventiva Convenci n Americana
Como medio de coacci n Convenci n contra la
tortura
Como pena Convenci n Americana

La Convenci n contra la tortura s lo
cometida por las autoridades
reconoce
la tortura cuando
es
por terceros con su consentimiento
aquiescencia La Convenci n Americana no menciona el tema y

hay yue concluir que no limita la tortura a la que se ori
gina directa o indirectamente en el Estado
o
por tanto
La Convenci n Americana aade que

ci n de mtodos tendientes
capacidad f sica
gustia ps quica
su
mental aunque
La Convenci n contra la tortura

mientos que
o
que
sean
Americana
ms
no causen
que no
stas
yue
En la medida que el Per
integre
las dos
ella
se
o an
sufri
leg timas
La Convenci n
Dice No estarn
incluyan
aplica
disminuir
dolor f sico
comprendidos
las penas o sufrimientos f sicos

nicamente consecuencia de medidas legales
sotros no encontramos
o a
los dolores
excluye
incidentales
expl cita
caci n de los mtodos
hensiva de
personalidad
tortura
stas siempre
ternos
tambin tortura la
consecuencia nicamente de sanciones
inherentes
es
concepto de
sean
sean
es
anular la
en
el
mentales que
o inherentes a
la realizaci n de los actos
la
apli
refiere el presente art culo
signatario de los dos instrumentos no

en que la tortura para efectos in
alguno
problema
es
aproximaciones y construya la visi n ms compre

luego la mejor manera de proteger los de
que ser desde
rechos de las personas
Ya entrando al concepto ms
alos
detallado
casos concretos
Dice
O
D
onnell que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adoptado un
criterio ms restrictivo que la Comisi n Europea de Derechos Humanos
sobre aspectos
importantes
de la tortura
535
El art culo
la tortura
2
1
constituye
pena cruel inhumano
degradante elemento que no fue reiterado

Esta disposici n fue clave en la deci
la Convenci n de 1985
en
si n de la Corte
c
de la Declaraci n contra la tortura afirma que

una forma agravada y deliberada de trato 0
Europea
Reino Unido
cas
empleadas
terrorismo
en
de Derechos Humanos
la cual
en
aquel
rgano
por las autoridades britnicas
Irlanda del Norte
no
das cinco tcnicas de

que inclu an la
privaci n
privaci n de sueo
misi
En
y comprehensiva
larga
guiente
una
la
los
ojos
protecci n
constituyen
golpes
una
en
diversas partes del cuerpo
de muerte al
detenido
la noche
ahogamientos
del submarino venda
cimitarra sometimiento
con
palos
la familia y
prohibici n
seguidos
cuatro siete y ocho d as
cabeza esposados de las

ci
la si
public
hasta por doce diecisiete y veinte d as vendado y
atado de las manos
ca
una
tortura
patadas impe
dimento para dormir hasta por ocho d as y falta de reposo

nazas
actitud
calificando todas de tortura
amarrado por cuarenta y siete d as

en
de tortura por la Co
lista de actos que
prcticas
l quidos
y expuesto a
posturas dif ciles du
ocasi n la Comisi n Interamericana
lista de
Las llama
desorientaci n
de los derechos haciendo
plantones al sol en el d a y al sereno en

y sumergimientos en agua aplicaci n
en
tortura
la Comisi n Interamericana ha mostrado
mucho ms abierta frente
En
prcti
la lucha contra el
encapuchado
obligado a permanecer en
largos per odos hab an sido calificadas
n Europea de Derechos Humanos 244
cambio
Irlanda
de alimentaci n y de
ruido fuerte y
rante
caso
de
el
que ciertas
en
en
constitu an
sensorial
el mantener ul preso permanentemente

un
estim
ame
amigos colgaduras
de agua y alimento hasta por

simulacro de
manos tortura
dispararles
en
de otras personas
la
cer
de la celda para yue se escucharan los gritos incomunica

n aplicaci n de energ a y choques elctricos en diferentes
partes del cuerpo
ejercicios
hasta el
agotamiento
permanen
244 O
DONNELL Daniel Protecci n intenmcionn de os derechos humanos
536
cia desnudos y de pie provocaci

minar de rodillas torturas
dos
a
en
n de asfixia lavadas ca
sicol gicas sumergimiento amarra
lago quemaduras con cigarrillos sacar al detenido
un
los allanamientos y utilizarlos
como
chaleco antibalas esposado
y vendado simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado

de un rbol introducci n de armas en la boca rotura de ner
vios
en
tura
consecuencia de
como
un
r o
negativa
de costillas
golpeado
espalda
con un
amarrado vendado
leo
patadas
el sitio de reclusi n
en
para torturarlos
a
colgamientos
en
su
varias partes del cuerpo
nuos
veces
con
amenaza
creer
mismos hechos lo hab an sealado

en
herida
sumergido
embarazo frac
permanentemente
arma
de traer
de
a
presencia contemplaci n
personas hacerlos
otras
desnudo y
de asistencia mdica para
yescritos obligados
en
con
que
como
otros
fuego
sus
por la
familiares
de las torturas
sindicados por los
participante pinchazos
alfileres interrogatorios
que dec a que hab a
participado
conti
en
el
asalto
Cabe sealar yue esa n mina

incluye casi todas las cinco
tcnicas que la Corte
Europea no consider como tortura adems
de que
gran parte de las prcticas mencionadas en la lista cons

tituyen tortura ps quica o moral Podemos afirmar por lo tanto
que la Comisi n Interamericana ha demostrado ms sensibilidad a
una
torturas
de este
Finalmente el
incorporados
tipo que
propio
los
rganos
de otros sistemas 245
Donnell muestra que tambin

O
al concepto de tortura los maltratos
pueden
los alumnos y
ser
pacien
tes
ajuicio del Comit la prohibici n debe abarcar el casti

go corporal inclusive los castigos f sicos excesivos como medida
Adems en el art culo claramente
pedag gica o disciplinaria
se
protege
alumnos y
no
s lo
pacientes
los presos y
detenidos sino
tambin
de instituciones educativas y mdicas
los
246
DONNELL Daniel Yrorecci n inrernnciaia e los derechos hunwnos

245 O
246 O
DONNELL Daniel Protecci n iruernncional rle los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p R0
537
Consideramos
ben estaz
es
vigentes
pertinente
en
aadir esta forma de tortura
el Per y la base normativa
la Convenci n Americana que
sea
directa
como
mas
institucional
como
manos
no
exige
que la tortura
tanto
ms si
ella
las for
asumen
forma
dice el texto citado de O

Donnell
La tortura est
de los que eI Per
vimos
indirectamente por el Estado Para
producida
privadas tambin pueden producirla
o
las yue de
la que nos apoyamos
en
es
por diversos instrumentos internacionales

La
Declaraci n Universal de Derechos Hu
parte
proscrita
establece

ser sometido
torturas
ni
penas
tratos
crueles inhumanos
degra
dantes
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos tambin trae

norma
espec fica

Nadie ser sometido
En
torturas
degradantes
particular
to aexperimentos mdicos
ni
tratos
penas
nadie ser sometido sin
Pol ticos
art culo 7
crueles inhumanos
su
libre consentimien
cient ficos
importante que se considere como tortura o trato inhumano a los

experimentos mdicos o cient ficos categor a que no ha aparecido en
otros textos y que puede ser en efecto una fuente subrepticia de estas
agresiones
Es
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
que
se
respete
su
integridad
f sica ps
quica ymoral
2 Nadie debe
manos
ser
odegradantes
el respeto debido
538
sometido
la
torturas
Toda persona
dignidad
ni
penas
privada
inherente al
tratos
crueles inhu
de libertad ser tratada
ser
humano
con
La Convenci n de Belem do Para que ha hemos citado

de la
violencia
tambin
proscribe
prop sito
la tortura

4 Toda
mujer
Mujer
Convenci n de Belem do Para art culo
tiene derecho al
reconocimiento
instrumentos
derechos
regionales
comprenden
d el derecho
a no ser
ejercicio y
consagradas
goce
ci n de todos los derechos humanos y las libertades
internacionales sobre derechos humanos Estos
sometida
lidad de que la tortura
torturas
sea
justificada

se
por los
entre otros
La Convenci n Americana tambin acertadamente
lo 5 No
protec
en
niega
la
posibi
circunstancias extraordinarias
prevenir y sancionar la tortura art cu

justificaci n del delito de tortura
invocar ni admitir como
como estado de guerra amenaza de

estado
de
sitio
o de
guerra
emergencia conmoci n o conflicto interior
de
suspensi n
garant as constitucionales la inestabilidad pol tica interna
la existencia de circunstancias tales
otras
emergencias
Ni la
calamidades
peligrosidad
blecimiento carcelario
Las medidas
no
pblicas
penado ni la inseguridad del

penitenciazio pueden justificar la tortura
del detenido
esta
solamente son declarativas Los diversos instru
mentos que venimos comentando traen tambin
disposiciones
concretas
reducci n
que debidamente utilizadas conducirn indudablemente a una
de la tortura y del maltrato existentes Las principales disposiciones que
pueden
ser
Que
tenci n
traducidas
en
acci n
las
siguientes
tienen que manejar los casos de de

del
Estado incluya educaci n e infor
por parte
la formaci n de
einterrogatorio
son
quienes
539
maci n sobre la
contra
prohibici n
narla Sus normas
prevenirla
y sancio
son
Convenci n
manos
de la tortura Tratan este tema a Convenci n
la Tortura y la Convenci n Americana para
contra
odegradantes
la tortura y otros tratos
penas
crueles
inhu
art culo 0
1 Todo Estado Parte velar porque se incluyan una educaci n y una in

formaci n completas sobre la prohibici n de la tortura en la formaci n
profesional
del
personal encargado
vil omilitar del
de la
personal mdico
aplicaci n
de la
de los funcionarios
sea ste ci
ey
pblicos
y otras
puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata

de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de
oprisi n
personas que
miento
tenci n
2 Todo Estado Parte incluir esta
ciones que
se
publiquen
en
relaci n
prohibici n
con
en
las
normas o
instruc
los deberes y funciones de esas
personas
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu

lo 7 Los Estados Partes tomarn medidas paza que en el adiestramiento
de agentes de la
pblicos responsables de
libertad provisional o definiti
privadas
vamente en los interrogatorios detenciones o arrestos se ponga especial
nfasis en la prohibici n del empleo de la tortura
polic a
y de otros funcionarios
la custodia de las personas
Igualmente
tar
otros tratos
de
su
los Estados Partes tomarn medidas similares para evi
penas
crueles inhumanos
Nosotros creemos que
se
degradantes
debe ir an ms all
portante a informaci n y educaci n sobre la
no
solamente
es
im
de la tortura Es
prohibici n
profesionales aprendan desde el primer momento a
ejercer todos los aspectos de su profesi n en consonancia con los dere
chos humanos Si la formaci n prctica del investigador tiene como regla
que e castigo f sico obtiene informaci n de nada valdr un curso parale
lo sobre la importancia de luchar contra la tortura al final har lo que le
necesario que estos
ensearon
La erradicaci n de la tortura supone tambin que el adiestramiento
540
de
llevarla
quienes pueden
Esta deber a
ser una
derechos humanos de
nectada
lo que
con
Tambin
de acuerdo
se
est orientado
cabo
se
terminar con ella
ms efectiva an y desde
manera
seala
establece
en
el
como
luego est
co
prrafo siguiente
medida concreta y
ella que los Estados examinen las
con
medida que tomen los Estados para promover los
estamos
normas
totalmente
instrucciones
interrogatorios y la custodia de los arrestados de

garantice que en ellos no exista traza de conceptos que
puedan conducir a utilizar la violencia o la tortura Es una disposici n
de
operaci n
manera
que
para los
se
complementaria
la que acabamos de
ver
y deber a recibir ms atenci n
que la que recibe de los gobiernos porque en realidad es parte de la

obligaci n que tiene todo gobernante civil para con el pueblo que lo ha
elegido
pblica
adems forma parte esencial del sometimiento que la fuerza

tener a poder constitucional expresamente establecido en
debe
el art culo 169 de nuestra Constituci n Dice la Convenci n contra la tor

tura
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas

manos
odegradantes
mticamente
las normas
en examen
interrogatorio
as
crueles
inhu
art culo 11 Todo Estado Parte mantendr siste

e
instrucciones
como las
mtodos y
prcticas
para la custodia y el trata
disposiciones
miento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto detenci n
o prisi n en cualquier territorio que est bajo su jurisdicci
n a fin de
de
evitaz todo
caso
Tambin
de
es
tortura
medida concreta el
compromiso
de los Estados para in
el que se suponga
vestigar pronta imparcialmente
tura de por medio En realidad el compromiso verdadero de los
todo
caso en
hay
tor
gobier
los derechos humanos esenciales que vulneran estas prcticas se

demuestra por la diligencia que ponen en afrontar los casos que se pre
nos con
gobernante en este terreno marca las pautas de

aparatos de represi n si hay tolerancia se tender a uti
La actitud de
sentan
conducta de los
lizar ms la
venci n
es
tortura
muy
un
Por
ello
el
cumplimiento
de esta
norma
de la Con
importante

manos
odegradantes
siempre
que
o
penas crueles inhu
art culo 12 Todo Estado Parte velar porque
haya motivos razonables
para
creer
que dentro de
su
juris
541
dicci n
se
procedan a
ha cometido
de tortura las autoridades competentes
acto
un
investigaci n
una
La Convenci n Americana
es
ms
espec fica porque
es
impazcial
pronta e
de la misma naturaleza pero

paza las personas que denuncian
los interesados Dice
trae
norma
garant a
una
y por tanto ampaza directamente
prevenir y sancionar la tortura azt cu

garantizarn a toda persona que denuncie haber
tortura en e mbito de su
jurisdicci n el derecho a que
l0 8 Los Estados partes

sido sometida
el
caso sea
examinado imparcialmente
Asimismo cuando exista denuncia

ha cometido
Una
vez
un
acto
agotado
de tortura
raz n fundada para
en
el mbito de
creer
que
jurisdicci n los Es
tados partes garantizarn que sus respectivas autoridades procedern de
oficio y de inmediato a realizar una
investigaci n sobre el caso y a ini
ciar cuando corresponda e respectivo proceso penal
se
su
el ordenamiento
jur dico interno del respectivo

prev el caso podr ser sometido a instan
competencia haya sido aceptada por ese Esta
Estado y los recursos que ste

cias internacionales cuya
do
Si bien la actitud que
Ejecutivo
za
Pblica
rganos
ser muy
depende
importante
l no es
de
el
en
gobierno entendiendo por

estos
casos en
l al Poder
la medida que la Fuer
importante que cada uno de los

con independencia y rectitud de criterio Un
ante los abusos un Congreso que no
corrija los
que no ejerza su funci n de velar por el cumpli
menos
involucrados acte
Poder Judicial rendido
defectos de las
miento de la
leyes
Constituci n
Defensor del Pueblo que

un
tome
un
no
Ministerio Pblico que
ejerza
su
rol de
investigue un
investigaci n y exhortaci n
no
Tribunal Constitucional que no encuentre inconstitucionalidades don
hay tienen tambin un efecto pernicioso incalculable en la falta

protecci n de derechos que pueda generarse No hay que olvidar que
de s las
de
los instrumentos internacionales que venimos analizando ponen en hom

bros del Estado estas responsabilidades yque el Estado no es solamente
el Poder
Ejecutivo sino el conjunto de rganos En la medida que todos

ellos funciones eficiente y correctamente ser ms dif cil que si
alguno
de ellos quiere salir de los mrgenes lo pueda hacer De esto se trata eI
542
sistema de pesos y contrapesos de la
organizaci n
de la
de
separaci n
poderes
Entre las normas que
tura
de
estn dos que
legislar
ranticen
se
permitan operativamente
coherentemente
penalizaci n
una
en
el control de la tor
obligaci n del Congreso

sistemajur dico para que las leyes ga
tortura consistente con su
significaci n
refieren directamente
la
el
de la
para los derechos humanos y tambin para que la indemnizaci n de las
v ctimas
sea
real y
no una
pura ficci n

con lo
dispuesto en el art culo 1 los Estados par
lo 6 De conformidad
tomarn medidas efectivas para
tes
mbito de
su
prevenir
y sancionar la tortura
en
el
jurisdicci n
Los Estados Partes
asegurarn de que todos los actos de tortura

constituyen delitos conforme a su
derecho penal estableciendo para castigarlos sanciones severas que ten
se
y los intentos de cometer tales actos
gravedad Igualmente los Estados Partes tomarn medi

prevenir y sancionar adems otros tratos o penas
crueles inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdicci n
gan
en
cuenta su
das efectivas para

lo 9 Los Estados Partes
nes
nacionales
normas
se
que
y sancionar la tortura art cu
prevenir
comprometen
garanticen
incorporar en
compensaci n
una
sus
legislacio
adecuada para
las v ctimas del delito de tortura
Nada de lo
de
legislaci n
en
este
nacional existente
Tambin
ci n de
art culo afectar el derecho que pue

otras personas de recibir compensaci n en virtud
dispuesto
dan tenerla v ctima
son
quienes
importantes las disposiciones que exigen la extradi

implicados en casos de tortura y deban ser juzga
estn
dos por ello La Convenci n Americana hace

de este delito entre os extraditables
materia
hayan
impunidad
munes
en
una
inclusi n automtica
todos los tratados que sobre la
firmado Una de las formas ms eficientes de luchar
el crimen consiste
de
en
en
que el trasponer una frontera no
Todo lo contrario la nica
todo el orbe es como
se
manera
demostr
en
contra
signifique garant a
de eliminar delitos
los
casos
de
co
pirater a
543
trata
de
esclavos realizar una

importancia
Estados De ah la
Dicen las
lucha frontal y coordinada por todos los

de facilitar la extradici n en estos casos
normas

lo 11 Los Estados Partes tomarn as
providencias necesarias para con

ceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el delito
de tortura
sus
condenada por la comisi n de
respectivas legislaciones
ciones internacionales
en
esta
incluido
que
se
extradici n celebrado
prevenir
hace referencia
los delitos que dan
entre
entre
de conformidad con
delito
lugar
y sancionar la tortura art cu
en
el art culo 2
extradici n
en
como caso
tratado de extradici n que celebren entre s
tratado podr
la base
jur dica
en
ellos
com
en
todo
con
la existencia de
el que
no
tiene trata
extradici n considerarla presente Convenci n
como
necesaria para la extradici n referente al delito de tortura
recho del Estado
un
se
el futuro
si recibe de otro Estado Parte
La extradici n estar
de
considerar
de extradici n
Todo Estado Parte que subordine la extradici n
do una solicitud de
se
todo tratado de
Estados Partes Los Estados Partes
prometen aincluir el delito de tortura
un
obliga
sus
materia

lo 3 E delito
ese
nacionales sobre extradici n y
sujeta
las dems condiciones
por el de
exigibles
requerido
Los Estados Partes que no subordinen la extradici n a la existencia

tratado reconocern dichos de
itos como casos de extradici n entre
a
reserva
de las condiciones
exigidas
por el derecho del Estado
re
querido
No
se
la persona
gro
su
requerida
vida
degradantes
en
el Estado
Un
conceder la extradici n ni
de que ser
se
proceder
haya presunci n
de que ser sometida
juzgada
la devoluci n de
fundada de que
corre
peli
tortura tratos crueles inhumanos
por tribunales de
excepci n
ad hoc
requirente
caso
jurisprudencia
544
cuando
singular sobre
tortura
peruana de esta
en
manera
manos
de la Polic a aparece
en
la
tal como aparece de las actas
mdico
Romero
ticuatro
mostrado
se
constat
acto que la persona de
este
en
el certificado
con
Fernando Tineo
Angel
el d a mircoles cinco de setiembre de mil novecientos ochen

mostraba huellas de lesiones traumticas recientes
no
que puesto
disposici n Angel Tineo Romero manifest que hab a sido
maltratado por personas que no pod a identificar porque lo hab an venda
a
do agregando
Capitn
legista de
que lo han amenazado de muerte y que
Teniente que estn

turno
su
cree
que
es un
cargo que revisado por el mdico
doctor Andrs Ortiz
nando Tineo Romero
Snchez indica
que Angel Fer
las
lesiones
yue aparecen tambin en el
muestra
de la sumaria investigaci n realizada y que requieren un d a de

atenci n facultativa por tres d as de
incapacidad para el trabajo que re
af
n
de
los
motivos de las lesiones de
queridos
que expliquen
acta
Angel
Tineo Romero manifestaron que nadie lo ha tocado sealndose que

este tipo de elementos
investigados por esta clase de delitos muchas ve
autolesionan que en mrito de lo actuado y habindose comproba
do maltratos y lesiones en la persona de
Angel Fernando Tineo Romero
por lo que se ha conculcado el derecho de garant a sealado en la Consti
ces se
tuci n yque enunciativamente

tercero de la
Ley
de Hbeas
se
encuentra
Corpus
Tapia
el art culo
Resoluci n
rreccional de Lima del 3 de octubre de 1984

do por Josefina Romero
en
favor de
en
Angel
doce
inciso
del Tribunal Co
el Hbeas
Corpus segui
Tineo Romero
contra
la
Dircote
Es interesante
de la persona an
responsabiliza
yue
segn
de
en
este
con
la
alegaci n
c mo
se
protege la
autolesionan El argumento
se
el texto de la resoluci n ha utilizado la
insustancial
3
36
El trato inhumano
Muchas
veces
es
igualmente
daa
no
est
dirigida
a causar
los
la persona Estamos ante los
humillantes
Trato inhurnmro
es
aquel
yue da
un ser
humano
otro
cumplen los derechos fundamentales reconocidos las

tratan cumpliendo entre s las reglas de juego establecidas
no se
evidente
Polic a
humillante
la actitud de violencia
efectos de la tortura pero

tratos inhumanos
integridad f sica
a quienes se
de que las personas
terroristas generalmente
mente
se
caso ver
en
el que
personas
no
545
Son
se
cumple
los que
de trato inhumano por ejemplo

las condiciones m nimas de salud
casos
con
no se reconoce
aquellos
o
en
tambin
los que
no
n
aquellos
la identidad de la persona Los fen menos son
con el trato
muy distintos entre s pero en ninguno se est cumpliendo
debe
En
de
estos dos que podr amos lla
un
humano
a
otro
medio
que
mar
extremos
se
humanidad y que
halla
una
multitud de
quedan proscritos
otros
por este
tratamientos que
dispositivo
niegan
la
que comentamos
dignidad espiritual de la per

quitar valor moral al ser huma
no con el que uno se relaciona atentar contra sus principios hacer sorna
de l o utilizarlo sin respetarlo como un igual As por ejemplo es trato
humillante burlarse de los defectos f sicos obligar a alguien a adoptar
como
objeto de
posturas o actitudes que lo lleven al rid culo utilizarlo
Trato humillante tiene que
sona
mofa
ver con
La finalidad del trato humillante
la
es
etc
o humillante
puede ser dado tanto por personas
Estado a travs de sus funcionarios y auto
propio
privadas
ridades Est condenado en cualquiera de las circunstancias pero eviden
temente cuando se hace por quien tiene responsabilidades pblicas se
configurar adems una conducta de abuso de autoridad que puede llegar
a tener significaci n penal
El trato inhumano
como
por el
En lo que respecta
los instrumentos internacionales todos los que
hemos citado antes tienen condena expresa
les inhumanos
degradantes
en
la
los tratos que llaman crue

del art culo 5 de la De
terminolog a
compatibilidad
claraci n Universal de Derechos Humanos La
entre esta
forma de expresarlo y la que tiene nuestra Constituci n es por lo dems

total Ms all de las diferentes palabras utilizadas el significado es
normativamente el mismo
La Constituci n Peruana aade
todo esto el derecho de que cual
de inmediato el examen mdico de
quiera pueda pedir

agraviado o de quien no puede
este caso no se requiere inters
iniciativa
que
se
ha
ejecutado
libradas al exclusivo inters
como
tales deben
546
en
ambos demasiado
cosas
ser
ha sido
juego y la conducta denigrante

significativos para dejar las
individual Son problemas colectivos y
porque los bienes humanos

son
quien
recurrir por s mismo a la autoridad En

directo personal o familiar para tomar la
afrontados
Desde
nales cuya
luego el examen mdico deber ser realizado por profesio

independencia en el caso est garantizada Ello pertenece a la
esencia misma del mandato constitucional As

que ante
una
dico de la
presunta
polic a
cometida por
tortura
el que
certifique
dencia formal de criterio que

ser
que
en
el
caso
concreto
se
un
si ella existi
requiere
en
el mdico de que
ejemplo pretender
policial sea el m
no resta la indepen
por
cuerpo
o
estas
se
circunstancias Puede
trate
sea una
persona ho
yescrupulosa
deber pero las reglas deben ser dadas no para
los casos en los que las personas actan como deben sino
precisamente
para los otros y por ello es bueno que en la interpretaci n de esta norma
se garantice la independencia del
profesional encargado del examen El
nesta
con su
rol de la
jurisprudencia
en
este
aspecto ser muy
importante
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la violencia

36
Consecuencia evidente por s
una
misma
es
yue si
se arranca a
alguien
declaraci n utilizando procedimientos contrarios al Derecho ella

tenerlas consecuencias
no
el agre
jur dicas probatorias que pretendi

luego la parte final del texto es tambin correcta si la violen
cia es ileg tima quien la emplea deber ser responsable por ella Esta
responsabilidad puede ser administrativa sanci n por utilizarla civil
indemnizaci n a la v ctima e inclusive penal si se configurara una con
puede
sor
Desde
ducta delictiva
condena a sufrir una pena
Tanto La Convenci n Americana

tortura
como
la Convenci n contra la
tienen textos expresos sobre este tema
3 La confesi n del
ci n de
ninguna
inculpado
solamente
es
vlida si
es
hecha sin
coac
naturaleza
penas crueles inhu
manos
art culo I5 Todo Estado Parte
que
n que
odegradantes
ninguna declaraci
se
se
asegurar
demuestre que ha sido hecha
como
de
resul
547
tado de tortura
to salvo
que
en
pueda
contra
ser
de
invocada
una
prueba
como
en
ningn procedimien
persona acusada de tortura
prueba
como
de
ha formulado la declaraci n
se
sancionar la tortura art cu
prevenir y
Ninguna declazaci n que se compruebe haber sido obtenida me

diante tortura podr ser admitida como medio de prueba en un proceso
lo 10
salvo
en
el que
se
obtenido mediante
ese
siga
la persona
contra
actos
personas acusadas de haberla

como
prueba
de que por
medio el acusado obtuvo tal declazaci n
En la ltima parte de este

s lo
dispositivo
el que
hay
proceso
violencia tiene validez en el que
portante
un
dicha violencia Es
violencia ser
es
de tortura y nicamente
un
prueba
en
se
juzga
mandato coherente
para
castigar
se
una
establece
una norma
im
declaraci n obtenida por la
al agresor por haber

con
empleado
las finalidades buscadas la
la violencia
precisamente
porque
ileg tima
Donnell vincula
O
mismo
entre
s varias otras
gnero
Tanto el art culo
que pertenecen al
14 g del Pacto Internacional como el

3
Americana reconocen el derecho del in
2g
8
de la Convenci n
culpado
a no ser
rarse
figuras
de sta
obligado
declarar contra s
El art culo
o confesarse culpable
3
8
mismo ni
decla
de la Convenci n
inculpado solamente es vlida si es

ninguna naturaleza Esta garant a est es
agrega que la confesi n del

hecha sin coacci n de
trechamente vinculada
internacional
entre
otras
con
ellas
la
que forma parte de la normativa

de inocencia la prohibici n
presunci n
de tortura y malos tratos y el derecho del acusado

cia
jur dica
Como
na
la
se
para la defensa
de inocencia
en
recibir asisten
247
sabe todas ellas estn
presunci n
recogidas
en
la Constituci n perua
el art culo 2 inciso 24 literal
y el de
247 O
DONNELL Daniel Protecci n internacionai de ios derechas humanos
548
recho de defensa
el art culo 139 inciso 14 ambos de la Constituci n
en
Pol tica
37
Art culo 3
Art culo 3 La enumeraci n de los derechos estableci
cap tulo no excluye los dems que ta Consti

tuci n garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre o en os principios de
soberan a del pueblo de Estado democrtico de derecho
y de la forma republicana de gobierno
dos
Antecedentes
en
en
este
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979
es
el
Art culo 4 IJa enumeraci n de los derechos reconocidos
siguiente
en este
cap
excluye los dems que la Constituci n garantiza ni otros de na

turaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre del principio
de soberan a del pueblo del Estado social y democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno
tulo
no
diferencia notable la Constituci n de 1979 hablaba

la enumeraci n de los derechos reconocidos en tanto que la de 1993 h
bla de los derechos establecidos El lenguaje correcto es el de 1979 por
Resalta
una
quiere decir que los derechos existen desde antes y que el Derecho
positivo constitucional les da reconocimiento En cambio la Constituci n
de 1993 parece decir que establece los derechos de manera que en pri
mer lugar podr a retirarlos y en segundo podr a no establecerlos
que
inexacto porque a rengl n

art culo est declarando que no quedan excluidos
Sin
mo
embargo
no se rata
de los
eso es
no
establecidos sino de los
no
seguido
otros
en
el mis
Es obvio que
reconocidos
Esto que s lo parece buen castellano es una inmensa brecha en la

teor a de los derechos humanos y que divide a los que piensan que siem
reco
pre existieron y que el Derecho s lo se inclina ante ellos los que
549
Hocen
y otros que
nos
no
existen
otro
en
un
los
mismo
no
establecen
que
es
que ha
fuera as
no
los declaran los derechos huma
El texto de 1993 dice lo
y eso obviamente
prrafo
sentido normativo
blece Si
que si ellos
creen
querido
un
error
lo que
no se
uno
y lo
Lo evidente del
decir que reconoce y
reconocer a valor
no
es
no
halle
que esta
en
el tex
to
Salvo
diferencia mayor indudablemente generada por desco

te rica pues si no la contradicci n del texto
esta
nocimiento de la discusi n
no
aparecer a
como
tal
todos los elementos de las dos
normas son
igua
les
pequeas modificaciones de redacci n salvo la referencia que la
Constituci n de 1979 hace a los principios del Estado social y democr
con
tico de derecho y que
en
pertenecientes
ferencia al Estado social lo que

neoliberal
p ritu
en
corresponde
la Constituci n de
nado toda referencia
inciso 3
son
mencionados como
al Estado Democrtico de Derecho Se ha eliminado la
1993
la
predominancia
merced al cual
elementos de inters social salvo
sustituyndolos
en
algunos
casos
en
se
de
re
un es
ha elimi
el art culo 28
por el concepto de bien
co
mn
Anlisis exegtico
Este artfculo que en el debate constitucional fue en
algn mo
retirado del texto para
ser devuelto a l es trascendental
luego
sistema constitucional porque dice que son derechos de ran
para todo el
mento
go constitucional
Los que
Los que
ma
se
hallan
se
hallen
que de
el caso
en
en

el resto de la
Constituci n
alguna
principalmente
manera reconozca un
derecho
esto
a
es toda nor
las personas Tal
del art culo 139 pero tambin de mu

chos otros entre ellos los que van del numeral 4 al 42
Un tercer grupo est conformado por los
que son anlogos a los an
teriores que desde
no estarn en el texto de la Constituci n
luego
es
Finalmente
texto
un
cuarto
constitucional
principios
grupo
fundan
de soberan a del
cho y de la forma
550
se
son
en
los que sin estar tampoco en el

dignidad del hombre o en los
la
pueblo del Estado democrtico

republicana de gobierno
de dere
decir que la enumeraci n hecha en el art culo 2 no ex

constitucionales aninguna de las otras tres catego
derechos
cluye como
todos ellos
ser reconocidos como derechos
r as Por
Esto
quiere
consiguiente
podrn
plenamente constitucionales ydefendidos
mediante las
garant as
constitu
cionales existentes
N tese que el art culo 3 de rango constitucional incorpora al texto
todos los derechos que merecindolo por las consideraciones que l
en l Esto significa que les da rango constitucio
mismo hace no
a
figuran
nal
Ayala comparte
esta
citando
opini n
a su
vez a
tercer autor
un
La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas
enunciativas
incluyentes
el Texto fundamental
herentes
la persona
es
que tanto los derechos
los derechos
como
humana adquieren
rechos constitucionales
en
bre este
particular
sean
en
in
el rango y valor de de
de la jerarqu a de los
independientemente
el Derecho Interno
tratados
expl citos
impl citos que
Como lo ha
Los derechos humanos reconocidos
Nikken
expresado
en
tratados
en
so
los que
participa Venezuela tienen en el orden jur dico nacional el rango

de los derechos constitucionales Esta conclusi n es independiente
que la
posici n
que
pueda adoptarse
en
relaci n
con
la
de
jerarqu a
di
a las leyes internas pues el rango aludido
de que tales derechos sean objeto de una convenci n interna
cional sino de haber sido reconocidos como inherentes a la perso
no
los tratados frente

mana
na
humana
248
Es verdad que
en
tratados est tambin
nuestra
en
Constituci n el
discusi n
dec a que los tratados relativos
problema
sobre todo porque
del rango de los
en
la de 1979
se
derechos humanos tienen rango consti
248 AYALA CORAO Carlos La jerarqu a de los instrumentos internnciona

Les sobre derechos humanos En COMBELLAS Ricardo coordinador El
Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y
CIEDLA 1996 Vol 11 p 760
551
tucional y ahora dicha
ha sido eliminada En la parte

correspon
este asunto de manera cabal pero nuestra
norma
diente alos tratados discutimos
opini n
que dicho silencio
no rebaja el nivel de los tratados sobre

dice el art culo 57 todo tratado que afecte disposiciones
constitucionales debe ser aprobado por el procedimiento de reforma
todo si
es
como
constitucional
lo cual
con
se
ratifica que alcanza tal rango
En todo caso o que corresponde decir

art culo 3 de la Constituci n sistemticamente
to ms
aqu
al respecto
hablando
es
que el
es un
argumen
favor de a constitucionalidad de los derechos establecidos en
los tratados porque
segn l
ni
siquiera
se
requiere
que dichos tratados
sido ratificados por el Estado peruano para que esto ocurra Si en

lo menos los derechos tendrn rango constitucional es obvio
que tam
hayan
bin lo tendrn
en
lo ms cuando el tratado
haya
sido ratificado y forme
parte del Derecho interno
Tampoco puede
un
decirse que
rango menor porque la
norma
dichos derechos pero con

incorpora tiene rango constitu
reconoce a
que los
cional y
a menos que se estableciera

expresamente lo contrario la incor
poraci n vale por e rango de quien dicta la norma respectiva esto es el
poder constituyente Es claro tambin por este lado que existe el rango
constitucional
Es obvio que el
constituyente
de 1993
no
conoc a los detalles de la
teor a de la vinculaci n entre el Derecho Internacional

y el Derecho in
terno Si hubiera querido hacer la vinculaci n automtica debiera haber
mantenido la norma del rango constitucional de os tratados referentes

derechos humanos Si hubiera
querido que para que cada tratado
valga
internamente
dejado
sea
preciso
que fuera
el art culo 3 En realidad
cer pero s
es
claro lo que hizo
es
ratificado
un
con
entonces
no
debiera haber
poco dif cil saber lo que
este
art culo 3
chos humanos reconocidos internacionalmente
en
incorpor
quiso
ha
los dere
tratados ratificados
por el Per aI rango constitucional del Derecho interno Es lo que

dice el texto y es la
manera de
extensivamente a favor
no
mejor
de los derechos No
de acuerdo
es
los cnones de la
En referencia
por
cules ser an los dems derechos que

provinieran
no ratificados por el Per dice O
Donnell
de tratados internacionales
552
interpretazlo
consiguiente elegir otro significado
interpretaci n constitucional
posible
Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre la materia de

la forma
vamente
una
siguiente La exigencia de una aceptaci n general efecti

no
quiere decir unanimidad sino aceptaci n general por
amplia mayor a
de los
Estados representativa de los diferentes
sistemas sociales y econ micos

Estados existentes
De esta manera
en
es
es
decir de los distintos grupos de
la sociedad internacional
l cito decir que
en
el Per
249
podr ejercitar
se
co
derechos constitucionalmente vlidos ayullos yue tengan

aceptaci
general en el contexto internacional segn la regla que da Carrillo
mo
En a revisi n de casos
una
resoluci n de la Corte
judiciales yue hemos hecho encontramos

Suprema dictada an bajo la Constituci n de
1979 que reconoce precisamente que el art culo 3 de la Constituci n

un
marco
abierto para
rechos tutelables por
que
ser
la
jurisprudencia pueda
inherentes
conforme lo establece el art culo
que deriven de la
nuevos
es
de
la persona humana Dice
la enumeraci n de los derechos reconocidos

los dems que la Constituci n
establecer
garantiza
dignidad del hombre
cuarto
en
este
de la Constituci n
cap tulo
no
ni otros de naturaleza
del
principio
excluye
anloga o
de soberan a del
pueblo
del Estado social y democrtico de derecho y de la forma repu

blicana de gobierno que dicho art culo constitucional consagra una
clusula abierta
fin de que la jurisprudencia pueda establecer nuevos

ser inherentes a la
persona humana y que por lo
derechos tutelables por
mismo
Corte
puesta
no
pueden ser indicados taxativamente
Resoluci n de la
Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de amparo inter
por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S
A contra el Mi
nisterio de Econom a y Finanzas

La
resoluci n
cuarto de
correctamente
conocer nuevos
constitucional
Aunque
es
nuestro
abierto
juicio
en
indica que el art culo
el sentido que
permite
re
derechos tutelables y que por lo tanto la enumeraci n
no es
taxativa
la resoluci n fue emitida al amparo de la Constituci n de
1979 estimamos
que es
perfectamente aplicable
tituci n de 1993 porque las
normas
a art culo 3 de la Cons
de ambas Cartas
son
iguales
respecto
de este punto
553
Finalmente
es
de destacar que la Convenci n Americana sobre De

una norma muy parecida a la que comentamos y
rechos Humanos tiene

que refuerza la
argumentaci n
que hemos venido dando
Ninguna disposici n
de la presente Convenci n
puede
ser
interpretada
en
el sentido de
c excluir
que
se
otros
derechos y
garant as
que
derivan de la forma democrtica
No
es
son
inherentes al
representativa
exactamente el mismo texto ni
de
significado
ser
humano
gobierno
que el de nuestra
art culo 3 pero el esp ritu es el mismo existen otros

derechos que deben ser reconocidos aunque no figuren en el texto por
al comentar el antecedente
que volviendo a la aclaraci n que hac amos
de la Constituci n de 1979 las Constituciones y los tratados internacio
Constituci n
nales
y
no
pueden
en su
establecen los derechos sino que los reconocen y stos existen

ser
exigidos se hallen o no en los textos Es una posici n

recogieron inclusive los franceses en su Declaraci n de
iusnaturalista que
1789

de los derechos
objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n

naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son
propiedad la seguridad y la resistencia a la opresi n
2 El
554
la
libertad
la
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993 TOMO I
de Marcial Rubio Correa
Se termin
de
imprimir en el mes de
los talleres grficos de
Editorial e imprenta DESA S
A
Ind
16521
Reg
febrero de 1999
en
Genera Vareta 1577 Lima 5 Per
PUBLICACIONES RECIENTES
EDITH ARANDA DIOSES

Del diseo del orden a la
ciudad
abierta
imagen rizada Talara
de ciudad cerrada
1998 215 p
PILAR GARCIA
JORDAN
Editora
Fronteras colonizaci n y
mana
de obra
en
la Antazon a Andina
1998
544 p
GORHI GONZALES MANTILLA

Poder
judicial
inters
pblico
y derechos
er
fundamenta
en
e Per
1998 168 p
TONG GYU
HWANG
Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO

Universidad y modernizaci n
en
el Per
en
el
siglo
XX Biblioteca de
Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO
PE A
JUMPA
Justicia comuna
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural
en
los Ander 1998 350 p
Enfoques y
mtodos alternativos 1998 418 p
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p

MIRIAM SALAS
colonial
Estructura
Ayacucho
travs de
del
sus
poder espaol en el Per Huamanga

II 1998 Tomo I 612
obrajes siglos XV
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN

Lecciones de Derecho Constitucional
1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES

La
inscripci n registra
684 p
de la
propiedad
inmueble
en
el Per 1998 2 t

Contiticion Del Peru Comentda Tomo I

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Contiticion Del Peru Comentda Tomo I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

Cubierta AVA Diseos

Miguel Angel Rodr guez

Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Av Universitaria cuadra

San Miguel Lima Per Tlfs 460

reproducci n de este libro por cualquier medio

PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

Las variables que intervienen en el estudio

4La realidad de la vida constitucional

5La historia constitucional

6Los estudios compazados

los derechos humanos

2 Los mtodos de desazrollo del anlisis de la Constitu

3El elemento valorativo

La combinaci n de elementos con mtodos de

2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2La ubicaci n de los derechos reconocidos

internacionales dentro del Derecho peruano

3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

5 Art culo 2 inciso 1

4 El derecho al libre desarrollo

6 Art culo 2 inciso 2

6 No discriminaci n para los nios

7 Art culo 2 inciso 3

8 Art culo 2 inciso 4

Art culo 2 inciso 5

10 Art culo 2 inciso 6

11 Art culo 2 inciso 7

13 Art culo 2 inciso

4 Art culo 2 inciso 0

15 Art culo 2 inciso 11

16 Art culo 2 inciso 12

17 Art culo 2 inciso 13

l8 Art culo 2 inciso 14

19 Art culo 2 inciso 15

20 Art culo 2 inciso 16

21 Art culo 2 inciso 17

22 Art culo 2 inciso 18

23 Art culo 2 inciso 19

1 Identidad y pluralidad tnica y cultural

24 Art culo 2 inciso 20

25 Art culo 2 inciso 21

26 Art culo 2 inciso 22

27 Art culo 2 inciso 23

28 Art culo 2 inciso 24

30 Art culo 2 inciso 24 literal b

31 Art culo 2 inciso 24 literal

32 Art culo 2 inciso 24 literal d

33 Art culo 2 inciso 24 literal

34 Art culo 2 inciso 24 literal f

35 Art culo 2 inciso 24 literal g

36 Art culo 2 inciso 24 literal h

3El trato inhumano

4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la

tiene tres partes

primera est referida a los aspectos metodol gicos y tiene que

segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo

los art culos

La tercera parte contiene dos aspectos

orgnica del Estado pensan