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MARCELO GUERRA MARTINS

DEMOCRACIA FISCAL E SEUS FUNDAMENTOS LUZ DO


DIREITO & ECONOMIA

Tese apresentada como requisito para


obteno do Ttulo de Doutor em Direito do
Estado pela Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito.
Professor

Orientador:

Lewandowski

SO PAULO
2009

Enrique

Ricardo

FOLHA DE APROVAO

Marcelo Guerra Martins


Democracia Fiscal e seus Fundamentos Luz do Direito & Economia

Tese apresentada como requisito para obteno do Ttulo


de Doutor em Direito do Estado pela Universidade de
So Paulo Faculdade de Direito.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr.: ___________________________________________________________________


Instituio:________________________________ Assinatura: _______________________

Prof. Dr.: ___________________________________________________________________


Instituio:________________________________ Assinatura: ________________________

Prof. Dr.: ___________________________________________________________________


Instituio:________________________________ Assinatura: ________________________

Prof. Dr.: ___________________________________________________________________


Instituio:________________________________ Assinatura: _______________________

Prof. Dr.: ___________________________________________________________________


Instituio:________________________________ Assinatura: ________________________

Dedico esta obra memria de meu av materno, Horcio Jos


Guerra, advogado que me apresentou as Arcadas quando eu ainda
muito jovem e, com isto, fez nascer o sonho de mergulhar num
universo desafiador, fascinante e infinito.
Ao meu pai, Nelson Valente Martins, mdico e professor da Escola
Paulista de Medicina, por ter lanado em mim as primeiras sementes
do amor cincia e do desprezo superstio.
Aos meus filhos, Guilherme e Henrique, qui um dia eu neles
consiga lanar sementes to frteis.
Em especial, ao meu orientador, Enrique Ricardo Lewandowski,
professor titular do Departamento de Direito do Estado da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo e Ministro do Supremo
Tribunal Federal, mestre dos mestres, pai acadmico, por sua
confiana e generosa liberdade concedida a este eterno aprendiz.

Por mais que me esforce, no consigo reunir em palavras a minha


profunda gratido s foras que, de um modo que ainda no
compreendi inteiramente, permitiram que uma concepo prefacial,
sumria e difusa do assunto proposto se transformasse em convico
fundada.
minha esposa Adriana, por seu decisivo e indispensvel estmulo,
apoio e compreenso, desde a ideia inicial at a concluso da obra.
Sua discreta presena ao tudo a minha volta cuidar foi, de fato,
determinante para o finalizar do projeto.
minha me Maril, porque me me e nada a substitui.
todos aqueles que, de alguma forma, acreditaram e me auxiliaram
nesse desafio gigante.

RESUMO
Qualquer sociedade deve decidir como sero repartidas as despesas
comuns e isso tem ocorrido h milhares de anos. A partir de elementos prprios do
movimento da Law and Economics, esta tese elabora uma proposta cientfica sobre a
questo. Trata-se da democracia fiscal.
Parte-se da constatao de que o direito e a economia se influenciam
mutuamente numa dinmica de constantes e infindveis estmulos e feedbacks recprocos,
o que impede a observao da prevalncia de um destes fenmenos sociais sobre o outro.
Na democracia fiscal, h trs fundamentos que interagem como um
sistema de pesos e contrapesos, de modo que um influencie e seja influenciado pelos
demais em um desejvel equilbrio. So eles: a liberdade material, a igualdade de
sacrifcios e a no inibio, pelo Estado, da atividade econmica.
A liberdade material se consubstancia no respeito aos direitos
fundamentais da propriedade (em sentido amplo) e da livre iniciativa, cujo exerccio
permite ao indivduo decidir como melhor satisfazer suas necessidades e desejos, no se
submetendo, por conseguinte, aos desgnios estatais ou caridade alheia.
A igualdade de sacrifcios se revela na necessidade de que a perda de
bem-estar causada pelo pagamento dos tributos seja igualmente repartida entre todos os
cidados, o que se obtm pela aplicao dos princpios da capacidade contributiva,
progressividade e pessoalidade, de maneira que a arrecadao se origine, o mximo
possvel, dos tributos diretos pagos pelas pessoas fsicas (sobre a renda, as propriedades
e as transmisses de bens em geral). que os tributos indiretos, alm daqueles pagos
pelas empresas, de um modo geral, conferem carter regressivo ao sistema de tributao.
A no inibio da atividade econmica permite o incremento da
arrecadao, uma vez que as exaes, em geral, incidem sobre fatos e atos de cunho
econmico. Assim, com mais recursos, o Estado pode melhor se desincumbir de suas
misses constitucionais. Logo, a tributao no pode ser desmedida a ponto de gerar
distores mercadologias ou, pior, estimular que os contribuintes abandonem o sistema
legal e passem a operar, sempre que possvel, na informalidade, sendo certo que em tais
hipteses o Tesouro Pblico prejudicado.
Palavraschave: conceito de cincia; direito, economia; relaes entre o
direito e a economia; Anlise Econmica do Direito; democracia; democracia fiscal;
liberdade econmica; respeito propriedade; igualdade; igualdade formal e substancial;
igualdade perante o fisco; impostos diretos; impostos indiretos; crescimento econmico.

ABSTRACT
Any society must decide how the common expenses will be shared and this
has happened for thousands of years. From elements of the own movement of Law and
Economics, this thesis formulates a scientific proposition about this theme. Its the fiscal
democracy.
Starting from the basic assumption that the Law and the Economics
influence each other in a dynamic of constant and no-ending stimulus and reciprocal
feedbacks, this prevents the observation of the prevalence of one of these social phenomena
over the other.
On the fiscal democracy, there are three substances that interact like a
system of checks and balances so that one influence and be influenced by the others in a
likewise balance. They are: material freedom, equality of sacrifices and the non-inhibition, by
the State, of the economic activity.
The material freedom is about the respect to the basic rights of property (in
ample sense) and free initiative, whose exercise allows to the individual decide how to better
satisfy their needs and desires, not submitting themselves, wherefore, to the wills of the State
and charity.
The equality of sacrifices reveals itself in the needing that the loss of welfare
due to the tax payment to be equally shared amongst all citizens thats obtained by applying
the principles of contributive capacity, progressivity and personality in order that the origin
of tax, the maximum possible, is that from the direct taxes paid by the natural persons (over
the income, property and goods trades in general). Its that the indirect taxes, besides those
paid by companies, usually give an indirect regressive quality to the Tax System.
The non-inhibition of the economic activity allows the increase of the tax
payment, once the taxes, in general, occur over economics facts and acts. This way, with more
resources, State can better attain to the constitutional missions. Therefore, taxing cannot be
in a way to create market distortions or, worse, stimulate that the contributors abandon the
legal system and start working, always when possible, on the informality, because, in those
cases, the Public Treasure is the one aggrieved.
Keywords: science comcept; economics; law; relations between law and
economics; Law & Economics; democracy; tax equality and democracy; economic freedom;
respect to property; equality; direct taxes; indirect taxes; economic growth.

SINTESI

Ogni societ deve decidere come ripartire le spese comuni e tale fatto
avviene da migliaia di anni. Partendo da elementi peculiari del movimento Law and
Economics, la presente tesi elabora una proposta scientifica su tale questione. Si tratta della
democrazia fiscale.
Si prende spunto dalla costatazione che Diritto ed Economia sinfluenzano
lun laltra attraverso una dinamica di costanti e interminabili stimoli e feedbacks reciproci,
circostanza che impedisce losservazione della prevalenza di uno di questi due fenomeni
sociali sullaltro.
Nella democrazia fiscale sono presenti tre elementi fondamentali che
interagiscono come un sistema di pesi e contrappesi, in modo che ciascuno sia in grado di
influenzare ed essere influenzato da parte degli altri in un auspicabile equilibrio. Tali
elementi fondamentali sono: la libert materiale, leguaglianza del sacrificio e la non
inibizione dellattivit economica da parte dello Stato.
La libert materiale consiste nel rispetto dei diritti fondamentali di propriet
(in senso ampio) e della libera iniziativa, lesercizio dei quali permette allindividuo di
soddisfare al meglio le proprie necessit e desideri, senza dover sottostare, in questo modo,
alla volont statale o alla carit altrui.
Leguagliaznza del sacrificio si rivela nella necessit che la perdita di
benessere causata dal pagamento dei tributi sia ripartita egualmente tra tutti i cittadini. Tale
obiettivo si raggiunge grazie allapplicazione dei principi della capacit contributiva, della
progressione e della personalit, in modo che il gettito fiscale provenga il pi possibile da
tributi diretti a carico delle persone fisiche (sul reddito, sulle propriet e sulla
trasmissione dei beni in generale). Il problema che i tributi indiretti, al di l di quelli
pagati da parte delle imprese, attribuiscono in modo generale al sistema tributario un
carattere regressivo.
La non inibizione dellattivit economica permette lincremento delle entrate
tributarie, dal momento che da un punto di vista generale lesazione incide su fatti e atti di
carattere economico. In questo modo, avendo a disposizioni maggiori risorse, lo Stato pu
adempiere in modo migliore ai propri compiti costituzionali. La tributazione, dunque, non
pu essere smisurata a un punto tale da provocare distorsioni di mercato o, peggio ancora,
spingere i contribuenti ad abbandonare il sistema legale e a preferire operare, quando
possibile, nellinformalit, essendo evidente che in tali ipotesi il Tesoro pubblico ne
rimarrebbe pregiudicato.
Parole chiave: concetto di scienza; diritto, economia; relazione tra diritto e
economia; Analisi Economica del Diritto; democrazia; democrazia fiscale; libert
economica; rispetto della propriet; eguaglianza; eguaglianza formale e sostanziale;
Eguaglianza dinnanzi al Fisco; imposte dirette; imposte indirette; crescita economica.

SUMRIO
INTRODUO .....................................................................................................................10
1 SOBRE A CINCIA ..........................................................................................................21
1. 1 O Tema ........................................................................................................................21
1.2 O princpio da verificabilidade ou empirismo ..........................................................25
1.3 O princpio do falsificacionismo e a refutao..........................................................31
1.4 Os programas de pesquisa segundo Imre Lakatos ...................................................37
1.5 Os paradigmas segundo Thomas Kuhn.....................................................................40
1.6 Concluso do captulo .................................................................................................46
2 RELAES ENTRE O DIREITO E A ECONOMIA ...................................................47
2.1 O tema...........................................................................................................................47
2.2 O direito como um fenmeno social...........................................................................47
2.3 A cincia do direito ......................................................................................................67
2.4 A economia como um fenmeno social ......................................................................75
2.5 A cincia da economia .................................................................................................97
2.6 Relaes entre os fenmenos sociais direito e economia ........................................104
2.7 Relaes entre as cincias do direito e da economia...............................................164
2.8 Concluso do captulo ...............................................................................................174
3 O TRIBUTO COMO FONTE PRINCIPAL DE RECURSOS PARA O ESTADO...175
3.1 A Figura do tributo ...................................................................................................175
3.2 Os tributos e sua concepo ao longo da histria breve esboo .........................179
3.3 As fontes de recursos financeiros do Estado ...........................................................194
3.4 Os tributos como as receitas pblicas mais relevantes...........................................203
3.5 Concluso do captulo ...............................................................................................204
4 A DEMOCRACIA............................................................................................................206
4.1 O tema.........................................................................................................................206
4.2 Os tipos de democracia e sua prtica.......................................................................209
4.3 Valores da democracia e suas implicaes ..............................................................223
4.4 Concluso do captulo ...............................................................................................238

5 PRIMEIRO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA FISCAL: A LIBERDADE


MATERIAL .........................................................................................................................240
5.1 A proposta da democracia fiscal ..............................................................................240
5.2 A liberdade material..................................................................................................241
5.2.1 Essncia dos direitos fundamentais..............................................................................241
5.2.2 Direito fundamental da propriedade............................................................................251
5.2.3 Direito fundamental da livre iniciativa ........................................................................264
5.2.4 Proteo do indivduo contra o exagero fiscal ............................................................269
5.3 Concluso do captulo ...............................................................................................294
6 SEGUNDO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA FISCAL: IGUALDADE DE
SACRIFCIOS PERANTE O FISCO ...............................................................................295
6.1 O tema da igualdade..................................................................................................295
6.2 O princpio da capacidade contributiva, progressividade e solidariedade ..........297
6.3 A clusula da pessoalidade e a questo dos tributos diretos e indiretos.......303
6.4 A situao brasileira: maior detalhamento .............................................................317
6.5 Concluso do captulo ...............................................................................................328
7 TERCEIRO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA FISCAL: MENOR INIBIO
POSSVEL DA ATIVIDADE ECONMICA LEGAL ...................................................330
7.1 Crescimento econmico e das receitas tributrias..................................................330
7.2 Inibio da atividade econmica por distoro no mercado .................................332
7.3 Inibio da atividade econmica legal e o exagero fiscal no mbito coletivo.......341
7.4 Concluso do captulo ...............................................................................................361
CONCLUSO......................................................................................................................363
REFERNCIAS ..................................................................................................................369

INTRODUO
Grupamentos humanos, dos mais efmeros aos mais perenes,
necessariamente, devem decidir acerca da diviso das despesas comuns, isso , faz-se de
rigor indicar quem e em que medida o patrimnio ser onerado em prol do atendimento das
necessidades no exclusivamente individuais.
Com efeito, tome-se como exemplo um prosaico passeio dominical de
automvel a ser realizado por trs ou quatro pessoas. Obrigatoriamente, o grupo dever
acordar sobre questes como: quais critrios sero utilizados para saber quem arcar com
as despesas de combustvel e pedgio? A diviso ser igual entre todos ou, de modo
diverso, levar em conta a capacidade econmica de cada um? Deveria apenas o
proprietrio do veculo arcar com tudo?
E no apenas os gastos financeiros estaro em cena, mas tambm o
prstimo de servios pessoais, donde podem emergir indagaes como: quem ser
responsvel pelo volante? Apenas um sujeito cuidar desta tarefa? Deveria haver um
revezamento a cada cinquenta quilmetros?
Note-se que, nesses casos, por mais transitrio que seja o conjunto - sua
durao poder se resumir a um par de horas -, no h como evitar a adoo de critrios
delineadores do rateio das despesas comuns. Mesmo que o organizador do passeio, numa
atitude de fidalguia e elegncia, se proponha antecipadamente a arcar com todos os custos,
inclusive se oferecendo para a direo do veculo, a aceitao desse generoso convite pelos
demais se revelar, em ltima instncia, numa deciso comum (do grupo) sobre o assunto.
O mesmo fenmeno ocorre em face de ajuntamentos mais estveis,
como, por exemplo, os condomnios de bens imveis. A convivncia estendida no tempo,
aliada relevncia no apenas econmica, mas muitas vezes emocional do objeto comum1,
1

certo que exista aqui certa subjetividade, sendo bem provvel que um muturio que adquiriu sua casa
prpria aps muitos anos de sacrifcio considere sua unidade como de fulcral importncia e de valor
extremo, enquanto que outra pessoa que herdou sua unidade pense diversamente justamente por no ter
dispensado tantos esforos nessa aquisio.

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presumivelmente, so potenciais geradoras de conflitos de interesses que podem se


apresentar das mais variadas maneiras (v.g. valor do condomnio a ser pago por cada uma
das unidades, rateio especial para reforma e manuteno das reas comuns, contratao ou
dispensa de empregados, instalao de antenas coletivas ou sistemas de televiso por
assinatura ou, ainda, rede de internet, horrios de uso das reas de lazer, demarcao das
vagas de garagem, etc.).
Muitos outros exemplos se mostram assemelhados, ou seja, decises em
torno de despesas comuns sempre se fazem presentes em: clubes sociais e desportivos,
parquias e templos religiosos, associaes, sindicatos, sociedades profissionais, alm,
claro, na prpria sociedade civil que, jurdica e economicamente, se organiza sob o manto
do Estado.
intuitivo vislumbrar que, quanto maior o nmero de pessoas envolvidas
num determinado grupamento, ainda mais se existirem diferenas relevantes entre elas
sejam elas econmicas, sociais, culturais, etrias ou religiosas - se potencializa o
surgimento de diferentes vises na escolha dos critrios a serem adotados para o suporte
das despesas comuns. Inevitvel, assim, o choque de interesses divergentes.
Dessa forma, enquanto numa associao alguns componentes menos
aquinhoados financeiramente podem legitimamente preferir postergar a compra de uma
nova sede sob o argumento de que a indigitada aquisio ocasionaria correspondente
majorao nos valores das mensalidades, o que poderia obrig-los a deixar a agremiao,
outros membros, ao contrrio, podem se alinhar com a proposta.
Noutro giro, a potente (e, por conseqncia, dispendiosa) iluminao das
quadras de tnis de um clube, cujo benefcio direto atinge no mximo quatro pessoas por
partida, deve ser suportada por todos os scios, de forma igualitria, por meio da
mensalidade normal ou h de ser imposta uma contribuio especial aos tenistas?
Prosseguindo, bem plausvel que condminos de idades diversas tendam a eleger
prioridades no coincidentes no edifcio onde residem.
Em suma, a questo de saber quais patrimnios e sob qual grau sero
onerados recorrente e inevitvel nos mais variados grupamentos humanos. O que se

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modifica o grau de dificuldade para se atingir uma resoluo razoavelmente aceita pelos
envolvidos, percalo que se liga primordialmente s seguintes circunstncias: a) relevncia
do objeto comum (v.g. passeio de automvel, bem imvel, clube ou associao, sociedade
profissional, etc.); b) nmero de componentes do grupo; c) diferenas - econmicas,
culturais, sociais e religiosas entre os envolvidos.
Todavia, por mais espinhosas que se mostrem essas questes, decises
havero de ser tomadas ainda que sob severo descontentamento e, possivelmente, protestos
daqueles cujas propostas no se fizeram vingar.
Ora, se interesses conflitantes ou, ao menos, no coincidentes so
verificveis mesmo nos grupamentos socialmente menos expressivos e de perenidade
relativa, o que dizer, ento, quando esse tipo de deciso se trava do mbito das despesas do
Estado?
Alm de milhes de pessoas cujos patrimnios so potencialmente
atingidos, existem milhares de necessidades a serem sopesadas, desde o cuidar da
segurana interna e da defesa das fronteiras, at o desenvolvimento das mais variadas
polticas pblicas (v.g. educao, sade, preservao do meio ambiente e do patrimnio
histrico, linhas de crdito para o financiamento agrcola e industrial, etc.).
Ora, no se pode negar que todas estas tarefas custam dinheiro,
numerrio que, via de regra, somente pode ser fornecido pela sociedade, principalmente
por meio da arrecadao de tributos, uma vez que as outras formas de obteno,
principalmente a explorao do patrimnio dominical e a oferta de ttulos da dvida
pblica, so insuficientes, pois a receita daquele diminuta frente ao volume de
necessidades pblicas e a deste, por dever ser devolvida, em algum momento, ao
prestamista, claramente temporria.
Entretanto, a possibilidade de contribuio da sociedade em benefcio do
Estado inegavelmente limitada, inclusive porque no se pode produzir riqueza infinita.
elementar, outrossim, perceber que existe, sob a dura realidade da escassez, um limite de
suportabilidade tributao, o que refletir diretamente na capacidade do Estado de fazer

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retornar sociedade na forma de comodidades e benefcios aquilo que previamente foi


arrecado. Na incisiva colocao de CASTRO (2006, p. 51):
Do ponto de vista econmico, a implementao dos direitos sociais
implica redistribuio de renda. Isto significa que o atendimento dos
direitos sociais depende da despesa estatal, que, a seu turno, requer a
existncia de receita fiscal compatvel. Portanto, o limite da capacidade
dos governos de atender s reivindicaes articuladas mediante a
mobilizao social equivale ao limite de possibilidade de despesa do
Estado, dado por sua base fiscal (ou creditcia no caso da necessidade de
algum endividamento estatal).

A importncia do assunto se mostra verdadeira, sendo notrio que, em


muitos pases, a carga tributria j est em aproximadamente ou, at, em alguns casos,
supera os 40% do respectivo Produto Interno Bruto - PIB2, proporo semelhante s
obrigaes de trabalho do vassalo nas terras do senhor feudal que giravam em torno de
dois ou trs dias por semana, segundo informa HUBERMAN (s. d., p. 04).
Entra em cena, portanto, uma questo que no comporta resposta nica,
mas cujas solues possveis no so de simples engendramento: quais pessoas devem ter
seus respectivos patrimnios atingidos pela tributao e sob qual intensidade isso deve
ocorrer. Chegar a alguma concluso de suma importncia, uma vez que, segundo
prelecionam MURPHY e NAGEL (2005, p. 5):
Numa economia capitalista, os impostos no so um simples mtodo de
pagamento pelos servios pblicos e governamentais: so tambm o
instrumento mais importante por meio do qual o sistema poltico pe em
prtica uma determinada concepo de justia econmica ou distributiva.

A tributao se tornou, destarte, pedra angular na maioria das sociedades,


notadamente pela concepo do tributo como coisa pblica, algo separado do patrimnio
pessoal do rei, o que, na lio de TORRES (1991, p. 121 e ss.), somente ocorreu nos idos
do sculo XVIII, como fruto da influncia da doutrina liberal dos iluministas, cameralistas
e fisiocratas.
O assunto ganha dimenso ampliada aps a dcada de 1920 com o
surgimento do welfare state, a partir de quando as funes e competncias do Estado

Conforme NUSDEO (2005, p. 299), o PIB corresponde a: todos os bens e servios produzidos por um
sistema econmico ao longo de um dado perodo, normalmente um ano.

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passaram a se ampliar para bem alm da garantia da ordem pblica interna e da proteo
das fronteiras contra invases estrangeiras.
Fato que, de um modo geral, o Estado sistematicamente passou a
promover aes voltadas universalizao de servios gratuitos como sade, educao,
previdncia e assistncia social. fcil inferir que todas essas novas tarefas implicaram
numa crescente necessidade de arrecadao de recursos financeiros de modo a fazer-lhes
frente.
E, levando-se em conta que a quase totalidade dos servios e atividades
estatais dependem de remunerao em dinheiro, com rarssimas excees (v.g. os mesrios
nos certames eleitorais e jurados no Tribunal do Jri), a tributao se mostra como
fenmeno essencial e emerge como uma atividade de notrio interesse pblico, posto que o
Estado, atualmente, o principal garantidor do ordenamento jurdico e da paz pblica,
alm de financiador de diversas polticas pblicas e sociais.
Nessa linha, segundo adverte CARVALHO (2005b, p. 103): Sociedade
sem Estado uma impossibilidade, pois a entropia social fatalmente levaria lei do mais
forte ou a um Estado hobbesiano, anmico.
Dada a significativa diversidade de circunstncias envolvidas nas
sociedades ao redor do mundo, que vrios modelos de tributao podem se apresentar.
De fato, nota-se que certos pases tributam mais acentuadamente o patrimnio e a renda de
seus cidados; outros optam por gravar mais intensamente o consumo de bens e servios;
alguns se apresentam como parasos fiscais para incentivar a vinda de capitais externos,
e assim por diante.
Evidentemente, muito provvel que todas essas escolhas no derivem
simplesmente da vontade ou da ideologia do legislador local, mas sim da imposio das
circunstncias econmicas e sociais vigorantes em determinado instante.
Nessa toada, numa primeira hiptese, sociedades com elevado nmero de
habitantes, mas cuja maioria dos respectivos membros apresente renda ou patrimnio
pouco relevante, de modo a fazer com que a tributao de tais fatores redunde em baixa

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eficincia na arrecadao, usualmente, decidem por fortalecer a imposio sobre o


consumo de bens e servios, incluindo-se, se necessrio for, alimentos e gneros bsicos de
sobrevivncia.
Mesmo que isso, em regra, signifique desigualdade de sacrifcios frente
3

ao fisco , uma vez que o nus financeiro do gravame sobre o consumo atinge de forma
idntica pessoas em situaes econmicas muito diversas, o baixo nvel da riqueza per
capita nessas sociedades obriga que o Estado retire os recursos para o seu sustento mnimo
ignorando eventuais (ou mesmo at provveis) iniquidades fiscais.
Diversamente, numa segunda suposio, sociedades estabelecidas em
pases com pequeno territrio (em certos casos se resumindo a poucos quilmetros
quadrados), e que por isso no possuam muitas alternativas para gerar a riqueza necessria
garantia de um mnimo de bem-estar aos seus cidados (v.g. por meio da extrao de
recursos naturais do subsolo ou pela explorao agrcola ou industrial), comumente optam
por criar um sistema imposicional amigvel ao capital externo, por exemplo, instituindo
impostos baixos sobre transaes internacionais e poucas ou nenhuma exao face aos
rendimentos de origem estrangeira.
Nessa ltima hiptese, mesmo que por fora das alquotas reduzidas em
cada operao se arrecade bem pouco, o estmulo gerado por esse ambiente fiscal amistoso
tende a implicar num volume suficiente de capital em movimento, com isso majorando o
resultado final do Tesouro pblico.
Noutras realidades, numa terceira possibilidade, em locais desenvolvidos
econmico e socialmente e que apresentem circulao de bens e riquezas sob proporo
elevada em relao ao nmero de habitantes, usual que o Estado opte por retirar a maior
parte de seus recursos financeiros das incidncias que atinjam a propriedade e a renda dos
diversos sujeitos passivos, de modo a que o sacrifcio fiscal de cada um ocorra em
harmonia com a sua capacidade contributiva, instituindo-se, destarte, uma certa isonomia,
ainda que mnima, no tocante ao esforo tributrio de cada contribuinte em vista dos
demais.

Segundo OLIVEIRA (2005, p. 178): A origem do nome fiscum do cesto de junco ou de vime onde o
coletor de impostos ia colocando o dinheiro que recolhia.

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Talvez, numa perspectiva mais realista, provvel que a maioria das


sociedades ao redor do globo edifique seus sistemas de imposio fiscal sobre bases que
resultem numa mistura das elucubraes acima, isso , no seria estranha a constatao
emprica de que muitos pases adotam simultaneamente gravames tributrios sobre o
consumo de bens e servios, patrimnio e a renda, bem como concedam certo alvio fiscal
ao capital externo.
quase certo no ser essa mistura homognea, sendo perfeitamente
esperado que cada sistema jurdico calibre diversamente dos demais a intensidade das
exaes sobre cada fator tributvel e, ainda, ao longo do tempo insira modificaes e
ajustes para se adaptar a novas conjunturas que invariavelmente se sucedem, ainda mais
num mundo em que a economia opera cada vez mais interligada com todos os continentes.
Diante de um cenrio de possibilidades to complexo, inegavelmente
composto por uma enormidade de circunstncias desprovidas de perenidade, de se
indagar sobre a viabilidade de cientificamente ser elaborada uma proposta apta a
solucionar, de forma minimamente aceitvel, a questo apresentada acima: quais pessoas
numa sociedade devem ter seus respectivos patrimnios atingidos pela tributao e sob
qual intensidade isso deve ocorrer.
Acredita-se que, pelo amalgamento dos valores primordiais da
democracia (liberdade e igualdade) com medidas que promovam o crescimento e o
desenvolvimento econmico, seja vivel encaminhar uma resposta, culminando no objeto
deste trabalho, denominado pelo autor de democracia fiscal.
Juntar conceitos prprios do Direito com outros afetos Economia no
deve causar grande aflio. Fato que a doutrina mais atualizada vem aceitando cada vez
mais a interdisciplinaridade desses campos do conhecimento. que, na exposio de
LEWANDOWSKI (2005b, p. 168):
O jurista, em verdade, transcende a esfera do mero ser, do Sein, para
operar no campo do dever ser, ou seja, do Sollen. Ele, porm, no limita
suas indagaes ao plano do Sollen, pois no trabalha apenas com um
conjunto de normas preceptivas, logicamente encadeadas, conforme
queria Kelsen, mas opera com modelos jurdicos, que constituem, no
dizer de Reale, uma sntese dialtica resultante do embate entre certas

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exigncias axiolgicas a um dado complexo ftico, travado no mbito de


determinada conjuntura histrica.

Numa apertadssima sntese, democracia significa o governo do povo, no


sentido de fazer coincidir o mximo possvel governantes e governados. Assim, numa
primeira ideia, a explicao da democracia considera o nmero de pessoas aptas a
influrem nas decises polticas de certa sociedade, que deve ser a maioria.
Segundo coloca BOBBIO (1995, p. 7), por democracia: se entende umas
das vrias formas de governo, em particular aquelas em que o poder no est nas mos de
um s ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior parte, como tal se contrapondo s
formas autocrticas, como a oligarquia e a monarquia.
Com efeito, no se pode esquecer que o que se considera hoje por
democracia, com a prtica de direitos polticos universais, sem qualquer restrio quanto
ao sexo, etnia, religio, escolaridade ou condio econmica, notavelmente diferente do
que se entendia por democracia no passado, recordando-se que na Atenas de Scrates
apenas uma pequena parcela da populao estava autorizada a tomar as decises polticas
na gora.
Fato que, finda a experincia grega, a ideia submerge por quase dois
mil anos e somente ressurge ao final do sculo XVIII como fruto das ideias iluministas e
liberais, mas no mais na forma direta, e sim mediante a representao num Parlamento
eleito sob o voto censitrio, segundo o patrimnio e a renda do eleitor, com as
consequentes restries quanto ao sufrgio. Os valores da liberdade e da igualdade, ainda
que primordialmente sob o aspecto formal, naquele momento, so o cerne dos regimes
liberais que se instalam nos Estados Unidos e na Europa aps a queda do absolutismo
monrquico.
A liberdade, nesse primeiro instante, teve uma conotao nitidamente
econmica, ou seja, buscava-se proteger o indivduo contra a ingerncia do Estado em seus
negcios particulares. Trata-se da conhecida doutrina do laissez faire, laissez passer, pois a
famosa mo invisvel do mercado se encarregaria de regular a economia, garantindo
liberdade e prosperidade. Acreditava-se, outrossim, que, em face da liberdade

18

mercadolgica, com estmulo concorrncia e a ausncia de exaes de cunho extrafiscal,


haveria a melhor alocao possvel de recursos na sociedade.
A igualdade, de incio, teve uma feio eminentemente formal, mas j
representou enorme avano na estrutura social ento vigorante. Derrubados os privilgios
da nobreza e do clero, muitos deles no campo fiscal, ao isentar aquelas classes das pesadas
exaes, proclamou-se a igualdade de todos perante a lei, sendo vedada, a partir daquele
instante, qualquer distino em vista de origem ou classe social.
Todavia, em vista de vrios fatores que sero indicados no decorrer deste
trabalho (v.g. ideias socialistas e marxistas, excessiva concentrao de capitais, fortes
crises econmicas e sociais), ocorreu uma mudana profunda na concepo desses valores.
Em resumo, passou-se a aceitar certa restrio da liberdade em nome da existncia de
maior controle, pelo Estado, dos negcios particulares, de modo a imprimir uma direo
econmica mnima e, com isso, caminhar na direo da igualdade material (no apenas
perante a lei, mas na lei, ou seja, considerando as condies reais de vida da maioria dos
cidados).
Logo,

valores

que

anteriormente

se

completavam

passaram

potencialmente a se atritar, eis que, segundo certo entendimento da poca, atingir a


igualdade substancial dependeria necessariamente da profunda reduo da liberdade
econmica.
A proposta que buscou conciliar esse impasse deu ensejo ao welfare state
e, mais tarde, social democracia, que ainda hoje mostra sua fora em pases como
Alemanha, Frana e Itlia. A alternativa mais radical, que defendia a total transferncia dos
bens de produo para o Estado, resultou nos regimes comunistas e socialistas, dos quais
restam somente dois exemplos moribundos: Cuba e Coria do Norte.
Nessa linha de raciocnio, a democracia fiscal decorre da conjugao dos
valores primordiais da democracia (liberdade e igualdade) na seara da tributao, tomando
como pressuposto estar-se diante de uma democracia liberal ou, no mximo, de uma social
democracia, regimes em que a maior parte dos bens de produo se pulveriza nas mos dos
indivduos.

19

Dessa feita, afirma-se que o conceito da democracia fiscal se alicera em


trs fundamentos que devem operar de maneira harmnica, conjunta e interdependente,
analogamente a um sistema de freios e contrapesos, em que um influencia e influenciado
pelos demais, apresentando-os a seguir, de forma inaugural. Este equilbrio, alis, que
indicar o grau de democracia fiscal vivenciado por determinado pas.
1

fundamento:

liberdade

material.

Trata-se

da

necessidade

instransponvel do Estado respeitar os direitos fundamentais da propriedade e da livre


iniciativa, uma vez que por meio do seu exerccio regular que os indivduos se tornam
menos dependentes dos desgnios estatais ou da caridade alheia, ambas as situaes que, se
presentes, ostentam potencial para colocar sob risco a dignidade da pessoa humana. Logo,
sendo a tributao um fenmeno que atua diretamente sobre estes direitos, no se pode
pratic-la a tal ponto da liberdade material restar ameaada.
2 fundamento: igualdade de sacrifcios perante o fisco. A ideia aqui
trazida preconiza que as exaes devem incidir de modo que a perda do bem-estar pela
obrigao de entregar parte dos recursos ao fisco seja proporcionalmente equivalente ao
rico e ao pobre, que pode inclusive ser dispensado de qualquer contribuio fiscal se isso
lhe ameaar o mnimo vital. Em suma, o Estado deve buscar fazer com que o custo real, e
no apenas o financeiro, seja o mais igual possvel para todos.
Isso se consegue, principalmente, pela edificao de um sistema
imposicional de tributao alicerado primordialmente sobre tributos que respeitem a
capacidade contributiva do obrigado e ostentem carter pessoal, isso , no permitam o
repasse de seu nus a terceiros. Trata-se, em sntese, de aplicar o valor da igualdade no
campo da tributao.
3 fundamento: menor inibio possvel da atividade econmica legal. A
carga tributria imposta sobre uma coletividade qualquer no pode chegar a ponto de se
tornar exagerada e passar a inibir a economia formal, na medida em que, se isso ocorrer,
levando em conta que a maioria dos tributos incide sobre fatos econmicos (v.g. aquisio
de renda, transferncia de bens e direitos, titularidade de propriedade, circulao de
mercadorias, prestao de servios, etc.), a arrecadao cair na medida em que o fizer a
prpria economia.

20

Consequentemente, com menos recursos em seu poder, o Estado


diminuir sua capacidade de exercer as diversas atribuies a competncias
constitucionalmente delineadas, ou seja, a prpria sociedade civil, principalmente os mais
pobres, sofrero baixa no respectivo nvel de bem-estar.
Qui seja ousadia desmedida pretender agregar mais um conceito de
democracia ao par daqueles solidificados h tempos pelos mais doutos. Talvez o mais
prudente fosse aposentar a pena num patamar mais modesto, contentando-se em chamar
ateno imperiosidade de se aprofundar as pesquisas na rea da Law and Economics,
evidenciando as inseparveis interpenetraes diuturnamente travadas entre o direito e a
economia, com seus estmulos e feedbacks recprocos, numa dinmica infindvel
verificada h tempos imemoriais.
Opta-se, contudo, pelo caminho que maior desafio encerra na esperana
de que isso permita ao autor descortinar horizontes mais abertos e fecundos, que inclusive
permitam melhor compreender a complexidade desse momento histrico particular, tanto
no mbito jurdico, como no econmico e, ainda, se no for desejar demais, que instigue a
continuidade nessa trilha que provavelmente sem fim. Com efeito, mesmo que diversos
horizontes se sucedam diante dos olhos medida que se caminha pela estrada, nunca se
chega, de fato, a atingi-los algum dia.
Manifesta-se aqui o desejo sincero de contribuir, mesmo que sob o plio
de um pequeno passo, para a construo de uma proposta que consiga minimante ligar
ditames e valores constitucionais de relevo, com destaque para a liberdade e a igualdade, j
consagrados como componentes primordiais da democracia, com as inequvocas limitaes
materiais do cotidiano vivenciadas pela maioria das sociedades humanas. o que se
prope.

21

1 SOBRE A CINCIA
1. 1 O Tema
Antes de iniciar a caminhada propriamente dita, entende-se oportuno
tecer algumas consideraes a respeito da figura da cincia, no sentido de identificar
melhor os objetivos e limites a serem procurados por esta tese, cujo escopo final agregar
conhecimento novo em torno do tema proposto. Este captulo possui cunho
epistemolgico. Trata-se, destarte, de um breve logo, no completo - discurso sobre o
que pode ser entendido por cincia.
De incio, preciso frisar que h certo tempo a antes slida, mas antiga,
compreenso em torno das leis bsicas de regncia do universo, segundo as teorias
precursoras de Coprnico, Galileu e Newton, foi superada por novas propostas, com
destaque para a teoria da relatividade desenvolvida por Einstein, cuja base observa que o
tempo se retarda na medida do aumento da velocidade, alm da teoria quntica com seus
princpios de incerteza na determinao simultnea do local e velocidade das partculas
subatmicas em geral.
Ora, e porque seria razovel tratar desse tema? No seria mais prtico
fazer cincia sem se preocupar com o que ela significa ou, ainda, de que maneira,
procedimento, metodologia ou talvez passe de mgica ela emerge?
Bem, feliz ou infelizmente, no se pode esquecer que a aquisio de
qualquer conhecimento a que se apregoe possuir cunho cientfico - evidentemente nem
todos precisam conter tal avocao -, incluindo aqueles desenvolvidos na seara jurdica,
deve necessariamente seguir certos parmetros minimamente razoveis e aceitveis pela
epistemologia, sob risco de meramente se auto-rotular conhecimento cientfico, mas, de
fato, no passar de mero palpite, sugesto ou conclamao, irremediavelmente anmico
que ser quanto a um verdadeiro contedo persuasivo em termos de cincia.
Nessa esteira, no se pode negar - ao menos as regras de experincia
assim apontam - que aquilo que for reconhecido como cientificamente demonstrado,

22

independentemente de corresponder verdade, (v.g. um creme rejuvenescedor, uma vacina


contra a gripe, a queda dos juros como meio de alavancar a economia, o recrudescimento
das multas como medida profiltica de controle de velocidade automotiva, etc.), adquire
foros de autoridade quase incontestvel.
No cabe aqui perquirir os motivos, mas fato que o cientificamente
testado gera uma forte crena na veracidade da proposio, o que pode ser perigoso pelo
engano potencial que encabea no caso de o conhecimento em causa no tenha se
submetido a um teste de qualidade mnima, somente realizvel pela Academia.
Contudo, seria a cincia um elixir aplacador definitivo e eterno da
dvida? Seria ela anunciadora da verdade suprema? Haveria ressalvas? Qual a
confiabilidade das comprovaes cientficas? o que se abordar a seguir, com a tentativa
de que se possa esclarecer o significado da figura da cincia e, ainda, como ela se
manifesta em relao ao Direito e, por conseguinte, no mbito deste trabalho.
Cincia uma modalidade de conhecimento e, quanto a isso, no pairam
dvidas. Nessa linha, esse tipo peculiar de conhecimento, por preencher certos requisitos e
mtodos aceitos por uma comunidade de pesquisadores, se difere daquele tido por vulgar
ou no-cientfico. Segundo FERRAZ JR. (1980, p. 10):
A cincia constituda de um conjunto de enunciados que visa transmitir,
de modo altamente adequado, informaes verdadeiras sobre o que
existe, existiu ou existir. [...] O conhecimento cientfico, em
conseqncia, constri-se a partir de constataes certas, cuja evidncia,
em determinada poca, nos indica, em alto grau, que elas so verdadeiras.

Entretanto, intuitivo perceber que o conhecimento em geral pode ter


outras origens. Nesse campo, dentre vrias possibilidades, possvel afirmar que existe
conhecimento: religioso, mtico, supersticioso, pessoal e o intuitivo que decorre das
experincias pessoais de cada um. Certamente, apenas uma pequena parcela do
conhecimento humano pode ser qualificada como cientfica.
Alis, bem razovel supor que uma pessoa, no desenvolvimento suas
atividades dirias corriqueiras, pouco se interesse em qualificar a espcie de conhecimento
- se cientfico ou no - que utiliza na soluo de seus afazeres. Evidentemente, diante de

23

algum problema, normalmente, o interessado verifica se o conhecimento disponvel para


resolv-lo til ou no. Dessa feita, desde que possa solucionar o obstculo encontrado,
cientfico ou no, pouco importa a origem do conhecimento.
Por exemplo, no obstante ainda haver srias dvidas sobre a eficcia da
vitamina C no combate gripe, h uma crena geral de que essa substncia funcione como
meio eficaz para prevenir esta doena. Prosseguindo, muitas pessoas acreditam que o uso
de medalhas, crucifixos, amuletos ou outros adereos junto ao corpo funcione como
medida de proteo contra malefcios que sobre si poderiam se abater.
Noutros casos, a astrologia prega que a lua e os demais astros celestes
exercem influncias diversas sobre a personalidade e o destino das pessoas de acordo com
o respectivo signo do Zodaco. Ainda que as situaes retratadas nos exemplos anteriores
no pertenam ao mbito da cincia, o conhecimento que transmitem, independentemente
de sua complexidade, guia a vida de muitas pessoas.
Seria ingnuo supor que o conhecimento cientfico possui mais fora
persuasiva do que os demais. Isso s funciona para os que admitem o conhecimento
cientfico como correspondente verdade ou quilo que mais dela se aproxima. Basta
atentar ao fato de que milhares de pessoas refutam as teorias evolucionistas de Darwin, sob
o argumento de que a Bblia narra a criao da Terra de modo diverso. Para eles, com
efeito, o conhecimento cientfico pouco ou nada vale, ainda que esteja amparado em fortes
argumentos racionais e comprovaes originadas da observao.
Destarte, pouco importa os mtodos de datao radioativa e os registros
fsseis de milhes de anos. Assim, por exemplo, para os adeptos do criacionismo, ningum
pode saber o que realmente aconteceu pela simples razo de que no havia gente para
observar. Significa dizer que no h conhecimento dessas pocas e que a cincia s pode
remontar ao incio dos registros escritos. interessante notar o teor de notcia publicada na
internet em 26 de janeiro de 20064:
Londres - Mais da metade da populao britnica no aceita a teoria da
evoluo, segundo uma pesquisa encomendada pelo programa Horizon,
4

Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/arquivo/vidae/2006/not20060126p61444.htm>. Acesso em: 15


set. 2008.

24

da BBC. Alm disso, mais de 40% dos entrevistados acreditam que o


criacionismo, ou o chamado "projeto inteligente", deveria ser ensinado
nas aulas de cincias das escolas. [...] Lorde Martin Rees, presidente da
Royal Society, disse que surpreendente que muitos ainda sejam cticos
em relao teoria de Darwin. Darwin props sua teoria quase 150 anos
atrs, e ela agora embasada por grande quantidade de evidncias. Ns
somos, no entanto, sortudos em comparao com os Estados Unidos, j
que nenhum grande segmento de grupos religiosos ou culturais britnicos
se opem a que a teoria da evoluo seja includa no currculo escolar.

Ento, a diferena entre os vrios modos de conhecimento reside no fato


do conhecimento cientfico ser oriundo de determinada metodologia aceita por uma
comunidade de pesquisadores numa certa poca. Com efeito, verifica-se que o
conhecimento cientfico baseado em algum mtodo que, conforme FERRAZ JR. (1980,
p. 11), se constitui num conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para
julgar a adequao das explicaes propostas, critrios para solucionar hipteses. Com
efeito, assevera GALVES (1967, p. 43) que:
Cincia um conhecimento metdico e causal. Metdico porque um
modo de saber que se faz de conformidade com certas regras, e porque
um saber que expe com ordem, e relacionando uns com outros, os
resultados a que chega no estudo dos fatos e de suas causas. Causal,
porque expe a razo ou a causa, em virtude da qual os fatos so ou
ocorrem desta ou daquela maneira.

Tais caractersticas afastam a cincia e o conhecimento que dela resulta,


por exemplo, da ideologia, que, na colocao de GRAU (1998, p. 25):
no produz significados que valham por si mesmos, mas valores-verdades
que se auto-referenciam, ou seja, valores referenciais que so verdadeiros
ou falsos conforme suas relaes com as pautas ideolgicas que
compem sua instncia de enunciao, seja como instncia de
conformidade, seja como contraste. O valor do verdadeiro ou falso,
assim, no mbito da ideologia, arbitrrio, formal no ontolgico,
conteudstico. Por isso mesmo a ideologia referencial ou
monossignificativa, desconhecendo no real, por no reconhecer, tudo
quanto seja com ela incompatvel.

Mas, de fato, no se pode esperar que o conhecimento cientfico seja


aceito e substitua outras crenas, sejam elas racionais, razoveis, teis ou no. Tambm
no se pode afirmar que se trate de conhecimento superior, de melhor qualidade ou mesmo
mais eficaz do que os demais, uma vez que isso depender primordialmente das finalidades
do tipo de conhecimento observado em cada caso especfico.

25

Na lio de CHALMERS (2006, p. 212): Cada rea do conhecimento


deve ser julgada pelos prprios mritos, e, em que extenso capaz de alcan-los. Mais
ainda, os prprios julgamentos relativos aos objetivos sero relativos situao social.
Ademais, a concepo atual de cincia no nasceu pronta e nem
possivelmente tenha se esgotado. Existe um processo histrico que permeia e influencia o
respectivo significado deste modo de conhecimento e as formas de conceb-lo, conforme
ser a seguir esposado, ficando alertado, desde j, que o enfoque genrico e resumido.

1.2 O princpio da verificabilidade ou empirismo


Prossegue-se enfocando o princpio da verificabilidade. Segundo essa
corrente, cujo auge se manifestou nos sculos XVIII, XIX e incio do XX, o conhecimento
cientfico dado pela induo a partir de uma base de dados segura fornecida pela
observao. Nessa linha, quanto mais observaes ocorrerem, mais confivel ser a
respectiva teoria.
Tal concepo foi encampada pelos componentes do chamado Crculo
de Viena, que, segundo VICENTE (2006, p. 108), se mostrou um movimento construdo
para tratar temas ligados filosofia da cincia, cujo incio data do comeo do sculo
passado e culmina em 1929 com um manifesto assinado por Hans Hahn, Rudolf Carnap e
Otto Neurath e intitulado de O ponto de vista cientfico do Crculo de Viena. O referido
autor enfatiza que (idem, p. 109):
O ideal de cincia era constitudo, portanto, a partir de dois princpios
bsicos: o princpio do empirismo e o princpio do logicismo (da porque
esta corrente tambm era conhecida como empirismo lgico5). Da resulta
que os conceitos cientficos devem ser reduzidos a conceitos
observacionais.

Logo, segundo SOROS (2008, p. 57): s as afirmaes empricas que


pudessem ser confirmadas eram significativas, ou seja, apenas aquilo que verificvel por
meio da observao pode ser tido como verdade cientfica. Todo o resto pertence
metafsica (religies e crenas em geral). Assim, a cincia caminha para o alto e para
frente, sendo que os conhecimentos novos sempre vo se somando aos adquiridos
anteriormente.
5

Outra denominao possvel positivismo lgico ou neopositivismo (VICENTE, 2006, p. 108).

26

Expe MAGEE (2003, p. 220) que: O crescimento da cincia,


acreditava-se, consistia na adio de certezas recm-descobertas a um corpo de certezas
existentes em eterna expanso, como um ba de tesouros cujo contedo vai crescendo com
o tempo.
Nesse diapaso, aps ser constatado que vrios tipos de metais,
independentemente da temperatura ambiente inicial e da presso atmosfrica, se dilatam
quando aquecidos, mesmo que no se faa a experincia com todo metal disponvel do
mundo, vivel aceitar cientificamente essa propriedade dos metais.
Verifica-se aqui que o raciocnio inicial feito por induo, isso , a
partir de eventos relativamente restritos (a anlise de um nmero X de metais aquecidos),
chega-se, por deduo, a uma proposio geral e tida por verdadeira (todos os metais se
dilatam frente ao calor). Do particular chega-se ao genrico.
Para tanto, nos dizeres de MILL (1974, p. 170), preciso aceitar a
proposio de que o curso da natureza uniforme como um axioma geral, uma vez que,
se os fenmenos fsicos se relevarem desiguais ou no se desenvolverem de maneira
idntica em todos os locais, no ser possvel o estabelecimento de uma regra geral, salvo
se sua aplicao se restringir a certa rea ou circunstncia particular, mas, ento, perde-se a
caracterstica da uniformidade ou universalidade.
Noutro exemplo, suponha-se que algum tenha lido vrios textos sobre
cincia e, como os achou enfadonhos, mesmo no tendo analisado o que de fato seria
impossvel todo o material disponvel no mundo, por induo, formulou esta regra todo
texto que trata de cincia cansativo. O presente texto trata de cincia, logo, por deduo,
este texto cansativo. possvel aqui observar:
1 premissa: todo texto que trata de cincia cansativo.
2 premissa: este texto trata de cincia.
Concluso: este texto cansativo.

27

Constata-se que se as premissas forem tidas como verdadeiras,


obrigatoriamente, a concluso tambm ser. Aqui no h como a concluso ser falsa, sob
pena de contradio, o que invalidaria a deduo por falta de lgica.
Entretanto, noutras hipteses, ainda que as premissas sejam verdadeiras,
a concluso pode no ser. Tudo uma questo de lgica. Atente-se a este outro exemplo:
1 premissa: a maioria dos textos que tratam de cincia so cansativos.
2 premissa: este texto trata de cincia.
Concluso: este texto cansativo.
Nesse caso, j um pouco diverso, mesmo que as premissas sejam aceitas
como verdadeiras, a concluso no , uma vez que o texto pode pertencer minoria no
cansativa. Destarte, invivel aceitar a concluso como verdade.
Ainda:
1 premissa: todas as leis prescrevem condutas (permissivas ou
proibitivas).
2 premissa: a norma X uma lei.
Concluso: a norma X prescreve alguma conduta, seja permissiva ou
proibitiva.
Ser verdade que todas as leis prescrevem condutas (permissivas ou
proibitivas)? A resposta negativa, sendo notrios vrios exemplos de leis que apenas
nominam alguma rua ou avenida, bem como instituem autarquias, fundaes e empresas
pblicas ou, ainda, tratam do oramento anual. Nessas hipteses, no h qualquer
prescrio de conduta. Logo, se a 1 premissa falsa, por lgica, a concluso segue o
mesmo destino.

28

Resta claro, pois, que um grande problema a ser superado no sistema


induo-deduo reside em constatar a verdade das premissas. Quais mtodos e sob que
garantia possvel estabelecer que algo (um fato, circunstncia ou suposio) verdadeiro,
ou seja, se identifica com a realidade?
Poder-se-ia responder afirmando que a induo vlida aquela baseada
em observaes (princpio da verificabilidade). Logo, em qualquer caso, bastaria atentar
aos resultados fornecidos pelas observaes para, com segurana, afirmar ser a premissa
verdadeira. Porm, problemas de superao muitas vezes rdua podem surgir. Segundo
CHALMERS (2006, p. 40):
O que deve ser considerado como uma variao significativa nas
circunstncias? Na investigao do ponto de fervura da gua, por exemplo,
necessrio variar a presso, a pureza da gua, o mtodo de aquecimento e
a hora do dia? A resposta s duas primeiras questes Sim e s duas
seguintes No. Mas quais so as bases para essas respostas? Essa
questo importante porque a lista de variaes pode ser entendida
indefinidamente pelo acrscimo de uma quantidade de variaes
subsequentes tais como a cor do recipiente, a identidade do
experimentador, a localizao geogrfica e assim por diante. A menos que
tais variaes suprfluas possam ser eliminadas, o nmero de
observaes necessrias para se chegar a uma inferncia indutiva legtima
ser infinitamente grande.

Para melhor ilustrar, formulam-se estes exemplos simples: se os metais


aquecidos se dilatam, conforme constatado desde tempos imemoriais, ao aquecer uma
barra de ao, sendo o ao um metal, a barra se expandir, certo? Em regra sim, pois as
premissas aqui parecem ser verdadeiras. Outra situao: todos os dias algum observa que
o sol se pe, portanto a previso de que ele ir se por hoje verdadeira, certo? Errado, pois
nas regies polares, no vero, o sol no se pe.
V-se que mesmo a observao continuada e cuidadosa pode conduzir a
premissas falsas, pois no dado saber, com plena segurana, em que momento as
verificaes so suficientes para que se aceite alguma teoria como verdadeira.
Quantas observaes so necessrias para se chegar a uma concluso?
Mesmo aps milhares de procedimentos, possvel haver engano; veja-se o seguinte
exemplo: algum observa diariamente, durante vinte anos, que o ponteiro de sua bssola
aponta para o norte magntico da Terra, concluindo, destarte, que esse evento sempre

29

ocorrer da mesma forma. No verdade, pois quando prximo do plo (norte ou sul) esse
instrumento fica pouco confivel, imprestvel mesmo para fornecer orientao segura.
Ademais, como garantir que as observaes foram corretas e que os
resultados no so enganosos por problemas existentes em aparelhos de medies
(termmetros, barmetros, cronmetros, estufas, etc.)? Portanto, a verdade como algo
inatacvel nunca ser atingida, por mais observaes que faamos. Mais uma vez,
conforme CHALMERS (2006, p. 41): No podemos estar cem por cento seguros de que a
prxima pedra atirada no cair para cima.
Isso invalida totalmente o raciocnio indutivo e a concluso por deduo?
Obviamente que no, sendo certo que a observao , e provavelmente continuar sendo,
de importncia fulcral no desenvolvimento da cincia.
Todavia, inegvel a concluso de que conhecimento cientfico no
conhecimento provado, mas representa conhecimento provavelmente verdadeiro, que pode
se revelar inadequado com o passar do tempo pela continuidade das observaes ou em
vista do desenvolvimento de sistemas mais refinados de medio.
Indaga-se, nesse ponto, se o jurista poderia se utilizar desse mtodo em
suas asseres. A observao, de fato, compe mtodo passvel de ser adotado nas
pesquisas concernentes s cincias sociais, como o caso do Direito, no que
complementada pela interpretao e pela comparao, segundo expe LVY-BRUHL
(1997, p. 99-100). E, como ser abordado no captulo seguinte, usualmente essa cincia
procura descrever, explicar, circunstanciar, criticar e comparar as normas jurdicas em
geral, podendo adotar uma inclinao dogmtica ou zettica, dependendo dos objetivos
ansiados pelo pesquisador.
Apoiando-se mais uma vez na lio de LVY-BRUHL (1997, p. 100),
certo que nas sociedades atuais as: fontes de informao so, com efeito, abundantes e
at, poderamos dizer, superabundantes, o que por vezes impede domin-las. Assim, num
primeiro e simplificado exemplo, observando os dizeres do caput do art. 5 da Constituio
de 1988, conclui-se sem dificuldade que o ordenamento brasileiro acolhe, em patamar de
direito fundamental, o direito vida.

30

Porm, de se esperar que muitas propostas estaro mergulhadas em


muito maior complexidade, pressupondo certamente a conjugao de vrias normas alm
de outros elementos. De fato, antes de se propor que o feto anencfalo possui direito
vida, no sendo possvel sua eliminao por meio de aborto, ser de rigor verificar e
analisar textos em vigor que tratem da matria, passando pela Carta Magna e Cdigos
Penal e Civil.
E, mesmo que o assunto fosse inteiramente solucionado pelas normas
positivadas (no o !), haveria necessariamente de se considerar princpios acolhidos,
expressa ou implicitamente, pela Constituio, possivelmente saindo do aspecto puramente
jurdico para aportar em questes filosficas, morais e ticas.
V-se que algumas constataes envolvem um raciocnio complexo,
interdisciplinar e valorativo. Trata-se no apenas de uma mera observao, mas de uma
compreenso. que, na lio de FERRAZ JR. (1980, p. 15): Ao expor diversas teorias
referentes a um problema jurdico qualquer, o jurista no se limita a levantar possibilidades
e, em certas circunstncias, a suspender o juzo, mas forado a realizar, por vezes, uma
verdadeira opo decisria. De fato, na exposio de POSNER (2002, p. 107):
se apresentarmos um problema legal a dois pensadores do direito de igual
distino, escolhidos ao acaso, obteremos solues completamente
incompatveis, pelo que, evidentemente, no podemos nos basear apenas
no conhecimento legal para prover solues definitivas aos problemas
legais6.

Retornando ao exemplo do feto anencfalo, no obstante serem


analisados os mesmos elementos (Constituio, Cdigos, princpios e questes filosficas,
etc.), dificilmente os juristas chegariam a um nico resultado. Com efeito, alguns poderiam
dar relevncia maior a aspectos considerados secundrios pelos outros.
Destarte, se o direito vida for levado como absoluto e independente de
outras circunstncias, a tese que tender a prevalecer a que nega o direito de abortar. Ao
contrrio, se a vida for enfocada como protegida apenas em face de viabilidade de seu

O texto original o seguinte: si presentarmos un problema legal a dos pensadores en derecho igualmente
distinguidos, escogidos al azar, obtendremos soluciones completamente incompatibles, por lo que,
evidentemente, no podemos basarnos slo en el conocimiento legal para proveer soluciones definitivas a
problemas legales.

31

florescimento futuro, pressupondo-se que a ausncia de crebro inviabiliza que isso ocorra,
a soluo provavelmente se inclinar por aceitar a interrupo da gestao.
Resta claro, pois, comungando com o entendimento de SERRANO
(2007, p. 66), que para as proposies prescritivas se reservam critrios de avaliao
diferentes dos de verdade e falsidade, embora tambm elas faam referncia a uma
realidade.
Ento, face constante possibilidade de, por mtodos e argumentos
razoveis, juristas chegarem a resultados opostos ou, no mnimo, incompatveis para um
determinado tema, mesmo diante da anlise de elementos idnticos, o mtodo aqui tratado
(observao pura e simples) muito limitado para a cincia do direito.
Logo, de pouca valia qualificar uma proposio jurdica de verdadeira
ou falsa mesmo aps a observao das normas que cuidam de determinado assunto.

1.3 O princpio do falsificacionismo e a refutao


Comeou-se a perceber que o conhecimento, mesmo que previamente
qualificado de cientfico, poderia ser refutado, devendo, por conseguinte, ser retirado da
arca do tesouro que o continha. Segundo MAGEE (2003, p. 220): Os que tinham
familiaridade com as idias de Locke e Hume se apercebiam que as leis cientficas no
tinham sido provadas conclusivamente; mas em vista do sucesso aparentemente
ininterrupto de sua aplicao por longos perodos de tempo.
Em verdade, fato que as teorias, mesmo nas chamadas cincias
naturais, sempre so produtos da mente humana, se materializando em construes
lingusticas, e a realidade existe independentemente dessas teorizaes. Assim, imperioso
concordar com CARVALHO (2005a, p. 106) quando diz que o cientista: Est, em
verdade, tentando produzir um modelo causal que busca reproduzir a realidade: tal
empresa se aproxima mais de uma interpretao do que uma descrio do mundo.
Nessa toada, o momento de se introduzir o falsificacionismo. Parte-se
do princpio de que impossvel estabelecer uma regra cientfica irrefutvel para sempre.

32

Na melhor das hipteses, uma teoria sobrevive bem por certo tempo at que, por vrios
motivos (novas tcnicas e outras observaes), reste clara sua no veracidade. O principal
edificador e divulgador do princpio foi Karl Popper em meados da dcada de 1930 com a
obra The logic of scientific discovery.
Nessa linha, conforme sua preciosa lio (POPPER, 1975, p. 41-42):
A meu ver no existe a chamada induo. Nestes termos, inferncias que
levam a teorias, partindo-se de enunciados singulares verificados por
experincia (no importa o que isto possa significar) so logicamente
impossveis. Conseqentemente, as teorias nunca so empiricamente
verificveis. [...] Essas consideraes sugerem que deve ser tomado como
critrio de demarcao, no a verificabilidade, mas a falseabilidade de
um sistema.

Ento, a base fundamental do falsificacionismo a proposta de que a


cincia, ao contrrio de se ocupar primordialmente em estabelecer novos postulados, deve
procurar sempre testar suas prprias teorias a partir de problemas intrnsecos que passam a
ser observados no nascedouro ou com o passar do tempo.
Destarte, aquelas teorias que no resistirem aos testes e, por isso, forem
refutadas, cedem lugar subsequente, que ser, ento, a melhor teoria disponvel para o
momento, e assim por diante. Dessa feita, o papel do cientista testar incansavelmente
uma teoria at que eventualmente seja possvel a refutao. Portanto, conclui-se que a
crtica se torna um dos meios principais do progresso da cincia.
Atente-se que os falsificacionistas somente admitem como cientficas
afirmaes que possam ser refutadas, ou seja, que faam juzos decisivos sobre seu objeto.
o prprio POPPER (1975, p. 42) quem diz: [...] exigirei, porm, que sua forma lgica
seja tal que se torne possvel valid-lo atravs de recurso a provas empricas, em sentido
negativo: deve ser possvel refutar, pela experincia, um sistema cientfico emprico.
Logo, a validao de uma teoria se faz por um critrio negativo, isso , as
tentativas mal-sucedidas de invalidar uma teoria que afirmam sua pertinncia. Disso
resulta concluir que afirmaes como: Deus existe, o ser humano possui uma dimenso
fsica, mental e outra espiritual, etc. esto definitivamente fora da cincia, pois se
constituem em afirmaes que no podem ser invalidadas por observaes e, segundo

33

MAGEE (2003, p. 223) tudo o que poderia acontecer compatvel com sua verdade,
ento nada pode ser visto como prova para ela.
Pode ser que Deus exista (o conhecimento religioso e a f individual de
cada um assim indicam), mas, como no se trata de algo refutvel, no pertence cincia,
ao menos para esta corrente.
Conforme sintetiza SOROS (2008, p. 60), o mtodo de POPPER
embasado em trs elementos e trs operaes. Os elementos so: as condies iniciais; as
condies finais e as generalizaes de validade universal ou leis cientficas. As operaes
so: a previso (condies iniciais em consonncia com a lei cientfica); a explicao
(condies finais em harmonia com a lei cientfica) e o teste (somente admissvel em sede
de refutao e no de verificao).
Note-se que refutar uma teoria como todos os cisnes so brancos no
implica dificuldade, pois a afirmao categrica e nica. Basta encontrar um nico cisne
no branco para que a refutao se materialize.
Contudo, a realidade normalmente se mostra muito mais complexa,
podendo existir um labirinto de premissas a serem testadas conjuntamente. Em adio,
nada garante que a refutao no esteja eivada de algum vcio ou falha em suposies
auxiliares ou parcela da descrio das condies iniciais.
Aqui, conforme CHALMERS (2006, p. 95): Uma teoria no pode ser
conclusivamente falsificada, porque a possibilidade de que alguma parte da complexa
situao do teste, que no a teoria em teste, seja responsvel por uma previso errada no
pode ser descartada.
Alm disso, em certas circunstncias, algo falsificado de incio,
posteriormente pode ser aceito, no apenas por uma questo de erro nos testes, mas pelo
aprimoramento de outras tcnicas paralelas. Logo, nessas hipteses, o que antes fora
refutado, retorna vvido. CHALMERS (2006, p. 97 at 107) narra com detalhes quatro
exemplos histricos: teoria gravitacional de Newton, teoria do tomo de Bohr, teoria
cintica de Mexwell e a revoluo copernicana. Portanto, em situaes que tais, a

34

falsificao no capaz de garantir que uma teoria que chegue a refutar outra seja
efetivamente mais precisa que a anterior falsificada.
Trata-se, em resumo, de uma suposio, ou seja, via de regra, o que
normalmente se observa que a teoria apta de refutar outra mais aproximada da verdade
do que a antecessora, mas h excees, com a reabilitao da teoria arquivada.
Diante de tal cenrio possvel vivenciar algum desnimo. E, se nos
dizeres de POPPER (1975, p. 305): Nossa cincia no conhecimento (episteme): ela
jamais pode proclamar haver atingido a verdade ou um substituto da verdade, como a
probabilidade, no seria intil preocupar-se com ela? Em que pese essa concluso algo
decepcionante (para alguns), a resposta dada, mais uma vez, pelo prprio POPPER, ao
afirmar categoricamente que: o esforo por conhecer e a busca da verdade continuam a
ser as razes mais fortes da investigao cientfica (idem).
Seria o falsificacionismo aplicado na cincia do direito? A resposta
afirmativa, mas de forma limitada, ou seja, somente possvel falsificar teorias jurdicas
simples, como, por exemplo, a seguinte proposta: a Constituio de 1988 no permite que
o Estado brasileiro institua e aplique a pena de morte. Tendo em vista que o art. 5o,
XLVII, a do Texto Maior admite a pena capital em caso de guerra declarada, a
proposio falsa, sendo certo que o Estado brasileiro poder dela fazer uso nessa hiptese
especial.
Prosseguindo, de ser lembrado que, se as propostas mais complexas
(exemplo do feto anencfalo) no se coadunam com a insgnia de verdadeiro, tambm no
lhes ser apropriada tax-las de falso, justamente porque entendimentos opostos so
previsveis e, desde que se faam por meio de argumentos racionais que contradigam as
premissas da proposta, so plenamente viveis em termos de cincia do direito. Aqui se
tm divergncias que se perduram no tempo, com debate doutrinrio renovado e constante,
sendo muito difcil, em muitas ocasies, admitir a superao de uma delas.
Como sabido, teorias rivais podem conviver durante anos sem que se
possa afirmar ou prever um prazo para a suplantao de uma delas, v.g.: a natureza jurdica
da posse como sendo um fato ou um direito, segundo a conhecida polmica que se

35

estabeleceu entre Savigny e Ihering e retratada por inmeros civilistas, com destaque para
GOMES (1993, p. 17 e ss.); a viabilidade de se utilizar preo ou tarifa pblica como
elemento de remunerao de servios pblicos (AMARO, 2007, p. 40 e ss.; CARRAZA,
2004, p. 491 e ss., COELHO, 1996, p. 52 e ss. e OLIVEIRA, 1997, p. 37 e ss.); o
Municpio como entidade federada ou no (SILVA, 2008, p. 640 e ss.).
Evidentemente, certo que muitas teses jurdicas sucumbiram em face de
proposies posteriores, como, por exemplo, a propriedade vista como um direito absoluto
e sua utilizao sem correspondncia ao seu fim social; o pacta sunt servanda a embasar a
imutabilidade contratual mesmo diante de fatos imprevistos e excessivamente onerosos a
uma das partes; a responsabilidade extracontratual do Estado com fulcro na teoria da culpa;
o crdito pblico como um mero contrato de Direito Privado em que as partes se colocam
em plena igualdade de direitos e obrigaes.
Logo, em vista da impropriedade de se considerar falsificada uma tese
jurdica, ao menos as complexas, prope-se que a qualificao se restrinja a um juzo de
aceitabilidade. Nessa tica, enquanto acolhida pela maioria dos cientistas do direito, a tese
resta aceitvel e, entrando em cena o descrdito, passa a ser no aceitvel. O mesmo
raciocnio pode ser aplicado em relao cincia da economia, uma vez que, na explicao
de POSNER (2007b, p. 488):
a teoria econmica se tornou to rica e to complexa que praticamente
qualquer hiptese, mesmo a que parece negar uma implicao
fundamental da teoria, como a lei da procura, poderia ser levada a ajustarse teoria. Por exemplo, uma descoberta de que a procura de um produto
aumentou em resposta a um aumento de seu preo poderia ser
racionalizada ao se argumentar que o produto era uma mercadoria
inferior (Giffen good), ou que os consumidores, enganados pelo aumento
do preo, presumiriam que a qualidade do produto se tornara melhor; os
consumidores, freqentemente, esto certos ao faz-lo. De fato, a lei da
procura parece resistente; porm desagradavelmente fcil invalidar as
descobertas empricas que parecem estar em conflito com as hipteses e
proposies tericas bsicas da economia.

Interessante notar que uma proposta pode nascer no aceitvel, talvez


como fruto de um posicionamento isolado e, com o decorrer do tempo, passa a ser
aceitvel. Isso se deu no Brasil, por exemplo, com a doutrina atualmente dominante em
torno da responsabilidade extracontratual do Estado, havendo sido percorrido um longo
caminho para que se chegasse responsabilidade objetiva (independentemente da culpa do

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agente pblico) positivada na Constituio de 1988, no seu art. 37, 6. Segundo noticia
MEIRELLES (1996, p. 563):
Desde o imprio os nossos juristas mais avanados propugnavam pela
adoo da responsabilidade sem culpa, fundada na teoria do risco que se
iniciava na Frana, mas encontraram decidida oposio dos civilistas
apegados doutrina da culpa, dominante no Direito Privado, porm
inadequada ao Direito Pblico, como o autorizam os nossos mais
autorizados monografistas.

O direito positivo adotou uma posio algo ambgua em relao


doutrina ento prevalecente, ressaltando-se que o previsto no art. 15 do Cdigo Civil de
1916 permitiu interpretao em ambos os sentidos, ao preceituar o seguinte:
As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por
atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por
lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

Todavia, a redao imprecisa do dispositivo permitiu a insurgncia de


autores que defendiam, mesmo sob a vigncia do referido art. 15, que a responsabilidade
seria objetiva, isso , sem a imperiosidade de demonstrao de culpa do agente pblico.
Conforme a lio de DI PIETRO (2002, p. 529):
A expresso procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a
dever prescrito por lei conduzia idia de que deveria ser demonstrada a
culpa do funcionrio para que o Estado respondesse. No entanto, a
redao imprecisa do dispositivo permitiu que alguns autores
defendessem, na vigncia desse dispositivo, a teoria da responsabilidade
objetiva.

V-se, ento, que paulatinamente a antes no aceitvel tese da


responsabilidade objetiva do Estado se fortalecia e ganhava novos adeptos, tornando-se
posteriormente majoritria, a ponto do art. 194 da Constituio de 1946 a ter positivado ao
determinar que: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.

37

1.4 Os programas de pesquisa segundo Imre Lakatos


Conforme visto, o falsificacionismo puro no resolve todos os problemas,
uma vez que, em vrias hipteses, uma teoria inicialmente considerada imprpria pode
posteriormente ser reabilitada por outras observaes ou reflexes mais acuradas.
Ento, ciente dessa circunstncia, Imre Lakatos apresenta a proposta de
que a falsificao no deva ser instantnea ou mecnica, ao contrrio, h de ser tratada sob
a gide mais complexa e abrangente de um programa de pesquisa inicialmente proposto e
colocado para se desenvolver.
Dessa feita, nesse programa de pesquisa haveria um ncleo irredutvel a
ser aceito pelos pesquisadores, surgindo da teorias auxiliares e subjacentes, capazes de
receberem refutaes sem que reste comprometido o ncleo.
o que CHALMERS (2006, p. 113) considera como um cinturo
protetivo contra falsificaes. A ideia que, pelo cinturo protetor, seja possvel a
determinado programa se desenvolver, atingindo seu pice ou, ao contrrio, entre em
decadncia por no mais conseguir explicar os fenmenos em coerncia com o ncleo.
a partir do ncleo, cuja base alguma hiptese terica geral, que os
programas se realizam, sendo que apenas suposies adjacentes e acessrias podem ser
refutadas, mas no o seu ncleo, pois esse deve ser aceito pelo pesquisador, ainda que
provisoriamente. Assim, o ncleo deve ser tido por irrefutvel, sob pena de se iniciar um
novo programa.
Por exemplo, na exposio de SILVEIRA (1996, p. 02), o ncleo firme
de Coprnico era a proposio de que as estrelas constituem o sistema de referncia
fundamental para a fsica; o de Newton era fundeado nas trs leis bsicas do movimento e
na lei da gravitao universal; o de Piaget se fixava na hiptese de equilbrio; o de Pasteur
afirmava que a fermentao um fenmeno correlacionado com a vida.
Nessa linha de raciocnio, mesmo diante de fatos e observaes
problemticas (refutaes ou anomalias), as premissas do ncleo no seriam descartadas de
plano; tentar-se-ia, no primeiro momento, salvar o programa.

38

Aqui, SILVEIRA (1996, p. 02) fornece um exemplo muito interessante e


deveras esclarecedor: constatou-se que a rbita do planeta Urano no estava de acordo com
a observao astronmica, salvo se a teoria de Newton (a mecnica) fosse refutada. Ao
invs de considerar a teoria como falsificada, em torno de 1845, Adams e Leverrier
propuseram que a dita discordncia deveria ser carreada influncia de algum outro
planeta ainda no descoberto e, por isso, que os clculos restavam inexatos. A hiptese,
ainda que meramente terica, permitiu recalcular o trajeto desse sugerido novo planeta,
indicando locais mais precisos para novas observaes que posteriormente confirmaram a
existncia de Netuno.
Entretanto, certo que um programa pode entrar em decadncia,
chegando exausto e superao. E quando isso ocorreria? Conforme CHALMERS (2006,
p. 117), o programa seria degenerescente frente a sua incapacidade de descobrir fenmenos
novos, isso , somente oferecer explicaes a descobertas casuais ou a fatos antecipados e
descobertos por um programa rival.
Portanto, segundo Lakatos (apud SILVEIRA, 1996, p. 04): Se um
programa de pesquisa explica de forma progressiva mais fatos que um programa rival,
supera a este ltimo, que pode ser eliminado (ou se se prefere, arquivado).
Evidentemente, o fenmeno no instantneo, mas decorre de um
processo histrico, relembrando que o cinturo protetor deve ser capaz de absorver a
presso crtica de algumas refutaes secundrias. Destarte, o pluralismo terico com a coexistncia de programas concorrentes importante para o progresso da cincia. Contudo,
nunca dado saber o momento certo de se arquivar um programa, que pode se prolongar
por dcadas agonizando antes de perecer.
Seria admissvel na rea jurdica encontrar programas de pesquisas com
um ncleo essencial e irredutvel a serem desenvolvidos? Em princpio sim, desde que se
tenha conscincia de que a pesquisa numa cincia social como o Direito se serve de uma
metodologia diversa daquela apropriada s cincias naturais.
De qualquer modo, primeira vista, seria possvel considerar a proposta
da Law and Economics (ou Anlise Econmica do Direito) como um programa de pesquisa

39

latu sensu com origem nos Estados Unidos nos trabalhos de Ronald Coase: The problem
of social cost, de 1960; Guido Calabresi: Some thougts on risk distribution and the law
of torts, de 1961 e Richard Posner: Economic analisys of law, de 1973, segundo informa
ALVAREZ (2006, p. 52).
Para essa escola, um ponto central que poderia ser identificado como um
de seus programas de pesquisa merecedor de ateno do cientista a proposta de que os
indivduos so agentes racionais que escolhem suas aes para maximizar suas utilidades
individuais com base numa ordem coerente de preferncias transitivas. Logo, as escolhas
individuais seriam sempre guiadas por um raciocnio econmico do melhor proveito sob o
menor custo possvel, sendo que este raciocnio que deve inspirar o legislador e o
aplicador do direito.
Em rivalidade a esse programa, destaca-se a Critical Legal Studies (ou
Escola Crtica do Direito), tendo como uma de suas propostas primordiais, segundo
ALVAREZ (2006, p. 59), de que outros valores ho de ser considerados que no apenas a
eficincia econmica das normas, de maneira a coloc-las a servio de finalidades
humanas e sociais. Aqui, ento, questes ticas sobrepem-se eficincia do mercado.
Cada ramo de estudo do direito acaba por apresentar tais programas de
forma mais ou menos explcita. Assim, por exemplo, programas quanto ao
desenvolvimento do conceito e extenso de figuras como: dignidade da pessoa humana,
interpretao das normas constitucionais, classificao dos tributos, interesses difusos e
coletivos, competncia regulamentar da Administrao Pblica, abuso do poder
econmico, responsabilidade fiscal, negcio jurdico, e muitos outros.
Seria ingnuo esperar que a instalao de um programa seja precedida de
alguma formalidade, com ata de sua constituio e registro em Cartrio, algo semelhante a
uma associao de pesquisadores. bvio que no se trata disso. Com efeito, o programa,
jurdico, ou no, se constitui fundamentalmente numa tese ou proposio que gera frutos,
isso , que atrai ateno de outros pesquisadores que permanecem no estudo do tema
aprofundando-o e levantando problemas e solues viveis at que um programa rival seja
capaz de fazer o antigo decair e assim por diante.

40

1.5 Os paradigmas segundo Thomas Kuhn


O paradigma pode ser equiparado a um modelo, um pressuposto ou um
conjunto de premissas. Na lio de CHALMERS (2006, p. 124) composto de suposies
tericas gerais e de leis e tcnicas para a sua aplicao adotadas por uma comunidade
cientfica especfica.
Em linha semelhante, segundo AMARAL JR. (1993, p. 17), o paradigma
o conjunto de crenas, valores, conceitos, teorias e tcnicas que so partilhados sem
discusso por uma dada comunidade cientfica.
Portanto, uma das suas principais caractersticas , nos dizeres de FARIA
(2004, p. 48), servir como um princpio explicativo fundamental e algumas explicaes
exemplares, que so aceitas pelos cientistas a ponto de suspenderem o esforo crtico de
discusso de seus pressupostos e de suas possveis alternativas substitutivas.
Evidentemente, um paradigma no surge pronto, tampouco decorre de
um passe de mgica e muito menos pode ter sua aceitao pelos membros de uma
comunidade imposta de modo coercitivo. Com efeito, trata-se do resultado de um consenso
que se forma aos poucos, ao longo de certo interregno, perante determinado grupo de
cientistas que lhe traa as bases paulatinamente.
Na colocao de KUHN (2003, p. 44): Os paradigmas adquirem seu
status porque so mais bem sucedidos que seus competidores na resoluo de alguns
problemas que o grupo de cientistas reconhece como graves.
Todavia, com o passar do tempo, as pesquisas realizadas sob o suporte de
um paradigma tendem a se aprimorar culminando em novos obstculos at que o modelo
antes acolhido sem controvrsias j no responde satisfatoriamente s novas e inevitveis
arguies, empurrando a outrora e estvel cincia normal para uma crise ou revoluo
at que ocorra a troca de paradigma que, segundo KUHN (2003, p. 116), representa uma
reconstruo da rea de estudos a partir de novos princpios, reconstruo que altera
algumas das generalizaes teorias mais elementares do paradigma, bem como muitos dos
seus mtodos e aplicaes.

41

Vitorioso o novo paradigma, inicia-se, por conseguinte, a nova fase de


cincia normal em que as pesquisas aprofundam e detalham as hipteses inicialmente
traadas ao paradigma, at que, inevitavelmente, passado certo perodo, novamente aflore
outra crise para abalar os seus pilares e assim se prossegue indefinidamente. Melhor
explicando, segundo BORRADORI (2003, p. 210-211):
A instaurao da primeira, a fase normal, depende da imposio gradual
de um sistema terico mediante o consenso cada vez mais crescente da
comunidade. De um perodo pr-paradigmtico, conotado por uma
acumulao catica de fatos, a prtica cientfica se normaliza em torno da
instituio de um paradigma, que representa uma mescla normativa de
teoria e de mtodo. [...] A certa altura, porm, a solidez do paradigma
comea a rachar e a fase de cincia normal se transforma em fase de
ruptura revolucionria. [...] A histria pontilhada destes exemplos: a
transio do sistema aristotlico para o galileano e do ptolomaico para o
copernicano, na astronomia, e a passagem da qumica do flogisto para a
de Lavoisier so apenas os mais clssicos.

Na sntese proposta por FARIA (2004, p. 49): da mesma maneira como


um paradigma uma crena partilhada pelos membros de uma comunidade cientfica, uma
comunidade cientfica um conjunto de cientistas reunidos em torno de um paradigma.
Logo, qualquer raciocnio ou argumento considerado cientfico por
gozar de crdito junto aos pesquisadores membros e no porque efetivamente resulte da
aplicao global de uma regra ou verdade universal ou provada.
Percebe-se disso que a tarefa primordial dos pesquisadores na fase de
cincia normal no tentar falsificar o paradigma, mas desenvolv-lo ao mximo,
eliminando discusses sobre seus fundamentos, fixando regras e padres gerais aplicveis
na soluo dos enigmas.
Com efeito, o paradigma e suas bases informadoras devem ser aceitos
pelos cientistas da comunidade e, em princpio, eventuais falhas em solucionar problemas
emergidos so encaradas, preliminarmente, como anomalias passveis de superao no
futuro, ainda mais porque, em termos prticos, conforme informa KUHN (2003, p. 45), os
cientistas usualmente se mostram intolerantes com novas teorias, sendo que a pesquisa
cientfica normal est dirigida para a articulao daqueles fenmenos e teorias j
fornecidos pelo paradigma.

42

Evidentemente, a partir do instante em que os problemas se acumulam a


ponto de desequilibrarem seriamente as bases do paradigma, que se inicia a fase
revoluo, isso , ao mesmo tempo em que se passa a reconhecer expressamente o
fracasso do paradigma at ento vigente, trata-se de se iniciar a construo de outro, com
adeso (cessando as crticas) aos novos parmetros.
Nesse instante, intuitivo antever que nem todos os componentes da
comunidade em crise necessariamente daro o passo adiante, sendo plenamente possvel
que parte do grupo opte por permanecer insistindo em superar as incongruncias j aceitas
e incorporadas por outros, ocorrendo, destarte, uma ruptura entre os membros.
No possvel prever com exatido quanto tempo ser necessrio para a
troca de paradigmas, sendo previsvel inferir inclusive que a crise ou revoluo possa
perdurar por muito tempo. Conforme relata CHIBENI (s. d., p. 01):
As investigaes da cincia normal acabam levando, no
intencionalmente, acumulao de quebra-cabeas particularmente
resistentes s tentativas de resoluo. Essas dificuldades de ajuste do
paradigma Natureza no so vistas como falseadoras do paradigma, mas
como meras anomalias (Sees 6 e 7). Quando incidem sobre partes
vitais do paradigma, ou esto ligadas a algum fator externo premente, ou
acumulam-se em grande nmero, ou resistem por muito tempo, essas
anomalias levam a estados de crise (Sees 7 e 8). Somente ento iniciase a busca deliberada de alternativas para o paradigma vigente. Fatores
variados e no necessariamente racionais podem levar um indivduo, ou
um pequeno grupo de indivduos, a se interessar por uma dessas
alternativas, por embrionrias que sejam, e tomar para si a tarefa de
desenvolv-la, e, posteriormente, de convencer o restante da comunidade
cientfica a que pertencem. Apenas nessas condies a comunidade
cientfica pode se dispor a abandonar o seu paradigma; um paradigma
nunca rejeitado sem que concomitantemente um outro seja aceito. Esta
outra constatao importante de Kuhn (Seo 8).

Prosseguindo, no se nega, antes se admite, que diferenciar um


paradigma de um programa de pesquisa nos moldes preconizados por Lakatos nem sempre
uma tarefa fcil.
de ser lembrado, todavia, que o programa de pesquisa algo
relativamente abrangente, sendo dotado do mencionado cinturo protetor, ou seja, se
constitui no conjunto do trabalho de vrios cientistas, enquanto o paradigma implica numa
nica ou poucas premissas essenciais que necessariamente precisam ser acatadas pelo

43

pesquisador, cumprindo-se as fases de pr-cincia, cincia-normal e revoluo.


Portanto, as sries de pesquisas que resultam no cinturo protetor provavelmente
adotaro por bases elementares alguns paradigmas.
Seria o fenmeno da sucesso dos paradigmas verificvel no campo dos
estudos jurdicos? Entende-se que sim, citando-se como exemplo as bases das escolas do
jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo.
Conforme relata FRANA (1974, p. 37-38), para um jusnaturalista do
sculo XVIII: o Direito Natural seria um sistema completo, universalmente vlido e
imutvel, deduzido de uma noo abstrata do homem e da sua natureza. Na mesma linha,
sobre as Declaraes de Direitos que ento surgiam (v.g. Declarao de Direitos de
Virgnia, de 1776 e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789),
LEWANDOWSKI (1984, p. 11) assevera:
acreditava-se que os direitos individuais no constituam uma ao do
Estado, posto que existiam antes do advento deste, bastando, pois, para
faz-los respeitados, declarar expressamente a existncia dos mesmos,
depois de racionalmente deduzidos da natureza humana7.

Ento, segundo tal concepo de direito, constata-se que o fundamento e


a obrigatoriedade das normas jurdicas no residiam, como posteriormente passou a ser
regra, no fato de terem sido legisladas segundo uma ordem pr-estabelecida, mas sim na
circunstncia de corresponder a um ideal de Justia, cuja apreenso se faria pelo uso da
razo humana.
Tratava-se, com efeito, de se geometrificar ou mesmo matematificar
as normas jurdicas, afastando-as de uma concepo histrica, ou seja, como fruto da
evoluo e contnuo convvio entre os seres humanos.
Nesse sentido, conforme BOBBIO (1987, p. 21): Se a interpretao foi
o mtodo tradicional da jurisprudncia, o mtodo da nova cincia do direito ser
imitao das cincias mais evoludas a demonstrao.
7

Ainda acerca das Declaraes, FERREIRA FILHO (2008, p. 16) indica que: para os autores das
Declaraes, estas constituiriam o crivo pelo qual se aferiria a validade dos atos de governo. O poder
estatal, portanto, havia de ficar dentro dos limites fixados pelas Declaraes ao enunciar os direitos
fundamentais. [...] Tais limites se impem ao prprio poder constituinte.

44

Logo, as regras jurdicas poderiam ser conhecidas com certeza, pois,


segundo BOBBIO (1987, p. 23): Em suma: o que os jusnaturalistas eliminam de seu
horizonte a interpretatio: mesmo que os juristas continuem a interpretar as leis, o
jusnaturalista no um intrprete, mas um descobridor.
No sculo XIX o jusnaturalismo decai por uma srie de razes8 que no
sero apresentadas neste tpico e, por meio de uma mudana de paradigma, em seu lugar
inicia-se a escola positivista, cuja premissa, conforme delineado por ROSS (2003, p. 134),
que: em toda comunidade existe uma vontade soberana, que a fonte suprema de toda
validade jurdica. A expresso desta vontade, o direito legislado, , conseqentemente, a
fonte suprema do direito. Em linha semelhante, para KELSEN (1987, p. 252):
Uma norma somente pertence a uma ordem jurdica porque estabelecida
de conformidade com outra norma desta ordem jurdica. Por esta via,
somos reconduzidos norma fundamental, que j no estabelecida de
conformidade com a determinao de uma outra norma e que, portanto,
tem de ser pressuposta.

Ento, por esse raciocnio, pouco interessa o fato da norma jurdica


corresponder a um ideal de Justia ou no, mas sim o respeito a um processo formal de
edificao previamente estatudo.
No obstante os paradigmas positivistas ainda estarem em voga no
mundo ocidental, constata-se a presena de outras propostas denominadas de pspositivistas, que abandonam o paradigma do direito legislado como fonte basilar do direito
para considerar tambm, segundo DANTAS (2005, p. 53): os princpios e valores morais
como fontes de Direito latu sensu quando eles aparecerem em um contexto jurdico, ou
seja, quando so razes justificadoras no discurso jurdico. Em sentido anlogo, enfatiza
AMARAL JR. (1993, p. 91-92) que:

Ressalta-se apenas o anseio geral dos agentes econmicos por segurana jurdica, o que teoricamente seria
obtido pela concentrao no Estado daquela que deveria ser a fonte primordial do Direito, no caso, a lei
editada pelos Parlamentos. Segundo CORDEIRO (2007, p. 365-366): A formao do Estado moderno foi
o primeiro passo para a confirmao da hegemonia do positivismo jurdico. O seu advento o pressuposto
lgico da primeira caracterstica do Direito positivo: o monoplio do Estado como fonte de Direito. [...] O
Direito deveria ser proveniente de uma nica fonte porque somente assim a ordem e a paz seriam
asseguradas. E esta autoridade somente poderia ser o Estado. O Estado passa, ento, a deter o monoplio
da produo legislativa. Nessa idia de necessidade de segurana jurdica (valor base do positivismo tico e
sustentculo ideolgico da doutrina positivista) que surgiram as codificaes oitocentistas, com a pretenso
de universalidade e perpetuidade.

45

O direito no mais visto como a totalidade de regras postas, mas como


conjunto de regras que se propem continuamente. [...] Portanto, a
questo decisiva para o novo saber jurdico passa a ser a construo de
instrumentos tericos que permitam compreender o processo de
legitimao pelo qual normas, valores e princpios se tornam vinculantes
em um sistema jurdico determinado.

Portanto, ao que tudo indica, na colocao de BARROSO (2007, p. 06):


O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. Em certo sentido,
apresenta-se ele como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista.
Logo frente, o autor (idem, p. 09) noticia modificao de paradigma quanto ao modo de
vivenciar as normas constitucionais. Em suas palavras:
Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo
XX9 foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica.
Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at metade do sculo
passado, no qual a Constituio era vista como um documento
essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A
concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada
liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do
legislador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na
realizao do contedo da Constituio.

V-se, pois, que a sucessiva substituio de paradigmas tambm ocorre


no campo jurdico. Portanto, muito relevante para o desenvolvimento da cincia a
diversidade de concepes. Em resumo, se alguma concluso daqui se tira, fazendo-se coro
a FRIEDE (1997, p. 04), da de que:
a cincia no pode, sob pena de sublime subverso lgico-conceitual, ser
encarada como algo que se traduz por uma verdade absoluta, mas, ao
contrrio, necessariamente deve ser entendida como algo que busca, de
forma constante e permanente, a verdade (em sua acepo plena),
aproximando-se cada vez mais da mesma, porm sem nunca poder atingila, ou tangenci-la com plena segurana.

Na sntese precisa de NUSDEO (2005, p. 67): A cincia pode ser vista


como um jogo sem fim. E o parceiro que entenda deter uma proposio imune

Nos Estados Unidos este fenmeno teve incio anteriormente. Segundo expe CASALINI (2006, p. 264):
Nos Estados Unidos, entre 1764 e 1776, afirmou-se uma concepo de Constituio que representa um
verdadeiro e prprio divisor de guas em relao ao pensamento constitucional pr-moderno. A
Constituio no ser mais entendida como um aglomerado de leis, costumes e tradies, mas ser
considerada um esquema fundamental de governo, reconduzvel a um corpo sistemtico e escrito de
normas. A Constituio assume um carter normativo e no mais simplesmente descritivo. A prpria
palavra Constitution , pela primeira vez, utilizada naqueles anos no seu significado hodierno, e o poder da
Constituio posto claramente acima do poder do legislador ordinrio.

46

comprovao retirou-se desse jogo. Estar noutro campo: no da religio, no da ideologia


ou da magia; no no da cincia.

1.6 Concluso do captulo


Por fora do exposto nesse captulo, resta claro que a cincia no
corresponde ao acmulo constante e crescente de conhecimento.
Logo, no pode ser equiparada a uma verdade demonstrada ou absoluta.
Ao contrrio, a vinda de novas e mais aprimoradas proposies acabam por resultar no
abandono de concepes ento vigentes, ainda que esse fenmeno ocorra de maneira
gradual, em face da proteo conferida pelos cintures dos programas de pesquisa ou,
ainda, pela natural resistncia das comunidades cientficas substiturem um paradigma por
outro.
Percebe-se que o passar do tempo atua como verdadeiro agente corrosivo
sobre as bases das teorias e concluses cientficas. Ento, afirmaes tais como
verdadeiro ou falso devem ser formuladas e tambm aceitas - sob a mxima cautela,
alm de revestidas da clusula sob censura ou salvo melhor juzo, ainda mais quando
estiver em foco uma cincia social, como o caso do Direito.

47

2 RELAES ENTRE O DIREITO E A ECONOMIA


2.1 O tema
Na medida em que esta tese embasada em conceitos jurdicos e
econmicos, ainda que os primeiros prevaleam no cmputo final do trabalho, este captulo
tem por inteno investigar algumas das relaes que se travam entre o direito e a
economia.
Na realidade, quando se aborda esse assunto, possvel inferir a
existncia de, no mnimo, dois nveis de convivncia: o primeiro, estabelecido entre as
normas jurdicas (o direito em si) e os fatos e aes de ndole econmica (a economia), e o
segundo, vigente entre as cincias que se debruam sobre cada um destes fenmenos
sociais, atentando-se que um fato ou conjunto de acontecimentos, seja de cunho natural ou
social, no se confunde com a cincia que o vem a estudar10.

2.2 O direito como um fenmeno social


Se, na colocao de CARVALHO (2004, p. 02): As regras do direito
existem para organizar a conduta das pessoas, umas com relao s outras, conclui-se que
mesmo as primeiras sociedades humanas vivenciaram o fenmeno.
Noticia COULANGES (1954, v.1, p. 284-285) que: Entre gregos e
romanos, do mesmo modo que entre os hindus, desde princpio, espontaneamente, a lei
surgiu como especialidade de sua religio. oportuno relembrar nesse instante que um
dos primeiros conjuntos de normas escritas de que se tem notcia data do dcimo oitavo
sculo antes de Cristo, sendo composto pelas duzentas e oitenta e duas regras inscritas no
denominado Cdigo de Hamurabi11.

10

Assim, de modo a diferenciar o mbito do fenmeno daquele da cincia que o analisa, nessa tese, a
expresso direito, com a inicial minscula, quer indicar o fenmeno. Contudo, se a inicial estiver em
maiscula, a referncia respectiva cincia, o mesmo se aplicando aos vocbulos economia e Economia.
11
Segundo VAZ (1993, p. 51): HAMURABI considerado o mais ilustre dos reis da Babilnia, tendo
vivido entre 2003-1961 a.C. O Cdigo foi elaborado em 1965 a.C., sobre 22 colunas horizontais em baixorelevo, encimadas pela figura de Hamurabi adorando o deus Shamash, que lhe teria ditado as leis.

48

Nesse sentido, como bem preleciona RO (1991, p. 29): "encontra-se,


pois, a origem do direito na prpria natureza do homem, havido como ser social, o que
torna possvel afirmar, portanto, que no h direito sem sociedade e vice-versa, conforme
aponta REALE (1996, p. 703). E isso vem ocorrendo h milnios provavelmente porque,
na colocao sucinta de PEREIRA (1980, p. 47): o direito feito para o foro, para a praa
pblica; sua experincia uma experincia social ou, se se quiser, intersubjetiva (mais do
que isso Heidegger dir ser ser com os outros).
Regular a conduta de seus membros predizendo a soluo de potenciais
divergncias de interesses, alm de impor efetivas sanes e penalidades aos faltosos,
essencial em qualquer sociedade que pretenda desfrutar de um ambiente no violento, visto
que a convivncia humana continuada ordinariamente conflituosa.
Assim que, de um modo geral, o contedo de uma norma jurdica
reflete prescries de proibio, permisso, estmulo ou desestmulo de condutas a serem
praticadas pelos diversos agentes sociais, sendo que, pela lio de TELLES JR. (2001, p.
51): Pelo simples fato de existir, a sociedade impe essas interaes. As finalidades da
sociedade ou dos grupos sociais no seriam alcanadas se as mencionadas exigncias no
fossem permitidas.
Nessa linha de raciocnio, as normas jurdicas se revelam essencialmente
como prescries diretivas e tm como objetivo, de acordo com ROSS (2003, p. 31), no
proclamar verdades tericas, mas sim influenciar o comportamento dos membros que
compem certa comunidade. E assim ocorre provavelmente porque, conforme ponderado
por BETTI (1969, p. 368): Qualquer norma, ou complexo de normas, corresponde
necessidade de pr termo a conflitos de interesses socialmente relevantes ou de organizar
funes socialmente teis, ou a uma e a outra necessidade ao mesmo tempo.
Portanto, onde quer que exista ou tenha existido uma sociedade humana,
altamente presumvel a sua regncia por meio de normas, seja como fruto de antigos
costumes ou de tradies imemoriais, ou, segundo hodiernamente mais usual, como
resultado da interao de vrias foras polticas perante um Parlamento em obedincia aos
tramites formais de um processo legislativo.

49

Nesse ponto, deixa-se claro que as normas jurdicas, apresentem-se sob a


forma escrita ou no, advm exclusivamente da vontade humana, ficando descartada
qualquer viso que porventura encare o direito como um conjunto de regras presentes na
natureza e demonstrveis pelo uso da razo, cuja validade inclusive se estenderia a todos
os homens em qualquer poca e local, conforme prediziam as teorias jusnaturalistas do
sculo XVIII descritas por LEWANDOWSKI (1984, p. 11).
De fato, na abalizada lio de CARBONNIER (1979, p.177), todos os
fenmenos jurdicos so sociais, isso , oriundos da criao humana.
Ento, sofrendo constantemente a interveno humana e ao coadjuvarem
a realidade ftica e social, as normas jurdicas, segundo FRIEDE (1997, p. 78), usualmente
ostentam caractersticas de manuteno de certa conjuntura ou do status quo, num sentido
conservador ou, ao contrrio, buscam a reestruturao ou transformao das relaes
sociais, numa perspectiva reformadora.
O que se observa, em realidade, que, num mesmo ordenamento
jurdico, convivem, simultaneamente, normas que ora representam modificaes num
ponto, ora noutro, depois implicam em retroao num terceiro item para, ao depois,
refletirem nova mudana, num dinamismo constante.
Nos dizeres de LVY-BRUHL (1997, p. 29-30): se o direito emana do
grupo social, no poderia ter mais estabilidade que esse mesmo grupo. evidncia, no
se pode negar que um mnimo de perenidade normativa e institucional essencial, pois,
conforme FRIEDMAN (1985, p. 152): Nenhuma sociedade pode permanecer estvel, a
no ser que exista um ncleo bsico de julgamentos de valor aceitos inconscientemente
pela maioria dos seus membros.
Logo, ainda mais se considerado algum interregno temporal, da
essncia do direito o carter da mutabilidade, o que qualifica seus princpios, normas,
regras, figuras e institutos como eminentemente transitrios e isso se intensifica
notadamente aps a entrada em cena da escola positivista no sculo XIX, conforme ressalta

50

FERRAZ JR (1980, p. 43), a partir de quando o direito legislado por isso positivado sobrepuja a aplicao dos costumes e tradies como parmetro decisrio12.
Com efeito, no se pode negar que a edio de uma lei pode alterar, de
um dia para o outro, toda uma sistemtica at ento vigente, ainda que isso venha causar
prejuzos a certas pessoas ou quebrar suas expectativas, como nas hipteses em que a lei
passa a exigir um nmero maior de anos de trabalho para o gozo da aposentadoria. No se
est aqui valorando esta plasticidade da norma positivada, apenas se registra uma
caracterstica cada vez mais incisiva na sociedade contempornea.
Alis, em adio a essa marca da no perenidade das normas jurdicas no
tempo, de forma assemelhada, no se constata uma uniformidade nos ordenamentos dos
diversos pases, mesmo no que se refere a direitos elementares, o que significa, portanto, a
impossibilidade de se admitir nessa seara o elemento da universalidade. Nessa linha,
qualquer esperana quanto possibilidade da prevalncia de um ordenamento jurdico
universal qualificada por RO (1991, p. 74) como utpica.
Basta observar, por exemplo, as diferenas inconciliveis entre os
sistemas normativos nazi-fascistas e aqueles prprios dos Estados democrticos. Por isso,
enfatiza LVY-BRUHL (1997, p. 30) que: Uma confrontao com os sistemas jurdicos
do passado ou dos pases estrangeiros basta para se conceber a prodigiosa diversidade das
normas jurdicas praticadas sobre a superfcie do globo. Segundo expe AZEVEDO
(2008, p. 08-09):
A idia primitiva das cidades isoladas de que as leis eram imutveis,
promulgadas talvez por um legislador mtico (Licurgo) ou especial
(Slon), caiu por terra. O filsofo Protgoras (480-411 a.C.), fiel sua
concepo revolucionria de que o homem a medida de todas as
coisas, sustentou, ento, com clareza, e com algum escndalo, que as
leis devem ser obedecidas, porque so fruto de deciso coletiva, mas que
no tm nenhuma base natural ou divina.

Qui at se possa admitir certa uniformidade ou consenso em torno de


alguns valores e princpios arraigados na conscincia da maioria dos povos (v.g. respeito
12

Segundo BOBBIO (1988, p. 91-92): Com o advento do positivismo jurdico, o problema da legitimidade
foi completamente subvertido. Enquanto segundo todas as teorias precedentes o poder deve estar
sustentado por uma justificao tica para poder durar, e portanto a legitimidade necessria para a
efetividade, com as teorias positivistas abre caminho a tese de que apenas o poder efetivo legtimo.

51

dignidade da pessoa humana, no discriminao quanto ao sexo ou condio social,


liberdade religiosa, etc.), mas, mesmo assim, isso est muito longe de qualquer sentido de
universalidade, sendo notrio que a implantao de tais concepes no tem se mostrado
equivalente nos diversos Estados dadas as controvrsias que ordinariamente se impem
sobre cada um desses temas. Confira-se, como mera ilustrao, a seguinte notcia
publicada na internet em 13 de setembro de 200813:
HANIE NEBEHAY - Pases ocidentais manifestaram na quinta-feira
preocupao com o nmero crescente de execues no Ir, assim como
com o tratamento das mulheres como cidados de segunda categoria.
[...]
A alta comissria da ONU para os Direitos Humanos, Louise Arbour,
disse ter pressionado as autoridades iranianas na semana passada, em
negociaes em Teer, a garantir o direito de manifestao, e levantado o
assunto da execuo de adolescentes.
O Ir, que no membro pleno do conselho, costuma desqualificar as
acusaes de violar os direitos humanos, acusando o Ocidente de adotar
dois pesos e duas medidas.
O nmero de execues no pas, muitas feitas em pblico, subiu desde
julho, com uma operao repressiva contra o que o Ir chama de
"comportamento imoral".
Pela sharia iraniana, homicdio, estupro, adultrio, assalto a mo armada,
apostasia e trfico de drogas so passveis de pena de morte.
[...]
A Anistia Internacional, segundo quem o Ir tem uma das mais altas taxas
de execues no mundo, afirmou na semana passada que tinha o registro
de 210 execues s este ano. No ano passado, tinham sido 177.

Em suma, descartada a viso de normas jurdicas de mbito universal e


atemporal, para fins desta tese, concebe-se o direito como um fenmeno de origem humana
(e no natural) que sempre se mostra ativo em qualquer sociedade, expressando-se por um
conjunto de normas no necessariamente escritas ou editadas segundo um processo
legislativo qualquer, com a finalidade precpua de regular a convivncia humana e
solucionar possveis conflitos, sempre sob as caractersticas marcantes da transitoriedade e
da aplicao limitada no espao.
Evidentemente, dado o nvel de conscincia humanitria apresentada pela
maioria dos povos de hoje, ao menos no mundo ocidental, sempre desejvel que o
contedo presente nas normas jurdicas respeite dignidade da pessoa humana, bem como

13

Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/internacional/not_int51260,0.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.

52

contemple, o mximo possvel, os chamados direitos fundamentais de primeira, segunda e


terceira gerao14.
Todavia, resta inegvel que a previso e, sobretudo, a implantao de tal
desiderato depende dos esforos e opes tomadas por cada uma das sociedades que
habitam a Terra, uma vez que, segundo MAIA (2006, p. 183-184):
A funo que o Direito exerce na sociedade aquela de ser um sistema
cognitivamente aberto para processar expectativas normativas passiveis
de serem mantidas em situao de conflito. Diante dos conflitos sociais, o
Direito deve mostrar-se apto a dar uma resposta, a tratar a decepo
oriunda de uma expectativa desapontada.

Por fim, uma questo que daqui pode ser levantada a pertinente aos
critrios identificadores do status jurdico de uma norma, ou seja, mesmo que reste
inegvel a circunstncia do direito se revelar por meio das normas, seria possvel separ-las
daquelas pertencentes moral, boa educao, sociabilidade, etiqueta e religio?
Em resumo, trata-se de buscar um critrio (ou mais) que consiga apontar
uma ou mais caractersticas de uma norma capaz de inclu-la dentro do fenmeno social
direito. O tema de relevo, pois ao fracassar no encontro de uma resposta satisfatria,
passaria ser de rigor reconhecer que o direito e quaisquer outras as normas, na verdade, se
fundem.
A cincia do direito, cuja essncia ser abordada logo frente, vem se
debruando h tempos em torno desta questo de soluo no imediata. Segundo informa
FERRAZ JR. (1988, p. 99): uma questo aberta, tpica da filosofia jurdica, que nos
levaria a indagaes infinitas, sobre pressupostos e pressupostos dos pressupostos.
Considerando no ser objeto desta tese investigar detalhadamente esse
tema, nele se tangenciar de resvalo a seguir. No obstante o assunto ser tpico da cincia

14

LEWANDOWSKI (2005b, p. 175) noticia que atualmente se cogita dos direitos de quarta gerao, ou seja,
para alm dos direitos de terceira gerao (v.g. autodeterminao dos povos, paz, desenvolvimento, meio
ambiente protegido, etc.). Tais direitos decorrem: de novas carncias enfrentadas pelos seres humanos,
especialmente em razo do avano da tecnologia da informao e da bioengenharia. Trata-se da proteo
contra a manipulao gentica, a invaso desmedida da privacidade ou, ainda, a prevalncia de uma
burocracia autoritria e tentacular.

53

jurdica, opta-se por inclu-lo neste tpico, uma vez que, salvo melhor juzo, se imbrica
tenazmente com a compreenso do fenmeno social direito.
Destaca-se, em primeiro lugar, a exposio de BOBBIO (2005, p. 147176), que discorre e tece crticas ao redor de vrios critrios que, segundo o autor, so os
mais comumente encontrados na doutrina:
1) critrio do contedo: por esse critrio seria jurdica a norma cujo
contedo regulasse uma relao intersubjetiva ou bilateral estabelecida entre duas pessoas,
sendo que, de maneira interdependente, o direito de algum corresponderia ao dever de
outrem.
A norma moral, ao contrrio, ostentaria um carter unilateral ou de foro
ntimo, posto que sua observncia ficaria ao alvedrio do destinatrio ou obrigado. Essa
constatao advm da impossibilidade de desconhecimento da dimenso emprica do
direito como um regulamento das aes sociais dos homens.
Contudo, de se concordar com BOBBIO (2005, p. 148) que este critrio
no obtm xito em diferenciar as normas jurdicas das sociais ou de boa educao, uma
vez que elas tambm abrangem relaes intersubjetivas, o que implica na necessidade de
adotar, ou ao menos conjugar, esse critrio com outros elementos adicionais.
2) critrio da finalidade: prega esse critrio que o status jurdico de uma
norma teria fundamento na circunstncia de seu contedo regular relaes intersubjetivas
tidas como essenciais preservao da sociedade, sendo essa, destarte, a finalidade
primordial do direito, enquanto que as relaes tratadas pelas normas meramente sociais
no ostentariam esse quilate de essencialidade, ou seja, a sociedade no feneceria ante sua
inexistncia.
Logo, a juridicidade decorreria da alta relevncia do assunto abrangido
pela norma. Porm, conforme expe REALE (1996, p. 702):
Sendo o Direito um bem cultural, nele h sempre uma exigncia
axiolgica atualizando-se na condicionalidade histrica, de maneira que a
objetividade do vnculo jurdico est sempre ligada s circunstncias de
cada sociedade, aos processos de opo ou de preferncia entre os

54

mltiplos caminhos que, como vimos, se entreabrem no momento de


qualquer realizao de valores.

Disso se revela a inequvoca fragilidade do critrio da finalidade, ou seja,


no se presta para reconhecer como jurdica uma norma no meio de outras, uma vez que,
na exposio de BOBBIO (2005, p. 148): regras consideradas essenciais numa sociedade
podem ser diferentes das regras consideradas essenciais em outra sociedade. O que
norma social em uma sociedade pode se tornar norma jurdica em outra e vice-versa.
3) critrio do sujeito: conforme esse critrio, a juridicidade se encontraria
associada e decorreria do poder exercido por quem pessoa ou rgo - editou a norma que,
no caso, deve ser soberano, isso , superior qualquer outra fora social. Assim, toda vez
que uma norma se fizer acompanhar de uma fora coercitiva de tamanha magnitude,
independentemente da forma assumida, contedo ou finalidade a que se proponha, entraria
em cena o carter jurdico.
Trata-se, segundo BOBBIO (2005, p. 149):
do mais autntico positivismo jurdico, segundo o qual o soberano no
apenas edita as normas essenciais para a conservao da sociedade, mas
as normas estabelecidas pelo soberano tornam-se essenciais, s pelo fato
de que se fazem valer tambm recorrendo fora.

No se nega, antes se admite, que em grande medida o poder de coero


nsito ao direito. Todavia, seria vivel considerar que a impresso do signo de
juridicidade em certa norma resultaria apenas do poder exercido pelo respectivo editor?
bem sabido que, mesmo sob a gide do Estado, detentor da soberania
por excelncia, bolses de poder paralelo se estabelecem (sob variaes de tempo e local),
muitas vezes com intensidade suficiente para influir seriamente na vida de certas pessoas e
comunidades, bastando recordar os cdigos de honra da mfia italiana ou os toques de
recolher que frequentemente so decretados por marginais em reas com fraca presena
estatal, mas muitas vezes nas proximidades ou at dentro de grandes centros urbanos.
Poderia, ento, tal poder investir o quilate de jurdico s normas por si
ditadas? Intuitivamente, a resposta inclina-se pela negativa, o que implica considerar a
insuficincia desse critrio para conferir juridicidade a qualquer norma.

55

4) critrio jusnaturalista ou de justia: segundo esse critrio, ainda que


uma norma seja editada segundo certo procedimento e esteja acompanha da fora
coercitiva estatal, ela somente poderia ser entendida como jurdica se for inspirada em
determinados valores tidos por essenciais, bsicos e inalienveis dos seres humanos,
notadamente, a justia.
Ento, possivelmente seria considerada desprovida de juridicidade uma
norma que determinasse fossem os doentes mentais de certo pas tornados estreis ou
submetidos a injees letais no dolorosas.
Mesmo ao considerar-se a salutar preocupao com a criao de normas
que reflitam os valores como a justia, conforme assevera FERRAZ JR. (2003, p. 148),
no se pode ignorar a circunstncia de que: O conceito de justia, como todas as
categorias fundamentais dentro da filosofia, um dos mais disputados.
E isso se d em grande medida porque, na colocao de MEFFETTONE
e VECA (2005, p. XII): questes de justia so, na verdade, questes de justificao. A
partir desse ponto de vista, encontramo-nos diante de uma variedade de modos de
justificao ao longo do tempo.
Portanto, segundo preleciona RAWLS (2002, p. 03), mesmo que a justia
deva ser considerada como a primeira virtude das instituies sociais, assim como a
verdade o dos sistemas de pensamento, no se pode deixar de observar o fato de que as:
Sociedades concretas so, bvio, raramente bem-ordenadas nesse sentido, pois o que
justo e o que injusto est geralmente sob disputa. Os homens discordam sobre quais
princpios deveriam definir os termos bsicos de sua associao (idem, p. 05).
Portanto, sabendo-se que a soluo dos conflitos sociais buscada pelo
direito depende, em grande medida, de saber com a maior certeza possvel quais normas
efetivamente devem ser aplicadas a cada caso, a potencial insegurana que a adoo desse
critrio poderia gerar aponta para a sua pouca serventia prtica.
5) critrio da maneira como o destinatrio recebe o comando: na
exposio de BOBBIO (2005, p. 151), esse critrio se subdivide em dois outros.

56

De acordo com o primeiro, denominado de kantiano, o status jurdico da


norma proviria das vantagens que sua obedincia proporciona ao obrigado,
independentemente, de sua concordncia com o preceito (v.g. abster-se de furtar para evitar
responder um processo penal com risco de perder a liberdade).
Trata-se, assim, de uma ao conforme ao dever que se difere da norma
social ou moral porque o respeito a elas no revela vantagens do mesmo gnero, mas
apenas o sentimento interno de dever cumprido. Trata-se, noutro giro, de uma ao pelo
dever.
Em referncia ao segundo critrio15, BOBBIO (idem, p. 151) afirma que
a qualidade de jurdica da norma emanaria: somente quando aquele a quem ela se dirige
est convencido de sua obrigatoriedade, e age como em estado de necessidade, enquanto
normas no jurdicas, como as sociais, so caracterizadas por um menor senso de
dependncia do sujeito passivo frente a elas.
Aceitar sem reservas esse critrio significaria entender que uma mesma
norma poderia se mostrar jurdica para alguns (aqueles que, por exemplo, esto conscientes
das vantagens de obedecer ao preceito) e no jurdica ou meramente social para outros
(certas pessoas que, por exemplo, se disponham a furtar independentemente das
consequncias que o ato pode resultar). Ora, inegavelmente, na linha do esposado no item
4 acima, tal concepo resulta em insegurana ou falta de certeza em torno de quais
normas devem ser aplicadas na soluo de conflitos.
Aps expor e criticar os critrios retro, BOBBIO (2005, p. 152 e ss.)
oferta um critrio supostamente mais apto a solucionar o assunto. Trata-se da qualidade da
resposta violao normativa, trazendo baila a noo de sano que, em resumo,
significa a consequncia negativa decorrente da no observncia do estatudo por uma
norma, seja por meio de uma conduta comissiva, seja omissiva. Nessa esteira, seria a partir
das caractersticas relativas sano que se verificaria tratar-se de uma norma moral, social
ou jurdica.

15

BOBBIO noticia que este critrio provm da teoria geral do Direito desenvolvida por Haesaert.

57

Iniciando pelas normas de natureza moral, BOBBIO (2005, p. 155)


argumenta que: A nica conseqncia desagradvel da violao de uma norma moral
seria o sentimento de culpa, um estado de incmodo, de perturbao, s vezes de angstia,
que se diz, na linguagem tica, remorso ou arrependimento.
Dessa feita, se a sano que acompanha a norma moral interior ou de
conscincia, sua ocorrncia fica inteiramente ao alvedrio do sujeito, o que, em suma, no
garante qualquer eficcia desta modalidade de norma para o fim de regular os conflitos
sociais.
A sano das normas sociais j revela uma natureza externa, isso , h
desaprovao de outras pessoas em face de determinado comportamento tido pela
comunidade como inconveniente, grosseiro, exagerado, leniente, imprudente, escandaloso,
etc.
possvel, no caso, que o ofensor se arrependa de seus atos e, por causa
disso, arque com uma sano moral imposta por sua conscincia e, concomitantemente,
seja hostilizado socialmente pelo grupo a que pertence que poder, num sentido mais
ameno, apenas impingir certa reprovao ou, de forma mais drstica, expulsar o sujeito de
seu seio.
A sano social mais grave o linchamento que, na lio de BOBBIO
(2005, p. 157): tpica sano de grupo, expresso daquela forma primitiva, espontnea e
irrefletida de grupo social, que a multido.
Ao contrrio do que se d em face das normas morais, a sano aqui
dotada de maior eficcia, principalmente, se o grupo for coeso e pouco numeroso. O receio
de reprovao pelos demais, com o consequente descrdito social, de regra funciona como
forte estmulo no transgresso das normas comunitrias.
Todavia, constata-se que a sano social altamente instvel e no
igualitria, pois possvel que varie segundo os sujeitos que a aplicaro, ainda que se trate
de transgresses idnticas praticadas num mesmo grupo. Alm do mais, no prprio da
sano social guardar proporcionalidade entre a violao e a resposta, notadamente porque

58

muitas vezes a reprovao embasada no resultado de um procedimento que garanta o


exerccio do direito de defesa.
Por fim, o status jurdico da norma afloraria toda vez que sua sano
possuir ndole externa e institucionalizada, ou seja, nas hipteses em que a reprovao se
embasar em dispositivos que prevejam medidas punitivas fixas e precisas, alm de
aplicveis na mesma medida para todos os casos assemelhados de transgresso, sempre sob
os cuidados de pessoas expressamente designadas para o desempenho dessa tarefa, em
regra, no envolvidas diretamente com os fatos.
Com isso, as normas jurdicas se destacam das morais e das sociais
notadamente por possibilitarem maior:
a) previsibilidade e certeza, pois a sano, sua intensidade e graduao
devem estar descritas previamente ao respectivo descumprimento, o mesmo se aplicando
s eventuais variaes possveis, tais como agravantes, atenuantes, extino da
punibilidade, perdo, prescrio, etc.;
b) igualdade ou isonomia, uma vez que em todas as hipteses de
descumprimento, desde que se trate de eventos da mesma natureza, a pena deve ser
idntica e impingida do mesmo modo e intensidade;
c) eficcia, tendo em vista que, salvo excees indicadas no corpo da
norma, a aplicao da sano obrigatria sempre que se constatar seu ferimento, no
ficando sujeita, portanto, ao alvedrio de quem quer que seja ou mesmo a juzos de
oportunidade e convenincia. Juntas, essas peculiaridades apontam para uma sano de
natureza externa e institucionalizada.
Entretanto, o critrio da sano externa e institucionalizada no imune a
srios problemas que o enfraquecem se for tomado de forma exclusiva, pois necessrio
reconhecer a existncia de vrias normas sem previso de qualquer medida repressora para
os casos de sua no observncia, mas que deitam enorme influncia no sistema jurdico,
sendo muito dificultoso compreend-lo como um complexo ordenado e racional sem o
amparo dessas normas peculiares.

59

Dentro desse grupo, no se pode deixar de reconhecer que inmeras


normas se limitam a definir algum instituto ou figura jurdica, como o faz, por exemplo, o
art. 53 do Cdigo Civil ao estatuir que: Constituem-se as associaes pela unio de
pessoas que se organizem para fins no econmicos.
Trata-se de um enunciado afirmativo, sem previso expressa a qualquer
modo de penalidade, ao contrrio do que estabelece o dispositivo imediatamente posterior,
o art. 54 do mesmo Codex, que inquina de nulidade (entrando em cena, pois, a sano) o
estatuto da associao que no contiver as indicaes ali declinadas, tais como: a
denominao, os fins e a sede da associao, os requisitos para a admisso, demisso e
excluso dos associados, etc.
Em complemento, vrias normas trazem contedo interpretativo, isso ,
buscam esclarecer ao intrprete o sentido de um mandamento anterior, a norma
interpretada. Cita-se, como exemplo, o art. 3 da Lei Complementar 118/2005 que estatui o
seguinte:
Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25
de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito
tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por
homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o
do art. 150 da referida Lei.

Merece destaque tambm normas que se limitam a conceder homenagens


ou honrarias a personagens de relevo. Verifica-se, nesse caminho, o art. 1 da Lei 10.796,
de 05 de dezembro de 2003, cuja redao prev que: Ser inscrito no Livro dos Heris da
Ptria, que se encontra no Panteo da Liberdade e da Democracia, o nome de Joaquim
Marques Lisboa, o Marqus de Tamandar.
Em sentido semelhante, h as leis que instituem datas comemorativas,
assim como o fez a Lei 10.402, de 08 de janeiro de 2002, que, em seu art. 1, criou o dia
nacional do livro infantil a ser comemorado, anualmente, no dia 18 de abril, data natalcia
do escritor Monteiro Lobato.
Prosseguindo, as leis de oramento anuais (v.g. Lei 11.897, de 30 de
dezembro de 2008), essenciais ordenao das finanas pblicas de qualquer pas, naquilo

60

em que realizam a previso de receitas e autorizam o montante das despesas pblicas


durante certo perodo, tambm ordinariamente, em seu bojo, no declinam as sanes pelo
seu descumprimento.
Alis, consigne-se que quanto parte referente previso das receitas,
tratando-se da antecipao de um fenmeno que ocorrer somente no prximo exerccio
financeiro, indiscutivelmente, sujeito a diversas variaes da conjunta econmica no
somente nacional, mas, em certa medida, mundial, virtualmente impossvel sequer pensar
em edificar qualquer tipo de punio pelo erro de adivinhao do legislador.
Finalizando, observvel que as normas de competncia, ou seja,
aquelas que estruturam, delimitam e regulamentam o exerccio do poder coercitivo,
delineando, inclusive, o aspecto institucional de seu exerccio regular, raramente, se fazem
acompanhar de sanes e isso se aplica, ainda, s normas constitucionais, bastando atentar,
por exemplo, redao do art. 1 da Constituio de 1988:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Ora, no seria tal aspecto um contra-senso? Como explicar que normas


da mais elevada hierarquia do sistema poderiam ser desprovidas de sano se a previso de
penalidade ou consequncia pelo descumprimento seria justamente o indcio primordial da
marca jurdica da norma?
Poder-se-ia concluir, ento, num primeiro passo, que normas assim no
seriam efetivamente jurdicas. Contudo, isso implicaria em falta de coerncia ou mesmo de
lgica pela constatao de que os elementos mais elevados e inauguradores do sistema
jurdico estariam fora dele. Ento, se no pertencem ao sistema, como serviriam para dar
embasamento a todas as demais normas?

61

A essas observaes, BOBBIO (2005, p. 167-170) pondera que a


presena da sano no se refere apenas norma singularmente considerada, devendo
existir um enfoque mais abrangente para encarar a sano como um componente que
pertence e permeia o sistema como um todo, onde todas as normas se inserem e interagem
de modo que a falta da sano especfica, necessariamente, no decorre de um defeito ou
ausncia de juridicidade da norma, mas pode ser explicada por: circunstncias que
tornam, naquele determinado caso, e s nele, ou intil ou impossvel a aplicao de uma
sano.
Quanto s normas de competncia, o autor agrega s consideraes
acima o argumento de que na observao de um ordenamento jurdico, passando-se dos
planos mais baixos aos mais elevados, ocorre: pouco a pouco, uma inverso das relaes
entre o direito e fora, sem que seja possvel precisar em que ponto essa inverso ocorre:
nos planos mais baixos, a fora est a servio do direito; nos planos mais altos, o direito
est a servio da fora.
Portanto, seguindo este raciocnio, seria natural e esperado que as
normas fundamentais do sistema jurdico no sejam acompanhadas por sanes, uma vez
que tais normas, em ltima anlise, representariam a prpria fora do ordenamento
personificada sob o manto da juridicidade.
Seguindo adiante, pela proposta apresentada por FERRAZ JR. (1988, p.
104 e ss.), as normas, sejam jurdicas ou no, so estruturas que visam essencialmente
comunicao entre sujeitos, implicando na presena de um comunicador, um destinatrio e
um contedo que emana do primeiro em direo ao segundo.
A mensagem passada sob dois nveis simultaneamente: o relato (a
mensagem em si) e o cometimento (o modo em que enviada). Assim, por exemplo, na
expresso sente-se, o relato indica uma orientao para algum tomar assento, o que
pode assumir, a ttulo de cometimento, uma tonalidade de gentileza ou inteno de
proporcionar ao destinatrio um maior conforto em certo ambiente ou, em significncia
oposta, um tom de ordem imperativa, uma exigncia do comunicador que espera ser
obedecido.

62

Segundo o autor, as normas em geral implicam numa relao de


autoridade entre o comunicador e o destinatrio, colocando o primeiro numa posio de
superioridade em vista do segundo e esse fenmeno pode ter como causa vrios fatores,
tais como: fora fsica (v.g. assaltante armado e a vtima), conhecimento tcnico (v.g.
mdico e o paciente), fora moral (v.g. sacerdote e o leigo), caracterstica antropolgica
(v.g. pai e o filho), hierarquia (v.g. general e comandados), etc.
Em suas palavras (1988, p. 105-106), o que revelar o carter jurdico da
norma:
a institucionalizao desta relao de autoridade. O cometimento
jurdico constri-se por uma referncia bsica das relaes entre as partes
a um terceiro comunicador: por exemplo, o juiz, o consenso social, o
legislador. pela referncia a este terceiro comunicador que se
institucionaliza, na comunicao normativa, a relao complementar
autoridade/sujeito. Assim, por exemplo, a norma firmada entre duas
partes segundo a qual o no pagamento do aluguel at o dia aprazado
implica uma multa de 10% sobre o valor da prestao requer, para ser
jurdica, o consenso presumido da sociedade, de terceiros, o que obtido
por instituies como o contrato. O contrato uma instituio no sentido
de que as partes podem presumir que a expectativa global e annima da
sociedade esperar o cumprimento do que foi pactuado livremente na
forma contratual.

Entretanto, segundo alerta FERRAZ JR. (idem, p. 107), o critrio em


foco (grau de institucionalizao) para a indicao do status da juridicidade: pode parecer
demasiadamente formal, no sentido de que parece ignorar o problema dos contedos, isso
, do relato normativo. Surge, destarte, a questo de saber se cometimentos, ainda que
institucionalizados, comportariam quaisquer contedos, o que pode se tornar um problema
dependendo da concepo que se aplique ao direito.
Essa questo atinente ao contedo no considerada um problema por
KELSEN (1987, p. 210), para quem, o carter jurdico da norma, capaz de diferenci-la
das demais espcies, simplesmente a circunstncia de ter sido editada segundo um
sistema ou procedimento previamente estipulado, cuja origem se constitui numa norma
fundamental pressuposta. No h qualquer relevo, em consequncia, em atentar-se para o
contedo ou a finalidade da norma. A observao do autor no deixa dvidas:
Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer
dizer, porque seu contedo pode ser deduzido pela via de um raciocnio

63

lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque


criada de uma forma determinada em ltima anlise, por uma forma
fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por
isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de
conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer
contedo pode ser Direito.

Ainda que tal critrio confira maior certeza na identificao do status


jurdico de qualquer norma, clarificando aos obrigados as regras do jogo em torno de
seus direitos e obrigaes recprocas, o problema reside inicialmente em fornecer uma
explicao razovel do porqu de uma norma meramente pressuposta (ou seja, que sequer
materializada)16 capaz de inaugurar e fundamentar toda uma ordem jurdica.
No caso, a no aceitao ou a contestao desse pressuposto hipottico
faria ruir por completo o edifcio jurdico na medida em que se a norma fundamental
estivesse sujeita a qualquer tipo de embasamento superior, por uma questo de lgica, ela
perderia a qualidade de vrtice inaugural do direito. O que se pode concluir, portanto,
que a norma fundamental se apresenta como um verdadeiro dogma: deve-se simplesmente
vislumbr-la como se existente fosse.
Em complemento, aceitar essa explicao implica em considerar jurdico
(logo, vlido e exequvel coercitivamente) qualquer contedo imaginvel, ainda que
contrrio a valores tradicionais assentados e pacificamente aceitos pela maioria das
sociedades ao redor do mundo, como, por exemplo, o direito vida, a impossibilidade de
reduzir o ser humano condio de escravo, devido processo legal e ampla defesa,
vedao de discriminao com fulcro em sexo, raa ou condio social, etc.
Apenas para reforar, LEWIS (2005, p. 238-239) recorda que:
Em anlise mecanicista da soluo final nazista, verificou-se que o
processo de extermnio dos judeus, homossexuais, ciganos, deficientes
mentais e qualquer outro indivduo que pudesse tornar-se uma ameaa ao
ideal estatal ocorreu no pura e simplesmente pelo arbtrio, mas por uma
estratgia jurdica sofisticada, que buscou em primeiro lugar excluir o
indivduo alvo da abrangncia de determinadas prerrogativas legais,
reconhecidas at ento a todos, para que simplesmente deixasse de ser
sujeito de direitos e passasse a ser objeto de uma poltica de profilaxia
16

Segundo OLIVEIRA JR. (1999, p. 100), a norma fundamental: no existe emprica ou positivamente, mas
sem ela no poderia se construir uma fenomenologia jurdica, uma ontologia do direito, enquanto um ser
distinto de outro ser, como da moral e dos costumes, por exemplo, que tambm se exprimem por normas.

64

social. Com efeito, verificou-se que todos os que foram exterminados nos
campos da morte, foram privados de seus direitos de forma juridicamente
legtima, sob manto protetor da famosa Constituio de Weimar.

De fato, segundo GOMES (2004, p. 234): A norma fundamental no


afirma qualquer valor. Na explicao de CHAMON JR. (2007, p. 20), esse inegvel
alheamento ao contedo da norma ocorre pelo fato: de sua teoria ter uma preocupao
meramente gentica, no sentido de verificar se aquilo produzido segue uma ordem
silogstica que, para tanto, toma em considerao uma estrutura hierarquizada e escalonada
de normas.
Semelhante em alguns pontos, mas com marcas prprias que a afastam
da proposta kelseniana, a regra de reconhecimento idealizada por HART (1986, p. 104
e ss.). Trata-se, em linhas breves e gerais, no da necessidade de se pressupor a existncia
de uma norma fundamental da qual verteriam todas as normas que compem o sistema
jurdico, mas da identificao comumente realizada pelos juristas e operadores do direito
- de critrios dotados de autoridade capazes de identificar as normas consideradas jurdicas
dentro do sistema em referncia.
No h uma forma especial para que a regra de reconhecimento se
apresente. Assim, para uma sociedade primitiva, ela pode se constituir em simples
inscries dentro de um pergaminho, enquanto que, para um sistema jurdico desenvolvido
e de muito maior complexidade, sua origem pode estar ligada ao fato de possuir
consonncia com valores tidos como socialmente relevantes e ordinariamente aceitos pela
comunidade ou de ter sido expressamente criada por certo rgo (v.g. uma Constituio
escrita) ou, ainda, decorrer de longa e perceptvel prtica consuetudinria.
Nas palavras do autor (1986, p. 133):
Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no enunciada,
mas a sua existncia manifesta-se no modo como as regras concretas so
identificadas, tanto pelos tribunais, ou outros funcionrios, como pelos
particulares ou seus consultores. [...] O uso pelos tribunais e outras
entidades de regras de reconhecimento no afirmadas, para identificar as
regras concretas do sistema, caracterstico do ponto de vista interno.
Aqueles que as usam deste modo manifestam atravs desse uso a sua
prpria aceitao das regras como regras de orientao e, relativamente a
esta atitude, est associado um vocabulrio caracterstico diferente das
expresses naturais do ponto de vista externo.

65

Nessa linha, constata-se que o carter jurdico de alguma norma se


revelaria, em essncia, quando ela se inserir dentro de um contexto regido pela mencionada
regra de reconhecimento, sendo que o fenmeno se deflagra, ainda que implicitamente, a
partir do labor dos mais variados operadores jurdicos em determinada sociedade
(constituintes, legisladores, tribunais, autoridades, funcionrios, etc.) ao reconhecerem, em
consonncia com a regra de reconhecimento, aquelas normas que trazem baila aplicam
no desenrolar de suas atividades.
Disso resulta concluir, segundo HUPFFER (2006, p. 83), que a existncia
de uma regra com tal peculiaridade funcional:
uma questo de fato, pois necessria face complexidade em
identificar o Direito, tendo como referncia determinados critrios. O
critrio ltimo de validez jurdica advm da prtica dos tribunais em
aceitar uma Regra de Reconhecimento. Como exemplo, Hart coloca que,
no sistema jurdico ingls, a regra de reconhecimento ltimo estabelece
como critrio ltimo a produo normativa do Parlamento.

Por fim, seguindo por uma linha inegavelmente pragmtica, caminha o


entendimento de ROSS (2005, p. 54-55), para quem, esse tipo de discusso no possui
sentido aceitvel, uma vez que, em sua explicao: O vocbulo direito no comum a
uma classe de regras de direito, mas sim a uma classe de ordenamentos jurdicos
individuais.
Portanto, o que existiria e poderia ser pinado pelo observador seria o
direito dinamarqus, o direito noruegus, o direito sueco e assim por diante, no havendo
qualquer utilidade em se identificar o que essas normas possuem em comum que possa
conferir-lhes o status de jurdicas.
Significa dizer que, independentemente do contedo, objetivo ou
finalidade, as normas so aplicadas na prtica sem que o fato de se descobrir o que
eventualmente possuam em comum possua qualquer influncia nesse fenmeno. Em suas
palavras (idem, p. 55):
As interminveis discusses filosficas tocantes natureza do direito se
fundam na suposio de que o direito extrai sua validade especfica de
uma idia a priori, e que a definio do direito , portanto, decisiva para

66

determinar se uma dada ordem normativa pode apresentar a reivindicao


ao ttulo honorfico do direito.

Numa analogia proposta pelo autor em referncia, para se praticar


futebol, tnis, xadrez ou mesmo bridge, basta conhecer as regras especficas de cada um
desses jogos, sendo irrelevante averiguar o que h de comum entre elas que as elevariam
qualidade de regras de jogos.
Portanto, deixando de lado a questo nominativa, toda manifestao
normativa se revela como um fato, seja um sistema jurdico nacional, o direito
internacional, a ordem de um bando de criminosos ou a ordem mantida pelo poder
ocupante de um pas. De maneira incisiva ROSS (idem, p. 56) afirma que:
a ordem que prevalece numa quadrilha, por exemplo, seja denominada
ordenamento jurdico (direito da quadrilha) um problema que,
considerado cientificamente (quer dizer, a palavra direito sendo
liberada de sua carga emotivo-moral) no passa de uma questo arbitrria
de definio.

Constata-se, ento, que por esse enfoque o destaque repousa sobre o


fenmeno normativo manifestado de forma ftica, nas suas mais variadas realidades
possveis, sem maior preocupao de identificar se existe algum elemento dentro de certas
normas capaz de as tornar jurdicas, o que possibilitaria separ-las conceitualmente das
normas morais e sociais.
Em vista da exposio desses vrios pontos de vista, se alguma concluso
daqui se pode extrair a viabilidade de se considerar, ao menos como plausvel, a
existncia de certos elementos cuja presena em determinada norma capaz de conferirlhe o status jurdico, separando-a, destarte, dos mandamentos morais ou sociais.
Contudo, se outra concluso resta autorizada, a insuficincia para tal
desiderato da utilizao isolada de apenas um dos vrios critrios acima ventilados. A
conjugao, seno entre todos, ao menos de um punhado deles, no se excluindo, inclusive,
outras possibilidades que sequer aqui foram consideradas, parece ser inevitvel.
certo que muito mais poderia ser aqui falado. Todavia, considerando
que este tpico objetiva estampar uma viso extremamente simplificada acerca do

67

fenmeno social direito, entende-se que esse objetivo j foi alcanado. Opta-se, ento, por
encerrar o assunto e prosseguir na exposio.

2.3 A cincia do direito


Nota-se que, enquanto nos eventos naturais vige o princpio da
universalidade, pelo qual um fenmeno qualquer ocorre da mesma maneira em todo e
qualquer local do universo17, quanto s normas jurdicas, essa caracterstica totalmente
ausente, pois inegvel que variam, constantemente, no tempo e no espao numa
verdadeira plasticidade, conforme visto acima.
Nesse sentido, seria possvel aplicar ao direito mtodos cientficos de
busca de conhecimento? A constante alterao das normas e a impossibilidade de se
estatu-las sob o cunho da universalidade no tornaria estril um empreendimento como
esse? Resumindo, o fenmeno direito seria vivel de ser investigado dentro de mtodos
pr-ordenados?
Em complemento, se, conforme visto acima, a doutrina ainda no chegou
concluso definitiva acerca dos critrios que permitem separar a norma jurdica das
demais existentes na sociedade, a questo se torna ainda mais complexa, ou seja, seria
factvel construir uma cincia cujo objeto primordial de estudo (as normas jurdicas) no se
possa identificar com certeza em todos os casos?
A resposta a ambas as questes comporta juzo positivo, mas desde que
se leve em conta que, segundo prope AGUILLAR (1996, p. 62), o status de cincia
implica no prvio carter convencional, ou seja, do consenso conferido essencialmente por
uma comunidade de pesquisadores cientistas que se ligam ao redor de um paradigma ou
programa de pesquisa.

17

Acerca do assunto, segundo ZEILINGER (2005, p. 22): Hoje sabemos que a constante de Planck h uma
constante universal da natureza. Isso significa que ela possui um valor fixo que independe de
circunstncias externas. E que tem a mesma grandeza tanto entre ns como em galxias distantes e
tampouco se altera com o tempo. Ou seja, a quatro bilhes de anos atrs a constante de Planck h era
exatamente to grande quanto hoje. Essas constantes universais da natureza so de grande importncia
para a descrio fsica do mundo. Uma outra constante da natureza semelhante a velocidade da luz c.
Sabemos que as constantes da natureza no se alteram com o tempo e que matem sua dimenso tanto
muito longe de ns quanto aqui na Terra por observaes experimentais meticulosas, sobretudo pelas
medies exatas do espectro da luz que chega at ns oriunda de estrelas e galxias distantes.

68

Destarte, a par da dificuldade de identificar em todas as hipteses o


objeto observado, o Direito deve conviver com a possibilidade da constante mudana do
contedo do seu objeto.
Na sntese de PEREIRA (1980, p. 50): a definio de cincia do direito,
como realidade ou possibilidade, como fato a descrever ou processo em vias de
atualizao, depende de nossos juzos ontolgicos e da eficcia dos mtodos que
empregamos para o desvelamento do objeto direito.
de se atentar que o direito em si no cincia. Ele pode ser objeto de
cincia, isso , suas prescries podem ser investigadas de maneiras variadas e para
diversas finalidades. Certamente, no h que se confundir o fenmeno com a sua anlise.
Assim, a ma que cai da rvore poder ser objeto de observao pela
cincia da mecnica desenvolvida por Newton, mas a fruta e as foras que sobre ela atuam
em si no so cincia, ao contrrio, so objetos dela. Nesse ponto, segundo bem enfatiza
LUHMANN (1990, p. 41): Naturalmente, no se deve confundir as proposies com seus
respectivos objetos18.
Com o fenmeno direito, o mecanismo se assemelha, sendo assim
amplamente reconhecido. De fato, segundo KELSEN (1987, p. 89/90): O jurista cientfico
que descreve o Direito no se identifica com a autoridade que pe a norma jurdica.
Portanto, ser cincia um texto elaborado por um eminente Professor a
respeito do homicdio. No ser cincia, mas se constituir no prprio direito, a norma
insculpida no art. 121 do Cdigo Penal.
Enfatizando, na lio de ROSS (2003, p. 32):
Na medida em que a literatura jurdica pretende ser conhecimento do que
efetivamente o direito vigente, tem que se constituir em asseres, no
em diretivas. Toda proposio de um livro precisa ser entendida sob a
condio geral de que o autor est expondo o direito vigente dentro de um
sistema legal especfico, o direito de Ilinois, o direito da Califrnia, a
common Law, etc.
18

O texto original o seguinte: Naturalmente, no se deben confundir ls proposiciones com sus proprios
objetos.

69

Dessa forma, a cincia jurdica trabalha com ilaes sobre o direito, mas
com ele no se confunde. Conforme FRIEDE (1997, p. 71), a distino se revela
precisamente na circunstncia das proposies doutrinrias no atriburem, in concreto,
deveres ou direitos a quem quer que seja, sujeitando-se a qualificaes de aceitabilidade ou
no, enquanto que as normas jurdicas no se mostram verdadeiras ou falsas, mas sim
vlidas ou no, concorde-se ou no com seu contedo.
Essa separao entre o direito e a cincia que o investiga uma viso
relativamente nova. No ensinamento de FERRAZ JR. (1988, p. 55):
O conhecimento do direito, como algo diferenciado dele, , pois, uma
conquista tardia da cultura humana. A distino, pois, entre direitoobjeto e direito-cincia exige que o fenmeno jurdico alcance uma
abstrao maior, desligando-se das relaes concretas (como as de
parentesco: o pai tem direito de vida e morte sobre o filho, porque pai,
sem que se questione por que a relao pai/filho se identifica com uma
relao jurdica de poder de vida e morte), tornando-se um regulativo
social capaz de acolher indagaes a respeito de divergentes pretenses.

Alis, segundo GRAU (2005, p. 37), no haveria uma, mas vrias


cincias do direito, v.g., Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito, Histria do Direito,
Sociologia do Direito, Dogmtica Jurdica, etc.
Segundo o autor: Todas as cincias do direito so cincias sobre o
direito. Assim, as linguagens das cincias do direito so metalinguagens. O direito,
destarte, uma manifestao denominada por GRAU (idem, p. 42) de prudncia que no
se confunde com os estudos que o abordam.
E, conforme FRIEDE (1997, p. 04), dentro da classificao binria das
cincias que as divide entre as naturais e as sociais, a cincia do direito se encaixa nesse
ltimo grupo na medida em que seu objeto no desvendar ou explicar as ocorrncias dos
inmeros fenmenos naturais, mas sim se debruar em torno do evento da ordenao social
por meio de normas jurdicas criadas e moldadas pelo homem ao longo dos tempos.
Prosseguindo, pela exposio de FERRAZ JR. (1988, p. 44 e ss.), o
resultado da pesquisa cientfica jurdica pode se alinhar a duas perspectivas. A primeira,
denominada pelo autor de zettica, tem como caracterstica primordial a constante abertura
ao questionamento em torno das bases e pressupostos do objeto analisado, sendo que aqui

70

o jurista ordinariamente se socorre de disciplinas auxiliares na construo de suas


proposies, por exemplo, sociologia, filosofia, economia, biologia, poltica.
A segunda, chamada de dogmtica, no permite tal abertura e obriga o
cientista a aceitar certos enunciados, sendo-lhe vedado questionar sua validade ou
legitimidade, sob pena de assim o fazendo adentrar no campo da zettica. Melhor
explicando, segundo o autor citado (idem, p. 44):
O importante aqui a idia de que uma investigao zettica tem como
ponto de partida uma evidncia, que pode ser frgil ou plena. E nisto ela
se distingue de uma investigao dogmtica. Em ambas, alguma coisa
tem de ser subtrada dvida, para que a investigao se proceda.
Enquanto, porm, a zettica deixa de questionar certos enunciados porque
os admite como verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona
suas premissas porque elas foram estabelecidas (por um arbtrio, por um
ato de vontade ou de poder) como inquestionveis. Neste sentido, a
zettica parte de evidncias, a dogmtica parte de dogmas. Propomos,
pois, que uma premissa evidente quanto est relacionada a uma
verdade; dogmtica, quando relacionada a uma dvida que, no
podendo ser substituda por uma evidncia, exige uma deciso. A
primeira no se questiona porque admitimos sua verdade, ainda que
precariamente, embora sempre sujeita a verificaes. A segunda, porque
diante de uma dvida, seramos levados paralisia da ao: de um dogma
no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas porque ele
impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso.

Em concluso, possvel afirmar que o fruto da pesquisa realizada sob a


tica da dogmtica ser, em suma, a descrio das normas e figuras jurdicas como um
todo e sob absteno axiolgica, por isso que dogmtica se revela. O enfoque, ento, se
centra na norma em si e no adentra em possveis relaes ou implicaes decorrentes de
sua aplicao.
Nessa linha, conforme colocado por FARIA (2004, p. 45):
No limite, portanto, a dogmtica almeja tornar possvel a reduo da
experincia jurdica dimenso estrita da norma. Para tanto, configura o
jurdico como uma realidade que basta a si mesma, ou seja, que capaz
de se autofundar e de no ser condicionada nem por poderes absolutos
nem por ideologias [...] Deste modo, o pensamento jurdico no est
autorizado a promover julgamentos morais ou avaliaes polticas sobre a
experincia jurdica, devendo encarar as relaes sociais concretas
exclusivamente pela tica das prescries normativas, ou seja, pela
relao de imputao entre sanes e atos considerados ilcitos.

71

Portanto, verifica-se que a dogmtica, segundo AMARAL JR. (1993,


p.88), no procura explicar a existncia das normas jurdicas segundo o princpio da
causalidade ou analisar a eficcia do direito sobre a vida social. A sua funo
simplesmente a de explicitar critrios para a aplicao e funcionamento do direito
positivo.
dizer, conforme esclarece LUHMANN (1983, p. 27), que: A
caracterstica mais importante no conceito da dogmtica para sua compreenso habitual a
proibio de negao: a impossibilidade de negar os pontos de partida e as correntes de
argumentao. Esto subtrados da crtica19.
Percebe-se, dessa forma, que a pesquisa realizada sob a tica da
dogmtica se apresenta primordialmente como um problema ontolgico, isso , no leva
em conta questes como a justia da norma ou mesmo valores sociais capazes de
fundamentar sua existncia, de modo que o resultado seja simplesmente identificar o
direito como ele se apresenta no mundo real e no como ele deveria ser idealmente
estruturado.
Aduz KELSEN (1987, p. 01) que essa a linha que deve ser seguida pelo
cientista, sob pena de desbordar da proposta de limitar a investigao ao mbito de uma
teoria pura, cujo objeto primordial : responder esta questo: o que e como o
Direito? Mas j no lhe importa a questo de como deve ser o Direito, ou como deve ele
ser feito. cincia jurdica e no poltica do direito. A proposta se resume em libertar a
cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio
metodolgico fundamental (idem, p. 01).
Segundo coloca ROSS (2003, p. 25), a cincia, nesses termos, visa a um
desiderato duplo: por um lado livrar a cincia do direito de qualquer ideologia moral ou
poltica, de outro livr-la de todo vestgio de sociologia, isto , consideraes referentes ao
curso efetivo dos eventos.

19

O texto original o seguinte: La caracterstica ms importante em el concepto de la dogmtica para la


comprensin habitual es la prohibicin de la negacin: la no-negabilidad de los puntos de partida de ls
cadenas de argumentacin. Estn sustraidos a la crtica.

72

Por outro lado, se o enfoque for zettico, o resultado do trabalho no se


limitar na descrio do sistema e respectivas normas, mas adentrar na considerao e
introduo de elementos prprios de outros ramos do conhecimento, galgando o campo da
anlise explicativa, da comparao, da fundamentao, da valorao, da interpretao, da
indicao de origens e bases histricas, alm da formulao de juzos crticos e propostas
de lege ferenda.
Nesse diapaso, tomando como exemplo a iseno concedida pelo
Decreto-lei 2.324, de 30 de maro de 1987, e revogada pelo art. 7 da Lei 7.988, de 28 de
dezembro de 1989, um enfoque dogmtico do ocorrido estaria limitado a descrever a
referida iseno, as hipteses de cabimento e, ainda, que ela se aplicou a partir do exerccio
de 1987 (com base no incremento das exportaes dos produtos manufaturados dos
exerccios de 1986 e de 1985), bem como que deveria ter vigorado at 31 de dezembro de
1991, mas que foi revogada antes da previso inicial por fora do art. 7 da Lei 7.988/89.
O mesmo caso, sob a perspectiva zettica, teria incio com a descrio
acima, mas acrescentaria consideraes complementares, nessa linha: a impossibilidade de
se revogar a iseno concedida prazo por certo e sob condies importante para assegurar
segurana jurdica em determinadas circunstncias.
Ora, muitas vezes o exerccio de alguma atividade econmica, por
implicar em investimentos vultosos, bem como em vista de peculiaridades mercadolgicas,
somente vivel se acompanhada da desonerao tributria, ainda que por certo perodo.
O incentivo fiscal tem por funo justamente isso, ou seja, estimular
atividades que possam gerar riqueza em determinadas situaes e regies que no se
implementariam sob o jugo da tributao plena. Nessas hipteses, a retirada da iseno (ou
sua diminuio) representaria um ludbrio e efetivo sinal para que o agente econmico
deixe de acreditar em futuros acenos semelhantes do Estado.
Ao contrrio da pesquisa dogmtica que enfrenta o direito de maneira
essencialmente ontolgica, pois apenas intenta descrever uma realidade como efetivamente
se apresenta e no como deveria ser construda, o enfoque zettico aborda o direito de

73

modo predominantemente deontolgico, uma vez que, dentre outros objetivos, aceita sejam
perquiridas questes ligadas justia da norma e, nos dizeres de BOBBIO (2005, p. 46):
O problema se uma norma justa ou no um aspecto do contraste entre
o mundo ideal e mundo real, entre o que deve ser e o que : norma justa
aquela que deve ser; norma injusta aquela que no deveria ser. Pensar
sobre o problema da justia ou no de uma norma equivale a pensar sobre
o problema da correspondncia entre o que real e o que ideal. Por isso,
o problema da justia se denomina comumente de problema deontolgico
do direito.

Nota-se que, tanto a zettica, quanto a dogmtica, atualmente, convivem


na cincia jurdica, no sendo oportuno nesse ponto tecer consideraes valorativas sobre
cada uma delas, mesmo porque, em princpio, possuem objetivos e espaos de ao
diferentes.
O que se colocou, e em linhas gerais, so apenas as caractersticas
principais que os resultados da pesquisa jurdica podem ostentar, sendo que no existe uma
linha fronteiria clara entre tais enfoques, podendo uma mesma tese tratar de certos
assuntos sob inspirao zettica e outros amparada por critrios mais ligados dogmtica.
No seria razovel esperar que uma cincia social, como o caso do
Direito, consiga formular proposies com o mesmo nvel de exatido, pureza e iseno
valorativa prprio das cincias naturais que se socorrem dos resultados fornecidos por
aparelhos refinados.
As cincias sociais no se debruam sobre a realidade pouco mutvel da
natureza; ao contrrio, concentram seus estudos num universo cujos princpios e
caractersticas no so estveis e ostentam compreenso muitas vezes subjetiva, haja vista,
por exemplo, as controvrsias inconciliveis a respeito da pena de morte ou do aborto
assistido pelo Estado.
Com efeito, segundo AGUILLAR (1996, p. 22): o estudo do direito no
tem conduzido a respostas de validez universal. Ao contrrio, convivemos com muitas
correntes, que resistem ao tempo e s crticas permanentemente formuladas por seus
adversrios.

74

E, conforme sintetizado por ROSS (2003, p. 370-371), mesmo que sob


grande esforo se procure tratar o objeto escolhido (v.g. uma lei, um princpio geral de
direito) com objetividade, constata-se que dificilmente: o cientista social deixar de ser,
em algum grau, tambm um reformador social. E isso ocorre, segundo o autor citado, em
vista de que:
Mesmo aps haver feito a mais exaustiva coleta de todos os fatos e suas
correlaes, sempre haver um salto a ser dado, o que significa que todas
as consideraes sero levadas em conta e pesadas numa resoluo, isto
, num ato irracional. A cincia social jamais pode pretender uma
soluo, quer dizer, uma diretiva que brote inequivocamente do objetivo
dado em conexo com o conhecimento tcnico.

Trazendo em socorro mais uma vez o comento de AGUILLAR (1996, p.


64): uma cincia social somente possvel se se admite um certo trao de relativismo,
vale dizer, se se tolera uma convivncia de ideologias que se afrontam na base da produo
terica, sendo importante, para que no se diga fulcral, que tais alertas sempre
acompanhem, mesmo que implicitamente, a pena do cientista do direito.
Alis, segundo SOROS (2008, p. 101): Conceder cincia social o
prestgio da cincia natural possibilita que teorias cientficas sejam utilizadas para
propsitos manipulativos em vez de cognitivos.
Essa caracterstica peculiar das cincias sociais, notadamente da cincia
do direito, faz com que surja a possibilidade das pesquisas realizadas sob sua rbita
influenciarem de algum modo o prprio objeto de anlise de estudo, algo impensvel de se
manifestar perante as cincias naturais.
De fato, no seria absurdo considerar que as manifestaes da doutrina
jurdica (v.g. com formulaes e propostas de lege ferenda) possam servir de embasamento
ao trabalho futuro dos legisladores e operadores do Direito, sendo a recproca verdadeira,
ou seja, nos casos em que o cientista empreender laboro descrevendo modificaes
ocorridas em determinada norma ou comentando os termos de alguma deciso judicial.
Conforme assevera CARVALHO (2005, p. 175-176):

75

O feedback, que o direito positivo processa a partir das mensagens


enviadas pela Cincia do Direito, influencia o prprio caminho a ser
escolhido pelo sistema normativo. Isso plenamente verificvel quando
percebemos que diversas decises jurisdicionais importantes, ou mesmo
leis fundamentais de nosso ordenamento, jamais teriam existido se no
fosse pelo advento de teorias marcantes no curso de nossa histria
jurdica.

Esse fenmeno relativamente comum das cincias sociais denominado


por SOROS (2008, p. 34) de reflexividade.
Em concluso, mesmo que a cincia do direito no se confunda com seu
objeto primordial de pesquisa, no caso os princpios de normas jurdicas em geral,
tratando-se de eventos separveis criados pelo labor humano, no se pode ignorar a
existncia de uma ntima relao, para que no se diga interpenetrao entre ambos, sendo
concebvel um certo nvel de mtua influncia ou reflexividade, o que acaba ocorrendo
tambm em relao s demais cincias sociais, como a cincia da economia.

2.4 A economia como um fenmeno social


Nesse ponto, inicia-se a digresso a respeito do que se constitui a
economia, expresso cuja origem etimolgica grega, qual seja, do termo oikonomia,
extrai-se a ideia da constituio de normas dirigidas administrao, organizao e
proviso da casa: oikos (casa) + nomos (lei ou regra), segundo colaciona ROSSETTI
(1987, p. 47) e NUSDEO (2005, p. 31).
Destaca-se, aqui, segundo RISTER (2007, p. 40), que a ideia de casa:
possua na Antigidade um sentido mais abrangente que o atual, constituindo uma
unidade no limitada ao consumo, mas igualmente produo, dentro do regime de autoconsumo.
Entender como funciona a dinmica da economia, aqui tambm vista
como fenmeno social, implica considerar que os recursos materiais de algum nunca so
suficientes para atender a todos os seus desejos sem qualquer tipo de restrio, visto que,
sob essa tica, os anseios podem tender ao infinito.

76

Nessa linha, mesmo os milionrios encontram limites para realizar suas


pretenses, devendo, necessariamente, mold-las, de alguma forma, sua capacidade
financeira de aquisio e manuteno dos mais variados bens.
O mesmo raciocnio vlido para a prpria sociedade, ou seja, no
vivel atender plenitude a todos os anseios de uma comunidade, ainda que em sua
maioria sejam perfeitamente legtimos. Essa constatao, denominada de escassez, foi
encampada como um dos pressupostos da cincia da economia, que merecer
consideraes adiante.
Nessa toada, reconhece-se que sempre existir algum nvel de escassez,
seja em termos individuais, seja sociais, isso , no surpreende a insuficincia de meios
para satisfazer tudo o que se necessita ou se deseja. Ainda que sob severas variaes em
face de circunstncias de local (v.g. comparando o nvel mdio de bem-estar vivido
atualmente na Europa com o da frica) e de tempo, a insuficincia de recursos ora mais,
ora menos severa - sempre ocorreu na humanidade e isso no novidade, ao contrrio,
segundo noticia NUSDEO (2005, p. 27):
A lei da escassez uma lei frrea e incontornvel, tendo submetido os
homens a seu jugo desde sempre, levando-os a se organizarem e a
estabelecerem entre si relaes especficas a fim de enfrent-la ou,
melhor falando, conviver com ela, atenuando-lhe o quanto possvel a
severidade.

De fato, o desenvolvimento econmico, com significativa melhoria na


qualidade de vida de milhes de pessoas, algo que remonta h, qui, meros 200 anos e
tal interregno certamente diminuto se comparado quele que o separa do surgimento do
homo sapiens. Nessa esteira, em realidade, at recentemente, o que prevalecia era a
pobreza generalizada, com exceo, segundo SACHS (2005, p. 53):
de uma minoria muito pequena de governantes e grandes proprietrios de
terras. A vida era to difcil em boa parte da Europa quanto na ndia ou
na China. Com muito poucas excees, nossos trisavs eram
provavelmente pobres e viviam no campo. O historiador de economia
Angus Maddison estima a renda mdia por pessoa na Europa Ocidental
de 1820 em torno de 90% da renda mdia da frica de hoje. Em 1800, a
expectativa de vida na Europa Ocidental e no Japo estava ao redor de
quarenta anos.

77

De maneira a ilustrar o desenvolvimento da renda per capita no mundo


nos ltimos 2000 anos, o grfico abaixo20 mostra um notvel qui explosivo - aumento
experimentado nos ltimos 100 anos:

Em linha semelhante, NBREGA (2005, p. 58) aponta que a economia


mundial: dobrou de tamanho nos primeiros quinhentos anos do segundo milnio. Hoje,
bastam oito anos para a china obter o mesmo resultado. [...] Em menos de dois sculos, de
1820 a 1998, o crescimento explodiu: 1800%!.
Sem sombra de dvida, no obstante o mundo atual ainda ostentar
contrastes acentuados entre as vrias regies, nota-se que o desenvolvimento se operou no
apenas em termos econmicos, mas atingiu as searas sociais e polticas. Pela exposio de
SEN (2008, p. 09):
O sculo XX estabeleceu o regime democrtico e participativo como
modelo preeminente da organizao poltica. Os conceitos de direitos
humanos e liberdade poltica hoje so parte da retrica prevalecente. As
pessoas vivem em mdia muito mais tempo do que no passado. Alm
disso, as diferentes regies do globo esto agora mais estritamente ligadas
do que jamais estiveram, no s nos campos da troca, do comrcio e das
comunicaes, mas tambm das idias e ideais interativos.

No se pode negar a gigantesca evoluo experimentada pela populao


europia, ainda mais se forem recordadas as precrias condies de vida dos servos nos
feudos medievais onde, segundo HUBERMAN (s. d., p. 04 e ss.):

20

Fonte: SACHS (2005, p. 55).

78

O campons vivia numa choa do tipo mais miservel. Trabalhando longa


e arduamente em suas faixas de terras espalhadas (todas juntas tinham,
em mdia, a extenso de 6 a 12 hectares, na Inglaterra, e 15 a 20, na
Frana), conseguia arrancar do solo apenas o suficiente para uma vida
miservel [...] A propriedade do senhor tinha que ser arada primeiro,
semeada primeiro e ceifada primeiro.

Mesmo que profundas melhorias tenham se verificado no nvel de bemestar dos seres humanos, notadamente, a partir do sculo passado, os recursos materiais
continuam e permanecero finitos frente ao gigantesco volume de necessidades ou desejos
(individuais ou coletivos).
Em ltimo grau, alis, esses limites acabam sendo impostos
implacavelmente pelo prprio meio ambiente, que, inclusive, h certo tempo j vem
acenando certa exausto, bastando atentar s notrias e inegveis alteraes do clima nos
ltimos anos, bem como reconhecer que uma das principais fontes de energia e matria
prima de uma enormidade de bens o petrleo pode se esgotar nas prximas dcadas ou
sculo.
Nesse sentido, inserido numa ambincia muito poucas vezes amigvel
em termos de deteno de recursos, qualquer pessoa que desejar obter certa comodidade
(v.g. uma refeio, um remdio, um automvel, uma mquina fotogrfica, uma viagem, um
lote de aes de uma companhia aberta, etc.), usualmente, age racionalmente e compara as
possibilidades de aquisio que despontam diante de si, de maneira a escolher a que, em
seu juzo, mais lhe agregar benefcios e utilidades, isso , corresponder ao melhor custobenefcio. Alis, o agir racionalmente tambm outro elemento de relevo na cincia da
economia.
Vale ressaltar a intuio de BENTHAN (1974, p. 09), que, no final do
sculo XVIII, ao edificar as bases do utilitarismo, afirmou que o ser humano sempre est
s voltas e sob o domnio da dor e do prazer, elementos estes que nos governam em tudo
o que fazemos, em tudo o que dizemos, em tudo o que pensamos, sendo que qualquer
tentativa que faamos para sacudir este senhorio outra coisa no faz seno demonstr-lo e
confirm-lo.
Nada h para espantar, ao contrrio, no dia a dia muito usual esse tipo
de atitude, desde as mais comezinhas situaes, at as decises que implicam em prvia

79

reflexo qualificada, como, por exemplo, a compra de um bem de raiz. Nesse caso, alis,
certo que com a mesma quantia de dinheiro possvel adquirir um imvel de propores
diminutas num bairro nobre e silencioso ou outro de metragem maior em localidade mais
popular e no to tranquila. A deciso depender de quais necessidades e satisfaes o
futuro proprietrio anseie.
Independentemente do grau de reflexo engendrado pelo agente em cada
caso concreto, certo que algum pode vir a comprar um imvel de maneira leviana, sem
avaliar-lhe corretamente o preo pedido ou a sua futura utilidade, fato que, nos dizeres de
RODRIGUES (2007, p. 14):
Todas as nossas escolhas, dando ou no lugar a um desembolso
monetrio, tm custos: se de verdadeiras escolhas se trata, quando
optamos por uma alternativa abdicamos de outras. [...] A necessidade de
escolher decorre do confronto de desejos, potencialmente ilimitados, do
agente econmico e as restries que enfrenta.

Ressalte-se que, em regra, no se trata de esperar que o agente sempre


possua uma tendncia em escolher a opo mais barata disponvel. Outros critrios
ordinariamente so levados em conta.
Assim, o tempo que ser despendido na pesquisa de mercado pode se
mostrar importante caso exista urgncia na aquisio ou, ainda, na hiptese de o agente,
por ter que empregar parte de seu tempo na procura do item desejado, deixar de exercer
alguma outra atividade que lhe daria mais prazer do que o eventual benefcio advindo da
busca mais acurada.
Isso no implica abandono do agir racionalmente, ao contrrio, o
confirma. que, segundo POSNER (2007a, p. 48): as decises tomadas com base em
informao incompleta so racionais quando os custos de adquirir mais informao
superam os benefcios provveis da capacidade de tomar uma deciso melhor21.
Outras circunstncias tambm se destacam como fatores de relevo para a
escolha de modo que acabam conjugadas com o preo dentro desse usual juzo do custo21

O texto original o seguinte: las decisiones tomadas con base en informacin imcompleta son racionales
cuando los costos de adquirir ms informacin superan los beneficios probables de la capacidad de tomar
una decisin mejor.

80

benefcio, tais como: a qualidade e durabilidade do produto, o prazo de entrega e os limites


da garantia oferecida, eventual tributao adicional caso o bem venha do exterior, o status
social que o bem possa conferir ao seu titular, o simples prazer de possu-lo e tudo o mais
que a mente humana, individualmente, for capaz de fantasiar.
evidncia, tais reflexes sero variveis de pessoa para pessoa. No
existe um padro que se poderia chamar de correto ou mais acertado. H opes
individuais que agridem flagrantemente a razo comum, como, por exemplo, utilizar
drogas ou conduzir veculos sob efeito do lcool e colocar em risco a prpria vida e a de
terceiros.
No entanto, sabido que tais escolhas so recorrentes para muitos
indivduos. Coloca, nesse sentido, GALVES (1967, p. 58) que: a necessidade econmica
faz abstrao do juzo moral ou jurdico sbre a natureza ou o objeto da necessidade: o
desejo de coisas inteis ou mesmo nocivas pode determinar atividades econmicas de
produo, mercado, preos, consumo.
Em concluso, o pr-falado agir racionalmente significa muito mais o
engendramento de uma estratgia qualquer para obter um prazer, a procura pela autosatisfao, um sentimento hedonista, do que uma ao precedida de minuciosa reflexo em
torno da melhor opo objetivamente considerada. Na lio de POSNER (2007b, p. 474):
Deve ficar subentendido que tanto as satisfaes no-monetrias quanto
as monetrias entram no clculo individual de maximizao (de fato, para
a maioria das pessoas o dinheiro um meio, e no um fim), e que as
decises, para serem racionais, no precisam ser bem pensadas no nvel
consciente na verdade, no precisam ser de modo algum conscientes.
No nos esqueamos de que racional denota adequao de meios a fins,
e no meditao sobre as coisas, e que boa parte de nosso conhecimento
tcita.

Em resumo, essa maneira de agir, normalmente encontrada na maioria


das pessoas, se mostra como uma atividade econmica, independentemente, do nome a
si atribudo pela cincia (v.g ao-racional, hedonista, egostica, auto-satisfatria, etc.).
Expe WEBER (2006, p. 09-10) que: uma atividade econmica
quando est orientada a procurar utilidades (bens e servios) desejveis ou as
probabilidades de disposio sobre as mesmas, ou seja, ainda segundo o autor, a ao

81

econmica est: condicionada e orientada pela escassez de meios: para satisfazer o desejo
de certas utilidades, cujos meios, quando somente se dispe deles com limitao, devem
submeter-se gesto econmica.
Destaque-se que a ao econmica no envolve necessariamente a
presena ou a circulao de dinheiro, posto que as diversas operaes possam ocorrer na
forma de trocas de bens em espcie, como ocorria no incio da Idade Mdia, poca em que
o feudo produzia quase tudo que seria consumido pelas famlias, havendo poucas e
espordicas trocas em mercados semanais mantidos junto a mosteiros ou castelos
controlados pelo bispo ou o senhor local, conforme HUBERMAN (s. d., p. 15-16).
Disso se fazem cabveis os termos economia natural (desconhece o
dinheiro) e economia monetria (utiliza o dinheiro de forma preponderante) por
sugeridos WEBBER (2006, p. 13).
Certamente que o emprego da moeda, meio de troca por excelncia22, eis
que em regra aceita por todos agentes econmicos, facilita em muito a materializao das
transaes entre as pessoas que desejam satisfazer suas mais diversas necessidades,
justamente porque, ao dispor de um bem, possvel guardar o numerrio entregue em
contra partida para, depois, utiliz-lo na aquisio de alguma outra necessidade23.
Todavia, a ao econmica no se resume, nem sequer pressupe, seja
indispensvel a presena de dinheiro, ainda mais porque, sob certas circunstncias (v.g.
episdios de hiperinflao, como ocorreu na Alemanha na dcada de 1930), o regime de
trocas diretas entre as partes interessadas ganha revelo especial. Com efeito, frente a
episdios de hiperinflao, aponta BELLUZZO (2009, p. 204) que as: finanas pblicas e
a intermediao financeira entram em colapso. A economia regride para o escambo.

22

Na lio de GALVES (1967, p. 210-211): O dinheiro ou moeda , pois, um meio geral de trocas, aceito
por todos, dentro de uma comunidade social, ou comunidade de pagamentos. [...] Que tipo de bem
econmico o dinheiro? No um bem de consumo, porque, salvo o caso do usurio que se deleita com
sua contemplao, no satisfaz de modo direto nenhuma necessidade humana. No , tambm um bem de
produo, porque diretamente no d nascimento a outros bens. Entra numa categoria parte: um bem
de troca.
23
Assim ordinariamente ocorre porque, na exposio de BELLUZZO (2009, 212): Nas economias
contemporneas, a moeda est fundada na confiana. A confiana um fenmeno coletivo, social. Tenho
confiana na moeda porque sei que o outro est disposto a aceit-la como forma geral de existncia do
valor das mercadorias particulares, dos contratos de riqueza.

82

Prosseguindo,

no

apenas

os

seres

humanos

individualmente

considerados se deparam com dilemas a serem superados diuturnamente, mas a prpria


sociedade tambm deve realizar opes em torno de uma srie de necessidades coletivas
(v.g. segurana pblica, proteo ao meio ambiente, polticas pblicas de educao e
sade, etc.), relembrando-se que, inevitavelmente, no haver recursos suficientes para o
atendimento integral e simultneo de todas elas, pois a possibilidade de contribuio
compulsria dos indivduos em benefcio de um caixa comum inegavelmente limitada,
inclusive, porque no se pode produzir riqueza infinita.
Logo, medida que uma pessoa (ou a prpria sociedade) escolhe certa
necessidade para contemplar, independentemente de sua relevncia ou urgncia,
intuitivo, para que no se diga obrigatrio, concluir que outra provavelmente remanescer
pendente, isso , toda e qualquer opo implica numa simultnea renncia ao exerccio de
outra possibilidade e nisso se revela a dinmica econmica.
Tome-se, como ilustrao, uma comunidade hipottica constituda por
100 pessoas que diariamente produzem o alimento estritamente necessrio sobrevivncia
de seus membros. Dessa forma, a cada manh todos saem aos campos e, ao anoitecer,
retornam com uma quantidade de gneros que ser dividida igualmente entre todos,
supondo-se que no h sobra (ou poupana), ou seja, o total produzido inteiramente
consumido durante a noite, repetindo-se essa rotina indefinidamente.
Obviamente, trata-se de uma situao ideal que dificilmente se
consumaria na prtica, mas que serve de modelo elucidativo elementar da dinmica
econmica.
Suponha-se, ainda dentro dessa proposta, que, como moeda (meio de
troca), essa comunidade se sirva de pedras verdes redondas24, do seguinte modo: ao final

24

Com efeito, a moeda, como meio de troca, no necessariamente o dinheiro impresso oficialmente por um
pas. Assim, por exemplo, notrio que nas cadeias os cigarros tm tal serventia. Uma hiptese
absolutamente curiosa narrada por MANKIW (2007, p. 631). Cuida-se da moeda utilizada em Yap, uma
minscula ilha localizada no Pacfico Sul. Em que pese ser um territrio norte-americano, h mais de dois
mil anos os yapenses utilizam discos de pedras calcrias como moeda de pagamento para grandes
aquisies (v.g. terras, canoas, licenas de casamento). O dlar somente entra em cena nas transaes de
pequena monta, como aquelas do supermercado e do posto de gasolina, que tambm podem ser quitadas
com cerveja. Os discos de pedra chegam a ostentar 90 centmetros de dimetro ou mais, o que requer a
fora de vrios homens para carreg-los quando necessrio. O autor informa, ainda, que na ilha

83

do dia, quando um indivduo entrega o que produziu no lado direito do armazm geral e
recebe da autoridade A cinco pedras.
De posse delas, pode se dirigir ao lado esquerdo do armazm e, mediante
controle feito pela autoridade B, possvel trocar as pedras pelos gneros alimentcios que
ali se encontram e que foram produzidos pelos demais indivduos at que tudo o que foi
entregue no lado direito tenha sido retirado no lado esquerdo e todos se recolham em
descanso.
Suponha-se, mais uma vez e em continuao desse exemplo, que, numa
certa ocasio, tenha se percebido que, na eventualidade de se majorar os resultados, haveria
melhora na qualidade de vida e sade de todos, uma vez que a quota diria de calorias de
cada um poderia ser ampliada.
Todavia, no se sabe exatamente qual a melhor maneira de se implantar
tal desgnio. Ento, na manh seguinte, so designadas 10 pessoas para pesquisar possveis
tcnicas de aumento da produtividade, recebendo elas ao final do dia a mesma quantidade
de pedras verdes que os 90 que seguiram aos campos.
O que ocorrer de incio? Se o resultado do trabalho de 100 era
inteiramente consumido, no havendo qualquer sobra, presume-se que, pelo labor de
apenas 90, no haver a mesma quantidade disponvel de alimentos do dia anterior. No se
pode esquecer que 10 pessoas, por estarem desenvolvendo tecnologia por meio de
pesquisa, deixaram de produzir alimentos em espcie.
Cria-se, imediatamente, a necessidade de se rediscutir a diviso do
produto social e isso se dar, por exemplo, com um sacrifcio geral e uma reduo no
consumo dirio individual, na esperana de que no futuro, pelos resultados da nova
tecnologia que se desenvolve, se consiga no apenas retornar ao patamar anterior, mas se
d um passo adiante no nvel de bem-estar.
Caso no se concorde com isso, ou seja, em se querendo a mantena do
mesmo nvel de consumo e bem-estar, a insuficincia de alimento gerar inflao em seu
remanescem apenas algo em torno de 6.600 discos, o que implica em reconhecer a estabilidade da moeda,
uma vez que sua oferta no se modifica.

84

preo25 de maneira a que aqueles que realmente desejarem consumir a mesma quantidade
do dia anterior ofeream em troca algo mais do que as cinco pedras verdes redondas
recebidas (v.g. tomando com a autoridade A um emprstimo de mais duas pedras a ser
pago em uma semana o tempo suficiente para o muturio encontrar novas pedras da
mesma espcie na natureza).
Note-se, contudo, que, se ocorrer aumento expressivo do nmero de
pedras em circulao, seu valor intrnseco diminuir dado o excesso de moeda em curso,
havendo risco da autoridade B passar a exigir a entrega de seis ou sete pedras para entregar
os alimentos dirios em vista da predominncia do volume monetrio sobre o econmico.
Trata-se, em suma, da aplicao da vetusta regra oferta-demanda como
indicadora do preo. Na explicao de MANKIW (2007, p. 647): O que determina o valor
da moeda? A resposta a essa questo, como muitas questes em economia, est na oferta e
na demanda. Assim como a oferta e a demanda de bananas determinam o preo das
bananas, a oferta e a demanda determinam o valor da moeda.
Em concluso, ao considerar o exemplo em tela, quanto mais pedras
verdes redondas (a moeda) circularem, menos bens e comodidades cada uma poder
comprar com uma mesma quantidade de pedras.
Outra soluo seria simplesmente colocar em vigor a lei do mais forte,
sendo que a diviso se realizaria pela fora bruta, isso , quem conseguisse se apossar de
maior quantidade dos gneros, melhor aquinhoado estaria.
Contudo, esse caminho dificilmente seria o mais eficiente em termos
econmicos, uma vez que a violncia gerada certamente causaria prejuzo fora de
trabalho da comunidade, pois os feridos (e qui mortos) estariam impossibilitados de
produzir no dia seguinte, diminuindo ainda mais a quantidade final produzida.

25

Na lio de GASTALDI (1970, p. 264): De fato, o mais correntio conceito de inflao o que a considera
como a resultante de um excesso de procura de bens e servios sbre a oferta dos mesmos, aos preos
correntes.

85

A realidade demonstra que as sociedades em geral sempre se defrontam


com esse tipo de dilema: deve-se preparar o futuro e, com isso, passar alguma privao no
presente ou, ao contrrio, o melhor consumir imediatamente todo o produto social?26
Consta-se, destarte, que as diversas opes que se descortinam frente s
variadas circunstncias da vida diria, sob plio da j referida escassez presente, geram
implicaes (ainda que em potencial) diversificadas e impedem que se desfrute dos
eventuais benefcios de uma opo no escolhida, entrando em cena, pois, os custos de
oportunidade ou tradeoffs. Melhor explicando, segundo MANKIW (2007, p. 05):
Quando as pessoas esto agrupadas em sociedade, deparam-se com tipos
diferentes de tradeoff. O tradeoff clssico se d entre armas e manteiga.
Quanto mais gastamos em defesa nacional (armas) para proteger nossas
fronteiras de agressores estrangeiros, menos podemos gastar com bens de
consumo (manteiga) para elevar nosso padro de vida interno. Igualmente
importante na sociedade moderna o tradeoff entre um meio ambiente
sem poluio e um alto nvel de renda. As leis que exigem que as
empresas reduzam a poluio elevam o custo de produo de bens e
servios. Devido aos custos mais elevados, essas empresas acabam
obtendo lucros menores, pagando salrios menores, cobrando preos mais
elevados ou fazendo alguma combinao dessas trs coisas. Assim,
embora os regulamentos antipoluio nos proporcionem o benefcio de
um meio ambiente com menos poluio e a melhor sade que dele
decorre, eles trazem consigo o custo da reduo da renda dos
proprietrios das empresas, trabalhadores e clientes.

Por conseguinte, a organizao da economia em qualquer sociedade


implica na resoluo de algumas questes elementares, mas de fulcral importncia no
desenho social que se pretende imprimir. Conforme sugerido por BOARATI (2006, p. 1516), preciso que se tomem decises acerca dos seguintes tpicos:
1) O que ser produzido? Dada a insuficincia (escassez) de recursos
materiais, no sendo possvel atender a todas as necessidades (e ou desejos)
simultaneamente, preciso fazer opes e escolhas sobre a quantidade e qualidade de bens
e servios que sero confeccionados num dado momento histrico.

26

A esse respeito ROSSETTI (1987, p. 149) indica que: No h exemplos histricos de economias de
rpido desenvolvimento que no tenham reduzido suas taxas de consumo. As que sucumbiram seduo
do consumo enfraqueceram seus potenciais de acumulao trocaram pelo ilusrio consumo do presente
as possibilidades de um bem-estar mais slido no futuro.

86

2) Como ser produzido? Frente a diversos processos produtivos


possveis em que cada um apresenta custo e resultado diferente, de modo a evitar o
desperdcio e se atingir um patamar de maior eficincia, de rigor decidir quais meios de
produo devem ser aplicados para cada finalidade desejada.
3) Quem sero os destinatrios do que foi produzido? Significa resolver
como ser a distribuio de renda na sociedade, de forma a determinar como o produto
resultante da ao econmica dos indivduos deve ser dividido.
Aqui entra em cena uma srie enorme de questes, incluindo, por
exemplo: o mercado ser predominantemente livre ou existir algum nvel de controle
sobre a fixao dos preos praticados pelos agentes econmicos? Se a opo for pela
existncia do controle, em quais setores isso se operar e sob qual intensidade? Qual a
extenso dos direitos de propriedade? Uma vez que pela tributao possvel redistribuir
parte da riqueza produzida, como se edificar o sistema tributrio? O maior enfoque ser
dado s exaes que gravam a propriedade e a renda ou, noutro sentido, ser o consumo de
bens e servios objeto de maior rigor fiscal? Em adio, quais servios e benefcios sero
fornecidos gratuitamente pelo Estado populao? Quanto dos impostos arrecadados ser
empregado na segurana pblica ou na proteo do meio ambiente? E assim por diante.
Das respostas a tais questes, segundo detalhadamente coloca NUSEO
(2005, p. 100-125), podem resultar, em sntese, trs sistemas bsicos de organizao
econmica, denominados pelo autor de: tradicional, autoridade e autonomia, sendo que,
obviamente, cada um deles comporta sub-sistemas com suas matizes e caractersticas
peculiares segundo condies de tempo e local, nos seguintes termos.
1) sistema da tradio: marcado por quatro caractersticas bsicas, quais
sejam:
a) estabilidade nas formas de agir e nos usos e costumes, cujas alteraes
se ultimam de modo realmente lento ou quase imperceptvel, sendo necessrio um
intervalo de duas ou mais geraes para que seja possvel notar qualquer mudana de
relevo;

87

b) ausncia de um marco temporal definido como identificador da adoo


de certo costume ou cabedal cultural da comunidade, o que confere quele modus operandi
econmico um mbito definitivo;
c) papel secundrio da economia no conjunto da vida social, sendo ele
ordinariamente mera atividade-meio para o desenvolvimento de atividades-fins, tais como:
religio, danas, guerra, esporte ou saber;
d) no unidade de regimes, isso , sensveis variaes no contedo das
diversas tradies de cada comunidade inserida no regime tradicional, o que no impede,
contudo, que a mecnica operacional de todos seja, em essncia, a mesma e se resuma
obedincia a padres comportamentais imemorialmente estabelecidos.
Nesse tipo de sociedade, em regra, se produzem os bens necessrios e
suficientes reproduo e manuteno do status quo, ou seja, dos padres anteriormente j
consagrados e isso ocorre de forma natural (v.g. alimentos, vesturio, objetos de culto,
armas), sendo que as tcnicas empregadas na produo tendem a se reiterar, o mesmo se
aplicando quanto posterior distribuio dos bens. O que se d basicamente porque em tais
sociedades no existe mobilidade social, apresentando-se em estamentos.
Assim, com o nascimento, j se define a posio do indivduo na
hierarquia comunitria, fixando-se suas funes, deveres e direitos na repartio do
produto social. Interessante notar, segundo expe NUSDEO (2005, p. 05) que, nas
sociedades tradicionais ou orgnicas, como regra, a riqueza segue o poder, enquanto que
nas sociedades no-tradicionais d-se o contrrio, isto , o poder segue a riqueza.
A um sacerdote, ento, pode ser direcionada significativa parcela dos
bens produzidos, notadamente alimentos e vesturio, no como retribuio da riqueza
material que ele consegue produzir, mas em face da posio ou status que detm no grupo.
Historicamente, esse tipo de sistema preponderou na humanidade at o
final da Idade Mdia e incio da Era Moderna, quando, pelo crescente contato entre as
vrias civilizaes, o comrcio se desenvolve e tem incio o mercantilismo. Atualmente,
apenas comunidades isoladas tm a vida econmica marcada pelo sistema tradicional (v.g.

88

indgenas, esquims, aldees no Oriente Mdio, ordens religiosas que vivem em


confinamento).
2) sistema da autoridade: aqui as decises econmicas, ao menos as
principais, so centralizadas pelo poder poltico, sendo que, como regra, a titularidade dos
bens de produo no privada, mas coletiva. Independente do nome que se d ao rgo
central controlador (v.g. comit, conselho, departamento, ministrio, secretaria), fato que
cabe autoridade poltica responder s trs questes acima elencadas (o que, como e para
quem produzir?), alm de tomar as providncias cabveis implementao das polticas
pr-estabelecidas.
Em face dessa caracterstica, o sistema usualmente se operacionaliza por
meio de planos econmicos, por isso tambm so denominados de sistemas de
planejamento ou planificados.
Dependendo do nvel de organizao e complexidade social em cada
caso observado, o processo poder se desenrolar sob a forma piramidal, com vrios nveis
hierrquicos e de competncias de atuao.
Dessa forma, por hiptese, num primeiro estgio, um rgo mximo e
central estabeleceria as diretrizes e as metas a serem alcanadas ao final de certo tempo,
inclusive adentrando na pr-fixao de preos e salrios de praticamente todas as
categorias profissionais, tambm fixando aos indivduos, segundo a posio em que se
encaixam no sistema, quotas peridicas de consumo mximo, inclusive por racionamento
de bens se necessrio.
Na sequncia, centros regionais espalhados pelas diversas provncias do
pas se encarregariam de regulamentar tais decises, passando instrues mais detalhadas
s gerncias locais que, por sua vez, as transmitiriam s variadas unidades de produo,
desde o setor agropecurio, passando pela indstria de base (v.g. mineradoras, siderrgicas,
refinarias, montadoras de mquinas e veculos), fbricas de produtos diversificados (v.g.
higiene, alimentos, vesturio, eletrodomsticos) e todo o variado setor de servios.

89

Ao depois, dados estatsticos seriam periodicamente remetidos aos


centros decisrios para anlise e eventuais adaptaes nas metas inicialmente fixadas. Em
complemento, s unidades de produo caberia identificar, pormenorizadamente, suas
respectivas necessidades de operao (v.g. majorao no envio semanal de ao para que se
consiga confeccionar tantas toneladas de trilhos ferrovirios). O atendimento s essas
demandas ficaria a cargo da autoridade (regional ou central, dependendo do caso), mas a
recusa poderia implicar na necessidade de reviso das metas inicialmente traadas.
Em suma, procurar-se-ia congregar da maneira mais harmnica possvel,
levando em conta a natural escassez dos bens materiais, as decises relativas a toda
produo e todo consumo em certo interregno, de modo a que se atinja um equilbrio social
segundo as premissas adotadas previamente pela autoridade central.
Em realidade, no h notcia de que algum sistema at hoje tenha
conseguido tamanho grau de centralizao e controle econmico. O que se expe aqui ,
por conseguinte, um modelo basilar, cujas caractersticas primordiais se refletem na
realidade ftica atual e pretrita das sociedades, ora de forma mais incisiva em certos
pontos, ora mais presente noutros aspectos.
Como exemplos histricos, NUSDEO (2005, p. 114-116) cita os
seguintes:
a) os jesutas das Misses (Brasil meridional, Argentina centetrional e
Paraguai) que procuraram subtrair os indgenas do sistema escravagista ento vigente e,
com isso, criar uma quase autarquia com um regime de produo conduzido
centralizadamente pelos religiosos, dentro de rgidos padres de produo e distribuio;
b) o sistema mercantilista, no que toca s concesses reais para os
empreendimentos martimos;
c) a Rssia ps-revoluo de 1917 e os pases sob sua influncia na
Europa oriental, com destaque para a Albnia entre 1947 e 1990, bem como a China e
Cuba;

90

d) a Alemanha sob o regime nazista onde a propriedade e o contrato


teriam sido mantidos apenas formalmente, pois o Estado quem, em ltima anlise, ditava
as direes a serem adotadas pelos empresrios;
e) regimes militares da Amrica Latina, eis que acentuaram
pronunciadamente, o grau de centralizao das decises econmicas.
3) sistema da autonomia: um modo de organizao onde cabe
primordialmente aos agentes privados, por meio de sua inter-relao no mercado,
implantar respostas s trs questes fundamentais acima postas. Nessa linha, pela
conjugao dos vetores da oferta e da demanda em torno dos inmeros bens e servios
possveis de serem produzidos, que se decidir o que, como e para quem a produo se
destinar, num processo dinmico e varivel.
Ento, se a procura por certo bem aumenta, no importando aqui os
motivos, os respectivos fabricantes se interessaro em confeccion-lo em maior quantidade
e, possivelmente, cobraro um preo maior, uma vez que o incremento na demanda pelo
bem gera expectativa de majorao nas vendas e, consequentemente, no lucro do agente
produtor.
Todavia, na medida em que mais bens so ofertados no mercado e os
interessados em possu-lo tm o anseio atendido (desde que paguem por ele, obviamente),
o preo deve se estabilizar num patamar a partir do qual no mais existam pessoas
dispostas a adquiri-lo27.
Cria-se, ento, um equilbrio entre a oferta e a demanda que serve de
sinal para que os fabricantes mantenham o nvel de produo. Caso a demanda aumente
outra vez, o processo tende a se repetir e, caso diminua, o inverso provavelmente ocorrer,
isso , diminuio na produo at que um novo equilbrio se estabelea.

27

Na explicao de ARAJO (2008, p. 101): numa compra e venda o comprador tem que evidenciar uma
disposio de pagar que permita formar um preo superior disposio mnima de vender; e o vendedor
tem que evidenciar que esta disposio mnima permite a formao de um preo inferior disposio
mxima de pagar pelo comprador (ambos tm que evidenciar reciprocamente uma certa disposio de
acordarem num preo aceitvel).

91

Verifica-se, pois, conforme assevera BOWLES (1985, p. 64) que: as


mudanas nos preos no se originam em qualquer coisa de autnomo ou mesmo fruto do
acaso: so, de fato, determinadas pelo comportamento dos compradores e dos
vendedores28.
O resultado desse comportamento que tende ao equilbrio, ainda que
evidentemente nem sempre estvel, expresso teoricamente com base na denominada lei
da demanda e oferta29, que, segundo BOARATI (2006, p. 63): consiste na concluso de
que o preo de qualquer mercadoria sempre se ajusta de forma a equilibrar a oferta e a
demanda desse bem. Esse preo evidentemente pode variar ao longo do tempo quando as
foras de demanda ou oferta se modificam. Os grficos a seguir ilustram a exposio30:

28

O texto original o seguinte: I mutamenti dei prezzi non constituiscono tuttavia qualche cosa di
autonomo o attribuibile al caso: sono direttamente determinati, infatti, dal comportamento dei compratori e
dei venditori.
29
Dependendo do bem ou servio envolvido haver diferena no deslocamento do ponto de equilbrio. O
fenmeno denominado de elasticidade. Conforme MANKIW (2007, p. 90): A demanda por um bem
chamada elstica se a quantidade demandada responde substancialmente a mudanas no preo. Diz-se que
a demanda por um bem inelstica se a quantidade demandada responde pouco a mudanas no preo.
Usualmente, os bens de luxo ou suprfluos (v.g. relgios suos, roupas de grife, automveis exclusivos
etc.) costumam ser mais elsticos dos que os bsicos (v.g. acar, cereais, etc.). Assim, a majorao no
preo dos primeiros normalmente seguida por forte queda em sua demanda, o que j no ocorre com os
outros, ao menos no na mesma intensidade. Influir tambm na elasticidade a existncia de bens que
podem se substituir mutuamente com certa facilidade (v.g. manteiga e margarina, leo de soja e leo de
milho, carne bovina e de aves, etc.).
30
Fonte: MANKIW (2007, p. 76 e 82).

92

Tratando-se o mercado de um sistema social eminentemente dinmico, o


equilbrio perfeito entre os vetores da demanda e da oferta nunca ser atingido, eis que tal
fenmeno nsito apenas aos sistemas estticos.
Nesse posto, CARVALHO (2005, p. 255) esclarece que: Uma ordem
dinmica complexa requer um quantum de instabilidade para sua auto-reproduo. Por isso
que h sempre tendncia ao equilbrio, mas nunca o equilbrio total, o que equivale
estagnao sistmica.
Dessa circunstncia, costuma-se afirmar que o mercado livre promove a
melhor alocao possvel dos bens produzidos, pois, conforme explica MANKIW (2007, p.
77): Uma vez que o mercado atinja seu equilbrio, todos os compradores e vendedores
ficam satisfeitos e no h presso nem para cima nem para baixo sobre o preo.

93

Recorde-se aqui com RODRIGUES (2007, p. 56) que, numa economia


de mercado, os bens tendem a acabar nas mos de quem mais os valorize, pois caso
contrrio a avena no ocorreria por falta de interesse de uma das partes (v.g. caso o
comprador discorde do preo pedido e o vendedor se recuse a baix-lo). Numa pergunta
exemplificativa formulada por POSNER (2007a, p. 34-35):
Por que o agricultor A oferece para comprar a granja de B o preo maior
que mnimo esperado por B pela propriedade? Porque a propriedade vale
mais para A do que para B, o que significa que A pode us-la para
produzir um bem mais valioso medido por aquele que os consumidores
esto dispostos a pagar31.

Sob esse prisma, conclui-se que, findo o negcio, as partes se encontram


em situao melhor do que no instante anterior, desde que, obviamente, no exista
quaisquer hipteses de nulidade ou anulabilidade legalmente estabelecidas. Evidentemente,
no se pode conceber que algum melhore sua posio aps certa avena se h mcula por
erro, dolo, coao ou mesmo leso contratual.
Tanto assim que a ocorrncia de quaisquer desses vcios cria ao
prejudicado a possibilidade de invocar remdios jurdicos (v.g. aes anulatrias ou com
objetivo de reequilibrar o pacto), o que, em ltima anlise, se revela como uma forma de
interveno do direito na economia.
No obstante, mesmo nas hipteses de interveno judicial (que devem
acontecer apenas em casos muito excepcionais), em regra, o negcio jurdico preservado
aps o reequilbrio das prestaes, salvo se a mcula se revelar uma nulidade insanvel
(v.g. compra e venda firmada por pessoa legalmente interditada). Trata-se do que os
juristas denominam de princpio da preservao do negcio jurdico e essa doutrina foi
construda sob a percepo, ainda que indireta, do desejo das partes num contrato
majorarem seu bem-estar com sua realizao.
Como exemplo, ao discorrer sobre as consequncias da ocorrncia do
vcio da leso num contrato, anteriormente sua previso no art. 157 do atual Cdigo

31

O texto original o seguinte: ?Por qu el agricultor A oferece comprar la granja de B a un precio mayor
que el precio mnimo de B por la propriedad? Porque la propriedad vale ms para A que para B, lo que
significa que A puede usarla para producir un bien ms valioso medido por los precios que los
consumidores estn dispuetos a pagar.

94

Civil, ao comentar a previso do art. 4, b, da Lei 1.521/51, conhecida como Lei de


Economia Popular, BRANDO (1991, p. 167-168 ) deixa claro que:
a estipulao absolutamente nula. Negando-se-lhe validade, como
conseqncia necessria de sua natureza, os contraentes estaro
restitudos situao anterior, sem que do ato que praticaram haja
decorrido qualquer efeito jurdico. Mas, por fora do que se dispe em
seguida, compelindo-se o magistrado ao dever de equilibrar as prestaes,
j a soluo diversa. Ali, pelo fato da nulidade, nada se aproveita. O ato,
uma vez desfeito, tem apagadas, totalmente apagadas, as suas
conseqncias. Agora, porm, adota-se o princpio da conservao do
negotio juris. A estipulao mantida, apenas ajustada. E, assim, tambm
o contrato, que em virtude da interveno judicial, se tornou razovel.

Alis, a conservao do negotio juris aps o reequilbrio das prestaes


j era prevista h milnios pelos Romanos com as figuras da laesio enormis ou laesio ultra
dimidiam, segundo a narrao de MARTINS (2001, p. 31):
Nesse sentido, toda vez que tal fenmeno ocorria, mediante a interveno
da autoridade competente, ao vendedor, que havia sido prejudicado em
mais da metade do justo preo, era facultado rescindir o contrato,
restabelecendo-se a situao anterior. Para tanto, era de rigor que este
devolvesse ao comprador aquilo que tinha sido recebido como preo. O
comprador, por sua vez, deveria devolver a coisa. Tambm era possvel a
preservao do contrato, desde que o comprador complementasse a
parcela restante para a obteno do justo preo.

Nessa esteira, em princpio, e como regra geral, possvel afirmar, na


esteira da lio de RODRIGUES (2007, p. 33) que: o primeiro teorema da Economia do
bem-estar, afirma precisamente que, respeitadas determinadas condies, o resultado do
funcionamento do mercado eficiente, o que indica deva a interveno judicial ser
ultimada sob a mxima cautela.
Na hiptese, a eficincia se mostra como um efeito advindo da escolha de
uma opo (dentre todas as possveis em certo momento) capaz de maximizar o proveito e
minimizar os custos em relao a certo objetivo perseguido por algum ou mesmo por uma
sociedade. Em outras palavras, segundo FORGIONI (2006, p. 39): Uma escolha eficiente
aquela tomada quando no h outra alternativa que seria preterida por todos os
envolvidos, levando em conta os seus objetivos e as preferncias individuais.

95

Alm do mais, de se atentar que a natureza dos fins ansiados nobres,


justos ou mesmo indignos - no modificam a essncia do conceito. Explica ZANCHIM
(2006, p. 61) que: A eficincia, do modo como exposta, aparece como um critrio de
julgamento de opes, ou seja, como referncia para um juzo de valor sobre as condutas.
Ela no se confunde com os fins, que podem se de toda ordem.
Portanto, a eficincia no se revela como um valor em si, mas pode, na
exposio de TOMAZETTE (2007, p. 195) ser: um componente de valor que somada a
outros valores pode servir para se alcanar objetivos maiores.
Ento, caso um bonus pater familias pretenda um gasto eficiente de
combustvel, a velocidade que melhor equaciona o dispndio de tempo com os litros
consumidos gira em torno dos 100 km/h. Contudo, se a preocupao for exclusivamente
gastar o mnimo possvel, deixando de lado o fator tempo (v.g. um indivduo que se
esqueceu de abastecer e trafega numa estrada isolada), o mais indicado trafegar a
velocidades mais baixas e, noutro giro, caso exista urgncia na situao (v.g. um bandido
que foge da polcia ou algum que transporta um ferido ao hospital), deve-se acelerar
acima dos 100 km/h, ainda que isso reflita um aumento no consumo.
Logo, se a eficincia resulta de medidas (ou opes) tomadas pelos
interessados, ela se far presente, nos dizeres de SALAMA (2008, p. 22), quando: no for
possvel aumentar os benefcios sem tambm aumentar os custos.
O mesmo raciocnio pode ser aplicado ao mercado livre, isso , se for
tomado como verdadeiro o efeito de que, a partir de seu funcionamento normal, os diversos
bens e servios tendam a se alocar nas mos de quem mais os valorize, qualquer medida
que se tome a ttulo de regulao ou interferncia termina por atrapalhar este fluxo,
gerando, em consequncia, ineficincia.
Logo, a prtica do mercado livre seria a opo mais eficiente para a
distribuio dos bens e comodidades numa sociedade32, bem como seria o melhor caminho
32

Os cientistas da economia trabalham o conceito de eficincia em suas pesquisas, com destaque, em


primeiro lugar, aos tradicionais critrios de Pareto edificados pelo economista, socilogo e engenheiro
italiano Vilfredo Pareto que viveu entre 1848 e 1923, conforme informa RODRIGUES (2007, p. 26).
Trata-se da melhoria de Pareto e do timo de Pareto. Na primeira, tambm chamada de Pareto
superior, uma alterao qualquer (v.g. numa lei ou outra norma jurdica) beneficia ao menos uma pessoa

96

para maximizar a riqueza33. Nesse ponto, indica FRIEDMAN (1985, p. 151) que: o
princpio central de uma economia de mercado a cooperao atravs de troca voluntria.
Os indivduos cooperam entre si porque podem, desta forma, satisfazer suas necessidades
de modo mais efetivo.
Todavia, conforme ser visto adiante, essa presuno vlida apenas
para mercados constitudos ao mesmo tempo por um grande nmero de agentes ofertantes
e demandantes em torno de bens ou servios no exclusivos ou facilmente substituveis.
Aqui, na advertncia de FRIEDMAN (1985, p. 33): A troca s verdadeiramente
voluntria quanto existem alternativas praticamente equivalentes.
Verifica-se, ento, que, no sistema da autonomia, h uma separao entre
os planos decisrios polticos (cabentes ao Estado) e econmicos (indivduos, famlias,
associaes, sociedades, cooperativas, sindicatos e outros entes coletivos).

33

e no prejudica quaisquer outras. O segundo, tambm indicado como Pareto eficiente, implica no
alcance de uma situao tal na alocao de bens que no seja mais possvel aumentar as utilidades de
algum sem causar prejuzo a outrem. Assim, segundo COELHO (2007a, p. 192): quando a condio
satisfeita, impossvel que um indivduo ganhe sem que outro tenha perda. A principal crtica a tais
critrios que nada diz respeito eqidade ou justia na distribuio dos bens. De fato, segundo
SALAMA (2008, p. 23-24): em tese a concentrao de todos os recursos da sociedade em um nico
agente seria tima no sentido de Pareto, porque qualquer realocao deixaria este nico detentor de bens
em uma situao pior. Note que, pelo critrio Paretiano, praticamente nenhuma mudana (por exemplo,
uma mudana legislativa) ser possvel na ausncia de unanimidade, e isso uma limitao muito sria
utilizao da eficincia Paretiana como guia de polticas pblicas. Por tais motivos, costuma-se prestar
maior reverncia ao critrio de Kaldor-Hicks que permite a realizao de mudanas mesmo que existam
perdedores. A nica condio que os ganhadores possam e estejam dispostos a compensar estas perdas,
mesmo que no venham a fazer na prtica. Conforme RODRIGUES (2007, p. 28): no se exige que os
beneficirios compensem efetivamente os prejudicados; apenas que estivessem dispostos a faz-lo, se tal
fosse necessrio para garantir a concretizao da alterao.
Adverte POSNER (2007a, p. 45) que riqueza, em termos econmicos, no se mostra como um conceito
contbil, mas mede-se pelo que as pessoas estariam dispostas a pagar ou receber em certa avena e no por
aquilo que efetivamente pagam ou recebem. Esclarece SALAMA (2008, p. 28) que ela: diz respeito
soma de todos os bens e servios, tangveis e intangveis, ponderados por dois tipos de preos: os preos
de procura (quanto o indivduo estaria disposto a pagar por bens que ainda no possui) e os preos de
oferta (quanto o indivduo precisaria receber para vender bens que j possui). Ento, por exemplo, numa
negociao de um quadro, suponha-se que A (o comprador) entenda que seu valor de R$ 1000 e este o
limite que se dispe a pagar, enquanto que B (o vendedor) no se desfaria do bem por menos de R$ 800
(obviamente, ele no revela isto para A). Suponha-se, ainda, que fechem o negcio por R$ 1000. No caso,
ainda que A no tenha obtido vantagem econmica no ato, pois antes do negcio possua os R$ 1000 que
correspondiam exatamente ao valor que atribua ao quadro que adquiriu, se o valor do quadro para B era
de R$ 800 e, se aps a negociao, ele recebeu R$ 1000, conclui-se que houve um aumento de riqueza na
sociedade na ordem de R$ 200. De fato, constata-se que antes da negociao o valor total envolvido era de
R$ 1.800 (a soma dos valores atribudos por A e B ao indigitado quadro), sendo que finalizado o pacto o
valor final atingiu a cifra R$ 2000 (a soma do valor atribudo por A com o montante efetivamente recebido
por B). Em concluso, SALAMA (2008, p. 29) esclarece que: a noo de maximizao de riqueza
diferente da noo de maximizao do PIB.

97

Nota-se, ainda, que essa separao indica haver uma relao entre
liberdade econmica e poltica, isso , uma influencia e se deixa moldar pela outra. De
fato, o que se constata que, em pases onde a liberdade econmica seja amesquinhada, h
uma tendncia do mesmo ocorrer com a poltica. Aqui, conforme SEN (2008, p. 23): A
privao da liberdade econmica pode gerar privao de liberdade social, a privao de
liberdade social ou poltica pode, da mesma forma, gerar privao de liberdade
econmica.
Fica advertido, para finalizar, no existir na realidade um sistema que
seja regido totalmente pela autonomia, ainda mais aps a dcada de 1920, com o incio da
concepo do welfare state e a subsequente edio de inmeras normas jurdicas que
procuraram e ainda tentam , no apenas neutralizar as circunstncias que afetam o
equilbrio ideal do mercado, mas tambm fomentar o crescimento econmico.
Na precisa constatao de ROSSETTI (1987, p. 318): O mundo real
compe-se, assim, de misturas de planejamento e sistemas de mercado. As propores da
mistura variam conforme os regimes econmicos, mas os sistemas nunca chegam a se
substituir por completo.

2.5 A cincia da economia


Segundo expe BOARATI (2006, p. 03): A economia uma cincia
social que estuda o processo de tomada de deciso pelos indivduos na produo e no
consumo de bens capazes de atender a alguma necessidade humana e que so limitados na
natureza.
Em linha semelhante, POSNER (2007a, p. 25) coloca que:
a economia a cincia da escolha racional num mundo nosso mundo
onde os recursos so limitados em relao s necessidades humanas. A
tarefa da economia, assim definida, consiste em explorar as implicaes
de supor que o homem procura de forma racional aumentar ao mximo
seus fins na vida, suas satisfaes: o que chamamos de interesse
prprio34.

34

O texto original o seguinte: la economa es la ciencia de la eleccin racional em um mundo nuestro


mundo donde los recursos son limitados en relacin com las necesidades humanas. La tarea de la
economa, as definida, consiste en la exploracin de las implicaciones de suponer que el hombre procura

98

Conforme pondera SCHUMPETER (1961, p. 137), trata-se de uma


cincia baseada na observao e na interpretao, significando que oportunidades para o
surgimento de divergncias de opinio podem ser reduzidas, mas no eliminadas por
completo. Isso certamente se acentua pela circunstncia de se estar diante de uma cincia
social e no natural.
Em verdade, a cincia da economia no se resume observncia de
fenmenos isolados, mas, na proposio de ROSSETTI (1987, p. 38), requer uma anlise
de cunho fortemente interdisciplinar, qual seja: a interpretao de toda uma srie de
ocorrncias histricas, polticas, geogrficas, antropolgicas, sociais, jurdicas e at mesmo
religiosas, no sentido de que o economista possa contar com um diversificado instrumental
de trabalho.
Alis, tratando-se de cincia social, as mesmas advertncias feitas acima
- quando se abordou a cincia do direito - aqui se aplicam, isso , no razovel pretender
que seja apta a formular proposies com o idntico patamar de exatido e iseno
valorativa prprio das cincias naturais dada a marcante diversidade das caractersticas dos
objetos de estudo de cada modalidade.
De fato, ROSSETTI (1987, p. 58) claramente indica que: As leis
econmicas, talvez em sua maior parte, so mutveis no tempo e no espao e no atingem
um rigoroso grau de preciso [...] O laboratrio da Economia a prpria sociedade
humana. Tomado tal pressuposto como guia, vivel a concepo de uma cincia da
economia inserida como uma modalidade de cincia social.
O fenmeno das aes de vis econmico efetivamente milenar, sendo
notado nas mais diversas sociedades desde tempos imemoriais. Todavia, o estudo
cientfico e sistematizado destas aes muito mais recente, sendo que ROSSETTI (1987,
p. 31 e 48) aponta o seu despertar para os idos do sculo XVIII, com a vinda de duas
importantes obras: por primeiro, em 1758, da autoria de Franois Quesnay, foi publicada
Tableau conomique; em seguida, em 1776, escrita por Adam Smith, editou-se An

en forma racional aumentar al mximo sus fines en la vida, sus satisfacciones: lo que llamaremos su
inters prprio .

99

inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. Ento, seria uma cincia
que atualmente conta com pouco mais de 200 anos, reconhece BOWLES (1985, p. 48).
certo que, anteriormente, alguns pensadores j haviam abordado o
tema, mas com uma preocupao voltada mais para a pragmtica do que propriamente a
edificao de modelos ou mesmo teorias cientficas, isso , conforme GASTALDI (1970,
p. 30), antes o que havia eram: estudos esparsos sobre assuntos ou temas isolados; tais
anlises, fragmentrias, sbre questes de natureza econmica, eram realizadas sem a
preocupao de conjunto ou de sistematizao.
Complementando, noticia ROSSETTI (1987, p. 83) que:
Durante e aps a constituio desses trs tipos de organizao surgiram
os primeiros filsofos-polticos universais: PLATO, ARISTTELES e
XENOFONTE, na Grcia; CATO, VARRO, COLUMELA e
PALDIO, no Imprio Romano. PLATO dedicou-se planificao de
um Estado ideal, no qual seriam evitadas as instituies decadentes e as
injustias sociais ento existentes. ARISTTELES desenvolveu diversas
idias sobre o Estado e discutiu a usura e os salrios, o intercmbio e a
aquisio, o valor e a formao da riqueza. XENOFONTE escreveu
diversos ensaios sobre a agricultura e o sistema tributrio, reunindo em
As Formas de Aumentar as Recitas de Atenas (355 a.C.) suas principais
idias econmicas.

A depender do enfoque e dos objetivos ansiados pelo pesquisador, de um


modo geral, os economistas costumam dividir sua cincia em dois ramos bsicos,
denominados de Economia positiva e Economia normativa.
O primeiro a Economia positiva - procura essencialmente descrever
os variados fenmenos econmicos, identificando suas causas e consequncias. Informa
ROSSETTI (1987, p. 67) que: atravs dela que a realidade comear a ser submetida a um
criterioso tratamento cientfico, no sentido de que possam ser analisadas as relaes
bsicas que se estabelecem entre os diversos agentes que compem o quadro da atividade
econmica.
O segundo a Economia normativa - se liga mais a um tipo de dever
ser, pois nela se incluem propostas que o cientista acredita devam ser tomadas para que
sejam atingidos tais e quais resultados. mais uma proposio ou diretriz a ser tomada do

100

que apenas constatao de uma realidade. A diferena entre ambos marcante, explica
ROSSETTI (1987, p. 70) que:
enquanto, no mbito da Economia Positiva, o observador no se preocupa
em julgar os fatos nem avaliar cada uma de suas conseqncias sociais,
polticas ou econmicas, no mbito da Economia Normativa sero
fixadas normas de conduta, procedendo-se aos julgamentos
correspondentes aos procedimentos prticos que venham a ser
recomendados ou desencadeados. Este segundo domnio pode, pois, dar
margem a controvrsias, bem como a posies no raro diametralmente
opostas.

Segundo mostra NUSDEO (2005, p. 87), os ramos acima referenciados


ainda comportam subdiviso, nos seguintes termos:
a) ECONOMIA POSITIVA

a.1) teoria ou anlise econmica


a.2) economia aplicada

b) ECONOMIA POLTICA

b.1) doutrina econmica


b.2) poltica econmica

A teoria ou anlise econmica corresponde tentativa da criao de


modelos acerca do comportamento econmico de modo a explicar a realidade, mas
simplificando-a ao mximo, estabelecendo possveis relaes de causa e efeito entre as
diversas ocorrncias passveis de se materializar, sem identificar, contudo, situaes
concretas.
Assim, por exemplo, a j mencionada regra da oferta-demanda um
modelo ideal que prediz o comportamento dos preos conforme variar o interesse por
determinados bens. Vrios outros modelos podem ser lembrados, sendo que alguns deles j
foram mencionados no texto, destacando-se: o pressuposto da escassez material em todas
sociedades, as escolhas racionais dos agentes econmicos, os critrios de eficincia na
alocao dos diversos bens e servios, o equilbrio do mercado como sinal de eficincia, os
excedentes (do produtor, do consumidor e social), elasticidades, etc.

101

Em suma, a maioria dos modelos consagrados citada logo de incio na


maioria dos manuais de Economia.
Como se disse, tratando-se de modelos tericos e simplificadores da
realidade, esperado que sua aplicao no se encaixe perfeitamente em todas as hipteses
que podem ocorrer na complexa vida econmica atual. E isso se d provavelmente porque,
nos dizeres de POSNER (2007a, p. 48): A economia se ocupa de explicar e prognosticar
tendncias e conjuntos, antes que o comportamento individual de cada pessoa, e numa
amostra razoavelmente grande os desvios aleatrios do comportamento racional normal se
cancelam reciprocamente35.
Nesse sentido, considerando que os modelos criados pela teoria
econmica conseguem explicar uma enormidade de fenmenos talvez a maioria dos
casos sua utilizao mais que oportuna. , de fato, elementar, pois uma teoria que
abarque toda a complexidade de um fenmeno provavelmente deixar de ser uma
explicao para tornar-se, antes de tudo, uma descrio pormenorizada.
A economia aplicada, como a prpria denominao sugere, procura
inserir um modelo criado pela teoria ou anlise econmica em situaes reais, formulando
explicaes para tanto, o que, de certa maneira, significa um teste para o modelo terico.
Utilizando-se, por suposio, o modelo da regra oferta-demanda,
possvel compreender que o aumento no preo dos sorvetes em certa cidade deu-se em
vista da chegada do vero e o forte calor fez com que muitas pessoas buscassem no sorvete
uma opo para se refrescarem. Nota-se que o modelo anteriormente concebido foi
aplicado a uma situao especfica ocorrida.
Todavia, conforme lembra ROSSETTI (1987, p. 67): A maior parte dos
fatos encontra-se inter-relacionada atravs de um encadeamento de reaes, de motivaes
e de influncias recprocas, o que pode resultar na aplicao imprecisa de determinado
modelo, requerendo, em tais eventos, seu aperfeioamento ou mesmo substituio.

35

O texto original o seguinte: La economa se ocupa de explicar y pronosticar tendencias y agregados,


antes que el comportamiento de cada persona individual, y en una muestra razonablemente grande las
desviaciones aleatorias del comportamiento racional normal se cancelarn recprocamente.

102

A doutrina econmica se mostra como uma linha de pensamento que


supostamente deveria ser adotada na organizao das aes econmicas presentes na
sociedade. No se cuida de prever ou aplicar modelos, nem apenas descrever certa
realidade, mas da prescrio de caminhos ou escolhas, tais como aqueles citados por
MELLO (1968, p. 181-203): capitalismo, socialismo, socialismo-democrtico, comunismo,
cooperativismo, corporativismo, democracia-crist, neoliberalismo, keynesianismo e
societarismo.
Melhor esclarecendo, segundo NUSDEO (2005, p. 89-90):
As doutrinas discutem os fundamentos dos sistemas econmicos e podem
ser assimiladas ideologia. Elas situam-se na zona lindeira entre a
Economia e a Filosofia, pois seu substrato formado pelos valores de
carter tico-filosfico. no campo da doutrina que se forjam os sistemas
econmicos, os quais, uma vez definidos, daro origem s possveis
manifestaes do fenmeno valor econmico.

Mesmo que, na antiguidade, tenham ocorrido manifestaes espordicas


acerca de como as aes de cunho econmico deveriam se encaminhar, somente possvel
falar em doutrina econmica aps o aparecimento da cincia da economia nos idos do
sculo XVIII. Na colocao de MELLO (1968, p. 180):
At ento tudo era confuso e nebuloso no mundo complexo dos
fenmenos econmicos. Com a formulao das leis que regem a
formao das riquezas, sua circulao e sua repartio forjou-se, em
verdade, o instrumento para se deduzir ou induzir-se sistemas
doutrinrios de ordenamento de economia.

Por fim, a poltica econmica tambm ostenta carter prescritivo.


Contudo, por tomar como ponto de partida um sistema econmico j instalado (e aceito),
impinge forte contedo pragmtico em suas asseres. As medidas de poltica econmica
so inmeras e as mais variadas possveis, dada a forte influncia que ordinariamente o
Estado assume na Economia de muitos pases.
Logo, assentam-se dentro da poltica econmica, tanto sugestes de
pequenas modificaes nas alquotas dos impostos, como propostas para reformas
abrangentes de sistemas inteiros v.g. tributrio, previdencirio, setores da Administrao
Pblica, poltica das agncias financeiras oficiais de fomento, etc. Nos dizeres de

103

ROSSETTI (1987, p. 68), cuida-se de: um ramo voltado para o condicionamento da


atividade econmica.
Informa PEREIRA (1997, p. 147) que a poltica econmica: numa
economia capitalista o processo por meio do qual do Estado intervm no mercado,
corrigindo-o, orientando-o para determinados objetivos.
Segundo o autor, h dois tipos de poltica econmica. A primeira,
estrutural e de longo prazo, que se divide em planejamento econmico e poltica de rendas.
A preocupao se centra no desenvolvimento econmico, na taxa de acumulao, nos
desequilbrios regionais e na distribuio de renda. A segunda serve para lidar com
fenmenos mais imediatos do equilbrio macroeconmico e financeiro, tais como: inflao,
taxa de juros, equilbrio externo, etc.
Quanto ao mbito da pesquisa, na lio de NUSDEO (2005, p. 92 e ss.), a
cincia da economia dividida em microeconomia e macroeconomia. Aquela estuda o
comportamento das unidades econmicas, tais como: o produtor, o consumidor, a
empresa e a maneira como interagem nos mercados de produtos identificados.
No se cuida, todavia, de uma anlise individualizada e dirigida para
cada caso concreto (v.g. o consumidor X ou a empresa Y), mas foca em centros decisrios
no identificados. Com efeito, aduz ROSSETTI (1987, p. 73) que:
A Anlise Microeconmica pode, portanto, ser considerada como um
processo terico elaborado com vistas a determinar as condies gerais
de equilbrio da economia a partir do comportamento dos agentes
econmicos individuais produtores e consumidores. Em tal sentido,
pode tambm ser considerada como um ramo tradicionalmente ligado
ideologia do individualismo e do liberalismo.

Noutro sentido, os estudos macroeconmicos surgiram principalmente a


partir da constatao de que o mercado requer interveno em certas hipteses de modo a
neutralizar suas falhas, ou seja, percebeu-se que a liberdade plena dos agentes econmicos
nem sempre faria os ajustes necessrios manuteno do equilbrio entre a oferta e
demanda, sendo de rigor estudar os motivos.

104

Entende ROSSETTI (1987, p. 73) que a macroeconomia foi


particularmente desenvolvida a partir da publicao, em 1936, da The general theory of
employment, interest and money, de autoria do ingls John Maynard Keynes.
Nessa esteira, a macroeconomia cuida dos grandes agregados:
macroeconomia do consumo, renda, emprego, poupana, do saldo da balana comercial e
inflao. No h identificao de produtos ou mercados especficos, ao contrrio, a
pesquisa procura um foco global.
Ainda que a microeconomia e a macroeconomia se constituam em ramos
de investigao distintos, compondo ambas a mesma cincia, esclarecido por MANKIW
(2007, p. 27) que: esto intimamente ligadas. Como as mudanas na economia resultam
das decises de milhes de pessoas, impossvel entender os desdobramentos
macroeconmicos sem considerar as decises microeconmicas a elas associadas.
Segundo o autor, por exemplo, os efeitos macroeconmicos gerados na
produo geral decorrente de um corte nos impostos devem considerar as decises de
consumo das famlias em face da submisso a uma menor carga fiscal.

2.6 Relaes entre os fenmenos sociais direito e economia


Expostas as caractersticas essenciais do direito (visto como um conjunto
de normas criadas pelo homem com o escopo elementar de regular a mtua convivncia
em sociedade) e da economia (focalizada como a inescapvel necessidade do ser humano
constantemente agir de forma econmica com o objetivo de melhor sobreviver num
ambiente de escassez), bem como as noes elementares de como as cincias que se
debruam sobre tais fenmenos operam, passa-se a verificar como o direito e a economia
interagem na vida real.
Sem embargo de dvida, inicia-se afirmando que existe ntima relao
entre o direito e a economia na medida em que aquele tenta ordenar, de modo coercitivo e
sob o poder do Estado, como os bens escassos devem ser repartidos entre os indivduos e,
com isso, minimizar a hiptese da apropriao ocorrer sob o plio da violncia pura e
simples, com a provvel perda de vidas que, no mnimo, representaria diminuio na
capacidade da sociedade produzir riqueza nova.

105

Com efeito, sem a proteo geral conferida aos bens pelo direito, seria
muito mais oneroso a qualquer pessoa, por exemplo, deixar a propriedade em que reside
para ir trabalhar, uma vez que no retorno poderia encontrar o local ocupado por outro
sujeito, obrigando o desapossado a recorrer s vias de fato com bvios gastos de energia
vital, de resultado incerto, mas com alta possibilidade de se sair da refrega ferido ou at
morto.
Outra opo seria arcar com os custos para que outra pessoa
(presumivelmente de sua confiana) vigiasse ininterruptamente o local durante a sua
ausncia de maneira a espantar eventuais invasores.
Num sistema tal, o custo gerado pela proteo residncia seria to
elevado que as pessoas provavelmente iriam preferir nunca se ausentar do local,
produzindo o necessrio apenas sobrevivncia da famlia em um modelo de subsistncia
que nada ou pouco se interligaria com o meio externo, ou seja, sem estmulo produo de
excedentes, haveria baixa circulao de bens e riquezas.
Por outro lado, em existindo a citada proteo jurdica, mesmo que
algum encontre sua propriedade indevidamente ocupada por outrem, pode providenciar a
retomada, ainda que necessite ajuizar demanda com requerimento de fora policial para
tanto, ferramenta que, por um lado, desestimula as invases e, por outro, minora os custos
de proteo.
O mesmo raciocnio pode ser estendido a formas mais sofisticadas da
propriedade, notadamente a imaterial, como as marcas e patentes e se aplica, em grande
medida, aos contratos na medida em que dificilmente algum firmaria compromissos se o
direito no garantisse a obrigatoriedade dos pactos, no oferecendo mecanismos efetivos e
geis de execuo forada em caso de descumprimento.
de se convir que, na impossibilidade de utilizar meios adequados de
coero, no havendo garantias de fazer valer o que foi previamente pactuado, o contrato
seria uma ferramenta muito pouco utilizada, pois o risco de uma parte entregar sua
prestao e nada receber da outra seria por demais elevado.

106

No se pode negar que a simples existncia dos remdios e ferramentas


jurdicas garantidoras no apenas da observncia pactual, mas tambm de sua execuo
forada com acrscimo de penalidade, funciona como elemento dissuasivo de eventuais
comportamentos oportunistas. Em exemplo formulado por POSNER (2007a, p. 68):
Imaginemos uma sociedade em que hajam sido abolidos os direitos de
propriedade. Um agricultor semeia trigo, o fertiliza e instala espantalhos;
porm quando o trigo amadurece, seu vizinho o colhe e carrega consigo.
O agricultor no dispe de qualquer remdio legal contra a conduta do
vizinho porque no proprietrio da terra que semeou nem do cultivo. A
menos que sejam viveis algumas medidas defensivas (e suponha-se que
no momento no existam), aps alguns incidentes como este o cultivo
ser abandonado destas terras e a sociedade empreender mtodos de
subsistncia (como a caa) que implicam menos interveno preparatria.
Como sugere este exemplo, a proteo legal dos direitos de propriedade
cria incentivos para explorar os recursos eficazmente36.

Em seguida, sob linha assemelhada, o autor (idem, p. 69-70) enfatiza e


clarifica o tema por meio da seguinte hiptese:
Imaginemos que vrios agricultores sejam proprietrios de uma
pastagem; significa dizer, nenhum tem o direito de excluir os demais e,
ainda mais, nenhum pode cobrar dos demais pelo uso dos pastos. Pode-se
afastar os aspectos dinmicos do problema supondo-se que o pasto
natural (no cultivado), de modo que no h modo de melhor-lo por
meio da inverso. Ainda assim, o pastoreio das vacas adicionais
impingir um custo a todos agricultores. As vacas tero que caminhar
mais de modo a ingerir a mesma quantidade de capim, e isto reduzir seu
peso. Porm em face de que nenhum dos agricultores paga por usar o
pasto, no se levar em conta este custo ao se decidir quantas vacas
adicionais podem pastar, de modo que pastaro mais vacas do que seria
eficiente (Poderia haver alguma analogia com o trfego congestionado?).
O problema desapareceria se uma pessoa fosse proprietria do pasto e
cobrasse de cada agricultor pelo respectivo uso (para as finalidades desta
anlise devemos esquecer os custos de cobrana). A cobrana de cada
agricultor faria por incluir o custo que ele impe aos demais ao colocar
vacas adicionais para pastar, porque tal custo reduz o valor do pasto para

36

O texto original o seguinte: Imaginemos una sociedad en la que han sido abolidos los derechos de
propiedad. Un agricultor siembra trigo, lo fertiliza e instala espantapjaros; pero cuando el trigo est
maduro, su vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene ningn remedio legal
contra la conducta de su vecino porque no es propietario de la tierra que sembr ni del cultivo. A menos
que sean viables algunas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay), despus de
unos cuantos incidentes como ste se abandonar el cultivo de las tierras y la sociedad emplear mtodos
de subsistencia (como la caza) que implican menos inversin preparatoria. Como lo sugiere este ejemplo,
la proteccin legal de los derechos de propiedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente.

107

os demais agricultores e, portanto, o preo que esto dispostos a pagar ao


proprietrio pelo direito de pastar37.

E, se conforme assevera VIDIGAL (1977, p. 88): O regime jurdico da


propriedade e do contrato constitui o ncleo das condies para a atividade econmica, a
primeira concluso possvel a de que a mais basilar e imediata relao travada entre o
direito e a economia se resume na construo e na garantia daquele de um ambiente
institucional normativo que confira segurana, previsibilidade e certa perenidade em torno
dos institutos e figuras jurdicas.
O resultado dessa congruncia de fatores contribui para minorar os riscos
que uma atuao sob regramento fludo e pouco estvel naturalmente implicam e, ainda,
permite que as aes econmicas se intensifiquem na comunidade.
Conforme expe ROSSETTI (1987, p. 43): Reconhecidamente,
nenhuma ordem econmica possvel sem que o Direito limite as liberdades em funo
das responsabilidades recprocas, solucionando claramente os conflitos potenciais
observados, ou seja, na realidade exposta por CASTRO (2006, p. 42): Os mercados, em
que atuam as empresas comerciais e outros agentes econmicos, no existem no vazio
institucional. Constata-se, assim, de acordo com a formulao de IRTI (2008, p. 96), que
o mercado um locus artificialis cuja arquitetura esboada pelo direito.
Com isso no se quer afirmar que o direito que condiciona a economia
ou que esteja numa categoria de fenmeno social de hierarquia superior. Em realidade,
mesmo ao considerarem-se as significativas variaes scio-econmicas vigorantes ao
redor do Globo, ao que tudo indica, o Direito e a Economia se influenciam mutuamente,
sendo difcil reconhecer a sobrepujana de um sobre o outro, ou seja, existem vrios
37

O texto original o seguinte: Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal en
comn; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir a los otros y, por ende, ninguno puede cobrar a los
dems por el uso de los pastos. Podemos olvidarnos de los aspectos dinmicos del problema suponiendo
que el pasto es natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo mediante la inversin.
Aun as, el pastoreo de vacas adicionales impondr un costo a todos los agricultores. Las vacas tendrn
que caminar ms a fin de comer la misma cantidad de zacate, y esto reducir su peso. Pero en virtud de
que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomar en cuenta este costo al decidir
cuntas vacas adicionales pastarn, de modo que pastarn ms vacas de lo que sera eficiente (Puede ver
alguna analoga con el congestionamiento carretero?). El problema desaparecera si una persona fuera
propietaria del pasto y cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este anlisis olvidemos el
costo de la recaudacin de tal cobro). El cobro a cada agricultor incluira el costo que este impone a los
otros agricultores al pastar vacas adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los dems
agricultores y, por lo tanto, el precio que estn dispuestos a pagar al propietario por el derecho de pastar.

108

estmulos reciprocamente considerados entre cada um destes sistemas que geram


feedbacks, em um processo contnuo de inter-relacionamento ou acoplamento estrutural, de
modo que, na explicao de VILLAS BAS FILHO (2006, p. 250) no ocorre a
determinao do sistema pelo entorno, mas simples irritao ou perturbao de um pelo
outro.
De fato, segundo GRAU (2005, p. 59): O direito produzido pela
estrutura econmica mas, tambm, interagindo em relao a ela, nela produz alteraes. A
economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia.
Verifica-se, ento, pela exposio de SZTAJN (2005, p. 82) que: A
relao entre Direito e Economia perpassa todo o espectro de Direitos patrimoniais,
notadamente propriedade, contratos e responsabilidade civil, havendo quem a projete at
mesmo para o campo delitual penal e relaes de famlia e sucesses, podendo chegar ao
ponto de, na viso de NUSDEO (2005, p.32), em certos casos ser: difcil dizer-se at que
ponto o Direito determina a Economia, ou, pelo contrrio, esta influi sobre aquele.
O fenmeno no novo, ou seja, h sculos existem normas que
procuram regular a distribuio de bens e riquezas por pactos firmados a partir das
necessidades sociais. Confira-se, como exemplo, a narrao de LVY-BRUHL (1997, p.
80 e 81) que remonta ao sculo III antes de Cristo. Segundo o autor:
O direito arcaico de Roma era, pois, ao que parece, perfeitamente
adaptado a essa sociedade de pequenos agricultores. No sculo III a. C.,
os romanos, de agricultores, tornam-se comerciantes. Essa modificao
em sua estrutura econmica vai repercutir em seu direito. A organizao
familiar, que doravante se encontra submetida ao controle da sociedade
global, torna-se menos rgida: procura-se multiplicar o nmero dos
sditos de direito em virtude da intensificao das relaes sociais.
Assim, encontra-se um meio indireto, a emancipao, para fazer o filho
escapar autoridade tirnica do pai, outro para libertar a mulher casada
da de seu marido e multiplicam-se os modos de alforria dos escravos. O
formalismo atenua-se, notadamente pela introduo no direito da noo
de boa f. Inventam-se operaes pelas quais o simples consentimento
ser capaz de criar obrigaes entre as partes contratantes. Os
estrangeiros deixam de ser tratados como inimigos.

No mesmo caminho, basta atentar que o desenvolvimento do Direito


Comercial se deve, em sntese, s necessidades da sociedade mercantilista nascente que

109

carecia de instrumentos mais completos e ao mesmo tempo elsticos capazes de garantir a


eficcia das transaes pela maior liberdade dispositiva das partes.
Da que, conforme ASCARELLI (1947, p. 30), novas regras de cunho
jurdico:
foram-se elaborando para atender s exigncias de uma economia que ia
se renovando e que, com a chamada revoluo industrial, procurou
encontrar instrumentos jurdicos adequados para a realizao dos
inventos tcnicos e para a transformao econmica deles decorrente.

Logo adiante, o renomado professor enfatiza que:


As exigncias econmicas a que se prendiam os institutos do direito
comercial fizeram-se sentir, de incio, em um mbito limitado;
sucessivamente, se foram estendendo a tda a economia.
[...]
Coaduna-se, destarte, o direito comercial no terreno da economia, no
com determinada atividade econmica, mas com determinado sistema de
economia, encontrando no aparecimento e desenvolvimento dste sistema
a explicao de sua constituio como direito especial e do seu
desenvolvimento. Apresenta-se, por isso, o direito comercial,
historicamente ligado nas suas origens, com a economia capitalstica que,
por seu turno, histricamente se liga constituio da economia de
massa; apresentam hoje, muitos institutos do direito comercial uma
correlao geral com a economia de massa constituindo o instrumento
jurdico desta (idem, p. 45-46)38.

Aprofundando o tema, o surgimento do Estado39, por volta dos idos dos


sculos XV e XVI, segundo expe DALLARI (1989, p. 43-101), severamente marcado
por controvrsias de fundo econmico, religioso e poltico que instauraram expressiva
insegurana no meio social medieval, principalmente pela migrao de milhares de
camponeses paras as cidades livres, em vista de epidemias e revoltas ocorridas ao final
da Idade Mdia.

38

A crescente complexidade econmica implica na constante atualizao das regras jurdicas, bem como
requer a criao de novas disciplinas, como, por exemplo, os Bancos Centrais dos diversos pases, rgos
reguladores da moeda e do crdito, essenciais ao bom desempenho econmico. No Brasil essa figura
apareceu apenas na dcada de 1960, conforme narra DE LUCCA (2007, p. 194-206).
39
A expresso Estado surgiu pioneiramente em 1513 na obra O prncipe, cuja autoria pertence a Nicolau
Maquiavel, conforme noticiam BARROS (2007, p. 41) e MIRANDA (2003, p. 34). Alis, segundo
BOBBIO (1988, p. 68): Maquiavel no comea apenas a fortuna de uma palavra mas a reflexo sobre
uma realidade desconhecida dos escritores antigos, da qual a palavra nova um indicador, tanto que seria
oportuno falar de Estado unicamente para as formaes polticas nascidas da crise da sociedade
medieval, e no para os ordenamentos precedentes.

110

O crescimento urbano possibilitou que pessoas desprovidas de terras ou


de qualquer ttulo nobilirio (posteriormente chamadas de burgueses), pela constante e
reiterada prtica do comrcio, conquistassem um ascendente poder econmico e isso se d
porque, na explicao de LEWANDOWSKI (1984, p. 14):
os feudos, anteriormente auto-suficientes com relao aos produtos de
uso cotidiano, comearam a depender tambm, de forma crescente, dos
bens produzidos e comerciados nos burgos, isto , dentro dos limites da
zona urbana fortificada. Esta circulao forada de dinheiro e de
mercadorias engendrou uma incipiente economia monetria que, ao
desenvolver-se, foi deslocando, pouco a pouco, a influncia poltica dos
senhores feudais para os detentores de numerrio.

Ento, uma vez atingido certo patamar de riqueza e influncia negocial, a


burguesia passou a defender e mesmo exigir modificaes nas instituies normativas de
ento, basicamente, com o fulcro de derrubar ou neutralizar ao mximo as restries
ordinariamente impostas pelos diversos ditos feudais que atrelavam o direito de comerciar
ao beneplcito do respectivo senhor ou, ainda, s regras que restringiam severamente a
estipulao de juros nos emprstimos a dinheiro ou mesmo a obteno de lucro nas
diversas transaes mercantis, conforme narra HUBERMAN (s. d., p. 34 e ss.).
Alm disso, segundo aponta CAMARGOS (2003, p. 88), vivia-se numa
insegurana generalizada, sendo que a: arbitrariedade e a violncia dos senhores feudais
se estendiam aos habitantes das cidades, que eram por eles constantemente saqueadas. E tal
fato tornou as cidades aliadas naturais do soberano contra a aristocracia.
O inegvel choque de valores cria uma ambincia cada vez mais
conflitante, culminando com o surgimento de um poder superior a toda e qualquer faco
ou grupo organizado.
Foi ento que o rei deixou de ser um mero aliado de grupos rivais para
tornar-se um soberano acima das prprias leis. Segundo HUBERMAN (s. d., p. 69), assim
fixou-se porque as vantagens oferecidas por um governo central forte eram do interesse da
burguesia que sustentava economicamente a realeza em troca de privilgios econmicos.
De fato, naquele instante histrico, pela narrao de LEWANDOWSKI (1984, p. 18),
constata-se que:

111

A burguesia, pois, interessada na paz interna e numa ordem jurdica


uniforme, comeou a apoiar poltica e financeiramente os reis e
determinados prncipes, com objetivo de unificao do poder. Um dos
primeiros e qui mais importantes passos encetados para a obteno da
superioridade poltica dos reis foi justamente a aquisio do monoplio
da fora militar.

Com efeito, o canho acabou por fazer a diferena em favor do rei,


dando-lhe, em franca e efetiva realidade, o monoplio da fora capaz de impor seu poderio
militar poder sobre os outros senhores leigos e clericais. A concentrao do poder, destarte,
resultou no Estado nacional unificado, dando ensejo, ento, ao absolutismo monrquico40.
Na lio de BARROS (2007, p. 40):
Foi a dinmica econmico-social e, portanto, a lgica poltico-jurdica do
capitalismo que implicaram uma necessria, embora relativa, autonomia
dos agentes polticos em face dos agentes econmicos. A fixao dessa
distino pelo modo de produo capitalista to marcante, que autoriza
concluir que o incio do capitalismo no mercantilismo est o incio do
prprio Estado.

Portanto, em princpio, o Estado surge no instante em que se separam os


aparatos poltico e econmico, recordando-se que, nas palavras de BOBBIO (1988, p.
123): Na sociedade feudal, o poder econmico e o poder poltico so indissociveis um do
outro, o que foi oportunamente percebido pela doutrina econmica clssica do final do
sculo XVIII.
A sequncia da histria confirma a constante, mas nem sempre serena
relao entre o direito e a economia, num infindvel processo de estmulos recprocos.
Com efeito, a normatizao jurdica construda sob a gide do Estado absolutista europeu,
com seus controles, restries e concesses de monoplios de explorao, alm de
elevadas taxaes sobre o comrcio em geral, estava muito longe de refletir a liberdade
ansiada pela maioria da classe burguesa que almejava mercadejar sob o prisma da maior
liberdade possvel.

40

Segundo noticia BOBBIO (1988, p. 115): Como forma intermediria entre o Estado feudal e o Estado
absoluto, o Estado estamental distingue-se do primeiro por uma gradual institucionalizao dos contrapoderes e tambm pela transformao das relaes pessoa a pessoa, prprias do sistema feudal, em
relaes entre instituies: de um lado as assemblias de estamento, de outro o rei com seu aparato de
funcionrios que, onde conseguem se afirmar, do origem ao Estado burocrtico caracterstico da
monarquia absoluta. Distingue-se do segundo pela presena de uma contraposio de poderes em contnuo
conflito entre si, que o advento da monarquia absoluta tende a suprimir.

112

Reflexos na doutrina da poca so notveis, com destaque inicial para


HUME (1973, p. 257), que, nos idos de 1741-42, aventou que o comrcio floresce
primordialmente nas cidades livres, mas concentrou o ataque no em suposta ausncia de
segurana e previsibilidade gerada pelo Estado absoluto, mas no detalhe da classe poltica
dominante (nobreza e clero) considerar a mercancia como atividade no honrosa. Em suas
palavras:
em minha opinio, o comrcio poder decair sob os governos absolutos,
mas no devido a ser menos seguro, e sim devido a ser menos honroso. A
monarquia no pode subsistir sem uma subordinao de classes. O
nascimento, os ttulos e a posio devem ser honrados acima da indstria
e da riqueza. E, enquanto for esta a opinio dominante, todos os
mercadores importantes estaro sujeitos tentao de abandonar seu
comrcio, a fim de adquirir qualquer um desses empregos que trazem
privilgios e honrarias.

Deixando fora de dvida seu reclamo contra a invaso normativa na


economia caminha SMITH (1974, p. 104) quando, em 1776, propugnou que: a poltica
europia no deixa as coisas evolurem em plena liberdade, d origem a desigualdades
muito mais importantes. Logo adiante, complementa o raciocnio (idem, p. 109):
A pretenso de que as corporaes so necessrias para um melhor
governo dos negcios no tem qualquer fundamento. A disciplina real e
efetiva que exercida sobre um trabalhador no da corporao mas a
dos seus clientes. o medo de perder o emprego que restringe suas
fraudes e corrige suas negligncias. Uma corporao exclusiva
necessariamente enfraquece a fora desta disciplina.

Outro grande defensor da liberdade econmica de ento foi RICARDO


(1974, p. 335), destacando-se o seguinte trecho (publicado originalmente em 1817), que
bem reflete a averso do autor intromisso normativa do Estado na economia:
Mas em todos os pases, por erradas noes de poltica, o Estado tem
interferido para impedir uma taxa de juros de mercado justa e livre,
impondo pesadas e ruinosas penalidades a todos aqueles que recebam
mais do que a taxa fixada por lei. Essa lei provavelmente violada em
todos os pases, mas os registros nos do pouca informao sobre este
tpico, apontando mais a taxa legal e fixada que a de mercado.

Pretendia-se, em verdade, a implantao da doutrina do laissez faire,


laissez passer, isso , o direito no deveria intervir ou regular a economia de modo a
obstaculizar o comrcio e os ganhos que cada um conseguisse por seus prprios esforos,

113

ainda mais porque, conforme BARROS (2007, p. 08) A sociedade no mais suportava os
desmandos, principalmente a manuteno cada vez mais dispendiosa dos privilgios em
prol da nobreza41 e do clero que, alm de no produzirem riqueza nova, se encontravam
ordinariamente isentos aos tributos42, o que, em contra-partida, implicava num achaque
tributrio no apenas aos comerciantes, mas tambm em face dos habitantes mais pobres e
sem capacidade contributiva.
Logo, alm da questo ligada liberdade, havia os entraves fiscais, cujas
normas inegavelmente repercutem severamente sobre a economia. Na viso de HUME
(1973, p. 258):
Os maiores abusos ocorrem na Frana, pas que o mais perfeito modelo
de monarquia pura, no derivam de l haver impostos em nmero e em
importncia superior aos que se encontram nos pases livres, mas sim do
mtodo dispendioso, desigual, arbitrrio e complicado de cobr-los que
em grande medida desencoraja a indstria dos pobres, sobretudo a dos
camponeses e lavradores, e torna a agricultura um trabalho miservel e
escravizante.

Com efeito, segundo HUBERMAN (s. d., p. 135), na Frana pr


revoluo, nada menos do que 80% da renda dos camponeses se destinava a pagar pelos
impostos. Em suas palavras, o autor conclui que: No de se espantar que uma m
colheita o deixasse beira da fome. Nem que muitos dos seus vizinhos vagassem pelas
estradas como mendigos famintos.
Ento, aps a vitria das chamadas revolues liberais43 (com destaque
para a Americana de 1776 e a Francesa de 1789), instaura-se definitivamente o regime
capitalista de produo, segundo expe LEWANDOWSKI (1984, p. 29), marcando-se, no
campo jurdico, a constitucionalizao dos principais anseios burgueses, notadamente a
liberdade econmica e a igualdade jurdica entre todos os cidados.

41

42

43

Aqui cabe indicar um exemplo notvel colacionado por HUBERMAN (s. d., p. 133-134): trata-se de um
barbeiro francs do sculo XVIII, de nome Ducrest, que recebera o direito a uma penso anual de 1.700
libras, por ter sido o cabeleireiro da filha do conde dArtois, mesmo ante o fato de a menina ter falecido
muito jovem, antes mesmo de possuir cabelos penteveis.
NOGUEIRA (1997, p. 72) explica que: A nobreza no estava sujeita a impostos porque tal a
fundamentao poltica e filosfica ento imperante j contribuam com o derramamento do seu sangue
na defesa do Reino.
Segundo FERREIRA FILHO (2008, p. 01) A idia de direito que ento se generaliza, e que inspira as
revolues americana e francesa, to marcada pela preocupao com a liberdade, que se tornou
conhecida como liberal.

114

Procura-se, ento, proteger os indivduos contra o Estado que passa a ser


considerado um mal, embora necessrio (FERREIRA FILHO, 1995, p. 249 e BOBBIO,
1995, p. 21). Alis, esse um ponto elementar na separao entre o liberalismo e o
anarquismo. Nesse diapaso, pontua BOBBIO (1988, p. 117) que:
O reconhecimento dos direitos do homem e do cidado, primeiro apenas
doutrinrio atravs dos jusnaturalistas, depois tambm prtico e poltico
atravs das primeiras Declaraes de direitos, representa a verdadeira
revoluo copernicana na histria da evoluo das relaes entre
governantes e governados: o Estado considerado no mais ex parte
principis mas ex parte populi. O indivduo vem antes do Estado. O
indivduo no pelo Estado mas o Estado pelo indivduo. As partes so
anteriores ao todo e no o todo anterior s partes (como em Aristteles e
Hegel).

Tanto assim que as Constituies editadas entre o ltimo quarto do


sculo XVIII e o trmino da Primeira Guerra Mundial outorgam ao Estado a competncia
restrita de garante mor da segurana, seja pela defesa das fronteiras contra alguma invaso
estrangeira, seja pelo dever de resguardo da ordem pblica interna. Ento, socorrendo-se
mais uma vez do magistrio de BOBBIO (1988, p. 124):
O estado liberal, que se contrape polemicamente ao Estado
eudemonolgico44, ao mesmo tempo laico com respeito esfera
religiosa e abstencionista com respeito esfera econmica (e no por
acaso freqentemente designado por um termo da linguagem religiosa:
agnstico). Tambm definido como Estado de direito (num dos vrios
significados desta expresso), no tendo fins externos que lhe provenham
do no-Estado, no tendo outrossim seno o de garantir juridicamente o
desenvolvimento o mais autnomo possvel das duas esferas fronteirias,
ou seja, a mais larga expresso da liberdade religiosa e a mais larga
expanso da liberdade econmica.

A economia, destarte, deveria ser naturalmente regulada pela mo


invisvel45 do mercado com o mnimo de normas jurdicas interferindo em seu
funcionamento, que deveriam, em suma, se limitar disciplina da propriedade e da

44

Conforme esclarece o autor, seria o Estado que: se prope como fim a felicidade de seus prprios sditos,
entendida a felicidade no sentido mais amplo, como possibilidade de perseguir, mais do que o maior bem
terreno, o bem ultraterreno que apenas a verdadeira religio pode assegurar.
45
Trata-se de uma figura hipottica idealizada por Adam Smith no final do sculo XVIII e se constituiria no
resultado do conjunto de aes econmicas existentes na sociedade com cada agente buscando em
primeiro lugar seu prprio interesse. Segundo tal concepo, explica NUSDEO (2005, p. 122) que no
mercado seria a mo invisvel que guiaria os seus operadores para as aplicaes mais corretas de
recursos, correo essa que eles, movidos apenas pelo esprito hedonista, no conseguiam discernir ou no
procurariam conscientemente alcanar, mas para cujo resultado favorvel contribuam sua prpria
revelia.

115

obrigatoriedade do cumprimento dos contratos livremente pactuados sob pena de execuo


forada. Em complemento, quase nada a respeito de polticas pblicas ou sociais deveria
ser levado a efeito com o Estado frente. Segundo mostra TORRES (1991, p. 136):
Mas, nesta fase inicial de capitalismo e do liberalismo era muito rgido o
tratamento dado pobreza, especialmente aos trabalhadores assalariados,
cujos problemas deveriam obter soluo de mercado e que no mais
mereciam os elogios dos filsofos, agora deslocados para a classe rica46.

Todavia, bem sabido que as imperfeies do liberalismo, associadas


incapacidade de auto-regulao dos mercados, conduziram atribuio de nova funo do
Estado (GRAU, 1998, p. 15). Segundo narra LEWANDOWSKI (2005b, p. 174):
A crescente presso das massas forou o Estado a abandonar a posio de
mero expectador passivo dos conflitos sociais, na qual havia se colocado
pelos idelogos liberais, obrigando-o a atuar na busca de solues para os
problemas da comunidade. Renunciando sua postura abstencionista, o
Estado passou a adotar uma atitude positiva, conferindo ao indivduo,
enquanto membro da coletividade, os denominados direitos econmicos,
sociais e culturais, de segunda gerao.

Nesse contexto, que, nas primeiras dcadas do sculo XX, se inicia a


edificao do welfare state ou Estado Social, intervencionista e regulador da economia por
meio da confeco de normas jurdicas.
Tenha-se em mente, contudo, que mesmo o Estado liberal no era
absolutamente impenetrvel s intervenes econmicas pontuais. Aduz GABARDO
(2003, p. 119) que: A interveno do estado fez-se presente mesmo no regime liberal do
sculo XIX. Todavia, foi no sculo XX que o intervencionismo cresceu de forma radical,
tendo em vista a necessidade de correo das imperfeies do liberalismo.
No uma transio ou ruptura imediata com o modelo liberal at ento
vigente. De fato, conforme BERCOVICI (2002, p. 119) ela: se d aos poucos, com o
Estado liberal, ao longo do tempo, emendando-se, contradizendo-se, mudando seus
parmetros. Destarte, comea-se a conceber no apenas a possibilidade, mas a

46

Havia, no se pode negar, uma preocupao social mnima. Nessa linha, a Constituio brasileira de 1824
previa a garantia dos socorros pblicos (art. 179, XXXI), bem como a instruo primria gratuita a todos
os cidados (art. 179, XXXII).

116

necessidade do Estado interferir no processo econmico por meio de normas jurdicas


especialmente editadas para tal desiderato.
Dentre as conhecidas causas que concorreram para tal fenmeno,
destacam-se a ecloso de movimentos sociais na segunda metade do sculo XIX e as
graves crises econmicas geradas pela Primeira Guerra Mundial. Com efeito, esse grave
conflito, segundo expe GABARDO (2003, p. 121): quebra com os resqucios do modelo
liberal, em decorrncia da falta de capital, da precariedade dos mercados, da exacerbao
do nacionalismo e da poltica protecionista adotada pelos Estados Unidos.
Ento, Constituies como a do Mxico de 1917, a da Alemanha de
1919, a da Espanha de 1931, seguidas por vrias outras, inclusive as brasileiras de 1934,
1937, 1946, 1967 e 1988, passaram a incluir em seus textos mandamentos sobre a
conduo econmica, com participao crescente do Estado nesse setor como um
regulador e fomentador do mercado, alm de garantidor de direitos muito mais amplos que
outrora, tais como sade, moradia, transporte, educao, etc.
Mesmo os Estados Unidos da Amrica, de formao eminentemente
liberal, aps o crash da bolsa de valores de Nova Iorque em 24 de outubro de 1929, marco
inicial da retrao econmica mais grave do sculo passado em vrios pases, iniciaram
uma fase de participao relevante do Estado na economia (o chamado new deal)47,
colocando em prtica as ideias defendidas por Keynes, cuja proposta, segundo BOARATI
(2006, p. 32):
foi que o governo interferisse nesse ciclo descendente por meio da
realizao de gastos acima de sua arrecadao total (dficits
sistemticos). Esses gastos deveriam ser realizados preponderantemente
em obras pblicas. Com isso, o governo conseguiria aumentar o nvel de
emprego na economia, e os trabalhadores novamente passariam a adquirir
bens e servios. Esse aumento da demanda efetiva resultaria em queda
dos estoques empresariais, significando um incentivo ao aumento da
produo e conseqente aumento da contratao de mo-de-obra at o
ponto em que a economia chegasse ao nvel de pleno emprego. E
47

Esclarece FERREIRA FILHO (2008, p. 149-150) que: O New Deal de Roosevelt foi, sem dvida, a mais
ousada tentativa de debelar pela interveno do Estado a depresso econmica dos anos 30. Logo aps sua
posse em 4 de maro de 1933, tomou Roosevelt medidas de impacto. Proclamou, em 6 de maro, uma
emergncia nacional, e, invocando como base norma do Trading with the Enemy Act, de 6 de outubro de
1917, decretou um feriado bancrio, proibiu a exportao de ouro e prata, bem como transaes com
moeda estrangeira. Depois, obteve do Congresso a aprovao de numerosa legislao de interveno na
economia.

117

finalmente no aumento do pagamento de impostos. Esse fenmeno


conhecido como efeito multiplicador dos gastos pblicos, o chamado
multiplicador keynesiano48.

Nesse ponto, RODRIGUEZ (1999, p. 83) assevera que: A doutrina


keinesiana permitiu ao capitalismo superar o problema das crises cclicas, tendo dado
ensejo ao surgimento do Welfare State, no perodo compreendido entre o final da Segunda
Guerra Mundial e o incio dos anos 70.
Com efeito, essa nova postura tomada pelo Estado49 pressups uma forte
mudana no contedo da legislao at ento usualmente editada, seja no sentido de
conferir certo dirigismo aos vrios agentes econmicos do mercado, seja para limitar o
poder de livre disposio das partes nos contratos, segundo constatao de SAN TIAGO
DANTAS (1952, p. 05 e ss.):
comparando a legislao civil e comercial do incio do sculo XIX com a
que se veio editar no fim do sculo e, sobretudo, no incio do seguinte,
fcil observar-se o aumento quantitativo e qualitativo das normas
imperativas, principalmente atravs do direito especial. Quer isso dizer
que sob condies sociais diferentes das que cercam o primeiro surto do
capitalismo industrial no ocidente, o princpio da autonomia da vontade
entrou a perder terreno para o da supremacia da ordem pblica.

Com efeito, apenas como exemplo, de se recordar que os arts. 115 e


138 da Constituio Federal de 1934 deixaram fora de dvidas a ento nascente
preocupao do constituinte em conferir ao Estado tarefas de interveno e fomento na
seara econmica.
Nessa linha, o art. 115 previa que a ordem econmica deveria ser
organizada conforme os princpios da justia e das necessidades da vida nacional de modo
que possibilitasse a todos uma existncia digna, sendo garantida a liberdade de ao
econmica dentro desses limites. Por sua vez, o art. 116 autorizava a Unio, por motivo de
48

49

Conforme indica BOBBIO (2006, p. 139): J se disse muitas vezes que a poltica keynesiana foi uma
tentativa de salvar o capitalismo sem sair da democracia, contra as duas opostas solues de abater o
capitalismo sacrificando a democracia (a prtica leninista) e de abater a democracia para salvar o
capitalismo (o fascismo). Agora se diria que para os liberais da nova gerao, o problema , ao contrrio, o
de salvar se ainda for possvel e em nome daquele tanto que ainda pode ser salvo a democracia sem
sair do capitalismo.
Por tais circunstncias, NOGUEIRA (1997, p. 195) qualifica o Estado como uma entidade mutante e
segundo DALLARI (1989, p. 118) preciso: conciliar a idia de ordem, no sentido de situao
estabelecida, com o intenso dinamismo social, que ele deve assegurar e promover e que implica a
ocorrncia de constante mutao.

118

interesse pblico e mediante lei especial, a monopolizar indstria ou atividade econmica,


asseguradas indenizaes conforme o caso.
Na sequncia, o art. 117 incumbia a lei de promover o fomento da
economia popular, o desenvolvimento do crdito e a nacionalizao progressiva dos
bancos de depsito, bem como a nacionalizao das empresas de seguros em todas as suas
modalidades. O pargrafo nico desse dispositivo, ao proibir a usura e determinar sua
punio segundo a lei, interferiu diretamente no percentual de juros cobrados nos
emprstimos.
Interessante notar que a Constituio anterior de 1891 no trazia normas
com tais propsitos, eis que editada numa poca em que, conforme j afirmado, no se via
como um bem a interveno do Estado na economia, ou seja, se interferncia houvesse,
deveria ser mnima.
Em termos atuais, a situao permanece. Analisando a Constituio de
1988, verifica-se que o 4 do art. 173 da Constituio de 1988 assenta que: A lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Em seguida, o 5 do mesmo dispositivo estatui que:
A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s
punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Imediatamente a seguir, no mesmo sentido, o art. 174 prev um Estado


como agente normativo e regulador da atividade econmica, sendo sua competncia
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, atuao essa
impositiva para o setor pblico e indicativa para o setor privado. E, o 1 desse artigo
delega lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.

119

Certeza h, portanto, de que essa interveno precedida e amparada em


normas jurdicas, notadamente a lei. Se assim , evidenciado est que direito e economia se
interagem e mutuamente refletem a dinmica social, sendo que esse relacionamento se
intensificou a partir do final do sculo XIX e incio do XX e assim tem ocorrido at a
atualidade.
Tomando como base o preceituado no art. 170, pargrafo nico, da
Constituio de 1988, conclui-se que no Brasil o exerccio da atividade econmica
somente pode ser limitado ou disciplinado por regramento jurdico expresso.
Portanto, as normas que tratam do assunto, alm da mencionada garantia
dos direitos de propriedade e da regra geral que estatui a obrigatoriedade dos pactos,
podem apresentar, em sntese, estes contedos: 1) proibio; 2) proteo ou direo
contratual; 3) regulao de determinado setor ou atividade econmica; 4) incentivo ou
inibio de comportamentos.
Ressalte-se no se tratar de um rol exaustivo e, ainda, constata-se a
presena de uma inter-relao entre todos, conforme analisado a seguir:
1) contedo de proibio: h vrias atividades de cunho econmico que,
por representarem risco sade ou algum tipo de conflito com o interesse pblico, ou
mesmo por razes polticas, tm sua prtica completamente vetada pelo Direito.
Cita-se, por exemplo, as aes voltadas produo e ao comrcio de
substncias entorpecentes, que, alm de legalmente vedadas na maioria dos pases,
ordinariamente, so qualificadas como conduta criminosa, o que tambm se aplica a
diversas outras hipteses tidas por socialmente nocivas, v.g. o furto, a apropriao indbita,
o estelionato, os crimes contra o patrimnio em geral, a explorao de jogos de azar
(atividade proibida no Brasil por fora do Decreto-lei 9.215, de 30 de abril de 1946).
Vale aqui recordar tambm a 18 Emenda Constituio norteamericana, de 16 de janeiro de 1919, que implantou a famosa lei seca, ou seja, tornou
ilcito o fabrico, varejo, transporte, importao ou exportao de bebidas alcolicas nos
Estados Unidos.

120

certo que muitos outros exemplos poderiam ser trazidos baila, sendo
que a todos eles uma circunstncia peculiar pode ser aferida, qual seja: a interdio total e
irrestrita de qualquer atividade econmica representa um conflito aberto entre as foras de
mercado (os vetores sociais da oferta e da demanda por determinado bem ou servio) e as
respectivas normas proibitivas.
Logo, o simples fato de certa proibio ter sido normativamente posta
no representa ou garante sua observncia automtica, seja por produtores, fornecedores ou
mesmo pelos consumidores. Nessa linha, segundo coloca CARVALHO (2005, p. 265):
Como o sistema normativo no interfere diretamente nas condutas,
apenas as estimula, sempre h possibilidade de escolha por parte do
receptor da mensagem prescritiva. Sendo assim, o sistema econmico
pode reagir tanto no sentido de acolher as ordens jurdicas, como no
sentido de desobedecer-lhes ou burl-las.

Alis, infervel que a resistncia ao seu cumprimento se faa na mesma


proporo da espectativa de ganhos do agente econmico. Assim, quanto maior for o
potencial de ganho, mais dificultosa se mostrar a adeso dos agentes norma.
Evidentemente, alguma eficcia se esperar da norma proibitiva, eis que,
ante ao simples fato de se decretar certa atividade como ilcita, normalmente h uma
imediata retrao na oferta. Usando como exemplo os entorpecentes, razovel supor que,
logo em seguida proibio, muitos fabricantes e comerciantes encerrem esse tipo de
atividade, pois no querem se sujeitar ao risco da correspondente punio, resultando,
como consequncia, numa produo em nveis notavelmente inferiores queles esperados
caso a vedao no existisse.
A primeira e mais marcante consequncia, nesse caso, o aumento do
preo das substncias, uma vez que a produo, alm de dimunuda pela sada de cena
vrios agentes, o que refora a escassez do produto, mais dispendiosa do que no instante
anterior proibio, eis que a produo necessariamente deve passar a ser ultimada em
segredo, s escondidas das autoridades, sob disfarces e artimanhas, longe dos centros
urbandos, implicando em complexas e sigilosas operaes de transporte do material aos
locais de venda.

121

Em adio, os agentes que permaneceram no ramo (e aqueles que se


iniciarem), obviamente, fazem incluir no valor cobrado do usurio uma compensao
proporcional ao perigo corrido pelo desempenho da atividade ilegal, mais um fator que,
aliado escassez e ao elevado custo de produo, torna o preo final extremamente alto,
somente podendo ser pago por pessoas de certo poder aquisitivo ou que realmente desejem
o produto proibido, muita vezes no medindo esforos para obt-lo.
Logo, no se pode negar que a proibio de certa atividade acaba por
diminuir o seu mercado em termos de oferta e demanda, mas pouco provvel que consiga
pleno xito em extingui-la.
Assim, em que pese os reconhecidos esforos mundiais no combate
produo e comrcio de drogas ilcitas, essa atividade permanece vvida e de
conhecimento geral que ela movimenta quantias astronmicas ao redor do mundo.

O grfico abaixo, elaborado por MANKIW (2007, p. 109), ilustra o que


aqui tratado:

122

Outros exemplos dessa situao so notrios, a comear pelo retumbante


fracasso da citada lei seca americana, que culminou em sua revogao, em 05 de
dezembro de 1933 pela 21 Emenda. Quanto explorao dos dos jogos de azar, de se
admitir no ser incomum a publicao de notcias relatando o fechamento por autoridades
policiais de cassinos ou bingos clandestinos, o que comprova a persistncia subterrnea
dessa atividade.
Ainda dentro da seara criminal, o aumento expressivo do cobre no
mercado internacional refletiu em proporo semelhante nos furtos de cabos de iluminao
pblica na cidade de So Paulo, deixando vrios espaos no escuro, conforme trancrio de
notcia publicada na internet em 05 de dezembro de 200750:
[...] Em agosto, a roubalheira bateu recorde histrico: 215 quilmetros,
contra 142 em julho e 128 no incio de 2007. "Os nmeros so alarmantes
e a situao j preocupa", afirma Walter Bellato, diretor do Ilume,
departamento responsvel por administrar os 17000 quilmetros de
cabeamentos de So Paulo. O crime se intensificou nos ltimos quatro
anos, perodo em que a mdia mensal de fios furtados mais que triplicou
(veja o grfico). Um dos principais motivos para esse aumento a
valorizao do cobre. Em 2005, ano em que a cotao do metal teve a
maior alta dos ltimos dezesseis anos no mercado internacional, os furtos
cresceram 71%. Naquela poca, os ferros-velhos da capital pagavam 6
reais pelo quilo do metal. Hoje, segundo a polcia, esse valor pode atingir
14 reais.

muito raro que uma norma jurdica consiga banir completamente


alguma atividade da economia, ainda que o Estado inquine a conduta de criminosa e faa
implementar mecanismos de fiscalizao e repreenso. Usualmente, o que se observa a
recalcitrncia de um certo mercado paralelo, ou seja, mesmo que, a partir da edio de
certa norma, se consiga inibir uma atividade econmica qualquer, praticamente
impossvel expurg-la totalmente51.
Em resumo, isso revela um dilogo ou relao um tanto conflituosa entre
o direito e a economia quando o primeiro pretende extirpar certa atividade econmica do
50

Disponvel em: <http://vejasaopaulo.abril.com.br/revista/vejasp/edicoes/2037/m0144814.html>. Acesso


em: 22.11.2008.
51
Mesmo sob tal perspectiva, no se defende aqui a legalizao da produo e do comrcio de entorpecentes
ou da prtica dos jogos de azar, visto que tais assuntos no se resumem ao aspecto econmico que os
envolvem, mas tangem polticas de sade pblica e questes afetas aos costumes sociais. V-se, portanto,
que o raciocnio econmico nem sempre se identifica com o jurdico, pois, segundo explicado por LOPES
(2004, p. 142): as regras de direito funcionam realmente como limites e obstculos extenso universal
da racionalidade de meios e fins a todos os objetos de interesse na vida.

123

seio social. Pode-se dizer que cada um dos sistemas emite ao outro mensagens ou
estmulos, mas com feedbacks precrios, incertos e inconstantes;
2) contedo de proteo ou direo contratual: conforme visto acima, o
agir de modo econmico implica e corresponde a uma srie de atos praticados sob o plio
da escassez material, obrigando a que cada pessoa, na busca de satisfazer seus desejos e
necessidades, escolha desfrutar das comodidades que, em sua racionalidade, correspondam
ao melhor custo-benefcio possvel.
Assim, por exemplo, se algum pretende comprar um veculo de rigor
que entregue o preo ao vendedor, abrindo mo, ento, da possibilidade de adquirir outros
bens com aquele valor que deixar seu patrimnio para se inserir no do vendedor,
independentemente do pagamento ocorrer na base da troca (v.g. o comprador transfere ao
vendedor certo nmero de cabeas de gado) ou da entrega de dinheiro.
E, na medida em que os indivduos atuam negociando entre si, o
resultado a circulao de inmeros bens e riquezas na sociedade. Todo esse fenmeno
econmico, salvo excees pontuais, se desenrola sob o manto da figura jurdica do
contrato nas suas diversas formas acolhidas e disciplinadas pelo direito.
O contrato, na simples e precisa exposio de BEVILACQUA (1955b, p.
194), o acrdo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir
direitos. No mesmo sentido a lio de FRANA (1994, p. 713), que acrescenta possuir
essa conveno uma natureza patrimonial.
De fato, uma figura que tem por objeto, segundo SZTAJN e
VERSOA (2003, p. 09), assegurar e regular a pacfica circulao de riqueza; evitar a
violncia na alocao eficiente dos bens na economia; e a promover sua transferncia entre
as pessoas de forma lcita, uma vez que obriga as pessoas por suas declaraes e
promessas.
Dessa feita, o contrato se assume como uma promessa capaz de gerar
legtimas expectativas de comportamento entre as partes envolvidas, cuja eficincia estar
relacionada previses de incentivos e/ou sanes para as hipteses de observncia e

124

descumprimento do pacto, respectivamente, com influncia tambm trazida pelo ambiente


institucional, leia-se as normas jurdicas e a maneira como so aplicadas.
Todavia, ainda que o contrato funcione como verdadeiro catalisador da
economia, os ordenamentos jurdicos em geral trazem preceitos acerca de vrios aspectos
da manifestao de vontade inerente a tais instrumentos, seja para limit-la em certos
casos, seja para estipular condies mnimas a serem respeitadas pelas partes de modo que
o direito acolha o pacto sob sua proteo. Conforme explica BRUTAU (1988, p. 07):
Por suposto que os particulares no podem alterar os preceitos relativos
capacidade de contratar, nem as normas que determinam quais objetos
so lcitos ou de possvel contratao, nem cabe perseguir um fim ilcito,
imoral ou proibido, nem possvel deformar a estrutura peculiar de cada
contrato, como pretender que um comodato seja remunerado, etc. A
distino entre Direito cogente (ius cogens) e Direito cujos efeitos podem
ser afastados por conveno privada (ius dispositivum), assinalam limites
indubitveis liberdade contratual52.

Portanto, ao menos no direito brasileiro, qualquer contrato no pode estar


maculado por quaisquer das causas de nulidade previstas nos arts. 166 e 167 do Cdigo
Civil, tais como, incapacidade absoluta de uma das partes; objeto ilcito, impossvel ou
indeterminvel; desrespeito forma legal quando for exigida; simulao.
No mesmo sentido, de rigor a no presena de um dos defeitos
geradores da anulabilidade, nos termos previstos no art. 171 do mesmo Codex, ou seja:
incapacidade relativa de um dos contratantes, erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou
fraude contra credores.
Alm disso, a proteo jurdica ao pacto somente se manifestar se entre
as declaraes de vontades manifestadas por cada uma das partes existir uma coincidncia
de fundo que, conforme GOMES (1995, p. 10) necessria nos pontos essenciais e
decisivos para a formao do contrato, segundo a vontade de uma ou das duas partes.
Sempre que faltar, o contrato no nasce, ou ser ineficaz.
52

O texto original o seguinte: Por supuesto que los particulares no pueden alterar los preceptos relativos a
la capacidad para contratar, ni las normas que determinan que objetos son de licita o posible contratacin,
ni cabe perseguir un fin ilcito, inmoral o prohibido, ni es posible deformar la estructura peculiar de cada
contrato, como pretender que un comodato sea retribuido, etc. La distincin entre Derecho necessario (ius
cogens) y Derecho que puede dejarse sin efecto por lo convenido privadamente (ius dispositivum), seala
limites indudables a la libertad contractual.

125

Prosseguindo, o contedo do contrato, isso , as promessas e obrigaes


assumidas pelas partes, no podem ferir mandamentos de ordem pblica ou leis
imperativas que se constituem em normas jurdicas (em regra a lei) que, restringindo a
liberdade de disposio livre de clusulas, dirigem de algum modo a formao do contrato,
inserindo ou vedando a incluso de preceitos que o legislador entenda prejudicial a uma
das partes, presumidamente mais fraca em termos econmicos. Segundo GOMES (1995, p.
33):
O processo de converso de leis supletivas em imperativas ensejou a
elaborao de novo princpio do Direito Contratual, o da regulamentao
legal do contedo dos contratos, hoje admitido, sem maior relutncia, em
relao a certas espcies contratuais. Consiste em regular o contedo do
contrato por disposies legais imperativas, de modo que as partes,
obrigadas a aceitar o que est predisposto na lei, no possam suscitar
efeitos jurdicos diversos. Em conseqncia, a vontade deixa de ser
autnoma e a liberdade de contratar retrai-se. No mais regras supletivas,
que as partes observam se coincidem com seus interesses, mas normas
imperativas, a cuja observncia no podem furtar-se. Contratos
padronizados. Fala-se, ento, em dirigismo contratual.

Nota-se que a interferncia normativa para limitar o contedo dos


contratos um fenmeno que se acentua no decorrer sculo XX e certamente se liga prfalada crescente interveno do Estado na ordem econmica no mesmo perodo. E, se o
direito estipula sobre os limites e a extenso da possibilidade das pessoas agirem de forma
econmica (alis, a primeira interveno aqui a prpria previso normativa da figura do
contrato e da sua obrigatoriedade), porque so sistemas que trabalham sob objetivos nem
sempre coincidentes.
Enquanto, em essncia, a ao econmica busca maximizar os benefcios
do agente pela atuao mais eficiente e menos custosa possvel, o direito busca harmonizar
esse desejo, inegavelmente um tanto quanto egosta, com o bem comum ou interesse
social, de maneira a criar uma convivncia harmnica entre os seres humanos.
Conforme aduz LOPES (2004, p. 139-140), o direito e a economia do
conta das aes humanas de modo diferente. So duas disciplinas que se referem a dois
sentidos diferentes da ao. Tomam os indivduos como tipo, mas como tipos ideais. A
seguir, o autor vislumbra o constante dilogo entre as matrias:

126

o raciocnio jurdico e a boa dogmtica jurdica no so surdos aos


saberes alheiros e se do conta de que vrios objetos constitudos por
outras disciplinas so matria prima sobre a qual decidem. Embora
decidindo segundo regras, o jurista sabe que o objeto de sua deciso, o
caso sobre o qual ele quer aplicar as regras, no so as regras mesmas,
mas as relaes entre pessoas e estas so explicitadas e constitudas por
muitos saberes que no apenas o direito.

No direito brasileiro, h vrios exemplos de normas cujo teor autoriza a


interferncia externa (via de regra por meio da atuao judicial) no contedo das
promessas contratuais, merecendo especial destaque o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078, de 11/09/1990), que, dentre vrias previses, traz dispositivos sobre a previso
do direito do consumidor de reviso de clusulas contratuais nos casos em que sua
prestao for desproporcional quela da outra parte, a resultar numa vantagem excessiva
ou lucro exagerado (arts. 6, 39, V, e 51, IV), assunto inclusive desenvolvido pelo autor
deste texto em dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (MARTINS, 2001, p. 211 e ss.), bem como h previso da
responsabilidade objetiva (independentemente da aferio de culpa) e solidria entre o
fabricante, vendedor ou fornecedor de bens ou servios ao consumidor (arts. 12 e 18).
H ocasies, possivelmente reveladoras de excesso de zelo legislativo,
em que se chega a delinear o tamanho dos caracteres grficos nos contratos de adeso,
como fez a Lei 11.785, de 22 de setembro de 2008, que modificou a redao do 3 do art.
54 do Cdigo de Defesa do Consumidor e previu que: Os contratos de adeso escritos
sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da
fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo
consumidor.
Ao contrrio do que ocorre em relao s normas cujo contedo seja
proibitivo, existe dilogo mais cordial e harmnico entre direito e economia quando se
estiver diante do elemento limitao ou proteo contratual. Infelizmente, esse dilogo no
fludo ou de fcil desenlace, significando dizer que o direito nem sempre acolhe os
estmulos econmicos com a rapidez que os agentes esperam e vice-versa. Nesse sentido,
segundo ZOLO (2006, p. 72-73):
Mas o direito um instrumento muito mais rgido e lento com respeito
flexibilidade e rapidez evolutiva de subsistemas como, em particular, o
cientfico-tecnolgico e o econmico, que so dotados de alta capacidade

127

de autoprogramao e de autocorreo. Deste fato, deriva a crise


inflacionria do direito, que traz consigo desvalorizao, redundncia e
instabilidade normativa e, enfim, impotncia reguladora.

Se esse descompasso temporal entre o direito e a economia uma


realidade perceptvel, seno mesmo inegvel, infere-se que alguma consequncia da
advir, eis que, conforme indicado por PINHEIRO (2008, p. 43):
os agentes econmicos no assistem impassveis aos problemas
colocados para a economia pelos ditames do direito. Para a economia, o
tempo do direito, se mais lento do que o seu, torna-se um custo e um
risco adicional, que vai ser embutido nos preos e nas decises
empresariais e de consumo. Neste sentido, a morosidade tem um custo
para a economia, custo que pago por algum.

Certamente, alguns assuntos so mais nevrlgicos que outros, dada a


relevncia social que possuem, o que pode implicar em algumas dificuldades no dilogo
entre o direito e a economia. Nessa linha, por exemplo, tem-se os servios de sade
organizados pela iniciativa privada.
Aqui, no obstante o art. 196 da Constituio de 1988 estabelecer a sade
como um direito de todos e dever do Estado, o art. 197 permite que os servios a ela
relacionados sejam realizados por terceiros, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle.
Dadas as notrias deficincias dos servios pblicos de sade no Brasil
em todas as esferas federativas, parcela significativa da populao arca com os custos dos
servios privados, o que confere grande relevncia ao assunto, uma vez que
indiscutivelmente a sade se liga diretamente ao nvel de bem-estar dos indivduos.
Como em qualquer atividade econmica, h potencial conflito entre os
interesses dos contratantes e eventuais beneficirios dos servios - que legitimamente
pretendem pagar o mnimo possvel pela proteo - e os das empresas que administram os
servios que, sob a mesma legitimidade, procuram obter o maior lucro possvel no
negcio.
Todavia, tratando-se de um sistema que depende do equilbrio atuarial,
alis, se, conforme ZANITELLI (2008, p. 209), contratos de planos de sade so uma

128

forma de seguro, possvel que surja tambm um conflito entre os prprios beneficirios
dependendo do grau de risco que ostentem e, consequentemente, a maior ou menor
probabilidade de utilizao dos servios disponveis.
Explica-se: um idoso, presumivelmente, socorre-se muito mais vezes dos
servios em quantidade e complexidade de procedimentos - do que um jovem em plena
sade. Na mesma esteira, pessoas cujo comportamento sexual seja preponderantemente
descuidado, por se colocarem num grau probabilstico superior s demais em termos de
aquisio de doenas sexualmente transmissveis, potencialmente, utilizam com mais
frequncia os servios de mdicos e hospitais, o que se aplica tambm para usurios
contumazes de entorpecentes e lcool.
Em concluso, tomando como premissa a necessidade de se respeitar o
equilbrio atuarial (sob pena de desmantelamento do sistema), para que no se institua
indiretamente um auxlio ou subsdio involuntrio das pessoas que portam os menores
riscos em benefcio daquelas sujeitas aos maiores, de rigor existir uma variao do
prmio pago pelos segurados segundo o risco apresentado em cada caso.
Atende-se, com isso, o que ZANITELLI (2008, p. 204 e ss.) denomina de
princpio da justia atuarial. Do contrrio, sem sombra de dvida, caso o valor do prmio
pago fosse rigorosamente idntico e independesse do risco individual, aqueles que pouco
utilizarem o sistema ainda que em termos de probabilidade -, estariam custeando as
despesas daqueles cuja sade fosse mais frgil. Tanto assim que ordinariamente a
contribuio mensal varia segundo a faixa etria e o histrico de doenas individuais e
familiares.
Constata-se, entretanto, que a liberdade das partes no que tange
incluso ou excluso de futuros eventos a serem atendidos efetivamente minscula, se
que existe em algum grau. Em todos os sentidos, para esse aspecto, impera o dirigismo
contratual.
Veja-se, por exemplo, que no Brasil o segurado, com inteno de
baratear sua prestao, no pode por contrato dispensar a cobertura referente ao tratamento
de eventos como a AIDS. Em concluso, se essa cobertura sempre obrigatria, sendo

129

obviamente os respectivos custos diludos pelas empresas-administradoras em todos os


pactos celebrados, as pessoas que apresentem um risco menor ao infortnio (em vista do
comportamento sexual mais comedido, etc.) acabam concorrendo, mesmo que com isso
no concordem, para cobrir as despesas com o tratamento dos portadores doentes e isso
fere o princpio da justia atuarial.
Contudo, no se pode negar que permitir seja o mercado o nico vetor a
regular o assunto, sem qualquer espcie de interveno legal nesse tpico, pode resultar em
situaes que desrespeitem valores sedimentados e sentimentos sociais de justia, como,
por exemplo, na hiptese de algum que tenha rigorosamente pago durante vrios anos
suas obrigaes para com a empresa administradora, mas que, por ter chegado a certa
idade, no tenha mais condies econmicas de manter o contrato, visto que os valores
sobem segundo os riscos e presumivelmente os idosos esto mais propensos a demandar
atendimento.
Na mesma linha e pelos mesmos motivos, a viger a plena liberdade
contratual, possvel aventar que as empresas rescindam os contratos a partir do momento
em que os segurados atinjam de uma determinada idade, nunca mantendo pactos com
idosos, mesmo que muitos deles tenham sido seus clientes de longa data.
Portanto, na rea em foco, vislumbra-se que o j mencionado princpio
da justia atuarial usualmente temperado e conjugado com o princpio da
solidariedade de modo a socializar os custos. Nesse instante, entra em cena o Direito com
o objetivo de moldar a racionalidade econmica dos agentes de mercado ao determinar,
por exemplo, no art. 14 da Lei 9.656/98 que: Em razo da idade do consumidor, ou da
condio de pessoa portadora de deficincia, ningum pode ser impedido de participar de
planos privados de assistncia sade.
Evidentemente, o equilbrio entre o princpio da justia atuarial com o
princpio da solidariedade tarefa das mais complexas e que cabe em primeiro lugar ao
legislador. De fato, um excesso de justia atuarial pode afastar vrias pessoas do sistema,
principalmente na medida em que a idade avana, o que pode contrariar vises de justia
ou equidade. Por outro lado, um excesso de solidariedade capaz de gerar um auxlio
ou subsdio indireto exacerbado pago por aqueles cujos riscos sejam menores.

130

Outros dispositivos tambm ostentam ntido carter protetivo, com


destaque para o art. 11 da citada lei, que veda a excluso de cobertura s doenas e leses
preexistentes aps 24 meses de vigncia do instrumento contratual, bem como para o art.
13, II, que permite a suspenso ou resciso contratual por inadimplncia do segurado
apenas no caso de no-pagamento da mensalidade por perodo superior a 60 dias
(consecutivos ou no, nos ltimos 12 meses de vigncia do contrato), desde que o
consumidor seja comprovadamente notificado at o quinquagsimo dia de inadimplncia53.
Porm, no se pode esquecer, e este um fenmeno econmico gerado
pela proteo legal, que o montante das garantias a serem cobertas pelo sistema forte
componente dos custos impingidos aos consumidores, mesmo que rgos governamentais
v.g. Agncia Nacional de Sade tentem disciplinar e impor limites aos valores das
parcelas.
Logo, como no seria vivel pretender que as empresas-administradoras
operem gratuitamente ou mesmo sob prejuzo, pois isso as colocaria em risco de extino,
quanto mais obrigaes estiverem includas nos contratos, maior ser o preo cobrado do
segurado. E, no caso de excesso, a elevao ser tamanha que impedir o acesso ao sistema
de possveis interessados. Segundo narra ZANITELLI (2008, p. 207):
Um efeito perverso da interveno estatal , no obstante, o de negar
acesso ao seguro para os que no queiram ou no possam suportar a alta
de preos resultante das vantagens legalmente asseguradas. Entre os
consumidores mencionados esto possivelmente os menos sujeitos ao
risco (para os quais os benefcios legais talvez tenham menor valor e no
compensem a elevao de prmios) e os de baixa renda.

Prosseguindo, a rea de locao imobiliria para residncias tambm


potencialmente conflituosa. Sobre o tema, hiptese dessa interdependncia entre o direito e
a economia formulada por POSNER (2007b, p. 483):

53

Na rea de servios privados de educao, indiscutivelmente de elevada relevncia social, o art. 6 caput e
seu 1 da Lei 9.870/99 estipula que: Art. 6 - So proibidas a suspenso de provas escolares, a reteno
de documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de
inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, s sanes legais e administrativas,
compatveis com o Cdigo de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo Civil
Brasileiro, caso a inadimplncia perdure por mais de noventa dias. 1 - O desligamento do aluno por
inadimplncia somente poder ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre
letivo quando a instituio adotar o regime didtico semestral.

131

uma regra que facilite aos inquilinos pobres o rompimento dos contratos
de locao com senhorios ricos ir induzir estes ltimos a aumentar os
aluguis a fim de suportar o impacto dos custos mais altos impostos pela
regra, e os inquilinos vo suportar o preo dos custos elevados. Na
verdade, a principal redistribuio realizada por tal regra pode abranger
desde o inquilino prudente e responsvel, que pode obter pouca ou
nenhuma vantagem dos direitos jurdicos adicionais a serem usados
contra os senhorios direitos que podem permitir que um inquilino evite
ou adie o despejo pelo no-pagamento do aluguel -, at o inquilino
inconseqente. Trata-se de uma redistribuio extravagante.

concluso semelhante chega ARIDA (2005, p. 63-64) ao afirmar que


Se o legislador, no entanto, optar por proteger os inquilinos congelando o valor das
locaes, terminar por criar inmeras distores que afastam a economia do timo de
Pareto54.
Exemplo notvel (para que no se diga trgico) envolvendo o tema,
inclusive com graves repercusses sociais, foram as denominadas guerras urbanas
travadas na Holanda no final da dcada de 1970, ocasio em que aproximadamente 3000
pessoas invadiram diversos imveis desocupados, implicando em severos choques com as
foras policiais quando da retomada dos bens pelos respectivos proprietrios, conforme
retrata SALAMA (2008, p. 21).
Segundo indicado pelo autor, uma das principais causas que levaram ao
episdio reside na circunstncia de que:
a legislao congelara os preos dos aluguis e tornara os despejos de
locatrios inadimplentes extremamente lentos e complicados. Assim,
aqueles locadores que finalmente retomavam seus imveis tinham
incentivos para deix-los desocupados (alm claro de reduzirem novos
investimentos na manuteno dos imveis j existentes e na construo
de novos imveis para locao). Por conseguinte, naquela ocasio havia
diversos imveis desocupados na cidade de Amsterd. Isso levou diversas
pessoas a invadirem tais imveis, uma prtica que as cortes e tribunais
holandeses estavam relutantes em impedir. Fora policial foi finalmente
usada aps algumas vitrias dos locadores nos tribunais, e no momento
da desocupao pela polcia surgiram os choques.

Do acima narrado, dentro dos infindveis estmulos e feedbacks


recprocos entre o direito e a economia, fica claro que no so apenas as normas jurdicas e
as leis de cunho geral e abstrato que compem essa verdadeira relao de simbiose, uma
54

O conceito de timo de Pareto ser abordado ainda neste captulo.

132

vez que nela tambm interagem fortemente as decises oriundas das diversas Cortes de
Justia na soluo dos casos concretos que a si so trazidos.
Alis, isso se aplica no apenas no assunto da proteo contratual, mas
efetivamente se manifesta nas demais relaes jurdicas de cunho patrimonial, cujos limites
tenham sido remodelados por meio da interveno judicial.
Nessa linha, ainda que ordinariamente uma deciso judicial deite seus
efeitos jurdicos apenas sobre as partes que compuseram uma determinada relao
processual55, conforme inclusive preceituam os arts. 467 a 474 do Cdigo de Processo
Civil brasileiro, os efeitos econmicos quase sempre extrapolam as bordas dos autos e
acabam por influenciar, em algum grau, as estratgias negociais de agentes econmicos
que se enquadram em circunstncias anlogas a certo decisum, desde simples agricultores,
at grandes companhias abertas.
Ao

menos

em

sistemas

normativos

em

que o

Judicirio

constitucionalmente competente para aplacar em ltima instncia qualquer controvrsia,


como o caso brasileiro, os precedentes jurisprudenciais atuam como verdadeiros sinais
indicativos a embasar uma atuao futura dos atores de mercado.
Dispensar ateno ao tpico de suma importncia, eis que, segundo
expe PINHEIRO (2008, p. 22): variaes na qualidade dos sistemas legais e judiciais so
importantes determinantes do ritmo de crescimento e desenvolvimento dos pases.
De fato, o melhor ou pior desempenho judicial de qualquer pas,
incluindo variveis como a garantia de acesso ao sistema, previsibilidade do resultado
segundo a jurisprudncia dominante e a presteza na finalizao do processo, impacta o
desempenho econmico, notadamente, para estimular ou inibir novos investimentos. Nessa
altura, de se concordar com PINHEIRO (idem, p. 29) que:
um sistema legal e judicial de m qualidade distorce os preos da
economia, na medida em que introduz um risco jurdico nos preos, que,

55

Evidentemente, h excees a essa regra geral, como o caso das demandas cujas decises ostentam
amplitude erga omnes, tais como a ao civil pblica (art. 16 da Lei 7.347/85) e as aes diretas de
competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, 2 da Constituio de 1988).

133

ao incidir de forma no-uniforme nos vrios mercados de bens e servios,


distorce os preos relativos e diminui a eficcia alocativa da economia.

Passa-se a analisar alguns exemplos em torno da atuao do Poder


Judicirio brasileiro, especificamente dentro do tpico aqui tratado: a proteo ou direo
contratual. Antes, de modo a explicitar o raciocnio ora proposto, de incio, toma-se como
um primeiro parmetro o alerta formulado por TIMM (2008, p., 66):
a excessiva interveno judicial nos contratos pode trazer instabilidade
jurdica e insegurana ao ambiente econmico, acarretando mais custos
de transao s partes, para que negociem e faam cumprir os pactos.
Alm disso, a excessiva interveno judicial pode originar externalidades
negativas (i.e., efeitos a serem suportados por terceiros), porquanto o
risco da perda ou a perda efetiva do litgio pela parte mais forte tende a
respingar ou ser repassado coletividade, que acaba pagando pelo mais
fraco judicialmente protegido (como ocorre paradigmaticamente coma as
taxas de juros bancrios, com os contratos de seguro e como aconteceu
em casos de contratos de financiamento de soja no Estado de Gois),
sem, entretanto, receber o benefcio compensatrio de maior bem-estar.

No se est aqui propondo aos juzes que deixem de intervir nas relaes
contratuais discutidas sob sua pena, mesmo porque o sistema jurdico nacional assim
permite, notadamente frente s causas legais de nulidade e anulabilidade. Portanto, apenas
se constata o risco da interveno judicial resultar em alguma distoro econmica num
determinado mercado, bem como na possibilidade de terceiros alheios lide sofrerem
algum tipo de consequncia nociva independentemente de sua vontade ou da prtica de
qualquer ato que pudesse justificar o prejuzo.
H, pelo menos, dois episdios retratados por TIMM (2008, p. 89 e ss.)
capazes de ilustrarem o tema e demonstrarem o acima indicado, isso , que a interveno
judicial nos contratos capaz de gerar efeitos econmicos nocivos em certa coletividade.
Inicia-se analisando os casos do financiamento do plantio e cultivo da
soja no Estado de Gois, que se resume no seguinte: vrios produtores daquele Estado
firmaram contratos de venda antecipada de soja56 com indstrias processadoras do gro,
fixando o preo a ser pago por estas quando da entrega do produto.

56

O site do jornal Valor Econmico informa que estes contratos so conhecidos como "CPRs de gaveta" ou
"contratos de soja verde" e noticia que em passado recente chegaram a financiar 80% da safra de soja do

134

Todavia, em abril de 2004, aps o expressivo aumento das cotaes


internacionais da commodity, muitos agricultores demandaram judicialmente em busca de
revises dos valores contratuais firmados anteriormente sob a alegao de onerosidade
excessiva ou mesmo de leso enorme no contrato, na medida em que a majorao a
posteriori do valor da soja permitiria s indstrias um lucro muito maior do que o esperado
inicialmente sem que o produtor pudesse participar de parte desse sobre-valor.
No mbito estadual, alguns produtores obtiveram vitrias conferidas pelo
Tribunal de Justia do Estado de Gois (com destaque para casos submetidos Primeira
Cmara Cvel), com a reviso de suas avenas com fulcro na funo social do contrato e
boa-f objetiva, nos termos das seguintes ementas:
APELAO CVEL. AO DE RESCISO CONTRATUAL.
COMPRA E VENDA DE SOJA. FUNO SOCIAL DO CONTRATO.
LESO ENORME. ONEROSIDADE EXCESSIVA. OFENSA AO
PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E DA EQUIVALNCIA
CONTRATUAL. RESCISO. POSSIBILIDADE. NOS CONTRATOS
DE
EXECUO
CONTINUADA
OU
DIFERIDA.
O
DESATENDIMENTO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A
OFENSA
AOS PRINCPIOS DA BOA-F OBJETIVA E DA
EQUIVALNCIA CONTRATUAL FAZ EXSURGIR PARA A PARTE
LESIONADA O DIREITO DE RESCINDIR O CONTRATO,
MORMENTE
SE
OCORREREM
ACONTECIMENTOS
EXTRAORDINARIOS
E
IMPREVISVEIS
QUE TORNEM
EXCESSIVAMENTE
ONEROSO
O
CUMPRIMENTO
DA
PRESTAO A QUE SE OBRIGARA. EXEGESE DOS ARTS. 421,
422 E 478, TODOS DA LEI 10.406/02, NOVO CDIGO CIVIL
BRASILEIRO. APELAO CONHECIDA E IMPROVIDA.
(1 Cmara Cvel, apelao cvel n 79.859-2/188, j. 24.09.2004, DJ
26.11.2004, Rel. Des. Jeov Sardinha de Moraes).
VENDA
A
FUTURO.
SOJA.
PRECO
PR-FIXADO.
DESPROPORO DAS OBRIGAES. DISSOLUO DO
CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NO ATUAL ESTGIO DO
DIREITO OBRIGACIONAL, H QUE SE TER EM DESTAQUE
AXIAL OS PRINCPIOS DA BOA-F OBJETIVA, DA PROBIDADE,
DO EQUILBRIO ECONMICO E DA REPULSA ONEROSIDADE
EXCESSIVA, DE MODO QUE, VERIFICADA A QUEBRA DESTE
MICRO SISTEMA, MORMENTE EM RAZO DA MANIFESTA
DESPROPORO DAS OBRIGAES, TAL CIRCUNSTNCIA
IMPORTA RESOLUO DO PACTO, AO TEOR DOS ARTS. 187,
421, 422, 478 E 2035, PARGRAFO NICO, TODOS DO CDIGO
CIVIL BRASILEIRO. APELAO CVEL CONHECIDA E
IMPROVIDA.
Centro-Oeste do pas e foram vitais para o avano do cultivo do gro na mencionada regio. Disponvel
em: <http://www.mmk.com.br/midia/Informa/2006-02-15.pdf>. Acesso em: 20 set. 2009.

135

(1 Cmara Cvel, apelao cvel n 82.254-6/188, j. 22.02.2005, DJ


17.03.2005, Rel. Des. Leobino Valente Chaves).

A partir de decises como essas, o instrumento praticamente desapareceu


do mercado, sendo certo que, nos anos seguintes, os produtores em geral passaram a
sujeitarem-se venda j durante a safra e isso pode ter contribudo, por exemplo, para
manter os preos mais baixos do produto internamente. Ainda que haja tendncia do
Superior Tribunal de Justia em reverter o resultado dessas demandas (v.g. recursos
especiais n 803.481-GO57 e n 783.404-GO, ambos da 3 Turma e da relatoria da Ministra
Nancy Andrighi), a dificuldade em se obter essa modalidade especial de financiamento
perdura ainda hoje.
Em estudo realizado especificamente sobre os contratos da soja verde,
REZENDE e ZYLBERSZTAJN (2007, p. 28-29) constataram o seguinte:
Em entrevistas com os agentes foi constatado que durante os quinze
ltimos anos estes agentes negociaram sem que houvesse problemas
relevantes. Porm, no momento da colheita das safras 2002/2003 e
2003/2004 o preo praticado no mercado spot estava muito mais alto do
que o contratado, ao contrrio do que aconteceu nos anos anteriores. Um
choque externo, qual seja a grande demanda pela China e a quebra da
safra de soja norte-americana, afetou a relao contratual, tornando
vantajoso, sob a percepo de alguns produtores, o rompimento do
contrato.
[...]
Entretanto, muitos produtores se sentem prejudicados em relao reao
das empresas que, segundo eles, foi indiscriminada, atingindo todos os
produtores, mesmo aqueles que sempre cumpriram seus contratos.
[...]
Mais relevante que o nmero de contratos quebrados foi a repercusso
gerada a partir deste fato. A maior parte dos produtores entrevistados
declarou que sentiu efeito das quebras contratuais dos outros produtores.
As conseqncias mais citadas foram a maior exigncia de garantias para
crdito e custeio, maior dificuldade para negociar com a empresa e a
reduo do volume de contratos de venda antecipada efetuados. De
acordo com produtores e indstrias a reduo no volume de contratos a
termo se deve s seguintes razes: a) preo baixo da saca de soja, devido
ao excesso de oferta; b) expectativa do produtor de elevao de preos
durante a safra, como aconteceu em 2003 e 2004; b) ocorrncia de quebra
ou descumprimento de contrato nas duas ltimas safras. Ainda no h
57

Conforme trecho da respectiva ementa: O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda,
decorrente da majorao do preo do produto no mercado aps a celebrao do negcio, no indica a
existncia de m-f, improbidade ou tentativa de desvio da funo social do contrato. A funo social
infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o econmico. Ao
assegurar a venda de sua colheita futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos os
custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do contrato, como aqueles
derivados das condies da lavoura.

136

consenso na jurisprudncia acerca da resciso dos contratos de compra e


venda. Foi observado que as indstrias/tradings efetuaram no ano que
seguiu, menos contratos de compra antecipada de soja verde, quando
comparado ao mesmo perodo do ano anterior. No est claro se existe
causalidade entre a insegurana jurdica devido s diferentes decises dos
tribunais, no entanto, em uma oficina de trabalho realizada com os
agentes foi citado que caso as decises continuem a favor das rescises
contratuais, as empresas podero transferir suas atividades para outro
Estado que lhes confira maior segurana jurdica.

Em concluso, em termos sociais ou coletivos, os produtores do Estado


de Gois (inclusive aqueles que judicialmente num primeiro passo se saram exitosos)
perderam em relao aos anos seguintes uma opo58 at ento usual para o financiamento
de sua safra futura de soja, confirmando-se, destarte, a existncia dos efeitos econmicos e
extra-autos emanados das decises da Corte local.
Em continuao, aborda-se os casos da limitao dos juros em contratos
de mtuo decididos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Inicia-se relembrando que, anteriormente Emenda Constitucional
40/2003, o 3 do art. 192 da Constituio de 1988 previa que as taxas de juros reais, nelas
includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas
concesso de crdito, no poderiam ser superiores a 12%.
Em que pese o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ao direta de
inconstitucionalidade n 4, em 07.03.1991, ter considerado que a aplicao desse ndice
dependia de regulamentao via edio de lei complementar, inaugurando inclusive uma
srie de precedentes no mesmo sentido (v.g. recurso extraordinrio n 168.501-RS, DJ
03.12.1993, p. 26.355, Rel. Min. Celso de Mello e n 156.399-RS, DJ 02.06.1995, p.
16.239, Rel. Min. Sydney Sanches), parcela das instncias judiciais a quo, notadamente o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, discordaram do entendimento excelso e
permaneceram modificando vrios contratos de mtuo de modo a enquadrar os juros
pactuados ao valor indicado pelo referido 3. Apenas como exemplo:

58

Ao que tudo indica, essa opo era de fato importante, uma vez que o financiamento governamental seria
insuficiente. Ao menos o que foi ventilado na Oficina de Trabalho citada por REZENDE e
ZYLBERSZTAJN (2007, p. 21).

137

APELAO CVEL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO


COM ALIENAO FIDUCIRIA. AO REVISIONAL. DOS
JUROS - LIMITAO.
A orientao desta Cmara, a qual me filio, acolheu o entendimento que a
taxa de juros encontra limitao, fundada na auto-aplicabilidade da norma
do art. 192, 3 da CF/88, como pela incidncia da legislao
infraconstitucional -"Por mais respeito que deva ter ao acrdo proferido
na ADIn 4-7/600, a ele no posso prestar homenagem. Entre ele e o
Brasil, fico com este, enquanto a usura, condenada pela Constituio no
mais explcito e terminante de seus preceitos, e contudo, pimpante,
gordacha, prspera e luzidia, no destru-lo. Em outros tempos se dizia
que ou o Brasil destrua a sava ou a sava destruiria o Brasil. O mesmo
se pode dizer da usura, ou o Brasil a destri ou por ela ser destrudo.
Penso que no tardar o momento em que o Supremo Tribunal Federal
ter de reenfrentar a questo, que de viva atualidade e crescente
importncia" (JSTF vol. 209, pg. 212)." (trecho do voto do ilustrado
Ministro jubilado Paulo Brossard, retirado de passagem da declarao de
voto do eminente Des. Carlos Prudncio, na Apelao Cvel n
96.003308-4, da 1 Cmara Civil do TJSC). - "Quando a Corte apreciou a
questo alusiva auto-aplicabilidade do 3 do artigo 192 da Carta da
Repblica, no que impe o respeito ao limite mximo de doze por cento
para os juros reais - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4, relatada
pelo Ministro Sydney Sanches -, fiquei vencido, na companhia honrosa
dos Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard e Nri da Silveira, no
tocante concluso sufragada pela Corte de origem, ou seja, da eficcia
imediata do preceito. Passei a ressalvar, no campo monocrtico e na
Turma, a convico pessoal. Todavia, os ditames da conscincia levaramme a assumir, ultimamente, posio diversa, voltando a sustentar a tese
que desde o incio defendi. que a usura vem vencendo o Brasil, com
nefastos efeitos no campo social. Grassa o desemprego, fato que contribui
para o aumento da criminalidade. As contas pblicas esto seriamente
comprometidas com os acessrios da dvida interna. Por isso, voltei a
expressar o convencimento externado nos idos de 1991, e que, com a
passagem do tempo, somente restou robustecido. Tenho como autoaplicvel, tal como vem proclamando o Poder Judicirio do Estado do
Rio Grande do Sul, a regra do 3 do artigo 192 da Carta, que, a rigor,
deveria estar em dispositivo autnomo. A nica justificativa para o
lanamento da norma em pargrafo a notria fuga do legislador
constituinte de 1988 elaborao de um diploma constitucional com
nmero excessivo de artigos." (destaquei - trecho da deciso monocrtica
proferida pelo eminente Ministro Marco Aurlio no AGRAVO DE
INSTRUMENTO N. 234.873-1 - RS) - Se assim no pudesse ser
entendido - isto , afastando-se a incidncia da norma constitucional, do
Decreto 22.626/33 e do Cdigo de Defesa do Consumidor, por depender
a primeira de regulamentao e os dois ltimos por no se aplicarem as
instituies financeiras - , assim mesmo o apelado no poderia exigir taxa
de juros superiores a 12% a. a., pois no comprovou nos autos tenha
autorizao do CMN para praticar taxas superiores. - Precedente do
Superior Tribunal de Justia. DA CAPITALIZAO -Vedada a
possibilidade da prtica do anatocismo (capitalizao de juros de uma
soma de dinheiro, vencendo novos juros), vedao que persiste mesmo
quando convencionada, conforme encontra-se assentado na Smula n
121 do Supremo Tribunal Federal. APELO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO.

138

(TJRS, 13 Cmara Cvel, apelao cvel n 70001436633, j. 21.03.2002,


Rel. Des. Marco Aurlio de Oliveira Canosa).

Os efeitos que decises nesse sentido ordinariamente geram so, em


suma, de duas ordens distintas.
Primeiramente, para os todos os demais tomadores de emprstimos no
beneficiados judicialmente possvel antever aumento nos juros exigidos pelos
financiadores para os prximos contratos, alis, em caminho diametralmente contrrio ao
desiderato que emana do julgado retro transcrito, ou seja, ainda que alguns, ou a parte
mais fraca, tenham conseguido certo alvio em suas dvidas, a sociedade como um todo,
ao menos os indivduos e empresas que demandaram novos financiamentos, muito
provavelmente arcaram com algum custo adicional (no se sabendo aqui precisar o quanto)
pelo risco majorado pelo Poder Judicirio ao afastar o princpio do pacta sunt servanda.
Na colocao de PINHEIRO (2008, p. 29) aplicada hiptese sob
comento, no se pode perder de vista a realidade de que: o risco jurdico um
componente importante dos juros, pois, segundo explica RODRIGUES (2007, p. 128129):
A proteco legal conferida aos contratos desempenha um papel
fundamental numa economia de mercado ao assegurar a credibilidade dos
compromissos assumidos. Esta credibilidade permite, em particular, que
as partes faam investimentos cuja rentabilidade depende do
cumprimento do contrato.
[...]
A confiana que as partes depositam no cumprimento do contrato altera
os riscos em que cada uma incorre.

Em suma, os juros equivalem ao preo cobrado pelo emprstimo de


dinheiro, significando o montante que o prestamista deve pagar para usufruir certo
numerrio a si entregue. Ora, a tendncia natural do preo de qualquer mercadoria ou bem
subir se o risco do negcio aumentar.
Nessa linha, os juros tendem a ser mais elevados em ambientes jurdicos
instveis e pouco previsveis, ressaltando-se que sua fixao a partir de certo patamar,
segundo expe PINHEIRO (2008, p. 29): contribui para reduzir a oferta de crdito e levar

139

a mtodos de produo mais ineficientes do que os encontrados em economias com juros


mais baixos
Por segundo, razovel antever um aumento no nmero de aes
interpostas nos pretrios gachos na medida em que o sucesso da reviso judicial dos juros
para alguns, obviamente, estimulou outros devedores em situao idntica, no anseio de
aliviar suas prestaes a adotarem o mesmo remdio.
Estudo desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia para o ano de
2005 (p. 349 e ss.) constata que o Rio Grande do Sul o Estado brasileiro que apresenta a
maior taxa de feitos novos por 100.000 habitantes59. Mesmo que no se possa afirmar com
certeza ser o evento exclusivamente originrio da uma postura jurisprudencial prreviso dos juros, muito provvel que esses julgamentos contribuam de alguma forma
para o incremento dos nmeros.
E, se isso for aceito, ainda que no campo da mera plausibilidade, a
concluso inarredvel que a interveno judicial, in casu, colaborou para criar um crculo
vicioso, isso , quanto mais contratos foram coercitivamente revistos, maior foi o risco
assumido pelos credores nos novos negcios e, por conseguinte, conforme j aventado,
houve tendncia de se elevar cada vez mais os juros em prejuzo dos possveis novos
prestamistas que tiveram de se submeter a condies mais adversas na obteno do crdito
ou deixarem de tomar financiamentos.
Certamente, efeitos econmicos e extra-autos emergidos de decises
judiciais que revisam contratos podem nascer de muitas outras hipteses alm das acima
dissecadas, tais como, as seguintes decises do Superior Tribunal de Justia que mostram
alguns das tendncias fixadas naquela Corte:
a) avenas relativas aos financiamentos celebrados sob a gide do
Sistema Financeiro da Habitao:
AGRAVO
REGIMENTAL.
SISTEMA
FINANCEIRO
DA
HABITAO. CAPITALIZAO DE JUROS NA APLICAO DA
TABELA PRICE. REVISO DOS VALORES DO SEGURO SUSEP.
59

Consideraram-se apenas os processos entrados em Primeira Instncia e nos Juizados Especiais.

140

OPORTUNIDADE PARA PRODUO DE PROVA ORAL.


INCIDNCIA DA TR NA ATUALIZAO DO SALDO DEVEDOR.
CRITRIO DE AMORTIZAO DO SALDO DEVEDOR.
REPETIO EM DOBRO DO INDBITO.
I - "A existncia, ou no, de capitalizao de juros no sistema de
amortizao conhecido como Tabela Price, constitui questo de fato, a ser
solucionada a partir da interpretao das clusulas contratuais e/ou provas
documentais e periciais, quando pertinentes ao caso. Recurso especial no
conhecido" (REsp 410775/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, DJ 10.5.04).
II - O acrdo recorrido afirmou no existirem provas de cobrana
excessiva do seguro habitacional devido nos termos da Tabela da SUSEP,
de modo que a pretenso revisional formulada no recurso especial
encontra obstculo nas Smulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes.
III - No configura cerceamento de defesa o julgamento da causa, sem a
produo de prova pericial, quando o Tribunal de origem entender
substancialmente instrudo o feito, declarando a existncia de provas
suficientes para seu convencimento. Incidncia da Smula 7 deste
Superior Tribunal de Justia.
IV - Esta Corte Superior firmou entendimento de que a TR pode ser
utilizada na atualizao do saldo devedor de contrato vinculado ao
Sistema Financeiro da Habitao, ainda que firmado anteriormente ao
advento da Lei 8.177/91, desde que pactuado o mesmo ndice aplicvel
caderneta de poupana. Precedentes.
V - No ilegal o critrio de amortizao do saldo devedor mediante a
aplicao de correo monetria e de juros, procedendo, em seguida, ao
abatimento da prestao mensal do contrato de mtuo para aquisio de
imvel pelo Sistema Financeira da Habitao. Precedentes.
VI - A devoluo em dobro dos valores pagos a maior pelo muturio
cabvel apenas quando demonstrada m-f, o que no foi comprovado na
hiptese dos autos.
Agravo regimental improvido.
(STJ, 3 Turma, autos n 913.093, j. 26.06.2008, DJ 22.08.2008, Rel.
Min. Sidnei Beneti).

b) possibilidade ou no de interrupo dos servios de gua e energia


eltrica quando o usurio se torna inadimplente:
ADMINISTRATIVO. SERVIO PBLICO CONCEDIDO. ENERGIA
ELTRICA. SUSPENSO DO SERVIO. INADIMPLNCIA.
IMPRESTABILIDADE DE MEDIDOR. EXAME DE PROVA.
SMULA 7/STJ.
1. Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no
Pretrio Excelso, firmou posio no sentido de que a contraprestao
cobrada por concessionrias de servio pblico de gua e esgoto tem
natureza jurdica de tarifa ou preo pblico, seja o servio prestado
diretamente pelo Estado ou por empresa privada, concessionria do
servio.
2. Os servios pblicos essenciais, remunerados por tarifa, podem sofrer
interrupo quando h inadimplncia, como previsto no art. 6, 3, II, da
Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupo seja antecedida de
aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso.

141

3. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o


princpio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa,
repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretao conjunta).
4. Quando no recurso especial a tese jurdica abstrada fica na
dependncia do exame de provas para verificar-se a existncia ou no de
culpa do consumidor, esbarra o conhecimento no bice da Smula 7/STJ
7.
7. Recurso especial improvido.
(STJ, 2 Turma, autos n 887.389, j. 22.04.2008, DJ 12.08.2008, Rel.
Min. Eliana Calmon).

c) ajuste nos contratos de leasing de veculos face ao aumento expressivo


do dlar frente ao real em janeiro de 1999:
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
VARIAO
CAMBIAL.
DLAR
NORTE-AMERICANO.
DESVALORIZAO DA MOEDA NACIONAL. JANEIRO DE 1999.
1. Na linha da jurisprudncia firmada na Segunda Seo do STJ, o art. 6,
inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor incide apenas para retirar
a onerosidade decorrente de fato superveniente que afeta a capacidade do
consumidor adimplir o contrato. Assim, no caso presente, a partir de
janeiro de 1999, as prestaes do contrato de
leasing devem ser reajustadas pela metade da variao cambial
verificada.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, 4 Turma, autos n 860.860, j. 18.12.2007, DJ 11.02.2008, Rel.
Min. Joo Otvio de Noronha).

d) possibilidade ou no de inscrio do nome do devedor nos cadastros


pblicos de proteo ao crdito:
AGRAVO REGIMENTAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
INOVAO DA LIDE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
NULIDADE DE CLUSULAS ABUSIVAS. DECLARAO DE
OFCIO. INADMISSIBILIDADE. MORA. CARACTERIZAO.
INCLUSO DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
INVIABILIDADE. JUROS REMUNERATRIOS. LIMITAO AO
PERCENTUAL DE 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO
DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ANTECIPAO DO VALOR
RESIDUAL GARANTIDO. NO DESCARACTERIZAO DO
CONTRATO. INCIDNCIA DO ENUNCIADO N. 293 DA SMULA
DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. invivel inovar a lide em sede de agravo regimental.
2. Descabe o reconhecimento, ex officio, de nulidade de clusulas
contratuais consideradas abusivas, exigido, para tanto, o pedido expresso
da parte interessada.
3. "O pedido em procedimento judicial que busca o cancelamento ou a
absteno da inscrio do nome do devedor em cadastro de proteo ao
crdito (SPC, CADIN, SERASA e outros) deve ser deferido com cautela,
ao prudente arbtrio do juiz, sendo indispensvel a existncia de prova

142

inequvoca ou da verossimilhana do direito alegado, ou ainda, da fumaa


do bom direito, consubstanciados na presena concomitante de trs
elementos: a) a existncia de ao proposta pelo devedor, contestando a
existncia integral ou parcial do dbito; b) a efetiva demonstrao de que
a cobrana indevida se funda em jurisprudncia consolidada do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) o depsito do
valor referente parte incontroversa do dbito ou que seja prestada
cauo idnea" (REsp 527618/RS, 2 Seo, Rel. Min. Csar Asfor
Rocha, DJ 24.11.2003).
4. Em se tratando de juros remuneratrios, no incide a limitao a 12%
ao ano, prevista no Decreto n 22.626/33, salvo hipteses legais
especficas, visto que as instituies financeiras, integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, so regidas pela Lei n 4.595/64.
5. "A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Smula n
293/STJ).
6. Agravo regimental improvido.
(STJ, 4 Turma, autos n 759.965, j. 27.11.2007, DJ 17.12.2007, Rel.
Min. Massami Uyeda).

e) limite do montante das multas condominiais estipuladas em


convenes ou atos de natureza privada:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONDOMNIO. TAXAS
CONDOMINIAIS. MULTA CONDOMINIAL DE 20% PREVISTA NA
CONVENO, COM BASE NO ARTIGO 12, 3, DA LEI 4.591/64.
REDUO PARA 2% QUANTO DVIDA VENCIDA NA
VIGNCIA DO NOVO CDIGO CIVIL. NECESSIDADE
REVOGAO PELO ESTATUTO MATERIAL DE 2002 DO TETO
ANTERIORMENTE PREVISTO POR INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO PROVIDO.
1 - In casu, a Conveno Condominial fixou a multa, por atraso no
pagamento das cotas, no patamar mximo de 20%, o que, evidncia,
vale para os atrasos ocorridos antes do advento do novo Cdigo Civil.
Isto porque, o novo Cdigo trata, em captulo especfico, de novas regras
para os condomnios.
2 - Assim, por tratar-se de obrigao peridica, renovando-se todo ms, a
multa deve ser aplicada em observncia nova situao jurdica
constituda sob a gide da lei substantiva atual, prevista em seu art. 1336,
1, em observncia ao art. 2, 1, da LICC, porquanto h revogao,
nesse particular, por incompatibilidade, do art. 12, 3, da Lei 4.591/64.
Destarte, a regra convencional, perdendo o respaldo da legislao antiga,
sofre, automaticamente, os efeitos da nova, qual no se pode sobrepor.
3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentena de primeiro
grau.
(STJ, 4 Turma, autos n 762.297, j. 11.10.2005, DJ 07.11.2005, Rel.
Min. Jorge Scartezzini).

Em todos esses casos e nos muitos outros que poderiam ser


colacionados, dependendo do caminho escolhido pela jurisprudncia na soluo dos
diversos casos concretos, os agentes econmicos envolvidos, incluindo nesse rol os

143

consumidores, passam a comportar-se em determinados sentidos, expandindo ou retraindo


suas diversas aes, tendo como fator de alto relevo para isso o grau de previsibilidade e a
estabilidade do ambiente institucional que se encontram inseridos.
Conforme expe AMARAL (2001, p. 39), a atuao judicial em tais
hipteses, em verdade, enfrenta um conflito entre a micro (o caso sub judice) e a
macrojustia (os casos que em potencial se encontram na mesma circunstncia). O autor
aqui defende que: A justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser
assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de
quebrar-se a isonomia.
Seja qual for a opo engendrada, entende-se de rigor que os juzes
compreendam e bem tenham fixado em seus veredictos, na nfase de MICHELS (2005, p.
226), que: No h desenvolvimento da sociedade que no esteja ancorado num quadro
institucional baseado em regras estveis e legtimas, que propiciem segurana jurdica e
recebam aceitabilidade social60;
3) contedo de regulao de determinado setor ou atividade econmica:
acima se acenou com a presuno de que, num mercado constitudo ao mesmo tempo por
um grande nmero de ofertantes e demandantes em torno de bens ou servios no
exclusivos ou facilmente substituveis, o preo representa o ponto de equilbrio entre os
interesses dos respectivos plos em determinado instante, sendo essa a opo mais
eficiente de se alocar os bens na sociedade.
Porm, h tempos, sabido que o mercado em funcionamento apresenta
algumas falhas, ou seja, a suposta mo invisvel61, que cuidaria do equilbrio perfeito retro,

60

Ainda dentro do tema, segundo VIEIRA (2008, p. 57): Para alguns analistas o fortalecimento da
autoridade dos tribunais tem sido uma conseqncia imediata da expanso do sistema de mercado, em
plano global. Aos olhos dos investidores, os tribunais constituram um meio mais confivel para garantir a
segurana jurdica, estabilidade e previsibilidade, do que legisladores democrticos, premidos por
demandas populistas e necessariamente pouco eficientes, de uma perspectiva econmica.
61
O prprio sistema de tributao latu sensu , em ltima instncia, uma maneira de interveno do Estado
na economia na medida em que pode redistribuir parte da riqueza produzida entre os indivduos,
minorando desigualdades exacerbadas. Segundo MANKIW (2007, p. 12): A mo invisvel no garante
que todos tenham comida suficiente, roupas descentes e atendimento mdico adequado. Muitas polticas
pblicas, por exemplo, o imposto de renda e o sistema de seguridade social, tm por objetivo atingir uma
distribuio mais eqitativa do bem-estar econmico.

144

acenado no tem pulso suficiente para neutralizar o surgimento de circunstncias


prejudiciais capazes de interferir na suposta melhor alocao possvel dos bens circulveis.
Logo, nota-se que o Estado, essencialmente por meio da edio de
normas jurdicas variadas, tenta minimizar essas discrepncias62 com o objetivo de garantir
que os agentes econmicos operem numa ambincia que procure acompanhar os princpios
e diretrizes traadas pelo art. 170 da Constituio de 1998.
Trata-se da denominada atuao ou interveno estatal63 na economia.
Na lio de FERRAZ JR. (1995, p. 24):
Mesmo no exerccio de prerrogativas legtimas, conferidas por lei ou no
proibidas pela legislao, a ao econmica pode ferir interesses, lesar
terceiros, produzir desequilbrios no mercado. Trata-se ento de uma
leso de direito que, inobstante a legitimidade da prtica, pode gerar
responsabilidade. Ou seja, o ato que obedece os limites da lei mas que, no
exerccio do direito, viola princpios de finalidade econmica da
instituio social do mercado, produzindo um desequilbrio entre o
interesse individual e o da coletividade, constitui um abuso do poder
econmico enquanto poder juridicamente garantido pela Constituio.

Nos termos expostos por NUSDEO (2005, p. 142 e ss.), as principais


falhas capazes de afetar o equilbrio mercadolgico dizem respeito a estas ocorrncias: a)
rigidez de fatores; b) falta de acesso s informaes relevantes; c) concentrao
econmica; d) externalidades; e, e) utilizao de bens coletivos; conforme a seguir
delineado de maneira resumida:
a) rigidez de fatores: constitui-se na circunstncia dos agentes do
mercado, por motivos de ordem fsica, operacional, institucional e at psicolgica,
usualmente levarem certo tempo para reagirem aos sinais concernentes oferta e demanda.

62

63

Evidentemente, as aes neutralizadoras perpetradas pelo Estado no esto isentas de falhas. Contudo,
assevera FARINA (1997, p. 128) que: embora a regulamentao das atividades econmicas esteja sujeita
a falhas, no se pode concluir que deva ser rejeitada como forma de organizao econmica.
A doutrina distingue as expresses atuao estatal e interveno. Nessa linha, segundo GRAU (1998, p.
122-123), interveno significa interferncia do Estado em rea tpica da iniciativa privada (v.g. atividade
bancria), enquanto que atuao estatal tanto pode indicar a mesma coisa, mas em sentido amplo, isso ,
atuao em face da Economia como um todo sem distinguir as reas tpicas do Estado daquelas prprias
dos particulares, ou, em sentido estrito, interveno do Estado em rea cuja titularidade lhe cabe (v.g.
servios pblicos).

145

Nessa linha de raciocnio, mesmo que ocorra aumento na demanda por


determinado produto, a reao dos fabricantes para majorar a oferta raramente imediata,
sendo indispensvel compreender, na afirmao de ARIDA (2005, p. 63), que: O
mecanismo endgeno de equilibrao dos mercados exige tempo. Num esclarecedor
exemplo indicado por NUSDEO (2005, p. 143):
Altos preos do caf podem levar e normalmente levam plantao
de extensos cafezais em terras favorveis ao seu cultivo. No entanto, cada
cafezal, para entrar em fase de produo comercial, leva cerca de quatro
ou cinco anos e, quando isto acontece, muito possvel verificar-se uma
pletora do produto, ou seja, uma superproduo a abarrotar os mercados
provocando baixa nos preos.

No exemplo acima, a produo excessiva acima do que o mercado


poderia absorver razoavelmente e a subsequente queda nos preos desestimular
fortemente a continuidade da cafeicultura e, com isso, gerar malefcios sociais.
Em primeiro lugar, muito provvel, nesse sentido, que os agricultores
comprem menos tratores e outras mquinas agrcolas, prejudicando as vendas dos
fabricantes desses bens.
Em adio, alis, inclusive como consequncia imediata, quase certo
que dispensem vrios empregados das lavouras, diminuindo a renda de suas famlias, qui
empurrando-as ao seguro social.
Tambm no pode ser descartada a possibilidade de muitos inadimplirem
os financiamentos de plantio, contribuindo para aumentar os juros nesses contratos face
exasperao do risco que passam a ostentar e assim por diante.
intuitivo considerar que a notvel complexidade dos processos
produtivos da atualidade, ainda mais quando estiver envolvida alta tecnologia e
investimentos de relevo (v.g. telecomunicaes, extrao de petrleo, indstria
automobilstica e aeronutica, etc.), pode majorar seriamente essa ausncia de automatismo
reacional dos respectivos agentes, redundando na acentuao dos riscos do negcio (e
sociais tambm) caso ocorra um descompasso verdadeiro entre o estmulo e o tempo em
que se implementa a correspondente reao.

146

Exemplo de demora prolongada no equilbrio entre oferta e demanda o


caso da implantao da telefonia celular no Brasil, conforme narra SIQUEIRA (2008, p.
62):
Quando foi lanado o telefone celular no Rio de Janeiro, em fins de 1990,
a procura foi to elevada que a operadora local, a Telerj, resolveu exigir
um depsito-cauo no valor de US$ 22 mil dlares dos novos assinantes
do telefone mvel. O dinheiro s era devolvido depois de dois anos,
apenas com correo monetria, sem qualquer rendimento. O
desequilbrio entre a oferta e demanda se tornou to elevado que mais de
2 mil cidados e empresas aceitaram essas condies e adquiriram uma
assinatura de telefone celular analgico, sem incluir nesse preo o
aparelho.

No caso, a oferta de linhas de telefonia mvel somente aumentou


significativamente aps 1995 com a abertura da explorao do mercado iniciativa
privada, sendo que a estabilizao dos vetores oferta-demanda, como bem sabido,
somente veio acontecer vrios anos depois.
Portanto, mercados que negociem bens cuja confeco encontre
acentuada dificuldade para reagir aos estmulos, tanto para majorao, quanto para
refreamento da produo, carecem da insero de mecanismos capazes de minimizarem
essa letargia, tais como, por exemplo, uma contribuio de interveno no domnio
econmico, nos moldes autorizados pelo art. 149 da Constituio de 1988, a ser exigida
periodicamente dos agentes envolvidos, com o intuito de, posteriormente, em casos de
necessidade, financiar aes que visem neutralizar os desequilbrios que naturalmente
surgem ao longo do tempo (v.g. emprstimos a juros reduzidos cujos recursos devam ser
destinados a modernizar as tcnicas produtivas, subsdios para que consumidores adquiram
produtos a preos mais baixos, instituio e sustento de um rgo governamental agncia
regulatria especfica para cuidar de determinado setor, etc.).
b) falta de acesso s informaes relevantes: constata-se que, num
sistema de mercado descentralizado, muitas vezes existe assimetria de informaes entre as
partes em torno do objeto transacionado, o que pode implicar em clculos e previses
equivocadas quanto ao risco do negcio pela falta de transparncia.
esperado, nessa esteira, que, na maioria dos produtos vendidos aos
consumidores em geral (v.g. remdios, alimentos, roupas, cigarros, eletrodomsticos,

147

produtos para faxina), o fabricante conhea com elevada preciso as efetivas propriedades
daquilo que oferta ao pblico, bem como eventual potencial danoso. Na assertiva de
FARINA (1997, p. 117):
Se compradores e vendedores no dispuserem de informaes necessrias
para tomar suas decises corretamente, o modelo de concorrncia perfeita
no funciona como previsto. Entretanto, a maioria dos consumidores no
tm conscincia dos efeitos associados ao consumo de certos produtos.

Face notria desigualdade de informaes nesses casos, que normas


como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) trazem preceitos destinados a
coibir ou ao menos minimizar - a propaganda enganosa, bem como para obrigar o
fabricante a indicar, nas embalagens, extensos dados acerca do produto posto venda, tais
como: prazo de validade, perigos potenciais, nmero de calorias, ingredientes, composio,
maneiras de conservar, instrues de operao, etc.
Em verdade, os exemplos so os mais variados possveis, partindo da
compra de um automvel usado64, hiptese em que o vendedor possuir muito mais
informaes relevantes sobre o veculo do que o comprador que toma contato com o bem
pela primeira vez, at a aquisio de aes de determinada companhia, cujos conselheiros e
diretores, por acompanharem diuturnamente o negcio e sua situao financeira, so
capazes de prognosticar mais corretamente as tendncias de ganhos ou prejuzos ao final
do exerccio.
Sob esse pensamento, caso no existissem restries legais que
impedissem tais pessoas conhecidas como inseder trading de utilizarem informaes
privilegiadas para comprar ou vender as aes, cujas tendncias de alta ou baixa
conhecessem previamente, alm da possibilidade de obterem lucros exorbitantes em cada
negcio, a demanda e a oferta pelas respectivas aes restaria distorcida, deixando de
refletir os reais anseios do mercado em torno destes ttulos.
64

Sobre o tema, segundo MANKIW (2007, p. 481): Os vendedores de carros usados conhecem os defeitos
dos veculos, ao passo que os compradores freqentemente os desconhecem. Como os proprietrios dos
piores carros tm maior probabilidade de vend-los do que os proprietrios dos melhores carros, os
compradores muitas vezes tm medo de adquirir um abacaxi. Com isso, muitas pessoas evitam comprar
veculos no mercado de carros usados. O problema dos abacaxis pode explicar por que um carro com
apenas algumas semanas de uso pode ser milhares de dlares mais barato do que um carro novo do mesmo
tipo. Outro exemplo citado pelo autor o mercado de seguros de sade, uma vez que os potenciais
usurios sabem muito mais sobre si do que a empresa seguradora e podem tentar esconder informaes
negativas que tornariam o prmio mais elevado.

148

Nota-se que, mesmo sob a crescente facilidade de acesso informao,


notadamente por meio da utilizao da informtica pelas redes como a internet, COELHO
(2007a, p. 200) adverte que:
os fabricantes detm muito mais informaes que os consumidores sobre
a qualidade e o funcionamento de seus produtos, e os diretores e
administradores de uma empresa conhecem muito melhor a sade
financeira e as perspectivas de futuros negcios que seus acionistas.

c) concentrao econmica: um evento que pode influir no equilbrio


do mercado, recordando-se com NUSDEO (2005, p. 149) de que o seu bom funcionamento
requer: um nmero razoavelmente elevado de compradores e vendedores em interao
recproca, e nenhum deles excessivamente grande ou importante.
Com efeito, numa feira livre, a eventual ausncia de um comerciante de
tomates em nada - ou muito pouco - influir nos preos do vegetal, sendo certo que os
artigos no vendidos pelo ausente sero facilmente supridos pelos concorrentes. Aqui, se a
concorrncia no for perfeita, suficiente para impedir que a deciso individual de um
agente isolado, tanto no sentido de aumentar, quanto de frear a oferta de seus produtos,
possa afetar o preo como resultado esperado da conjugao dos interesses de inmeros
vendedores e adquirentes.
Todavia, a evoluo do sistema capitalista, com a crescente
complexidade dos processos produtivos, fez com que muitos setores da economia somente
pudessem operar mediante mobilizao de elevadssimas somas de capital a ttulo de
investimento, o que no pode ser conseguido pelas pequenas e isoladas unidades fabris,
cujo funcionamento no carece de tanta tecnicidade nem do desenvolvimento de alta
tecnologia. Conforme bem coloca NUSDEO (2005, p. 150):
no dealbar da revoluo industrial, as unidades produtoras eram de
dimenses reduzidas pelo fato de a maquinaria por elas exigida ser de
pequeno porte e de grande simplicidade mecnica. Isso implicava uma
necessidade reduzida do chamado capital fixo mquinas, equipamentos e
utenslios, o que, na prtica, tornava muito mais fcil a entrada de novos
produtores em um dado mercado, quando este se revelasse promissor, e a
sada em caso contrrio, pois aquele capital fixo, representado por
equipamento no muito sofisticado, poderia, com algumas adaptaes, ser
aproveitado em outros ramos da indstria. A grande especificidade e o
aumento do volume das mquinas e conseqentemente de seu valor -,

149

nos dias de hoje, foi algo gradualmente trazido pela revoluo industrial
durante os ltimos 200 anos.

A concentrao econmica de maior densidade possvel denominada de


monoplio, que ocorre nos casos de, num mercado qualquer, existir apenas um nico
fabricante ou fornecedor para certo bem ou servio que no possua substituto prximo. A
realidade fornece exemplos muito variados, sendo possvel pinar desde um nico posto de
combustvel localizado num Municpio, at uma grande empresa multinacional que
confeccione um especfico e sofisticado programa para computadores utilizado em todo
mundo.
Em hipteses tais, no h concorrncia no que diz respeito oferta.
Noutra ponta, possvel, ainda, que a falta de concorrncia diga respeito ao plo da
demanda, circunstncia denominada de monopsnio (v.g. uma montadora de veculos que
compre de vrios fornecedores peas exclusivamente fabricadas para si). Tanto o
monoplio, quanto o monopsnio apresentam: caractersticas opostas ao mercado de
concorrncia perfeita. Aqui, a empresa influencia seu mercado (BOARATI, p. 69). Fato
que, segundo coloca FRIEDMAN (1985, p. 33): O monoplio implica ausncia de
alternativas e inibe, portanto, a liberdade efetiva da troca
Nota-se, ainda, a figura do monoplio natural, que se manifesta, segundo
MANKIW (2007, p. 316): quando s uma consegue ofertar um bem ou servio a um
mercado inteiro a um custo menor do que duas ou mais empresas [...] Neste caso, uma s
empresa pode produzir qualquer quantidade de produto a um custo menor. Exemplos
clssicos so o fornecimento de gua potvel, gs encanado e energia eltrica.
Um grau menor de concentrao corresponde ao oligoplio. Cuida-se de
mercados onde a oferta dos bens ou servios ultimada por intermdio de poucos agentes
(v.g. empresas areas, provedores de internet e de televiso por cabo, empresas de
telefonia, etc.), operando num regime de concorrncia restrita, isso , suas decises so
capazes de influenciar o mercado.
A hiptese inversa o oligopsnio: casos em haja poucos compradores
para bens ou servios apresentados por muitos ofertantes (v.g. indstrias lcteas que
adquirem o leite sua matria prima elementar - de milhares de pecuaristas).

150

O fenmeno da concentrao no necessariamente negativo, mas fato


que pela racionalidade econmica usual, existindo possibilidade, haver tendncia dos
preos serem fixados em patamar mais elevado daquele que possivelmente ocorreria caso
houvesse maior concorrncia. De fato, pela colocao de FARINA (1997, p. 120-121):
no h qualquer conseqncia nefasta para a economia se uma empresa,
ou grupo de empresas, detm posio dominante em um mercado. O
problema est no exerccio do arbtrio que essa posio lhes confere. Do
ponto de vista do agente privado, tal prtica perfeitamente racional, j
que lhe permite o mximo rendimento. Entretanto, causa perdas para o
sistema econmico geral medida que provoca uma oferta menor de
produto e, conseqentemente, um preo mais elevado. H uma
redistribuio da renda em favor desses setores e impactos em todos os
mercados a ele relacionados.

Com efeito, a concorrncia incipiente pode inibir que os preos dos bens
e servios envolvidos em certo mercado sejam indicados primordialmente pelo sistema da
auto-regulao, sendo que, na advertncia explicativa de NUSDEO (2005, p. 153): a alta
de preos proveniente de um aumento da procura no necessariamente levar a um
aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fcil para as poucas unidades nele
atuantes conluiarem-se e elevarem mais os preos.
Em realidade, segundo RODRIGUES (2007, p. 162): em concorrncia
perfeita as empresas conseguem apenas um lucro normal. Esta no , portanto, uma
alternativa interessante para o monopolista. prefervel vender uma quantidade menor por
um preo mais elevado.
Portanto, na lio de POSNER (2007a, p. 435), um efeito decorrente da
concentrao : fazer com que alguns consumidores satisfaam suas demandas por
substituio a bens cuja produo seja mais custosa para a sociedade [...] O custo adicional
um desperdcio para a sociedade65.
Ademais, para alm da questo do preo propriamente dita, no se pode
deixar de considerar que a competio promovida pela concorrncia capaz de resultar na
criao de produtos mais modernos e de melhor qualidade, visto ser esperado que as

65

O texto original o seguinte: hacer que algunos consumidores satisfagan sus demandas cambindose a
bienes cuya producin es ms costosa para la sociedad [...] El costo adicional es um desperdicio para la
sociedad.

151

empresas estejam constantemente preocupadas no apenas em manter sua fatia do mercado


seu market share como tambm em conquistar, a cada momento, mais consumidores,
situao essa que a elevada concentrao certamente pode prejudicar.
Em vista dessas circunstncias BOARATI (2006, p. 70), RODRIGUES
(2007, p. 163-165) e MANKIW (2007, p. 325-329) indicam que uma densa concentrao
econmica, notadamente aquela presente nos monoplios, via de regra, ineficiente em
termos de alocao dos bens na sociedade. A esse respeito ROSSETTI (1987, p. 303)
assevera que:
Do ponto de vista social, a estrutura de mercado que melhor parece
compatibilizar os interesses privados com os da sociedade como um todo
a da concorrncia perfeita. Os economistas admitem que uma economia
em que todos os setores de produo estejam operando com base em
estruturas perfeitamente competitivas a que pode alcanar o emprego
mais eficiente dos escassos recursos disponveis.

De modo a prevenir ou mesmo reparar os problemas trazidos pela


concentrao econmica excessiva que o direito, por meio da poltica antitruste66,
procura interferir nas aes dos diversos agentes envolvidos regulamentando os mercados.
Com isso, verifica-se, nos termos do proposto por MIRAGEM (2005, p.
144), que: os interesses protegidos pela defesa da concorrncia identificam-se
basicamente com dois elementos essenciais: a preservao do mercado e a promoo de
sua eficincia econmica, assim como a satisfao dos consumidores.
Aponta NUSDEO (2005, p. 153) que: todos os pases do Ocidente
contam com leis destinadas a combater ou atenuar o poder de controle dos oligoplios,
monoplios ou formas diversas de concentrao econmica sobre os mercados.
No Brasil, em termos legislativos, inicialmente, regularam a matria os
Decretos-lei 7.666/42 e 8.162/45, seguidos pelas Leis 4.137/62 e 8.158/91. Atualmente, o
tema disciplinado pela Lei 8.884/94, destacando-se o Conselho Administrativo de Defesa

66

Conforme FARINA (1997, p. 120): Poltica Antitruste, Poltica de Defesa da Concorrncia, Poltica de
Controle do Abuso do Poder Econmico constituem trs nomes diferentes utilizados para designar o
mesmo processo: a interveno governamental sobre os negcios privados, visando harmonizar os
interesses pblicos, com a busca, legtima, de maximizao de resultados das empresas, na presena de
poder de monoplio.

152

Econmica - CADE, autarquia federal competente para tomar as decises no mbito


administrativo concernentes s possveis infraes ordem econmica.
d) externalidades: refere-se parcela de custos ou benefcios decorrentes
de determinada atividade que so atribudos a terceiros estranhos unidade responsvel
pela sua conduo.
Ainda que haja modificao sobre o bem-estar de outrem, o mercado no
consegue atribuir um preo a tais efeitos. Portanto, segundo aduz COELHO (2007a, p.
196), as externalidades indicam: a tendncia dos agentes econmicos de excluir a prpria
responsabilidade por todos os custos necessrios sua produo e de, por outro lado,
procurar apropriar-se das vantagens, por circunstncias provocadas por terceiros.
Se o impacto sobre o terceiro adverso, tem-se a externalidade negativa.
Ao contrrio, ocorrendo um resultado benfico, entra em cena a externalidade positiva.
Explica MANKIW que, Como os compradores e vendedores desconsideram os efeitos
externos de suas aes quando decidem quando demandar ou ofertar, o equilbrio de
mercado no eficiente quando h externalidades.
Como exemplo de externalidade negativa, cita-se a poluio gerada por
uma indstria qumica com o consequente aumento da incidncia de doenas respiratrias,
o que inclusive pode resultar num maior dispndio estatal com a sade pblica.
Na mesma linha, a queimada da cana de acar antes do corte, pela
fuligem grossa que libera, usualmente gera os mesmos males, alm contribuir
sobremaneira para o aumento da sujeira nas regies urbanas circunvizinhas. A construo
de um grande edifcio provavelmente majora o trnsito local. Uma festa de arromba que
termine apenas no dia seguinte certamente incomoda os vizinhos, o mesmo valendo para
um bar que toque msicas em alto volume at tarde da noite.
Fato que esses prejuzos podem ser mais eficazmente minimizados
atravs da interveno do direito, seja impondo a instalao de filtros especficos nas
indstrias, limitando os perodos de queima da cana, no permitindo a edificao acima de

153

certo patamar, considerando passvel de imposio de multa a perturbao da paz pblica,


etc.
Ressalte-se que, para NUSDEO (2005, p. 156):no se trata, em nenhum
dos casos at aqui citados, de uma ao delituosa ou ilegal por parte dos causadores dos
custos. Porm, a no interveno do Estado nesses casos estimula a permanncia das
externalidades com os prejuzos sociais da advindos.
Como dito, na externalidade positiva, algum gera um benefcio a outrem
sem correspondente remunerao. Exemplo marcante ocorrido no Brasil so as diversas
estaes de rdio-comunicao instaladas pela empresa de aviao Panair do Brasil nas
dcadas de 30 e 40 do sculo passado, equipamentos que foram utilizados no apenas em
auxlio navegao de suas aeronaves, mas a qualquer uma que cruzasse os cus
brasileiros em vos internacionais. Pela narrao de SASAKI (2005, p. 74):
A eficincia desse servio ficou comprovada pela Organizao de
Aviao Civil Internacional (OACI/ICAO), que, ao implementar a sua
Rede de Telecomunicaes Fixas Aeronuticas (Aeronautics Fixed
Communications Network AFTN), nela incluiu dez circuitos da Rede
Panair, passando a Panair do Brasil S.A., por delegao do governo
brasileiro, a dar cobertura de comunicaes a todas as aeronaves, de
qualquer empresa area, de qualquer nacionalidade, em viagens
internacionais. Em decorrncia disso, a companhia passou a funcionar
como agncia operativa da Unio Federal. Ela e somente ela fazia a
cobertura de proteo ao vo internacional no Atlntico Sul, servio que,
tendo sido atribudo ao governo brasileiro pela Conveno de Chicago
(1944), era executado pela Panair, desde 1948, sem qualquer
remunerao.

Da mesma forma, a pesquisa de novas tecnologias resulta numa


externalidade positiva, eis que cria conhecimento que pode ser utilizado por terceiros.
Logo, esperado que, se o direito no instituir um sistema que permita ao inventor receber
algum benefcio de seu labor, mesmo que por tempo determinado (v.g. as patentes de
medicamentos e afins), no haver estmulo ao desenvolvimento desse tipo de atividade,
estando a sociedade condenada estagnao cientfica.

154

e) utilizao de bens coletivos: tambm chamados pelos economistas de


67

bens pblicos , a amplitude de seu uso tambm pode se mostrar como uma falha de
mercado a receber ateno do direito. Explica FARINA (1997, p. 117) que:
Uma vez produzidos, o nmero de consumidores no altera o custo de sua
proviso, ao mesmo tempo que no possvel excluir consumidores.
Nessas circunstncias, a proviso de bens pblicos pelo mercado ser
subtima, alm de estimular o comportamento carona (free-ride) dos
agentes econmicos que, sabendo que no podero ser excludos do
consumo, no querem arcar com o custo de sua proviso.

Nessa esteira, o bem coletivo (ou pblico para os economistas) possui


duas caractersticas marcantes, conforme BOARATI (2006, p. 73-74). So no
excludentes, isso , no possvel afastar algum de desfrut-lo, e tambm so no
rivais, pois o seu consumo pode ocorrer simultaneamente por mais de uma pessoa.
Exemplo clssico a defesa nacional, comodidade promovida pelo Estado que beneficia a
todos residentes ao mesmo tempo.
Noutro giro, a extino de uma praga que afete determinada lavoura se
caracteriza da mesma maneira, uma vez que os benefcios dessa empreitada se estendem a
todos os agricultores, no sendo possvel excluir quem quer que seja.
Logo, ante a possibilidade desse comportamento carona, normal no
haver grande incentivo aos particulares investirem preciosos recursos em pesquisas e
outras tarefas afins com esse tipo de desiderato. Fato que, segundo NUSDEO (2005, p.
164), Uma economia fundada apenas no mercado tender a discriminar fortemente os
bens coletivos e a exagerar a produo de bens exclusivos.
Assim, oportuna a interveno do Estado nesses casos, por exemplo,
criando e financiando com recursos tributrios um programa para tais fins, qui pela
instituio de uma exao especial sobre os agricultores atingidos pela praga, utilizando os
recursos arrecadados para desenvolver tecnologias que visem respectiva extino. Muitas

67

Enquanto que, para os juristas, o bem pblico aquele que pertence a uma pessoa jurdica de direito
pblico, segundo o art. 98 e ss. do Cdigo Civil, os economistas designam como pblico qualquer bem
que seja no-rival e no-exclusivo independentemente de sua titularidade. Narra COELHO (2007a, p. 197)
que: Para a Cincia Econmica, bem pblico ou coletivo o bem para o qual o princpio da exclusividade
no se aplica, ou seja, ele poderia ser simultaneamente consumido por mais de um indivduo sem diminuir
o seu consumo por qualquer pessoa.

155

outras hipteses poderiam ser aventadas, pois, em verdade, na afirmao de COELHO


(2007a, p. 198-199):
Muito dificilmente, deixando-se as foras de mercado agirem sem
interferncia, o sistema de sade ser implementado, uma campanha de
alfabetizao iniciada, ou os transportes pblicos melhorados. O mercado
apresenta aqui uma falha, uma vez que no pode perceber os sinais
manifestados pela populao que se beneficiaria diretamente com tais
bens. Ademais, mesmo que os percebesse, submeter o acesso a tais bens
aos mecanismos de oferta e demanda implicaria uma grande excluso
social.

Outro campo que merece destaque nesse tpico o sistema de proteo


s descobertas por meio das patentes, inegvel fruto do sistema jurdico. Assim, por
exemplo, intuitivo perceber que, se a frmula de um novo medicamento no receber a
garantia de uma patente, no haver estmulo a que novos investimentos destinados a
descobertas subsequentes sejam ultimados, o que poder colocar em risco a sade pblica
no futuro68.
importante consignar que todo esse amplo conjunto de medidas
decorrentes da atuao estatal definitivamente no procura amesquinhar o sistema
econmico baseado fundamentalmente na livre-iniciativa, uma vez que, conforme indica
SCHOUERI (2005, p. 73): o modelo de Estado intervencionista, antes de ser uma rejeio
da concepo liberal, revela-se como evoluo deste, j que um e outro adotam a mesma
crena no mecanismo de mercado, ou, nas palavras de GRAU (1998, p. 28): Essa sua
atuao, contudo, no conduz substituio do sistema capitalista por outro. [...] O sistema
capitalista assim preservado, renovado sob diverso regime.
Observa-se que usualmente a atuao estatal se intensifica sobre reas da
economia que englobam milhares ou at milhes de consumidores simultaneamente,
implicando, em consequncia, numa parcela considervel da criao de riqueza e
circulao de bens em determinada sociedade ou pas, em relao direta com o bem-estar
que os indivduos podem desfrutar no presente e no futuro.
Dentre outros, merecem destaque a explorao, pela iniciativa privada,
dos principais servios pblicos, tais como: sade, educao, energia eltrica, telefonia, gs
68

Tambm trata-se de uma hiptese de externalidade, segundo visto acima.

156

e transportes. Idntica relevncia deve ser carreada a reas estratgicas e indispensveis ao


normal funcionamento de qualquer pas (v.g. petrleo e seus derivados, atividade bancria
e de seguradoras).
4) contedo de incentivo ou inibio de certos comportamentos do agente
econmico: possvel, ainda, que normas jurdicas objetivem incentivar ou inibir certos
comportamentos econmicos que o legislador entende como desejveis ou no. Logo, no
h uma determinao ou mesmo uma proibio expressa para que certas atividades
ocorram ou cessem. Em certa medida, os instrumentos aqui utilizados se assemelham
queles empregados na domao de animais, quais sejam: prmios e punies a depender
do ato praticado.
Segundo expe SCHOUERI (2005, p. 43-44), esse tipo de norma se
caracteriza como dispositiva na medida em que: O agente econmico no se v sem
alternativas; ao contrrio, recebe ele estmulos e desestmulos que, atuando no campo de
sua formao de vontade, levam-no a se decidir pelo caminho proposto pelo legislador.
Desde a concepo do welfare state, isso , a partir do final da dcada de
1920, normas com tais caractersticas passaram a ser muito comuns principalmente em
reas como a tributao69, sendo certo que, por meio do sistema imposicional, o Estado
atua efetivamente sobre a ordem econmica e social, tentando mold-la segundo os
desgnios constitucionais.
Com isso, a antes tradicional finalidade fiscal dos tributos, at ento
vistos essencialmente como ferramentas para o sustento exclusivo das despesas estatais
tpicas70, passa a repartir cada vez mais espao com a extrafiscalidade, aceitando-se a

69

70

Destaque-se o art. 146-A da Constituio de 1988, includo pela Emenda 42/2003, cuja redao estatui:
Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir
desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de
igual objetivo.
Na explicao de SCHOUERI (2005, P. 112), a doutrina da poca justificava esta neutralidade do sistema
exacional com base no pressuposto de que: sendo o Estado improdutivo, tambm a tributao seria
mnima, visando a deixar a maior quantidade de recursos nas mos do setor produtivo da economia. [...]
Neste sentido, o Estado deveria, seja em seus gastos, seja em sua arrecadao, evitar qualquer medida que
tivesse a finalidade ou a provvel conseqncia de desviar o mecanismo de distribuio do mercado da sua
trilha natural, o que implica afastarem-se tributos aduaneiros protecionistas, subvenes, auxlios sociais
etc..

157

instituio de exaes muito mais vocacionadas a induzir comportamentos do que


representar fonte substancial de receita. Conforme indica FALCO (1981, p. 47-48):
a tributao extrafiscal fenmeno que caminha de mos dadas com o
intervencionismo do Estado, na medida em que ao estatal sobre o
mercado e a, antes sagrada, livre iniciativa. Contribui, alm disso, para
modificar o conceito de justia fiscal, que no mais persiste somente em
referncia capacidade contributiva. Pressupe uma estrutura adequada
da fazenda pblica, o conhecimento das possibilidades de interveno de
que se pode cogitar e o desejo de fazer uso dessas possibilidades,
inclusive forando seu alargamento, pois imobilismo e extrafiscalidade
so coisas que se excluem.

De fato, em realidade, mesmo no sculo XIX e incio do XX, possvel


constatar-se a funo extrafiscal impositiva, mas essa no era o objeto ou caracterstica
angular da tributao. Com efeito, segundo NABAIS (2005a, p. 420): toda fiscalidade tem
inerente uma certa dose de extrafiscalidade. isso mesmo quando a extrafiscalidade esteve
de todo ausente dos propsitos do legislador fiscal ao moldar a disciplina dos impostos.
Nesse tpico, desde logo, merecem destaque os vetustos tributos
aduaneiros, que, alis, j eram praticados h mais de 2000 anos pelos Romanos por meio
da imposio da portorium sobre produtos diversos que transitassem nos vrios pontos
aduaneiros das fronteiras e dentro do prprio Imprio, conforme narra SIDOU (1978, p.
24).
No Brasil, esse tributo encontra-se previsto no art. 153, I, da Constituio
de 1988. Segundo a explicao de BALEEIRO (1998, p. 190-191):
Uma das mais antigas aplicaes do imposto para desempenho de
funes extrafiscais a existncia de direitos alfandegrios altamente
onerosos para proteo da produo nacional, j que essa poltica provoca
o encarecimento das mercadorias estrangeiras, afugentando-as da
concorrncia ou permitindo que as nacionais se possam vender por preos
mais remuneradores. Outras vezes, o mesmo resultado obtido pela
iseno a certos ramos da atividade nacional, de sorte que o custo da
produo desta fique na paridade da mercadoria importada. Geralmente,
as duas formas se combinam para o mesmo fim.

H episdios relativamente recentes em que a modificao das alquotas


desse imposto gerou forte impacto econmico e, por via reflexa, social. Assim que,
segundo noticia FARINA (1997, p. 123):

158

Tradicionalmente, as polticas industriais estiveram associadas


eliminao da concorrncia internacional, em mercados previamente
selecionados, com o intuito de permitir e estimular o desenvolvimento da
produo domstica. O argumento da indstria infante compunha a base
normativa das polticas industriais que se desenvolveram no bojo das
teorias de desenvolvimento econmico.

A poltica desenvolvida pelo Governo Collor procurou modificar as


barreiras que conferiam certa proteo em prol da indstria brasileira. Dentre outras
providncias, menciona-se a abertura das importaes dos tecidos sintticos no incio da
dcada de 1990, ocasio em que as empresas que se dedicavam confeco de tais
produtos sofreram grandes prejuzos, visto que esses materiais comearam a chegar do
exterior originrios principalmente da China - a preos muito menores do que os
empresrios brasileiros poderiam praticar.
Uma das regies mais afetadas do pas foi a do plo industrial de
Americana no Estado de So Paulo, sendo certo que nessa poca muitas tecelagens
fecharam suas portas, gerando inclusive elevado desemprego na regio.
Sem dvida, esse foi um efeito econmico inicialmente deletrio
diretamente causado por normas jurdicas que reduziram as barreiras de importao dos
tecidos, conforme narra KELLER (s. d., p. 16):
A regio de Americana foi duramente atingida pelas importaes dos
tecidos asiticos, com destaque para os tecidos artificiais e sintticos, que
so exatamente a especialidade do plo txtil. No ano de 1991, a
quantidade de tecidos artificiais e sintticos importados ainda era
pequena, com o total de 3.201 toneladas. O montante evoluiu at atingir o
pico de 45.583 toneladas de tecidos no ano de 1995 (BNDES, 2001). O
segmento de tecelagem, o principal em Americana, foi o primeiro a ser
atingido. Reduzindo-se a demanda, com a avalanche de tecidos
importados, os pequenos produtores foram os primeiros afetados, j que
viviam em uma situao de instabilidade baseada nas relaes de
subcontratao de capacidade. Logo, outros segmentos tambm sofreram,
como tinturarias, estamparias e fiaes enfim, todos os elos da cadeia
produtiva. Em seguida, instalou-se o caos na cidade, com grande nmero
de desempregados, unidades produtivas fechadas, queda do comrcio e
perda de arrecadao do municpio. Dados do Sindicato das Indstrias de
Tecelagem de Americana, Nova Odessa, Santa Brbara e Sumar
(SINDITEC) demonstram que, das 1.486 tecelagens planas que operavam
na regio em 1990, apenas 665 permaneceram em atividade at 1998,
representando uma reduo de 45%. Dos 31.057 empregos formais
existentes na regio txtil, em 1990, restaram apenas 15.300 em 1998,
representando uma reduo de 49%.

159

Contudo, interessante notar que, aps certo tempo, esse primeiro e


imediato efeito negativo acabou por servir de estmulo para que as empresas que
sobreviveram intemprie tomassem medidas para aumentar sua produtividade com a
modernizao de seus parques e melhora no gerenciamento de recursos humanos e
financeiros para fazer frente concorrncia estrangeira, fato que tambm narrado por
KELLER (s. d., p. 18 e ss.):
Em 1998, j era possvel perceber sinais da virada na produtividade das
empresas txteis locais que conseguiram empreender seus processos de
modernizao. A produo no ano de 1990 era de 100 milhes de metros
lineares/ms. No perodo mais srio da crise, chegou a 45 milhes e em
1998 j dava sinais claros de recuperao com 130 milhes de metros
lineares/ms.
[...] O atraso tecnolgico das empresas remanescentes foi revertido e a
produtividade retomada, com a indstria txtil reorganizada e ainda sendo
a atividade industrial mais importante na regio e a principal
empregadora. Baseados em dados do Rais, Souza et al. (2001) afirmam
que as atividades txteis (txtil-confeco) representavam, em 2001, 60%
das unidades produtivas de todos os setores industriais de Americana,
com predomnio da pequena empresa.

Ora, se recuperao vem ocorrendo, porque a indstria local obteve


xito em praticar preos que consigam competir com os materiais importados, donde se
pode considerar consolidada a criao de melhores condies de compra para as
confeces e demais agentes da cadeia produtiva e, em ltima instncia, ao consumidor
final.
Ocorrncias tais no so propriamente raras na maioria dos sistemas
econmicos, principalmente naqueles inspirados pelos princpios da livre iniciativa e
liberdade concorrencial, como o caso do brasileiro. Em termos coletivos, percebe-se que
cada ameaa ou obstculo capaz de resultar no desaparecimento de alguns agentes do
mercado com consequncias sociais nocivas (v.g. desemprego, queda na arrecadao
fiscal).
Todavia, em contrapartida, decorrido certo interregno, segue-se uma
adaptao dos que lograram permanecer ativos, restabelecendo ou mesmo superando o
patamar anterior. o que SCHUMPETER (1961, p. 108) denomina de destruio criadora.
Em suas palavras:

160

O capitalismo , por natureza, uma forma ou mtodo de transformao


econmica e no, apenas, reveste carter estacionrio, pois jamais poderia
t-lo. No se deve esse carter evolutivo do processo capitalista apenas ao
fato de que a vida econmica transcorre em um meio natural e social que
se modifica e que, em virtude dessa mesma transformao, altera a
situao econmica. Esse fato importante e essas transformaes
(guerras, revolues e assim por diante) produzem freqentemente
transformaes industriais, embora no constituam seu mvel principal.
Tampouco esse carter evolutivo se deve a um aumento quase automtico
da populao e do capital, nem s variaes do sistema monetrio, do
qual se pode dizer exatamente o mesmo que se aplica ao processo
capitalista. O impulso fundamental que pe e mantm em funcionamento
a mquina capitalista procede dos novos bens de consumo, dos novos
mtodos de produo ou transporte, dos novos mercados e das novas
formas de organizao industrial criadas pela empresa capitalista.
[...]
Este processo de destruio criadora bsico para se entender o
capitalismo. dele que se constitui o capitalismo e a ele deve se adaptar
toda a empresa capitalista para sobreviver.

Outro tributo de funo predominantemente extrafiscal o Imposto


Territorial Rural, devendo servir muito mais como instrumento inibidor da permanncia no
cenrio rural de grandes extenses improdutivas do que fonte de receitas, luz da dico
do art. 153, 4, da Carta de 1988, a seguir transcrito:
O imposto previsto no inciso VI ter suas alquotas fixadas de forma a
desestimular a manuteno de propriedades improdutivas e no incidir
sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, s ou
com sua famlia, o proprietrio que no possua outro imvel.

De fato, dentro do mencionado sistema de prmios e punies, a Lei


9.393, de 19 de dezembro de 1996, estabeleceu alquotas progressivas em funo da rea
do imvel e, simultaneamente, do grau de sua efetiva utilizao.
Com efeito, o quantum devido pelo sujeito passivo no se extrai
simplesmente da aplicao da alquota sobre a base de clculo legalmente indicada, como
ocorre com a maioria dos demais impostos, mas d-se a partir da aplicao da tabela
trazida pelo art. 11 da citada lei, transcrita abaixo:
rea total do imvel
(em hectares)

At 50
Maior que 50 at 200

GRAU DE UTILIZAO EM PORCENTAGEM


Maior que
80
0,03
0,07

Maior que
65 at 80
0,20
0,40

Maior que
50 at 65
0,40
0,80

Maior que
30 at 50
0,70
1,40

At 30
1,00
2,00

161

Maior que 200 at 500


Maior que 500 at 1.000
Maior que 1.000 at 5.000
Acima de 5.000

0,10
0,15
0,30
0,45

0,60
0,85
1,60
3,00

1,30
1,90
3,40
6,40

2,30
3,30
6,00
12,00

3,30
4,70
8,60
20,00

A partir da anlise da tabela de alquotas, verifica-se, por exemplo, que


um imvel com rea total de at 50 hectares, cujo grau de utilizao seja maior do que
80%, estar sujeito alquota de 0,03%. O mesmo imvel, caso tenha grau de utilizao de
at 30%, ficar sujeito alquota de 1%. J o imvel cuja rea seja maior que 5.000
hectares, desde que tenha grau de utilizao superior a 80%, se sujeitar alquota de
0,45%. E, o mesmo imvel, caso tenha utilizao inferior a 30%, ficar gravado por uma
alquota de 20%.
Aqui, aceitando-se como pressuposto a existncia de um desejo
generalizado de se gastar o mnimo possvel com o pagamento dos tributos, percebe-se que
o legislador confere um prmio ao contribuinte na forma de uma imposio que diminui
conforme se alarga o grau de utilizao do imvel rural, sendo o contrrio tambm vivel,
isso , o prmio deixa de existir e aos poucos se transmuda em penalidade sob o plio da
tributao progressiva na medida em que a produo diminui em face da rea do bem.
Nesse horizonte, conforme inclusive assinala SCHOUERI (2005, p. 205),
possvel afirmar que o sucesso desse tipo de norma fiscal reside justamente na ausncia
de arrecadao relevante, pois, quanto maior for o nmero de contribuintes no sujeitos ao
fato gerador agravado, mais intensamente foram praticadas as aes intentadas pelo
legislador (v.g. no caso do Imposto Territorial Rural, evitando-se a improdutividade das
terras).
Mesmo em face de exaes cuja finalidade seja precipuamente de
arrecadao, como o caso do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana - IPTU, no
Brasil de competncia dos Municpios, a induo econmica por meio de seu regramento,
inclusive constitucional, se mostra relevante. Em verdade, segundo CARVALHO JR.
(2006, p. 15):
Muito embora a arrecadao do IPTU seja uma fonte de receita
importante para as grandes cidades brasileiras e para as jurisdies locais
do mundo inteiro, a importncia do impacto extra-fiscal do imposto

162

bastante relevante, seno superior importncia da arrecadao


municipal.

Nota-se aqui que o Texto de 1988 se encarregou de compartilhar a matiz


fiscal com a extrafiscal no IPTU, principalmente aps o advento da Emenda 29, de 13 de
setembro de 2000, que inseriu o 1 ao art. 156, determinando que: O imposto previsto no
inciso I poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade71, o que tambm tratado no art. 182, 4,
II, da Carta, cuja redao prev:
4 - facultado ao Poder Pblico municipal mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietrio do solo urbano no edificado, sub-utilizado ou no utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de:
[...]
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo.

Deixando o campo dos impostos, no se pode esquecer da existncia de


exaes especiais cujo objeto , por sua natureza intrnseca e imutvel, exclusivamente
extrafiscal. So as denominadas contribuies de interveno no domnio econmico,
previstas nos arts. 149 e 177, ambos da Constituio de 1988, citando-se como exemplo a
Lei 10.168/2000 (contribuio sobre os royalties pagos por pessoas jurdicas) e a Lei
10.633/2001 (contribuio sobre os combustveis).
Outra estratgia de induo frequentemente utilizada a adoo de
mecanismos que resultem no alvio tributrio do agente econmico. Tratam-se dos
genericamente chamados incentivos fiscais ou, como o faz o art. 14 da Lei Complementar
101/200072, renncia fiscal, com as figuras da anistia, remisso, subsdio, crdito
presumido e iseno, sendo que SCHOUERI (2005, p. 208-209) ainda refere
expressamente s tcnicas da depreciao acelerada e especial.
Em sntese, o resultado ansiado o mesmo, isso , estimular certas
condutas supostamente capazes de gerar mais benefcios sociais do que as receitas que
deixaram de compor o Tesouro naquele instante.

71

Segundo estabelece o 2 do art. 182 da Constituio de 1988: A propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
72
Conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal.

163

Em regra, o benefcio condicionando ao preenchimento de certas


condies legalmente impostas, como, por exemplo, a implantao de um parque industrial
em uma determinada localidade com a meta de empregar posteriormente certo nmero
mnimo de pessoas e, com isso, aumentar do nvel de renda da populao.
Do acima exposto, percebe-se, na lio de SCHOUERI (2005, p. 88),
que: o uso do instrumento tributrio em sentido extrafiscal no s legtimo
constitucionalmente, mas tornou-se um dever constitucional do Estado.
Encerrando a exposio realizada nos subitens 1 a 5, entende-se como
afastadas quaisquer dvidas em torno do real e inafastvel acoplamento estrutural entre os
sistemas sociais direito e economia, ambos se operacionalizando de maneira continua e
recproca sob inmeros e diuturnos estmulos e respostas.
Em breve resumo, na feliz sntese de RADBRUCH (1999, p. 32): O
direito no uma forma, dentro da qual a matria das relaes sociais se deixa moldar
docilmente, mas a forma que essa matria assume irresistivelmente, ou seja, conforme
assevera MOCELLIN (1998, p. 1.032), se:
de um lado a legislao condiciona as decises e o comportamento da
unidade econmica, seja no nvel desagregado (microeconomia), seja no
nvel agregado (macroeconomia); de outro, o legislador e o intrprete no
podem ignorar as proposies econmicas73.

Portanto, em vista e por causa destas inegveis relaes mantidas entre


esses sistemas sociais, FARIA (2004, p. 127/128) conclui que:
a tradicional concepo do direito como um sistema basicamente
fechado, unitrio, hierarquizado, axiomatizado, completo, sem lacunas ou
antinomias foi sendo progressivamente substituda por um direito
organizado sob a forma de rede, dado o nmero crescente desses
microsistemas e dessas cadeias normativas, com suas inter-relaes
basilares procurando capturar toda a complexidade da realidade scioeconmica.

E assim ocorre, na explicao de SIDOU (1978, p. 07), porque: Sem


economia a ideia de Estado seria um vazio despido de objetivismo, do mesmo modo como
73

O texto original o seguinte: da un lato la legislazione condiziona le decisioni e i comportamenti delle


unit economiche sia a livello disaggregato (microeconomia) sia a livello aggregato (macroeconomia);
dallaltro, il legislatore e linterprete non possono ignorare le proposizioni economiche.

164

seria teratolgica toda concepo de um Estado sem direito ou sem poltica, isso , sem
corpo de administrao.
Verificadas as principais relaes que unem o fenmeno social direito e o
fenmeno social economia, passa-se anlise das cincias que os tem por objeto.

2.7 Relaes entre as cincias do direito e da economia


Se, conforme visto acima, h forte interpenetrao entre os fenmenos
sociais do direito e da economia, mais do que esperado que as cincias cujo objeto seja o
estudo de tais eventos passassem, aos poucos, a se relacionar de forma crescente,
originando novas perspectivas em termos de pesquisa interdisciplinar.
Com efeito, conforme MIRAGEM (2005, p. 143): O enorme
desenvolvimento econmico e tecnolgico do ltimo sculo reclamou de ambas as
cincias, direito e economia, uma clere e contnua aproximao.
Dessa feita, um dos resultados dessa aproximao entre os cientistas do
direito e da economia foi a construo da disciplina Law and Economics (Anlise
Econmica do Direito ou, ainda, Direito e Economia) que, originalmente, surgiu nos
Estados Unidos.
Assim, um elemento primordial apontado pelos pesquisadores, segundo
indica TOMAZETTE (2007, p. 179), foi, desde o incio, a noo de que: o dilogo entre a
cincia econmica e a cincia jurdica fundamental para a soluo de uma srie de
problemas que se apresentam hoje em dia, tanto para o direito quanto para a economia.
A esse respeito, segundo POSNER (2007a, p. 55), at 1960, o
movimento era quase sinnimo de Direito da concorrncia ou antimonoplio. Em suas
palavras: o novo direito e economia teve incio com o primeiro artigo de Guido Calabresi
acerca da responsabilidade civil por atos ilcitos e com o trabalho de Ronad Coase74 sobre
os custo social75.

74

Trata-se do The problem of social cost, de 1960. Segundo FARACO e SANTOS (2005, p. 30): As
concluses de Coase no referido texto passaram a ser chamadas em sede doutrinria e jurisprudncia como
Teorema de Coase, o qual pode ser definido da seguinte maneira: em no havendo custos de transao

165

Teriam sido esses, ento, os primeiros esforos para aplicar


sistematicamente a anlise de cunho econmico a reas do Direito que no cuidavam
explicitamente de relaes econmicas, o que confirmado por SZTAJN (2005, p. 74),
que coloca o prprio Richard Posner alis, com muito mrito - como um dos cofundadores da moderna Law and Economics.
Essa diviso entre a velha e a nova Anlise Econmica do Direito, a
partir de 1960, expressamente admitida por CALABRESI (1990, p. 47): ante o fato de
se aplicar os instrumentos prprios da anlise da cincia econmica a normas que, ao
menos declaradamente, o escopo econmico seja estranho76.
De fato, conforme narra COELHO (2007b, p. 04), nos idos das dcadas
de 40 e 50 do sculo XX, a velha escola do Direito e Economia centrava seus estudos em
temas jurdicos com vis eminentemente econmico, tais como: antitruste, comercial,
regulao e tributrio. Irradiao dessa novel viso houve, destarte, para as reas como:
responsabilidade civil e infortunstica, penal, processual, famlia e sucesses, ambiental,
criana e adolescente, administrativo, trabalho, etc.
Quanto metodologia elementar de trabalho, SZTAJN (2005, p. 75)
conclui que: Comum aos estudos de Law and Economics a percepo da importncia de
recorrer a alguma espcie de avaliao ou anlise econmica na formulao de normas
jurdicas visando a torn-las cada vez mais eficientes.
Nesse diapaso, em linhas gerais, as pesquisas tomam como premissa a
circunstncia de o ser humano agir racionalmente dentro do pr-mencionado usual juzo

75

76

(aqueles envolvidos na ordenao da atividade econmica, atravs de trocas voluntrias, como custos em
se obter informao, por exemplo), a alocao inicial de um direito no afetar ulteriores usos desse
direito. Logo, a posio inicial dos direitos de propriedade no importaria. Complementando com
TOMAZETTE (2007, p. 185): A partir destas concluses formou-se o teorema de Coase, pelo qual se os
custos de transao forem nulos ou irrisrios, a atribuio de direitos efetuada pelo ordenamento jurdico
no influir sobre o resultado da controvrsia, pois os envolvidos acabaro por resolv-la, atravs de um
processo de negociao, no sentido da distribuio mais eficiente dos recursos [...] Todavia, o prprio
Coase reconhece que a situao sem levar em conta os custos de transao irreal, pois sempre h custos
de negociao, de formulao e superviso de contratos, entre outros. A partir disto, resta evidenciado o
papel essencial do direito (e das instituies que nele se embasam) como componente da equao cujo
resultado a alocao dos bens na sociedade, isso , dependendo do papel assumido, as normas jurdicas
influem diretamente na produo e circulao de bens e riquezas.
O texto original o seguinte: El nuevo derecho y economa se inici con el primer artculo de Guido
Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artculo de Ronald Coase sobre el costo social.
O texto original o seguinte: per il fato di applicare gli strumenti di analisi propi delle scienze
economiche anche a norme cui, almeno dichiaratamente, scopi di tipo economico sono estranei.

166

acerca dos custos e benefcios em todas suas aes, e que, ainda, reage aos incentivos
promovidos pelas normas jurdicas.
Por tais razes, afirma COHO (2007b, p. 10) que: no contexto da
Anlise Econmica do Direito, faz-se um paralelo entre preos e normas jurdicas no
sentido de que essas, assim como aqueles, atuam como estmulos atividade dos
indivduos. Aqui, explicam FARACO e SANTOS (2007, P. 31) que:
Trata-se de um apoditismo, ou seja, uma premissa bsica, a qual,
evidentemente, pode ser contestada em termos concretos. Todavia, essa
premissa necessria pois permite investigar padres comportamentais,
e, assim, avaliar a previsibilidade das condutas, o que torna possvel a
teorizao a respeito dos comportamentos humanos, em face da escassez.

Ento, considerando como premissa bsica ser esperado que os seres


humanos reajam a incentivos em geral, seja para agirem, ou se absterem de qualquer ato,
possvel explicar, mesmo que de maneira no absoluta ou definitiva, por exemplo, a
diferena nas taxas mdias de homicdios entre pases diversos. Ento, um pressuposto da
cincia da economia a reao humana a estmulos do ambiente -, contribui para elucidar
assuntos ligados criminologia.
Nesse ponto, segundo ROTH (2006, p. 43), o Brasil possui 322 policiais
por grupo de 100.000 habitantes, mdia superior dos Estados Unidos, cujo patamar gira
em torno de 283. Contudo, como explicar que o nmero mdio de homicdios maior no
Brasil? A resposta possivelmente se relaciona com o fato de, mais uma vez conforme
ROTH (idem, p. 43), os Estados Unidos solucionarem aproximadamente 70% dos
homicdios contra apenas 3% do Brasil.
Ainda que fatores outros possam contribuir para o nmero mdio dos
homicdios em determinada regio (v.g. policiamento preventivo eficiente, fechamento de
bares e casas noturnas aps certo horrio, conscientizao social acerca do respeito pela
vida humana, etc.), intuitivo considerar que a quantidade de casos esclarecidos, nos quais
se identifique o autor e seja aplicada a respectiva pena, influi de alguma maneira na taxa
mdia, sendo difcil negar que a expectativa da impunidade pode contribuir para sua
majorao.

167

Dando prosseguimento, em linha assemelhada epistemologia prpria da


cincia da economia, a Law and Economics admite um espectro positivo e outro normativo
(ou prescritivo). Segundo SALAMA (2008, p. 09):
O Direito e Economia Positivo se ocupa das repercusses do Direito
sobre o mundo real dos fatos; o Direito e Economia Normativo se ocupa
de estudar se, e como, noes de justia se comunicam com os conceitos
de eficincia econmica, maximizao da riqueza e maximizao de
bem-estar.

Partindo dessas consideraes, FARACO e SANTOS (2005, p. 27-28)


afirmam que as pesquisas desenvolvidas na rea possuem os seguintes objetivos e ou
finalidades essenciais:
a) explicar fatos econmicos que constem de previses legais, como, por
exemplo, o conceito de mercado relevante de bens ou servios utilizado pelo art. 20, II
da Lei 8.884/94. Nesse caso, a partir de uma construo oriunda da cincia da economia, o
jurista consegue melhor compreender a dico legal.
In casu, a no utilizao desse arsenal cientfico econmico poderia gerar
uma aplicao equivocada do dispositivo pelas autoridades competentes, seja no mbito
administrativo, seja judicial, sem falar que essa ignorncia majora a possibilidade da
construo de dispositivos legais inoperantes;
b) antever certos efeitos econmicos que uma determinada norma
jurdica ou mesmo deciso so aptos a gerar. Num esclarecedor exemplo citado por
FORGIONI (2006, p. 54):
quando da formulao de texto normativo que fixe em patamar
demasiadamente baixo a multa incidente sobre atrasos no pagamento das
condominiais, entende a AED77 ser obrigatrio ponderar que o estmulo
inadimplncia ser a conseqncia econmica esperada e que, portanto,
faltaro os recursos necessrios manuteno dos servios comuns.

At aqui, operou preponderantemente a Law and Economics em sua


dimenso positiva, isso , o conhecimento econmico foi utilizado apenas para constatar

77

AED corresponde abreviao de Anlise Econmica do Direito.

168

certas realidades encontrveis no mundo, sem, contudo, colocar-se em cena a preocupao


de modific-las num sentido ou noutro;
c) propor o contedo de normas jurdicas ou decises com vistas a
alcanar certos resultados, ou seja, com fulcro nas previses dos efeitos econmicos
decorrentes de certas opes, conforme indicado no item b acima, possvel aos
estudiosos sugerirem quais os supostamente melhores caminhos a serem seguidos,
conforme a concepo de eficincia, equidade e justia de cada um.
Logo, a dimenso normativa (ou prescritiva) da Law and Economics aqui
se sobressai, sendo certo que os resultados dessas pesquisas podem servir de valioso apoio
aos legisladores e aplicadores do direito em suas atividades basilares, uma vez que podero
com maior acuidade identificar a probabilidade dos objetivos que anseiam serem ou no
conseguidos a partir da norma (ou deciso) que se pretende edificar.
Assim, tomando-se de volta o exemplo da obrigao condominial acima
transcrito, a conscincia de que a intensidade da multa pelo atraso no respectivo pagamento
pode influir na taxa de inadimplncia, melhor capacita o legislador na fixao dos limites
dessa penalidade, bem como auxilia o juiz em eventual deciso acerca de sua
excessividade ou no.
No que tais constataes sempre obriguem a fixao das multas em
patamares sempre elevados, pois podem existir razes - sobretudo polticas - para que
assim no ocorra, mas, indiscutivelmente, mesmo que sob motivos que desbordam da
eficincia econmica, a tomada de uma opo feita com maior segurana quanto aos
resultados que adviro. Frente a tais consideraes, FARACO e SANTOS (2005, p. 48)
enfatizam que:
o instrumental terico da economia permite ao operador jurdico avaliar
se, no caso, os meios previstos normativamente para alcanar o
compartilhamento servem ao fomento desse propsito ou no. Caso o
operador jurdico restrinja sua anlise conformidade estrutural entre as
normas em questo, nada ter a dizer a respeito do cumprimento, por
essas normas, das finalidades perseguidas pelo legislador ou pelo
administrador ao edit-las.

169

O movimento da Law and Economics no est isento de matizes


epistmicas, o que permite identificar em seu seio escolas que operam sob paradigmas
relativamente diferentes, notadamente, quando em cena a verso normativa (ou
prescritiva). Nesse ponto, SALAMA (2008, p. 28 e ss.) identifica trs verses possveis: a)
fundacional; b) pragmtica e c) regulatria.
Conforme as linhas mestras da verso fundacional, o objetivo primordial
do direito, no qual inclusive repousaria seu fundamento (da a expresso fundacional),
contribuir para a maximizao da riqueza78, notadamente pela garantia da propriedade e da
obrigatoriedade dos contratos, uma vez que, ausentes tais figuras, minguam os
intercmbios econmicos de mercado. Segundo prega essa verso, FORGIONI (2006, p.
37) enfatiza que:
os mercados funcionam de forma mais eficiente se ligados a um ambiente
institucional estvel, no qual os agentes econmicos podem calcular, i.
e., razoavelmente prever o resultado de seu comportamento e o daqueles
com quem se relacionam.

Em suma, conforme a verso fundacional, a maneira mais eficiente do


direito maximizar a riqueza simplesmente no intervir nas relaes do mercado,
pressupondo-se que qualquer regulao nessa seara ineficaz, mesmo que sob o mote de
neutralizar as falhas j citadas. Nesse ponto, expe YAZBEK (2007, p. 39) que:
Assim, entre fins da dcada de 1950 e o incio da dcada de 1960,
comeam a surgir anlises, em especial provenientes da chamada Escola
de Chicago, de acordo com as quais a regulao estatal tendia a trazer
custos ainda maiores do que os males que se pretendia evitar,
contrapondo-se, ento, market failures a government failures.
Presumivelmente, ante essas novas falhas caia por terra o argumento
tpico da regulao, passando-se a v-la, muito mais, como fruto das
presses de grupos de interesse ou como decorrente da necessidade de
autopreservao dos polticos e de burocratas.

Nesse raciocnio, no deveria ser vetado por lei, por exemplo, a compra e
venda de rgos humanos para transplante, crianas para adoo, entorpecentes e outras
substncias nocivas sade, etc. A explicao para tamanha liberalidade mencionada por
FORGIONI (2006, p. 47), isso , para os fundacionistas:

78

Este conceito e tambm o de eficincia foram ventilados em notas de rodap ao final do item 1.4 acima.

170

As decises individuais dos agentes econmicos so marcadas pelo


desejo egostico de satisfao de suas necessidades; a soluo geral e
natural encontrada pelo mercado corresponde considerao global
dessas preferncias. Em vez da herclea e impossvel tarefa de buscar o
justo ou o adequado, o normal funcionamento do mercado trar a
resposta a ser adotada em cada situao. admitida mais de uma soluo
[=deciso] correta desde que todas [e cada uma delas] levem ao mesmo
resultado.

O mais relevante defensor da verso fundacional foi Richard Posner,


precursor da chamada Escola de Chicago da Law and Economics, segundo apontam
FARACO e SANTOS (2005, p. 37). Em verdade, segundo consignado por FERES (2001,
p. 34):
Richard Posner elegeu o critrio da eficincia econmica como nico a
ser levado em conta no momento da deciso judicial. Esta deve ter por
fim a maximizao da riqueza, despojando-se de quaisquer outros valores
e princpios que no se coadunam com a certeza e objetividade
fundamentais a um mais preciso processo judicial. , pois, relevante ter
em mente que o liberalismo norte-americano acentuado acaba por influir
na escolha desse nico valor a garantir, grosso modo, ao mais eficiente
ganho de causa.

As principais crticas verso fundacional so condensadas por


FORGIONI (2006, p. 59) ao asseverar que: A sociedade civil no se resume ao mercado,
h princpios [jurdicos] que no atendem lgica econmica e que tambm compem a
chamada ordem jurdica do mercado.
No mesmo caminho, FERES (2001, p. 37): evidente que a social
wealth, enquanto fim em si, no atende aos reclamos da justia, enquanto valor, que leva
em considerao as diferenas entre as pessoas e a distribuio.
Disso resulta que o prprio Richard Posner, nos idos de 1990, reviu a
proposta da maximizao de riqueza como fundamento prioritrio do direito, instituindo,
por conseguinte, a verso pragmtica da Law and Economics. Conforme noticia SALAMA
(2008, p. 33):
O Posner pragmtico, portanto, reconheceu que, por mais que se tente
justificar a defesa das liberdades individuais com base em critrios de
eficincia (por exemplo, sustentando que no longo prazo o Estado
Democrtico de Direito promove o desenvolvimento econmico e as
liberdades individuais), haver casos em que a repulsa ao trabalho
escravo, explorao de menores, tortura, s discriminaes raciais,

171

religiosas ou sexuais, etc. ter que ser feitas em bases outras que no a
eficincia.

A verso pragmtica revela uma compreenso do direito como


instrumento voltado consecuo de certos fins sociais, ainda com especial destaque
maximizao da riqueza por meio da liberdade econmica, mas com temperamentos frente
a valores sociais assentados e tipos por intransponveis, que podem variar segundo as
circunstncias de tempo e local.
Por fim, a verso regulatria considera o Direito como uma ferramenta
de amparo na concretizao de polticas pblicas, isso , a eficincia econmica no serve
como embasamento angular ou exclusivo para a aferio do justo jurdico, sendo certo
que questes de distribuio e equidade influem no resultado obtido.
Logo, por exemplo, na discusso sobre a legalizao da prostituio no
so levados em conta exclusivamente os custos e benefcios econmicos que poderiam
surgir desse labor (ora, no mnimo, poder-se-ia esperar um aumento na arrecadao do
Imposto Sobre Servios e qui do Imposto de Renda), mas entram em jogo dilemas
eminentemente ticos e morais. Essa linha defendida pela Escola de New Haven ou
de Yale e tem Guido Calabresi como um dos principais expoentes. Na constatao de
FERES (2001, p. 34-35):
interessante, ainda, apontar que, enquanto a escola posneriana defende a
abordagem positiva da anlise econmica do Direito, Calabresi constri o
prdio de sua teoria sob o ponto de vista normativo. Ao invs de explicar
o mundo tal como , intenta-se melhor-lo, operar mudanas a fim de
atingir-se a almejada justia, com eficincia econmica e distribution.
Assim, a preocupao, para tal autor, o comportamento regulado que
desempenha importante funo na formulao de polticas e contribui
para a anlise econmica normativa do Direito.

Enquanto a Escola de Chicago considerada positivista, a Escola de


Yale adentra fortemente no terreno prescritivo ou normativo, ou seja, a partir do
pressuposto de o ser humano usualmente reagir a incentivos, procura indicar qual contedo
normativo seria o mais adequado consecuo de certos objetivos, temperando a
inspirao da eficincia econmica com valores sociais de relevo assentados, mesmo que
eles possam variar no tempo e no espao.

172

Entretanto, ainda que a verso fundacional (de Chicago) e regulatria (de


Yale) possam apresentar solues distintas para os problemas que lhes so postos, FERES
(2001, p. 35) indica que ambas buscam, em ltima instncia, dar ao sistema jurdico um
fundamento marcadamente econmico. Complementando essa assertiva com SALAMA
(2008, p. 36), tem-se que:
A questo, portanto, no tanto se eficincia pode ser igualada justia,
mas sim como a construo da justia pode se beneficiar da discusso de
prs e contras, custos e benefcios. Noes de justia que no levem em
conta as provveis conseqncias das suas articulaes prticas so, em
termos prticos, incompletas. Num certo sentido, o que a Escola de
Direito e Economia de New Haven buscou consagrar a tica
conseqencialista da Economia com a deontologia da discusso do justo.

Nota-se inclusive que a variao epistemolgica encontrada no


movimento da Law and Economics no se esgota nas vises retro. Assim que, conforme
noticia SZTAJN (2005, p. 77):
s duas correntes incorpora-se a Escola da Public Choice (ou da Escolha
Pblica, cujo foco est voltado para a Cincia Poltica), a que se segue a
Escola denominada Economia Institucional e, mais recentemente, a da
Nova Economia Institucional, na qual se destacam Douglass North e
Steven Medema.

Em linhas gerais, os pesquisadores ligados a essa linha consideram que


as instituies de uma sociedade, isso , as regras do jogo, no so apenas as normas,
mas, sobretudo, o modo como elas so usualmente aplicadas.
que, por influrem nos custos de troca e produo, deixam suas marcas
na dinmica econmica, implicando, destarte, na necessidade de se levar em conta essa
interao nos respectivos estudos e anlises. Nessa toada, conforme apontam
ZYLBERSZTAJN e SZTAJN (2005, p. 03):
Em contraste com a lgica do paradigma neoclssico, mecanismos de
coordenao econmica, dados por instituies polticas e legais,
restringem as necessidades, as preferncias e as escolhas dos atores
econmicos: a ao individual no soberana tal como querem os
neoclssicos, mas influenciada pelas instituies formais e informais.

Portanto, o desenvolvimento econmico e social de uma sociedade no


fruto de causa nica. Conforme relata NBREGA (2005, p. 68):

173

A educao, o investimento, a acumulao de capital e mo-de-obra e a


tecnologia so os fatores mais comumente associados ao crescimento,
mas reun-los numa combinao propcia gerao de riqueza depende
do ambiente criado pelas instituies.

Com efeito, na contundente aduo de SOUZA (2008, p. 299):


um ambiente scio-econmico desfavorvel constitui um entrave ao
desenvolvimento econmico. Instituies precrias e contrrias ao
esprito capitalista dos negcios inibem os investimentos e incentivam a
fuga de capitais para outros pases. Aumentando os riscos dos negcios,
reduz-se o diferencial entre a taxa de retorno dos investimentos e a taxa
de retorno considerada mnima, inviabilizando a acumulao de capital.
Ao contrrio, instituies favorveis estimulam o crescimento
econmico.

Uma constatao emprica do que se est a tratar demonstrada por


NORTH (1991, p. 26-27) ao discorrer sobre o resultado do centralismo estatal, em termos
econmicos, em pases como Inglaterra, Holanda, Frana, Espanha e Portugal nos idos dos
sculos XVI a XVIII. Em suas palavras:
Nos casos da Holanda e da Inglaterra, o controle descentralizado [do
mercado] produziu um conjunto de adaptaes eficientes nas instituies
que se ajustaram necessidade das mudanas; deste modo, a competio
gradualmente forou o desenvolvimento de instituies mais eficazes e de
instrumentos que incrementaram o comrcio, e, em conseqncia,
reduziram os custos de transao nestas economias. As burocracias da
Espanha, Portugal e Frana, por outro lado, ficaram para trs, sufocando
iniciativas que poderiam ter induzido o aumento de produtividade, e
Espanha e Portugal permaneceram decaindo por este caminho que
perduraria por sculos79.

Do acima exposto, possvel verificar que o movimento da Law and


Economics resulta do amalgamento entre as cincias da economia, nas suas verses
positiva e normativa, e do direito, nos enfoques zettico e dogmtico, e vem encontrando
crescente acolhimento nos meios acadmicos, ainda que sob a roupagem dada por cada
uma das suas Escolas, isso , na nfase de WILLIAMSON (2005, p. 16): Ainda que no
seja unanimidade, a Anlise Econmica do Direito largamente reconhecida como um
caso de sucesso.
79

O texto original o seguinte: In the case of Netherlands and England, decentralized control produced an
adaptively efficient set of institutions that adjusted to changing nedds; thus, copmpetition gradually forced
the development of more efficient institutions and instruments the promoted commerce and trade, and, in
consequence, lowered transaction costs in these economies. The bureaucracies of Spain, Portugal, and
France, on the other hand, lagged behind, stifling initiatives that would have induced increased
productivity, and Spain and Portugal pursued a downward path that would continue for centuries.

174

2.8 Concluso do captulo


Em concluso deste captulo, afirma-se que a incessante interao entre
os fenmenos sociais do direito e da economia, promovendo infindveis estmulos e
feedbacks recprocos, justificou que as cincias que estudam estas ocorrncias sofressem
um certo amalgamento de modo a permitir uma compreenso mais acurada da realidade.
Ainda que alguns juristas apresentem certa resistncia em incluir em seu
campo de investigao os conceitos elaborados pela cincia da economia, entende-se que
esse caminho amplamente transitvel, ressaltando-se que parcela significativa da
comunidade cientfica jurdica entende oportuna qui indispensvel essa
interdisciplinaridade.
Entende-se que nada impede - alis, muito ao contrrio, tudo indica - que
o preconizado amalgamento cientfico tambm se desenvolva em matrias tipicamente
ligadas ao Direito Pblico, como o caso do presente trabalho que prope criar um novo
enfoque para a figura da democracia.
Na precisa sntese de SZTAJN (2005, p. 82): Reagir contra o dilogo
entre Direito e Economia, para conden-lo, posio de que carece de racionalidade. A
comprovar est, por exemplo, o cada vez mais consolidado movimento da Law and
Economics.

175

3 O TRIBUTO COMO FONTE PRINCIPAL DE RECURSOS PARA O


ESTADO
3.1 A Figura do tributo
No direito positivo ptrio, conforme definido pelo art. 3 do Cdigo
Tributrio Nacional (Lei 5.172/65), tributo considerado toda e qualquer prestao
pecuniria compulsria em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua
sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
Como sabido, a imposio desta prestao especial (o tributo) oriunda do
poder de tributar, cuja definio, segundo TORRES (2003, p. 74-75) :

O poder de tributar, enquanto manifestao funcional da soberania na


ordem interna, poder constitudo, estabelecido constitucionalmente
para gesto do respectivo sistema tributrio, apto, por via de seus
princpios e normas, a possibilitar a entrada de receitas suficientes para o
financiamento das atividades inerentes ao Estado, com a aplicao dos
tributos existentes, conforme os limites demarcados constitucionalmente
para tanto.

Assim, para ostentar a natureza jurdica de tributo, de rigor que uma


prestao80, de maneira concomitante, seja:
a) compulsria: toda prestao que resulte de uma relao jurdica
tributria de natureza compulsria, isso , sua formao independe da vontade de quem
est obrigado a pagar (o sujeito passivo), ao contrrio, por exemplo, de uma prestao cuja
origem seja contratual, onde um dos principais pressupostos de validade e consequente
obrigatoriedade - justamente a manifestao da vontade das partes envolvidas.

80

A prestao o objeto principal da obrigao, que se consubstancia num vnculo jurdico ou relao
jurdica que une credor (o Fisco que tem o direito de exigir) e devedor (o contribuinte que est obrigado a
pagar o tributo). Conforme GOMES (1992, p. 20): Enquanto os direitos reais tm como objeto uma coisa,
os direitos obrigacionais visam prtica de determinada ao ou omisso do sujeito passivo. A ao, ou
omisso, do devedor chama-se prestao, que , com efeito, o objeto da obrigao.

176

b) satisfeita em moeda ou em algo que possa exprimir valor econmico:


h certo tempo, notadamente aps o surgimento do Estado moderno, o tributo quase
sempre pago em dinheiro, sendo as excees verdadeiramente pontuais. Entretanto, em
casos especiais, vivel que a satisfao da obrigao ocorra com base em algo que
represente valor econmico, mas no se constitua dinheiro propriamente dito. Como
exemplo ilustrativo, pela narrativa de PAULSEN (1998, p. 183), possvel recordar que:
A Medida Provisria n 1586/97 disps sobre a utilizao de Ttulos da
Dvida Pblica, de responsabilidade do Tesouro Nacional, na quitao
de dbitos com o INSS. Essa Medida Provisria permitiu a quitao de
dvidas mediante pagamento em TDAs, mas com um desconto sobre o
valor de face.

Noticia BALEEIRO (1998, p. 269) que: ainda h, em poucos pases,


prestaes em natureza ou em trabalho, mas em casos to reduzidos e em quantidade to
nfima, que podem ser desprezados. A regra geral, portanto, afasta a prtica dos tributos in
natura e in labore81, carecendo as excees de previso legislativa.
c) instituda por lei: trata-se do vetusto princpio da legalidade tributria,
cuja origem remota repousa na Magna Carta assinada pelo Rei Joo-Sem-Terra em 1215,
ocasio em que o monarca ingls, aps uma revolta dos bares de ento, se comprometeu a
instituir ou aumentar tributos apenas sob a prvia concordncia dos obrigados.
Logo, ao menos naquelas plagas de alm-mar, j no sculo XI da era
crist, lanou-se uma das primeiras centelhas do tributo como uma obrigao autoconsentida, mesmo que autorizada por meio de representantes, dando ensejo ao conhecido
brocardo: no taxitation without representation.
A legalidade tributria deixa de se revelar como uma prtica de exceo
de pases isolados para se transmudar em regra apenas no final do sculo XVIII, fincando
alicerces na maioria das sociedades. Na assertiva de TORRES (1991, p. 113):

81

Segundo MACHADO (2002, p. 58): Tributo in natura seria aquele estabelecido sem qualquer referncia a
moeda. Por exemplo, imposto sobre a importao de trigo cuja lei instituidora determinasse que por cada
tonelada de trigo importado o importador entregaria cem quilos de trigo Unio. [...] Tributo in labore
seria aquele institudo tambm sem qualquer referncia a moeda. Por exemplo, um imposto sobre a
atividade profissional, cuja lei instituidora determinasse que todo profissional liberal seria obrigado a dar
um dia de servio por ms entidade tributante.

177

O princpio da legalidade tributria foi incorporado por todos os grandes


textos constitucionais do Estado de Direito. A Declarao de Direitos
(Bill of rigths) inglesa dizia ser ilegal levantar dinheiro para uso da
coroa, sob pretexto de prerrogativa, sem permisso do parlamento. Na
Constituio dos Estados Unidos reservou-se ao Congresso o poder de
criar tributos. Na Frana, a Declarao de Direitos e a Carta de 1814
proclamaram o princpio da legalidade. Na Espanha, traduziu-se no
princpio da anualidade.

Ento, prevista no art. 150, I, da Constituio de 1988, mas com


fundamento remoto tambm no art. 5, II, conforme aduz CARRAZZA (2004, p. 229), a
legalidade tributria: garante a segurana das pessoas diante da tributao. De fato, de
pouco valeria a Constituio ter garantido a propriedade (arts. 5, XXII e 170, II) se
inexistisse a garantia cabal e solene de que os tributos no seriam fixados pelo Poder
Executivo, mas s por lei82.
d) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a
dvida tributria apenas pode ser exigida pelo fisco se forem estritamente seguidas as
regras estabelecidas pela legislao para tanto. E, no alerta de MARTINS e MARONE
(1997, p. 34):
Seguir as regras da lei significa que o Poder Pblico, ao cobrar o tributo,
s poder tomar procedimentos previstos normativamente. Exigir
determinado tributo por meio diverso do expresso em lei (lanamento de
ofcio quando a lei prev lanamento por declarao, por exemplo)
procedimento eivado por ilegalidade, o qual acarreta na exigibilidade da
prestao.

Nessa linha de raciocnio, de ser ressaltado que a cobrana de qualquer


tributo no est sujeita a um critrio de discricionariedade da autoridade fiscal. Ento, no
podem prevalecer critrios de oportunidade ou convenincia, sendo certo que, uma vez
ocorrido o fato gerador descrito em lei, a autoridade administrativa est obrigada a
constituir o crdito tributrio e a efetuar sua cobrana caso o sujeito passivo no o faa
voluntariamente.

82

Atualmente, a imposio desta prestao especial - o tributo - provm do usualmente denominado poder de
tributar, cuja definio, segundo TORRES (2003, p. 74-75) : O poder de tributar, enquanto
manifestao funcional da soberania na ordem interna, poder constitudo, estabelecido
constitucionalmente para gesto do respectivo sistema tributrio, apto, por via de seus princpios e normas,
a possibilitar a entrada de receitas suficientes para o financiamento das atividades inerentes ao Estado,
com a aplicao dos tributos existentes, conforme os limites demarcados constitucionalmente para tanto.

178

e) no oriunda de uma sano por ato ilcito: o tributo sempre decorre de


ato lcito. Nesse ponto, ele se distingue da penalidade, ou imposio de multa, uma vez que
esta imposta em face da ocorrncia de um ato ilcito por parte do contribuinte.
O que importa ressaltar que o fato que d origem obrigao tributria
em si lcito, isso , no contrrio ao Direito. Com efeito, ressalta PAULSEN (1998, p.
184) que: No h que se confundir o tributo em si com a receita, tambm derivada e
compulsria, que so as multas administrativas por prtica de ato ilcito, fundadas no poder
de punir, e no no poder fiscal.
Em verdade, a multa aplicada pelo no recolhimento de algum tributo
compulsria, podendo ser exigida coercitivamente atravs do competente procedimento
relativo s execues fiscais, o que tambm ocorre para os tributos. Entretanto, isso no
implica que a multa possua carter tributrio na medida em que sua origem sempre ser um
ato ilcito.
Segundo adverte ATALIBA (1997, p. 31): Evidentemente, no funo
de lei nenhuma formular conceitos jurdicos. Contudo, o caso do art. 3 do Cdigo
Tributrio Nacional se revela numa exceo bem sucedida, notando-se que a comunidade
cientfica, de forma preponderante e relativamente homognea, consente nessa definio
legislativa, ressaltando-se as lies de: AMARO (2007, p. 18 e ss.); COSTA (2004, p. 21);
DENARI (2000, p. 48); CARVALHO (2004, p. 19); COELHO (2000, p. 229);
MACHADO (2002, p. 57); NOGUEIRA (1993, p. 156) e TORRES (2001, p. 333). Alis, o
prprio ATALIBA (idem, p. 31) reconhece que: O conceito legal, in casu, coincide com o
doutrinrio.
Verifica-se que a definio do art. 3 do CTN possui cunho nitidamente
formal, nada afirmando quanto ao aspecto material, ou melhor, os fundamentos, funes e
objetivos essenciais dos tributos. claro que eles existem, sendo possvel notar uma
variao nesse entendimento ao longo da histria. Alis, a ideia de pagamento de tributo
em dinheiro, bem como do seu emprego em benefcio do bem comum ou da coletividade
dos contribuintes relativamente recente. o que ser resumidamente observado a seguir.

179

3.2 Os tributos e sua concepo ao longo da histria breve esboo


De incio, percebe-se que a figura do tributo, mesmo que sob inspirao
diversa do conceito doutrinrio atual83, mostra-se presente entre os homens h milnios.
Nota-se que toda comunidade humana minimamente organizada sempre procurou formas
de satisfazer as necessidades coletivas por meio de contribuies de seus integrantes. Com
efeito, noticia QUEIROZ (2005, p. 241) que:
As primeiras referncias de tributos remontam mais ou menos h seis mil
anos, no territrio de Sumer (ilha situada entre os rios Tigre e Eufrates,
onde hoje se situa o Iraque). No incio os impostos gravavam qualquer
coisa. Na Grcia, os tributos j eram pagos de forma consentida.

No Velho Testamento, so encontradas referncias ao dzimo, que,


segundo GOUVEIA (1999, p. 08), seria um imposto de renda primitivo e uma das fontes
de renda mais significativas e estveis, e vultosas, para o sustento do estado-igreja
hebraico, especialmente do reformulado e organizado governo sacerdotal instalado, aps
Salomo, no Templo de Jerusalm84.
Merece destaque o aprofundado estudo realizado por SIDOU (1978, p.
15-35) que chega a apontar disposies de cunho impositorial no Cdigo de Manu 13
sculos antes de Cristo -, passando pela China, Prsia, Egito, Cartago e Grcia, indicando
que, em Atenas, havia um verdadeiro ministrio das finanas que controlava as despesas
ordinrias da Cidade, o pagamento de funcionrios, a abertura de estradas, a assistncia a
rfos, enfermos e feridos de guerra. Em Atenas, segundo GODOY (1999, p. 06):
O poder pblico subvencionava os necessitados, distribuindo entradas
para as peas teatrais, o chamado ingresso terico. Gastava-se com
caridade, os rfos viviam do Estado. Gastava-se com obras portentosas,
a exemplo do Partenon, smbolo mais acabado da superioridade tica.

83

Neste sentido, segundo GODOY (1999, p. 05-07): Os gregos desconheciam categorias contemporneas de
Direito Tributrio, no alcanavam a idia de tributo, de obrigao tributria, de crdito tributrio, de
lanamento, de compensao [...] Aparentemente no h racionalidade no modelo tributrio helnico, que
no alcanou objetivamente patrimnio, renda, servios. Verifica-se uma prtica intuitiva.
84
O autor indica as seguintes passagens: a) Gnesis, cap. 14, onde se narra uma guerra entre diversos reis,
com a interveno de Abrao para libertar seu sobrinho L, retornando vitorioso, com L, liberto,
recuperados seus haveres com acrscimos, entregou Abrao a Melquisedeque, rei de Salm, o dzimo de
tudo que trouxera na campanha; b) Levticos, cap. 27, vs. 30 e ss.; c) Nmeros, cap. 18, vs. 21 e seg;
Deuteronmio, Cap. 14, vs. 22 uma verdadeira e primeira regulamentao, um conjunto de regras
especificas de cobrana do dzimo.

180

Pela opinio de FRANCISCO NETO (2008, p. 27): Na Grcia Antiga,


na Cidade-Estado de Atenas, encontram-se os fundamentos de uma Fazenda Pblica
organizada, seno totalmente submetida, ao menos inspirada pelo princpio do interesse
pblico.
Curioso notar, nos moldes indicados por GODOY (1999, p. 06), que os
cidados propriamente ditos usualmente contribuam voluntariamente para muitas das
despesas comuns, isso , uma srie de prestaes que no revelavam cunho obrigatrio:
eram as epidseis. E, por meio das liturgias (leitourgai), transferia-se aos particulares o
nus da manuteno de diversas cerimnias cvicas e religiosas, com destaque para:
corgia (chorgia) no custeio dos festivais dramticos; ginasiarquia (gymnasiarcha) para o
financiamento das despesas com as corridas com tochas dos jogos panatenois; hestase
(hestasis) no suporte dos banquetes religiosos; trierarquia (trierarcha) no suporte das
despesas de equipagem das tirremes.
Durante a guerra, havia uma contribuio especial, a eisphor. Fato que
o sistema das liturgias acabou por tornar menos necessria a imposio de contribuies
coercitivas (FRANCISCO NETO, 2008, p. 28).
A ausncia de coercibilidade tributria aos cidados, ao menos no que
tange aos tributos pessoais sobre o patrimnio e a renda -, explicada por OLIVEIRA
(2005, p. 177):
O cidado, dada sua elevada concepo de deveres para com o Estadocidade, rejeita qualquer ingerncia sobre seu patrimnio ou bens, uma vez
que instauraria uma relao de servidor, o que era inaceitvel. Em
verdade, a relao que nasce de auxlio ao Estado, na perseguio do
bem pblico que era a defesa.

Como exceo, indica FRANCISCO NETO (2008, p. 30-31) que, nos


perodos de guerra, lanava-se mo de tributos extraordinrios, sendo essa a nica situao
em que o cidado grego tolerava a intromisso fiscal sobre seus bens e haveres.
Considerando-se, todavia, que tais turbulncias eram frequentes, a
exceo, em muitas ocasies, terminou por se travestir em regra, passando tais imposies
de carter extraordinrio para um quase que permanente.

181

Em adio, o autor em tela constata que: Os tributos extraordinrios,


lanados a princpio, para se preparar para a guerra, e depois, para sustent-la, serviro,
mais tarde, para tornar possvel o trnsito para a economia dos tempos de paz, at que
outro trgico evento possa reiniciar o mesmo ciclo.
Assim, possvel afirmar que, em tempos de paz, fora as contribuies
voluntrias acima mencionadas (epidseis e leitourgai), a principal fonte de recursos
fiscais de Atenas provinha dos tributos ditos indiretos85, conforme apresentado por
FRANCISCO NETO (2008, p. 29), quais sejam:
1) direitos aduaneiros, sob uma alquota ad valorem de 2% sobre o
montante da mercadoria que entrasse ou deixasse o territrio;
2) direitos porturios, com alquota de 1% sobre a carga, no se sabendo
ao certo os critrios de sua avaliao;
3) direitos sobre consumos, pela tributao de todos os bens que
cruzassem os portes da Cidade;
4) direitos de praa, pagamento obrigatrio a todo aquele que se
instalasse em pontos estratgicos com fulcro de expor ou vender mercadorias.
Essa averso aos tributos diretos ou de carter pessoal tambm se
manifestava em relao aos romanos pelos mesmos motivos observados na sociedade
grega. Na explicao adicional de SIDOU (1978, p. 38), perfeitamente vlida para os dias
de hoje, nos impostos diretos o sujeito:
paga premido por um ato impositivo, sem qualquer satisfao imediatista,
enquanto que os tributos indiretos (os de circulao, por exemplo) so
exigidos quando o contribuinte vai satisfazer um desejo espontneo: a
aquisio de um bem cujo tributo figura no preo sem que ele disto se
aperceba.

85

Entenda-se por indiretos, neste contexto, as imposies que recaiam sobre a circulao de riqueza em geral
(v.g. importao e exportao, compra, venda, doaes, etc.), cuja base de clculo levava em conta o valor
da operao e no a capacidade econmica do sujeito que pratica o ato.

182

Fato que, em regra, Roma evitou tributar pesadamente seus cidados


pela forma direta. Contudo, na advertncia de OLIVEIRA (2005, p. 178): Isto ocorre,
evidentemente, no meio dos cidados. No o que ocorria, por exemplo, sobre as terras
conquistadas. Estas eram obrigadas ao pagamento de determinadas quantias, para o
sustento de Roma. Nesse ponto, segundo CUNHA (2002, p. 03-04):
Em outra indicao de resistncia dos judeus ao pagamento de impostos,
vimos que, no tempo de Cristo, os cobradores de impostos os
publicanos86 eram equiparados, socialmente, aos pecadores e s
mulheres de m-fama (Marcos 2: 13-16; Mateus 9: 9-12; Lucas 5:27-30).
Se bem que nesse caso, a maior resistncia pode ser explicada pelo fato
de os dominadores romanos serem os destinatrios da arrecadao.

Informa FURLAN (2007, p. 63) que: no que tange Roma antiga, sua
poltica financeira era essencialmente parasitria, baseando-se no apenas nas pilhagens e
extorses, mas principalmente na explorao fiscal dos povos vencidos e territrios
conquistados. No obstante tais circunstncias, segundo assevera GODOY (1999, p. 05),
to somente aos romanos pode-se imputar um ensaio de tcnica de tributao.
Nesse tema, SIDOU (1978, p. 23-28) descreve a complexidade da
tributao na poca de Augusto (Caio Jlio Csar Otaviano Augusto, o primeiro imperador
de Roma, que governou entre 27 a.C. e 14 d.C.). Em linhas gerais, nesse perodo, as fontes
do Tesouro romano se dividiam em tributos diretos e indiretos. Em brevssimo resumo, o
sistema assim estava edificado:
1) tributos diretos:
1.1) vectigal e ager publicus: na pennsula itlica, onde a propriedade da
terra era privada; incidiam em razo da ocupao e da possibilidade de desfrute do bem.
1.2) stipendium: nos demais territrios conquistados, onde a terra no era
particular, mas pertencia integralmente ao Imprio. Logo, a obrigao no decorria do
desfrute do bem, mas sim do poder de domnio romano. Devido, ora em dinheiro, ora em

86

Noticia FURLAN (2007, p. 64) que: No auge de sua expanso, a cobrana dos tributos nas provncias
passou a ser terceirizada. Os publicanii adiantavam o dinheiro ao governo e depois recuperavam o
investimento cobrando impostos. A riqueza das provncias e o crescente aporte de recursos possibilitaram
uma das primeiras formas de desonerao tributria em massa, com a suspenso da cobrana dos tributos
devidos pelos cidados romanos em 167 d. C..

183

espcie, o stipendium poderia assumir, alternativamente, duas sistemticas: a) tributum soli


(dzimo proporcional); ou, b) tributum capitis (imposto territorial fixo).
Na realidade, grande parte das rendas do Imprio Romano de ento era
proveniente dessas exaes fixadas sobre a terra que, de uma maneira geral, se
assemelhavam ao que hoje se denomina de arrendamento, principalmente no que concerne
s terras pblicas dos territrios conquistados, conforme enfatiza COUTO E SILVA (1997,
p. 83-84).
Tambm nessa categoria de tributos diretos, incluem-se outras exaes
que no possuam relao com a posse ou ocupao da terra, a saber:
1.3) tributum ex censu, de carter extraordinrio, surgiu no perodo da
realeza e, em regra, era cobrado a cada cinco anos, por isso tambm denominado de
lustralis collatio. O valor restava baseado nos haveres do obrigado, conforme registrado
em censos anteriores. Na verdade, mais se assemelhava ao emprstimo compulsrio da
atualidade, permitindo a restituio to logo o errio permitisse. Essa exao surgiu no
perodo da realeza por volta de 435 ou 427 a.C. (FURLAN, 2007, p. 71);
1.4) sacramenta ou aposta judiciria87;
1.5) vicessima hereditria, cobrada dos herdeiros legtimos e
testamentrios a partir do ano 6 d.C., correspondia vigsima parte dos bens transferidos
Noticia FRANCISCO NETO (2008, p. 37) que: Esse imposto no atingia as sucesses de
baixos valores, e nem tambm as heranas deixadas aos menores de idade. [...] Mais
tarde, Nero isentou o imposto das mes, e, depois, Trajano eximiu os pais pela herana a
seus filhos88.
2) Tributos indiretos89:

87

O autor no fornece qualquer explicao do que se constituiria este tributo. No h remisses a seu respeito
nos demais textos consultados.
88
Entretanto, o autor informa que Caracla majorou a alquota ao patamar de 10%, passando em seguida para
20%, bem como suprimiu todas as isenes anteriores.
89
Conforme aponta SIDOU (1978, p. 26), os cidados romanos viam nos impostos indiretos a nica prtica
fiscal compatvel com a liberdade civil. Segundo o autor (p. 27-28), ao contrrio da regra basilar
vislumbrada na modernidade, nalgumas provncias os gravames eram exigidos em dinheiro, noutras in

184

2.1) portorium90 ou aduaneiros, sobre produtos que transitassem nos


vrios pontos aduaneiros das fronteiras e dentro do prprio Imprio;
2.2) centesima rerum venalium, em vista das vendas ou arremataes em
geral, equivalente a 1% do valor da operao, foi criada em 6 d.C.;
2.3) quinta et vicesima manciporum, sobre a compra e venda de escravos,
tambm instituda em 6 d.C. sob a alquota de 4%;
2.4) vicessima libertatis, pela libertao ou alforria de escravos (exao
bem antiga existente deste 375 a.C.).
Mais adiante, sob o governo de Diocleciano (entre 284 e 305 d.C.), frente
a graves dificuldades econmicas, principalmente pelo advento de latifndios e a ida da
populao s cidades, com o abandono do campo aos escravos, operou-se uma reforma
fiscal de larga envergadura, utilizando-se a captatio ou jugatio,91 imposto de carter
pessoal (homem-terra) incidente sobre toda populao agrria, cuja complexidade
burocrtica para o clculo redundou em sua ineficcia. Narra SIDOU (1978, p. 28) que:
a unidade era o caput, a pessoa, multiplicada pela dimenso da rea
ocupada, a qual variava em razo da qualidade da terra. Para efeito desse
complexo clculo, ao homem adulto correspondia uma unidade e
mulher meia unidade, ou meio caput. E a qualidade da terra obedecia
uma escala via da qual um jugo de terra prpria a viticultura valia mais
que a mesma extenso prpria ao pastoreio.

Ainda conforme o autor acima, o insucesso dessa sistemtica contribuiu


para o surgimento dos futuros senhores feudais - os bares -, os nicos que conseguiam
pagar o tributo e, por isso, fixaram-se cada vez mais s respectivas terras, o que marcou o

90

91

natura (v.g. no Egito a regra era a entrega de cereais) ou, ainda, ora em dinheiro, ora in natura, o que
tambm mencionado por FURLAN (2007, p. 73) e FRANCISCO NETO (2008, p. 36).
Esclarece FRANCISCO NETO (2008, p. 38) que: A rigor, o portorium correspondia a trs classes de
tributos: a aduana, ou seja, aquele percebido na fronteira de uma provncia, por conta dessa provncia; o
arbtrio, cobrado por ocasio da entrada ou sada de uma cidade, por conta e favor dessa cidade; e o
pedgio, cobrado pela passagem em certos lugares, como, uma ponte.
Esta exao no foi instituda neste instante, eis que muito mais antiga. O que parece ter ocorrido uma
modificao em sua sistemtica. Conforme explica FURLAN (2007, p. 69): No sculo V a.C., a capitatio
era um imposto de valor igual para todos. Posteriormente, passou-se a cobrar o tributo consoante as
classes sociais. Os decuries formavam a classe divisora. Acima deles estavam as classes isentas. Abaixo,
os plebeus, alvos principais da incidncia tributria, motivo pelo qual o imposto era conhecido como
capitatio plebeia. As mulheres pagavam metade do valor devido pelos homens. Na mesma linha, segundo
MEIRA (1995, p. 18): Abaixo dos decuries se estendia a grande massa sujeita ao tributo: a plebe.

185

aparecimento, ao passar das dcadas, do processo de formao dos feudos e incio da


prtica de uma economia predominantemente natural que foi a tnica da Idade Mdia.
Interessante notar que o sistema romano contou com a presena de
tributos que atualmente seriam, no mnimo, estranhos, para que no se afirme um tanto
exticos. A respeito, segundo FURLAN (2007, p. 62), havia imposies sobre o uso do ar
e janelas (vectigal aerum)92; colunas (ostiarium e colunarium); chamins e expedio de
fumaa; em favor do Imperador a cada ano novo (strenae); em benefcio dos generais
vitoriosos (Aurum coronarium).
Prosseguindo, com a desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, a
Europa entra na Idade Mdia, perodo que, convencionalmente, se inaugura em 476 para se
encerrar em 1453 com a queda de Constantinopla, cuja principal marca poltica foi a
descentralizao do poder. Como ensina DALLARI (1989, p. 58): a ordem era bastante
precria, pela improvisao de chefias, pelo abandono ou pela transformao de padres
tradicionais, pela presena de uma burocracia voraz e quase sempre todo-poderosa, pela
constante situao de guerra.
sabido que, exceo de algumas Cidades livres, os camponeses e
pequenos proprietrios, incapazes de cuidar da prpria defesa, aos poucos, agruparam-se
ao redor de fortalezas e castelos e rogavam por proteo ao senhor local, o que era
concedido mediante a entrega de suas terras e do prstimo da vassalagem. O resultado foi
uma profunda pulverizao do poder.
Ento, aquele indivduo reconhecido como rei, em realidade ftica,
encontrava-se em condies materiais e polticas muito assemelhadas a de outros vizinhos,
tambm chefes de castelos, todos com forte autonomia para prover a lei, a ordem e a
justia em seus domnios.
Logo a tributao passou a ser caracterizada como uma atividade
primordialmente privada decorrente da relao senhor-servo e dissociada de um poder
superior organizado ius imperium, como existiu no perodo romano. De fato, segundo

92

No apenas os romanos tiveram esta idia. FRANCISCO NETO (2008, p. 59) noticia que em 1.696 foi
criado um imposto ingls sobre o nmero de janelas das casas.

186

FRANCISCO NETO (2008, p. 49): o tributo deixava de ser uma instituio de direito
pblico para converter-se em smbolo de servido.
Ademais, com a pouqussima circulao de bens e riquezas entre os
feudos, tendo a economia adotado um vis fortemente natural, os tributos eram quase todos
devidos in natura ou in labore, por exemplo, por meio da corvia que implicava no
trabalho servil nas terras prprias do senhor durante dois ou trs dias por semana
(HUBERMAN, s. d., p. 04 e ss.).
No havendo regras claras ou limites razoveis capacidade de
contribuio, SIDOU (1978, p. 29) assevera que a tributao restou: extremamente
onerosa, arbitrria e exigida dos vassalos no exclusivo interesse do suserano.
Alm do mais, a enormidade de tributos praticados ao longo daqueles
sculos, aliada notvel diversidade scio-econmica que vigia nas vrias regies
europias, criou enorme dificuldade em sistematizar ou mesmo encontrar semelhanas nos
diversos modelos imposicionais de ento.
Ainda que assim seja, enumera-se a seguir a extensa lista proposta por
FRANCISCO NETO (2008, p. 50-52), composta de exaes que muito variaram em
termos de tempo e local:
1) laudmio: sem prejuzo do regular pagamento ao senhor de quantias
referentes ao direito de ocupar e explorar certa parcela de terra, os colonos deveriam pagar
o laudmio por ocasio da transmisso na posse da terra por si ocupada93.
2) fonsadeira: tributo devido ao monarca por aqueles que manifestavam o
desejo de no ir guerra. Surgiu por volta do sculo X, tendo sua arrecadao empregada
nos gastos blicos em geral e, ainda, nos reparos de fossos e castelos;

93

Sob a mesma inspirao transferncia da posse - ainda hoje no Brasil o laudmio cobrado pela Unio
Federal, segundo o art. 3 do Decreto-lei 2.398/87 cuja redao prev: Art.3 Depender do prvio
recolhimento do laudmio, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do
domnio pleno e das benfeitorias, a transferncia onerosa, entre vivos, do domnio til de terreno da Unio
ou de direitos sobre benfeitorias neles construdas, bem assim a cesso de direito a eles relativos.

187

3) moedas: presente na Espanha, denominado moeda foreira, tinha


como fato gerador o incio de cada reinado, sendo a cobrana renovada a cada sete anos algumas vezes cinco. Sua extino ocorreu em 1537 pela Corte de Valladolid;
4) martinega: exao cobrada dos colonos ou servos que exploravam
terras pertencentes Coroa e se constitua numa quantia determinada a ser entregue no Dia
de So Martin;
5) albana ou albangio: direito em benefcio dos monarcas medievais
sobre bens dos estrangeiros que faleciam sobre sua jurisdio;
6) mouraria: tributo feudal exigido dos mouros, cuja presena era
tolerada entre os cristos;
7) alfama: exao devida pelos judeus que permaneceram na Espanha at
sua expulso definitiva determinada pelos reis Fernando e Isabel em maro de 1492;
8) pedgios em geral: imposies oriundas do trnsito sobre certos locais,
tais como estradas e pontes;
9) cena de ausncia e de presena: a primeira era exigida dos mouros ante
ao fato de o rei no transitar pelos povoados onde se concentrava essa populao. Noutro
giro, a cena presena era cobrada em face da passagem do rei pelos demais locais;
10) contribuio decimal: exigida em espcie e se constitua na dcima
parte sobre os frutos da agricultura;
11) alcavala: tributo exigido mediante aplicao de uma porcentagem
sobre os valores das operaes de compra e venda e permutas sobre bens mveis, imveis
e semoventes;
12) subsdios eclesisticos: diversas exaes devidas em benefcio do
clero;

188

13) direitos de chancelaria e notariado: o primeiro era pago ao chanceler


em razo da autorizao com o selo real dos privilgios, graas e mercs em proveito de
um indivduo ou de uma cidade. O segundo era devido ao notrio quando da lavratura de
escrituras em geral;
14) direito de peso: presente em Arago, na Espanha, se revelava como
uma obrigao imposta em face de pesos e medidas de vrios bens;
15) dote da rainha e das infantas: exao recebida por ocasio das bodas
da rainha ou das princesas.
Derrocado o feudalismo em face do crescimento do poder poltico nas
mos do rei, conforme inclusive j mencionado antes, foi com surgimento do Estado
nacional que se pode admitir o nascimento da figura do tributo em moldes semelhantes aos
atuais, isso , como uma prestao criada por lei ideia de auto-consentimento -,
obrigatria e devida essencialmente em dinheiro, que vai se apresentar como principal
fonte de recursos para o pagamento das despesas estatais.
Logo, aos poucos, o Estado patrimonial, cujas necessidades eram
atendidas em sua maioria pelas rendas dos bens dominicais, alm dos servios pessoais no
remunerados prestados pelos sditos, cedeu lugar ao Estado financeiro. Assevera TORRES
(1991, p. 02) que:
intil procurar o tributo antes do Estado Moderno, eis que surge ele
com a paulatina substituio da relao de vassalagem do feudalismo
pelos vnculos do Estado Patrimonial, com as suas incipientes formas de
receita fiscal protegidas pelas primeiras declaraes de direito.

, com efeito, durante a Idade Moderna, principalmente sob o


denominado absolutismo esclarecido, que se aperfeioa a administrao financeira, bem
como se fixa a concepo da receita fiscal como um patrimnio diverso daquele pessoal do
rei, ainda que em sua pessoa tenha se concentrado o poder imposicional tributrio94.

94

Este fenmeno, por bvio, no ocorreu de maneira repentina nem uniforme na Europa. Segundo TORRES
(1991, p. 23): Com a formao do Estado Moderno, transfere-se para o rei ou para o prncipe territorial o
poder de exigir impostos. Mas, nos pases que aderiram ao patrimonialismo, o senhorio e a Igreja
conservaram, perifericamente, o direito a algumas rendas fiscais e patrimoniais. o resqucio do

189

Aponta SIDOU (1978, p. 32) que por essa novel proposta: os ingressos
para a caixa pblica no so mais que exigncias do poder pblico, e que se estabeleceram
os oramentos, feitos mais no sentido de dar satisfao ao povo, por intermdio de seus
representantes nos parlamentos, do que fazer crescerem as riquezas do rei .
No significa dizer, contudo, que a tributao do perodo tenha sido
praticada sob nvel de razovel equidade ou justia tributria95, como, por exemplo, pela
cobrana de acordo com a capacidade contributiva do obrigado.
Em verdade, a quase totalidade dos sistemas impositivos era nitidamente
regressiva, encontrando-se os pobres e desvalidos ordinariamente sujeitos a uma carga
fiscal proporcionalmente muito mais elevada do que as classes compostas por pessoas
socialmente bem situadas. Aqui, narra TORRES (1991, p. 45) que:
Os pobres no eram imunes aos tributos. Da resultava uma estrutura
impositiva essencialmente injusta, prejudicial liberdade e dignidade
do homem e permanentemente deficitria, pelo pequeno aporte de
recursos dos impostos indiretos pagos pela populao carente.

Ora, tal estado de coisas nada mais representou alm daquilo que a
humanidade, salvo rarssimas excees, at ento fizera em termos de tributao, seja pela
extorso pura e simples de povos conquistados, seja em vista da primazia dos tributos
indiretos sobre os diretos, ou, ainda, por causa da imunidade tributria das castas sociais
mais relevantes96.
Foi apenas no ltimo quarto do sculo XVIII, notadamente como fruto
das ideias iluministas, que questes como a justia fiscal entraram na pauta de debates,
destacando-se, em primeiro plano, o art. 13 da Declarao dos Direitos do Homem e do
feudalismo, que vai declinar no Estado de Polcia e que s desaparecer com o advento do capitalismo e
do liberalismo. A fiscalidade tripartida entre a realeza, o senhorio e a Igreja aparece com diferentes
intensidades na Alemanha, na Itlia, na Espanha e em Portugal, sendo que neste ltimo o fenmeno surge
independentemente do fato de l no ter-se instalado jamais um vero regime feudal. Nos pases em que a
estrutura patrimonialista era frgil, como na Inglaterra e Holanda, ou em que desde cedo se manifestou o
absolutismo, como na Frana, o senhorio no manteve o poder fiscal.
95
J foi afirmado anteriormente que a noo de justia no unvoca, ao contrrio, controvertida (item 1.2,
alnea d). Logo, a expresso deve ser aqui considerada como um parmetro para a atualidade, isto ,
provavelmente a tributao regressiva e segundo a posio social do obrigado deveria ser considerada
justa e correta na Idade Mdia, ao menos por grande parte daqueles que se beneficiavam das imunidades e
isenes.
96
Nesse tema, noticia FRANCISCO NETO (2008, p. 49) que: o visigodo pagava igual ao romano; o nobre,
menos que o plebeu; o homem livre, menos que o servo; e, o clero, menos ainda que as outras classes.

190

Cidado, obra da Assembleia Nacional francesa, de 26 de agosto de 1789, cuja redao


transcreve-se: Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao
indispensvel uma contribuio comum que deve ser dividida entre os cidados de acordo
com suas possibilidades.
No Brasil, a Constituio de 1824, em seu art. 179, 15, estabelecia que
ningum estava isento de contribuir para as despesas do Estado segundo a proporo de
seus haveres.
Aqui resta fora de dvida que a tributao deveria atingir a todos, no
mais se excetuando os componentes da nobreza ou do clero e, ainda, a onerao deveria
seguir o critrio da capacidade contributiva, no sentido de identificar a possibilidade ou
potncia para contribuir de cada um.
Nota-se, de fato, segundo TORRES (1991, p. 137-138) que: a doutrina
liberal comea a se preocupar com o assunto, para legitimar a incidncia fiscal sobre a
propriedade privada, desde que observados certos limites quantitativos.
Com efeito, isso no pouco, representando sria mudana na concepo
de como a sociedade deveria financiar as despesas comuns, tudo aliado necessidade das
exaes serem precedidas de auto-consentimento dos obrigados, ainda que por intermdio
de representantes eleitos nos moldes do art. 14 da referida Declarao. No se trata de um
fenmeno adstrito s fronteiras francesas. Pela narrao de COSTA (1996, p. 16):
Neste momento histrico, to arraigada j se encontrava a idia de
capacidade contributiva na conscincia dos povos civilizados, que vrios
episdios polticos de relevo podem ser atribudos, direta ou
indiretamente, a sua inobservncia. Assim, a Boston Tea Party, evento
no qual os norte-americanos rebelaram-se contra a tributao inglesa das
importaes efetuadas pelos colonos, entre elas a de ch, e que se
constituiu em importante precedente da independncia (1773); a
Revoluo Francesa, que teve como causa, dentre outras, a precria
situao do governo de Luis XVI, que o obrigava a sangrar o povo com
impostos (1789); e a Inconfidncia Mineira, provocada pela opressiva
poltica fiscal da Coroa Portuguesa, por ocasio da derrama (1789).

Nessa linha raciocnio, percebe-se, desde ento, uma crescente


preocupao das sociedades em torno da adoo da capacidade contributiva. Dessa forma,
de acordo com a lio de TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 30): A realizao do princpio

191

da capacidade contributiva um progresso perante uma tributao arbitrria, sem


princpios, perante uma tributao segundo o oportunismo poltico, perante um
pragmatismo ou fiscalismo ilimitado.
Em adio, percebe-se que esse instante de passagem do sculo XVIII
para o XIX marca, no que tange s finanas pblicas, a transio do Estado Patrimonial
para o Estado Fiscal de Direito, ocasio em que, segundo assevera TORRES (1991, p.
121): A fiscalidade privada desaparece, e o tributo cobrado pelo Estado deixa de emanar
de relaes de privacidade e ingressa na esfera da publicidade.
Ainda segundo o autor, no Estado Fiscal que se refora a ideia imunizar
os pobres da tributao, garantido-lhes, assim, o mnimo existencial. Em suas palavras:
A questo da pobreza sofre tambm modificao radical. No Estado
Patrimonial possvel cobrar tributo dos pobres, em nome da justia
comutativa, e a assistncia social se faz por meio da Igreja, com a
arrecadao dos dzimos. No Estado Fiscal imuniza-se o mnimo
necessrio existncia humana digna contra a incidncia dos impostos, e
a assistncia social se transfere para o poder pblico (idem, p. 150).

Interessante notar que justamente nessa poca que surge o imposto que
mais se identifica com o respeito capacidade contributiva do contribuinte: trata-se do
Imposto sobre a Renda que, na opinio de SIDOU (1978, p. 38) representa o ponto mais
avanado da histria administrativa dos povos. Adiante, o autor assevera que:
Embora a tarifao da renda possa vir com suas razes de tempos
imemoriais (Metzger pretende situ-la na prtica fiscal do Egito de 580
antes de Cristo), o tributo com seu carter moderno decorrncia da
evoluo da economia capitalista e representa, na histria tributria, o
limiar da concepo segundo a qual a capacidade econmica do
contribuinte passou a ser elemento impartvel na exigibilidade do
imposto. E assim porque amplia consideravelmente esse princpio da
justia distributiva ao buscar a lgica da desigualdade (idem, p. 45).

A instituio do Imposto de Renda nos moldes semelhantes aos que


atualmente se entende desta exao, isso , como uma imposio que incide precipuamente
sobre o acrscimo patrimonial lquido, remonta Inglaterra.
Com efeito, informa SIDOU (1978, p. 46) que, por obra do Primeiro
Ministro Pitt, a sua cobrana teve incio em 1799, mesmo que sob fortes protestos

192

liderados, essencialmente, por James Fox. Ainda no sculo XIX, conheceram o Imposto de
Renda a ustria (1848), a Itlia (1864) e a Holanda (1893). Entre 1874 e 1891 as regies
alems de Saxe, Baden e Prssia implantaram o imposto em tela, sendo que, em 1920, j
sob o regime da Constituio de Weimar, o Einkommensteuer passou competncia
legislativa da Unio que o devolvia, na proporo de 2/3 (dois teros), aos Estadosmembros.
No sculo XX, sua adoo na Frana e na Hungria data de 1909. Nos
Estados Unidos, seu advento ocorreu em 1913, aps a Emenda XVI que possibilitou ao
Congresso impor e arrecadar contribuies fiscais, seja qual for sua origem, sem
necessidade de distribuio proporcional entre os vrios Estados, e sem reger-se por censo
ou enumerao alguma. A Sua incorporou essa exao em 1915. Logo adiante, nos anos
1920, o Imposto de Renda adotado em vrios pases latino-americanos, tais como Brasil,
Bolvia, Colmbia, El Salvador e Mxico.
Entretanto, o limitado papel desenvolvido pelo Estado liberal, segundo j
mencionado antes, contribuiu para a ecloso das graves crises sociais do final do sculo
XIX e incio do XX, desaguando, destarte, na concepo do welfare state, o que tambm
acompanhado por uma alterao da concepo do papel da tributao na sociedade.
De simples forma de diviso das despesas comuns, passa-se a
compreender o sistema exacional como uma ferramenta de interveno econmica e de
financiamento de polticas pblicas com inmeros desideratos. regra da capacidade
contributiva acrescentaram-se os princpios da progressividade e da solidariedade na
tributao. Na sntese de TAVARES (2008, p. 65-66):
o indivduo, pelo dever de solidariedade, levado a sacrificar uma
parcela de seu patrimnio, sem necessariamente obter uma
contraprestao especfica, com vistas ao fim do interesse coletivo
consubstanciado no custeio do Estado em cuja sociedade ele est
includo. Nesse sentido os tributos devem ser divididos, sim, de forma
que os mais ricos paguem mais que os mais pobres. Mas isso nada tem a
ver com a questo do igual sacrifcio ou da mensurao dos respectivos
benefcios, mas sim com o fato de que, tendo em vista o dever de
solidariedade, inerente aos seres humanos e elevado constitucionalmente
ao status de objetivo fundamental do Estado, imprescindvel para a
humanidade (e no meramente para o sustento do Estado) que a
repartio tributria seja feita dessa maneira.

193

Portanto, informa MICHELS (2005, p. 229) que: na viso socialdemocrata, desenvolvida a partir das crises do liberalismo, o tributo aparece como um
dever social necessrio ao estabelecimento de um lao social fundado no ideal de
solidariedade. Em complemento, na lio de SACCHETTO (2005, p. 26):
Foi a mudana de perspectiva no fim do sculo XIX da concepo de
tributo como preo dos servios prestados pelo Estado para o da
solidariedade que justificou a passagem do tributo proporcional ao
progressivo. A mera proporcionalidade do imposto no parecia mais
satisfatria para manter a equidade fiscal, porque ela no conseguia
manter a igualdade de sacrifcios entre os cidados. O tributo, na forma
do imposto, torna-se o instrumento para realizar a justia que opera por
meio de uma redistribuio de rendimentos.

Tanto assim que, atualmente, conforme noticia GODOI (2005, p. 152):


a doutrina europia radica exatamente na solidariedade social o fundamento do dever
constitucional de pagar impostos. Trata-se, outrossim, do que os norte americanos, na
lio de LIVINGSTON (2005, p. 195), denominam de balano entre equity e efficiency,
ou seja, da tentativa de conciliar a necessidade de manter um mnimo de justia social com
a no menos importante necessidade de manuteno dos incentivos particulares no
conjunto da economia.
No Brasil, em termos constitucionais, essa nova percepo pode ser
aferida j na primeira metade do sculo XX. Assim, o art. 128 da Constituio de 1934
estatua que ficavam sujeitas ao imposto progressivo as transmisses de bens por herana
ou legado. O art. 202 da Constituio de 1946 exprimia que os tributos deveriam possuir
carter pessoal alm de, sempre que possvel, serem graduados conforme a capacidade
econmica do contribuinte. A Constituio de 1988 certamente foi a que mais avanou
nesse tpico.
Assim, por exemplo, o princpio genrico da solidariedade se insculpe no
art. 3, I, preceito que fixa como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
Prosseguindo, j dentro do campo tributrio especificamente, o 1 do
art. 145 determina que, sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte.

194

O 2 do art. 153 estipula que o Imposto sobre a Renda ser informado


pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade. Em linha
assemelhada, o 4 do mencionado art. 153 prev que o Imposto sobre a Propriedade
Territorial Rural ter suas alquotas fixadas de forma a desestimular a manuteno de
propriedades improdutivas e no incidir sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei,
quando as explore, s ou com sua famlia, o proprietrio que no possua outro imvel.
Por fim, o art. 156, 1, incisos I e II, possibilita que o Imposto sobre a
Propriedade Territorial Urbana seja progressivo e, ainda, tenha alquotas fixadas em funo
da utilizao do bem e da sua localizao.
As questes da capacidade contributiva, progressividade e solidariedade
tributria sero novamente estudadas em momento posterior ao analisar-se o segundo
elemento da democracia fiscal.

3.3 As fontes de recursos financeiros do Estado


sabido que o Estado desenvolve suas inmeras competncias quase que
exclusivamente por meio do emprego de dinheiro. As hipteses de prstimos de servios
obrigatrios no remunerados so verdadeiramente raras, qui se resumindo aos mesrios
nas eleies e aos jurados no Tribunal do Jri97. Logo, absolutamente essencial ao Estado
arrecadar numerrio, sob pena de comprometer a realizao das tarefas mais comezinhas.
Em resumo, na atualidade, constata-se que existem cinco maneiras para o
Estado auferir os recursos financeiros, existindo diferenas fulcrais entre todas, tanto em
tanto em termos quantitativos, quanto qualitativos, conforme a seguir esposado:
1) explorao do patrimnio dominical: o Estado, como pessoa jurdica
de direito pblico, ordinariamente, titular de vasto patrimnio, o que reconhecido e
definido por normas jurdicas, como, por exemplo, no caso da Unio Federal, o art. 20 da
Constituio de 1988.

97

Alis, por tal circunstncia, o tributo chega a ser qualificado como o preo da liberdade, pois, segundo
TORRES (1991, p. 03): o instrumento que distancia do homem do Estado, que paga esta prestao e,
com isto, se liberta de prestar pessoalmente servios em prol da comunidade, como ocorrida na era
medieval em que os prprios servos realizavam tais tarefas (v.g. abrir estradas, construir pontes, muralhas,
fossos, etc.).

195

Trata-se, na lio de DI PIETRO (2002, p. 544-548): dos bens de uso


comum do povo (v.g. praias, praas, jardins, ruas e logradouros, etc.); dos bens de uso
especial ou do patrimnio indisponvel, assim chamados porque afetados a uma finalidade
pblica especfica (v.g. edifcios que abrigam as diversas reparties e rgos pblicos,
hospitais, universidades, escolas, museus, viaturas, ambulncias, bens mveis em geral,
mquinas e equipamentos, obras de arte, etc.); e dos bens do domnio privado ou
dominicais, isso , aqueles no destinados finalidades pblicas determinadas98.
Quanto aos ltimos, DI PIETRO (idem, p. 548) revela que:
1. comportam uma funo patrimonial ou financeira, porque se
destinam a assegurar rendas ao Estado, em oposio aos demais bens
pblicos, que so afetados a uma destinao de interesse geral; a
conseqncia disto que a gesto dos bens dominicais, no era
considerada servio pblico, mas uma atividade privada da
Administrao; 2. submetem-se a um regime jurdico de direito privado,
pois a Administrao Pblica age, em relao a eles como um
proprietrio privado. (grifos do original).

Nota-se, outrossim, que a explorao do patrimnio dominical se mostra


como fonte capaz de gerar receitas financeiras que, por serem provenientes do seio do
prprio Estado, recebem a nominao de originrias (ALVES e GOMES, 2001, p. 60;
JARDIM, 2008, p. 70; OLIVEIRA e HORVATH, 1997, p. 35). Conforme expe
HARADA (2008, p. 33-35), tais receitas se subdividem, conforme a fonte geradora, em:
imobilirias, mobilirias, industriais, comerciais e de servios. Assim:
a) o patrimnio imobilirio j mencionado corresponde justamente aos
bens imveis no afetados a uma finalidade pblica;
b) o patrimnio mobilirio corresponde propriedade de ttulos e valores
mobilirios (conforme definidos pelo Direito Comercial), bem como de ttulos
representativos de crdito. Esses valores mobilirios, principalmente as aes, acabam por
render frutos que podem assumir a forma de juros ou de dividendos, sendo o Estado o seu
destinatrio, eis que o titular desses direitos;

98

Conforme dispe o art. 64 do Decreto-lei 9.760/46: Os bens imveis da Unio no utilizados em servio
pblico podero, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.

196

c) pelo patrimnio empresarial, o Estado desenvolve atividades


econmico-empresariais. No Brasil, a possibilidade de atuao do Estado nessa rea
somente possvel em razo do art. 173 da Constituio. Atualmente, o Estado
proprietrio de diversas empresas: industriais (minerao, siderurgia, indstria blica etc.),
comerciais-servios (telefonia, energia eltrica, correios, gua e esgoto, infra-estrutura etc.)
e financeiras (bancos e caixas econmicas e outras instituies financeiras e seguradoras).
O patrimnio empresarial tambm pode ser denominado de patrimnio
industrial (quando se referir apenas explorao de indstrias) e de patrimnio
agropecurio (ao tratar exclusivamente da explorao de atividade agrcola e pecuria, cuja
raridade deve ser ressaltada).
notrio, contudo, que o volume das receitas geradas a partir da
explorao dos bens dominicais muito aqum do montante necessrio mnima
satisfao das necessidades pblicas. Portanto, ainda que revelem boa qualidade, dado que
se incorporam ao patrimnio pblico de maneira perene, a quantidade dessas receitas ,
sob todos os aspectos, incipiente.
2) imposio de tributos em geral: o conceito e as caractersticas
essenciais dos tributos foram vistas logo acima. A Constituio de 1988 menciona
expressamente cinco espcies de tributos. So elas: a) os impostos (art. 145, I); b) as taxas
(art. 145, II); c) as contribuies de melhoria (art. 145, III); d) os emprstimos
compulsrios (art. 148, I e II); e, e) as contribuies gerais (art. 149; art. 195; art. 7o, III;
art. 212, 5o; art. 239; art. 240 e art. 62 do ADCT).
Em termos doutrinrios, essa classificao sugerida por MARQUES
(2000, p. 247-248). Ressalte-se, porm, conforme retratado por MARTINS (2004, p. 2379), que existe profunda controvrsia na doutrina acerca da existncia autnoma de todas
as cinco espcies. Contudo, considerando que essa discusso aqui no cabe, eis que em
nada acrescentaria elucidao da proposta inicial, o problema fica apenas mencionado.
O imposto, segundo usualmente compreendido, um tributo cuja
obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal
especfica, relativa ao contribuinte.

197

Assim, o imposto devido em razo da ocorrncia de um fato descrito na


lei (por exemplo: importar mercadoria, auferir renda, realizar doao, prestar servio tal,
etc.), sendo que esse fato no implica em qualquer ao do Estado em face do sujeito
passivo. A obrigao surge apenas e to somente porque a situao prevista na norma se
concretizou.
Ento, considerando-se que no h vinculao entre o contribuinte e
qualquer atividade estatal, os impostos so denominados de tributos no vinculados
(MACHADO, 2002, p. 67). Nessa esteira, na sntese de MARQUES (2000, p. 248):
Impostos: tributos em relao aos quais (a.1) no h exigncia
constitucional de vinculao da materialidade do antecedente normativo
ao exerccio de uma atividade por parte do Estado, referida ao
contribuinte; (a.2) no h exigncia constitucional de previso legal de
destinao especfica para o produto de sua arrecadao; e (a.3) no h
exigncia constitucional de previso legal de restituio do montante
arrecadado ao contribuinte; ao cabo de determinado perodo.

A taxa, em linha diversa, tributo cobrado com base numa atividade


realizada pelo Estado em relao pessoa do contribuinte. Essa atividade poder ser o
exerccio do poder de polcia (v.g. emisso de alvars e autorizaes para o exerccio de
atividade econmica em geral) ou, ainda, a prestao de servios pblicos especficos e
divisveis, ou seja, que beneficiem sujeito passivo determinado (v.g. fornecimento de gua
potvel, energia eltrica, gs, telefonia, etc.).
Assim, a taxa chamada de tributo vinculado (MACHADO, 2002, p.
67). Na colocao de MARQUES (2000, p. 248):
Taxas: tributos em relao aos quais (b.1) h exigncia constitucional de
vinculao da materialidade do antecedente normativo ao exerccio de
uma atividade por parte do Estado, referida ao contribuinte; (b.2) h
exigncia constitucional de previso legal de destinao especfica para o
produto de sua arrecadao; e (b.3) no h exigncia constitucional de
previso legal de restituio do montante arrecadado ao contribuinte; ao
cabo de determinado perodo.

Ademais, tem-se que, em regra, a taxa apenas retribui ao Poder Pblico,


por uma atuao especial e individualizada em proveito de contribuinte determinado, os
valores despendidos, no promovendo, por isso, relevante distribuio de renda na
sociedade, portanto, sua importncia para os fins deste trabalho possui menor relevo.

198

Com efeito, a taxa visa precipuamente impedir que algum obtenha


enriquecimento sem causa custa do Estado, notadamente quando se constituir na contraprestao por servios pblicos.
Essa caracterstica peculiar, inclusive, justifica a no aplicao do
princpio da capacidade contributiva em face da taxa, diversamente ao regime dos
impostos e contribuies em geral (COSTA, 1996, p. 102).
A contribuio de melhoria se mostra como um tributo devido em razo
de obras pblicas. Procura-se com sua cobrana retornar ao Estado uma parcela do
patrimnio valorizado em decorrncia, exclusiva e sem qualquer participao do
contribuinte, da implementao de determinada obra pblica.
De certa forma, trata-se de aplicar o princpio geral que probe o
enriquecimento sem causa em linha anloga ao j falado quanto taxa. Assim, por
exemplo, se de uma melhoria urbana qualquer promovida pelo Poder Pblico (v.g.
asfaltamento ruas e avenidas, arborizao ou recuperao de parques, construo de linhas
de metr, etc.), os imveis situados nas vizinhanas se valorizarem, o ente pblico que
realizou o empreendimento poder tributar a mais valia imobiliria a titulo de contribuio
de melhoria.
Em termos gerais, os limites da contribuio de melhoria so: para a
Administrao, o custo total da obra e, para o contribuinte, a valorizao do seu imvel.
As contribuies de melhoria, na mesma linha das taxas, so tributos
vinculados, ou seja, necessariamente, implicam numa ao estatal especfica relativa ao
contribuinte, no caso, a obra pblica. A aplicao dos recursos, da mesma maneira que se
d relativamente aos impostos - e ao contrrio das taxas -, geral e no especfica.
Segundo condensa MARQUES (2000, p. 248):
Contribuies de melhoria: tributos em relao aos quais (c.1) h
exigncia constitucional de vinculao da materialidade do antecedente
normativo ao exerccio de uma atividade por parte do Estado, referida ao
contribuinte; (c.2) no h exigncia constitucional de previso legal de
destinao especfica para o produto de sua arrecadao; e (a.3) no h
exigncia constitucional de previso legal de restituio do montante
arrecadado ao contribuinte; ao cabo de determinado perodo.

199

Contudo, a contribuio de melhoria apresenta-se como um tributo de


pouqussima utilizao, eis que saber a exata valorizao do imvel nos casos concretos,
bem como fixar um raio razovel de abrangncia do gravame tarefa verdadeiramente
rdua, tantas as nuances a serem vergadas.
Assim, na prtica, nota-se, nas ltimas dcadas, uma quase absoluta
ausncia desse tributo no direito ptrio. Em consequncia, no absurdo suspeitar da
existncia de benefcios econmicos decorrentes de inmeras obras pblicas no
ressarcidos, o que, em ltima anlise, implica na transferncia indireta de renda do Estado
para particulares sem que exista motivo relevante para tal resultado.
O emprstimo compulsrio mostra marca nica e inconfundvel dentre as
demais espcies de tributos, pois deve ser restitudo ao sujeito passivo no prazo e na forma
determinada pela lei que o instituir.
Em adio, necessrio que o produto de sua arrecadao tenha
aplicao direcionada a neutralizar as causas de sua criao (v.g. calamidade pblica,
guerra, investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional). No
enfoque de MARQUES (2000, p. 248-249):
Emprstimos compulsrios: tributos em relao aos quais (e.1) no h
exigncia constitucional de vinculao da materialidade do antecedente
normativo ao exerccio de uma atividade por parte do Estado, referida ao
contribuinte; (e.2) h exigncia constitucional de previso legal de
destinao especfica para o produto de sua arrecadao; e (e.3) h
exigncia constitucional de previso legal de restituio do montante
arrecadado ao contribuinte; ao cabo de determinado perodo.

semelhana do que se constata em relao s contribuies de


melhoria, o emprstimo compulsrio elemento raro em termos tributrios, no se tendo
notcia de sua implantao h mais de duas dcadas.
Por fim, a contribuio geral se notabiliza por ter a arrecadao dirigida
ao financiando de determinadas atividades estatais, conforme constitucionalmente
definido, tais como: seguridade social, seguro desemprego, desenvolvimento da educao,
servios de aprendizagem e aperfeioamento de mo de obra comercial, industrial e rural,
fundo de garantia por tempo de servio, etc.

200

Em que pese custear aes especficas que podem beneficiar certas


pessoas, as contribuies, em semelhana aos impostos, so tributos no vinculados, isso ,
no implicam na necessidade de um benefcio concreto sempre ocorrer.
Trata-se de algo em potencial, ou seja, a vantagem ocorrer
dependendo de uma srie de circunstncias legalmente designadas (v.g. no obstante o
empregado recolher mensalmente um percentual de seu salrio Seguridade, apenas
poder receber o benefcio do auxlio doena se contrair enfermidade que o incapacite
temporariamente para o labor).
Com isso, v-se que a contribuio no pode ser exigida de qualquer
contribuinte independentemente de sua situao especfica. Com efeito, de rigor a
existncia de um liame lgico-jurdico que evidencie a relao do sujeito passivo, ainda
que indireta e longnqua, com a finalidade definida para a contribuio. Conforme
esclarece ATALIBA (1997, p. 170-171):
O arqutipo bsico da contribuio deve ser respeitado: a base deve
repousar no elemento intermedirio (pois, contribuio no imposto e
no taxa); imprescindvel circunscrever-se, na lei, explicita ou
implicitamente um crculo especial de contribuintes e reconhecer-se uma
atividade estatal a eles referida indiretamente. Assim, ter-se- um mnimo
de elemento para configurao da contribuio. (...) Em outras palavras,
se o imposto informado pelo princpio da capacidade contributiva e a
taxa informada pelo princpio da remunerao, as contribuies sero
informadas por princpio diverso. Melhor se compreende isto, quando se
considera que da prpria noo de contribuio tal como
universalmente entendida que os sujeitos passivos sero pessoas cuja
situao jurdica tenha relao direta, ou indireta, com uma despesa
especial, a elas respeitantes, ou algum que receba da ao estatal um
reflexo que possa ser qualificado como especial.

Vistas a vo de pssaro as caractersticas mais elementares das espcies


de tributos, o que importa consignar que as receitas oriundas de tais gravames,
principalmente as referentes aos impostos e s contribuies gerais, tomadas em seu
conjunto, so as mais relevantes para o Estado Fiscal, e isso se manifesta em termos
quantitativos e qualitativos. Significa dizer que tais recursos, em regra, superam em
volume todos os demais e, ainda, apresentam o melhor resultado em termos de custobenefcio em sua aquisio, conforme ser mais explicitado adiante.

201

3) emprstimo pblico: so receitas que resultam da participao do


Estado no mercado financeiro por meio da oferta de ttulos pblicos para serem adquiridos
pelos particulares em geral. Trata-se, sem embargo de dvida, de uma ferramenta capaz de
gerar elevadas somas de recursos para o Estado, mas, por outro lado, se utilizada de
maneira indiscriminada ou irresponsvel, pode representar riscos estabilidade das
finanas pblicas.
O emprstimo pblico difere dos tributos na medida em que representa
uma relao contratual bilateral, eis que no h qualquer obrigatoriedade na aquisio
destes ttulos.
No tributo, como j assinalado, a voluntariedade no existe. Outra grande
diferena com relao aos tributos que eles no necessitam serem restitudos (salvo os
emprstimos compulsrios), enquanto que, no emprstimo pblico, o Estado obrigado a
restituir o que recebeu mais os juros contratualmente acordados. justamente a
expectativa de recebimento acrescido no futuro que gera o interesse do mercado em
celebrar este tipo de negcio com o Estado.
Portanto, na verdade, as receitas adquiridas atravs do emprstimo
pblico majoram o patrimnio estatal apenas temporariamente, uma vez que dever ocorrer
a devoluo no futuro. Apenas para ilustrar, conforme aponta ROTH (2006, p. 72), em
2004 o Brasil pagou, apenas como juros de sua dvida pblica, o montante aproximado de
R$ 125.000.000.000,00 (cento e vinte e cinco bilhes de reais) e, em 2005, as despesas
com juros chegaram a R$ 157.000.000.000,00 (cento e cinquenta e sete bilhes de reais).
natural perceber que, quanto mais elevado for o risco de inadimplncia
ao termo contratual, maior juro ser exigido pelo mercado para adquirir os ttulos, o que
pode descambar num crculo vicioso, isso , o mercado percebe que o Governo est
passando por dificuldades financeiras e, ento, somente mostra interesse em adquirir novos
ttulos caso os juros equivalham ou superem determinado patamar. Noutra ponta, o
Governo, ciente de que necessita urgentemente de numerrio para cumprir suas obrigaes,
oferece juro maior, o que contribuir para piorar ainda mais suas finanas.

202

O montante dos juros, de um modo geral, no fruto exclusivo de uma


opo de poltica governamental. Nesse ponto, estudos mencionados por DELFIM NETO
e GIAMBIAGI (2005, p. 323) indicam que: quando a relao Dvida/PIB se aproxima de
55%/56%, o mercado sofre uma situao de stress e exige juros maiores para continuar a
financiar a dvida. Alis, nesse tpico o Brasil usualmente percorre uma corda bamba,
pois, segundo indica GIAMBIAGI (2006, p. 02), a relao entre dvida lquida do setor
pblico e o PIB nacional nos ltimos anos apresentou a seguinte porcentagem:
Exerccio

Relao dvida pblica/PIB

2002

55,5%

2003

57,2%

2004

51,7%

2005

53,5%

Logo, o patamar dos juros oferecidos ao mercado no resulta


exclusivamente da vontade das autoridades monetrias, sendo certo que existe uma
influncia relevante nesse ponto advinda da relao dvida pblica e o montante do
Produto Interno Bruto, que, como bem sabido, pode variar significativamente segundo
conjunturas externas, bastando apontar a crise econmica que eclodiu em 2008 nos Estados
Unidos, mas que rapidamente se espalhou por diversos pases e criou gigantesca perda de
riquezas face forte recesso ocasionada, talvez a mais grave desde o crash da Bolsa de
Nova York em 1929.
Essas circunstncias prescrevem cautela no manejo do crdito pblico
por qualquer Estado, o que redunda no fato dessas receitas, mesmo que quantitativamente
relevantes quando adentram e passam a compor o Tesouro, serem qualitativamente
inferiores s tributrias pelo acrscimo meramente temporrio que geram no patrimnio
pblico99.
Em suma, dependendo do caso, as geraes futuras que sero oneradas
com a obrigao de saldar as dvidas assumidas anteriormente. Alis, conforme assevera
BALEEIRO (1998, p. 475):
99

Por tal motivo, OLIVEIRA (1997, p. 35) denomina estes recursos de movimento de caixa e no os
considera como verdadeiras receitas pblicas. Na mesma linha BALLEIRO (1998, p. 459).

203

Uma velha concepo, geralmente aceita, a ponto de tornar-se popular,


quer que os emprstimos pblicos sejam a tcnica pela qual as geraes
futuras partilham as despesas da atualidade. Os financistas, que
comungam dessa opinio, classificam, ento, o crdito pblico como
processo de repartio de encargos governamentais no tempo, em
contraste com a tributao, que divide os mesmos gravames apenas entre
indivduos e classes do presente.

4) receitas diversas: como o prprio nome aponta, tratam-se de recursos


cuja origem no se encaixa em quaisquer das demais hipteses. Nesse sentido, podem aqui
ser enquadradas, por exemplo, o produto do recolhimento das multas e outras penalidades
pecunirias em geral e das eventuais doaes em dinheiro aos cofres pblicos (v.g. em prol
do programa Fome Zero ou para auxlio de flagelados por fenmenos climticos).
comezinho reconhecer que o montante dessas receitas nfimo em vista das competncias
a serem ordinariamente ultimadas.
5) impresso de moeda: possvel, ainda, que o Estado simplesmente
decida por emitir moeda destinada a saldar seus compromissos. Notoriamente, o aumento
no meio circulante, segundo j ventilado no item 2.4 retro, gerar inflao dos preos em
geral, podendo resultar em instabilidade acentuada nos vetores que comandam a demanda
e a oferta por bens e servios. Em ltima instncia, a emisso indiscriminada de moeda
causa instabilidade social, o que torna esses recursos indiscutivelmente de pssima
qualidade. Com efeito, no se pode perder de vista que a moeda por si s no riqueza,
apenas representa-a como meio de troca por excelncia que . Logo, a sua impresso em
nada modifica o nvel de bem-estar social.

3.4 Os tributos como as receitas pblicas mais relevantes


Embora existam outras fontes capazes de fornecer dinheiro ao Estado, se
for levado em conta as variveis quantidade relevante e perenidade, conclui-se que os
tributos ostentam maior qualidade em vista das demais espcies, o que os torna os itens
principais de receita pblica na atualidade (NABAIS, 2005b, p. 24), pois:
a) as receitas provindas da explorao do patrimnio dominical, no
obstante acrescerem o patrimnio com vis definitivo, so notoriamente incipientes frente
ao tamanho das necessidades a serem cobertas. O mesmo ocorre em face das receitas
originadas por multas e doaes em dinheiro;

204

b) os recursos oriundos do crdito pblico, ainda que possam aflorar em


quantidade elevada, no representam aumento perene no patrimnio, pois, ao final de certo
tempo, devem ser devolvidos ao prestamista com acrscimo de juros. Logo, acrescem o
Tesouro apenas temporariamente;
c) a receita criada pela emisso indiscriminada de moeda, conforme
visto, no revela qualquer vantagem digna de nota, ao contrrio, os custos sociais de tal
poltica costumam em muito superar os eventuais benefcios.
Na linha do que se afirma, basta atentar, por exemplo, para o Anexo I da
Lei 11.897/2008 - do oramento da Unio para o exerccio de 2009 naquilo em que cuida
da previso de receitas, conforme a tabela abaixo:
RECEITAS

MONTANTE EM REAIS

Patrimoniais em geral

8.023.997.490

Tributrias

733.995.606.453

Emprstimos pblicos

525.546.563.343

Nota-se claramente que as receitas patrimoniais representam parcela


diminuta do total esperado. Apesar de as receitas decorrentes do emprstimo pblico serem
considerveis, sabe-se que no futuro devero ser restitudas, levando consigo, ainda, a
parcela referente aos juros. Assim, no resta alternativa seno concluir que as receitas
provenientes dos tributos so, de fato, de melhor qualidade para o Estado, o que torna
estratgica as questes ligadas poltica tributria de um pas.

3.5 Concluso do captulo


Nesse captulo verificou-se que contribuies obrigatrias em prol da
satisfao das necessidades coletivas se manifestam h milhares de anos nas diversas
sociedades que se sucederam ao longo da histria, com significativas variaes quanto
forma de imposio e sistemtica praticada em geral.
Todavia, a figura do tributo, concebida como uma prestao compulsria
e ordinariamente devida em dinheiro, instituda mediante lei ou norma equivalente, guiada

205

pelo princpio da capacidade contributiva, nasce somente a partir do ltimo quarto do


sculo XVIII, sendo complementada, mais adiante, pelas noes de progressividade e
solidariedade tributria.
No Estado Fiscal de Direito, as receitas tributrias so as mais relevantes,
seja porque sobrepujam em quantidade todas as demais, seja porque se revelam perenes em
termos de acrscimo ao patrimnio pblico.

206

4 A DEMOCRACIA
4.1 O tema
Na medida em que este estudo se prope a criar um novo enfoque para a
democracia, ou seja, a democracia vista pela tica fiscal, que deve operar dentro do Estado
de Direito e sob a gide de uma Constituio, de rigor analisar alguns aspectos dessa
figura, principalmente, sua evoluo histrica, seus enfoques mais comuns e principais
valores.
A democracia, em realidade, uma das formas100 de governo que um
povo pode adotar. Expe DALLARI (1989, p. 189) que a classificao mais antiga de tais
formas foi edificada na Grcia por Aristteles e tem como base o nmero de governantes.
Assim, tem-se a tradicional tripartio: realeza, no caso do governo caber
a um s indivduo; aristocracia, quando uns poucos governam e democracia - ou repblica
segundo alguns tradutores -, em face da multido poder governar. A cada uma destas
formas correspondente uma degenerescncia, quando quem governa deixa de se inspirar no
interesse geral e passa a atentar mais s convenincias particulares. Ento, a realeza se
degenera em tirania; a aristocracia em oligarquia e a democracia em demagogia, dando
origem s formas impuras de governo.
Ainda seguindo a lio de DALLARI (idem, p. 189-192), Maquiavel
aprofundou a questo, tecendo consideraes sobre o governo em ciclos.
Do estgio inicial anrquico, o mais robusto e valoroso seria escolhido
como o chefe que todos os indivduos obedeceriam, iniciando-se, assim, a monarquia.
Entretanto, aps certo interregno, seria inevitvel a sua transformao em tirania. No passo

100

Conforme FERREIRA FILHO (1995, p. 65-66), de se distinguir a forma, o sistema e o regime de


governo. Assim, por forma de governo se entende uma definio abstrata ou pura de um modo de
atribuio do poder, como, por exemplo, a democracia, a aristocracia e a realeza. O sistema de governo
corresponde institucionalizao por meio de normas jurdicas (v.g. Constituio, leis, decretos, etc.) de
uma das formas possveis. O regime de governo, por fim, a maneira efetiva de como se estabelece o
poder numa sociedade, visto que nem sempre a prtica se identifica com as formas abstratas ou com os
preceitos normativos editados pelo Estado.

207

seguinte, os indivduos mais influentes da sociedade, cansados dos abusos do tirano,


instituiriam uma aristocracia.
Contudo, novamente com o passar do tempo, em vista do natural
desgaste provocado pelas vicissitudes da realidade diria, o regime acabaria se
corrompendo numa oligarquia, com abandono da procura inicial de se governar em prol do
bem comum, ou seja, os interesses particulares dos poucos governantes que, em
realidade, seriam atendidos.
Por fim, o povo como um todo se revoltaria e, lembrando dos males da
tirania e, na inteno de criar um governo que se preocupe antes de tudo com o bem
comum, inauguraria a democracia. Porm, mais uma vez, o sistema se degeneraria pela
incapacidade do povo para se autogovernar, implicando no retorno anarquia. Novo ciclo,
ento, teria incio.
Observando-se a realidade atual da maioria dos pases, percebe-se sem
dificuldade que a democracia pode ser considerada como um valor de alto relevo, isso ,
quase todos os povos a colocam como uma de suas bases de organizao. Mesmo os
governos que pouco toleram a diversidade de opinies, qui por isso totalitrios101,
raramente assim se assumem. Ao contrrio, usual que se proclamem como servos da
democracia, independentemente do que sua prtica poltica seja capaz de mostrar.
Ocorre que, segundo alerta COMPARATO (2006, p. 190): Essa
unanimidade atual, constituda em torno da democracia, evidentemente suspeita.
Significa dizer, por conseguinte, que essa onda democrtica atualmente vivenciada pela
humanidade somente pode ser avaliada analisando os casos concretos dos diversos povos,
pois tomar o fenmeno como uma tendncia universal arriscado.
Feita essa primeira advertncia, necessrio reconhecer, nos dizeres de
AIETA (2006, p. 101), que a democracia se mostra: como o sonho acalentado pela
Humanidade atravs dos tempos, cujo alicerce principal reside no sentimento de
fraternidade humana.
101

Segundo BOBBIO (1988, p. 37): o Estado totalitrio, que o Estado no qual a sociedade civil
inteiramente absorvida pelo Estado, um Estado sem opinio pblica (isto , com uma opinio pblica
apenas oficial).

208

Portanto, a figura da democracia dotada de uma fora intrnseca, como


a pedra angular de um grande templo, algo que serve de sustento para todo um sistema
social de valores que constantemente irradia as diversas normas que regulam a convivncia
humana, cujo perecimento capaz de fazer ruir toda construo anteriormente feita em seu
nome.
A primeira e mais basilar noo de democracia, conforme tradio
inaugurada na Grcia antiga, notadamente em Atenas, em sentido poltico, de modo que
sua prtica implique na maior coincidncia possvel entre governantes e governados,
presumindo-se que, se as decises so tomadas pela maioria, h maior probabilidade de se
atender aos interesses coletivos, ao bem comum de determinada sociedade. Nessa linha,
no restam dvidas, pela exposio de BOBBIO (1995, p. 31), que:
O pensamento poltico grego nos transmitiu uma clebre tipologia das
formas de governo das quais uma a democracia, definida como o
governo dos muitos, dos mais, da maioria, ou dos pobres (mas onde os
pobres tomam a dianteira sinal de que o poder pertence ao plthos,
massa), em suma, segundo a prpria composio da palavra, como o
governo do povo, em contraposio ao governo de uns poucos.

Em suma, conforme sintetiza STARR (2005, p. 55): A democracia,


afinal, um sistema de governo em que aqueles que em geral so considerados capazes de
avaliar por si mesmos a situao poltica tm a ltima palavra. O ideal limite, mais uma
vez segundo BOBBIO (2006, p. 31), a oniocracia, isso , o governo de todos.
Todavia, certo que existem diversas nuances em torno dessas ideias
aqui inicialmente postas, a comear pelo sentido que se d democracia, que certamente
varia muito ao redor da Terra, dependendo inclusive de questes ideolgicas,
circunstncias de tempo e de local enfocado, sendo muito claro reconhecer que o que se
entende hoje por democracia bem diverso do que j se concebeu no passado.
Em adio, ainda mais se for levado em conta os valores primordiais que
permeiam a democracia sufrgio, liberdade e igualdade -, hodiernamente, a anlise do
tema no comporta apenas a dimenso estritamente poltica, mas permite, e at impe, seu
estudo sob enfoques variados e mais complexos, tais como, por exemplo, a democracia
substancial, que coloca em relevo de destaque a igualdade material e no apenas formal entre os cidados.

209

4.2 Os tipos de democracia e sua prtica


Inaugura-se esta exposio pela denominada democracia direta, cuja
primeira prtica na humanidade tem incio em 509 a.C. quando Clstenes reformou as leis
antes postas por Slon e tem seu fim em 322 a.C., conforme expe AIETA (2006, p. 145).
considerada direta porque as decises eram tomadas em assembleia
pelo voto direto proferido pelos presentes que gozavam de isonomia (igualdade entre todos
os votantes o voto de cada um contava com o mesmo peso dos demais), isotomia
(qualquer cidado poderia ascender aos cargos pblicos) e isagoria (garantia de amplo
direito de manifestao queles aptos a votar nas assembleias)102.
Ressalte-se, porm, que apenas uma minoria de habitantes os
cidados

103

- gozavam de tal direito. Na estimativa de STARR (2005, p. 54), antes da

Guerra do Peloponeso (entre 431 a 404 a.C.), aproximadamente 18% da populao estava
apta a votar, ou seja, algo em torno de 43.000 eleitores para um total de 172.000
residentes104.
Ainda segundo o autor em foco (idem, p. 55 e ss.), como a maioria dessas
pessoas estava fixada nas regies rurais, distantes at 45 quilmetros da gora, dada as
srias dificuldades locomotivas de ento, bem como a imperiosidade do cuido diuturno da
terra, apenas uma minoria dos cidados os mais bem situados economicamente
realmente compareciam s cerca de 40 sesses anuais da Assembleia, o que, na prtica,
reduzia bastante o nmero de votantes.
Com efeito, entre a populao rural, aqueles que dispunham de um burro
para o deslocamento j seriam considerados ricos e, na rea urbana, a maior parte dos
cidados laborava de maneira estafante na cidade ou nas docas. Destarte, somente questes
102

Na Roma antiga, pela lio de LEWANDOWSKI (2005a, p. 195), apenas os cidados de pleno direito
(optimo jure), ao contrrio dos estrangeiros (peregrini), detinham direitos polticos (jura politica),
correspondentes ao voto nos comcios, elegibilidade para as magistraturas, acesso ao sacerdcio e a
faculdade de apelar quando processados.
103
Conforme STARR (2005, 53): Chegando idade adequada, os filhos eram apresentados pelos pais a seus
pares e dmos: deviam prestar dois juramentos de que o filho tinha 18 anos e de que era realmente um
cidado, ou seja, o fruto de um casamento legal ou que tivesse sido adotado oficialmente para portar o
nome da famlia.
104
Interessante notar, na constatao do autor (idem p. 56), que passados mais de 20 sculos, no mximo
20% da populao norte-americana de 1860 detinha o direito de voto, proporo quase idntica de
Atenas do sculo V a.C.

210

de muita relevncia tinham a fora necessria para reunir grande nmero de interessados
em votar. No significa dizer, entretanto, que os atenienses no valorizavam a participao
poltica dos cidados. Noticia COMPARATO (2006, p. 197) que:
De um modo geral, sempre foram vistos com maus olhos os que se
abstinham sistematicamente de comparecer e votar nas reunies da
Ekklesia, sendo por isso qualificados como idiotai, ou seja, indivduos
unicamente preocupados com os assunto de seu interesse particular. A
neutralidade poltica, de resto, era considerada em Atenas como uma
atitude contrria ao bem comum.

A questo do trato com as finanas pblicas e a respectiva fiscalizao


daqueles que com elas lidavam j se fazia presente ento. Conforme narra STARR (idem,
p. 68-69):
Os atenienses estavam longe de confiar uns nos outros no que se refere ao
dinheiro pblico; no fim do seu mandato, os auditores investigavam todos
os magistrados que houvessem lidado com os fundos do Estado, e a cada
pritania um comit do conselho tambm examinava as contas pblicas.
Mesmo assim, Aristteles observava com pesar que os seus
contemporneos queriam sempre obter cargos pblicos, movidos pelos
lucros a serem obtidos dos cargos e do trato da propriedade pblica. No
sculo IV, os generais e oradores tambm podiam obter vantagens
considerveis de seus cargos, provavelmente de subornos vindos do
estrangeiro, como se havia anteriormente alegado com relao a
Temstocles.

Infelizmente, nota-se que, mesmo passados mais de 2.500 anos de


convivncia humana, a sanha por se apoderar da coisa pblica, em franco prejuzo do
bem comum, ainda persiste, em que pesem os cuidados legais e judiciais para sua
erradicao, tais como: a atuao dos Tribunais de Contas em auxlio ao Poder Legislativo
no desempenho do controle externo dos rgos pblicos, os remdios judiciais da ao
popular e da condenao por improbidade administrativa, bem como, em ltimo grau, as
sanes penais.
intuitiva a extrema dificuldade, para que no se diga impossibilidade,
de se efetivar a democracia direta na atualidade, na qual todos os cidados possam ter voz
ativa nas mais diversas questes de governo. Por primeiro, haveria o problema do espao
fsico, ou seja, deveria ser superada a questo de como alojar milhares ou at milhes
de pessoas em assembleia com todas as implicaes da inerentes (v.g. segurana,
fornecimento de gua e alimentos, sanitrios, etc.).

211

No seria absurdo aqui conceber um sistema de participao distncia,


por meio eletrnico atravs da internet, verdadeira revoluo nas comunicaes de massa.
Logo, esse impasse, desde que os votantes tenham acesso aos competentes terminais e
saibam oper-los, , em tese, supervel.
Contudo, o obstculo mais rduo no parece ser a garantia do acesso ao
voto, mas a capacitao do eleitor para opinar de forma direta e decisiva acerca de questes
que muitas vezes se encontram bastante alm de compreenso usual da maioria dos seres
humanos, e cuja interao demandaria esforos de monta, seja em termos de tempo, ou
mesmo de dinheiro. Alis, notrio que muitas das decises a serem tomadas dentro de
qualquer Estado comportam elevadssima complexidade e sofisticao.
Imagine-se, por exemplo, a perplexidade de um mdico, ou de um
engenheiro, e por que no de um jurista, frente a um assunto que envolva poltica
financeira, cambial ou creditcia. A rida tecnicidade destes temas, por uma questo de
prudncia e bom senso, recomenda que seu exame fique a cargo do corpo tcnico e
especializado de funcionrios que compem os quadros das instituies burocrticas
especialmente concebidas para decidir a respeito (v.g. Banco Central, Ministrio da
Fazenda, etc.).
Nesse ponto, no se pode descartar que possivelmente a maioria dos
cidados preferiria praticar a chamada ignorncia racional, isso , uma opo deliberada
por no se aprofundar em certos temas, toda vez que o ganho da advindo no compensar
os recursos empregados no respectivo esclarecimento.
Ento, em muitas ocasies, ou o indivduo no compareceria para votar,
ou, se o fizesse, a probabilidade de proferir uma opinio inconsequente, impensada ou
imprestvel seria muito grande, ainda que firme estivesse na inteno de escolher a melhor
sada. Frise-se que opes mal sucedidas geralmente geram graves custos sociais e
retardam o aumento do padro de vida dos mais pobres.
Tambm no se pode deixar de considerar que um nmero considervel
de votantes optaria pela pura mesquinharia, no comparecendo Assembleia para no
deixar de receber algum recurso em face do exerccio de profisso ou atividade econmica,

212

revelando essa atitude um verdadeiro comportamento free ride (carona livre), uma vez que
estariam transferindo a terceiros os votantes - os nus das escolhas feitas e no teriam
perdido o dia.
O tema da aptido do povo para governar no novo e chegou a ser
tratado pelos gregos. Noticia COMPARATO (2006, p. 206) que: muito se falou naquela
poca da amathia popular, substantivo que na lngua grega continha a dupla significao
de ignorncia e tolice. Aqui, chamam-se baila as seguintes palavras de BOBBIO (2006,
p. 69):
O efeito do excesso de politizao pode ser a revanche do privado. A
participao multidirecional tem seu reverso da medalha, que a apatia
poltica. O custo que se deve pagar pelo empenho de alguns com
freqncia a indiferena de muitos. Ao ativismo dos lderes histricos ou
no-histricos pode corresponder o conformismo das massas.

Essa realidade, contudo, no significa a inexistncia de mecanismos


capazes de engendrar um governo que procure atender minimamente ao bem comum.
Reconhece e aduz COMPARATO (2006, p. 205) sobre esse tema que:
O povo soberano no pode e no deve governar. O governo, sobretudo
nas sociedades altamente complexas do mundo moderno, uma tarefa
especializada, que deve ser deixada a cargo de agentes executivos. Mas
compete, antes de tudo, ao povo o poder-dever de controlar a ao dos
governantes105.

A verdade que democracia exercida na forma direta se mostrou um


fenmeno poltico de extrema raridade, ao menos da maneira como ultimada na Atenas do
sculo IV a VI a.C., destacando-se que, uma vez suplantado aquele sistema, a ideia
somente ressurge muitos sculos depois no ultimo quarto do sculo XVIII com o
pensamento iluminista e liberal.
Todavia, no se pretendia instituir um sistema assemelhado aos antigos
gregos, mas, ao contrrio, a partir do pressuposto da impossibilidade de se governar com a
participao direta dos cidados, salvo em Estados muito reduzidos em termos de territrio

105

Segundo o autor, esses mecanismos so: a) aprovao de uma Constituio; b) fixao de diretrizes de
governo; c) eleies peridicas para o Legislativo e Executivo; d) poder de fiscalizao direta sobre os
titulares dos cargos pblicos, com a respectiva punio dos faltosos (idem, p. 205-206).

213

e de populao, ou seja, absolutas excees regra geral, intentava-se implantar a


democracia indireta ou por representao.
Nessa esteira, as crticas de ROSSEAU (1973, p. 90 e ss.) contra a
democracia direta so contundentes, acusando-a de ser carente de estabilidade, com as
seguintes palavras:
no h forma de governo to sujeita s guerras civis e s agitaes
intestinas quanto a forma democrtica ou popular, porque no h outra
que tenda to forte e continuamente a mudar de forma, nem que exija
mais vigilncia e coragem para ser mantida na forma original.
sobretudo nessa constituio que o cidado deve armar-se de fora e
constncia, e ter presente no corao, todos os dias da vida, o que dizia
um palatino virtuoso na dieta da Polnia: Malo periculosam libertatem
quam quietum servitium. Se existisse um povo de deuses, governar-se-ia
democraticamente.

Assim, a ideia central da democracia indireta prega que as decises


polticas e de governo sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo para tal
finalidade, teoricamente, os mais aptos a desenvolverem a tarefa, sendo que, dentro dessa
proposta, se encaixam as seguintes variaes: sistema puro ou tradicional, democracia
pelos partidos e democracia cesarista ou plebiscitria.
Foi o sistema puro ou tradicional que primeiramente restou implantado
pelas revolues liberais do final do sculo XVIII. Na lio de DALLARI (1989, p. 124125), o Estado democrtico nasceu das lutas contra o absolutismo, sendo atravs de trs
grandes eventos polticos que se transpe do plano terico ao prtico os seus princpios
basilares, a saber: a Revoluo Inglesa, com o Bill of Rigths de 1689; a Revoluo
Americana, com a Declarao de Independncia das 13 colnias de 1776; e, a Revoluo
Francesa, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
A esse respeito, segundo explica AIETA (2006, p. 185): Nesse tipo de
democracia, existe a perfeita distino entre governantes e governados, sendo que estes
escolhem os primeiros mediante processo seletivo. Aps isso, passam a represent-los,
sobretudo na votao das mudanas no Ordenamento Jurdico do Estado. Na prtica,
contudo, conforme explana FERREIRA FILHO (1995, p. 71-72):

214

Esse governo representativo era um sistema imaginado para


institucionalizar a forma aristocrtica de governo. Visava-se a dar o
efetivo exerccio do poder minoria dos mais capazes, eleitos pelo povo
em geral. Esta era a inteno de Montesquieu ao lanar nO esprito das
leis, as bases da representao e, mais tarde, de Siys, ao fixar
definitivamente os seus traos, em plena Revoluo Francesa. Esta, alis,
claramente opunha o governo representativo, que propugnava, ao
governo democrtico, que lhe repugnava.

Segundo DALLARI (1989, p. 156): quando se buscou, na Frana do


sculo XVIII, a afirmao do sufrgio universal, o que se pretendia era abrir caminho para
a participao poltica dos que, no sendo nobres, no tinham qualquer posio assegurada
por direito de nascimento.
Constata-se, portanto, que os governos surgidos nessa poca possuam
ntido carter aristocrtico, notadamente porque em muitos locais o exerccio dos direitos
polticos basilares de votar e ser votado foi vinculado posse de certa renda e ou
patrimnio, o que se deu inclusive no Brasil com a Constituio de 1824, que no permitia
dvidas acerca dessa inclinao, conforme se demonstra pela transcrio de alguns
preceitos que bem ilustram o tema:
Art. 45. Para ser Senador requer-se:
(...)
IV. Que tenha de rendimento annual por bens, industria, commercio, ou
Empregos, a somma de oitocentos mil ris.
Art. 92. So excluidos de votar nas Assemblas Parochiaes.
(...)
V. Os que no tiverem de renda liquida annual cem mil ris por bens de
raiz, industria, commercio, ou Empregos.
Art. 93. Os que no podem votar nas Assemblas Primarias de Parochia,
no podem ser Membros, nem votar na nomeao de alguma Autoridade
electiva Nacional, ou local.
Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados,
Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem
votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se
I. Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens
de raiz, industria, commercio, ou emprego.
Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados
Deputados. Exceptuam-se
I. Os que no tiverem quatrocentos mil ris de renda liquida, na frma
dos Arts. 92 e 94.

215

Tais caractersticas levam COMPARATO (2006, p. 193) a afirmar que:


a grande falsidade da democracia moderna a atribuio ao povo de uma soberania
puramente retrica ou ornamental. Mais adiante, o autor enfatiza sua ideia ao consignar
que:
Comparada com a matriz grega, ela representou, pelo menos no incio,
uma completa inverso funcional. O mecanismo de representao
popular, que deu origem democracia formal, constituiu, na realidade,
um claro impedimento soberania do povo. Ele serviu para encobrir, sob
uma aparncia democrtica, a consolidao do sistema oligrquico, ou
seja, o regime da soberania dos ricos (idem, p. 197).

Mesmo sob a gide do sufrgio restrito, logo se percebeu a incompletude


do sistema representativo puro na medida em que o eleito, uma vez investido no cargo, no
obstante exercer um mandato, no possua qualquer vnculo jurdico com os votantes que o
obrigasse a seguir certas orientaes ou mesmo a prestar contas de suas aes (FERREIRA
FILHO, 1995, p. 78).
O alvio desse inconveniente, mesmo que no tenha representado uma
soluo final, passou pela democracia dos partidos, entidades que, inicialmente,
desempenharam papel semelhante ao de uma associao de direito privado com objetivo
primordial de defender o interesse de seus membros e no propriamente promover o
aperfeioamento da conscincia poltica do povo ou mesmo de cuidar do planejamento de
governo em caso de vitria nas eleies.
Entretanto, superado o vis privatstico inaugural, o partido poltico
passou a ter papel muito mais relevante, pois, ao menos em teoria, foi pensado de modo a
desempenhar duas tarefas importantes.
A

primeira,

com

elaborao

de

programas

governamentais

suficientemente precisos e exequveis. Portanto, o eleitor estaria votando com base no


programa apresentado ao invs de votar no candidato, ou seja, no escolheria um mero
representante totalmente desvinculado de qualquer tipo de compromisso assumido na
campanha, mas optando por um programa previamente traado.
A segunda, na seleo prvia de possveis candidatos, dentre os cidados
mais qualificados e dispostos a trabalharem pelo bem comum. Sob essa suposio, que

216

sabidamente na prtica no se mostrou verdadeira, ao menos de forma plena, expe


FERREIRA FILHO (1995, p. 79) que: o povo se governaria, ainda indiretamente, por
fixar tambm a orientao do governo e no apenas designar os representantes que, livres
de qualquer predeterminao, tomariam, em seu nome e em seu lugar, as decises
polticas.
Pressuposto dessa ideia a fidelidade ao partido, pois se livre fosse a
mudana de agremiao, sem qualquer tipo de sano ao eleito, o sistema ruiria por
completo, uma vez que no seria possvel assegurar que as decises tomadas no
cumprimento do mandato seriam conforme a orientao partidria. No haveria qualquer
segurana.
Disso decorre que o mandato pertenceria ao partido e no ao eleito, sendo
possvel, nessa linha, destituir o parlamentar que desbordasse das instrues do partido,
substituindo-o por outro.
Entretanto, esse modelo tambm no se mostrou suficientemente
adequado para garantir uma representao menos oligrquica, sendo certo que os
programas apresentados raramente foram precisos, ao contrrio, sempre enveredaram por
prelees excessivamente genricas com a finalidade de acomodar interesses variados que
poderiam se conflitar em caso de maior preciso do programa inicial (v.g. promover e
garantir a democracia, o desenvolvimento nacional em prol do bem comum).
Em suma, o mximo que os programas partidrios ainda hoje conseguem
fazer apontar para uma tendncia de governo e modelo de Estado, mas sem que exista, de
fato, compromisso nessa implantao. Os exemplos so to conhecidos que dispensam
maiores comentrios.
Alm disso, sobre os partidos polticos, assevera AIETA (2006, p. 122)
que:
Malgrado sua importncia, tm sido objeto de profundas leses, tais
como: o abuso do poder econmico pelas elites, a dificuldade da
vinculao do deputado para com o seu eleitor e com o prprio partido,
sendo vtimas, por fim, de um sistema que os enfraquece, j que a disputa

217

eleitoral transforma-se, muitas vezes, numa luta implacvel entre


candidatos de uma mesma legenda.

Contudo, no obstante os problemas inerentes dinmica dos partidos


polticos em ao numa democracia, a autora (idem, p. 198) reconhece que:
o partido poltico torna-se um canal vital para a difuso e o ajuste das
parcelas mais prximas da opinio pblica, sendo tambm veculo
garantidor da ao poltica organizada, entre eleitores e eleitos, com a
finalidade de transformar as linhas mestras da opinio pblica em deciso
poltica (grifos do original).

Nessa esteira, os partidos polticos seriam uma consequncia inevitvel


da democracia eleitoral de massa, organizando a opinio pblica a ponto de tornar as
eleies, ao menos em teoria, uma escolha entre um rol de alternativas.
A democracia cesarista ou plebiscitria consiste em conferir o poder a um
dirigente nico, havendo consulta diretamente ao povo acerca de medidas importantes. Na
realidade, esse sistema sempre procurou disfarar ditaduras, sendo aplicado por Napoleo,
Napoleo III e Hitler, segundo noticia FERREIRA FILHO (1995, p. 81).
Alis, na informao de COMPARATO (2006, p. 214): preciso no
esquecer que a juno dos cargos de presidente do Reich e chanceler em 1934, que instituiu
a ditadura, bem como as nefandas leis anti-semitas de 1935, foram aprovadas em
plebiscitos por 90% do povo alemo.
Com efeito, a experincia demonstrou que, por diversos fatores (v.g.
propaganda oficial, horror ao vazio, medo da incerteza, etc.), o povo acaba sempre dizendo
sim ao Csar, o que culmina no desenfreio do poder. Em adio, pelo alerta de AIETA
(2006, p. 186-187):
submeter uma deciso poltica multido reduz necessariamente o
resultado desta empreitada na simples escolha entre a manifestao da
aprovao ou da rejeio de cada indivduo, ou seja, o indivduo no teria
uma participao efetiva no processo de feitura da lei, no sendo possvel
examin-la nas mincias nem tampouco lhe propor as devidas alteraes.

Recentemente, a Amrica Latina parece querer repetir a experincia com


Presidentes da Repblica que intencionam permanecer no cargo indefinidamente e, para

218

tanto, se utilizam da consulta direta com o mote de obter autorizao popular para
concorrerem quantas vezes desejarem nas eleies.
O exemplo mais conhecido Hugo Chaves na Venezuela, que iniciou o
primeiro mandato em 1998 e, durante esse perodo, promoveu vrios plebiscitos, sendo que
no incio de 2009, por meio desse expediente, a maioria da populao permitiu fosse eterno
candidato, ressaltando-se que, no final de 2007, tambm por meio de plebiscito, havia sido
derrotado nesse intento.
Em continuao, a terceira espcie de democracia a semidireta. Aqui,
existe a representao tradicional, geralmente um parlamento composto por meio de
eleies peridicas, que convive com a possibilidade de participao dos cidados de
forma direta, por exemplo, nos referendos, plebiscitos, projetos de lei de iniciativa popular
e o chamado recall. Desse modo, a hegemonia parlamentar resta contra-balanada pela
participao direta dos cidados em certas ocasies excepcionais.
O referendo normalmente uma consulta opinio pblica acerca de
uma Emenda Constitucional ou uma lei em face de interesse pblico relevante, e pode ser
ante legem ou post legem. Esclarece DALLARI (1989, p. 130) que: A origem do
referendum se encontra nas antigas Dietas das Confederaes Germnicas e Helvticas,
quando todas as leis eram aprovadas ad referendum do povo.
Nesse tpico, COMPARATO (2006, p. 213) situa sua origem no sculo
XIII e afirma, ainda, que: O principal rgo do governo cantonal era a Landsgemeinde,
assembleia de todos os homens livres, que deliberava soberanamente sobre as questes de
maior importncia na comunidade e votava as normas gerais do canto.
Quanto ao plebiscito, outra maneira de participao popular nas decises
polticas, segundo expe COMPARATO (idem, p. 214):
Originalmente, eram denominadas as decises (scita) votadas pelo
conclio da plebe e autorizadas pelo senado, em Roma. Sua
obrigatoriedade, por isso mesmo, s existia, de incio, para a prpria
plebe e no para o patriciado. Em 287-286 a.C., no apogeu da repblica, a
lex Hortensia suprimiu a autorizao do senado e tornou tais decises da
plebe obrigatrias para todo o populus Romanus.

219

Atualmente, essa figura mostra-se como uma consulta prvia ao povo de


carter excepcional, uma vez que diz respeito questo de alto relevo, ligado a princpio
constitucional, forma de Estado ou de governo. Trata-se, conforme DANTAS (2009, p.
133), da denominada forma ampla.
Assim, por exemplo, conforme determinado pelo art. 2 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988: No dia 7 de setembro
de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem
vigorar no Pas, tendo sido escolhido a repblica e o presidencialismo.
Noutro giro, o plebiscito deve ser utilizado tambm nas hipteses de
incorporao, subdiviso e desmembramento de Estados e Municpios (art. 20, 3 e 4 da
Constituio de 1988). a chamada forma orgnica (DANTAS, idem, p. 133).
Outro instrumento de participao direta do povo nas decises polticas
facultar a certo nmero mnimo de eleitores, ou mesmo a associaes representativas de
certas categorias econmicas ou profissionais, o poder de apresentar projetos de lei junto
ao Poder Legislativo, deflagrando, destarte, o processo legislativo. Trata-se da chamada
iniciativa popular.
O Texto Magno de 1988 prev legisladores eleitos periodicamente no
mbito de todos os entes federativos e tambm a realizao de referendos, plebiscitos e a
figura da iniciativa popular legislativa, nos termos do seu art. 14.
Entretanto, as exigncias postas para que um processo legislativo seja
deflagrado por meio da iniciativa popular so de monta, segundo se depreende do disposto
no 2 do art. 62, ou seja:
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento
do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com
no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Certamente, o rigorismo engendrado pelo dispositivo acima funciona


como barreira quase instransponvel inaugurao de projetos legislativos que tenham os

220

cidados como seus autores diretos. Ento, qui para minimizar essa circunstncia, a
Cmara Federal criou, no ano de 2001, a Comisso de Legislao Participativa. Segundo
esclarece o site da entidade106:
A Comisso de Legislao Participativa (CLP) da Cmara dos Deputados
foi criada em 2001 com o objetivo de facilitar a participao da sociedade
no processo de elaborao legislativa. Atravs da CLP, a sociedade, por
meio de qualquer entidade civil organizada, ONGs, sindicatos,
associaes, rgos de classe, apresenta Cmara dos Deputados suas
sugestes legislativas. Essas sugestes vo desde propostas de leis
complementares e ordinrias, at sugestes de emendas ao Plano
Plurianual (PPA) e Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).
Para ampliar o acesso da populao ao Poder Legislativo, a CLP tambm
disponibiliza um Banco de Idias, formado por sugestes apresentadas ao
Parlamento pelos cidados e cidads brasileiros individualmente.
Por meio desta Comisso, a Cmara dos Deputados abre sociedade civil
um portal de acesso ao sistema de produo das normas que integram o
ordenamento jurdico do Pas, chamando o cidado comum, os homens e
mulheres representados pelos Deputados Federais, a levar diretamente ao
Parlamento sua percepo dos problemas, demandas e necessidades da
vida real e cotidiana.

Na lio de DALLARI (1989, p. 131), nos Estados Unidos, possvel


encontrar uma diferenciao entre a iniciativa popular direta e indireta. Na primeira, um
projeto legislativo contendo assinatura de nmero mnimo de cidados deve ser submetido
aprovao popular nas prximas eleies.
Na segunda, o Poder Legislativo Estadual tem a faculdade de discutir e
votar projeto legislativo dos eleitores antes de sua submisso aceitao popular nas
eleies. Apenas no caso de sua rejeio que se tomar a opinio dos eleitores, havendo
Estados que, nesses casos, exigem nmero adicional de assinaturas apoiando o projeto de
modo a submet-lo deciso popular em seguida.
Oriundo do sistema norte americano, tem-se o recall, figura que, tanto
pode operar no sentido de anular a eleio de um legislador ou funcionrio eletivo, quanto
para reformar uma deciso judicial. No primeiro caso, pela lio de DALLARI (1989, p.
131):

106

Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/comissoes/clp/comissao.html>. Acesso em: 26.03.2009.


Anota-se que a Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE apresentou o primeiro projeto de lei no
mbito desta Comisso, que tomou o n 5828/2001, convertido posteriormente na Lei 11.419/2006, e trata
da informatizao do processo judicial. Infelizmente, ao menos at a presente data, no se tem notcia de
outro projeto ofertado perante a Comisso que tenha se transformado em lei.

221

exige-se que um certo nmero de eleitores requeira uma consulta


opinio do eleitorado, sobre a manuteno ou revogao do mandato
conferido a algum, exigindo-se dos requerentes um depsito em
dinheiro. Em muitos casos, d-se quele cujo mandato est em jogo a
possibilidade de imprimir sua defesa na prpria cdula que ser usada
pelos eleitores. Se a maioria decidir pela revogao esta se efetiva. Caso
contrrio, o mandato no se revoga e os requerentes perdem para o
Estado o dinheiro depositado.

O recall judicial, ainda segundo DALLARI (idem, p. 131), foi


preconizado por Theodore Roosevelt em 1912 numa de suas campanhas eleitorais. Trata-se
de uma figura altamente controvertida, eis que, por deciso de certo nmero de eleitores,
veredictos de juzes ou de Tribunais, com exceo daqueles proferidos pela Suprema
Corte, que considerassem uma lei inconstitucional, poderiam ser revistos.
Vrios Estados norte americanos chegaram a adotar o recall judicial em
suas Constituies, sendo que a figura foi levada a efeito principalmente com objetivo de
superar a obstaculizao judicial aplicao de certas leis sociais. Em verdade, o recall
judicial pode significar quebra na segurana jurdica que alicera a estabilidade
institucional de qualquer sociedade que pretenda viver em paz, frisando-se que as decises
judiciais ordinariamente so muito mais inspiradas pela tcnica jurdica do que por
sopesamentos polticos.
No obstante sua restrita utilizao, razovel reconhecer, conforme
expressa AIETA (2006, p. 181), que o recall excepcionando-se o judicial pelos motivos
retro alinhados - se mostra como: uma arma democrtica para o povo, permitindo aos
eleitores controlarem politicamente os funcionrios pblicos e os parlamentares, com
maiores possibilidades de concretizar, em nvel prtico, o princpio constitucional
democrtico.
Nesse sentido, possvel inferir que, sob a ameaa constante de um
recall, no mnimo, haveria maior cuidado dos parlamentares em seguirem uma linha
ideolgica que revele coerncia bsica com suas propostas de campanha, restringindo, por
exemplo as trocas de partido motivadas por vantagens pessoais.
Ento, qui para no se sujeitarem aos respectivos efeitos, nunca se
percebeu tenham os legisladores efetivamente se preocupado em desenvolver a aplicao

222

do recall em quaisquer de suas modalidades. Alis, no direito brasileiro atual trata-se de


uma figura ausente.
Contudo, a questo das vantagens do recall para o aperfeioamento da
democracia de alta complexidade, merecendo, destarte, grande e aprofundada reflexo,
na medida em que, por detrs de uma proposta dessa magnitude, perfeitamente, podem
estar escondidos interesses inconfessveis de grupos favorveis destituio de certo
indivduo, que atuaro de modo ostensivo junto populao na tentativa de induzi-la a
escolher certo caminho que nem sempre coincidir com o interesse pblico.
Diante de todas essas ferramentas de participao popular nas decises
polticas de um pas, que AIETA (2006, p. 116) denomina a democracia semidireta de
sistema democrtico participativo, considerando que
no obstante ser um sistema cuja base decisria do poder se d por via
oblqua (indireta), isto no significa que os cidados no possam tambm
exercer diretamente, em certas circunstncias, e, atravs de instrumentos
decisrios conjugados ou diretos, os poderes governamentais.

Constata-se, ademais, que, nesse modelo de democracia, existe um elo de


interseo que aproxima a utopia da democracia direta tendncia oligrquica da indireta.
Nessa dinmica, reforando essa ligao, h a participao dos partidos polticos como os
verdadeiros titulares dos mandatos eletivos. Trata-se, na lio de LEWANDOWSKI
(2005b, p. 178), da transmudao da democracia representativa para uma democracia
participativa.
Todavia, de se considerar que muito mais relevante do que a previso
textual de tais ferramentas, identificar como elas operam na prtica, o que tambm se
aplica figura da representao pelo mandato parlamentar. Nesse exato ponto, BOBBIO
(2006, p. 56) adverte ser um: dever da crtica descobrir e denunciar as solues
meramente verbais, transformar uma frmula de efeito numa proposta operativa, distinguir
a moo dos sentimentos de contedo real.
Portanto, a partir dessa assero que se passa a analisar os valores
elementares da democracia, conforme vm sendo entendidos ao longo do tempo, bem
como os reflexos trazidos em face das suas aplicaes.

223

4.3 Valores da democracia e suas implicaes


A opo de um povo pela democracia e suas diversas vertentes
eminentemente poltica. Ora, se de opo poltica se trata, entra em cena determinadas
escolhas que, por sua vez, so adotadas com fundamento em certos valores e objetivos a
serem alcanados. Nessa linha, a partir de agora, sero expostos os valores primordiais da
democracia, bem como as implicaes da advindas. So eles: o sufrgio, a igualdade e a
liberdade.
O sufrgio o primeiro grande valor da democracia, uma vez que confere
ao cidado o direito de participar da vida poltica de uma sociedade de maneira pacfica, o
que se revela muito importante, ainda mais se for considerado que as rebelies e as guerras
civis como um todo, em regra deflagradas com inteno de modificar os rumos polticos
anteriormente traados, sempre geram enorme perda de vidas e bens materiais, resultando
numa sociedade mais pobre economicamente, ou seja, menos capaz de satisfazer as
necessidades de seus componentes, sendo os exemplos mais significativos oriundos de
pases da frica, tais como Guin-Bissau, Sudo, Angola e Moambique.
Nessa linha de raciocnio, segundo coloca AIETA (2006, p. 114),
possvel constatar que: O regime democrtico se caracteriza por permitir a livre
formulao das preferncias polticas, de forma a assegurar a disputa eleitoral, em
intervalos regulares, entre lderes e partidos, com a finalidade de alcanar o poder atravs
de meios no violentos. Portanto, consigna BOBBIO (1995, p. 43) que:
O nico modo de tornar possvel o exerccio da soberania popular a
atribuio ao maior nmero de cidados do direito de participar direta e
indiretamente na tomada das decises coletivas; em outras palavras, a
maior extenso dos direitos polticos at o limite ltimo do sufrgio
universal masculino e feminino, salvo o limite da idade (que em geral
coincide com a maioridade).

A conquista do sufrgio universal recente na histria da humanidade.


Foi somente no sculo XX que muitos pases, incluindo o Brasil, ampliaram os direitos
polticos a todos os cidados, salvo limites quando idade mnima, perfazendo-se, nos
dizeres de AIETA (2006, p. 120): a frmula inglesa: a cada homem um voto.

224

Ao lado do sufrgio, tambm devem ser destacadas as maneiras de


participao direta do povo na vida poltica, por intermdio dos referendos, plebiscitos,
iniciativa popular e o recall, pois, a quem pertence a soberania, afinal? Se ao povo,
segundo usualmente se concebe (v.g. pargrafo nico do art. 1 da Constituio de 1988),
esses instrumentos merecem constante aperfeioamento e aplicao. Fato que, na
acepo proposta por DALLARI (1989, p. 256-257):
Quando um governo, ainda que bem intencionado e eficiente, faz com
que sua vontade se coloque acima de qualquer outra, no existe
democracia. Democracia implica autogoverno, e exige que os prprios
governados decidam sobre as diretrizes polticas fundamentais do Estado.
O argumento de que o povo incapaz de uma deciso inteligente no
pode ser aceito, porque contm o pressuposto de que algum est
decidindo se a orientao preferida pelo povo boa ou no.

Porm, de se convir que garantir o direito de votar apenas, ou seja,


permitir que algum escolha entre algumas opes aqueles que tomaro as principais
decises polticas da sociedade, por si s, no mais suficiente para considerar a
democracia plenamente em vigor.
Em verdade, aceitar que um povo ignorante, com baixa instruo,
manipulvel e com poucas expectativas quanto ao futuro eleja seus representantes talvez
no resulte em diferena marcante se comparado aos resultados de um governo dspota. O
mesmo raciocnio vlido quando se permite o voto, mas h nico partido e controle
oficial sobre as instituies formadoras da opinio pblica, tais como: imprensa,
universidades, associaes, sindicatos, etc.
Portanto, dada a natural heterogeneidade do povo, ho de existir
requisitos mnimos para que se possa qualificar sua vontade manifestada como autntica,
indicando DALLARI (idem, p. 257) os seguintes: a) vontade livremente formada,
assegurando-se o amplo debate de ideias, sem restries, criando-se, com isso, mltiplas
opes de escolha; b) vontade livremente externada, colocando-a a salvo de qualquer
coao ou vcio, com mecanismos de aferio imunes a influncias externas; c) direito de
divergir, que deve ser amplamente assegurado, sendo esse inclusive o fundamento do
predomnio da vontade da maioria, que tem por pressuposto que a vontade de todos
indivduos substancialmente igual em valor.

225

Assim, segundo

BARROSO (2007, p. 03): Na configurao

contempornea do Estado e da sociedade, a idia de democracia j no se reduz


prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco s manifestaes das
instncias formais do processo majoritrio.
O que se verifica aqui a necessidade do sufrgio se inserir num
processo mais amplificado que permeie toda a sociedade, no se resumindo, portanto, na
instituio dos parlamentos e na garantia do voto puro e simples em certas datas. Nesse
tpico, coloca BOBBIO (1988, p. 157) que:
Hoje, quem deseja um indicador do desempenho democrtico de um pas
deve considerar no mais o nmero de pessoas que tm direito de votar,
mas o nmero de instncias diversas daquelas tradicionalmente polticas
nas quais se exerce o direito de voto. Em outros termos, quem deseja dar
um juzo sobre o desenvolvimento da democracia num dado pas deve
pr-se no mais a pergunta Quem vota?, mas Onde se vota?

Em resumo, pondera AIETA (2006, p. 198) que o grau de democracia


das sociedades ocidentais no depende apenas das eleies livres, como tambm da
possibilidade de debate poltico real. Em suas palavras: o desejo de uma sociedade mais
democrtica implica, obrigatoriamente, o necessrio afastamento das prticas polticas do
despotismo eletivo que pretende, muitas vezes, se justificar pelo voto popular.
Avanando, os valores da igualdade e liberdade tambm so vistos como
nsitos ao regime democrtico. Porm, o significado axiolgico de cada um deles varivel
segundo se considere a democracia sob uma perspectiva mais afeta aos valores liberais ou,
noutra banda, mais reverente s propostas socialistas com todas as matizes encontrveis
entre essas vises extremas. Da tambm possvel conceber a democracia em sentido
formal e substancial (BOBBIO, 1995, p. 38).
Iniciando-se pela igualdade, de se notar que o tema chegou a ser tratado
pelos esticos que, na lio de LEWANDOWSI (2005b, p. 170), tinham:
a concepo de que todas as pessoas eram iguais ab origine. Epiceto,
escravo liberto e um dos mais notveis pensadores do estoicismo,
assinalava com relao ao tema que todos os homens provinham de um
mesmo pai, Zeus, sendo, pois, frutos de uma semente comum.

226

Contudo, foi com o pensamento liberal do sculo XVIII que a questo da


igualdade agregou inmeros defensores, notadamente em decorrncia das lutas contra o
absolutismo quando ela se materializa com a ausncia de quaisquer privilgios de
indivduos em relao a outros.
Logo, inicialmente nas Declaraes107, todos so proclamados iguais
perante a lei, no havendo posio social que possa alterar essa situao. Portanto,
nenhuma criao artificial instituda pelo prprio homem , com destaque para os ttulos
nobilirios e clericais, poderia ensejar que o Estado conferisse a alguns de seus cidados
mais benefcios do que a outros.
Recorde-se, com FERREIRA FILHO (2008, p. 28), que: a certos
homens, os integrantes da nobreza e do clero, no se aplicava o direito comum. Gozavam
eles de um estatuto jurdico especial, que excepcionava esse direito comum e que, portanto,
os privilegiava.
Com efeito, essa viso igualitria, ainda que resumida ao campo formal,
sem dvida decorrncia das revolues liberais do final do sculo XVIII j
mencionadas anteriormente (item 2.6), que influenciaram tambm na concepo da
liberdade, outro valor angular da democracia.
Para o liberal, a liberdade econmica ocupa uma posio destacada.
verdadeira viga de sustentao pensada pelos arquitetos da democracia moderna,
essencialmente representativa. As caractersticas desse pensamento, cujo auge se identifica
no final do sculo XVIII, e cujo declnio inicia-se a partir da metade do sculo seguinte, j
foram indicadas neste trabalho (item 2.6), isso , em suma, a partir do reconhecimento de
direitos nsitos e inalienveis do homem, pregava-se a maior liberdade econmica possvel,
com mnima interveno do Estado, sendo o mercado a melhor e mais eficiente maneira de
alocao dos diversos bens na sociedade.

107

Com destaque, segundo LEWANDOWSKI (2005, p. 173), para a Declarao de Direitos do Bom Povo de
Virgnia, de 1776; Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, tambm de 1776;
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana; nas 10 primeiras emendas
Constituio americana de 1787, promulgadas em 1789.

227

Trata-se do famoso laissez faire, laissez passer. Recorda AIETA (2006,


p. 119) que: o Estado passa ter a finalidade de assegurar as condies de competio, pois
garantindo a ordem, por via oblqua, pode-se garantir, tambm, a liberdade. Foi esse,
ento, segundo BOBBIO (1988, p. 129), um denominador comum do pensamento liberal.
Quanto liberdade sob a tica poltica, o liberalismo clssico se
contentou com o direito de escolher os governantes por meio da opinio da maioria, posto
que a unanimidade no era factvel (AIETA, idem, p. 102), anotando-se que a maioria aqui
referida, em realidade, era a minoria da populao em termos absolutos face s j
mencionadas restries de sufrgio.
bem sabido que esse sistema no conseguiu implantar uma igualdade
efetiva ou real em termos de capacidade de satisfao das necessidades dos indivduos de
maneira a proporcionar o desenrolar da vida das pessoas sob razovel dignidade.
Em resumo, em termos sociais, o que ocorria sob o jugo do feudalismo e
do absolutismo, com a maioria do povo enfrentando condies muito duras de
sobrevivncia, perdurou no liberalismo, modificando-se apenas o endereo da minoria que
detinha o poder econmico e poltico. Nesse ponto, LEWANDOWSKI (2005b, p. 174)
pontua que as pssimas condies de vida dos trabalhadores do sculo XIX:
Desencadearam um surto de greves, agitaes e rebelies por toda a
Europa. Dentre as sublevaes populares, decorrentes das lutas operrias,
destacam-se as revolues na Frana e na Alemanha de 1848, a Comuna
de Paris, de 1871 e, em especial, por seus desdobramentos, a Revoluo
Russa de 1917.
Essas rebelies constituram o caldo de cultura em que se desenvolveu o
sindicalismo de Sorel, Pouget, Labriola e Panunzio, de cunho
revolucionrio, o trade-unionismo de Owen, de natureza reformista, o
anarquismo de Proudhon, Bakunin e Kropotkin, o socialismo utpico de
Saint-Simon, Fourier e Blanki, o socialismo cientfico de Marx e Engels,
cujo Manifesto Comunista (1848) findava com a famosa conclamao:
Proletrios de todo o mundo, uni-vos. At mesmo a Igreja, que at
ento se mantivera eqidistante das questes sociais, engajou-se na
disputa, editando a Encclica Rerum Novarum (1891), subscrita pelo Papa
Leo XIII.

Nessa linha, no h dvida de que a igualdade formal no foi capaz de


tirar plenamente do papel a liberdade para que qualquer pessoa pudesse praticar atividade
econmica segundo suas convenincias e convices, o que fazia da liberdade, ao menos

228

para um grande segmento dos indivduos, mera fico. Diante disso, narra AIETA (2006,
p. 105):
a partir da Revoluo Industrial, o Poder Pblico foi obrigado a participar
das questes sociais e econmicas, deixando de ser meramente
expectador passivo, pois o povo j no se contentava com a liberdade
exclusivamente no plano formal, ambicionando uma liberdade e
igualdade de fato, no mbito material.

Percebe-se, por outro lado, que as propostas socialistas108, surgidas a


partir da metade do sculo XIX, pregaram a restrio da liberdade, principalmente em
termos econmicos e da propriedade dos bens de produo, em benefcio da construo da
igualdade, mas no apenas igualdade formal perante a lei, mas sim uma igualdade material,
onde a maioria pudesse satisfazer s suas necessidades, ao menos as mais elementares.
Fala-se, ento, em democracia socialista ou, nos dizeres de AIETA
(2006, p. 129), democracia marxista. Na concisa explicao de BOBBIO (1995, p. 84):
No binmio liberalismo mais democracia, democracia significa
principalmente sufrgio universal e, portanto, um meio de expresso da
livre vontade dos indivduos singulares; no binmio democracia mais
socialismo, democracia significa ideal igualitrio que apenas a reforma da
propriedade proposta pelo socialismo poder realizar. No primeiro
binmio conseqncia, no segundo um pressuposto. Como
conseqncia, no primeiro completa a srie das liberdades particulares
com a liberdade poltica; como pressuposto, no segundo, ser completada
to-somente pela futura e esperada transformao socialista da sociedade
capitalista.

Disso possvel distinguir as propostas de democracia sob as ticas


formal e substancial, sendo que um regime somente poderia ser qualificado de democrtico
quando se encaixar no carter substancial. Esclarece BOBBIO (1988, p. 157) nesse tpico
que:
O princpio destes fins ou valores, adotado para distinguir no mais
apenas formalmente mas tambm conteudisticamente um regime
democrtico de um regime no democrtico, a igualdade, no a
108

Segundo KUNTZ (1997, p. 01): De certo modo, Marx matou a charada mostrando a correspondncia
entre liberdade formal e desigualdade material. Sua concluso podia ser muito engenhosa, teoricamente,
mas envolvia um considervel problema prtico: a reconciliao entre liberdade e igualdade, em termos
materiais e formais, s seria possvel noutro sistema. Nem todos estavam preparados para aceitar essa
implicao, tanto no seu tempo quanto nos cem anos seguintes. Rejeitada a proposta, o problema
permaneceu: em que sentido, e at que ponto, os homens poderiam, se que poderiam, ser livres e iguais
no mundo capitalista e com base nos valores liberais?

229

igualdade jurdica introduzida nas Constituies liberais mesmo quando


estas eram formalmente democrticas, mas a igualdade social e
econmica (ao menos em parte). Assim foi introduzida a distino entre
democracia formal, que diz respeito precisamente forma de governo, e
democracia substancial, que diz respeito ao contedo desta forma.

A expresso democracia econmica, no sentido que a atribui VAZ


(1993, p. 47), pode ser considerada como sinnimo da democracia substancial, uma vez
que ela procura: traduzir a possibilidade de participao efetiva de todas as camadas
sociais, no apenas enquanto destinatrias de direitos polticos, mas como titulares do
direito a uma existncia digna.
Caminhando, a experincia histrica demonstrou que, se o liberalismo
puro apenas manteve uma desigualdade poltica e econmica j presente h milnios, o
socialismo tambm no representou avano significativo, pois, sob o pretexto de criar uma
igualdade verdadeira, ao censurar, em regra, a liberdade de expresso e instituir partido
nico, fez minguar a iniciativa individual em inmeros aspectos, no apenas econmicos,
mas tambm polticos e culturais.
de se concordar com FRIEDMAN (1985, p. 17) quando afirma que:
uma sociedade socialista no pode ser tambm democrtica, no sentido de garantir a
liberdade individual. Assim foi que, na lio de VAZ (idem, p. 41):
O prprio tempo se encarregaria de revelar que nem mesmo um dos mais
fiis adeptos do marxismo, Lenine, fora capaz de aplicar integralmente,
na Rssia, aps a Revoluo de 1917, as concepes doutrinrias
originais de Marx e Engels. O Estado que deveria prevalecer apenas
como instrumento de transio para o comunismo, aps a assuno do
poder pela ditadura do proletariado, acabou assumindo papel
preponderante. Sustentado pelo Partido Comunista da Unio Sovitica,
PCUS, que desenvolvia a teoria do centralismo democrtico, o Estado, na
Rssia, acabou sendo dirigido por uma minoria.

Outros exemplos marcantes so: China aps 1949, Cuba aps 1959 e
Coria do Norte. Apenas para enfatizar, de se recordar que quando ruiu o Muro de
Berlim em 1989, ficaram muito claras as sensveis diferenas entre as duas Alemanhas em
termos de condies gerais da populao.
Enquanto os habitantes do lado ocidental a Repblica Federal da
Alemanha - francamente capitalista, desfrutavam de uma srie de confortos da vida

230

moderna, talvez o maior nvel de bem-estar da Europa de ento, os orientais a Repblica


Democrtica da Alemanha, de influncia planificada e sovitica, viviam sob a gide de
uma notvel escassez material, ao menos paras os padres europeus.
Conforme informa VAZ (1993, p. 167-168), em 1988, a distncia no
nvel mdio da renda per capita tambm era notvel: US$ 18.000,00 (dezoito mil dlares
norte americanos) para os ocidentais e US$ 9.000,00 (nove mil) para os orientais.
Em todas as hipteses, o que se infere do socialismo posto em prtica
que, se distribuio de riqueza inicialmente ocorreu, se prejudicou sobremaneira a
continuidade de sua criao, precipuamente pela retirada de cena do agente econmico do
mercado que, ainda que movido pelo anseio do lucro, justamente por causa desse desejo,
produz bens e servios destinados a atender necessidades de outros seres humanos. Isso
sem falar na eliminao de quaisquer divergncias que pudessem contrariar as linhas
indicadas pelo regime oficial.
Na verdade, se bem refletido for, de se concluir que a igualdade formal
no se antagoniza com a material, eis que se constitui como um pressuposto desta ltima,
ou seja, no apresentam noes opostas. Somente a partir da garantia da igualdade perante
a lei ou formal que se pode antever a possibilidade de se construir uma igualdade
substancial, pois, no enfoque de ROMITA (2005, p. 392): mesmo que a igualdade real
preexistisse, ela no subsistiria sem a garantia do direito.
Nessa linha de raciocnio, percebe-se uma evoluo no conceito da
igualdade como um valor democrtico, e no uma ruptura como pode parecer primeira
viso.
Ento, um possvel ponto de equilbrio que reflete esse avano, eventual
juno de ambos os enfoques, surge com a chamada social democracia (e no socialista),
onde predomina o valor da liberdade, mas no se relega a igualdade a um patamar
meramente formal, havendo, por exemplo, interveno econmica, fomento e programas
estatais de assistncia social (FERREIRA FILHO, 1995, p. 86-87).

231

Nesse norte, o Estado-social, nos dizeres de BONAVIDES (2007, p.


184): conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.
O Brasil pode se enquadrar aqui, segundo se depreende da leitura de
vrios dispositivos da Constituio de 1988, que, de um lado, garantem a livre iniciativa,
mas, de outro, impem que a atividade econmica tenha por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, com a diminuio das
desigualdades sociais e regionais (art. 170).
Ressalte-se, ainda, que, nos moldes do 1 do art. 174, a lei deve
estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado,
incorporando e compatibilizando os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Alis, esses caracteres so claramente anunciados logo no incio do Texto
Maior nos seus arts. 1 e 3, que assim determinam:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Nesse ponto, entra em cena, segundo indicado no caput do art. 1, a


figura do Estado Democrtico de Direito. colocado por SILVA (2008, p. 119-120) que:
A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas
unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de
Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que leva
em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na
medida em que incorpora um componente revolucionrio de
transformao do status quo. E a se entremostra a extrema importncia
do art. 1 da Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica
Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, no

232

comemora promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o


est proclamando e fundando. [...] A democracia que o Estado
Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de convivncia
social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), em que o poder
emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou
por representantes eleitos (art. 1, nico); participativa, porque envolve a
participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idias,
culturas e etnias, e pressupe assim o dilogo entre opinies e
pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de
organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo
de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende
apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos
e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas
suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.

Tais anseios decorrem, ainda, da interpretao que se d ao princpio


republicano, nos termos da explicao formulada por LEWANDOWSKI (2005a, p. 198):
o princpio republicano, na sistemtica constitucional vigente, no se
resume apenas eleio dos representantes do povo, por uma mandato
renovvel periodicamente (arts. 27, 1; 28; 29, I e II; e 82), mas implica
tambm a igualdade de acesso aos cargos pblicos, eletivos ou-no,
preenchidos os requisitos legais (art. 14, 3 e 37, I), alm de contemplar
a progressiva superao das causas da pobreza e dos fatores de
marginalizao, simultaneamente supresso dos privilgios de todo
gnero (arts. 1, I e II; 3, I, III e IV; 5; 6; 7; 23, X; e 170, VII).

Nesse entendimento, COMPARATO (2006, p. 191) esclarece que: A


democracia constitui, pois, o complemento necessrio da repblica.
A figura dos tributos na social democracia de reconhecida importncia
como instrumento no apenas apto a rechear os cofres pblicos, mas tambm como
ferramenta capaz de financiar polticas pblicas e promover ou induzir a atividade
econmica.
Enfatiza AIETA (2006, p. 123) sobre o tema que: A idia de sacrifcio
parcial da liberdade com o fito de assegurar a todos o bem-estar e condies mnimas de
vida, encontrou no instrumento do imposto seu maior aliado, pois atravs dele poder-se-ia
distribuir melhor a renda atenuando as desigualdades.

233

Alis, esse novo papel dos tributos j foi, por mais de uma vez,
mencionado neste trabalho, principalmente no item 2.6, quando se transcrevram as lies
de FALCO (1981, p. 47-48) e NABAIS (2005a, p. 420).
Ento, cada vez mais aceito que tenham os tributos funes tipicamente
extrafiscais, o que no era admitido, ao menos de modo seguro, h um sculo. Em verdade,
na feliz expresso criada por SIDOU (1978, p. 44), o tributo : chamado a representar
saliente papel na revoluo pelo consentimento, ou, ainda, conforme aduz ROMITA
(2005, p. 394): Da a funo social do tributo, que tem por objetivo a implementao das
polticas sociais desenvolvidas pelo Estado intervencionista, com base nas finanas
pblicas.
Atente-se, todavia, que jamais se deve confundir social democracia com
Estado social. Nesse sentido, de se reconhecer que a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a
Espanha franquista, o Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Atle, a Frana com a
Quarta Repblica e o Brasil aps a Revoluo de 1930 foram Estados sociais, eis que
objetivavam no apenas garantir a ordem interna e a proteo das fronteiras, mas
intervieram em questes econmicas e sociais. Porm, no obstante essas atuaes, no se
revelaram verdadeiras democracias (BONAVIDES, 2007, p. 184).
Conclui-se, destarte, que um Estado pode se intitular como social e no
ser democrtico formal e substancialmente. Percebe-se, ento, que regimes de inclinao
liberal no espectro poltico e econmico - so capazes de conviver com a democracia,
tanto que deram origem democracia social acima mencionada. Todavia, regimes
autocrticos no revelam a mesma adaptabilidade, conforme reconhece BOBBIO (1995, p.
44):
Hoje, apenas os Estados nascidos das revolues liberais so
democrticos e apenas os Estados democrticos protegem os diretos do
homem: todos os Estados autoritrios do mundo so ao mesmo tempo
antiliberais e antidemocrticos.

de se convir que a democracia uma figura em constante evoluo,


no sendo possvel afirmar tenha atingido seu pice ou mesmo j esteja em decadncia.
Avanos e retrocessos, naturais na complexa dinmica da convivncia humana, so
esperados e, de fato, vm emergindo ao longo dos anos. Cada poca engendra uma srie de

234

desafios, cuja capacidade de adaptao s novas adversidades se impe. de se enfatizar,


segundo BONAVIDES (2007, p. 139-140), que:
A sobrevivncia da democracia liga-se ao xito que eventualmente possa
alcanar uma teoria poltica que afirme e reconcilie a idia dos direitos
sociais, que faz lcita uma maior interveno do poder estatal na esfera
econmica e cultural, com a idia no menos justa do individualismo, que
pede a segurana e o reconhecimento de certos direitos fundamentais da
personalidade, sem os quais esta se deformaria, como fonte que deve
sempre conservar de iniciativas teis, livres e fecundas.

Em realidade, vrias questes ainda esto por se resolver. Chama-se ao


foco, por exemplo, o problema da cada vez maior importncia dos diversos grupos de
interesses (v.g. associaes, federaes, sindicatos, grandes conglomerados empresariais e
financeiros, etc.) nas democracias atuais em detrimento da relevncia poltica do indivduo
isolado.
Sob tal prisma, as opes tomadas por uma sociedade, seja em que rea
for, passam a ser fruto no mais da soma das decises individuais de cada eleitor, mas do
resultado do confronto entre as vontades manifestadas por entidades de cunho coletivo,
muito mais capazes de influenciarem os legisladores e demais autoridades responsveis
pela implementao das polticas pblicas. Conforme salienta BOBBIO (2006, p. 35) a
esse respeito:
Os grupos e no os indivduos so os protagonistas da vida poltica numa
sociedade democrtica, na qual no existe mais um soberano, o povo ou a
nao, composto por indivduos que adquiriram o direito de participar
direta ou indiretamente do governo, na qual no existe mais o povo como
unidade ideal (ou mstica), mas apenas o povo dividido de fato em grupos
contrapostos e concorrentes, com sua relativa autonomia diante do
governo central (autonomia que os indivduos perderam ou s tiveram
num modelo ideal de governo democrtico sempre desmentido pelos
fatos).

Esse fenmeno tambm sentido por LEWANDOWSKI (2005b, p. 178)


ao considerar que:
O final do sculo XX e o sculo XXI, certamente, entraro para a Histria
como pocas em que o indivduo se eclipsa, surgindo em seu lugar as
associaes, protegidas constitucionalmente, multiplicando-se as
chamadas organizaes no-governamentais, no plano interno e
internacional, para a defesa dos direitos humanos.

235

Nota-se, nesse sentido, que o sistema normativo brasileiro confere a


partidos polticos, associaes e sindicados vrios instrumentos que possibilitam sua
interferncia no desenrolar da vida social, com ntidos reflexos para aqueles que compem
as mencionadas entidades. Assim, como exemplos, citam-se:
a) a legitimidade que as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (art. 5, XXI,
da Constituio de 1988);
b) o mandado de segurana coletivo, que pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional ou organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano em
defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5, LXX, da Constituio de
1988);
c) a denncia de irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas, que pode ser manejada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou
sindicato (art. 74, 2, da Constituio de 1988);
d) os instrumentos de controle abstrato da constitucionalidade operados
no Supremo Tribunal Federal, que podem ser aforados, dentre outros, por partido poltico
com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional (arts. 102 e ss. da Constituio de 1988);
e) a ao civil pblica, cuja legitimidade ativa tambm pertence s
associaes constitudas h mais de um ano e que incluam entre suas finalidades
institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre
concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art. 5,
V, a e b, da Lei 7347/85);
f) a faculdade de tais coletividades proporem projetos de lei de sua
autoria junto j citada Comisso de Legislao Participativa da Cmara dos Deputados.
Em adio, no se deve desconsiderar a capacidade que tais entidades
possuem de influenciar diretamente os parlamentares na defesa de seus interesses - o

236

famoso lobby, mesmo que seja difcil, na maioria das hipteses, averiguar o efetivo grau de
sua interferncia no desenrolar do processo legislativo.
Outro assunto de alto relevo que inegavelmente passa pelo tpico da
criao de uma democracia substancial em termos de igualdade o sistema de quotas ou
aes afirmativas. Aqui, segundo FERREIRA FILHO (2008, p. 31):
Essas aes afirmativas tiveram origem nos Estados Unidos da Amrica
em meados do sculo XX e hoje se difundiram pelo mundo, estando
presentes no Brasil atual. So elas distines no sistema normativo, em
benefcios de grupos determinados negros, mulheres, minorias etc.
que visam equipar-los (igual-los) a grupos outros que servem de padro
de referncia.

A dificuldade se origina na complexidade de, na vida cotidiana de uma


sociedade, identificar, at que ponto, o Estado pode ou mesmo deve interferir nessa
equao. O autor acima (idem, p. 31-32) prope a adoo de seis regras elementares
supostamente aptas a impedir que a inteno de igualar grupos se transmude em privilgio,
devendo ser observado o seguinte:
1) identificao do grupo desfavorecido e seu mbito de forma objetiva
(regra da objetividade);
2) a discriminao ou avantajamento deve corresponder desigualdade a
ser corrigida (regra da medida ou proporcionalidade);
3) as normas de avantajamento necessitam ser adequadas ao objetivo que
perseguem (regra da adequao ou razoabilidade);
4) a finalidade dessas normas deve se dirigir neutralizao das
desigualdades verificadas (regra da finalidade);
5) as medidas devem ser temporrias, ou seja, devem cessar medida
que desaparece a desigualdade (regra da temporariedade);
6) no pode ocorrer uma onerosidade excessiva aos demais grupos sob
pena de se inverter a desigualdade que se busca corrigir (regra da prudncia).

237

No campo do valor liberdade, tambm se sucedem inmeras dvidas


ainda no devidamente equacionadas pela doutrina ou pelo prprio direito. Isso se
manifesta principalmente no que se refere aos limites da interveno do Estado na
atividade econmica, seja atuando na forma direta, como agente econmico propriamente
dito, seja de maneira indireta, como regulador, fomentador e, em certas hipteses, fiscal da
economia.
Alis, esse tema ser tratado no captulo seguinte com maior
profundidade, bastando atentar que, por exemplo, por meio da tributao, possvel
constranger ou estimular os atores mercadolgicos, o que gera reflexos na produo e
distribuio de riqueza por toda a sociedade. Aqui, na exposio de BONAVIDES (2007,
p. 198): Com a reconciliao entre o capital e o trabalho, por via democrtica, todos
lucram.
Por fim, a democracia se justifica por uma razo extremamente prtica e,
sobretudo, emprica. que vem se percebendo que os pases democrticos, mesmo com
todas as nuances desse regime que possam existir na realidade, tendem a alcanar um nvel
de estabilidade e desenvolvimento mais elevado do que os autocrticos. A franqueza com
que FUKUYAMA (2008, p. 47) coloca o tema merece a transcrio de suas palavras:
Os pases autoritrios poderiam ter bons resultados se pudessem todos ser
governados por Lee Ywan Yew; mas como quase sempre eles so
governados por um Mobutu ou um Marcos, no de surpreender que os
regimes autoritrios apresentem variaes muito maiores que os
democrticos em termos de desenvolvimento. Os regimes democrticos
ao menos contam com controles institucionais contra as piores formas de
incompetncia ou rapacidade: eles podem votar pela sada dos maus
lderes.

No raro ouvir algum especialista afirmar que o regime autoritrio


seria capaz de gerar crescimento econmico rpido. Todavia, de se atentar que a
denominada tese Lee no unnime. Conforme expe SEN (2008, p. 30): comparaes
mais abrangentes entre pases no forneceram nenhuma confirmao dessa tese e h
poucos indcios de que a poltica autoritria realmente auxilie o crescimento econmico.

238

Alis, ao que tudo indica, a tendncia justamente o contrrio, ou seja,


quanto mais democrtico for um pas, em termos polticos e da liberdade de crtica em
geral, maior ser sua propenso ao crescimento, pois, na explicao de SEN (idem, p. 30):
O funcionamento da democracia e dos direitos polticos pode at mesmo
ajudar a impedir a ocorrncia de fomes coletivas e outros desastres
econmicos. Os governos autoritrios, que raramente sofrem os efeitos de
fomes coletivas (ou de outras calamidades econmicas como essa),
tendem a no ter estmulos para tomar providncias preventivas
oportunas. Os governos democrticos, em contraste, precisam vencer
eleies e enfrentar a crtica pblica, dois fortes incentivos para que
tomem medidas preventivas contra aqueles males.

Nesse diapaso, entende-se que a proposta de democracia fiscal objeto


deste trabalho apenas uma das possibilidades que, agregada a outras propostas, acreditase possa auxiliar a sedimentao da democracia ideal, notadamente quanto convivncia o
mais harmnica possvel entre os valores da igualdade e da liberdade.

4.4 Concluso do captulo


Em concluso, certo que a ideia de democracia remonta Grcia antiga
nos sculos VI e IV antes de Cristo, principalmente em Atenas, quando era exercida pela
forma direta, no obstante apenas uma parcela diminuta da populao ser detentora do
direito de voto em assembleia. Tratou-se de uma experincia pioneira e relativamente
isolada na histria da humanidade.
A ideia foi retomada a partir do final do sculo XVIII, com a vitria das
revolues liberais, mas sob a sistemtica da representao com sufrgio altamente
restrito e, ainda, considerando os valores da igualdade e da liberdade vistos sob a tica
eminentemente formal.
Em contraposio, a democracia socialista ou marxista, cujas ideias
elementares na busca pela igualdade material nasceram a partir da metade do sculo XIX,
sufocou a liberdade econmica e poltica, no tendo conseguido alcanar resultados
significativos, vistos os exemplos histricos disponveis.
A sntese dessas experincias, ao que tudo indica, a social democracia,
figura ainda em evoluo, que, sob a gide e o respeito ao sufrgio universal, tenta

239

conjugar os valores da igualdade e da liberdade num ponto intermedirio entre a viso


exclusivamente formal e aquela absolutamente substancial.
Contudo, muitas questes ainda se pem perante a democracia
atualmente praticada no mundo, com destaque para o amesquinhamento da importncia
poltica do indivduo isoladamente considerado em contraposio ao crescimento da
participao dos grupos e entidades coletivas, bem como, no que se refere ao valor da
igualdade, aos limites de atuao do Estado na minorao das desigualdades sociais com
fulcro de instituir a democracia substancial e, quanto liberdade, s possibilidades do
Estado interferir na atuao da vida econmica.

240

5 PRIMEIRO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA FISCAL: A


LIBERDADE MATERIAL
5.1 A proposta da democracia fiscal
Antes de adentrar no primeiro fundamento propriamente dito, de rigor
construir uma breve introduo acerca da democracia fiscal e a integrao de seus
fundamentos de modo a melhor compreender os passos que se seguiro.
Se, conforme dito imediatamente acima, a proposta de democracia fiscal
visa auxiliar a sedimentao da democracia, tem-se como pressuposto um regime que vise
estatuir um equilbrio entre os valores bsicos da igualdade e da liberdade, isso , no
considerados meramente sob o enfoque formal, como num sistema liberal purista, mas
tambm no ansiados de maneira absolutamente substancial, segundo ambicionaram as
doutrinas socialistas.
Em resumo, a democracia fiscal, sob o manto aqui sugerido, somente
ser possvel em regimes que garantam a propriedade e a livre iniciativa, bem como,
notadamente por meio de uma tributao perpetrada sob a clusula da razoabilidade,
tendam a promover a igualdade material por intermdio de polticas pblicas, cujos custos
sejam financiados por exaes diretas e inspiradas na capacidade contributiva do sujeito
passivo.
certo que esses fundamentos devem operar de maneira harmnica,
conjunta e interdependente, analogamente a um sistema de freios e contrapesos, onde
determinado vetor influencia e influenciado pelos demais, onde estmulos e feedbacks se
alternem na busca de um equilbrio.
Acredita-se que o modelo proposto se vergue simultaneamente aos
preceitos da equidade e da eficincia, sendo, portanto, dentre as demais proposies
possveis, qui uma dos mais capazes de promover as condies que permitam satisfazer
o maior nmero possvel de necessidades humanas, proporcionando, em concluso, um
desenvolvimento social mais justo, abrangente e perene.

241

A importncia do tema inegavelmente manifesta, pois, segundo


ponderam MURPHY e NAGEL (2005, p. 08): Numa economia no socialista, em que os
meios de produo no esto nas mos da administrao pblica, os impostos e os gastos
do governo so os focos principais de todas as discusses sobre a justia econmica. E,
como complementam adiante: a tarefa daquele que formula o sistema a de inventar um
esquema que seja ao mesmo tempo justo e eficiente (idem, p. 16).
Evidentemente, o pressuposto inicial e inaltervel a garantia do sufrgio
universal por meio de eleies livres e peridicas, admitindo-se limitaes naturais da
idade e do gozo da sanidade mental, bem como a existncia de um ambiente social e
institucional sadio, que privilegie a livre manifestao do pensamento e circulao das
ideias. o que ser aprofundado neste captulo, sem dvida o mais importante de todo o
trabalho.

5.2 A liberdade material


O primeiro fundamento da democracia fiscal a liberdade material
liga-se ao tema dos direitos fundamentais e se identifica com a imperiosa e inafastvel
necessidade de o Estado respeitar os direitos fundamentais da propriedade e da livre
iniciativa, conforme ser discorrido a seguir.

5.2.1 Essncia dos direitos fundamentais


De incio, afirma-se que o objetivo primordial dos direitos fundamentais,
segundo BONAVIDES (2008, p. 560), : Criar e manter os pressupostos elementares de
uma vida na liberdade e na dignidade humana. Em complemento, nos termos do exposto
por PEZZI (2008, p. 29): A fundamentalidade material decorre da circunstncia de serem
esses direitos elementos da Constituio material, que contm decises fundamentais sobre
a estrutura bsica do Estado e da sociedade.
Qualificar um direito como fundamental, de acordo com sucessivas
Constituies, significa reconhecer que sua ausncia pode redundar numa agresso
dignidade da pessoa humana. Conforme aponta SARLET (2001, p. 63-64):
Os direitos fundamentais, como resultado da personalizao e positivao
constitucional de determinados valores bsicos (da seu contedo
axiolgico), integram, ao lado dos princpios estruturais e organizacionais

242

(a assim parte orgnica ou organizatria da Constituio), a substncia


propriamente dita, o ncleo substancial, formado pelas decises
fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado
constitucional democrtico se tornam necessrias (necessidade que se faz
sentir da forma mais contundente no perodo que sucedeu Segunda
Grande Guerra) certas vinculaes de cunho material para fazer frente
aos espectros da ditadura e do totalitarismo.

Antes de prosseguir, preciso ter em mente que o tema dos direitos


fundamentais nsito cultura ocidental, cuja nota distintiva o humanismo que tem no
homem seu valor-fonte. Na lio de LEWANDOWSKI (2005b, p. 169): funda-se
basicamente na idia da sacralidade essencial das pessoas e na crena de que existem
determinadas

regras

transcendentais

quais

sditos

governantes

estariam

indistintamente submetidos.
Noticia o autor em foco, que esses valores, mesmo que de forma no
sistematizada, provm de longo tempo como herana da cultura judaico-crist, bem como
dos clssicos gregos e latinos, da jurisprudncia latina e da teologia medieval. Logo, tais
ideias so estranhas, ainda que apenas num primeiro instante, s culturas no-ocidentais109.
Contudo, foi somente a partir das lutas contra o absolutismo nos sculos
XVII e XVIII, notadamente, com as ideias iluministas, que se generalizou, no pensamento
ocidental, a noo de que os indivduos seriam titulares de direitos naturais, inalienveis
e imprescritveis, alm decorrentes da prpria natureza humana. De fato, a lio de
ROSSEAU (1973, p. 55) no sentido de que:
Todos os servios que um cidado pode prestar ao Estado, ele os deve
desde que o soberano os pea; este, porm, de sua parte, no pode onerar
os sditos com qualquer pena intil comunidade, nem sequer pode
desej-lo, pois, sob a lei da razo, no menos do que sob a da natureza,
nada se faz sem causa.

Naquele instante, mais uma vez pelo ensinamento de LEWANDOWSKI


(idem, p. 173): se acreditava que os direitos dos indivduos no constituam uma criao

109

Na explicao de LEWANDOWSKI (idem, p. 169): No Oriente, como se sabe, a nfase da cultura d-se
no universal, no coletivo, no social, seja na religio, seja na poltica. Basta pensar-se, por exemplo, no
nirvana budista, que corresponde, em suma, a um estado espiritual alcanado por meio da supresso do
desejo e da conscincia individual, isto , completa integrao da pessoa na natureza circundante.
Tambm no confucionismo, que dominou por mais de dois mil anos o sistema filosfico da China, a
partir do sculo V a.C., e influencia at hoje o modo de pensar chins e de boa parte do mundo oriental,
baseia as relaes pessoais no interesse mais amplo da comunidade.

243

do Estado, existindo antes do advento deste. Bastava, assim, para que fossem respeitados,
arrol-los solenemente num documento formal, como se deu, por exemplo, com a
Declarao da Virgnia, em 12 de janeiro de 1776, na Amrica do Norte, e da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, em 26 de agosto de 1789, na Frana. A clusula
primeira da Declarao da Virgnia, conforme DALLARI (1989, p. 176), estatua que:
todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, e
tm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em qualquer
estado de sociedade, no podem por qualquer acordo, privar ou despojar
os psteros; quer dizer, o gozo da vida e da liberdade, com os meios de
adquirir e possuir propriedade, e perseguir e obter felicidade e segurana.

sabido, e assim j foi aqui consignado (item 2.5), que o paradigma que
alicerou o jusnaturalismo est superado, mas no se pode negar que, poca, se tratava
de uma proposta revolucionria capaz de abalar os valores sociais ento vigorantes.
A questo terminolgica deve, nesse ponto, ser analisada, uma vez que
diversos termos procuram designar os direitos fundamentais. Na colocao de
BONAVIDES (2008, p. 560), autores anglo-americanos e latinos costumeiramente
utilizam mais direitos humanos e direitos do homem, enquanto que a expresso
direitos fundamentais mais usual dos publicistas alemes.
Segundo constata de SILVA (2008, p. 175 e ss.), as principais expresses
utilizadas so: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais,
direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos
fundamentais, sendo que a ltima seria, em seu pensamento, a designao que se mostra
mais adequada em vista do seguinte:
A expresso direitos naturais pode ensejar confuso com a doutrina
jusnaturalista, que concebia sua existncia como algo nsito natureza humana, isso ,
independentemente de qualquer positivao ou previso constitucional. Com efeito: no
se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes
da razo humana ou da natureza das coisas (idem, p. 176).

244

O termo direitos humanos mais especfico para documentos


internacionais e, alm disso: no h direito que no seja humano ou do homem,
afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos (idem, p. 176).
A designao direitos individuais remete a ateno ao indivduo
isoladamente considerado, o que implica numa associao com os direitos fundamentais de
primeira gerao. Logo, no abrange a evoluo que o tema experimentou. Tanto assim
que: usada na Constituio para exprimir o conjunto de direitos fundamentais
concernentes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade (idem, p.
176).
A nomenclatura direitos pblicos subjetivos, por sua vez, tambm
implica conferir uma noo de individualismo ao tema, notadamente porque parece
ressaltar os limites do Estado quanto possibilidade de interferncia na vida pessoal de
cada um. Em suma, no englobaria toda a dimenso que o assunto compreende, deixando
de fora, por exemplo, os direitos difusos e coletivos, prprios da terceira gerao. Pela
mesma trilha, seguem as expresses liberdades fundamentais e liberdades pblicas
(idem, p. 177-178).
Por fim, o termo direitos fundamentais do homem o mais adequada
para este estudo, porque aqui: acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas
sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo
sobrevive [...]. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa
humana (idem, p. 178). No mesmo sentido, SARLET (2001, p. 31 e ss.) e PEZZI (2008,
p. 27) informam ser essa designao a preferida pela moderna doutrina constitucional.
Identificam-se, nos direitos fundamentais, algumas caractersticas
especiais, segundo ordinariamente se revela nas diversas Constituies que os reconhecem,
isso , so traos encontrados de maneira constante independentemente da gerao a que
pertenam, a saber: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade,
universalidade, limitabilidade e concorrncia (SILVA, 2008, p. 181 e ss.).
A historicidade decorre da constatao dos direitos fundamentais
apresentarem uma linha evolutiva ao longo do tempo, iniciando sua concepo

245

sistematizada nos sculos XVII e XVIII, com sua insero nas Declaraes para desaguar
na atualidade em vrias Constituies no nvel de terceira e quarta gerao.
Pela inalienabilidade, entende-se que os direitos fundamentais so
inegociveis, eis que no dotados de contedo econmico-patrimonial, principalmente
porque as ordens jurdicas como um todo os outorgam a cada ser humano. Logo, so
direitos indisponveis, definitivamente res extra comercium.
A notria essencialidade desses direitos para a garantia da dignidade da
pessoa humana os torna imprescritveis. Ento, o eventual no exerccio por parte do seu
titular no importa em perecimento.
Os direitos fundamentais tambm so irrenunciveis. possvel aceitar o
seu no exerccio (v.g. algum que deixa transcorrer in albis o prazo para contestar uma
demanda e, com isso, condenado judicialmente), mas no vlida a renncia ao direito
de fundo (v.g. uma hiptese um tanto bizarra de se lavrar um documento em que o
declarante eternamente abra mo de exercitar o direito de defesa em qualquer tipo de
demanda).
A universalidade se manifesta pela vocao dos direitos fundamentais de
se destinarem ao ser humano enquanto gnero, abrangendo a todos, e no apenas uma
classe ou determinada categoria de pessoas.
No h direito fundamental absoluto, da ser a limitao uma de suas
caractersticas. Portanto, eles devem conviver entre si da forma mais harmnica possvel,
sendo certo que o exerccio de um desses direitos no pode anular ou macular outro e os
casos concretos so solucionados principalmente com fulcro nos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade110 (SCHFER, 2001, p. 132-133). Assim, por

110

Dentro do universo das normas jurdicas, a doutrina identifica diferenas entre princpios e regras.
Segundo BARROSO (2007, p. 14-15): Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente
descritivos de condutas especficas, mas sim normas que consagram determinados valores por diferentes
meios [...] Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se
extraia, no seu relato abstrato, a soluo completa das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui,
portanto, impe-se a atuao do intrprete da definio concreta de seu contedo e alcance. Na mesma
linha, SILVA (2002, p. 25) esclarece que: Regras expressam deveres definitivos e so aplicadas por
meio de subsuno. Princpios expressam deveres prima facie, cujo contedo definitivo somente fixado
aps sopesamento com princpios colidentes [...] so, por conseguinte, mandamentos de otimizao.

246

exemplo, o exerccio do direito de informao est condicionado ao respeito ao direito


intimidade, ambos direitos fundamentais.
Ainda que no pairem dvidas acerca da possibilidade de restrio dos
direitos fundamentais, coloca PEZZI (2008, p. 38) que, no atual sistema constitucional
brasileiro: qualquer limitao ou restrio a direitos fundamentais somente possvel
mediante lei, em sentido formal ou material, ou ainda por outro meio, desde que por ela
autorizado.
Pela cumulatividade, conforme SARLET (2001, p. 49), percebe-se a
possibilidade de se desfrutar de mais de um direito fundamental simultaneamente (v.g. o
caso de um ncora de um telejornal que informa acerca de uma notcia qualquer e, logo em
seguida, faz uma crtica, um juzo de valor a respeito, ao mesmo tempo, ele exerceu os
direitos de informao, comunicao e opinio).
Avanando, bem sedimentada a classificao doutrinria que divide os
direitos fundamentais em geraes de acordo com o momento de aparecimento no curso da
histria.
Nessa esteira, os direitos fundamentais de primeira gerao so
justamente aqueles que resultam das j mencionadas lutas liberais contra o absolutismo e
que figuraram inicialmente no rol das Declaraes da Virgnia e dos Direitos do Homem e
do Cidado. Entram em cena, outrossim, a enunciao do direito vida, igualdade,
segurana, liberdade, propriedade, etc. Constata-se que todos, em sntese, tm como
objeto primordial o indivduo isoladamente considerado e so oponveis ao Estado.
Aduz BONAVIDES (2008, p. 563) que: j se consolidaram em sua
projeo de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que no os
reconhea em toda a extenso. Em complemento, na percepo de FELDENS (2008, p.
57):
Em razo do locus constitucional que ocupam, os direitos fundamentais
se notabilizam pela resistncia que oferecem ao legislador, o que garante
a seus titulares, notadamente naquilo que constitua seu contedo
essencial, uma zona de atuao imune a intervenes dos poderes
pblicos. Nesse mbito, os direitos de liberdade formam parte de um

247

ncleo indisponvel deciso majoritria, razo pela qual so


identificados como direitos contramajoritrios, no sentido de que sua
configurao no est livre disposio das maiorias parlamentares.

possvel, ainda, identificar essa primeira gerao de direitos


fundamentais como direitos a aes negativas. Segundo SCHFER (2005, p. 46), esses
direitos de defesa podem ser divididos em trs grupos:
a) direitos ao no impedimento de aes, tais como a possibilidade de ir,
vir e permanecer;
b) direitos no-afetao de propriedades e situaes, com destaque para
a salvaguarda das esferas privadas (v.g. inviolabilidade do domiclio), bem como o respeito
ao direito vida;
c) direitos no-eliminao de posies jurdicas, notadamente o
instituto da propriedade.
Ainda que o autor no se refira expressamente, entende-se que nesse item
poderia constar, tambm, a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa
julgada.
Em seguida, principalmente nas primeiras dcadas do sculo XX, em
vista da antes citada insuficincia do sistema liberal purista e das ideias que pregavam a
necessidade da igualdade no se manifestar apenas perante a lei, mas, com efeito, em
termos materiais, surgem os direitos fundamentais de segunda gerao, cuja conotao
positiva. Trata-se de uma imposio ao Estado para que atue em reas sociais (v.g. sade,
educao, moradia popular, servios de assistncia e previdncia social, salrio mnimo,
seguro desemprego, limite para a jornada de trabalho, etc.).
Apenas para recordar, isso positivou-se em vrias Constituies ento
editadas, com destaque para a mexicana de 1917, a alem de 1919, a espanhola de 1931 e a
brasileira de 1934. Segundo BONAVIDES (2008, p. 564):
Da mesma maneira que os da primeira gerao, esses direitos foram
inicialmente objeto de uma formulao especulativa em esferas
filosficas e polticas de acentuado cunho ideolgico; uma vez

248

proclamados nas Declaraes solenes das Constituies marxistas e


tambm de maneira clssica no constitucionalismo da social-democracia
(a de Weimar, sobretudo), dominaram por inteiro as Constituies do
segundo ps-guerra.

A ideia central inspiradora desses direitos que, to importante quanto


proteger o indivduo contra o arbtrio do Estado, cuidar de sua sobrevivncia, ao menos
garantindo condies elementares de dignidade.
Destarte, a consequncia seria o provvel fortalecimento das instituies
sociais, com a abertura de um espao maior para que a pessoa realize plenamente seu
desenvolvimento e liberdade nos mais diversos sentidos possveis. Aqui, enfatiza
LEWANDOWSKI (2005b, p. 174) que: O homem abstrato do passado, assim, cedeu
lugar ao trabalhador do presente, que passou a ser o novo sujeito de direitos.
Na segunda metade do sculo XX, vem a somar-se s preocupaes de
cunho material o interesse e a necessidade da preservao do ser humano como gnero.
Vislumbra-se, portanto, direitos que pertencem no apenas a um ser humano, mas a toda a
sociedade e, em certos casos, prpria humanidade. Trata-se dos denominados interesses
difusos e coletivos. So os direitos de solidariedade ou fraternidade (LEWANDOWSKI,
2005b, p. 175).
Nessa linha, as Constituies passam a enunciar caber ao Estado proteger
a infncia e a juventude, o consumidor hipossuficiente, o mercado concorrencial, a famlia,
o meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico e cultural, etc., sendo de amplo
conhecimento que no Brasil a Constituio de 1988 traz vrios mandamentos nesse
sentido.
Independente da gerao qual possam ser includos, o art. 60, 4,
protege os direitos fundamentais contra eventual avano do constituinte derivado,
inserindo-os dentro do rol das clusulas ptreas. Dentro desse grupo, segundo NOGUEIRA
(1997, p. 174), estaria a denominada ecologia tributria, ou seja:
O direito a um ambiente tributrio limpo e respirvel insere, segundo
pensamos, a impossibilidade no campo da ecologia tributria,
expresso aqui utilizada em sentido prprio (insuportvel nvel de
imposio tributria), e no no de funo extrafiscal, ou seja, de sujeitar o
agente poluidor do ambiente a uma tributao mais forte.

249

Atualmente, comea-se a identificar a quarta ou, at mesmo, a quinta


gerao dos direitos fundamentais que decorrem: de novas carncias enfrentadas pelos
seres humanos, especialmente em razo do avano da tecnologia da informao e da
bioengenharia (LEWANDOWSKI, 2005b, p. 175).
Incluem-se nessa categoria a proteo contra a manipulao gentica e
outros direitos de cunho nitidamente difuso ou coletivo, como aqueles que se relacionam
com a autodeterminao dos povos, paz, ao desenvolvimento, no prevalncia de uma
burocracia estatal tentacular e outros afins.
Fato que, embora a previso das sucessivas geraes de direitos
fundamentais consolide-se cada vez mais nos vrios textos constitucionais ao redor do
Globo, a sua implementao ainda mostra-se instvel. Com efeito, salvo aqueles de
primeira gerao, cujo investimento financeiro resume-se praticamente manuteno das
instituies legais e da ordem pblica, os demais direitos fundamentais requerem gastos de
muito maior monta.
Nesse ponto, nota-se uma conexo diretamente proporcional entre a
capacidade do Estado de fazer cumprir a Constituio (notadamente naquilo em que lhe
so incumbidas competncias de agir) e o volume de riqueza gerado por uma sociedade,
com a correspondente capacidade social de contribuir em prol do bem comum.
Dada a impossibilidade de produzir-se ad infinitum, necessariamente, as
escolhas de contedo eminentemente poltico estaro em primeiro plano. Ento, em
perodos de recesso ou crise econmica, maior a probabilidade de emergir um estresse
de efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os de segunda e demais geraes.
A complexidade de circunstncias aptas a modificarem o resultado dessa
equao faz com que, nos dizeres de SARLET (2005, p. 112-113): a problemtica do
assim denominado Estado social e democrtico de Direito e, conseqentemente, da
efetiva implementao de padres mnimos de justia social constitui um dos temas
centrais da nossa poca.

250

No se trata de um desafio atual. Nessa linha, ZOLO (2006, p. 78) noticia


que a pioneira Constituio de Weimar teve efetividade incerta, posto que:
so necessrios servios pblicos previdncia, transferncias
monetrias, garantias de nveis mnimos de instruo, sade e bem-estar
etc. que consomem uma quantidade muito alta de recursos. , portanto,
natural, que pela sua relevante incidncia sobre os mecanismos de riqueza
e do imposto de renda, os direitos sociais apresentem, no contexto de
uma economia de mercado, carter aleatrio.

Nesse cenrio, a figura dos tributos exerce uma influncia de relevo,


chegando a ser estratgica, no se podendo esquecer que, via de regra, conforme aduz
ROMITA (2005, p. 393), os titulares dos direitos fundamentais de cunho positivo aqueles
de segunda e demais geraes so simultaneamente devedores, j que contribuintes para
o fisco, sabendo-se que as receitas tributrias que financiam grande parte das polticas
pblicas. Logo, segundo pondera o autor em foco (idem, p. 393), esses direitos: Sujeitamse existncia de recursos no oramento e, em conseqncia, dependem da arrecadao de
tributos.
Dada a notria situao social do Brasil, no preciso muita tinta para
concordar que a concretizao dos direitos fundamentais de segunda e demais geraes
aqui ainda est distante, mesmo que melhoras pontuais e tmidas sejam aferveis nas
ltimas dcadas. E isso ocorre numa situao fiscal em que a sociedade entrega atualmente
ao Estado quase a metade daquilo que produziu, visto ser de conhecimento geral que a
carga tributria beira os 40% do PIB111. no mnimo curioso, para que no se diga trgico.
Logo, ou o montante de dinheiro no suficiente dado o nmero de
habitantes, sendo, ento, um problema do tamanho da economia, ou, ainda, o retorno
sociedade do que arrecadado feito de maneira ineficiente, com desperdcio e outras
circunstncias que travam o avano social. O mais provvel que os dois fenmenos
interajam.

111

Nessa linha, a carga tributria, quando comparada ao PIB, nos ltimos anos foi a seguinte: 1986 =
22,39%; 1987 = 20,28%; 1988 = 20,01%; 1989 = 22,16%; 1990 = 29,91%; 1991 = 24,61%; 1992 =
25,38%; 1993 = 25,09%; 1994 = 28,61%; 1995 = 28,92%; 1996 = 25,19%; 1997 = 25,47%; 1998 =
27,38%; 1999 = 28,33%; 2000 = 30,67%; 2001 = 31,01%; 2002 = 32,65%; 2003 = 32,54%; 2004 =
33,49%; 2005 = 34,13%; 2006 = 34,52%; 2007 = 35,54% e 2008 = 36,56. Fonte: Instituto Brasileiro de
Planejamento Tributrio. Disponvel em: <http://www.ibpt.com.br/img/_publicacao/13651/176.pdf>.
Acesso em: 30/7/2009.

251

5.2.2 Direito fundamental da propriedade


A regulao da propriedade por meio de normas revela-se uma
decorrncia da percepo humana qui ligada ao prprio instinto de sobrevivncia de
que a apropriao de elementos que representem, mesmo que em potencial, utilidades ao
seu detentor podem propiciar no futuro uma vida sob menores percalos, como fazem,
aparentemente por puro comando gentico, as abelhas e as formigas ao usualmente
abrigarem em seus habitats certos gneros. Relembrando com GASTALDI (1970, p. 04):
Quando o ser humano passou a possuir a preocupao da proviso, como
elementar cautela para satisfazer necessidades mais mediatas, nesse
preciso instante ultrapassou o denominado estado selvagem, constituindo
em animal no apenas socivel, mas tambm em animal econmico.

Infere-se, portanto, a antiguidade do fenmeno, pois provvel que esse


sentimento tenha se instalado no intelecto dos seres viventes antes mesmo do primeiro
homo sapiens. Assim, num primeiro instante, a propriedade resumiu-se em apoderaes
de fato, provavelmente, levadas a efeito segundo a lei do mais forte.
Por uma srie de razes, possivelmente como causa mais importante o
anseio de poupar energia e at mesmo vidas em torno das disputas pelas diversas
comodidades, a figura da apropriao ganhou tratamento jurdico h muitos sculos,
conforme, por exemplo, j estava previsto no Direito Romano pela clusula: dominum est
jus utendi, fruendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur, citada por
BEVILAQUA (1955a, p. 44).
Em verdade, segundo aponta VAZ (1993, p. 25-26), o Velho Testamento
faz remies propriedade. Nessa linha, em Gnesis, XIII, 15: Crescei e multiplicai-vos e
enchei a terra e sujeitai-a, havendo indicaes, ainda, em Levtico XXV, 11, 13, 23 e 24, e
Nmeros XXXIII, 51-54.
O vetusto Cdigo de Hamurabi, cuja elaborao data de 18 sculos antes
de Cristo, traz vrios dispositivos que permitem perceber o valor que a propriedade ento
ostentava, dada a gravidade das penas colimadas aos transgressores. Confira-se, por
exemplo, a previso da clusula 6: Se algum furta bens do deus ou da Corte dever ser
morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada tambm dever ser morto. Na mesma
linha, a clusula 22: Se algum comete roubo e preso, ele morto. Pala clusula 226:

252

Se um tosquiador, sem cincia do senhor de um escravo, lhe imprime a marca de escravo


indelvel, dever-se- cortar as mos desse tosquiador.
A figura da locao tambm j era conhecida, pois, conforme a clusula
244 Se algum aluga um boi e um burro e no campo um leo os mata, isto prejudica o seu
proprietrio. Dentre as 282 clusulas desse Cdigo pioneiro, possvel encontrar outros
preceitos relacionados com a proteo da propriedade, como as regras que ditam a
indenizao em caso de danos.
Assim, inegvel que a propriedade vem sendo regulada h muito tempo
pela quase totalidade das sociedades humanas, com exceo, talvez, de comunidades
isoladas, como os povos indgenas, mas mesmo nesses casos intuitivo considerar a
existncia de formas coletivas de propriedade, seja quanto aos utenslios, armas,
vestimentas e habitaes.
Com efeito, preciso ficar claro que o desejo de apoderar-se de
utilidades em geral pode ser natural, ou mesmo nsito ao instinto de proteo de cada ser
humano, mas a regulao normativa desse anseio geral e esperado - denominada de
propriedade - de natureza convencional.
Todavia, segundo MURPHY e NAGEL (2005, p. 11): A natureza
convencional da propriedade ao mesmo tempo bvia e faclima de ser esquecida, talvez
porque as pessoas nasam e vivam em sociedades nas quais a figura j tenha sido
estabelecida e regulada h tempos, o que pode gerar a sensao de sua origem provir da
natureza das coisas.
No Brasil, a propriedade foi includa em todas as Constituies: 1824
(art. 179, XXII), 1891 (art. 72, 17), 1934 (art. 113, alnea 17), 1937 (art. 122, alnea 14),
1946 (art. 141, 16), 1967 (art. 150, 22), 1967, aps a Emenda 01, (art. 153, 22) e 1988
(art. 5, XXII), o que evidencia a sua relevncia na estruturao e funcionamento da
dinmica social desde o nascimento do pas no incio do sculo XIX. bem verdade que a
propriedade j era prevista anteriormente nas Ordenaes. Todavia, segundo alerta VAZ
(1993, p. 137):

253

A Constituio outorgada por Dom Pedro I marca uma ruptura com a


legislao absolutista das ordenaes portuguesas e confere outro sentido
queles direitos reais, que deixam de ser atribudos pessoa do Rei,
com o qual se confundia a noo de Estado, tal como ocorria na Frana
no antigo regime.

Evidentemente, segundo as circunstncias de tempo e local o que, alis,


demonstra a origem convencional e no natural da propriedade -, sero encontradas
sensveis variaes no tratamento normativo dessa figura (v.g. at 1889 era possvel no
Brasil ser proprietrio de seres humanos os escravos, algo absurdo para atualidade).
Noutro giro, mesmo os pases que adotaram um regime comunista ou
socialista, com o objetivo principal de que, com a distribuio da riqueza, diminussem as
disparidades sociais, a propriedade no chegou a ser integralmente abolida, uma vez que
passou titularidade do Estado primordialmente os bens de produo, mas no os relativos
ao uso pessoal e indispensvel sobrevivncia dos indivduos.
bem possvel que tal fenmeno tenha por base a imperiosa e inafastvel
necessidade de as pessoas titularizarem um mnimo de bens e comodidades para
conseguirem planejar, mesmo que modestamente, seu cotidiano e aes futuras. Quanto a
isso, segundo informa VAZ (1993, p. 61-62):
o Cdigo Civil da U.R.S.S. garante proteo judicial propriedade
privada de certos bens, conforme dispe o artigo 58: Nos limites
estabelecidos pela lei, o proprietrio tem direito de possuir os bens sobre
os quais incide sua propriedade, de us-los e deles dispor [...] A Lei
Fundamental Russa, de 5 de dezembro de 1936, em seu artigo 10,
dispunha que o direito do cidado propriedade pessoal das rendas e
poupanas provenientes de seu trabalho, propriedade de sua casa de
habitao e da economia domstica auxiliar, dos utenslios domsticos e
de uso quotidiano, dos objetos de consumo e de comodidades pessoais e
o direito de herdar a propriedade pessoal eram protegidos pela lei.

Mesmo diante da diversidade de detalhes na maioria das regras que


cuidam da propriedade, o seu mago permanece ntegro, isso , cuida-se da possibilidade
de algum assenhorar-se, com exclusividade, de algo geralmente escasso, por isso com
aptido para mostrar-se como uma comodidade ou utilidade para o seu titular, que poder
desfrutar-lhe dos benefcios quando melhor lhe aprouver, bem como pass-lo adiante
mediante ato oneroso ou no.

254

Tradicionalmente, a doutrina civilista classifica a propriedade dentro dos


Direitos Reais ou das Coisas, por significar o poder dos homens sobre os bens em geral o
domnio, sendo assim classificada pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 1228 e ss.). Nesse
sentido, as lies de BEVILAQUA (1955a, p. 07), GOMES (1993, p. 01) e NADER (2009,
p. 86). Alis, em termos da cincia jurdica, anota RODRIGUES (1989, p. 75) que:
dentro do sistema de apropriao de riqueza em que vivemos, a
propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito
de interesses entre os homens, que o ordenamento jurdico procura
disciplinar, se manifesta, na quase generalidade dos casos, na disputa
sobre bens. Trata-se, como bvio, de um direito real, ou seja, de um
direito que recai diretamente sobre a coisa e independe, para o seu
exerccio, de prestao de quem quer que seja.

No entanto, esclarece-se que, para fins deste trabalho, a figura da


propriedade significa algo mais amplo, de modo a identific-la com a titularidade de
quaisquer bens ou direitos de algum, englobando, por conseguinte, todo o seu patrimnio,
ou seja, bens mveis ou imveis, fungveis ou infungveis, materiais ou imateriais, objeto
de direito real ou mesmo pessoal.
Em suma, qualquer coisa, situao de fato ou de direito que possa ser
aferida em termos econmicos (v.g. prdios e casas, terras, automveis, aeronaves, barcos,
semoventes, pedras e metais preciosos, obras de arte, dinheiro, aes e debntures, quotas
sociais, quadros, direitos de uso e fruto sobre algo, direitos autorais e sobre marcas e
patentes, ttulos da dvida pblica, crditos em geral, obrigaes contratuais, etc.) e que
sirva, caso assim deseje seu titular, como meio para a satisfao de suas necessidades e ou
desejos.
Destarte, segundo decorre da elevada complexidade do sistema
normativo, a figura singular da propriedade pode ser enfoca em termos plurais, segundo
expe SILVA (2008, p. 274) ao explicitar que:
Em verdade, uma coisa a propriedade pblica, outra a propriedade
social e outra a privada; uma coisa a propriedade agrcola, outra a
industrial; uma, a propriedade rural, outra a urbana; uma, a propriedade
de bens de consumo, outra a de bens de produo; uma, a propriedade de
uso pessoal, outra a propriedade/capital [...] Tudo isso, alis, no difcil
de entender, desde que tenhamos em mente que o regime jurdico da
propriedade no uma funo do Direito Civil, mas um complexo de

255

normas administrativas, urbansticas, empresariais (comerciais) e civis


(certamente), sob fundamentos das normas constitucionais.

A existncia de vrias disciplinas da propriedade, de modo a permitir


vislumbr-la inclusive como figuras diferentes, ainda que ligadas por um mago mnimo
comum, no nova. Segundo NADER (2009, p. 84): Houve, em Roma, diversas espcies
de propriedade sendo a quiritria a principal delas. Nesta modalidade, apenas os cidados
romanos podiam assumir a titularidade, enquanto aos no-romanos acessvel era apenas a
posse do ius commercci. O autor apresenta, ainda, as propriedades: pretoria ou bonitria,
res publicae e res religiosae.
Em verdade, o termo propriedade comporta acepes diversas para
alm dos direitos reais. Esclarece PONTES DE MIRANDA (1955, 09) que existe um
sentido constitucional e outro afeto s leis civis. Em sua lio:
Em sentido amplssimo, propriedade o domnio ou qualquer direito
patrimonial. Tal conceito desborda do direito das coisas. O crdito
propriedade. Em sentido amplo, propriedade todo direito irradiado em
virtude de ter incidido regra de direito das coisas (cc. arts. 485, 524 e
862). Em sentido quase coincidente, todo direito sbre as coisas
corpreas e a propriedade literria, cientfica, artstica e industrial. Em
sentido estritssimo, s o domnio. O primeiro sentido o de
propriedade, no art. 141, 16, da Constituio de 1946.
Outra maneira de enfocar o assunto dividir a propriedade numa dimenso

esttica e noutra dinmica. A primeira caracteriza-se pela possibilidade do titular fruir dos
benefcios inerentes natureza do bem independentemente de qualquer ao positiva de
sua parte.
Na explicao de VAZ (1993, p. 319): uma propriedade rural, um
terreno urbano, uma casa de residncia, uma poupana ou um lote de aes de uma
sociedade, no requer, usualmente, nenhuma atividade do proprietrio para produzir frutos,
gerar rendimentos, proporcionar benefcios ou utilidades ao titular.
No segundo caso propriedade dinmica - aparece a ideia de ao, de
empreendedorismo, de interveno do titular para que os frutos apaream. Segundo a
autora citada: O ncleo, por excelncia, das propriedades dinmicas a empresa (idem,
p. 323).

256

De fato, constata-se que na empresa, em regra, se conjugam os vrios


fatores de produo que implicam na titularidade simultnea sobre de vrios tipos de
propriedades (v.g. bens mveis e imveis, materiais e imateriais, direitos de crditos,
marcas e patentes, etc.).
Em concluso, neste estudo, a figura da propriedade no se resume ao
domnio sobre algo que englobe fundamentalmente as faculdades de usar, gozar, e dispor
segundo a vontade do titular, respeitadas as disposies de ordem pblica. Propriedade
aqui utilizada no seu sentido amplssimo, sendo, pois, qualificada como qualquer
utilidade econmica (de cunho material ou no) cuja fruio seja no-rival, isso , apenas o
seu titular que eventualmente pode se manifestar como uma coletividade (v.g.
condomnios, associaes, clubes, pessoas jurdicas, etc.) - que pode diretamente retirar
os benefcios dessa situao, o que cria uma circunstncia de exclusividade com efeitos
erga omnes.
Em termos funcionais, uma primeira e elementar caracterstica da
propriedade, embora no muito alardeada na doutrina, a sua forte relao com a figura da
dignidade da pessoa humana, tema esse que, segundo PEZZI (2008, p. 33), somente
comea a aparecer nas Constituies aps a Segunda Guerra Mundial: como marco
evolutivo no sentido de que o ser humano constitui a finalidade precpua da atividade
estatal, pelo que ficam vedadas quaisquer condutas que importem em sua coisificao.
Assim que a simbiose entre a propriedade e a dignidade da pessoa
humana enaltece a fulcral importncia daquele direito fundamental tpico de primeira
gerao.
Contudo, antes de prosseguir, certo que seria grave equivoco mistificar
a propriedade a ponto de consider-la como algo sagrado ou mesmo como um direito
natural inerente essncia do ser humano, como o fez, por exemplo, o art. 17 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ao prever que: Como a
propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser
quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e sob condio de justa e
prvia indenizao.

257

Nessa mesma linha, coloca FRIEDMAN (1985, p. 32) que:


A noo de propriedade, como foi desenvolvida ao longo dos sculos e
est contida em nossos cdigos legais, tornou-se de tal forma parte de
nosso pensamento que j a consideramos evidente e no percebemos o
quanto a propriedade em si e os direitos que a posse da propriedade
confere so criaes sociais complexas e no proposies evidentes por
si.

Note-se, portanto, que o art. 17 retro-transcrito, bem como o seu


correspondente no Cdigo Napolenico de 1804, so frutos de uma concepo que
dominou certo momento da histria humana. Assevera RODRIGUES (1989, p. 78-79) que:
A veemncia da regra do art. 544 do Cdigo Napolenico constitui uma
vitria da Revoluo de 1789, e representa menos uma afirmativa
exacerbada da vigente concepo individualista, do que uma reao
contra os direitos feudais que, mesmo no sculo XVIII, gravavam a
propriedade. A Revoluo pusera termo concepo medieval, dentro da
qual o domnio se encontrava repartido entre vrias pessoas, sob o nome
de domnio iminente do Estado, domnio direto do senhor e domnio til
do vassalo; e havia substitudo pelo conceito unitrio de propriedade,
peculiar ao Direito Romano, e onde o proprietrio considerado senhor
nico e exclusivo de sua terra.

Na medida em que esse direito sempre se insere dentro de um sistema


scio-econmico dinmico, de ser-lhe devida a reverncia que cada ordenamento assim
determinar, sendo naturalmente esperadas variaes, muitas vezes de grande monta,
segundo os elementos tempo e local.
Tanto que o sculo XX marca o abandono da viso liberal-naturalista
da propriedade com a entrada em cena de concepes inovadoras, como, por exemplo, a
denominada funo social (v.g. art. 5, XXIII do Texto de 1988), questo essa que ainda
fortemente debatida na doutrina, em termos de definio, extenso, efeitos e funes.
Alis, de atentar-se que, bem antes do surgimento da clusula da funo
social, j eram aceitas, sem grandes contestaes, as inmeras limitaes impostas
normativamente propriedade, com especial destaque para: direitos de vizinhana;
posturas administrativas quanto segurana e higiene dos imveis; direito de construir
vinculado rea do terreno; impossibilidade de exercer comrcio em certas regies; poder
estatal de desapropriao; perda por usucapio; obrigatoriedade de preservao dos
elementos originais das edificaes histricas em casos de tombamento; impossibilidade de

258

desmatamento de certos tipos de vegetao; necessidade de autorizao expressa para


explorao do subsolo; temporariedade da proteo s marcas, patentes e aos direitos
autorais. Todas elas, sem dvida, acabam por compor de alguma forma a mencionada
funo social.
Com efeito, se bem notado for, percebe-se que o prprio art. 17 acima
transcrito admite a privao da propriedade por motivo de necessidade pblica mediante
prvia indenizao, restando demonstrado, assim, que, mesmo sob a mais pura inspirao
individualista-liberal, o interesse coletivo tinha o condo de moldar, de certa forma, o
contedo de um direito individual relevante para o sistema ento moldado.
Porm, independentemente da evoluo pela qual a propriedade tenha
passado ao longo dos sculos, o sentido de apropriao sempre mostrar-se- como um
elemento comum e primordial, sob pena de no se tratar mais de propriedade.
importante esclarecer o porqu de essa figura jurdica ser considerada
pela maioria dos ordenamentos jurdicos como um direito fundamental. Definitivamente,
no porque os textos constitucionais ou legais a elegem como um direito divino ou
decorrente da natureza. exatamente nesse ponto que entra em cena, como primeira causa,
a questo da dignidade da pessoa humana.
A Constituio de 1988 elenca como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Segundo aponta SARLET (2006, p.
299), essa figura deve ser compreendida como:
a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm
de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
seres humanos.

Reconhece-se que esse desiderato dificilmente seria atingido sem a


efetiva participao do Estado, principalmente pelo respeito e implementao dos direitos
fundamentais, bem como por meio da edificao e mantena de um ambiente institucional

259

que permita s pessoas atuar sob um nvel mnimino de segurana e satisfao. Com efeito,
aduz GOUVEIA (2008, p. 154) que:
no plano econmico, o Estado tem o dever de despender recursos para
proporcionar a segurana de um meio ambiente estvel o suficiente para
proporcionar, por conseguinte, a efetividade da dignidade da pessoa
humana. Isso para que qualquer pessoa residente no Pas possa ter
expectativa de um futuro promissor, isto , esperana de constituir uma
vida melhor, porque conta com a garantia de poder tornar realidade seus
planos e sonhos de progresso e desenvolvimento, em conformidade com
os padres condizentes com o grau de comodidade alcanado pelo
desenvolvimento tcnico-industrial neste incio de milnio.

E, nesse ponto, nunca se pode perder de vista que a propriedade (leia-se


o patrimnio latu sensu de algum) que, em suma, garante a dignidade material de seu
titular, de maneira a no sujeit-lo caridade alheia ou, ainda, aos servios e auxlios
estatais, sabidamente, nem sempre prestados a tempo e hora.
De fato, ainda mais num regime capitalista, a quase totalidade da
satisfao das necessidades e desejos das pessoas faz-se mediante intercmbio de
comodidades, funcionando a moeda como o principal meio de troca. Logo, no obstante
sempre haver um limite instransponvel para qualquer um, comezinho perceber que h
uma relao entre propriedade e bem-estar material de seu titular.
Infelizmente, e isso uma circunstncia notria, ao menos no Brasil e em
muitos pases cujos ndices de desenvolvimento humano ainda no deslancharam, a
qualidade das aes estatais, cujo objeto seja promover a dignidade da pessoa humana,
principalmente o saneamento bsico, a educao elementar, a sade e o transporte pblico,
incipiente. Como consequncia, h forte procura por tais prstimos perante a iniciativa
privada, que costuma apresentar melhores resultados. Todavia, essa alternativa somente
descortina-se queles que detenham algum nvel mnimo de patrimnio e renda.
Deixa a desejar tambm a cobertura da assistncia social. Embora o art.
203 da Constituio de 1988 garanta a quantia de um salrio mnimo mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria
subsistncia por si ou por sua famlia, o 3 do art. 20 da Lei 8.742/93, que regulamenta o
benefcio, condiciona o seu recebimento ao fato da renda familiar mensal per capita ser
inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo.

260

O problema no est na ideia em si, uma vez que se coaduna com os


princpios do welfare state, mas reside na constatao de que o assistido deva estar ao
desamparo pleno, quase beira da morte, verdadeiramente desprovido de um mnimo de
dignidade, situao que certamente estar configurada em ncleos cuja renda mdia seja
to minguada.
Ora, isso demonstra ser essencial que as pessoas, de um modo geral,
procurem, ao longo da vida, amealhar algum patrimnio, com o fulcro de garantirem o
atendimento de suas necessidades mais elementares e da respectiva famlia, pois o Poder
Pblico, ao menos no Brasil, somente prestar socorro em ltimo caso.
Percebe-se, outrossim, segundo expe SEN (2008, p. 18), que: s vezes
a ausncia de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econmica.
Sob esse raciocnio, propriedade significa a verdadeira liberdade de escolha para a
satisfao das inmeras necessidades humanas, que variam de pessoa para pessoa,
inclusive por questes emocionais e psicolgicas atinentes a cada um.
A recproca verdadeira, ou seja, quanto mais o indivduo for destitudo de
patrimnio, menor ser a sua liberdade de decidir os rumos da prpria vida e, dependendo
das privaes materiais enfrentadas, ter sua dignidade humana sob sria ameaa,
sujeitando-se caridade alheia, ou, qui pior, submetendo-se aos nem sempre suficientes
auxlios assistenciais pblicos, ambas as hipteses inegavelmente humilhantes.
Ento, segundo afirma GOUVEIA (2008, p. 73): a liberdade um
direito que deriva imediatamente do princpio da dignidade da pessoa humana, ou,
assemelhadamente, conforme resumido por ROMITA (2005, p. 392): A dignidade
humana indivisvel: se privada das liberdades pblicas, a pessoa no desfruta de direitos
econmicos e sociais. Inversamente, sem o gozo dos direitos econmicos e sociais, tornase invivel o reconhecimento da liberdade e da igualdade. E, com fulcro no acima
exposto, percebe-se que o gozo desses direitos requer como primeiro passo que o Estado
garanta e respeite a propriedade dos individuos.
Evidentemente, a correta compreenso do significado da dignidade
humana, ou seja, a composio de um mnimo de utilidades que componha essa figura,

261

de ser fincada por cada sociedade, o que pode variar tambm em termos de poca histrica
enfocada.
Nessa linha, o conjunto de condies que eventualmente satisfazia h um
sculo, poca em que sequer havia os inmeros medicamentos que atualmente so
corriqueiros (v.g. vacinas, antibiticos, hormnios), bem como quando a quantidade mdia
de calorias diariamente ingerida pelas pessoas era bem inferior aos nveis desse incio de
sculo XXI, provavelmente est muito aqum do que possa ser acolhido hoje em dia.
Na mesma esteira, no obstante, em termos biolgicos e genticos, haver
identidade entre os humanos de todos os continentes, o padro europeu de dignidade
divergir do asitico, que, por sua vez, no ser idntico ao americano e assim por diante.
Resta claro, pois, que as condies socioeconmicas e culturais de cada povo influenciam
diretamente na concepo do conceito em foco, o que torna difcil estatuir um critrio de
aplicao universal.
Alis, mesmo dentro de uma comunidade as variaes ocorrem, pois,
segundo indica PEZZI (2008, p. 41): a dignidade j se sujeita a certa relativizao, na
medida em que, como os demais conceitos jurdicos, pode ser objeto de decises
divergentes quanto ao seu contedo por parte do juiz, do legislador, do administrador e at
de um particular e isso pode dar-se dentro de um mesmo instante histrico.
Todavia, mesmo considerando essa relativa impreciso do significado da
dignidade humana, a proteo jurdica da propriedade sob o plio da qualidade de direito
fundamental, ainda que com certas limitaes justificadas pelo interesse pblico, medida
que inibe a submisso do indivduo aos desgnios alheios; garantia para a sua liberdade
de escolha e consequente conquista e manuteno de sua dignidade.
Baseando-se nisso, concorda-se com VAZ (1993, p. 48) quando
considera: a propriedade privada como causa necessria ao pleno desabrochar da
personalidade humana, sendo que isso decididamente contribui para explicar, justificar e
fundamentar a ideia do porque de essa figura ser usualmente qualificada com o status de
direito fundamental.

262

Prosseguindo, a proteo jurdica propriedade concorre para a


concretizao da harmonia social. J se afirmou e aqui se repete, face importncia da
ideia, que, aps o sculo XVIII, a propriedade se tornou uma figura essencial e central do
regime capitalista, uma vez que ele se baseia na produo e circulao de bens, o que no
ocorreria, ao menos com a mesma intensidade, na ausncia de regras jurdicas claras,
minorando a eficincia do sistema, dado que a anomia quase sempre resulta num natural
decrscimo das transaes consensuais e, pior ainda, estimula o apossar-se sob coao ou
violncia.
Com efeito, quem se interessaria por produzir algo que tenha potencial
para despertar o interesse de terceiros (v.g. alimentos, bebidas, remdios, etc.) se pudesse
simplesmente perder sua obra para outrem sem que nada pudesse fazer a respeito a no ser
lamentar ou recorrer fora fsica? Ou, noutra seara, o que ocorreria com um pasto se
qualquer um pudesse ocup-lo com quantas rezes quisesse, sem limites?
O resultado, inclusive j bem alardeado neste trabalho, uma notvel
diminuio na circulao de bens e riquezas, seja porque as pessoas no mais se interessam
em contratar com outras se no possurem segurana de que o pacto ser atendido, seja
porque, com a diminuio da fora de trabalho decorrente da provvel perda de vidas nas
batalhas em torno dos bens disponveis, a produo no mais atinge o nvel anterior. Em
suma, a incerteza quanto disciplina da propriedade contribui para que os indivduos (e em
ltimo grau a coletividade) tenham menos chances de satisfazerem as suas necessidades de
forma pacfica e harmoniosa.
Trazendo novamente baila a explicao de RODRIGUES (2007, p. 56),
numa economia de mercado, em face da possibilidade de transferir-se direitos a terceiros
(v.g. por compra e venda, leasing, doao, etc.), os bens tendem a acabar nas mos de
quem mais os valorize.
Assim, presume-se que, num negcio no maculado por nulidade ou
anulabilidade112, o vendedor somente realizar a avena caso o preo recebido possa
superar a utilidade que o bem vendido lhe poderia oferecer. O mesmo raciocnio
112

indispensvel, segundo expe FRIEDMAN (1985, p. 22), que: os indivduos sejam, efetivamente,
livres para participar ou no de trocas especficas, de modo que todas as transaes possam ser realmente
voluntrias.

263

aplicvel ao comprador, isso , ele somente ultimar o ato se, em sua viso, lhe for mais
vantajoso ter em seu domnio a coisa comprada do que o dinheiro que pagou por ela,
numerrio esse que inclusive poderia ser utilizado para adquirir outras comodidades.
Em verdade, segundo FRIEDMAN (1985, p. 22), seria deveras complexo
discordar que: nenhuma troca ter lugar a no ser que ambas as partes, realmente se
beneficiem dela. A cooperao , pois, obtida sem coero.
Sob esse prisma, conclui-se que findo o negcio as partes se encontram
em situao melhor (leia-se aumento de bem-estar) do que no instante anterior, sendo essa,
ento, uma importante caracterstica que resulta da possibilidade de se mercadejar com a
propriedade. Conforme asseverado por SZTAJN e VEROSA (2003, p. 08):
O resultado dessa circulao tende a deixar as duas partes em situao
melhor do que estavam anteriormente. Isto porque, quando obtm o que
desejam elas satisfazem suas necessidades, conseqentemente
aumentando seu bem estar. Este tipo de troca econmica ser eficiente, a
alocao dos bens Pareto superior ou Pareto tima. Os bens
circularo na economia e, enquanto as contnuas mudanas no
prejudiquem qualquer dos envolvidos, as operaes sero eficientes e
desejveis.

intuitivo perceber que as transaes sero maximizadas se inseridas


num ambiente institucional favorvel e que tenda a minimizar as perdas. Fatores tais como
segurana jurdica (quanto imutabilidade do pacto)113, exequibilidade (execuo forada
em caso de inadimplemento), ambos englobados pelo conceito de propriedade aqui tratado,
e previsibilidade (elemento ligado aos riscos do negcio) devem ser considerados e
fortemente albergados - pelo sistema normativo sob pena de gerar desestmulo aos agentes
econmicos pelo aumento dos custos de transao.
Ora, essas consideraes mostram como, de fato e inegavelmente, o
regime da propriedade termina por influir no nvel de bem-estar social que uma

113

Certamente por levar em conta estas evidncias, que o art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988
protege o ato jurdico perfeito, isso , todas as modalidades de negcios jurdicos nos quais as partes
manifestam livremente sua vontade. Ento, o desfazimento ou modificao coercitiva de um pacto, em
princpio, somente se autoriza na presena das hipteses restritas legalmente elencadas. Trata-se dos casos
de nulidade (v.g. ausncia de agente capaz, objeto lcito ou desrespeito forma legal) e dos vcios de
vontade (v.g. erro, dolo, simulao, leso, estado de perigo, fraude) tidos como hipteses de
anulabilidade.

264

comunidade pode experimentar. Alis, esse assunto muito se liga com as relaes travadas
entre o direito e a economia objeto de anlise no item 2.6.
Assim, ante aos benefcios sociais que capaz de promover
basicamente a minorao da violncia fsica na disputa pelos bens e o estmulo criao e
circulao de bens e riquezas, surge uma segunda causa que justifica plenamente seja a
propriedade considerada como um direito fundamental (apenas para recordar, a primeira
causa foi vista acima com a relao entre a propriedade e a dignidade da pessoa humana).

5.2.3 Direito fundamental da livre iniciativa


Outro direito fundamental de relevo a livre iniciativa, ou seja, a
liberdade para algum exercer profisso ou empreender atividade econmica, que, no
Brasil, salvo nas hipteses previstas em lei, independe de autorizao do Estado (arts. 5,
XIII, e 170, pargrafo nico, ambos da Constituio de 1988).
Cuida-se, em verdade, de um tema que chega a extrapolar o mbito das
relaes econmicas, ligando-se proteo da liberdade considerada em toda sua
amplitude, isso , vista como uma faculdade cujo exerccio se destina a proporcionar o
desenvolvimento econmico, social e poltico no somente do indivduo, mas da prpria
sociedade.
De fato, conforme expe SILVA (2008, p. 232): a histria mostra que o
contedo da liberdade se amplia com a evoluo da humanidade. Fortalece-se, estende-se,
medida que a atividade humana se alarga. Liberdade conquista constante.
Trata-se, como j mencionado, de um dos valores basilares da
democracia. Contudo, a noo de liberdade individual recente em termos histricos, eis
que, em eras passadas, o indivduo e tudo o que possua, em verdade, se amalgamavam
com o grupo a que pertencia e isso era algo absolutamente normal e esperado. Nesse
campo, a prevalncia do coletivo sobre o individual era tamanha que sequer destoava do
pensamento geral e das aes da comunidade. Assim, esclarece COULANGES (1954, v.1,
p. 346) que:
Em sociedade organizada sobre tais bases, a liberdade individual no
podia existir. O cidado estava em todas as coisas, submetido, e sem

265

reserva alguma, cidade; pertencia-lhe inteiramente. A religio que criara


o Estado, e o Estado que cuidava da religio, apoiavam-se mutuamente e
apresentavam um s corpo [...] Nada havia no homem independente. O
seu corpo pertencia ao Estado e estava-lhe votado na sua defesa; em
Roma o servio militar aparecia obrigatrio at os quarenta-e-seis anos, e
em Atenas e Esparta por toda a vida.

Liberdade no significa, evidentemente, possibilidade de levar-se a efeito


todo e qualquer desejo. Alguma conformao com os interesses e os desejos de terceiros,
cujas bordas usualmente so delineadas pela regra da maioria, essencial e isso se efetiva,
quando no pela cooperao de todos de forma natural, pela imposio de uma ordem
dotada de coero, seja ela escrita ou no.
O objetivo , sem dvida, garantir a segurana dos indivduos que
convivem em sociedade, devendo-se materializar na intensidade apenas necessria aos fins
que preconiza.
Nesse sentido, pela proposta formulada por SILVA (2008, p. 232): a
autoridade to indispensvel ordem social condio mesma da liberdade como esta
necessria expanso individual [...] O que vlido afirmar que a liberdade consiste na
ausncia de toda coao anormal, ilegtima e imoral.
Segundo j pontuado anteriormente, em termos histricos, a liberdade,
vista agora em sua dimenso essencialmente econmica, manifesta-se como uma conquista
do sculo XVIII contra a ingerncia desmedida do Estado nos negcios particulares, por
meio da doutrina do laissez faire, laissez passer, cujo auge deu-se entre o final do sculo
XVIII e a metade do seguinte, quando entrou em declnio, at seu abandono, na prtica,
ocorrido a partir das primeiras dcadas do sculo XX com o welfare state. desnecessrio,
pois, repetir esses elementos nesse aspecto j amplamente divulgados.
O que interessa, em termos de primeira acepo, que, mesmo sob
restries legalmente estabelecidas, num regime de livre iniciativa, a partir do exerccio
da atividade profissional ou da atuao econmica que os indivduos retiram o sustento
dirio, adquirindo o patrimnio capaz de garantir sua dignidade. As regras de experincia
demonstram que a obteno de bens e comodidades por outras causas (v.g. doaes,
heranas, legados, apropriaes, etc.) so efetivamente espordicas, circunstncia que
serve para demonstrar a magna importncia da proteo livre iniciativa.

266

Evidentemente, o regramento legal exercido dentro da razoabilidade


legtimo, pois visa manuteno do sistema de trocas pacficas, constituindo-se, em ltima
instncia, numa proteo aos agentes econmicos contra prticas que possam, por
exemplo, prejudicar a ampla concorrncia e, com isso, imporem maiores custos sociais do
que o indispensvel.
Os benefcios de um regime que garanta e verdadeiramente estimule a
livre iniciativa no se resumem apenas esfera individual. que a sua dinmica, pelas
infindveis transaes e melhoria presumida de bem-estar em cada uma delas, acaba por
gerar relevante riqueza social, uma vez que a livre iniciativa em ao transforma parcela da
propriedade esttica em propriedade dinmica. Com efeito, esclarece VAZ (1993, p. 151)
que:
Retirar o capital, os bens de produo do estado de cio (aspecto
esttico), consiste, pois, em utiliz-los em qualquer empresa proveitosa a
si mesma e comunidade. dinamiz-los para produzirem novas
riquezas, gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e
comunidade. substituir o direito individual, religioso, de dar esmola
pelo dever jurdico inspirado no compromisso com a comunidade, de
proporcionar-lhe trabalho til e adequadamente remunerado.

Em adio, constata-se que a liberdade econmica influi na liberdade


poltica de um povo, sendo que FRIEDMAN (1985, p. 17) considera a primeira como
instrumento indispensvel para a obteno da segunda ao deixar claro que: no conheo
nenhum exemplo de uma sociedade que apresentasse grande liberdade poltica114 e que
tambm no tivesse usado algo comparvel com um mercado livre para organizar a maior
parte da atividade econmica.
Essa relao entre liberdade econmica e poltica tambm percebida
por SEN (2008, p.10) ao afirmar que: h fortes indcios de que as liberdades econmicas e
polticas se reforam mutuamente, em vez de serem contrrias umas s outras (como s
vezes se pensa).

114

Para o autor (idem, p. 23-24): Liberdade poltica significa ausncia de coero sobre um homem por
parte de seus semelhantes. A ameaa fundamental liberdade consiste no poder de coagir, esteja nas
mos de um monarca, de um ditador, de uma oligarquia ou de uma minoria momentnea. A preservao
da liberdade requer a maior eliminao possvel de tal concentrao de poder e disperso e distribuio de
todo o poder que no puder ser eliminado um sistema de controle e equilbrio.

267

Uma explicao repleta de plausibilidade fornecida por FRIEDMAN


(idem, p. 24). Dessa feita, em sua compreenso, enquanto o poder econmico passvel de
ser amplamente dispersado pela iterao de milhares ou mesmo milhes de agentes
econmicos dentro do mercado, a criao de vrios centros de poder poltico equipotentes
praticamente impossvel, isso , embora seja vivel a co-existncia de algumas centenas
de milionrios numa grande economia, em termos polticos, isso no capaz de se repetir,
uma vez que apenas poucos lderes ou partidos polticos realmente importantes, cujo
carisma e aceitao social pesem de fato por ocasio dos pleitos eleitorais, que existiro.
Ao menos isso o que tem ocorrido nas ltimas dcadas em muitos locais.
Portanto, se o poder econmico fundir-se com o poltico (v.g. por meio
da contumaz estatizao de empresas como tem feito Hugo Chvez na Venezuela nos
ltimos anos), a concentrao pode tornar-se muito elevada e passar a representar um risco
manuteno da democracia.
De outro lado, se o poder econmico for mantido separado do poder
poltico e, portanto, em outras mos, ele poder servir como controle e defesa contra o
poder poltico, sendo certo que os dissidentes do regime tero como encontrar apoio
notadamente financeiro para divulgar suas ideias.
Evidentemente, esse raciocnio pressupe que o poder econmico esteja
disperso na sociedade e no concentrado em poucos grupos justamente para que exista um
equilbrio entre os interesses contrapostos dos agentes, criando, com isso, a possibilidade
da plurificao de ideias e perspectivas dentro da comunidade. Vale aqui, mais uma vez,
transcrever exemplos pensados por FRIEDMAN (1985, p. 25-26), cujos argumentos so,
de fato, muito contundentes:
O editor competitivo, por exemplo, no se pode permitir publicar apenas
obras com que concorda pessoalmente, pois a garantia de sua empresa a
de que o mercado seja bastante amplo para fornecer-lhe um retorno
satisfatrio sobre o investimento. Desse modo, o mercado rompe o
crculo vicioso e torna finalmente possvel financiar tais
empreendimentos por meio de pequenas contribuies de muitas pessoas
sem ter que persuadi-las primeiro. No existe tal possibilidade na
sociedade socialista: existe somente o estado todo-poderoso
[...]
Os fornecedores de papel esto dispostos a fornecer material tanto ao
Daily Worker quanto ao Wall Street Journal. Numa sociedade socialista,
no seria suficiente ter fundos. O hipottico partidrio do capitalismo

268

teria que persuadir uma fbrica de papel do governo a vender-lhe o


material; uma editora do governo a imprimir para ele; o servio de
correios do governo a distribuir seus panfletos; uma agncia do governo a
lhe alugar uma sala para reunies e conferncias.
[...]
Ningum que compra po sabe se o trigo usado foi cultivado por um
comunista ou um republicano, por um constitucionalista ou um fascista
ou, ainda, por um negro ou por um branco. Tal fato ilustra como um
mercado impessoal separa as atividades econmicas dos pontos de vista
polticos e protege os homens da discriminao com relao a suas
atividades econmicas por motivos irrelevantes para a sua produtividade
quer estes motivos estejam associados s suas opinies ou cor da pele.

Embora existam circunstncias que possam influir na liberdade pessoal


de transacionar (v.g. negcio concludo em estado de perigo), com risco de sua mitigao
em algum nvel, um fato que a garantia e o implemento da livre iniciativa se mostra
importante como um dos meios capazes de majorar o bem-estar social. Nessa esteira, na
feliz exposio de SEN (2008, p. 21):
Ser genericamente contra os mercados seria quase to estapafrdio
quanto ser genericamente contra a conversa entre as pessoas (ainda que
certas conversas sejam claramente infames e causem problemas a
terceiros ou at mesmo aos prprios interlocutores). A liberdade de
trocar palavras, bens ou presentes no necessita justificao defensiva
com relao a seus efeitos favorveis mais distantes; essas trocas fazem
parte do modo como os seres humanos vivem e interagem na sociedade (a
menos que sejam impedidos por regulamentao ou decreto). A
contribuio do mecanismo de mercado para o crescimento econmico
obviamente importante, mas vem depois do reconhecimento da
importncia direta da liberdade de troca de palavras, bens , presentes.

Portanto, um mercado em funcionamento certamente um dos


catalisadores que aceleram o desenvolvimento, embora no seja o nico115. E isso ocorre
independentemente do que o mecanismo do mercado possa fazer - ou no para o
crescimento da economia (SEN, idem, p. 21). Logo, indispensvel que qualquer
regulao legal que venha disciplinar ou restringir a livre iniciativa esteja bem atenta a
fatores como esse.

115

Conforme SEN (2008, p. 25), em sntese, a partir de cinco liberdades elementares que o
desenvolvimento pode ser alcanado. So elas: a) liberdades polticas; b) facilidades econmicas; c)
oportunidades sociais; d) garantias de transparncia; e) segurana protetora. Com efeito: As polticas
pblicas visando ao aumento das capacidades humanas e das liberdades substantivas em geral podem
funcionar como meio de promoo dessas liberdades distintas mas inter-relacionadas.

269

5.2.4 Proteo do indivduo contra o exagero fiscal


Com efeito, a tributao implica, em sntese, na transferncia
compulsria de uma parcela da propriedade de algum (em sentido amplo) para o Estado,
uma vez que distantes esto as pocas em que as obrigaes comunitrias podiam ser
satisfeitas por meio dos servios pessoais. Segundo COSTA (2001, p. 80-81):
o direito propriedade privada alcanado direta e imediatamente pela
tributao, porque o tributo consiste em prestao pecuniria
compulsria, devida por fora de lei, implicando a sua satisfao,
necessariamente reduo do patrimnio do sujeito passivo. [...] Em outras
palavras, se o ordenamento constitucional ampara determinados direitos,
no pode, ao mesmo tempo, compactuar com a obstncia ao seu
exerccio, mediante uma atividade tributante desvirtuada. A atividade
tributante do Estado deve conviver harmonicamente com os direitos
fundamentais, no podendo conduzir, indiretamente, indevida restrio
ou inviabilizao de seu exerccio.

Logo, entrando em cena a ingerncia coercitiva sobre direito


fundamental, constitucionalmente previsto, de todo rigor que essa operao seja levada a
efeito conforme as estritas regras maiores, com destaque s limitaes constitucionais ao
poder de tributar, segundo a previso do art. 150 da Constituio de 1988 (legalidade,
isonomia, irretroatividade, anterioridade, vedao ao efeito de confisco, liberdade de
trfego e imunidades).
Alis, esses preceitos devem ser considerados como clusulas ptreas, ou
seja, normas protegidas contra qualquer investida do poder constituinte derivado, nos
claros moldes do art. 60, 4 do Texto.
Esse entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, por
exemplo, no julgamento da ADIN n 712-DF (Plenrio, j. 07.10.1992, DJU 19.02.1993, p.
2032, Relator Ministro Celso de Mello), transcreve-se:
Os princpios constitucionais tributrios, assim, sobre representarem
importante conquista poltico-jurdica dos contribuintes, constituem
expresso fundamental dos direitos individuais outorgados aos
particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor
limitaes ao poder de tributar do Estado, esses postulados tem por
destinatrio exclusivo o poder estatal, que se submete imperatividade de
suas restries.

270

Ento, quando se fala em democracia fiscal, parte-se do pressuposto de


que esses mandamentos constitucionais que limitam o poder de tributar sejam sempre
atendidos por toda e qualquer regra que trate do assunto, justamente porque o seu
menoscabo pode ferir o direito de propriedade e, por conseguinte, neutralizar o aspecto da
liberdade. Disso se conclui, na sntese de BECHO (2009, p. 335), que: a mxima da
liberdade vai exigir que o Estado exera sua competncia tributria respeitando a liberdade
de existncia, livre arbtrio e de propriedade do contribuinte.
Contudo, indispensvel reconhecer que propriedade e livre iniciativa,
com todos os benefcios individuais e sociais que delas emergem, dependem de uma
estrutura estatal capaz de garantir ao respectivo titular a devida reparao em caso de
violao ao direito.
Logo, na ausncia de um Estado constitudo, com instituies regulares e
em funcionamento, no se concebe a propriedade, salvo aquelas poucas utilidades alguns
alimentos, cobertores, agasalhos - que eventualmente possam ser apreendidas com as
mos. O mesmo valido para a livre iniciativa, visto que as transaes em geral somente
florescem sob o manto da proteo s regras contratuais.
De fato, coloca FRIEDMAN (1985, p. 23) que: um governo essencial
para a determinao das regras do jogo e um rbitro para interpretar e pr em vigor as
regras estabelecidas. Frisam MURPHY e NAGEL (2005, p. 11) que:
a economia moderna na qual ganhamos nosso salrio, compramos nossa
casa, temos a nossa conta bancria, economizamos para a aposentadoria e
acumulamos bens pessoais, e na qual usamos nossos recursos para
consumir ou investir, seria impossvel sem a estrutura fornecida pelo
governo, que sustentado pelos impostos.

Mais adiante, os autores referidos (idem, p. 35) complementam o


pensamento ao afirmarem que: em se tratando de governos que no escraviza, assassinam
nem perseguem partes da populao, cada cidado de uma sociedade dotada de governo
est em melhor situao, depois de pagar seus impostos, do que estaria se no houvesse
governo.

271

E se inegavelmente o Estado faz-se essencial manuteno da


propriedade e do sistema contratual, no menos verdadeiro a circunstncia de que sem
tributos que regularmente abasteam o Tesouro Pblico, o Estado no opera.
Por conseguinte, at por uma questo de lgica, a tributao, embora
atinja parte da propriedade individual, garante a subsistncia da parcela que resta nas mos
do indivduo. Em suma, sob tais aspectos, o tributo pode mesmo ser enfocado como o
preo da liberdade. Nesse tema, NABAIS (2005b, p. 26) coloca muito claramente essa
acepo, ao afirmar:
O que significa que os actuais impostos so um preo: o preo que todos,
enquanto integrantes de uma dada comunidade organizada em estado
(moderno), pagamos por termos a sociedade que temos. Ou seja, por
dispormos de uma sociedade assente na liberdade, de um lado, e num
mnimo de solidariedade, de outro.

Na mesma linha, caminha o entendimento de PEZZI (2008, p. 82-83).


Em verdade, essa noo j estava presente nos tericos do liberalismo ao final do sculo
XVIII, conforme aponta TORRES (1991, p. 120). O que se modificou foi a ideia,
amplamente aqui j proclamada, em torno das funes dos tributos, da estrita fiscalidade
convivncia com a extrafiscalidade, isso , embora permanea o escopo de proteo
propriedade, a ampliao das funes estatais implicou em aceitar tenham os tributos
funes regulatrias, de redistribuio de renda e de financiamento de polticas pblicas.
Todavia, ainda que se concorde sejam os tributos um preo que o cidado
deve pagar por sua liberdade, o problema surge com a questo de identificar os aspectos
que envolvem os limites desse preo.
que, em relao aos Estados de uma maneira geral, segundo adverte
FUKUYAMA (2005, p. 17): O mesmo poder que lhes permite proteger os direitos de
propriedade e prover a segurana pblica tambm lhes permite confiscar propriedades
privadas e abusar dos direitos dos seus cidados. Na clebre frase do juiz John Marshall,
da Supreme Court dos Estados Unidos, nos idos de 1819, na ocasio do julgamento do
caso McCulloch v. Maryland, citado por NABAIS (2005b, p. 25): o poder de tributar
envolve o poder de destruir. Destruir ou neutralizar o que? Principalmente a propriedade e
a livre iniciativa. Entra em cena, assim, o tema da exagerada intensidade fiscal.

272

A doutrina de DRIA (1986, p. 176 e ss.) identifica diferenas entre o


tributo excessivo, o proibitivo e o confiscatrio. Nesse sentido, sob o entendimento de que:
exige-se, no sistema capitalista, que a tributao poupe os valores necessrios satisfao
vital do consumo, manuteno do capital, e uma parcela destinada formao de novos
capitais (idem, p. 176-177), o tributo ser excessivo quando colocar sob entraves e
amarras um desses postulados, isso , quando incidir em demasia.
Portanto, nos termos dessa explicao, ainda que grave parcela
considervel da riqueza ou do patrimnio de algum, no tributo excessivo no chega a
ocorrer impedimento ou asfixia do desenvolvimento de alguma atividade econmica, bem
como garantido ao indivduo parcela de seu patrimnio dirigida a suportar seu consumo
vital, ou seja, resta em seu poder uma parcela patrimonial mnima.
Prosseguindo, DRIA (idem, p. 183-184) entende que a falta de
semelhana entre a exao excessiva e a proibitiva apenas uma questo de grau, entrando
em cena aqui a asfixia, a impossibilidade, a destruio da atividade tal a parcela
patrimonial sacrificada. Portanto, o tributo excessivo dificulta e o proibitivo, de to
oneroso que se manifesta, destri.
Porm, segundo o autor, o fato do tributo transmudar-se em proibitivo
no suficiente para consider-lo ilcito, sendo de rigor que isso se d em termos coletivos,
de categoria, com o propsito de elimin-la, uma vez que nunca pode ser descartada a
incompetncia do agente econmico que culpa a onerao fiscal pelo seu insucesso.
Nesse particular, discorda-se do eminente mestre, j que o afastamento
de eventual incompetncia do sujeito passivo pode ser objeto prova, ou seja, vivel
admitir que se possa demonstrar (por percias, laudos, estimativas, etc.) o carter proibitivo
de alguma exao independentemente de questes administrativas ou de gerenciamento,
conforme ser visto mais adiante com o tema da possibilidade de interveno judicial em
tais hipteses.
Em certas ocasies, DRIA (idem, p. 188) admite que o tributo
proibitivo seja revestido de licitude. Trata-se da faculdade do Estado de majorar exaes
com base no poder de polcia de modo a restringir ou desestimular atividades que, embora

273

lcitas, sejam tidas como prejudiciais ao interesse pblico, v.g.: produo e comrcio de
cigarros e bebidas alcolicas. No mesmo diapaso, o pensamento de CASTILHO (2002,
p. 119).
Contudo, mesmo nesses casos, discutvel se o poder fiscal poderia
chegar a gravar tanto alguma atividade a ponto de torn-la inoperante em face de uma
elevadssima carga fiscal. Ora, se o ordenamento jurdico no probe expressamente, como
faz, por exemplo, em relao produo e ao comrcio de drogas, porque a atividade
lcita, no sendo admissvel, portanto, que, pela via da tributao, se atinja o mesmo efeito
da proibio expressa. provvel que houvesse a, no mnimo, um desvio de finalidade,
pelo exagero que se estaria dando funo extra fiscal das exaes, que, por obvio, no
pode chegar a nulificar a livre iniciativa se a atividade no for legalmente vedada.
Ademais, necessrio considerar que uma onerao fiscal muito
exacerbada pode estimular o contribuinte, ainda que parcialmente, a passar a exercer suas
atividades de modo subterrneo (ou informal) com o resultado imediato da interrupo do
recolhimento das exaes que incidiriam caso as aes operassem aos olhos da legalidade,
evento que se liga ao 3 fundamento da democracia fiscal visto adiante.
Por fim, na tributao confiscatria, h apropriao de parte substancial
do patrimnio do indivduo sem justa indenizao (DRIA, idem, p. 194 - no mesmo
sentido: CASTILHO; 2002, p.39; e COSTA; 2007, p. 118). Ento, a tributao
confiscatria suplanta as foras econmicas do contribuinte (CARRAZZA, 2004, p. 361).
Todavia, uma vez que a indenizao ordinariamente cabe em face de atos
delituosos diretamente contrrios ao ordenamento jurdico, no sendo essa a natureza do
tributo, ao menos com base na doutrina e no que dispe o art. 3 do Cdigo Tributrio
Nacional, qui seja possvel utilizar tambm a expresso ausncia de retorno.
Alis, se indiscutvel que o Estado existe para proteger os indivduos,
usando seu poder de coero para que a vida em comunidade seja harmnica e o mais
prspera possvel, e no o contrrio, intuitivo considerar a imperiosa necessidade de
existir algum nvel de retorno que o Estado deva conferir aos contribuintes em troca das
quantias que recebeu a ttulo de tributos. Com efeito: Quando o Estado toma de um

274

indivduo ou de uma classe alm do que lhes d em troco, verifica-se exatamente o


desvirtuamento do imposto em confisco (DRIA, idem, p. 195).
Evidentemente, e isso deve ficar muito claro, essa ideia de retorno nada
pode ter a ver com as taxas (de natureza contraprestacional) ou com a figura dos
emprstimos compulsrios (restituveis aps certo perodo). O enfoque aqui ostenta um
sentido muito mais amplo, isso , em termos da qualidade geral das instituies legais, dos
principais servios e polticas pblicas. O tema ser retomado adiante.
H entendimentos que equiparam os tributos confiscatrios aos
proibitivos ou excessivos, ressaltando-se BRUYN JNIOR (2001, p. 72-73), quando
qualifica de confiscatrio o tributo capaz de inviabilizar ou dificultar sobremaneira a
subsistncia da pessoa ou sua capacidade de continuar criando riquezas.
Em caminho semelhante, TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 46)
consideram o confisco tributrio: quando ele consome completamente o rendimento de
capital, ou quando ele torna no-rentvel uma empresa, ou a leva sua paralisia. No
entendimento de BARRETO (1994, p. 100), a distino no seria mais cabvel, uma vez
que a Constituio, pelo art. 150, IV, vedaria qualquer tributo que ostentasse o efeito de
confisco, independentemente de poder-se qualific-lo de excessivo ou proibitivo.
O que importa destacar nesse instante que a presena de tributos
excessivos, proibitivos ou confiscatrios, independentemente de considerarem-se essas
categorias como fenmenos autnomos ou no116, poder significar desrespeito aos direitos
individuais da propriedade e da livre iniciativa, caso a intensidade da tributao neutralize
de maneira desmedida um desses direitos.
Sob esse aspecto e somente sob esse aspecto, possvel considerar que
existe uma fuso entre essas categorias. Segundo HORVATH (2002, p. 49), esse raciocnio
encontra guarida na Constituio de 1988. Em suas palavras:
Com efeito, ao proteger a propriedade privada, ela j est, a nosso ver,
proibindo que o nus da tributao comprometa de forma abusiva a renda
116

Prope-se, ento, apenas para fins desse estudo, denominar as trs ocorrncias de exagero fiscal, uma
vez que o interesse da pesquisa volta-se primordialmente para os respectivos efeitos, anlogos em todos
os casos.

275

e o patrimnio do cidado (ou da pessoa jurdica), ou lhe iniba o


consumo. Assim, estaria proibindo que qualquer tributo
individualmente considerado, ou dentro da viso conjunta do sistema
tributrio fosse excessivo ou proibitivo.

Conforme expe MICHELS (2005, p. 226), uma tributao exagerada


traz uma srie de malefcios sociais e aos cidados contribuintes, notadamente porque:
desvigora os laos de comprometimento desde mesmo cidado com a sociedade de que
faz parte. E segregao e degradao sociais so dois fenmenos altamente nocivos para a
idia de desenvolvimento.
A necessidade de proteger-se o sujeito passivo contra um fisco muito
voraz j foi percebida h milnios. Conforme noticia FURLAN (2007, p. 66), Tibrio Nero
Csar, o segundo Imperador romano, em resposta a governadores de algumas provncias
que solicitavam incrementar a arrecadao por meio de novos impostos, afirmou que o
bom pastor deve tosquiar seu rebanho, mas nunca escorch-lo. Destaque-se que nessa
poca no se cogitava da existncia de direitos fundamentais que pudessem frear a sanha
tributria imperial.
Com efeito, o Estado no pode atuar no sentido de destruir ou
desconsiderar qualquer direito fundamental por meio da tributao (COSTA, 2007, p. 155).
Evidentemente, em nome do interesse pblico, possvel restringir ou regular a ao do
indivduo, principalmente na seara econmica, mas no se pode admitir o seu menoscabo,
sob pena de inverso dos papis, ou seja, o Estado existe e se justifica na medida em que
promove a proteo dos indivduos e da comunidade, em todos os aspectos, e no o
contrrio117. Por tudo isso, h quase 70 anos, BILAC PINTO (1940, p. 552) j afirmava
que:
E sse conceito atualizado de Poder Fiscal o de que sse Poder deve ser
exercido sem perturbar a economia particular, sem suscitar embarao ou
desencorajamento da indstria, do comrcio ou da lavoura, em razo de
tarifas exorbitantes ou de modalidades tributrias que violem os

117

Num tom absolutamente jocoso, que inclusive beira o humor negro, mas que merece ser transcrito pela
crueza que encerra, segundo Jean Baptiste Colbert, tesoureiro do rei francs Lus XIV: A arte da
tributao consiste em depenar o ganso de modo a obter a maior quantidade possvel de penas com o
menor volume de grasnidos (in Relatrio do Banco Interamericano de Desenvolvimento: a poltica das
polticas pblicas, 2007, p. 183). Essas palavras refletem muito claramente a ideia do fisco absolutista,
no indicando qualquer respeito pela figura do contribuinte, ao contrrio, chega a trat-lo como um
animal irracional e reclamo.

276

postulados bsicos da justia, de igualdade, de comodidade e economia


dos impostos.

Em paralelo, pondera CAMPOS (2005, p. 89) que:


Quando a imposio financeira se torna to elevada que, embora os bens
e o trabalho estejam na titularidade dos cidados, quem deles dispe,
quem os goza, so os governantes, seus verdadeiros proprietrios; na
ausncia da justia, to legtima a vontade dos governantes de que os
cidados entreguem todos os seus bens como a dos cidados em no
pagarem nada. A relao entre o nvel de obrigao consentida e o grau
de imposio revela um certo estado de sade da comunidade poltica:
sade, se a obrigao consentida sobreleva; doena, se a imposio
predomina [...] Atravs de uma carga fiscal demasiadamente elevada, o
Estado passa a ser o real proprietrio dos bens e dos rendimentos do
trabalho dos cidados.

E, na opinio de ESCRIBANO (1987, p. 32), ao discorrer a respeito do


sistema espanhol, evitar o exagero fiscal de suma importncia, no apenas porque evita a
violao a direitos fundamentais, mas porque impede que o sistema tributrio seja utilizado
como instrumento de penalizao para certas categorias, o que significaria um
desvirtuamento de suas finalidades essenciais.
Embora tenha restado muito claro que o exagero fiscal ofende aos
direitos fundamentais da propriedade e da livre iniciativa, os maiores problemas surgem
quando se pretende identificar, com alguma acuidade, as hipteses nas quais esse
fenmeno deletrio se faz sentir.
Primeiramente, de se convir que o exagero fiscal no se manifesta
necessariamente apenas pela anlise do nus financeiro gerado por um tributo
determinado, mas, na maioria dos casos, decorre da somatria das imposies perpetradas
sob certa pessoa, isso , a carga tributria como um todo.
que, em termos prticos, usualmente os tributos no possuem alquotas
sobremaneira elevadas de modo a gravar, por exemplo, mais da metade da situao
econmica a que dizem respeito. A regra geral, ao menos o que se tem observado ao

277

longo dos anos, que as alquotas se fixem entre 1% a 10% sobre determinada base
legislativamente eleita118.
Nesse tpico,

segundo

expe SABBAG

(2009,

p.

199):

universalidade da carga tributria, para fins de deteco do confisco tributrio, a nica


capaz de dimensionar se o pagador de tributos, ao se sujeitar a esta mltipla incidncia,
ter condies de viver e se desenvolver.
Ento, sob pena de perder-se de vista uma dada realidade, que, de fato,
poderia colocar em risco direitos fundamentais, indispensvel que a percepo de
eventual exagero fiscal leve em conta toda parcela da propriedade de algum que
suprimida pela tributao, o mesmo se aplicando para o nvel dos entraves causados livre
iniciativa.
Certa doutrina trabalha com a presuno de restar confiscatria a carga
tributria que ultrapassar 50% do PIB, encontrando-se presente tambm a ideia de
retorno do tributo. Segundo indica NABAIS (1998, p. 220):
Na impossibilidade, porm, de provar a reprodutividade de cada despesa
do estado [evidencia-se aqui a idia de retorno], os autores propem
como soluo a presuno da reprodutividade de todas as despesas do
estado, presuno essa que, no entanto, seria arredada quando os
impostos atingissem uma quota superior a 50% do PIB. Numa tal
situao inverter-se-ia o nus da prova pelo que recairia sobre o estado o
encargo de apresentar uma justificao especial para o nvel de impostos
atingido, nvel este que h-de ter carter manifestamente excepcional.

De acordo com CAMPOS (2005, p. 104): Pergunto-me em que medida


cargas fiscais de mais de 60% sobre os rendimentos (impostos directos e indirectos) so
compatveis com o direito fundamental propriedade privada, ao trabalho e ao gozo dos
respectivos rendimentos. Somente pelo tom utilizado, j possvel inferir o entendimento
do autor.

118

Apenas como meros exemplos, citam-se: Imposto sobre Operaes Financeiras IOF dificilmente
ultrapassa os 3% sobre a operao; IPTU entre 2% a 4% sobre o valor do bem, o mesmo valendo para o
IPVA e para as transmisses inter vivos ou causa mortis; previdncia social at 20% sobre a
remunerao; COFINS 3% ou 7,6% sobre a receita; PIS 0,65% ou 1,65% tambm sobre a receita.
Sobre a folha de pagamentos (a cargo do empregador): salrio educao 2,5%; SAT 1%, 2% e 3%;
SESC 1,5%; SENAC 1%; SESI 1,5%; SENAI 1%; SENAR 2,5%, SEST 1,5%; SENAT 1%;
SEBRAE 0,3%. O imposto de carter pessoal mais elevado o Imposto sobre a Renda das Pessoas
Fsicas entre 0% (iseno) e 27,5% sobre o acrscimo patrimonial.

278

O padro da metade ordinariamente seguido pelo Tribunal


Constitucional Alemo, segundo informam TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 47). Trata-se
do princpio da repartio pela metade ou halbteilungsgryndsatz.
No Brasil, essa opinio seguida por GOLDSCHMIDT (2004, p. 225226), que considera contra o princpio republicano o tributo ou a carga tributria que
superam em mais da metade da renda ou do patrimnio do contribuinte, noticiando
posicionamentos na mesma esteira do Tribunal Constitucional alemo, que teria firmado a
jurisprudncia do princpio da repartio da metade.
Caminho anlogo percorre a exposio de BARRETO (1994, p. 102).
Aps noticiar que na Argentina ser considerado confiscatrio o imposto sobre o
patrimnio que onerar mais de 33% da receita ideal do imvel, o autor frisa: no poder o
estado ficar com parcela superior quela que restar com o produtor da renda ou titular do
bem. Assim, em suas palavras (idem, p. 103):
sabido que os imveis rendem de 5% a 10% ao ano de seu valor venal.
Como o Estado s poderia ficar, no mximo, com a metade, as alquotas
mximas seriam de 2,5% a 5%. Alquotas superiores metade da renda
potencial (renda tima) dos imveis seriam confiscatrias.

Vislumbra-se, entretanto, com o devido respeito aos que pensam


diversamente, que, ao estipular-se uma porcentagem do tributo ou da carga tributria como
medida do exagero, corre-se o risco de deixar de considerar outras variveis e
circunstncias muito relevantes, notadamente, a conjuntura econmica, poltica e social de
cada pas.
notrio, por exemplo, que sistemas de tributao de pases como a
Sucia, onde a carga tributria supera os 50% do PIB119, em vista - e por causa - do
reconhecido alto nvel de benefcios e comodidades fornecidos pelo Estado aos cidados,
119

Estudo do Fundo Monetrio Internacional aponta que a carga tributria mdia dos pases em
desenvolvimento gira em torno de 27,44% do PIB e a dos industrializados encontra-se na esfera de
38,80%. Nessa linha, por exemplo, de conferir-se a situao de alguns pases: Chile = 18,72%;
Argentina = 25,93%; frica do Sul = 28,48%; Rssia = 31,22%; Israel = 38,97%; Crocia = 41,47%;
Estados Unidos = 25,77%; Japo = 26,28%, Austrlia = 30,68%; Espanha = 34,23%; Alemanha =
39,76%; Itlia = 42,82% e Sucia = 51,35% (in O Estado de So Paulo Caderno B, p. 03, 02.04.2006).
Para o ano de 2001, PIANCASTELLI e NASCIMENTO (2005, p. 247) apontam os seguintes dados:
Noruega = 45%; Espanha = 35,2%; Canad = 35,2%; Nova Zelndia = 34,8%; Estados Unidos = 29,6%;
Irlanda = 29,2%; Polnia = 34,1%; Turquia = 35,8%; Brasil = 34%; Uruguai = 30,3%; Mxico = 18,3%;
Argentina = 17,4%; Chile = 17,3%; Venezuela = 15,9%; Paraguai = 14,1% e Equador = 13%.

279

aliado ao fato de tratar-se de uma Economia slida (diga-se: rica e estvel), dificilmente
poderiam ser acusados de terem cruzado a fronteira do exagero fiscal. De fato, pela
proposio de VARSANO et al. (1998, 21):
O nvel da carga tributria no , contudo, absoluto: uma mesma carga
tributria, medida pela relao percentual entre a arrecadao e o PIB,
pode ser baixa para uma sociedade e excessiva para outra, dependendo
das respectivas capacidades contributivas e provises pblicas de bens.

Noutras naes, como os Estados Unidos, em face do gigantismo da


respectiva economia, basta uma carga tributria em torno de 25% do PIB para que o
Estado, num sistema tradicionalmente liberal, com atenuaes obviamente, consiga
desvencilhar-se de suas atividades primordiais e manter o pas sob um elevado ndice de
desenvolvimento humano120.
No Brasil, a partir da segunda metade do sculo XX, assistiu-se a um
crescente aumento da carga tributria em relao ao PIB. Segundo aponta QUEIROZ
(2003, p. 191):
a) em 1947, correspondia a 13,8% do PIB;
b) variou entre 20% e 25% entre 1970 a 1989;
c) elevou-se a 29,5% em 1990;
d) retraiu-se para 24,7% em 1993;
e) ascendeu para 26,97% em 1994, e permanece aumentando;
f) em 1995 - 28,44%; em 1996 - 28,63%; em 1997 - 28,58%; em 1998 29,33%; em 1999 - 31,67%; em 2000 - 34%.

120

Porm mesmo nos mares de prosperidade e desenvolvimento a carga tributria chega a assustar. Noticia
NABAIS (2005b, p. 33) que: ao contrrio do que ocorria h alguns anos atrs, a idia de um estado
absorvente pela via fiscal esteja hoje claramente em regresso e declnio. De um lado, a excessiva carga
fiscal, atingida em alguns pases, levou eleio de governos claramente apostados na diminuio do
peso do estado, como ocorreu na dcada de oitenta do sculo passado nos EUA, Inglaterra e Sucia, onde
foram levadas a cabo reformas fiscais que diminuram significativamente a carga fiscal.

280

Fato que, embora a carga tributria tenha se fixado h anos num


patamar entre 35% a 38% do PIB, significando que mais de um tero de todos os bens e
servios produzidos pela sociedade so absorvidos pelo Estado, persistem os bolses de
misria, pobreza, baixa escolaridade e outras mazelas em diversas regies. Alm do mais,
segundo MONTEIRO NETO (2003, p. 55), a carga tributria brasileira : elevadssima
para pases na nossa faixa de renda per capita, sem paralelo com os nossos concorrentes
diretos no mercado internacional.
Com efeito, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios
PNAD, lavada a efeito pelo IBGE (2008, p. 89), constatou-se que o rendimento mensal
mdio familiar para 2007 fixou-se em R$ 624,00. Todavia, mais da metade das famlias
vivia com renda mdia inferior ao salrio mnimo ento vigente, ou seja, com menos de R$
380,00. E, para piorar, metade das famlias nordestinas vivia com at R$ 214,00 ao ms.
O mesmo estudo (idem, p. 45) indica uma taxa de analfabetismo
funcional de 21,7%. Em adio, o nvel de bem-estar das populaes muito diverso
segundo a regio enfocada. Tanto assim que, pela informao de BARROS,
MENDONA e DUARTE (1997, p. 30):
a renda mdia de cada dcimo da distribuio maior em So Paulo do
que em qualquer uma das nove regies. Conseqentemente, o nvel de
bem-estar mais elevado e o nvel de pobreza mais reduzido em So
Paulo do que em qualquer outra regio do pas, quaisquer que sejam os
ndices de bem-estar e pobreza e a linha de pobreza que venham a ser
utilizados.

Deixando de lado as questes que se ligam instituio de polticas


pblicas ineficientes, que acarretam desperdcio de recursos, alm de problemas com a
corrupo, patrimonialismo e outras excrescncias, uma circunstncia capaz de explicar
parcialmente essa discrepncia o tamanho da economia brasileira, possivelmente ainda
insuficiente para conseguir uma relao PIB/nmero de habitantes que consiga gerar
arrecadao num volume capaz de cobrir com maior xito as inmeras competncias
conferidas ao Estado pela Constituio de 1988.
Em verdade, se a atividade econmica que gera a maior parte da
riqueza material de uma sociedade, por meio da produo de bens sua posterior circulao,
seu tamanho e estabilidade influenciaro a capacidade estatal de retorno, dado que a

281

maioria dos tributos incide sobre atos dessa natureza, destacando-se que esse tema se liga
ao 3 fundamento da democracia fiscal, que ser discorrido mais frente.
claro que somente arrecadar no suficiente para garantir um nvel de
bem-estar mnimo aos cidados, mas , sem dvida, o primeiro e mais importante passo
para que se possa conceber um Estado funcionando e proporcionando comodidades aos
indivduos. Alis, a questo do retorno no passou despercebida a ROSSEAU (1973, p.
100), que, nos idos do sculo XVIII, j propugnava que:
No pela quantidade de tributos que se deve medir o nus, mas sim pelo
caminho que tm de fazer para voltar s mos de que saram. Quando esta
circulao rpida e bem estabelecida, no importa que se pague muito
ou pouco, pois o povo ser sempre rico e as finanas andaro bem. Ao
contrrio, por pouco que o povo d, quando este pouco no lhe volta, ele,
dando sempre, logo se esgotar: o Estado jamais ser rico e o povo
sempre ser miservel.

Assim, o montante da carga tributria, de maneira a identificar possvel


exagero, necessariamente, deve levar em conta o retorno oferecido pelo Estado, seja em
termos de servios gerais, nos quais no se pode identificar o beneficirio ou precificar a
vantagem obtida por cada um, tais como: mantena da ordem pblica interna, proteo das
fronteiras, investimentos na infra-estrutura (v.g construo e manuteno de estradas,
ferrovias, portos, aeroportos, usinas, redes de transmisso, tratamento de gua,
saneamento, etc.), preservao de interesses difusos e coletivos (v.g. cuidados com o meio
ambiente, patrimnio histrico, artstico e cultural), seja em vista de comodidades mais
especficas, nas quais possvel identificar o destinatrio (v.g. os atendimentos de sade e
os servios de educao pblica).
Nessa esteira, caminha a lio de BECHO (2009, p. 470), para quem:
Nas naes em que os servios pblicos so insuficientes, onde tais
servios (como educao, sade, segurana, seguridade social etc.)
precisam ser complementados com os prestados pela iniciativa privada, a
tributao tem que ser modesta, para permitir que o contribuinte tenha
fora econmica para recolher os tributos e pagar pelos servios
privados complementares. Naquelas naes, ao contrrio, onde os
servios pblicos so de qualidade e os servios essenciais privados so
desnecessrios, a tributao naturalmente ser mais elevada.

282

No caso do Brasil, infelizmente, segundo retrata PEIXOTO (2003, p.


102): notrio que o Estado brasileiro est longe de satisfazer s legtimas expectativas
da sociedade no que diz respeito a trs de suas funes clssicas: educao bsica, sade e
segurana pblica. Com efeito, essas deficincias devem ser consideradas na apurao de
eventual exagero fiscal.
Em suma, quanto mais qualificado for esse retorno, mais distante
estar o exagero fiscal. H aqui, destarte, uma relao diretamente proporcional e tripartite
entre: 1) a carga tributria em face do PIB, 2) o retorno estatal e 3) o limite do exagero
fiscal.
Logo, conforme ser aprofundado quando da anlise do 2 fundamento,
no se pode aceitar solues singelas como, por exemplo, majorar ainda mais a onerao
tributria dos mais ricos (pessoas fsicas e jurdicas), pois necessrio antes comparar a
intensidade tributria com o retorno que o Estado comumente apresenta.
Em que pese a relao tributria no se resumir a um contrato, em que os
gravames impositivos se revelariam como um mero preo privado em estrita troca por
segurana e liberdade, at porque a democracia fiscal exige mais do que isso, seria
raciocnio por demais formalista deixar de considerar que algum retorno h de existir, ao
menos para garantir um nvel mnimo de dignidade dos contribuintes, at para que eles
permaneam produzindo e recolhendo suas obrigaes fiscais.
Alm do mais, na sntese de TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 31):
inegvel que O Estado Tributrio no pode retirar do contribuinte aquilo que, como
Estado Social, tem de lhe devolver.
Ento, ao invs de engessar o carter de confisco num nmero
previamente definido, o melhor deixar a resposta aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, segundo prelecionam COELHO (2000, p. 253), COSTA, 2007, p. 118 e
HORVATH (2002, p. 33), sendo que TORRES (2005, p. 40) adiciona que o sistema de
tributao tambm deve ser permeado pela eficincia, simplificao e economicidade.

283

Mas um problema adicional que da surge a fixao minimamente


objetiva dos significados desses critrios para fins da tributao. Dificilmente, poder-se-ia
conceber uma soluo exata ou mesmo matemtica em torno disso: o mximo que se pode
pretender alcanar certo consenso doutrinrio e jurisprudencial, mas cuja perenidade no
se pode garantir.
As dificuldades so de monta. De incio, pela advertncia de SILVA
(2007, p. 27), razoabilidade e proporcionalidade no so figuras sinnimas, no obstante
certa doutrina e jurisprudncia assim se posicionarem, possivelmente por ostentarem
objetos assemelhados, no caso, o controle das atividades legislativa e executiva. Cada uma
apresenta significado e aplicao especfica. A proporcionalidade oriunda de uma
construo do Tribunal Constitucional alemo e, conforme SILVA (idem, p. 30):
tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos
independentes a anlise da adequao, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito -, que so aplicados numa ordem
pr-definida, e que conferem regra da proporcionalidade a
individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigncia de
razoabilidade.

Nessa linha, o teste de proporcionalidade nem sempre implica nos trs


passos acima indicados, havendo casos em que a operao se encerra no primeiro, caso j
se conclua pela sua ausncia, motivo que aponta ser necessrio seguir a ordem apresentada.
Tomando os parmetros da explicao de SILVA (idem, p. 36 e ss.), a
adequao resulta de constatar-se ser determinado meio adequado para determinada
finalidade. Assim, por exemplo, para a majorao da alquota de algum tributo, a lei um
meio adequado, alis, salvo as hipteses extraordinrias das medidas provisrias, que
requerem ulterior apreciao legislativa, e dos tributos regulatrios (art. 153, 1 da
Constituio), a lei o meio mais adequado para aumentar a alquota tributria.
A necessidade liga-se imprescindibilidade da circunstncia do objeto
almejado no poder ser atingido com a mesma intensidade de outra maneira. No exemplo
j lanado, se a ideia for simplesmente incrementar a arrecadao, eventualmente a lei seja
dispensvel, uma vez que necessrio considerar que o objetivo, dependendo do caso
concreto, obviamente, tambm possa ser alcanado por meio da melhoria nas atividades de
fiscalizao e administrao tributrias.

284

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito mostra-se como um


sopesamento entre as restries causadas pela nova situao e os fins procurados por ela.
No exemplo da majorao da alquota, ter-se-ia que comparar a maior restrio
propriedade individual, com a finalidade primordial e elementar dos tributos, que, em
ltima instncia, a garantia da prpria sociedade. Contudo, cada hiptese concreta releva
nuances prprias (v.g. o montante ou intensidade do aumento pretendido, a existncia de
majoraes recentes, etc.). Em suma, aponta BRAGA (2008, p. 242) que:
Uma medida considerada adequada quando o meio escolhido idneo
para alcanar o fim colimado; necessria, se no h outra menos
gravosa para a persecuo da finalidade estabelecida e, finalmente,
proporcional em sentido estrito, se no houve restrio excessiva a um
direito ou aplicao de um nus sem o correspondente benefcio.

Adentrando na razoabilidade, certo que esta figura comporta vrios


sentidos, conforme aponta PEREIRA (2006, p. 208 e ss.). Assim, numa primeira acepo,
ela pode indicar o contrrio de arbitrariedade ao determinar que todos os atos oriundos do
Poder Pblico devam estar revestidos de motivao a servir de causa ou fundamento. Em
suma, deve existir uma congruncia lgica entre a medida adotada e os critrios eleitos
para sua implementao.
Numa segunda viso, a razoabilidade corresponde equidade vista como
a justia no caso concreto, de forma a considerar o que ordinariamente ocorre em certas
situaes. Nas palavras de BRAGA (2008, p. 57): Considera-se dotado deste predicado
aquilo que se encontra aceito habitualmente na sociedade, sendo o contrrio, irrazovel, o
que no admitido por seus padres.
Prosseguindo, outro sentido de enfocar a razoabilidade a exigncia de
que o contedo das leis e das decises judiciais sejam imbudos de consistncia e coerncia
lgica, de maneira a serem evitadas as contradies que poderiam impossibilitar a
aplicao desses preceitos.
Por fim, a razoabilidade pode corresponder noo de equivalncia.
nesse sentido que, no campo tributrio, encontra maior aplicao. Aqui, nota-se a
semelhana com a ltima etapa do teste de proporcionalidade (aquela em sentido estrito),
pois mostra-se presente uma anlise ou sopesamento em relao s restries a direitos

285

fundamentais atingidos por certa medida para aferir se elas so aceitveis frente aos
objetivos buscados.
Melhor explicitando, COSTA (2007, p. 130) defende que, com fulcro no
princpio da razoabilidade, existe um direito fundamental do contribuinte de submeter-se a
uma tributao equilibrada, ponderada e aceitvel.
Evidentemente,

seria

tarefa

herclea

pretender

um

cunho

de

universalidade regra, sendo mais que esperadas variaes segundo condies de tempo e
local, ou seja, cada sociedade, segundo as concepes prevalentes em determinado instante
histrico, que deve decidir a respeito por meio de seus legisladores e Cortes de Justia.
O exagero na tributao pode se materializar pela ofensa, tanto da
clusula da proporcionalidade, quanto da razoabilidade, nos casos em que a liberdade
material do indivduo restar ameaada pelo poder de tributar exercitado pelo Estado. Em
qualquer caso, no indicado tarifar o exagero tributrio contra a sanha fiscal. Alis, na
ponderao de BRAGA (2008, p. 66):
mister que permanea um conceito fluido, suscetvel de certo
elastecimento, para no ser engessado impedindo-se-lhe a adaptao s
mutaes sociais, pois no mesmo senso comum que encontra sua
justificao, sendo num dado momento histrico que se poder apreender
se o senso comum repreender determinada conduta ou no.

Sem dvida que a vagueza dificulta a sedimentao da proporcionalidade


e da razoabilidade no campo da tributao, na medida em que relegar a soluo a cada caso
concreto pode impedir a construo de um standard elementar das figuras.
Ento, merece destaque a proposta formulada por GOUVEIA (2008, p.
210 e seg) no sentido de conferir exatido mnima ao quantum revelador do exagero fiscal.
Alis, enquanto a doutrina, de um modo geral, contenta-se em propugnar seja a ausncia de
proporcionalidade ou mesmo de razoabilidade tributria analisada em cada caso concreto,
o autor procura conferir uma objetividade mnima de aferimento.
Segundo sua sugesto, a partir de uma categoria de pessoas, populao
ou classe de atividade econmica, deve ser identificado um valor mdio apto a manter a
dignidade das pessoas envolvidas, ou, noutras palavras, o custo de vida digno (cvd).

286

Assim, a capacidade tributria (ct) particular daquela coletividade constituir-se- no


rendimento bruto mediano (rm) subtrado do (cvd), ou seja: (ct) = (rm) (cvd).
O ndice da capacidade tributria (ct) deve ser comparado com o da carga
fiscal (cf) e ser satisfatrio se a capacidade tributria for igual ou maior que a carga fiscal,
isso : (ct)/(cf) deve ser > 1 (um). Portanto, se o resultado for maior que 1 (um), significa
que existe capacidade para pagar 100% da carga fiscal, mas se, por exemplo, for 0,8%, h
indicao de que somente possvel arcar com 80% das obrigaes fiscais, sob pena de
ameaa dignidade vital.
A apurao do (cvd) deve tomar por baliza os itens suficientes s
necessidades vitais bsicas e os direitos sociais que foram juridicamente referenciados pelo
legislador constituinte nos arts. 6 e 7, IV, da Constituio Federal.
Ento, o valor necessrio a garantir a dignidade humana compe-se do
seguinte: (a) custo de manuteno das necessidades vitais bsicas, subtrado dos (b)
benefcios pblicos efetivamente recebidos direta e indiretamente do Estado, somados aos
(c) custos profissionais para atualizao e manuteno econmica da competitividade
comercial, menos (d) a recuperao dos encargos fiscais suportados pelo grupo, repassado
no preo dos salrios, produtos ou servios, mais (e) as despesas adicionais para superar
fato ou calamidade que tenha provocado especial prejuzo. Ento: (cvd) = (a) (b) + (c)
(d) + (e).
Em esclarecimentos, o autor em foco (idem, p. 211-212) detalha a
composio de cada um dos itens: (a) composto das despesas com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e segurana; (b) computam-se as
subvenes diretas e indiretas recebidas do Estado para cada uma das respectivas
necessidades (v.g. auxlio educao, sade, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
assistncia social); (c) os custos profissionais devem considerar as amortizaes com
mquinas e equipamentos necessrios atividade. Em suas palavras:
Aqui entram despesas com informtica, uniformes, livros, veculos, entre
outros. Estes custos tangem tanto aos profissionais autnomos (mdicos,
advogados, caminhoneiros, taxistas, etc) como aos empregados
(enfermeiros, metalrgicos, agentes de seguranas, funcionrios pblicos,

287

etc), todos de alguma maneira, em maior ou menor grau, arcam com tais
dispndios que so inerentes ao desenvolvimento humano.

Embora as variveis propostas possam dar ensejo a uma srie de


discusses quanto extenso de suas aplicaes em cada hiptese de fato, no se pode
negar que a ideia de reduzir-se o exagero fiscal, em termos relativamente objetivos,
sedutora e merece ser aplaudida e aprimorada.
Uma ltima questo a ser aqui abordada a possibilidade de interveno
judicial nos casos em que se alega o exagero fiscal, independentemente da nominao
utilizada pelo contribuinte (v.g. tributao confiscatria, proibitiva, desproporcional,
excessiva, etc.). Dada a clusula da separao dos Poderes, levando em conta que a
instituio e a majorao de qualquer tributo so, em essncia, atos do Poder Legislativo,
seria possvel ao Poder Judicirio mediar a intensidade fiscal, afastando uma obrigao
tributria, por consider-la, por exemplo, excessiva ou de efeitos confiscatrios?
Pondera DRIA (1986, p. 179) no ser competncia judicial adentrar
nesse assunto pelo regime constitucional do Brasil, uma vez que, se os legisladores so
eleitos pelos contribuintes, em ltima anlise, o exagero culpa do eleitor e no de seu
representante.
Em que pese a autoridade desse posicionamento, no se pode deixar de
considerar que a feitura das leis, ainda mais as ordinrias, sempre realizada dentro de
determinada conjuntura poltica, s vezes fruto de uma maioria-simples eventual, nem
sempre atenta ao anseio do contribuinte-eleitor, relembrando-se que a tributao atua
diretamente sobre direitos individuais do cidado (propriedade e livre iniciativa).
Nessa linha, defende-se que o resultado dessa equao leve em conta
outras variveis. Assim, BILAC PINTO (1940, p. 553) h dcadas j defendia a
possibilidade da interferncia do Poder Judicirio, pois:
Tda vez que o exerccio do Poder de Tributao perturbar o ritmo da
vida econmica, aniquilar ou embaraar as possibilidades de trabalho
honesto e impedir ou desencorajar as iniciativas lcitas e proveitosas, o
que ocorrer ser o desvio ou abuso dsse Poder, o que haver ser o
exerccio ilegal do direito de impor tributos, ilegalidade ou abuso, que
pode e deve ser obstado pelo Poder Judicirio, tda vez que a le se
recorra.

288

A posio revestida de lucidez. Ora, se o exagero fiscal potencialmente


ofende aos direitos fundamentais da propriedade e da livre iniciativa, e se o Judicirio, ao
menos em nosso sistema, o guardio da Carta Maior, no se vislumbra argumentao
razovel que retire dos juzes a competncia para decidir a respeito, desde que ao Estado
seja garantido o constitucional direito ampla defesa.
Nesse sentido, conforme HORVATH (2002, p. 28): Cura-se, somente,
de aplicar o Direito devidamente, dizer qual o Direito e isso, como se sabe, cabe ao
Poder Judicirio fazer. Na mesma linha a lio de BRAGA (2008, p. 79). Em verdade, o
tema do controle judicial em vista do exagero fiscal, por mais de uma vez, bateu s portas
do Supremo Tribunal Federal, conforme se demonstra pelos julgamentos a seguir citados e
brevemente analisados.
Inicia-se pelo RE n 18.331, julgado em 21.07.1951, da relatoria do
Ministro Orozimbo Nonato, com acrdo publicado na Revista Forense, n 595, p. 164168.
O caso teve incio na Comarca de Santos-SP e cuidava de demanda com
pleito de declarao de reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei n 995 daquele
Municpio, que, em linhas gerais, aumentou o imposto de licena sobre cabines de
banhos em 1.044% para o exerccio de 1949. Alegou-se, em sntese, excesso tributrio
asfixiante da atividade particular.
Em Primeira Instncia, o caso foi julgado a favor do autor, tendo
ocorrido reforma do decisum pelo Tribunal de Justia de So Paulo, com a posterior ida
dos autos Corte Suprema, conforme os permissivos constitucionais ento vigorantes.
Por deciso unnime, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal conheceu
do recurso, negando-lhe provimento quanto ao mrito, segundo o voto do relator, Ministro
Orozimbo Nonato, cujo seguinte trecho merece destaque: De mim, tenho que o impsto,
ainda que imodesto, exigvel, a no ser que, como reconhece o venerando acrdo
recorrido, aniquile a atividade particular. Se ocorre esse fato, nada impede a aplicao da
doutrina do dtournement de pouvoir.

289

Verifica-se ser esse trecho o ponto central do fundamento da deciso


adotada pelo Supremo, concluindo-se, destarte, que apenas os tributos proibitivos
poderiam ser considerados inconstitucionais, o que no ocorreria com os excessivos, como
fora considerado no caso o aumento do imposto de licena. Fato que, embora no tenha
concedido o direito pleiteado pelo autor, a Excelsa Corte, ao conhecer da causa, entendeu
vlida a possibilidade do Poder Judicirio pronunciar-se a respeito da intensidade fiscal,
tanto que, no caso concreto, decidiu pelo desprovimento da demanda.
Mais recentemente, j sob a gide da Constituio de 1988, h o
julgamento da ADIN-MC n 1.075-1-DF, em 17/6/1998, da relatoria do Ministro Celso de
Mello, com acrdo publicado no Dirio Oficial de 24.11.2006 e no Ementrio n 2.257-1.
Alegou-se, dentre outros assuntos que no interessam a esta anlise, que
o art. 3 da Lei 8.846/94, ao estatuir uma multa no importe de 300% sobre o valor o valor
do bem objeto da operao ou servio prestado ao contribuinte que no tenha emitido nota
fiscal, revelar-se-ia contrrio ao art. 150, IV, da Constituio, em vista de apresentar
efeitos confiscatrios.
O Ministro relator reconheceu que nenhum tributo ou multa fiscal pode
delinear efeitos confiscatrios, e isso traduz-se numa consequncia da proteo
constitucional propriedade. Ento, em seu entendimento, as obrigaes tributrias no
podem ser excessivas ao ponto de aniquilarem o patrimnio do sujeito passivo, devendo
haver respeito ao princpio da razoabilidade. Com destaque, o seguinte trecho:
Da a necessidade de rememorar, sempre, a funo tutelar do Poder
Judicirio, investido de competncia institucional para neutralizar
eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes
deslembradas da existncia, em nosso sistema jurdico, de um estatuto
constitucional do contribuinte, consubstanciador de direitos e garantias
oponveis ao poder impositivo do Estado, culminam por asfixiar,
arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigao tributria, inviabilizandolhe, injustamente, o exerccio de atividades legtimas, o que s faz
conferir permanente atualidade s palavras do Justice Oliver Holmes, Jr.
(The Power to tax is not the power to destroy while this Court sits), em
dictum segundo o qual, em livre traduo, o poder de tributar no
significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir
esta Corte Suprema, proferidas, ainda como dissenting opinion, no
julgamento, em 1928, do caso Panhandle Oil Co. v. State of Mississipi
Ex Rel. Knoz (277 U.S. 218) (grifos no original).

290

Ao final, o Ministro relator concedeu a medida cautelar para suspender,


com eficcia ex tunc, a norma legal impugnada at o julgamento final da causa, no que foi
seguido pelos demais Ministros presentes (Carlos Velloso, Ilmar Galvo, Marco Aurlio,
Moreira Alves, Nelson Jobim, Nri da Silveira, Octvio Galotti, Sydney Sanches).
Outro julgamento a ser citado o da ADIN-MC n 2.010-DF, em
30.09.1999, tambm da relatoria do Ministro Celso de Mello, com acrdo publicado no
Dirio Oficial de 12.04.2002 e no Ementrio n 2.064-1.
Como objeto, pleiteava-se o reconhecimento do efeito confiscatrio das
alquotas progressivas da contribuio social a cargo dos funcionrios pblicos federais. O
art. 1 da Lei 9.783/99 fixou a exao em 11% sobre a remunerao, provento ou penso.
Todavia, o art. 2 da referida norma determinou o seguinte:
Art. 2o A contribuio de que trata o artigo anterior fica acrescida dos
seguintes adicionais:
I - nove pontos percentuais incidentes sobre a parcela da remunerao, do
provento ou da penso que exceder a R$ 1.200,00 (um mil e duzentos
reais), at o limite de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais);
II - catorze pontos percentuais incidentes sobre a parcela da remunerao,
do provento ou da penso que exceder a R$ 2.500,00 (dois mil e
quinhentos reais).

Dentre as vrias ponderaes realizadas pelo Ministro relator por ocasio


do julgamento, merece ser destacado o seguinte:
A proibio constitucional do confisco em matria tributria nada mais
representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de qualquer pretenso
governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade trate-se
de tributos no-vinculados ou cuide-se de tributos vinculados -, injusta
apropriao estatal, no todo ou em parte, do patrimnio ou dos
rendimentos
dos
contribuintes,
comprometendo-lhes,
pela
insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do direito a uma
existncia digna, a prtica de atividade profissional lcita e a regular
satisfao de suas necessidades vitais (educao, sade e habitao, por
exemplo).
[...]
Tenho para mim, portanto, assentadas essas premissas de ordem
conceitual, e em face da escala de progressividade definida no art. 2 da
Lei 9.783/99, que a identificao do efeito confiscatrio deve ser feita
em funo da totalidade da carga tributria, mediante verificao da
capacidade que dispe o contribuinte considerado o montante de sua
riqueza (renda e capital) para suportar e sofrer a incidncia de todos os
tributos que ele dever pagar, dentro de determinado perodo, mesma

291

pessoa poltica que os houver institudo (a Unio Federal, no caso),


condicionando-se, ainda, a aferio do grau de suportabilidade
econmico-financeira, observncia, pelo legislador, de padres de
razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal
eventualmente praticados pelo Poder Pblico (grifos no original).

Ao final, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal concedeu a


liminar pleiteada na ADIN-MC, com os votos favorveis dos Ministros Carlos Velloso,
Celso de Mello (relator), Ilmar Galvo, Marco Aurlio, Maurcio Corra, Nri da Silveira,
Octvio Gallotti, Seplveda Pertence e Sydney Sanches. Ficaram vencidos os Ministros
Moreira Alves e Nelson Jobim, sendo que, na ementa do julgado, ao que aqui interessa,
constou que:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende cabvel, em sede
de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se
determinado tributo ofende, ou no, o princpio constitucional da noconfiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituio.
Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (o Relator
ficou vencido, no precedente mencionado, por entender que o exame do
efeito confiscatrio do tributo depende da apreciao individual de cada
caso concreto).
[...]
Resulta configurado o carter confiscatrio de determinado tributo,
sempre que o efeito cumulativo resultante das mltiplas incidncias
tributrias estabelecidas pela mesma entidade estatal afetar,
substancialmente, de maneira irrazovel, o patrimnio e/ou os
rendimentos do contribuinte.
O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao (as contribuies
de seguridade social revestem-se de carter tributrio), no pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade.

Por fim, comenta-se o julgamento da ADIN-MC n 2.551-MG, em


02.04.2003, outro feito da relatoria do Ministro Celso de Mello, com acrdo publicado no
Dirio Oficial de 20.04.2006 e no Ementrio n 2.229-1.
No

caso,

pedido

circunscreveu-se

ao

reconhecimento

da

inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n 14.430, de 28.12.1999, do Estado Minas Gerais,


que modificou o art. 15 da Lei n 12.425, de 27.12.1996, que trata da taxa de expediente
cobrada das companhias seguradoras quando, dentre outras hipteses, recebem dados
cadastrais sobre os proprietrios de veculos para fins de cobrana do Seguro Obrigatrio.

292

A alegao bsica foi a de que a exao excederia em muito o custo do


servio cobrado pelo Estado, fixado em R$ 10,00 por veculo. Nessa deciso, no
obstante ter votado contra a concesso da cautelar, o Ministro Relator destacou em seu
voto o seguinte:
No se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do contedo
material da norma legal ora questionada, o fato de que, especialmente
quando se tratar de matria tributria, como sucede na espcie, impe-se,
ao estado, no processo de elaborao das leis, a observncia do
necessrio coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as
normas emanadas do Poder Pblico devem ajustar-se clusula que
consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due
processo of Law (CF, art. 5, LIV), eis que, no tema em questo, o
postulado da proporcionalidade qualifica-se como parmetro de
aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais,
consoante tem proclamado a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (RTJ 160/140-141 RTJ 178/22-24, v.g.) (grifos no original).

Ao final, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal concedeu a


liminar pleiteada na ADIN-MC, com os votos favorveis dos Ministros Carlos Velloso,
Gilmar Mendes, Ilmar Galvo, Marco Aurlio, Moreira Alves, Nelson Jobim, Seplveda
Pertence e Sydney Sanches. Restaram vencidos os Ministros Celso de Mello (Relator)121,
Ellen Gracie e Maurcio Correa, sendo que, na ementa do julgado, ao que aqui interessa,
constou que:
O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos
contribuintes, instituiu, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ao
fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurdica que limita,
de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha
investido. Dentre as garantias constitucionais que protegem o
contribuinte, destaca-se, em face de seu carter eminente, aquela que
probe a utilizao do tributo - de qualquer tributo - com efeito
confiscatrio (CF, art. 150, IV).
A Constituio da Repblica, ao consagrar o postulado da noconfiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado,
possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta apropriao estatal do
patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes,
em funo da insuportabilidade da carga tributria, o exerccio a uma
existncia digna, ou a prtica de atividade profissional lcita, ou, ainda, a
121

Segundo manifestao do Ministro Celso de Mello no RE n 390.840-5-MG, em 18.05.2005: [...] em


diversas decises que proferi no Supremo Tribunal Federal (RTJ 144/435-436, Rel. Min. CELSO DE
MELLO RE 428.354/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os desvios inconstitucionais do
Estado, no exerccio de seu poder de tributar, geram, na ilegitimidade desse comportamento do aparelho
governamental, efeitos perversos, que, projetando-se nas relaes jurdico-fiscais mantidas com os
contribuintes, deformam os princpios que estruturam a ordem jurdica, subvertem as finalidades do
sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da prpria Constituio da Repblica,
bem como o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (grifos no original).

293

regular satisfao de suas necessidades vitais (educao, sade e


habitao, p. ex.).
Conceito de tributao confiscatria: jurisprudncia constitucional do
Supremo Tribunal Federal (ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.) e o magistrio da doutrina.

Alis, a interveno judicial explica-se porque esses casos inegavelmente


envolvem questes ligadas a princpios constitucionais, como, por exemplo, a
proporcionalidade e a razoabilidade, em sua dimenso de aplicao na esfera tributria. E,
segundo enfatiza LEWANDOWSKI (2005a, p. 190): os princpios constitucionais, como
se reconhece atualmente, so sempre dotados de eficcia, cuja materializao pode ser
cobrada judicialmente se necessrio.
Aqui, cabe ser destacada a importncia da atuao do Supremo Tribunal
Federal, uma vez que, como rgo mximo judicial, o que mais eficazmente pode fixar as
balizas mestras, ainda que certas vezes sem apego ao rigor tcnico e cientfico, de figuras
jurdicas cuja interpretao no agrega uniformidade, como so os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Alis, o crescente papel desempenhado pela Corte
Suprema em diversos temas notado por VIEIRA (2008, p. 57):
Embora o Supremo tenha desempenhado posio relevante nos regimes
constitucionais anteriores, com momentos de enorme fertilidade
jurisprudencial e proeminncia poltica, como na Primeira Repblica, ou
ainda de grande coragem moral, como no incio do perodo militar, no
h como comparar a atual proeminncia do Tribunal, com a sua atuao
passada.

Nessa dimenso, entende-se que o exagero fiscal, independentemente das


nominaes que essa figura possa ostentar, deva ser analisado luz de cada caso concreto,
sob a inspirao dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade,
sendo possvel ao Poder Judicirio, sobretudo por meio do Supremo Tribunal Federal em
sede de controle abstrato de constitucionalidade, pronunciar-se a respeito, ainda mais
porque a tributao sempre deve se harmonizar com o valor democrtico da liberdade,
materializado pelo respeito aos direitos fundamentais da propriedade e da livre iniciativa.

294

5.3 Concluso do captulo


A democracia fiscal assenta-se em trs fundamentos que atuam na forma
harmnica, como um sistema de pesos e contrapesos, de modo que um influencie e seja
influenciado pelos demais num desejvel equilbrio entre todos.
O primeiro fundamento a liberdade material que se consubstancia na
possibilidade do indivduo decidir quais necessidades e desejos pretende satisfazer em
determinado instante. Isso se obtm a partir da garantia, pelo Estado, dos direitos
fundamentais da propriedade (em sentido amplo) e da livre iniciativa (exerccio de
profisso de atividade econmica), donde ordinariamente se retira os meios de
sobrevivncia.
Mesmo que usualmente os tributos gravem parcela dos referidos direitos
individuais, aqueles devem ser considerados, do ponto de vista do contribuinte, no mnimo,
como um preo a pagar pela existncia de tais direitos, sendo certo que as exaes so
essenciais manuteno do Estado, que, por sua vez, o garante maior a ordem jurdica,
suporte elementar para qualquer direito fundamental.
Contudo, caso a tributao atinja os direitos fundamentais da propriedade
e da livre iniciativa de forma to grave que contrarie os princpios constitucionais da
proporcionalidade e da razoabilidade, encontrar-se- em risco o valor da liberdade na
democracia, pois o indivduo ter muito reduzida a possibilidade de decidir sobre a
satisfao de suas necessidades e desejos, alm de restar mais prximo de depender do
auxlio estatal ou da caridade alheia.
O aferimento de vulnerao proporcionalidade e razoabilidade deve
ocorrer em face da cada situao concreta, admitindo-se a participao do Poder Judicirio,
principalmente, do Supremo Tribunal Federal, como rgo competente para declarar a
respeito.

295

SEGUNDO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA


IGUALDADE DE SACRIFCIOS PERANTE O FISCO

FISCAL:

6.1 O tema da igualdade


O segundo fundamento da democracia fiscal tem por objetivo imprimir
um carter isonmico tributao com a ideia de que todos se sujeitem a um mesmo
sacrifcio perante o fisco, recordando-se de que a igualdade, ao lado da liberdade j
enfocada acima, um valor de alto relevo para a democracia.
Conforme define VILA (2008, p. 192): igualdade a relao entre
dois ou mais sujeitos, com base numa medida de comparao, aferida por meio de um
elemento indicativo, que serve de instrumento para a realizao de uma determinada
finalidade. Aduz FRAGA (2007, p. 58): Trata-se de um princpio geral aplicvel a todo o
Direito, que desde Plato e Aristteles est vinculado idia de justia.
Poder-se-ia concluir, numa primeira e matemtica anlise, que, se pelo
exerccio do voto todos influenciam juridicamente de maneira rigorosamente idntica para
eleger as pessoas que cuidaro dos rumos da nao (trata-se da mxima one man one vote),
por uma questo de lgica e paridade, o nus pela tributao deveria ser igual para todos
como um simples imposto per capita, no devendo se considerar, destarte, quaisquer
peculiaridades do sujeito passivo, inclusive, a ocorrncia de situaes econmicas
diferentes.
Ainda que se considere coerente e paritrio tal entendimento, numa
hiptese tal estaria o princpio da igualdade atendido?
Antes da resposta, considere-se que o sacrifcio requerido para votar
praticamente equivalente a todos os eleitores, alm de, em regra, no implicar grande
dispndio de recursos (resume-se, de fato, s despesas de deslocamento urna eleitoral).
Contudo, ao fixar-se um valor per capita idntico para todos os sujeitos,
a discrepncia nos sacrifcios, em muitos casos, seria de fato relevante, bastando comparar

296

quem recebe mensalmente o salrio mnimo (que, eventualmente, nem teria como
satisfazer a obrigao impositiva) e pessoas bem estabelecidas economicamente que se
desincumbiriam da exao sem perda significativa de comodidade.
Chaga a ser intuitivo, pois, afirmar que, mesmo tendo cada um dos votos
o mesmo peso, a diviso da carga fiscal no pode se guiar pelo mesmo paradigma, sob
pena de instaurar situaes concretas absolutamente desiguais entre os indivduos.
No de hoje a concepo que determina seja conferido tratamento
desigual a situaes no equivalentes. Nesse horizonte, BARBOSA (1951, p. 31) sublinha
que: A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam. [...] Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais
com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real.
E, alm disso, de atentar-se, segundo adverte ATALIBA (2007, p. 160),
que: Toda violao da isonomia uma violao aos princpios bsicos do prprio sistema,
agresso a seus mais caros fundamentos e razo de nulidade das manifestaes estatais. Ela
como que a pedra de toque do regime republicano.
Visto sob essa tica, a igualdade real ou efetiva, isso , aquela que
procura coincidir o mandamento constitucional com as condies materiais fticas, se
concretiza pela discriminao justificada, ou seja, ora pela incluso, ora pela excluso dos
sujeitos sob circunstncias reconhecidamente diferentes, pois, na lio de BANDEIRA DE
MELLO (2007, p. 12-13):
O princpio da igualdade interdita o tratamento desuniforme s pessoas.
Sem embargo, consoante se observou, o prprio da lei, sua funo
precpua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais.
Isto , as normas legais nada mais fazem que discriminar situaes,
moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vm a ser
colhidas por regimes diferentes. Donde a algumas so deferidos
determinados direitos e obrigaes que no assistem a outras, por
obrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de
obrigaes e direitos.

A igualdade tambm pode ser enfocada no campo tributrio,


comportando uma dimenso positiva e outra negativa (ROHENKOHL, 2007, p. 106). A
primeira (positiva) relaciona-se com a intensidade dos sacrifcios que os contribuintes em

297

geral devem levar a efeito em prol da manuteno da comunidade, enquanto a segunda


(negativa) pela vedao de tratamento diverso a pessoas em situaes equivalentes.
fato que o pagamento de qualquer tributo implica numa dose de
sacrifcio patrimonial a algum, ou seja, o contribuinte, ao cumprir suas obrigaes fiscais,
tem seu bem-estar, ainda que em potencial, diminudo, pois lhe restar em mos menos
riqueza capaz de satisfazer suas necessidades e vontades.
Como j visto, esse sacrifcio, em ltima anlise, no um mal, mas, ao
contrrio, ao permitir a manuteno da propriedade (em sentido amplo), transmuda-se,
antes de tudo, num benefcio aos contribuintes.
Porm, entende-se ser necessrio, com base no princpio maior da
igualdade, que a perda de bem-estar seja, seno idntica, ao menos equivalente entre os
vrios grupos de obrigados numa determinada sociedade, pois, na colocao de PAYERAS
(2008, p. 22): Admitindo que o nvel de bem-estar uma funo da renda, o princpio do
sacrifcio eqitativo diz que pessoas com renda igual devem contribuir com igual
quantidade de tributos e pessoas com renda diferentes devem pagar quantidades diferentes
de tributos.
Esse desiderato pode ser conseguido, em suma, com base em dois
expedientes: a) o respeito ao princpio da capacidade contributiva; e, b) a pessoalidade das
exaes em geral com mnimas possibilidades de transmisso do nus tributrio a
terceiros, conforme ser exposto a seguir.

6.2 O princpio da capacidade contributiva, progressividade e solidariedade


Resta evidente que um imposto per capita, que desconsidere o nvel de
sacrifcio daquele que o suporta fere de morte a clusula da igualdade, posto que, segundo
TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 28): no leva em considerao o mnimo existencial
arraigado na dignidade humana.
, portanto, indispensvel que o sistema de tributao tente considerar as
diferenas materiais entre os diversos contribuintes. Uma maneira eficaz de atingir esse
desiderato o respeito capacidade contributiva, ou seja, o valor devido se eleva na

298

medida em que cresce a renda e o patrimnio do obrigado, aceitando-se, inclusive, a


progressividade das alquotas122. Conforme COSTA (1996, p. 101):
O conceito de capacidade contributiva, ainda que o termo que o expressa
padea da ambigidade e da impreciso caractersticas da linguagem do
direito positivo, pode ser singelamente definido com a aptido, da pessoa
colocada na posio de destinatrio legal tributrio, numa obrigao cujo
objeto o pagamento de imposto, para suportar a carga tributria, sem
perecimento da riqueza lastreadora da tributao123.

A origem cientfica da capacidade contributiva na tributao


atribuda pela doutrina a Adam Smith (CONTI, 1996, p. 30; COSTA, 1996, p. 15;
FRAGA, 2007, p. 61 e TORRES, 2005, p. 38), no obstante a histria registrar prticas que
se assemelham ideia. Basta recordar, como mero exemplo, do tributum ex censu romano,
cujo carter era extraordinrio. Sendo cobrado a cada cinco anos, seu valor restava baseado
nos haveres do obrigado, conforme registrado em censos anteriores.
Mesmo a Constituio brasileira de 1824, que condicionava o direito de
votar posse de certa situao econmica, determinava que ningum estaria isento de
contribuir para as despesas do Estado segundo a proporo de seus haveres (art. 179, 15),
encontrando-se a uma referncia, mesmo que no expressa, regra da capacidade
contributiva no campo tributrio.
A ideia central trazida preconiza que as exaes devem incidir de modo
que a perda do bem-estar pela obrigao de entregar parte do patrimnio ao fisco seja

122

O respeito capacidade contributiva, por exemplo, por um sistema de alquotas progressivas no isento
de crticas, pois, guisa de se construir a igualdade substancial, corre-se o risco de tolher sobremaneira a
liberdade. Assim, conforme FRIEDMAN (1985, p. 158): difcil para mim, como liberal, encontrar
alguma justificativa para a taxao gradual em termos de pura redistribuio de renda. Parece-me um caso
claro de coero, em que se tira de uns para dar a outros, e assim se entra em conflito frontal com a
liberdade individual. Considerados todos os pontos, a estrutura de imposto de renda pessoal que me
parece melhor seria um imposto uniforme sobre a renda acima do nvel de iseno, com a renda definida
de modo bastante amplo e as dedues permitidas apenas para despesas com a obteno da renda,
despesas essas definidas de modo bem rgido.
123
Conforme esclarece CONTI (1996, p. 33 e ss.), a doutrina distingue a capacidade contributiva da
econmica e, ainda, da financeira. Nesse sentido, a capacidade contributiva deriva da relao fiscocontribuinte em que este ltimo obrigado a pagar certo tributo. A capacidade econmica est ligada com
a possibilidade (maior ou menor) de algum ser tributado em razo de sua riqueza e rendimentos. Assim,
quem tem capacidade econmica pode ou no possuir a contributiva, v.g. algum muito rico que apenas
transite temporariamente pelo territrio nacional titular de capacidade econmica, mas no contributiva
por ausncia de relao estabelecida com o fisco do pas. A capacidade financeira significa a existncia de
numerrio ou recursos lquidos para a quitao das obrigaes tributrias.

299

proporcionalmente equivalente ao rico e ao pobre, que pode inclusive ser dispensado de


qualquer contribuio fiscal se isso lhe ameaar o mnimo vital.
que, na exposio feita por TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 18): O
Direito Tributrio encontra as desigualdades existentes numa economia de mercado. O
princpio da igualdade exige que a carga tributria total seja igualmente distribuda entre os
cidados. Portanto, de se concordar com FRAGA (2007, p. 60) quando afirma que: o
princpio da capacidade contributiva o critrio de diferenciao em matria tributria, de
forma a ser expresso do princpio da igualdade. Na mesma linha, TIPKE e
YAMASHITA (idem, p. 55).
Assim, nota-se que a relao entre a capacidade contributiva e a questo
maior igualdade muito forte. Mais uma vez, na lio de COSTA (1996, p. 38-39):
Clssica a afirmao de que o princpio da capacidade contributiva
um desdobramento do princpio da igualdade ou de que a manifestao
ou a aplicao deste no campo tributrio. [...] Cremos que a igualdade
est na ausncia de noo de capacidade contributiva, que no pode ser
dissociada daquela. Podemos dizer que a capacidade contributiva um
subprincpio, uma derivao de um princpio mais geral que o da
igualdade, irradiador de efeitos em todos os setores do Direito.

A partir desse raciocnio, em linhas gerais, tem-se que o Estado deve


buscar fazer com que o custo real, e no apenas o financeiro, seja o mais igual possvel
para todos. Alis, segundo coloca MURPHY e NAGEL (2005, p. 34): a suposio factual
fundamental a da diminuio do valor marginal do dinheiro; o princpio da igualdade de
sacrifcios pode motivar um esquema tributrio progressivo ou proporcional dependendo
da taxa segundo a qual diminui a utilidade marginal da renda.
Com efeito, existem vrias explicaes que procuram justificar a
necessidade de uma tributao diferenciada segundo a renda e o patrimnio do sujeito
passivo, conforme demonstra CONTI (1996, p. 81-88) ao assinalar as seguintes teorias: a)
sacrifcio absoluto ou equivalente; b) sacrifcio proporcional; c) sacrifcio marginal ou
mnimo; d) renda excedente; e) importncia social; e, f) scio-poltica.
Portanto, quem possui mais patrimnio pode gastar mais dinheiro com a
tributao sem que isso signifique perda de bem-estar relevante.

300

Claro que isso verdadeiro at certo patamar, ou seja, aceitvel at que


se abandone a razoabilidade na tributao e se adentre ao exagero fiscal, objeto do 1
fundamento j delineado.
No se pode negar, contudo, que, na prtica, muito difcil que a
igualdade de sacrifcios perante o fisco se concretize de forma exata ou milimtrica. Em
verdade, mesmo pessoas que recebam o mesmo salrio podem se esforar diversamente em
termos tributrios, por exemplo, se uma possuir quatro filhos e a outra apenas um. Para a
primeira, a carga ser certamente maior, uma vez que sua prole implica em mais
necessidades pessoais a serem atendidas do que para a segunda.
No entanto, isso no invalida o princpio como um ideal a ser buscado
pelo Estado, devendo o legislador utilizar mecanismos que tendam a neutralizar essas
disparidades (v.g. permitindo desconto progressivo na base de clculo do Imposto de
Renda segundo o nmero de dependentes do contribuinte).
Alis, nas palavras de TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 27-28): A justa
repartio da carga tributria entre os cidados imperativo tico para todo Estado de
Direito. Em seguida (idem, p. 30), os autores em tela enfatizam que: A realizao do
princpio da capacidade contributiva um progresso perante uma tributao arbitrria, sem
princpios, perante uma tributao segundo o oportunismo poltico, perante um
pragmatismo ou fiscalismo ilimitado.
Independentemente das nuances tericas que embasam a clusula da
capacidade contributiva, fato inegvel que a maioria dos pases positivou o preceito em
suas respectivas Constituies ou leis tributrias, tratando-se de um valor muito caro em
tema de tributao.
No Brasil, sua previso atual expressa na primeira parte do 1 do art.
145 da Constituio de 1998, ou seja: Sempre que possvel, os impostos tero carter
pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte.... Assevera
COELHO (2000, p. 80) que:
O mundo moderno elegeu a capacidade contributiva como um valor
muito caro, em tema de tributao, certo de que alguns sistemas a

301

constitucionalizaram e, outros a positivaram em texto legislativo. Quando


assim no , verifica-se que em inmeras ocasies a mens legislatoris
orienta-se na feitura de leis pelas determinaes do princpio da
capacidade contributiva. No Brasil ps-88, desobredobro o princpio est
expressamente consagrado no campo da Lei Maior. Assim, alm de ser
jurdico, o princpio constitucional. Todo debate, portanto, que se travar
academicamente em torno da efetividade do princpio ser pura perda de
tempo.

afastar

qualquer

dvida

que

possa

permanecer,

TIPKE

YAMASHITA (2002, p. 29) do conta de que: O princpio da capacidade est difundido


por todo o mundo e est fundamentado numa srie de Constituies.
Noutra banda, a adoo da capacidade contributiva tambm se
fundamenta no princpio geral da solidariedade social. Nessa esteira, a contribuio
impositiva deve crescer segundo a riqueza e os rendimentos do contribuinte, no apenas
porque se deseja que os sacrifcios sejam proporcionalmente iguais ou equivalentes aos
demais, mas tambm com fulcro num sentimento de pertinncia a certo grupo.
Em resumo, os cidados que compem o povo de certo Estado esto
ligados de tal maneira que se cria a obrigao jurdica dos mais ricos de distriburem parte
de seu patrimnio aos mais pobres por intermdio da tributao diferenciada. Na lio de
NABAIS (2005c, p. 112):
Do que resulta que a solidariedade pode ser entendida quer em sentido
objetivo, em que se alude relao de pertena e, por conseguinte, de
partilha e de co-responsabilidade que liga cada um dos indivduos sorte
e vicissitudes dos demais membros da comunidade, quer em sentido
subjetivo e de tica social, em que a solidariedade exprime o sentimento,
a conscincia dessa mesma pertena comunidade.

que, segundo LEWANDOWSKI (2005a, p. 196):


Com efeito, se as pessoas numa repblica so titulares de direitos, ho
tambm, em contrapartida, obrigaes para com a comunidade, como
ocorria na Roma antiga ou, mais recentemente, na Alemanha, sob a
Constituio de Weimar, que enunciava um rol de direitos fundamentais.

Em linha anloga, nos dizeres de COMPARATO (2006, p. 191), de se


ter em vista que:

302

a sociedade poltica (polis) constitui uma espcie de comunidade


(koinonia), vale dizer, de agrupamento social, organizado em funo de
um objetivo comum a todos os seus membros, que se vem, assim,
ligados entre si por vnculos jurdicos (dikaion) e relaes de
solidariedade.

Com efeito, GODOI (2005, p. 152) noticia que: a doutrina europia


radica exatamente na solidariedade social o fundamento do dever constitucional de pagar
impostos.
Pela solidariedade, acompanhando a lio de MOSCHETTI (1980, p.
114), algum recebe do Estado um benefcio (v.g. proteo em geral, comodidades,
servios, etc.) sem, necessariamente, ter-lhe entregue algo em troca (no caso o pagamento
de tributos) e, por outro lado, outro algum deve contribuir financeiramente sem esperar
(juridicamente) o retorno na exata proporo ou equivalncia.Em suas palavras: Em certo
sentido, cada um co-responsvel pelo aperfeioamento e desenvolvimento dos
demais124.
Nessa linha, caminha FANTOZZI (1994, p. 30) que, ao comentar o art.
53 da Constituio italiana, assevera que, com o princpio da solidariedade na tributao,
se deixou para trs entendimentos que justificavam a obrigao tributria em algum tipo de
benefcio ou resposta positiva dada pelo Estado.
Portanto, no obstante algum retorno ser esperado por parte do Estado,
a tributao no se resume a uma relao comutativa, na qual as prestaes devam se
equivaler (SACCHETTO, 2005, p. 21).
Mais uma vez, conforme NABAIS (2005c, p. 128-129): Da que a
existncia de um Estado fiscal tenha subjacente uma idia de justia distributiva traduzida
na redistribuio dos rendimentos dos contribuintes para os que no sejam contribuintes.
Os norte americanos no costumam simpatizar com a expresso
solidariedade por vislumbrarem nela conotaes socialistas, segundo informa
LIVINGSTON (2005, p. 190). De acordo com o autor, eles esto mais aptos a v-la como
uma dentre as adaptaes pragmticas entre a necessidade de se manter pelo menos um
124

O texto original o seguinte: En cierto sentido cada uno es corresponsable del perfeccionamiento y
promocin de los dems.

303

mnimo de justia social e dignidade das pessoas sob a gide do Estado ao lado da proteo
da liberdade concedida iniciativa privada num balano entre equity e efficiency.

6.3 A clusula da pessoalidade e a questo dos tributos diretos e indiretos


De igual modo, para que exista uma efetiva equivalncia de sacrifcios
fiscais entre os contribuintes, alm da edificao de um sistema que reverencie a isonomia
fiscal, muito importante observar ser necessrio que as exaes ostentem carter pessoal,
isso , sejam suportadas por quem legalmente estiver obrigado ao seu pagamento.
notrio que, desde h muito, as pessoas comumente se mostram
avessas s obrigaes tributrias por uma srie de razes, mas principalmente porque no
vislumbram (e, em muitos casos, com plena razo) o recebimento de um retorno
aceitvel daquilo que entregaram ao fisco. De fato, segundo PEZZI (2008, p. 73): As
normas tributrias sempre foram alvo de grande rejeio social. Isso se explica pelo fato de
que raramente na histria humana a tributao se mostrou justa.
Fato que a rejeio fiscal j implicou no desaguar de vrios
movimentos violentos ao longo da histria, tais como os citados por CUNHA (2002, sem
paginao): Palestina em 926 a.C.; reino de Omar entre 634 e 644 d.C.; Viena em 1519
(contra o rei Carlos I da Espanha); Inglaterra dos Stuarts (1603 a 1714); Rssia em 1708
(contra Pedro o Grande); colnias inglesas na Amrica do Norte em 1773. No Brasil,
vrias foram as insurreies contra os tributos, sendo que o movimento mais conhecido foi
a Inconfidncia Mineira de 1789.
No mesmo sentido, BOTELHO (2005, p. 17) aduz que vrias revoltas
fiscais se transformaram em formas de contestao da legitimidade do poder. Em suas
palavras:
o caso da revolta dos maillotins, sob o reinado de Charles V; dos
croquants, no fim do sculo XV; dos va-nu-pieds, na Normandia, em
1639; dos bonnets rouges, na Bretanha, em 1675. Outras revoltas
histricas so mais conhecidas, mas sua origem fiscal normalmente
esquecida: a Revoluo Francesa e a Independncia dos Estados Unidos.
tambm o caso da nossa Inconfidncia Mineira.

304

Em resumo, cita BALEEIRO (1998, p. 284) que: Inmeras convulses


polticas refletiram a controvrsia em torno do sentimento de repulsa a impostos reputados
injustos por um grupo social em certo momento.
Todavia, como sem a receita dos tributos no se concebe Estado regular,
e sem ele a sociedade civil corre grave risco de perecer sob o descambo da violncia
generalizada, na maior parte do tempo, a resistncia s imposies fiscais no se mostra
explcita, mas revela-se basicamente por meio de dois expedientes silenciosos: o primeiro,
pela sonegao pura e simples, arcando o contribuinte com o risco da cobrana coercitiva
acrescida de penalidade125 e o segundo refere-se ao repasse, sempre que vivel, do nus
financeiro das exaes a terceiros, aqui sem qualquer sano ao sujeito passivo.
Como regra, essa ltima atitude ocorre em vista dos tributos destinados a
gravar o consumo de bens e servios quando o comerciante ou fornecedor de bens ou
servios (o chamado contribuinte de jure) faz incluir no preo final cobrado dos
consumidores (denominado de contribuinte de facto) os tributos por si devidos.
Com o intuito de minimizar esse segundo expediente, que o 1o do art.
145 da Constituio de 1988 determina que, sempre que possvel, os impostos devem
ostentar carter pessoal. Significa que, como regra geral, o patrimnio do sujeito passivo
designado em lei que deve arcar com a imposio justamente para que haja congruncia
com a capacidade contributiva do obrigado e no de um terceiro qualquer a cujo nus
financeiro da exao seja impingido.
Ainda que a transferncia em foco se trate de um evento primeiramente
econmico, uma vez que a responsabilidade legal de recolhimento do gravame no cabe ao
consumidor, mas ao comerciante ou fornecedor, entende-se que o fenmeno no deve e
no pode ser ignorado pelo Direito na medida em que sua ocorrncia pode, efetivamente,
tanto desqualificar a clusula da equivalncia de sacrifcio tributrio, quanto desmerecer o
dever geral de solidariedade acima mencionado.

125

Segundo PRADO (1991, p. 80): Na verdade, no a contestao ao regime ou a sua derrubada o que
pretendem os agentes da economia paralela mas sua sobrevivncia, mantendo suas atividades, voltadas s
expresses de produo, circulao e consumo de riquezas, margem dos nus e controles impostos pelo
Estado. A economia invisvel e, pois, uma resposta espontnea da sociedade que segue uma linha
evolutiva de menor resistncia, ditada pelo pragmatismo elementar do ser humano.

305

Ora, se um fato econmico capaz de contribuir de forma determinante


para a materializao ou no de alguma figura jurdica, modificando e moldando o seu
contedo na realidade ftica, ento necessrio que o Direito considere sob seu mbito tal
elemento.
Esse um dos casos em que, segundo MELLO e LIPPO (2004, p. 124):
as cincias jurdica e econmica se entrelaam indissoluvelmente. Logo, concorda-se
com TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 107) quando afirmam que:
A velha distino entre contribuinte de jure e contribuinte de facto
enganosa, pois induz a equivocada idia de que o chamado contribuinte
de facto seria algo estranho ao Direito, quando, na verdade, como
veremos adiante, ele juridicamente um contribuinte sui generis.

A expresso sempre que possvel, que consta do 1 do art. 145, j


mencionado, no significa mera recomendao ao legislador. de ser observado sempre
que a ndole constitucional do tributo permitir. Isso ocorre notadamente em face dos
chamados tributos diretos, isso , aqueles em que o contribuinte quem verdadeiramente
suporta o respectivo nus financeiro126 e assim se d porque, na lio de CONTI (1996, p.
65):
sendo a capacidade contributiva um atributo do sujeito passivo da
obrigao tributria, e incidindo o imposto direto sobre a pessoa do
contribuinte, nada obsta que lhe seja reconhecida sua capacidade de arcar
com o nus da imposio, observando-se o princpio.

Exemplos clssicos de tributos diretos so os que alcanam a renda e o


patrimnio do obrigado. Ento, no Brasil, merecem destaque os seguintes: Imposto de
Renda - IR, Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana IPTU, Imposto sobre a
Propriedade Rural - ITR, Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA e
os Impostos sobre Transmisses (causa mortis e inter vivos). Como no se est diante de
uma cadeia produtiva, no h como o contribuinte, salvo qui por um ajuste contratual

126

Melhor esclarecendo, de acordo com CONTI (1996, p. 48-49): Os impostos podem ser diretos ou
indiretos, conforme atinjam um contribuinte determinado ou no. Os impostos diretos so aqueles que
recaem sobre uma nica pessoa, indicada na lei como contribuinte. So indiretos quando, embora
formalmente recolhidos por uma pessoa contribuinte de direito -, so efetivamente suportados por outra
contribuinte de fato.

306

(evidentemente voluntrio), repassar o nus financeiro da tributao a terceiros


desvinculados do fato gerador.
Ora, a quem um empregado poderia impingir o nus do seu Imposto de
Renda recolhido antecipadamente pelo empregador? Noutra banda, como um proprietrio
faria para empurrar a terceiro a quantia que deve recolher a ttulo de IPTU?
De fato, nota VARSANO et al. (1998, p. 32) que: os impostos pessoais
podem ser graduados de acordo com a renda do contribuinte e a possibilidade de
transferncia da carga para outros contribuintes menor do que no caso de impostos sobre
produtos ou empresas.
Alis, o Imposto de Renda colocado por PISCITELLI (2003, p. 89)
como um smbolo da justia tributria, uma vez que promove a: distribuio da carga
segundo a capacidade contributiva de cada um, consideradas suas caractersticas pessoais e
familiares e assim ocorre porque, segundo VIANNA et al. (2000, p. 11): a renda de um
indivduo um indicador mais visvel de sua capacidade de pagamento, no que so
seguidos por VILLELA (1987, p. 27); GIAMBIAGI e ALM (2002, p. 45); e,
PIANCASTELLI e NASCIMENTO (2005, p. 231).
Contudo, existem muitos tributos principalmente quando incidem ao
longo de uma cadeia produtiva - que no comportam a aplicao adequada do princpio da
capacidade contributiva e, muito menos, da pessoalidade, por isso so usualmente
denominados de indiretos. Como exemplo tem-se: Imposto sobre Importao - II,
Imposto sobre Exportao IE, Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, Imposto
sobre a Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS, Contribuio para o Financiamento
da Seguridade Social - COFINS, Contribuio Social sobre o Lucro - CSSL, Contribuio
ao Programa de Integrao Social - PIS, Contribuio ao salrio educao, Contribuies
de Interveno no Domnio Econmico CIDEs, Contribuies ao Sistema S SESC,
SENAC, SESI, SENAI, SENAT, SENAR, SESCOOP, etc.
Mesmo que se lhes aplique o alvio da clusula da no cumulatividade,
como o caso do IPI e do ICMS (arts. 153, 3, II, e 155, 2, I, ambos da Carta Maior de
1988) e da COFINS e do PIS (esses no em todas as hipteses), quem suporta sua carga

307

econmica, seja ela qual for, em regra, o consumidor final do produto, bem ou servio, e
no o sujeito passivo legalmente identificado, ou seja, o industrial, o comerciante, o
empresrio em geral, uma vez que esses, salvo em raras excees, fazem incluir no preo
cobrado o custo tributrio que incide sobre a sua atividade.
Portanto, entrando em cena tributao que onere a cadeia produtiva, resta
quase impossvel respeitar a capacidade contributiva, na medida em que o gravame
atingir, em termos fticos, de forma idntica (sob os mesmos valores) uma pessoa
miservel e outra economicamente forte, situao que se agrava se estiverem em jogo bens
essenciais, tais como alimentos e medicamentos. Frente a tal realidade, qualquer tributo
indireto tende a ser regressivo127. Conforme assevera SAMPAIO (2005, p. 188-189):
Crticos da tributao do consumo alegam a regressividade desse tipo de
tributo j que a propenso mdia e marginal a consumir das pessoas de
baixa renda superior a dos indivduos mais ricos. Portanto, o nus fiscal
menor para os grupos mais ricos porque recai somente sobre parte da
renda, j que a poupana no afetada pela tributao do consumo.

Os prprios rgos fiscais reconhecem esse carter presente na tributao


indireta. Conforme estudo publicado pela RECEITA FEDERAL (2002, p. 08):
Da renda total recebida, parte consumida e parte poupada. A
propenso a poupar aumenta conforme aumenta a renda, pois as
necessidades bsicas so cobertas por uma frao cada vez mais baixa da
renda total, podendo o agente econmico optar por investir em ativos
financeiros (poupana). Conseqentemente, tributos indiretos tm
natureza regressiva em relao renda total. Ou seja, embora as famlias
com mais alta renda consumam mais e, portanto, paguem mais impostos
indiretos em valores absolutos, a relao entre esse montante pago e a
renda total (valores relativos) tende a ser mais alta para famlias com
baixa renda.

Com efeito, os indivduos que ostentam maiores ganhos tendem a poupar


mais recursos. Segundo VIANNA et al. (2000, p. 38), considerando o caso brasileiro, de
maneira geral, as famlias com ganhos de at dois salrios mnimos passaram de 91% para
93% do comprometimento de seu dispndio com o consumo entre 1988 e 1996. Noutro

127

Segundo PAYERAS (2008, p. 20): Um imposto, ou sistema tributrio, classificado como progressivo
se o aumento da contribuio for mais que proporcional ao aumento da renda. Em contraste, se a carga
tributria aumenta menos que proporcionalmente com o aumento da renda o tributo dito regressivo.
Chama-se de proporcional o tributo que aumenta na mesma proporo da renda.

308

giro, as famlias com recebimentos superiores a 30 salrios mnimos reduziram essa


mesma participao de 64% para algo em torno de 60% no mesmo perodo.
de ser reconhecido, porm, que a desonerao dos produtos essenciais,
notadamente por meio de isenes e alquotas zero, confere um respeito mnimo
capacidade contributiva ressaltando-se que, tanto o IPI, quanto o ICMS, devem ser
graduados segundo a essencialidade do produto.
Na lio de COSTA (1996, p. 54-55): Se a capacidade contributiva no
puder ser levada em conta para a graduao desses tributos, ao menos prestar-se- como
indicadora da hiptese em que dever conceder iseno total ou parcial da obrigao
tributria. Nesse mesmo sentido, tem-se CONTI (1996, p. 67).
Assim, por exemplo, pela notcia de VIANNA et al. (idem, p. 54): Nos
Estados Unidos, apenas oitos estados tributam alimentos, todos com alquotas reduzidas, e
so previstos mecanismos de reembolso dos tributos pagos para as famlias consideradas
pobres.
Entretanto, mesmo nesses casos, dependendo da cadeia produtiva
percorrida pelo produto, face ao intricamento de vrias matrias primas e insumos que
muitas vezes sofrem tributao, muito difcil conseguir a desonerao plena. Conforme o
criterioso estudo de SIQUEIRA et al. (2001, p. 542), cujo enfoque o Brasil:
os resultados indicam que a incidncia efetiva dos impostos bem
diversa daquela definida pelos formuladores de polticas econmicas ou
desejada pela sociedade, revelando que o governo est, de fato, tributando
pesadamente bens que intenciona isentar ou tributar apenas levemente
[...] Observou-se tambm que as alquotas efetivas sobre bens que
representam uma grande parcela no oramento das famlias de baixa
renda, tais como alimentos e vesturio, revelaram-se ainda mais altas do
que as alquotas nominais implcitas nas receitas arrecadadas.

Como se isso ainda no bastasse, fato que no Brasil a desonerao


tributria sobre bens essenciais como alimentos e remdios definitivamente incerta.
Segundo informa MAGALHES et al. (2001a, p. 11), a incidncia tributria sobre a cesta
alimentar atinge os seguintes patamares: 14% em Belm; 13,3% em Belo Horizonte;
17,1% em Braslia; 13,9% em Curitiba; 18,2% em Fortaleza; 14,3% em Goinia; 16,1% no
Rio de Janeiro; 13,8% em Salvador, ressaltando-se que:

309

Mesmo nas regies metropolitanas de Recife, So Paulo e Porto Alegre,


cujos estados j aplicam redues nas alquotas de ICMS para um grande
nmero de produtos, cerca de 11% do valor total da cesta de alimentos
destina-se ao pagamento de ICMS e do PIS/COFINS.

Quanto aos medicamentos, outro de grupo de bens que pode ser


considerado como essencial, estudo realizado por MAGALHES et al. (2001b, p. 45),
apurou um gravame tributrio que oscila entre 26% e 30%. Assim:
Os resultados mostram uma alta regressividade na carga tributria sobre
medicamentos frente renda familiar, isto , os tributos pagos na
aquisio de medicamentos recaem mais pesadamente sobre as famlias
mais pobres do que sobre as mais ricas. [...] O grau de regressividade
mais elevado em Curitiba e So Paulo, onde as famlias com renda at
dois salrios-mnimos destinam pouco mais de 3,5% de sua renda com o
pagamento de tributos incidentes sobre os medicamentos, enquanto que
nas famlias do ltimo estrato esse percentual situa-se em torno de 0,25%
em ambas regies metropolitanas.

Essas constataes apontam para a concluso de que, em realidade, o


efetivo respeito capacidade contributiva leia-se: equivalncia de sacrifcios fiscais - se
consegue por meio de um sistema de tributao que efetivamente privilegie as exaes que
ostentem carter nitidamente pessoal os tributos diretos, principalmente os que gravam
o patrimnio e a renda dos contribuintes.
Contudo, mesmo sendo evidente o carter regressivo dos tributos sobre o
consumo, no se pode simplesmente aventar proposta de sua extino plena, como, alis,
adverte MOSCHETTI (1980, p. 267), pois preciso considerar que, alm da sistemtica
utilizada ser eficiente em termos de arrecadao (v.g. muito provvel que no Brasil no
fosse possvel manter o Estado apenas com a receita das exaes sobre o patrimnio e a
renda), a prpria Constituio, ao incluir a citada expresso sempre que possvel, admite
hipteses de tributos cuja essncia se desvie do ideal de reverncia capacidade
contributiva.
A realidade mostra que indispensvel conjugar o ideal da igualdade
fiscal consubstanciado justamente num sistema de tributao que se vergue ao carter
pessoal do patrimnio e renda do onerado, da originando-se a maior parte de suas receitas,
com a inafastvel circunstncia de o Estado necessitar retirar da sociedade recursos que o

310

financiem, sob pena de se colocar em risco a estabilidade e segurana da prpria sociedade


civil.
Nesse diapaso, a tributao do consumo ou indireta - tende a ser
altamente eficiente (em termos de custos operacionais e de resultados da arrecadao) por
ordinariamente adotar mecanismos que facilitam a arrecadao e respectiva fiscalizao
(v.g. a figura do fato gerador presumido, responsabilizao de terceiros pelo
recolhimento das exaes, concentrando o nmero de estabelecimentos a serem
fiscalizados, o controle eletrnico das notas fiscais, etc.). Conforme indica FALCO
(2003, p. 74), h:
uma reduo do universo de contribuintes, ou seja. Ao Estado caber,
apenas, controlar um determinado nmero de pessoas jurdicas, o que
eliminar a necessidade de controle sobre todo o universo de
consumidores, ao contrrio do que se passa, por exemplo, na tributao
sobre a renda.

Alm disso, em locais onde a maioria das pessoas fsicas no possui


renda ou patrimnio tributvel, ficando isentas, por conseguinte, dos impostos que gravam
essas situaes, no h outro remdio seno tributar o consumo, uma vez que, ainda que
existam pessoas ricas ou bem situadas financeiramente, o tamanho da economia local no
capaz de gerar receitas fiscais mnimas, isso , a sociedade como um todo pobre. No se
pode esquecer que as exaes, em regra, incidem sobre fatos econmicos. Logo, quanto
maior a economia, mais arrecadao existir, ao menos teoricamente.
Aqui, percebe-se que a calibrao entre os tributos diretos e indiretos
numa determinada sociedade depende, em grande medida, do desenvolvimento econmico
e social de cada pas. Segundo informa LEMGRUBER (2005, p. 214):
Interessante notar, quanto a esta questo, que pases desenvolvidos do
preferncia tributao da pessoa fsica, enquanto pases em
desenvolvimento dependem mais fortemente da arrecadao da pessoa
jurdica para financiar o Estado.

Como mero exemplo, segundo MANKIW (2007, p. 244), nos Estados


Unidos a maior arrecadao do governo federal proveniente do Imposto sobre a Renda
pago pelas pessoas fsicas, cujo patamar, para o exerccio de 2001, fixou-se em 50% das
receitas da Unio, ou seja: US$ 994 bilhes.

311

J as pessoas jurdicas daquele pas recolheram apenas US$ 151


bilhes ou 8% do total. Conforme PEREIRA et al. (2006, p. 47): observa-se correlao
positiva entre o nvel de renda dos pases e sua estrutura tributria. Assim, pases com
nveis de renda mais elevados tendem a concentrar sua arrecadao tributria em impostos
diretos, como o Imposto de Renda. O mesmo estudo (idem, p. 48) apresenta o seguinte
quadro:
Composio da Receita Tributria por Grupo de Pases 1995/1997
em proporo do PIB - %
Imposto sobre a renda
Pases da OCDE
Amrica
Pacfico
Europa
Pases em
desenvolvimento
frica
sia
Oriente Mdio
Hemisfrio
ocidental

Imposto sobre o consumo

Total

Empresas

Pessoal

Total

Geral

Excises

Comrcio
exterior

Seguridade
social

14,2
15,4
16,3
13,7
5,2

3,1
3,0
4,3
2,9
2,6

10,8
12,3
11,4
10,6
2,2

11,4
7,0
8,4
12,4
10,5

6,6
3,7
4,3
7,3
3,6

3,6
2,0
2,6
4,0
2,4

0,3
0,3
0,6
0,3
3,5

9,5
6,1
3,5
10,8
1,3

6,9
6,2
5,0
3,7

2,4
3,0
3,2
2,3

3,9
3,0
1,3
1,0

11,6
9,7
10,3
10,6

3,8
3,1
1,5
4,8

2,3
2,2
3,0
2,3

5,1
2,7
4,3
2,6

0,5
0,3
1,1
2,5

Mas h outros fatores que afetam o resultado dessa equao, isso ,


mesmo nos locais onde a economia slida e pujante, no se consegue edificar um sistema
de tributao que abandone plenamente os gravames indiretos e isso se liga eficincia na
arrecadao desses gravames.
Com efeito, a versatilidade econmica mundial impede a fixao da
tributao apenas no patrimnio e na renda, uma vez que, na clara explicao de NABAIS
(2005c, p. 139):
que, em face ao crescente nmero de contribuintes nmades, empresas
e profissionais que facilmente deslocam a sede ou a residncia para os
pases ou territrios com uma carga fiscal menor, escapando assim aos
impostos diretos, sobretudo ao imposto sobre o rendimento pessoal, no
qual, atravs da aplicao de taxas progressivas, era suposto pagarem
mais imposto do que os contribuintes que dispem de menor capacidade
contributiva, parece no restar outra alternativa que no seja a de os

312

sujeitar, ao menos, aos impostos indiretos, isto , aos impostos sobre o


consumo.

Numa constatao semelhante, LIVINGSTON (2005, p. 193) noticia que:


muitos pases se convenceram de que altas alquotas de imposto sobre a
renda (isto , progressivas) so inteis num mundo globalizado, porque
negcios e indivduos com altos rendimentos iro simplesmente deslocar
seus empreendimentos para jurisdies com menor tributao, deixando
os pases de alta tributao ao mesmo tempo mais pobres e no mais
equnimes do que eram antes.

As dificuldades ocorridas na Itlia, o que inclusive ensejou a edio de


uma nova legislao mais branda quanto ao respeito capacidade contributiva (v.g.
reduo do nmero de alquotas), so retratadas por SACCHETTO (2005, p. 29). Em suas
palavras:
Hoje, diante da dificuldade de manter tal princpio nos impostos pessoais
sobre a renda em razo das dificuldades objetivas para garantir sua
efetividade -, encontram-se formas mascaradas para salvar o prprio
princpio, mas de fato esvaziando-o, no sentido que, salvo certos nveis
de alquota e escales de rendimentos entendidos compatveis ou
aceitveis pela comunidade, se prevem (para nveis particularmente
elevados de rendas) ou formas de concurso sob a forma de contribuies
de solidariedade ou outras formas de tipo subvencional. o que se
ventilou tambm na Itlia com a reforma que deveria diminuir a presso
fiscal, com a contribuio de solidariedade ou formas anlogas j
experimentadas no passado em outros ordenamentos como a Frana
com a Contribuition de solidarit de 1982 (com finalidades especficas,
p.ex., fundo de sustento para o desemprego) ou o Impt de solidarit sur
la fortune (ex., imposto sobre grandes fortunas) que parece ter a natureza
de um imposto patrimonial sobre os ricos.

Em verdade, na colocao de GIAMBIAGI e ALM (2002, p. 40): a


passagem da teoria para a prtica complexa. Portanto, sobretudo com base em critrios
que privilegiam a eficincia econmica que FRIEDMAN (1985, p. 159) defende ser mais
funcional, por exemplo, uma alquota mdia de 23,5% para o Imposto de Renda norte
americano, ao invs do sistema ento vigente (nos idos da dcada de 1980), que grava
entre 20% e 91%, com imputao de 50% para rendas tributveis acima de US$ 18.000,00
(e US$ 36.000,00 para os casados com declarao em comum).
A arrecadao, na opinio do autor, tenderia a crescer por trs razes: a)
adoo de menos expedientes de planejamento tributrio, eis que so custosos e a

313

tributao mais leve poderia tornar desinteressante seu emprego; b) menor sonegao, em
vista do risco de autuao fiscal para um valor no to elevado; e, c) a menor imposio
deixaria de, eventualmente, desestimular o engajamento em novos empreendimentos.
Na dura assertiva de VARSANO et al. (1998, p. 32): dificilmente ser
possvel criar um sistema tributrio muito progressivo.
Em concluso, ainda que os tributos indiretos ostentem um carter nodemocrtico por desrespeitarem a clusula primordial da igualdade, fato que atualmente
muito difcil dispensar do sistema essa espcie de exao, cabendo a cada Estado, por meio
dos respectivos representantes, balancear o ideal democrtico com questes de eficincia
econmica de modo a evitar-se um possvel mal maior.
Outra questo de relevo a tributao das empresas e pessoas jurdicas
em geral (incluindo-se as firmas individuais). Nessa seara, independentemente do objeto
social e rea de atuao, o nus financeiro de qualquer tributo (no apenas os indiretos)
, em tese, possvel de ser repassado ao consumidor, da mesma maneira que as demais
despesas implicadas nas atividades sociais, tais como: salrios dos empregados, energia
eltrica, insumos e matrias primas em geral, etc. Alis, se bem notado for, sob o ponto de
vista estritamente econmico, vivel afirmar que empresas e pessoas jurdicas em geral
no pagam tributos.
Com efeito, o repasse de todo nus fiscal geralmente recai sobre uma
dessas trs hipteses ou, ainda, sobre todas simultaneamente em alguma medida:
primeiramente, de modo a no diminuir os lucros, tenta-se imputar o nus aos
consumidores.
Caso isso no seja possvel, por exemplo, por questes mercadolgicas
(v.g. concorrncia acirrada que obriga prtica de preos mais baixos), o nus repassado
aos funcionrios na forma de estagnao salarial. Contudo, tal procedimento pode ser
problemtico, visto que os trabalhadores e os sindicatos no concordaro com essa situao
indefinidamente. Logo, em ltimo grau, o nus tributrio aportado, ainda que
parcialmente, aos scios e acionistas com menores distribuies de lucros.

314

Portanto, a aplicao do princpio da capacidade contributiva e a


pessoalidade se revelam plenos em vista do patrimnio e da renda das pessoas fsicas (e
no jurdicas). Segundo MANKIW (2007, p. 260):
Quando o governo cobra um imposto de uma empresa, ela age mais como
coletora de impostos do que como contribuinte. O nus recai, em ltima
instncia, sobre as pessoas fsicas os proprietrios, clientes ou
trabalhadores da empresa [...] O imposto de renda das pessoas jurdicas
popular, em parte, porque parece ser pago por empresas ricas, mas as
pessoas que realmente arcam com o nus final do imposto os clientes e
trabalhadores das empresas muitas vezes no so ricas.

No mesmo caminho, assevera JOST (2003, p. 25) que:


o imposto recai sobre pessoas. A empresa tributada pode repassar o
imposto a seus clientes (empresas ou pessoas) ou a seus fornecedores de
bens e servios. A parte absorvida pela empresa, no repassada a
fornecedores ou consumidores, recair sobre seus acionistas e
trabalhadores.

De forma a bem frisar essa ideia, ainda sobre o tema em anlise,


LEMGRUBER (2007, p. 213) esclarece que:
A interpretao mais aceita a de que, a curto prazo, o imposto
suportado pelos donos do capital, pois no h margens para ajustes.
Porm, a longo prazo, provvel que os consumidores ou os
trabalhadores paguem a conta de um aumento do imposto sobre a
empresa. Consumidores arcaro com o custo caso seja possvel repassar o
imposto para os preos dos bens e servios produzidos pela empresa;
trabalhadores suportaro a incidncia caso seus salrios sejam diminudos
de modo a manter os custos de produo. Quem realmente ser afetado, e
em que nvel, depender das elasticidades da demanda e do tipo de
mercado envolvido (competitivo ou monopolstico).

Logo, o nus da tributao das pessoas jurdicas, ainda que estejam em


cena, por exemplo, impostos sob o patrimnio ou sob a renda, na prtica, transmudam-se
em tributao indireta (VILLELA, 1987, p. 16).
Disso conclui-se que devem ser tomadas sob ganu salis campanhas e
incitaes por majoraes dos tributos a cargo das empresas, uma vez que o nus fiscal
acaba sendo repassado de alguma maneira aos consumidores e ou trabalhadores, o que no
se sucede com relao s pessoas fsicas, conforme acima aventado.

315

Em concluso, possvel afirmar que, quanto mais o Estado for


sustentado por tributos diretos que gravem primordialmente o patrimnio e a renda das
pessoas fsicas, mais se estar caminhando no sentido da implantao do 2 fundamento da
democracia fiscal, qual seja, da igualdade ou equivalncia de sacrifcio tributrio.
E, quanto maior for a participao dos tributos indiretos na composio
do Tesouro, maior ser a probabilidade dos pobres entregarem ao fisco, ainda que sem
perceber, proporcionalmente mais do que os economicamente potentes. Com isso, poderse-ia criar uma situao paradoxal onde os menos favorecidos economicamente que
financiariam a maior parte dos gastos e, inclusive, eventuais polticas pblicas de cunho
social e assistencial.
Mesmo que a dinmica da economia moderna, com as facilidades de
envio de capitais para locais tributariamente mais amistosos, indiscutivelmente imponha
obstculos instituio de um sistema tributrio absolutamente igualitrio totalmente
inspirado pelo princpio da capacidade contributiva e pela pessoalidade, no se pode
admitir que se desista simplesmente de alcanar um patamar no qual as receitas tributrias
tenham origem mais relevante nos tributos diretos, ou seja, tenham primordialmente
afetado o bem-estar de quem legalmente estava designado como obrigado ao pagamento.
Logo, segundo QUEIRZ (2005, p. 240):
Estado e cidado devem ter por objetivo procurar estabelecer a precisa
correlao entre a carga tributria e a contraprestao por meio de
servios pblicos de qualidade e eficincia para que o pagamento dos
tributos se d com menor resistncia e possa atingir o ponto mais
prximo possvel do equilbrio entre as necessidades do Estado e a
capacidade de contribuir do cidado.

No caso especfico do Brasil, segundo afirmam SIQUEIRA et al. (2001,


p. 514): os impostos indiretos respondem por mais da metade da receita tributria total.
J conforme FACCIONI (2005, p. 404), a situao seria mais crtica, isso : dois teros
dos tributos so cobrados sobre o que as pessoas consomem e apenas um tero sobre a
renda e a propriedade.
De fato, essas divergncias so encontradas porque a estrutura da
tributao indireta, muitas vezes com incidncias que se acumulam durante a cadeia
produtiva, seja em face das inmeras matrias primas e insumos, seja em vista do produto

316

terminado, gerando o que se denomina de tributao em cascata, torna difcil a tarefa e


estimar o montante arrecadado, ainda mais porque o Brasil se constitui numa Federao
com trs esferas polticas distintas (Unio, Estados e Municpios).
Mais dificultoso, ainda, aferir o real impacto da tributao indireta na
renda familiar dada a diversidade social brasileira, no obstante os tenazes esforos
realizados por vrios pesquisadores que se interessam pelo tema, conforme ser discorrido.
Antes de prosseguir na anlise numrica propriamente dita, de se
observar que essa nebulosidade que embaa os nmeros relativos tributao indireta, bem
como obscurece a conscincia do quanto ela significa em termos de nus financeiros para
cada pessoa, funciona como um dique que barra ou, ao menos amaina, a percepo daquilo
que realmente cada um contribui para com o Tesouro, minimizando possveis insatisfaes
quanto ao retorno que o Estado faz promover. Na explicao de JOST (2003, p. 10):
Por exemplo, o ICMS est formulado para que o contribuinte no tenha
conscincia da alquota efetiva, sabendo apenas da existncia da alquota
nominal. Na hora da compra visualiza apenas o produto e o preo final,
sem conscientiza-se do valor do imposto que est pagando. Muito menos
tem conscincia de que a alquota nominal de 25% corresponde a uma
alquota efetiva de 33,33%. Isso porque o imposto calculado sobre o
valor total da fatura, incluindo mercadoria e o prprio imposto.

Idntico alerta formulado por PAES e BUGARIN (2006, p. 700) ao


consignarem que: A imposio tributria no Brasil nunca foi transparente, principalmente
em relao aos tributos indiretos, j que difcil determinar a contribuio tributria de
cada cidado no momento da aquisio de determinado produto.
Noutros pases (v.g. o IVA europeu, o Sale Tax dos norte americanos),
segundo informa BOTELHO (2005, p. 97): o valor do imposto no est includo no preo,
e o comprador paga o valor da operao em duas parcelas em destaque (preo cobrado pelo
comerciante, acrescido dos impostos).
Em suma, de se concluir que, em termos de conscientizao social,
como criao de um sentimento de pertinncia ao grupo das pessoas que ativamente
financiam o Estado e, por isso, sentem-se legitimadas a exigir o um retorno razovel em
face das suas contribuies, a tributao indireta no Brasil , em sntese, alienante.

317

6.4 A situao brasileira: maior detalhamento


Considerando o caso brasileiro, a arrecadao tributria para o exerccio
de 2008, de modo sinttico, foi a seguinte128:
Nome do tributo
Imposto sobre Importao II
Imposto sobre Produtos Industrializados IPI
Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurdicas
IRPJ
Imposto sobre a Renda das Pessoas Fsicas IRPF
Imposto sobre Operaes Financeiras IOF
Imposto sobre a Propriedade Rural ITR
COFINS
PIS
CSSL
CIDE combustveis
Outras receitas administradas pela
Receita
Federal
ICMS
Outros tributos estaduais
Tributos Municipais
Total

Arrecadado em bilhes
17,23
39,46
169,45
107,02
20,34
0,47
120,80
31,59
43,97
5,93
6,75
222,22
29,96
41,78
856,97

Dos dados acima, possvel constatar o seguinte:


a) os tributos indiretos, a cargo principalmente das pessoas jurdicas,
que, por incidirem sobre a cadeia produtiva, possibilitam o repasse de seu encargo a
terceiros (II, IPI, IRPJ, ICMS, COFINS, PIS, CSSL e CIDE)129 corresponderam a 650,65

128

129

Os dados relativos aos tributos federais foram coletados no site da Secretaria da Receita Federal
(www.receita.fazenda.gov.br) e, quanto aos estaduais e municipais, junto ao site do Instituto Brasileiro de
Planejamento Tributrio IBPT (www.ibpt.com.br). Foram consideradas, de maneira preponderante, as
receitas que possuam destinao geral (no caso todos os impostos e algumas contribuies). Tributos
que gerem alguma forma de contraprestao (seja direta ou indireta) ao sujeito passivo (v.g. taxas,
contribuies de melhoria, contribuies previdencirias dos funcionrios pblicos, contribuies
previdencirias do art. 195, incisos I, a, e II, da Constituio e contribuio ao FGTS) no foram
includos, na medida em que distorceriam a anlise da diviso social do nus tributrio, pois os
respectivos recolhimentos, ao menos em tese, objetivam financiar atividades primordialmente em
benefcio daqueles contribuintes e no de terceiros. Apenas para esclarecer, contribuies tais como
COFINS, PIS e CSSL, pelo art. 167, XI, da Constituio, podem ter seus recursos aplicados em
atividades diversas do que o pagamento dos benefcios de previdncia social, o que lhes confere carter
de destinao geral.
No se computou as hipteses em que no dado saber qual valor foi recolhido por pessoas fsicas e
jurdicas (II, IOF, ITR, outras receitas administradas pela Receita Federal, outros tributos estaduais e
todos os tributos municipais). Mesmo sabendo que as pessoas jurdicas pagam tais exaes, a ausncia de

318

bilhes de reais ou 75,92% do total. Segundo informa PEREIRA et al. (2006, p. 43): esta
proporo de 17,6% nos Estados Unidos, 20,1% no Japo, 25,4% na Frana, 29,9% na
Alemanha, 30,3% na Austrlia e 32,7% no Reino Unido, ou seja, bem menor do que aqui;
b) o Imposto de Renda das Pessoas Fsicas IRPF, em tese o que mais
viabiliza o respeito capacidade contributiva e pessoalidade, somou 107,02 bilhes de
reais ou 12,48% do total.
Nesse tpico, importante noticiar, segundo PEREIRA et al. (idem, p.
47), que: Nos pases desenvolvidos o Imposto de Renda pessoal cerca de 3,5 a 4 vezes
mais alto do que o Imposto de Renda sobre as empresas, fato esse que o coloca como o
mais importante instrumento de arrecadao dos pases desenvolvidos (PIANCASTELLI e
NASCIMENTO, 2005, p. 231). Segundo estudo realizado pela SECRETARIA DA
RECEITA FEDERAL (2004, 01):
Apesar de suas qualidades, no entanto, esse imposto tem sido pouco
utilizado por pases em desenvolvimento, em claro contraste com sua
importncia nos sistemas tributrios de pases desenvolvidos. A
explicao para tal fato est relacionada com a complexidade
administrativa e de fiscalizao do imposto (minimizada nos casos de
reteno na fonte) e a forte concentrao de renda existente em pases
menos desenvolvidos (que restringe a base tributvel a pequena parcela
da populao).

Como resultado, segundo o estudo em foco (idem, p. 03), para o ano de


2001: apenas 13% dos brasileiros que auferem rendimentos poderiam estar sujeitos ao
IRPF, o que representa cerca de 14 milhes de pessoas.
Mais adiante (idem, p. 11), constatado que a participao do Imposto de
Renda a cargo das pessoas fsicas na arrecadao total brasileira diminuta e no chega
aos 10%, chegando a atingir 52,7% na Dinamarca. Em complemento, revelado que:
mesmo os pases do Leste Europeu, que tm renda per capita semelhante
do Brasil, so capazes de se financiar com maior participao do IRPF
em sua arrecadao total denotando maior progressividade em seus
sistemas tributrios. Por exemplo, essa relao de 19,6% na Hungria,
23,6% na Polnia, 10,8% na Repblica Eslovquia e 12,5% na Repblica
Tcheca.
dados precisos a respeito do quantum recolhido por elas impe a desconsiderao da variante, sob pena de
distorcer as concluses.

319

Prosseguindo, a ausncia de dados especficos sobre os gravames que


marcam o patrimnio (IPTU, IPVA, transmisses causa mortis e inter vivos), em que
tambm possvel (e desejvel) a gradao segundo a capacidade contributiva do
obrigado, alm da observncia clusula da pessoalidade, impede o seu cmputo nessa
anlise.
Todavia, entende-se que isso no prejudica o resultado em termos
globais, pois a arrecadao dessas exaes efetivamente diminuta frente ao todo,
correspondendo a aproximadamente 3% das receitas (PISCITELLI, 2003, p. 91), o que
implicaria num montante de 25,7 bilhes de reais, mas isso considerando o Brasil todo.
Alis, esse percentual pode ser ainda mais tmido, eis que, segundo
VARSANO et al. (1998, p. 06), correspondeu a meros 1,5% do total nos anos de 1991,
1995 e 1996.
O que se constata, e no de hoje, segundo preleciona VILLELA (1987,
p. 02), que: Os impostos patrimoniais brasileiros deixaram de ter participao
significativa no total das receitas tributrias e na composio da carga tributria nacional
h dcadas.
Segundo o autor, naquele instante, na Inglaterra, a tributao sobre o
patrimnio chegava a atingir 4% do PIB, enquanto que no Brasil no atingia sequer 1%.
Em 2002, ou seja, 15 anos depois, a situao era praticamente a mesma, sendo que os
principais impostos sobre o patrimnio representaram meros 1,15% do PIB ou 3% da carga
tributria total, conforme noticiam KHAIR e MELO (2005, p. 255), com as seguintes
participaes: 0,02% - ITR; 0,52% - IPVA; 0,04% - ITCMD; 0,47% - IPTU; 0,11% - ITBI.
Em adio, o quadro elaborado por VIANNA et al. (2000, p. 16) retrata o
aumento da participao dos tributos indiretos na carga fiscal brasileira ao longo das
ltimas dcadas do sculo XX, indicando que no h perspectivas de reduo do carter
regressivo do sistema, conforme segue:

320

1980-1983

1984-1987

1988-1989

1990-1993

1994-1996

% da arrecadao
Trib. Diretos
Trib. Indiretos

49,22
50,72

53,10
46,89

49,59
50,40

45,18
54,81

45,13
54,84

% sobre PIB
Diretos
Indiretos

12,68
13,06

13,05
11,52

11,54
11,72

11,82
14,34

13,25
16,10

O texto da pesquisa no esclarece se, dentro dos tributos diretos, foram


includos os impostos sobre a renda e o patrimnio das pessoas jurdicas. Caso isso tenha
ocorrido, em realidade, levando em conta o fato das empresas tenderem a repassar os nus
financeiros de qualquer tributo ao consumidor final, independente de sua natureza, a
participao dos tributos indiretos certamente seria consideravelmente maior, como,
alis, foi constatado logo acima quanto ao IRPF para o ano de 2008, que somou pouco
mais de 12% do total.
Outra constatao importante do estudo em foco (idem, p. 38 e ss.) a de
que, para as famlias cuja renda mensal no ultrapassa os dois salrios mnimos, os tributos
indiretos representam aproximadamente 26% dos seus ganhos, enquanto que, para
aquelas com renda superior a 30 salrios mnimos, esse encargo se reduz para 7%,
notando-se alguma variao conforme a regio metropolitana enfocada, segundo as tabelas
a seguir:
Valor mediano em %
mnimo
Mdia
Alimentao
Despesas
pessoais
Sade
Fumo
Habitao
Lazer
Vesturio
Transportes
Veculos
Total

S.M. = salrio
0 a 2 S.M.

5 a 6 S.M.

2,74
0,41

9,81
1,09

5,04
0,78

10 a
S.M.
3,36
0,51

0,51
0,81
0,52
0,79
1,17
1,19
1,53
9,87

2,17
4,18
3,14
0,95
2,43
2,45
0,27
26,48

0,91
1,62
1,21
0,84
1,68
1,70
0,20
13,98

0,64
1,02
0,53
0,92
1,48
1,33
0,68
10,47

15 + de
S.M.
1,48
0,25
0,27
0,29
0,22
0,72
0,86
0,90
2,34
7,34

30

321

A seguir, transcrevem-se os valores mdios da carga gerada pelos


tributos indiretos sobre a renda disponvel segundo algumas regies metropolitanas,
evidenciando o carter regressivo deste modelo de tributao:
Valor mediano em %
mnimo
Mdia At 2 S.M.
25,77
So Paulo 9,25
30,00
Curitiba 11,00
10,84
30,07
Belm
26,32
Fortaleza 10,43

S.M. = salrio
5 a 6 S.M.
13,34
16,23
15,93
16,01

10 a 15 S.M.
10,40
12,21
9,89
11,24

+ de 30 S.M.
7,28
9,07
7,07
5,73

Como se essa situao no bastasse, a estrutura dos tributos sobre a renda


e o patrimnio no Brasil permite apenas que a capacidade contributiva seja respeitada num
patamar mnimo. Significa dizer que, ainda que o volume principal de receitas se
originasse das exaes diretas - o que comprovadamente est longe de ocorrer, seriam
necessrias mudanas de peso na sistematizao desses gravames.
Com efeito, nas ltimas duas dcadas, assistiu-se a uma simplificao
nos modos de apurar o Imposto de Renda devido pelas pessoas fsicas. Segundo noticia
QUEIRZ (2005, p. 245): At o ano de 1987 as alquotas variavam de 5% a 50% e at o
ano de 1988 eram 8 faixas de alquotas que iam de 0% a 45%. Entretanto, a Lei 7.713/88,
em seu art. 25, previu a existncia de apenas duas alquotas, quais sejam, 10% e 25%, no
que foi seguida pelas normas posteriores que trataram desse imposto, registrando-se que a
alquota maior foi majorada posteriormente para 27,5%, conforme o art. 21 da Lei
9.532/97.
Alis, a qualidade superior da legislao pr-1988, em termos de aptido
para tributar de forma mais isonmica as diversas classes de contribuintes, no se dava
apenas em vista da presena de um nmero maior de alquotas, mas tambm pela
imposio diferenciada segundo a origem do rendimento (v.g. trabalho, aplicaes
financeiras, dividendos, ganhos de capital, etc.). Sobre o tema, segundo COELHO (2000,
p. 457):
Antigamente a lei classificava o rendimento das pessoas fsicas em
cdulas que iam da letra A a H. Cada cdula ou rendimento cedular
continha suas dedues prprias, que, uma vez feitas, forneciam o
rendimento cedular lquido. O somatrio dos mesmos constitua a renda

322

bruta. A sua vez, a renda bruta sofria os abatimentos das quantias gastas
pelos contribuintes para sobreviverem e se aprimorarem junto com seus
dependentes. Este sistema foi eliminado a partir de 1989 a ttulo de
simplificar as declaraes anuais das pessoas fsicas. Nota Hugo de Brito
Machado que, no entanto, restou modificado o carter pessoal do imposto
de renda (art. 145 1 da CF/88). Tem toda razo. A ttulo de simplificar,
o legislador simplificou demais, aumentando a tributao pelo
cerceamento arbitrrio de abatimentos e dedues, pela adoo de poucas
alquotas progressivas e pela imposio de limites genricos divorciados
da realidade, contra os princpios da pessoalidade e da capacidade
contributiva, em um pas de muita desigualdade de renda, por faixas de
populao e por estamentos etrios e familiares (nmero de dependentes).

Ainda que a reduo no nmero de alquotas tenha facilitado a confeco


da declarao de ajuste anual, bem como tenha dinamizado a respectiva conferncia a
cargo dos rgos de fiscalizao, intuitivo perceber que se aglomerou em poucos
patamares realidades financeiras e patrimoniais muito discrepantes.
Ora, isso colocou em risco o valor da igualdade na medida em que a
progressividade do imposto, que poderia conferir uma maior coincidncia no sacrifcio
fiscal dos contribuintes, restou extremamente limitada. Conforme a lio de COSTA
(2009, p. 345), isso: fere o princpio da capacidade contributiva, porquanto desatende a
graduao dos impostos, que h de ser feita mediante alquotas progressivas.
Em adio, um efeito perverso que pode ser constatado ao longo das
ltimas dcadas o arrefecimento no potencial do Imposto de Renda de contribuir para a
diminuio das desigualdades sociais, conforme aponta PAYERAS (2008, p. 29):
Em 1985, quando o imposto incidia sobre um nmero maior de faixas e
tinha maior progressividade, o IR contribua com reduo de 5,20% do
ndice de Gini130 quando analisada a renda familiar per capita, ao passo
que em 1998 o efeito redistributivo do referido imposto foi de 4,05%.

Um singelo avano ocorreu apenas recentemente com a edio da


Medida Provisria 451/2008 (convertida na Lei 11.945/2009), cujo art. 15 inseriu novas
alquotas na Tabela do IRPF a serem aplicadas a partir do exerccio de 2009, da seguinte
forma:
130

Conforme SABBAG (2006, p. 102-103): O indicador utilizado pela ONU para avaliar as desigualdades
na distribuio de renda dos pases. O valor zero representa distribuio perfeita (quando a renda de todos
os indivduos tem o mesmo valor) e 1 significa desigualdade mxima. O autor menciona os ndices dos
seguintes pases: Nambia = 0,707; Lesoto = 0,632; Botsuana = 0,630; Serra Leoa = 0,629; Brasil =
0,591; Colmbia = 0,576; Chile = 0,571; Paraguai = 0,568; Mxico = 0,546; Rssia = 0,456; Estados
Unidos = 0,408; Japo = 0,249 e Dinamarca = 0,247.

323

Tabela Progressiva do Imposto de Renda para 2009


Base de Clculo em Reais
Alquota
Parcela a
Reais
At 1.434,59
Isento
Nada
Entre 1.434,60 a 2.150,00
7,5%
107,59
Entre 2.150,01 a 2.866,70
15%
268,84
Entre 2.866,71 a 3.582,00
22,5%
483,84
Acima de 3.582,00
27,5%
662,94

deduzir

em

Entretanto, alm do nmero de alquotas ainda ser reduzido, at agora


no se constata exista qualquer tendncia legislativa para a reedificao de uma sistemtica
que diferencie a imposio com base na origem do rendimento.
Outro tema relativo ao Imposto de Renda refere-se ao afastamento
parcial da clusula da pessoalidade em face da sistemtica prevista pelo art. 10 da Lei
9.249/95, cuja redao determina que:
Art. 10 - Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados
apurados a partir do ms de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas
pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou
arbitrado, no ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte,
nem integraro a base de clculo do imposto de renda do beneficirio,
pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Pas ou no exterior.

E por que isso afastaria a pessoalidade do Imposto de Renda?


Simplesmente porque nessas hipteses quem suporta o nus financeiro da exao a
pessoa jurdica que distribui lucros ou dividendos, e no o respectivo scio, e, conforme j
declinado acima, as empresas dispem de mecanismos capazes de transferir grande parte
dos custos tributrios a terceiros principalmente aos consumidores e empregados.
De fato, no alerta de GIAMBIAGI e ALM (2002, p. 46): a longo
prazo, a empresa pode reagir cobrana do imposto sobre os lucros repassando-o, pelo
menos em parte, para o preo final dos produtos, onerando, assim, os consumidores.
Nessa linha, em ltima instncia, possvel concluir que o imposto que,
teoricamente seria o mais apropriado para garantir o respeito capacidade contributiva do
obrigado (no caso, o scio), tem sua pessoalidade neutralizada, o que pode representar
ofensa ao 1 do art. 145 da Constituio de 1988. Em vista dessas circunstncias, segundo
QUEIROZ (2005, p. 249):

324

O IR previsto na legislao ordinria atual no guarda mais qualquer


conexo com os princpios constitucionais e tem consagrado verdadeira
injustia fiscal, medida que desrespeita a pessoalidade, a capacidade
contributiva e a progressividade, resultando em onerar mais a classe
daqueles que auferem menos rendimentos.

Avanando, o imposto que grava a propriedade territorial urbana (o


IPTU), outro tributo direto que permite o aproveitamento da pessoalidade e o respeito
capacidade contributiva, est longe de alcanar seu mximo potencial, chegando inclusive
a apresentar carter regressivo em muitas hipteses. Explica CARVALHO JR. (2006, p.
11) que:
O principal motivo da sua regressividade o fato de as administraes
municipais avaliarem os imveis de maneira regressiva, isto , os mais
valorizados tendem a apresentar uma defasagem maior em relao ao seu
valor de mercado que os imveis de valores mais baixos.

O autor (idem, p. 11) apresenta um quadro que revela a participao do


IPTU na renda familiar, segundo dados relativos a 2002 e 2003, nos seguintes termos:
Valor mediano em %
mnimo
Regio
0 a 2
S.M.
Norte
2,14
Nordeste
1,42
Sudeste
2,37
Sul
1,55
Cent.-Oste 1,35
Brasil
1,60

S.M. = salrio
2 a
S.M.
2,26
0,50
1,52
1,03
0,92
1,30

5 5 a
S.M.
1,18
0,72
0,95
0,75
0,74
0,88

15 15 a
S.M.
2,22
0,63
0,69
0,60
0,62
0,65

30 30 a
S.M.
1,22
0,45
0,61
0,50
0,50
0,60

60 + de 60
S.M.
0,68
0,80
0,54
0,48
0,47
0,57

O autor (idem, p. 12-13) aprofunda o estudo em foco ao comparar o grau


de incidncia do IPTU segundo a adoo ou no de alquotas progressivas, nos seguintes
termos:
Participao do IPTU na renda mensal familiar em Capitais
que adotam alquotas progressivas
Valor mediano em %
S.M. = salrio
mnimo
Cidade
0 a 2 2 a 5 5 a 15 15 a 30 30 a 60 + de 60
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
Belm
0,14
0,12
0,14
0,31
0,04
0,07
Fortaleza
0,37
0,36
0,43
0,74
0,63
0,12
Salvador
0,43
0,52
0,55
0,26
1,71
1,51

325

B.Horizonte
So Paulo
Curitiba
Goinia

1,05
3,18
0,23
1,06

0,82
1,87
1,24
0,65

0,81
1,08
0,74
0,39

0,61
0,73
0,54
0,68

0,64
0,56
0,76
1,12

0,68
0,53
0,48
0,88

Participao do IPTU na renda mensal familiar em Capitais


que NO adotam alquotas progressivas
Valor mediano em %
S.M. = salrio
mnimo
Cidade
0 a 2 2 a 5 5 a 15 15 a 30 30 a 60 + de 60
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
S.M.
Joo
1,39
0,86
0,65
0,40
0,26
1,86
Pessoa
Aracaj
5,79
0,56
0,68
0,27
0,17
0,74
Vitria
0,36
1,81
0,38
0,27
0,15
0,19
R. Janeiro
1,60
1,92
1,28
3,43
0,66
0,47
P. Alegre
1,47
1,50
0,92
0,72
2,43
0,85
Cuiab
4,60
3,15
2,27
1,92
1,88
0,59
Braslia
3,86
0,04
0,92
0,27
0,47
Do exame das tabelas acima, possvel verificar que, de um modo geral,
nas Capitais que adotam o sistema de alquotas progressivas, a tendncia que o IPTU
represente um menor comprometimento do oramento das famlias de mais baixa renda e,
de modo inverso, observa-se que esse imposto acaba por onerar em proporo mais
elevada as famlias de maior renda, com exceo da faixa que supera os 60 salrios
mnimos. Em complemento, CARVALHO JR. (idem, p. 26) aponta que:
Aps a anlise dos 223 Cdigos Tributrios dos municpios com
populao superior a 100 mil habitantes em 2000, apenas 23,8% deles
tinham progressividade ou alguma das seletividades exemplificadas
acima em suas alquotas. Desses municpios, 47,2% tinham alquotas
progressivas, 20% seletivas por localizao, 22,7% seletivas por
tamanho, 11,3% seletivas por padro de construo do imvel e 1,9%
seletivas tanto em razo do tamanho quanto em razo do padro de
construo do imvel.

Em vista do ora exposto, constata-se, por conseguinte, que o sistema de


tributao brasileiro ainda no conseguiu implantar o determinado pelo 1 do art. 145 da
Constituio de 1988, uma vez que, em seu conjunto, ostenta ntido carter regressivo,
percebendo-se que a maior parte das receitas provm das exaes indiretas e tambm das
pessoas jurdicas.

326

Segundo VIANNA et al. (2000, p. 07): da forma como est atualmente


estruturada, a tributao, no Brasil, representa um fator que, no mnimo, no contribui para
reduzir os nveis de desigualdade social do pas.
A essa constatao tambm chegou PAYERAS (2008, p. 109) em sua
tese de doutoramento em Economia perante a Universidade de So Paulo. Em suas
palavras: A estrutura regressiva no Brasil um forte indcio de que, at a presente data, os
impactos distributivos no foram devidamente considerados quando criado um imposto ou
quando alterada sua alquota.
Por tais motivos, possvel afirmar que parcela considervel das polticas
pblicas que deveriam proteger justamente os economicamente menos favorecidos (v.g.
educao, sade, saneamento bsico, habitao, transporte coletivo, etc.) por eles
financiada. Nesse tpico, segundo REZENDE e CUNHA (2002, p. 111): cerca de 40% do
total das transferncias monetrias e no-monetrias recebidas pelos domiclios pobres
tendem a retornar ao governo na forma de tributos pagos por esses mesmos domiclios.
Segundo a tabela formulada pelos autores em tela (idem, p. 11):
Efeitos dos tributos sobre a renda dos domiclios pobres e no-pobres131
Renda inicial
2.329
Benefcios monetrios
944
Aposentadorias e penses
332
Seguro-desemprego
109
Abono salarial e sal. famlia
84
Amparo ao idoso
63
Bolsas-escola, alimentao, etc.
356
Renda bruta
3.273
Tributos diretos
38
Renda disponvel
3.235
Tributos indiretos
815
Renda ps-tributos
2.420
Benefcios no-monetrios
1.130
Renda final
3.550

131

14.271
3.467
3.149
129
132
40
17
17.738
1.216
16.522
1.847
14.675
693
15.368

Os autores consideram pobre o domiclio cuja renda per capita seja inferior a meio salrio mnimo.
Adiante (idem, p. 113), aduzem que: Os gastos do governo federal com sade e ensino fundamental, por
sua vez, tm beneficiado em maior proporo s camadas mais pobres da populao. Todavia, assim
como no caso das transferncias monetrias, o efeito lquidos desses benefcios sobre o padro de vida
dos mais pobres significativamente reduzido quando se leva em conta que grande parte de seu
financiamento recai sobre os prprios beneficirios.

327

Isso claramente demonstra que a mera previso do preceito, seja na


Constituio, seja nas leis em geral, apenas um mero e singelo primeiro passo que no
garante a consecuo do objetivo ali insculpido.
Indaga-se como isso poderia ser revertido. Desde logo, evidente que o
caminho no passa por aumentar sobremaneira e de inopino a tributao sobre o
patrimnio e a renda dos mais ricos, pois, por primeiro, haveria alta probabilidade do
Estado incorrer em exagero fiscal, pelo possvel desrespeito ao direito de liberdade (leia-se
propriedade e livre iniciativa), objeto do 1 fundamento retro enfocado.
Por segundo, nunca se deve esquecer a possibilidade de, mediante uma
tributao desmedida, o contribuinte tomar medidas no sentido de paulatinamente
transferir sua riqueza para pases tributariamente mais amigveis, podendo gerar inclusive
certa inibio da atividade econmica local se o fenmeno tender a se perpetuar, o que,
alis, ser examinado no 3 fundamento a seguir.
Logo, economicamente no recomendvel onerar tributariamente a
renda ou o patrimnio a ponto de afugentar a permanncia de seus titulares sob a gide do
respectivo Estado. Em suma, se a sanha de repartir melhor o bolo, exacerbar-se, corre-se
o risco do volume a ser repartido simplesmente diminuir antes mesmo da diviso se
ultimar, o que prejudicaria a todos, sem exceo. Aqui, conforme PEREIRA et al. (2006,
p. 47):
Com mais da metade da arrecadao fiscal no Brasil sendo proveniente
da tributao sobre o consumo, e apenas 16% proveniente da tributao
sobre a renda, um aumento da progressividade do Imposto de Renda (por
exemplo, a introduo de uma faixa de alquota de 35) no seria
instrumento muito eficaz para o aumento da progressividade da
arrecadao total. Uma estratgia melhor talvez seja uma mudana
gradual da estrutura tributria, na qual a arrecadao dependa cada vez
menos de impostos indiretos e cada vez mais de impostos diretos.

Portanto, desde logo, certo que a soluo no se encontra no curto


prazo e, to pouco, reside no campo da mera legalidade, do decreto, da Emenda forjada em
gabinetes.

328

Na verdade, o que se aventa como proposta de possvel incio de soluo,


ainda que no definitiva e sujeita natural evoluo das concepes, justamente o
conceito de democracia fiscal objeto deste trabalho.
Esse modelo seria atingido pelo balanceamento dos juzos da equidade
com a eficincia econmica, em suma, pelo equilbrio entre os trs fundamentos basilares
objeto deste estudo, o que, evidentemente, no pode ser alcanado em tempo reduzido.
Dessa feita, passa-se a analisar o 3 e ltimo fundamento da democracia
fiscal, to essencial quanto os anteriores, que se consubstancia na imperiosidade do sistema
de tributao causar a menor inibio possvel da atividade econmica legal.

6.5 Concluso do captulo


O segundo fundamento da democracia fiscal a igualdade de sacrifcio
perante o fisco, que deve ser buscada por meio da aplicao das clusulas da capacidade
contributiva, progressividade, solidariedade e pessoalidade, com destaque para as exaes
a cargo das pessoas fsicas que gravam a renda, as propriedades e as transmisses causa
mortis e inter vivos, ou seja, os tributos diretos.
Os tributos indiretos, isso , aqueles que incidem ao longo de uma
cadeia produtiva, bem como todos a cargo das pessoas jurdicas (inclusive as imposies
sobre a renda, as propriedades e as transmisses), por permitirem, em grande medida, o
repasse do respectivo nus financeiro a terceiros, principalmente ao consumidor final,
impingem ntido vis regressivo ao sistema de tributao.
Em termos de eficincia de arrecadao, os tributos indiretos levam
vantagem sobre os diretos. Todavia, estes ltimos superam aqueles em termos de
equidade ou justia fiscal, pois permitem seja respeitada, ainda que no de maneira
perfeita, a igualdade de sacrifcios.
Como regra, nos pases desenvolvidos em termos sociais e econmicos, a
maior parcela das receitas tributrias oriunda dos tributos diretos, enquanto que,
naqueles em desenvolvimento, predominam recursos fiscais originados nos indiretos.

329

A complexidade da dinmica econmica atual, onde riquezas circulam


globalmente sem grande dificuldade e em prazos reduzidos, impede que, mesmo nos pases
desenvolvidos, o sistema de tributao seja baseado quase que integralmente nos tributos
diretos, notando-se, nas ltimas dcadas, o aumento da participao dos indiretos
nesses locais.
O maior desafio para os diversos sistemas de tributao possveis
implementar um equilbrio aceitvel entre a equidade e a eficincia na tributao.
No Brasil, mais de dois teros das receitas tributrias so provenientes
dos tributos indiretos e das pessoas jurdicas, o que impinge ntido carter regressivo ao
sistema exacional como um todo. Mesmo os impostos sobre a renda e as propriedades,
teoricamente os mais aptos a proporcionarem a isonomia fiscal, so edificados segundo
sistemticas que pouco permitem o aproveitamento dessa inclinao.
Modificar esse quadro no se resume a decises simplificadas, como, por
exemplo, majorar aodadamente os tributos diretos a cargo dos mais favorecidos em
termos econmicos, uma vez que tal medida poderia se revelar como tributao exagerada,
em contrariedade, portanto, ao primeiro fundamento da democracia fiscal, bem como, em
termos econmicos, poderia afugentar tais riquezas do pas, fazendo minguar ainda mais a
arrecadao.

330

7 TERCEIRO FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA FISCAL: MENOR


INIBIO POSSVEL DA ATIVIDADE ECONMICA LEGAL
7.1 Crescimento econmico e das receitas tributrias
Se, conforme usualmente ocorre h sculos, os tributos incidem sobre
situaes fticas que apresentam um componente econmico (v.g. auferir renda, ser
proprietrio de bem imvel, importar ou promover a circulao de mercadorias, realizar
operao financeira, prestar servios, transferir bens por ato inter vivos ou causa mortis,
etc.), por uma questo de lgica, quanto mais atos dessa natureza forem praticados numa
determinada sociedade, maior ser a arrecadao fiscal.
Logo, quanto maior for uma Economia, mais abastecido estar o Tesouro
do Estado que, ento, poder melhor desempenhar suas competncias constitucionais. Com
efeito, NABAIS (1998, p. 234) enfatiza que:
[...] s o florescimento da economia, no seu todo e nas suas componentes,
preenche o pressuposto para o estado de obter as receitas fiscais
necessrias ao financiamento de suas tarefas. Da que a economizao
da tributao esteja, ao fim e ao cabo, ao servio da prpria obteno de
receitas, e a funo econmica da tributao prima facie extrafiscal tenha
assim carcter fiscal.

Nessa linha, o terceiro fundamento da democracia fiscal, na verdade, a


ferramenta que permite o alcance e o equilbrio entre os dois fundamentos j visitados. Em
verdade, se essa ferramenta no funcionar corretamente, de to essencial que ela se
manifesta, provvel que a democracia fiscal nunca chegue a ser ultimada.
Assim que, dependendo da sistemtica adotada, o conjunto das normas
tributrias poder ser um aliado ou, em sentido oposto, um inimigo do florescimento
econmico. A segunda hiptese, sem dvida, representa, no mnimo, um elevado custo
social, motivo pelo qual deve ser sempre evitada.
Nesse ponto, oportuno frisar, na indicao de SOUZA (2008, p. 13),
que: O crescimento da renda per capita fundamental para melhorar os ndices

331

sociais132, o que, se no comprova, ao menos indica ser extremamente importante o


florescimento econmico em qualquer sociedade que pretenda majorar o nvel de bemestar geral de seus componentes.
Em complemento, h indcios de que as economias mais abertas ao
comrcio internacional cresceram com maior rapidez nas ltimas dcadas do que aquelas
que praticaram o protecionismo, o que mostra a importncia da concorrncia como fator de
estmulo aos agentes locais. Na nfase de SACHS, 2005, p. 402: As economias abertas
superaram decisivamente as fechadas.
Mesmo no sendo objeto deste trabalho a investigao das causas que
levam ao crescimento econmico, considerando as exposies j formuladas no texto,
numa acepo inicial, possvel intuir que um dos principais fatores desse fenmeno
uma ambincia institucional dotada de eficcia e previsibilidade que permita ao mercado
funcionar numa espiral crescente, sendo as intervenes pontuais e com o mote de
neutralizar as falhas j abordadas no texto.
E, se o crescimento econmico contribuir para criar um crculo virtuoso
que permita maioria das pessoas majorarem seu patrimnio e renda ao cabo de certo
tempo e, por conseguinte, isso refletir no aumento da respectiva capacidade contributiva,
alm de poderem melhor satisfazer suas necessidades individuais, ficando sob menor
dependncia do amparo estatal, ser possvel, cada vez mais, edificar o sistema tributrio
primordialmente em face de exaes que ostentem o j citado carter pessoal e sejam
graduadas conforme a capacidade contributiva do obrigado (objeto do 2 fundamento
retro).
Com efeito, o crescimento econmico capaz de reduzir a pobreza ao
longo de certo prazo e isso ocorre de modo relativamente apartado de polticas pblicas
distributivas.
Nessa esteira, segundo aponta estudo realizado por BARROS e
MENDONA (1997, p. 06), considerando a situao brasileira de 1993, um crescimento
da ordem de 3% ao ano durante uma dcada seria capaz de reduzir em oito pontos
132

Mais adiante, o autor enfatiza que: Maiores ndices de educao e de longevidade dependem do
crescimento econmico (idem p. 18).

332

percentuais a pobreza, ou seja, de 35% para 27%. Um crescimento econmico mais


modesto, de apenas 2% ao ano, reduziria a pobreza em cinco pontos percentuais ao final de
uma dcada e, por fim, um crescimento contnuo de 5% ao ano, sempre considerando o
perodo decenal, teria o condo de minorar a pobreza em treze pontos percentuais.
Ainda que, em tese, o crescimento econmico gere proporcionalmente
maior arrecadao fiscal, como h um limite na capacidade da sociedade contribuir em prol
do Estado e isso se liga diretamente sua potncia para gerar riqueza com a produo de
mais bens e servios em geral, intuitivo perceber que o aumento desmedido dos tributos
gera um efeito reverso, ou seja, acaba por diminuir a arrecadao, basicamente por dois
fatores:
a) primeiro, o aumento dos custos pelo pagamento das imposies sobre
determinada situao tributvel pode desestimular algum a nela se inserir;
b) segundo, o exagero tributrio pode implicar na ampliao da economia
informal ou subterrnea, com notria perda de arrecadao pelo escape do sistema legal, o
que se liga com aspectos do 1 fundamento retro estudado, no que tange liberdade e ao
direito de exerccio de profisso ou atividade econmica de maneira lcita e sob os olhos da
lei.
Portanto, segundo aponta MONTEIRO NETO (2005, p. 56): Estancar o
crescimento contnuo da carga tributria fundamental para a retomada de um ritmo mais
forte de crescimento do produto, do emprego e da renda.

7.2 Inibio da atividade econmica por distoro no mercado


Mesmo que determinado pas opte por uma poltica impositiva de baixa
intensidade, a tributao sempre importar em alguma modificao no resultado das foras
de oferta e demanda no mercado.
No se pode negar que, por menor que seja uma exao, ela sempre
representar um nus financeiro a incidir sobre certa situao de fato ou de direito (v.g. um
imposto que incida sobre a transferncia de bens o torna mais dispendioso), o que, sob

333

certos patamares, pode desestimular a prtica formal de atos nos quais haveria tributao.
Conforme JOST (2003, p. 45):
A neutralidade de um imposto se d quando ele no afeta os preos
relativos e, conseqentemente, no altera a estrutura do consumo nem dos
investimentos. Nesse caso o tributo neutro em relao a bens. Por outro
lado, ele pode ser neutro em relao renda se ele no afetar o estmulo
de ger-la. Tambm pode ser neutro em relao estrutura
capital/trabalho se no afetar o preo relativo dos fatores de produo.
Enfim, o imposto sempre neutro em relao a algo e dificilmente poder
ser neutro em relao a tudo.

Em suma, muito difcil que um sistema de tributao seja


absolutamente neutro em termos econmicos: sempre existir algum nvel de distoro.
Teoricamente, at poder-se-ia admitir a instituio de tributos capazes de
no gerar qualquer distoro. Bastaria que sua incidncia se operasse de tal modo que o
contribuinte nada pudesse fazer para deixar de se enquadrar na hiptese de incidncia
legalmente prevista. A doutrina econmica os denomina de tributos lump sum (SIQUEIRA
et al., 2005, p. 175). Um imposto per capita que desconsidera totalmente a condio
econmica do obrigado para contribuir ou, ainda, uma exao que incida sobre a cor dos
olhos do contribuinte seriam bons exemplos.
Entretanto, no preciso muito pensar para concluir pela impossibilidade
ftica de um sistema tributrio edificado em tais moldes dada a inafastvel iniquidade que
o marcaria. Como admitir que a cor do olho ou mesmo outra caracterstica fsica (v.g. sexo,
cor da pele, estatura) seja apta a orientar a onerao fiscal? Admitir tal absurdo seria
neutralizar toda a tradio formada em torno da igualdade tributria, conforme estudado no
captulo anterior, ou seja, encontra-se fora de cogitao.
Portanto, concorda-se com SIQUEIRA et al. (idem, p. 175) quando
afirmam que: h um conflito bsico entre equidade e eficincia na tributao, no sentido
de que objetivos distributivos s podem ser alcanados a um certo custo em termos de
eficincia econmica. Ento, de um correto amalgamento entre a equidade e a eficincia
extrai-se o tributo timo. Segundo MICHELS (2005, p. 233):
tributo timo aquele que permite ao governo alcanar objetivos
redistributivos e arrecadar o suficiente para financiar seus gastos ao

334

menor custo possvel em termos de eficincia. Em outras palavras, um


correto balanceamento entre equidade e eficincia deve ser a meta do
legislador.

Certamente, a distoro econmica causada pelos tributos muito


varivel e fortemente influenciada pela sistemtica de cada um deles. Nessa linha, um
imposto causa mortis de pouca distoro, uma vez que as partes envolvidas pouco podem
fazer para modificar a incidncia do gravame. Ocorrendo o evento morte, d-se a sucesso
com o recebimento das heranas e dos legados, estando o recolhimento do respectivo
imposto vinculado homologao da partilha pelo juiz (5 do art. 1036 do Cdigo de
Processo Civil), motivo pelo qual se pode afirmar ser o imposto dotado de neutralidade.
Efeito semelhante acompanha as exaes que incidem sobre as
transmisses inter vivos e aquelas que gravam a propriedade em geral, sendo certo que,
pelas regras comuns de experincia, as pessoas no costumam deixar de transacionar com
bens mveis ou imveis apenas para no se sujeitarem tributao.
claro que, dependendo do caso concreto, isso pode se dar, mas a ttulo
de exceo. Evidentemente, essa relativa neutralidade vige apenas se os respectivos
impostos forem graduados sob o parmetro da razoabilidade, destacando-se que nesses
casos as alquotas no costumam exceder a 4% ou 5% sobre o valor da operao.
Contudo, caso as alquotas superassem, por exemplo, 10% ou 20%,
muito provvel que a distoro se mostrasse com notvel vigor, fazendo minguar o
mercado desses bens, pois pouqussimas pessoas estariam dispostas a arcar com o tamanho
do gravame.
No se pode esquecer que, muitas vezes, um bem imvel representa a
maior parte do patrimnio de algum. Logo, a partir de certo patamar, o valor da tributao
poderia tornar proibitivo para o sujeito passivo, tanto a transmisso, quanto a mantena da
propriedade.
No mesmo diapaso, tambm ostenta neutralidade relativa o Imposto de
Renda das pessoas fsicas. Aqui, segundo explica GIAMBIAGI e ALM (2002, p. 40):

335

a reduo da renda disponvel dos indivduos diminui de forma


homognea as suas possibilidades de consumo, no causando nenhum
vis em relao ao consumo e, conseqentemente, produo de
nenhum bem especfico. Neste caso, o imposto at certo ponto neutro,
medida que no afeta a eficincia nas decises de alocao de recursos
para a produo e o consumo de mercadorias e servios.

As exaes com maior potencial para influrem sobre as foras da


demanda e oferta so aquelas que gravam o consumo de bens ou servios, justamente
aquelas que costumam predominar nos sistemas de tributao dos pases pobres ou em
desenvolvimento, como, por exemplo, o Brasil. De fato, na lio de GIAMBIAGI e ALM
(idem, p. 40): no caso dos impostos seletivos sobre o consumo, no h neutralidade do
tributo.
Assim ocorre porque nesse tipo de exao usualmente o nus financeiro
transferido ao destinatrio final com reflexo direto sobre o preo cobrado. Ento, quanto
mais alta for a incidncia, em princpio, menor ser o respectivo mercado para o bem ou
servio tributariamente onerado, uma vez que, como sabido, salvo nas raras hipteses dos
produtos de alta elasticidade, a demanda tende a ser inversamente proporcional ao preo.
Em verdade, na exposio de GOUVEIA (2008, p. 159):
A carga tributria tende a alterar o comportamento de ambos os lados: o
comprador porque paga mais e por isso tender a consumir menos o bem
ou o servio ofertado, seja diminuindo o consumo, seja optando por algo
alternativo; o fornecedor tende a receber menos, em valores lquidos, o
que tambm o leva a buscar destinaes melhores para os recursos (bens
ou servios) que so oferecidos.

O autor em foco (idem, p. 162-163) representa, por meio de trs grficos


ilustrativos, a situao tratada, conforme abaixo:

336

Essa circunstncia, ento, coloca-se como um motivo mais do que


relevante para que o sistema de tributao se baseie primordialmente nos critrios do 2
fundamento da democracia fiscal antes estudado, com destaque para as exaes que
permitam em sua sistemtica o respeito capacidade e, ainda, pessoalidade.
Contudo, sabe-se que isso no se consegue por meio de um passe de
mgica, mas, em verdade, depende de um longo processo de desenvolvimento, sendo
condies sine qua nom o crescimento da economia, com a consequente majorao da
renda per capita, e a estabilidade jurdica e institucional.
Em complemento, se os excedentes133, tanto do consumidor, quanto do
produtor, forem equiparados a uma parcela de seu bem-estar, ento, a incidncia de
133

Excedente a diferena entre aquilo que algum est disposto a pagar ou receber por um bem e a quantia
que efetivamente entrega ou percebe por ele (JOST, 2002, p. 50). Por exemplo, um sujeito est disposto a
pagar at R$ 4,00 por uma xcara de caf expresso e acaba adquirindo essa comodidade por R$ 2,50, seu

337

qualquer tributo num determinado mercado gerar o que os economistas denominam de


peso morto, conforme se explica a seguir com base na exposio e nos grficos
formulados por MANKIW (2007, p. 160 e ss.).

O grfico acima representa, de maneira simplificada, o comportamento


da demanda e da oferta quando um imposto institudo sobre um bem ou servio. Nota-se,
em primeiro lugar, que a quantidade vendida cai abaixo do nvel que ocorreria na ausncia
de tributao. Trata-se de um fenmeno normal frente ao preo majorado por causa da
incidncia da nova exao. De modo a no inserir elementos que trariam complexidade
desnecessria, no se considera aqui questes afetas eventual elasticidade.

excedente foi de R$ 1,50. Suponha-se, nesse mesmo caso, que o comerciante no venderia o caf por
menos de R$ 2,00. Como o negcio foi fechado a R$ 2,50, seu excedente foi de R$ 0,50. Na hiptese, a
soma do excedente do consumidor (R$ 1,50) e do fornecedor (R$ 0,50) corresponde a R$ 2,00.

338

Na figura acima possvel verificar a quantia arrecada, sendo que T (a


altura do retngulo acinzentado) corresponde ao valor do imposto e Q (a largura do
retngulo) quantidade do bem ou servio negociado. Assim, a quantia arrecadada
corresponde rea T x Q.

O grfico acima representa o quanto um imposto afeta os excedentes do


produtor e consumidor, diminuindo-lhes, por conseguinte, uma parcela de bem-estar. Na
ausncia de tributao, o preo e a quantidade encontram-se na interseco das curvas de
demanda e oferta.
No caso, preo P1 e a quantidade vendida Q1. Como a curva de
demanda indica a disposio para pagar dos consumidores, o excedente do consumidor
equivale rea entre a curva de demanda e o preo A + B + C. No mesmo sentido, a curva
de oferta reflete os custos dos vendedores, sendo o excedente o produtor a rea D + E + F.

339

O excedente total igual soma de todas as reas (A + B + C + D + E + F). Como ainda


no h imposto, a receita tributria zero.
Com a instituio do imposto, o preo sobe de P1 para Pc, de modo que o
excedente do consumidor se reduz na rea A (localizada abaixo da curva de demanda e
acima do preo para o comprador). Deixou de compor o excedente do consumidor a rea B
+ C. O preo recebido pelos vendedores cai de P1 para Pv e o excedente do produtor
resume-se rea F (situada acima da curva de oferta e abaixo do preo para o vendedor).
Deixou de integrar o excedente do produtor a rea D + E. A quantidade vendida cai de Q1
para Q2 e o governo recolhe uma receita tributria equivalente rea B + D.
O excedente total, ento, passa a ser a soma das reas A (do consumidor)
+ F (do produtor) + B + D (do fisco). As reas C + E correspondem ao peso morto, na
medida em que no geram benefcios a qualquer das partes envolvidas. Trata-se da queda
de bem-estar vivenciada pelo mercado no caso especfico.
Um exemplo esclarecedor da ideia em foco formulado por MANKIW
(2007, p. 163-164). Segundo o autor:
Imagine que Joe limpe a casa de Jane a cada semana por $ 100. O custo
de oportunidade do tempo de Joe $ 80 e o valor de uma casa limpa para
Jane $ 120. Portanto, cada um recebe um benefcio de $ 20 pela
transao. O excedente total de $ 40 mede os ganhos de comrcio dessa
determinada transao.
Suponhamos agora que o governo imponha um imposto de $ 50 para os
prestadores de servio de limpeza. Agora, no h preo que Jane possa
pagar a Joe que os deixe em melhor situao aps o pagamento do
imposto. O mximo que ela est disposta a pagar $ 120, mas isso
deixaria Joe com apenas $ 70 aps pagar o imposto, menos do que os $
80 de seu custo de oportunidade. Por outro lado, para que Joe recebesse
seu custo de oportunidade de $ 80, Jane teria que pagar $ 130, o que est
acima do valor de $ 120 que ela atribui a uma casa limpa. Com isso Jane
e Joe cancelam seu negcio. Joe fica sem a renda e Jane tem que se
acostumar a viver numa casa suja.
O imposto piorou a situao dos dois num total de $ 40, uma vez que eles
perderam essa quantia de excedente. Ao mesmo tempo o governo no
consegue coletar nenhuma receita deles porque o negcio foi cancelado.
Os $ 40 so um peso morto: so uma perda para os compradores e
vendedores em um mercado que no compensado por um aumento da
receita do governo.

340

De um modo geral, o tamanho do peso morto acompanha a intensidade


do imposto, nos moldes dos grficos abaixo:

possvel verificar, segundo apontado acima, que um imposto de baixa


intensidade gerar um peso morto pequeno e uma arrecadao diminuta. Um imposto de
incidncia mediana acarretar um peso morto maior, mas, em compensao,
proporcionar uma arrecadao mais expressiva. Contudo, um imposto muito severo
reduzir em tal patamar o tamanho do mercado que a arrecadao gerada ser pouco
significativa.
No se pode deixar de mencionar que o tamanho do peso morto est
relacionado elasticidade do bem ou servio tributado de maneira inversamente
proporcional. Logo, quanto maior for a elasticidade, menor ser o peso morto e viceversa (MANKIW, 2007, p. 165).
Por fim, uma questo que os economistas no costumam considerar nesse
tema a circunstncia do peso morto, na realidade, no ser totalmente nocivo. Basta
recordar, conforme acima j aventado, que o sistema de mercado depende de uma ordem
jurdica instituda, sob pena das diversas transaes terem um custo por demais elevado,
sendo certo que essa ordem garantida, em suma, pelo Estado, cujo sustento, em grande
medida, depende dos tributos.
Logo, se bem pensado for, o peso morto resultante do sistema de
tributao, se amoldado dentro de certa razoabilidade, nada mais significa do que condio
ou preo de eficincia dos mercados.

341

7.3 Inibio da atividade econmica legal e o exagero fiscal no mbito coletivo


No sculo XX, o mundo assistiu a um brutal aumento da carga fiscal, que
se deu na maioria dos pases, principalmente, a partir da dcada de 1920 com a instituio
do welfare state. Noticia FUKUYAMA (2005, p. 18) que:
Enquanto os setores estatais consumiam, no incio do sculo, pouco mais
de 10% do produto interno bruto (PIB) na maior parte dos pases
europeus e nos Estados Unidos, nos anos 80 eles consumiam quase 50%
(70% no caso da Sucia social-democrata).

No se pode esquecer que esse fenmeno ocorreu h menos de 100 anos.


Questiona-se se haveria muito maior espao para que a carga fiscal permanea crescendo.
Poder-se-ia argumentar, de modo aodado e irrefletido, que bastaria majorar as alquotas e
as bases de clculos dos tributos em geral mediante mudanas na Constituio e leis.
Assim, como consequncia, a arrecadao tambm aumentaria na mesma
proporo, provendo com mais recursos os cofres pblicos. E, com mais dinheiro em
caixa, mais medidas de concretizao do bem comum (segurana pblica, escolas, sade,
moradia) seriam automticas e indolores.
Com efeito, seria timo se o Estado pudesse aumentar os tributos de
acordo com as necessidades sociais. Entretanto, a experincia de longa data confirma que a
partir de determinado patamar de tributao, ou seja, acima de uma parcela tal de
patrimnio individual englobado pelo Estado, a sociedade e os agentes econmicos como
um todo passam a engendrar mecanismos ilcitos de evaso fiscal, diminuindo o volume de
arrecadao possvel.
Em verdade, o aumento pontual de um imposto pode majorar a sua
arrecadao. Contudo, se o fenmeno for investigado coletivamente, considerando os
diversos aumentos de outras exaes ao longo de certo tempo, o que se pode constatar
uma diminuio no valor total que seria possvel ao Estado perceber. Conforme NABAIS
(1998, p. 198):
Pois um estado que, atravs de regula(menta)o exacerbada ou de
impostos exagerados, estorve, paralise ou destrua a produtividade da
economia, destri-se como estado fiscal, pois que, ao minar a sua base,

342

mina, ao fim e ao cabo, automaticamente a sua prpria capacidade


financeira.

Em casos assim, TIPKE e YAMASHITA (2002, p. 48) constatam que: a


receita tributria cai apesar das alquotas altas, restando menos recursos para fins sociais.
Chega a ser intuitivo, pois, que a tributao deve ser ultimada de modo a
no destituir o contribuinte de sua principal fonte de renda. tambm de fcil concluso o
fato de que uma carga tributria muito elevada, alm do que seria razovel e suportvel,
certamente implicar em srias distores na economia, conforme acima j mencionado.
Essa constatao no recente e j fazia parte do pragmatismo dos Romanos h pelo
menos dois milnios. Na simples, mas clara colocao de SIDOU (1978, p. 17):
O Estado, pela mo dos governos sbios e prudentes, no estanca nunca a
fonte donde flui o tributo; estimula-a. No porfia por descontentar, ou
desencantar, o contribuinte nem provocar a antipatia popular tornando
insuportvel a vida; contemporiza. Na metfora do simplrio Csar, no
mata a ovelha, tosquia-a, o que em linguagem moderna equivale a no
matar a galinha dos ovos de ouro.

O fenmeno do exagero fiscal pode ser representado graficamente pela


denominada Curva de Laffer, prosaicamente desenhada em 1974 pelo economista Arthur
Laffer num guardanapo durante um almoo num restaurante de Washington, segundo a
forma abaixo:

Analisando o grfico acima, nota-se que h um ponto mximo ou timo


de arrecadao. Logo, se a tributao for realizada de maneira abaixo do referido ponto, o
resultado ser uma arrecadao menor do que seria possvel obter, pois, nesse caso, a

343

sociedade poderia contribuir com mais recursos financeiros sem apelar, por exemplo, para
os esquemas ilcitos evasivos.
Entretanto, se for ultrapassado o ponto, o resultado ser o mesmo, isso ,
a arrecadao possvel ser minorada em face do exagero da carga tributria, circunstncia
que, por exemplo, desestimula a continuidade dos negcios sob os olhos da lei. possvel
que muitos contribuintes, ento, optem pela sonegao fiscal, pois preferiro correr os
riscos de uma autuao, arcando com as multas e demais penalidades da decorrentes, do
que entregar parcela relevante de seu patrimnio ao Tesouro.
No obstante tratar-se de uma proposio de ndole intuitiva, no se pode
negar seja desprovida de, no mnimo, plausibilidade.
claro que o fator sano tambm deitar efeitos nesse resultado. Por
exemplo, no caso de um sistema fiscal que seja desacompanhado de punio pelo
descumprimento das respectivas normas, de se esperar que, mesmo sob um ambiente
tributrio amigvel, de baixa intensidade e com alquotas mnimas, as pessoas tendero a
no observar suas prescries em vista da usual averso humana ao gravame fiscal.
A recproca verdadeira, isso , mesmo que a tributao seja severa,
frente a um modelo que garanta a eficcia das sanes legalmente previstas (se no em
todos, ao menos na maioria dos casos), esperado que os contribuintes, pela elevada
probabilidade de serem apanhados em seus pecadilhos, adiram e respeitem os preceitos
fiscais em maior proporo.
Logo, a carga tributria deve ser razovel a ponto de evitar a extino do
contribuinte ou a tomada de medidas tendentes evaso fiscal e, ainda, conjugada com um
sistema de fiscalizao minimante eficiente em termos de punio dos faltosos.
Evidentemente, o ponto timo de arrecadao terico e de muito difcil
fixao, ainda mais porque, na prtica, inmeras variveis entram em cena, dado o
dinamismo econmico que a maioria das sociedades apresenta, com milhes de agentes
interagindo diuturnamente. Alm do mais, o citado ponto, mesmo que identificado fosse
com preciso cirrgica, no seria dotado de estabilidade, justamente porque a conjuntura

344

econmica por demais fluda, o que implicaria, por conseguinte, em infindveis revises
peridicas.
Se, na prtica, atingir o ponto timo de arrecadao fiscal tarefa
herclea, necessrio observar indcios ou pistas que possam indicar em que ponto da
Curva de Laffer se encontra determinado sistema de tributao de modo que, havendo
necessidade, se faam os correspondentes ajustes.
Assim, a seguir so propostos alguns critrios que, tomados de forma
conjunta e nunca isoladamente, acredita-se sejam aptos a indicar, ainda que ausente a
certeza plena, se o ponto mximo foi ultrapassado ou no. So eles: 1) relao da carga
fiscal em face do PIB; 2) nmero de cobranas fiscais e sua tendncia de aumento ou
decrscimo; 3) tamanho da economia informal frente ao PIB; 4) custos de conformidade; e,
5) manifestaes sociais de repulsa tributao. o que se passa a considerar.
1) relao da carga fiscal em face ao PIB: essa relao mostra a parcela
entregue ao Estado daquilo que a sociedade produziu em certo interregno, recordando-se
que o PIB constitudo por todos os bens e servios produzidos por um sistema econmico
ao longo de um dado perodo, normalmente um ano.
Esse nmero isoladamente considerado pouco significa, mas serve como
um primeiro parmetro, como que uma placa de entrada ou uma capa de um livro que, de
forma ideogrfica, permite uma ideia prefacial acerca de algo, mas que pode no
corresponder exatamente ao que se pensou de incio.
J foi mencionado nesse texto que, em termos gerais, um vassalo
laborava em torno de dois a trs dias por semana nas terras do senhor (HUBERMAN, s. d.,
p. 04), o que, considerado o perodo de sete dias, chaga-se a algo entre 28,57% a 42,85%
da fora de trabalho disponvel.
Numa acepo atual, em regra, os pases desenvolvidos em termos
econmicos e sociais possuem uma carga tributria superior a 30% do respectivo PIB.
Assim, por exemplo, tem-se: Austrlia = 30,68%; Blgica = 46,85%; Espanha = 34,23%;
Frana = 45,04%; Itlia = 42,82%; Sucia = 51,35%; e, Alemanha = 39,76%, ressaltando-

345

se como excees: os Estados Unidos = 25,77% e o Japo = 26,28%, ambos com


percentual inferior mdia.
J aqueles em situao de desenvolvimento, de um modo geral,
apresentam uma relao PIB e carga tributria mais leve, como a Argentina = 25,93%;
frica do Sul = 28,48%; Chile = 18,72%; e, Cingapura = 12,49%134.
Considerando o ano de 2001, de modo semelhante, PIANCASTELLI e
NASCIMENTO (2005, p. 247) apontam os seguintes dados: Noruega = 45%; Espanha =
35,2%; Canad = 35,2%; Nova Zelndia = 34,8%; Estados Unidos = 29,6%; Irlanda =
29,2%; Polnia = 34,1%; Turquia = 35,8%; Brasil = 34%; Uruguai = 30,3%; Mxico =
18,3%; Argentina = 17,4%; Chile = 17,3%; Venezuela = 15,9%; Paraguai = 14,1%; e,
Equador = 13%.
O Brasil, que sem sombra de dvida pertence ao grupo das naes em
desenvolvimento, exceo em seu grupo, eis que h vrios anos sua carga fiscal gira em
torno de 35% do PIB, com tendncia de aumento (MONTEIRO NETO, 2003, p. 56-57).
Todavia, no obstante chamar ateno, essa peculiaridade no indica, por si s, ser a carga
fiscal brasileira exagerada.
que, segundo j ventilado antes, na constatao do exagero fiscal, deve
ser considerado o nvel do retorno oferecido pelo Estado na forma de servios, utilidades e
comodidades. Como regra, quanto mais qualificados forem os prstimos estatais, seja em
termos gerais (v.g. segurana pblica, defesa do meio ambiente, etc.), ou especficos (v.g.
servios de educao e sade), mais autorizada estar a intensidade tributria, at certo
limite, evidentemente, sendo a recproca verdadeira.
Contudo, salvo conjunturas bem delineadas onde se possa aferir de plano
a qualidade do retorno que o Estado promove em benefcio dos cidados, na maioria das
vezes, esse juzo no simples de precisar, ainda mais se estiverem em cena vrios rgos
prestadores, recordando-se, por exemplo, que, nos Estados federativos, como o caso do
Brasil, h aes nos mbitos federal, estadual e municipal. Alm disso, h de se levar em

134

Fonte: O Estado de So Paulo (Caderno B, p. 03, de 02.04.2006).

346

conta, ainda, a atuao dos componentes da administrao indireta, como as autarquias e


fundaes pblicas.
Portanto, sendo praticamente impossvel uma indicao plenamente
objetiva a esse respeito, de rigor que a concluso acerca do exagero fiscal seja embasada
e conjugada em mais critrios, conforme segue.
2) tendncia ou comportamento da arrecadao: outro indicativo a ser
observado para a aferio do exagero fiscal a tendncia ou o comportamento da
arrecadao ao longo de certo perodo. Aqui, um elemento de comparao o prprio PIB,
uma vez que se ele crescer, em princpio, o mesmo deve ocorrer com as receitas tributrias,
dado que as imposies fiscais gravam a maior parte dos atos que compem o PIB, ou seja,
produo e circulao de riquezas, bens e servios. De modo anlogo, se o PIB retrair, as
receitas devem acompanhar a queda em proporo assemelhada.
Em realidade, muito raramente, o volume das receitas refletir com
exatido a variao do PIB, uma vez que isso somente seria concebvel na hiptese de no
ocorrer mudanas na carga fiscal, seja no sentido de sua majorao, ou mesmo de
arrefecimento.
Com efeito, sabido que alteraes na legislao tributria so
periodicamente engendradas por razes puramente fiscais (abastecimento do Tesouro) ou,
noutra banda, extrafiscais (estimulao ou inibio de comportamentos dos diversos
agentes), segundo as conjunturas que a realidade vai descortinando em cada poca, o que
implica em oscilao da carga fiscal em face do PIB. Por esse raciocnio, partindo-se do
pressuposto dos indicadores serem confiveis, tem-se, em resumo, duas possibilidades:
a) se a arrecadao crescer proporcionalmente mais que o PIB, h
indcios de que a sociedade no atingiu o limite da suportabilidade fiscal. No se pode
perder de vista, entretanto, que essa proporo tende a diminuir com o tempo, mesmo que a
economia permanea em crescimento. Isso ocorrer na medida em que o ponto timo de
arrecadao for se aproximando, em congruncia com a j mencionada Curva de Laffer;

347

b) se o PIB crescer mais do que a arrecadao (ou, ao contrrio, se ela


decrescer mais que o PIB), muito provvel que o exagero fiscal tenha sido atingido.
que, presumivelmente, em circunstncias tais, nem todos os fatos imponveis estaro
acompanhados dos recolhimentos fiscais devidos. Caso contrrio, a arrecadao deveria
acompanhar a oscilao do PIB.
Num quadro simplificado, a situao do Brasil nos ltimos 13 anos pode
ser assim resumida135:

Perodo
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008

PIB
em bilhes de reais
843.966
939.147
979.276
1.065.000
1.179.482
1.302.136
1.477.822
1.699.948
1.941.498
2.147.943
2.332.936
2.558.821
2.889.719

Variao
em %
-----+ 11,27
+ 4,27
+ 8,75
+ 10,47
+ 10,39
+ 13,49
+ 15,03
+ 14,20
+ 10,63
+ 8,61
+ 9,68
+ 12,93

Arrecadao
em bilhes de reais
212.580
239.191
268.117
304.941
361.696
403.745
482.486
553.179
650.135
732.864
817.938
923.924
1.056.495

Variao
em %
-----+ 12,51
+ 12,09
+ 13,73
+ 18,61
+ 11,62
+ 19,50
+ 14,65
+ 17,52
+ 12,72
+ 11,60
+ 12,95
+ 14,34

Nota-se que, apenas no exerccio de 2003, a arrecadao cresceu


proporcionalmente menos que o PIB, o que, ao menos numa acepo prefacial, permite
concluir que, at o final de 2008, o Brasil se encontrava no lado direito da Curva de
Laffer.
Contudo, essa assertiva est longe de ser peremptria, ao contrrio,
segundo j aventado, deve ser conjugada com os demais critrios aqui declinados,
notadamente porque o ponto timo de arrecadao um patamar ideal, no
necessariamente identificvel com certeza.
Essa advertncia fica mais reforada se for considerado que, no exerccio
de 2009, devido crise econmica mundial que teve incio em 2008, o crescimento do PIB
135

Os valores referentes ao PIB e arrecadao foram obtidos junto ao site do Instituto Brasileiro de
Planejamento Tributrio. Disponvel em: <http://www.ibpt.com.br/img/_publicacao/13651/176.pdf>.
Acesso em 25.07.2009.

348

e da arrecadao no Brasil sofreu queda em face dos perodos pretritos, circunstncia que
poder implicar em modificao na relao PIB-arrecadao.
3) quantidade de cobranas fiscais coercitivas: frente inadimplncia da
obrigao tributria, a autoridade fiscal competente obrigada a constituir o respectivo
crdito por meio do lanamento (art. 142 do CTN) e, segundo os meios legais
estabelecidos, elaborar a competente cobrana coercitiva perante o Poder Judicirio com
objetivo de excutir bens do devedor para que a dvida seja satisfeita.
No Brasil, cuidam do assunto a Lei 6.830/80 (Lei da Execuo Fiscal) e,
subsidiariamente, o Cdigo de Processo Civil.
No Direito brasileiro, conforme previsto no art. 204 do CTN: A dvida
regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova prconstituda. Assim, pela lio de SOUZA (1998, p. 78):
Com efeito, sem embargo de j fixar o lanamento o an e quantum
debeatur, a lei faz defluir a presuno de certeza e liquidez do ato de
inscrio, por quanto pressupe esta ltima, exatamente, como ato
administrativo autnomo do lanamento, o controle especfico e
suplementar da legalidade do ato de constituio do crdito, onde
precedida a verificao da certeza e liquidez da dvida, bem como o
transcurso do prazo para pagamento na esfera administrativa. Assim, a
regularidade de inscrio, a qual a norma em comento atribui o efeito de
gerar a presuno em foco, diz no somente com aspectos formais
(requisitos extrnsecos do termo de inscrio), mas tambm com aspectos
substanciais concernentes prpria constituio do crdito.

Logo, ante a uma execuo fiscal aforada e instruda com a competente


Certido de Dvida Ativa, possvel presumir, com considervel certeza, a existncia de
uma dvida fiscal no paga voluntariamente pelo obrigado.
A quantidade de execues fiscais ajuizadas importante na
considerao do exagero fiscal no mbito coletivo, mesmo que esse dado isoladamente no
consiga demonstrar o deletrio fenmeno. Nessa linha, um nmero muito elevado de
cobranas tributrias pode indicar, no mnimo, as seguintes circunstncias:
a) insuportabilidade da carga fiscal pelos diversos sujeitos passivos, ou
proximidade dessa situao. Caso um sistema de tributao torne-se opressivo a ponto de

349

impedir ou muito dificultar que os agentes econmicos permaneam agindo sob os olhos
da lei, bem provvel que uma parcela considervel de contribuintes passe a adotar
mecanismos de evaso fiscal ou, numa atitude de rebeldia ou at de desespero,
simplesmente deixem de cumprir suas obrigaes, preferindo arcar com os nus de uma
execuo forada.
Aqui, segundo PRADO (1991, p. 75): Ao descumprirem as obrigaes
legais, os informais esto convencidos de que essa atitude lhes propicia maiores benefcios,
quando comparados aos custos da informalidade;
b) ineficcia do sistema de sano, dada a resistncia usual que as
pessoas apresentam s suas obrigaes fiscais, fcil perceber que, se no existir uma
verdadeira ameaa de aplicao de penalidade para as hipteses de descumprimento, ser
grande a probabilidade dos contribuintes deixarem de adimplir aquilo que devem na
expectativa de serem beneficiados pela impunidade.
No caso, ela pode dar-se pela ausncia de fiscalizao que leva
decadncia do direito de cobrar ou, ainda, pela lentido dos procedimentos judiciais que
permite o esvaziamento do patrimnio do devedor antes que o fisco consiga se apossar de
algo de valor real;
c) noutro giro, um aumento repentino no nmero de cobranas fiscais
pode apontar para a ocorrncia de um recrudescimento das medidas de fiscalizao, sendo
o incremento das execues, portanto, uma consequncia desse fato.
No Brasil, na ltima dcada, observou-se um crescimento expressivo no
nmero absoluto de cobranas, conforme informaes obtidas no site da Procuradoria da
Fazenda Nacional (www.pgfn.fazenda.gov.br), segundo explicitado abaixo.
Ano

n de ajuizadas

2000
2001
2002
2003
2004
2005

1.940.527
2.026.684
2.394.064
2.704.829
3.028.472
3.550.332

n
de
ajuizadas
1.381.150
1.617.540
1.975.570
2.320.044
2.826.653
3.038.676

no Total
3.321.677
3.644.224
4.369.634
5.024.873
5.855.125
6.589.008

Variao

9,71%
19,91%
15,00%
16,52%
12,53%

350

2006
2007
2008 (novembro)

4.145.165
4.345.046
4.466.717

3.203.958
3.221.480
3.201.127

7.349.123
7.566.526
7.667.844

11,54%
2,96%
1,34%

Verifica-se, assim, que, em menos de 10 anos, mais que dobrou o nmero


de execues ajuizadas. Em complemento, segundo demonstra o quadro abaixo, o volume
cobrado mais que quintuplicou no mesmo perodo.
Ano

Valor ajuizado

2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
(novembro)

114.129.083.962,01
123.947.873.713,18
158.460.044.612,83
192.951.792.078,29
237.027.915.611,81
295.947.017.219,93
376.447.594.102,14
459.304.684.210,50
520.044.864.384,20

Valor
no
ajuizado
11.551.260.390,35
26.880.257.517,82
15.715.242.973,64
18.407.565.566,67
24.930.437.352,89
38.186.118.370,21
25.231.064.053,19
23.049.507.359,42
29.518.053.156,02

Total

Variao

125.680.344.352,34
150.828.131.231,00
174.175.287.586,47
211.359.357.644,96
261.958.352.964,70
334.133.135.590,14
401.678.658.155,33
482.354.191.569,92
549.562.917.540,22

20,01%
15,48%
21,35%
23,94%
27,55%
20,22%
20,08%
13,93%

Em termos de volume financeiro arrecadado pelo sistema de cobrana


fiscal, tem-se o seguinte:
Ano
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008 (novembro)

Valor arrecadado
6.255.513.387,78
5.293.240.330,58
6.831.794.231,45
10.013.861.421,40
8.076.828.106,06
8.810.445.479,44
9.617.675.553,59
12.892.755.484,84
11.885.154.752,68

Variao Acumulado
- 15,38%
29,07%
46,58%
- 19,34%
9,08%
9,16%
34,05%

11.548.753.718,36
18.380.547.949,81
28.394.409.371,21
36.471.237.477,27
45.281.632.956,71
54.399.358.510,30
67.792.113.975,14
79.677.268.727,82

A eficcia (ou xito) do sistema pode ser analisada comparando-se os


valores devidos com o que foi arrecadado coercitivamente.
Ano
2000
2001
2002
2003
2004

Valor ajuizado
114.129.083.962,01
123.947.873.713,18
158.460.044.612,83
192.951.792.078,29
237.027.915.611,81

Valor arrecadado
6.255.513.387,78
5.293.240.330,58
6.831.794.231,45
10.013.861.421,40
8.076.828.106,06

% de sucesso
5,48%
4,27%
4,31%
5,18%
3,40%

351

2005
2006
2007
2008 (novembro)

295.947.017.219,93
376.447.594.102,14
459.304.684.210,50
520.044.864.384,20

8.810.445.479,44
9.617.675.553,59
12.892.755.484,84
11.885.154.752,68

2,97%
2,55%
2,80%
2,28%

Do quadro acima, possvel notar que o sucesso do sistema


inegavelmente reduzido, pois, na ltima dcada, ultrapassou meros 5% do total cobrado em
apenas um exerccio, permanecendo em patamares inferiores aos demais.
Percebe-se, ainda, que, proporcionalmente, nos ltimos anos, o volume
ajuizado cresceu bem acima do que o percentual de xito nas execues. Isso demonstra
que a respectiva estrutura institucional (normas jurdicas, rgos administrativos e
judiciais) sequer consegue atender demanda por novas cobranas.
possvel inferir, destarte, que a baixa produtividade do sistema muito
provavelmente influencia nas decises dos contribuintes em no adimplirem suas
obrigaes fiscais independentemente do montante da carga tributria.
Com efeito, a conjuntura em tela autoriza a considerar a existncia de
srios problemas a serem enfrentados pelo Estado e pela prpria sociedade brasileira nessa
seara, sob pena da ineficcia e o descrdito pleno se instalarem de vez.
4) economia informal: vrias expresses podem ser empregadas para
designar esse fenmeno, como, por exemplo, economia informal, subterrnea, oculta,
submersa, paralela, negra, no oficial e criptoeconomia, conforme assinalado por PRADO
(1991, p. 22).
Segundo expe ROCHA (1989, p. 11), o fenmeno pode manifestar-se,
em sntese, por meio de trs expedientes:
a) atividades legais, mas no registradas, tais como os servios prestados
por profissionais autnomos sem a correspondente emisso de recibo ou, ainda, o
denominado Caixa 2 das empresas, oriundo de vendas e servios prestados sem que seja
emitida a nota fiscal.

352

Alm disso, de um modo geral, o comrcio realizado por vendedores


ambulantes nas ruas das cidades ocorre sem qualquer registro formal. O objetivo , sem
sombra de dvida, afastar o mximo possvel os encargos fiscais que deveriam incidir
sobre estas atividades;
b) atividades legais, mas registradas indevidamente de maneira a simular
situaes que tenham potencial para diminuir, ainda que parcialmente, as obrigaes
fiscais. Cita-se, como exemplo, o pagamento de despesas particulares do scio como se da
empresa fossem de modo a diminuir os lucros ao final do exerccio;
c) atividades totalmente ilegais (v.g. a explorao dos jogos de azar, da
prostituio e do trfico de entorpecentes). evidente que aqui no se busca apenas burlar
o fisco, mas, com efeito, procura-se realizar as aes bem longe dos olhos da lei para
esconder a atividade em si, uma vez que a sua publicidade pode, em tese, levar priso as
pessoas envolvidas.
Portanto, no obstante essas atividades muitas vezes se encontrarem
contabilizadas em anotaes particulares, obviamente no h inscries em cadastros
oficiais de contribuintes, nem a remessa das respectivas informaes aos rgos fiscais.
Ento, para fins deste trabalho, so consideradas informais as atividades
econmicas que deveriam sofrer a incidncia de algum tipo de tributao e que, por
deciso dos agentes envolvidos, assim no ocorre, independentemente da causa especfica
(v.g. sonegao fiscal, ausncia de registro ou de documentos contbeis, simulaes,
origem criminosa dos recursos, etc.).
A informalidade gera, em resumo, duas ordens de consequncias: a)
diretas; e, b) indiretas (PRADO, 1991, p. 55).
Dentre

as

diretas

esto:

desperdcio

baixa

produtividade,

impossibilidade de desenvolverem-se economias em escala e, ainda, instabilidade social.


Nas indiretas, ainda segundo o autor, tem-se: reduo dos investimentos, crise no sistema
tributrio, estagnao tecnolgica, dificuldade de formulao de polticas nacionais e de

353

fomento pblico, desmoralizao do sistema repressivo penal, descrena popular nas


instituies do pas e reduo da liberdade poltica.
De fato, a economia oculta apresenta muitos custos sociais que
contrariam o interesse pblico e isso no se resume apenas no no recolhimento dos
tributos. Fatores como ausncia de economia de escala (o que gera diminuio dos custos
da produo) e estagnao tecnolgica so presumveis, visto que os informais, por
exemplo, raramente tm acesso ao crdito para financiar o crescimento de seus
empreendimentos.
Mas, o que leva algum a escolher tal caminho? Uma das principais
causas para algum enveredar por tal caminho o excesso fiscal. Conforme PRADO
(1991, p. 44): No momento registre-se que essa observao tanto ou mais vlida nos
pases subdesenvolvidos, onde a carga tributria, alm de ser sentida como inqua e
sufocante, no se justifica no desempenho do Estado.
De fato, RIBEIRO (2000, p. 07-08) expe que: quase unnime na
literatura sobre a economia informal que a carga tributria uma das principais causas para
que os agentes possam se deslocar para a informalidade. Portanto, mesmo que uma carga
fiscal elevada no possa ser considerada como causa exclusiva da economia oculta, resta
fora de dvida a existncia de uma forte ligao entre ambas.
Contudo, mais complexo do que conceituar a economia informal e
identificar suas causas mais provveis , com efeito, mensurar a extenso desse fenmeno.
Justamente por se tratar de aes no registradas, muito dificultosa a coleta de dados
confiveis.
Na seara tributria, isso importante para investigar em que medida os
contribuintes optam por evitar a legalidade econmica. que, conforme expe RIBEIRO
(2000, p. 17): uma aumento na economia informal leva a uma reduo na receita tributria
e, conseqentemente, a uma menor quantidade de qualidade de bens e servios pblicos
colocados disposio da sociedade.

354

No mbito dos nmeros, aponta ROCHA (1989, p. 13) que, para o ano de
1980, o IBGE estimou a economia informal no porte de 12,9% do PIB brasileiro.
Aproximadamente uma dcada depois, esse percentual havia saltado para algo em torno de
30% do PIB, conforme PRADO (1991, p. 37).
Mais recentemente, informa NERI (2006, p. 32) que, segundo o Banco
Mundial, a informalidade no Brasil estaria em torno de 39,2% do PIB contra apenas
12,75% estimados pelo IBGE, o que representa uma diferena considervel, ainda mais
porque proveniente de instituies, ao menos em tese, idneas.
Alis, essa diferena entre o apurado pelo IBGE e pelas demais entidades
mencionada por RIBEIRO (idem, p. 29) e se refere ao ano de 1988. Enquanto a autarquia
federal fixou o ndice em 13%, outros estudos o avaliaram em 37% do PIB.
Em evento promovido pelo Instituto Brasileiro de tica Concorrencial,
SCHNEIDER (2008, p. 19) estima que a informalidade econmica no Brasil atual
corresponda a 41% do PIB e apresenta a seguinte situao em face de outros 20 pases
latino americanos:
Pas
Chile
Costa Rica
Argentina
Porto Rico
Mxico
Paraguai
Repblica Dominicana
Equador
Venezuela
Jamaica
Colmbia
El Salvador
Nicargua
Uruguai
Honduras
Guatemala
Peru
Haiti
Panam
Bolvia

% em relao ao PIB
19,4
26,3
27,2
28,2
31,7
33,1
34,8
35,2
35,4
38,4
42,7
47,2
48,1
49,2
49,3
50,3
58,2
59,6
62,2
67,2

355

Conforme apontam AMARAL et al. (2009, p. 02), a respeito do


comportamento no mbito fiscal das empresas brasileiras:
a) a sonegao fiscal vem diminuindo, mas ainda representa
aproximadamente 25% do faturamento das empresas;
b) no exerccio de 2000, o ndice de sonegao fiscal era de 32%, tendo
passado para 39% em 2004;
c) os tributos sonegados pelas empresas somam R$ 200 bilhes por ano e
o faturamento no declarado de R$ 1,32 trilho;
d) somados os tributos sonegados pelas pessoas fsicas, a sonegao
fiscal no Brasil se encontra na ordem de 9% do PIB;
e) cruzamento de informaes, reteno de tributos e fiscalizao mais
efetiva so os principais responsveis pela queda na sonegao;
f) o tributo mais sonegado a contribuio ao INSS, seguido pelo ICMS
e Imposto de Renda;
g) indcios de sonegao esto presentes em 65% das empresas de
pequeno porte, 49% mas de mdio porte e 27% nas grandes empresas.
Em verdade, no h um consenso seguro acerca do tamanho da economia
subterrnea brasileira, ainda mais porque no existe apenas um mtodo de apurao. Nessa
linha, por exemplo, RIBEIRO (2000, p. 20 e ss.) noticia que h mtodos diretos (por meio
de amostragem ou auditoria tributria) e indiretos, que utilizam indicadores
macroeconmicos (discrepncia entre as despesas nacionais e as estatsticas da renda,
discrepncia entre a taxa de participao da fora de trabalho real e a sua mdia oficial,
aproximao devido s transaes, modelo de demanda por moeda, modelo pelo consumo
de eletricidade, modelo das mltiplas causas e mltiplos indicadores).
O quanto a carga tributria efetivamente influencia nesse fenmeno
muito difcil saber. Contudo, no se pode negar que em algum grau isso ocorre, pelo o que

356

se considera importante analisar o tamanho da informalidade num determinado sistema


econmico como elemento auxiliar na determinao do exagero fiscal no mbito coletivo.
5) custos de conformidade: o nus fiscal no se resume ao valor dos
tributos. Nesse cmputo, tambm deve ser includo o quanto custa ao contribuinte cumprir
os mandamentos legais. Portanto, conforme BERTOLUCCI e NASCIMENTO (2002, p.
56), eles:
correspondem ao custo dos recursos necessrios ao cumprimento das
determinaes legais tributrias pelos contribuintes. Declaraes relativas
a impostos, informaes ao fisco federal, estadual e municipal, incluses
e excluses realizadas por determinaes das normas tributrias,
atendimento a fiscalizaes, alteraes da legislao, autuaes e
processos administrativos e judiciais.

Enquanto que, para uma pessoa fsica, que tenha apenas uma ou duas
fontes de renda, esse cmputo poder ser desprezvel (pois, em regra, no ser necessrio
contratar o auxlio de um profissional habilitado para tanto), isso tambm no se aplica s
empresas, cujas atividades que geram reflexos tributrios so muito mais numerosas.
Um sistema de tributao muito complexo nocivo, pois, no mnimo,
majora desnecessariamente os custos de transao. De fato, conforme MICHELS (2005, P.
231): a tributao excessivamente complexa torna o sistema manipulvel por uns poucos
que detm a possibilidade tcnico-jurdica para tal, alm de trazer custos complementares
no raramente expressivos.
Nesse quesito, o Brasil no ostenta boas perspectivas. Na exposio de
MONTEIRO NETO (2003, p. 45):
O sistema catico, com superposies de incidncias e elevado nvel de
complexidade. Gera um custo fantstico de administrao para
contribuintes e para os diversos Errios, facilitando a sonegao dolosa e
impondo, para muitos setores, a inadimplncia sobrevivencial, como
forma de evitar a falncia.

possvel que a estrutura federativa contribua parcialmente para essa


situao, uma vez que, cada esfera poltica, apresenta legislao especfica, ainda que
exista uma matriz comum indicada pela Constituio e pelo Cdigo Tributrio Nacional.

357

Nesse diapaso, por exemplo, preciso considerar que cada tributo


possui regulamentao prpria, alm de envolver, em muitas hipteses, diversas
obrigaes acessrias (v.g. reteno do Imposto de Renda e das contribuies sociais dos
empregados). Assim:
a) no mbito da Unio, h seis impostos institudos, sendo que o Imposto
de Renda das Pessoas Jurdicas, notadamente para os casos que utilizam o sistema do
lucro real, e o Imposto sobre Produtos Industrializado possuem estruturas altamente
tcnicas e complexas;
b) ainda na esfera da Unio, existem diversas contribuies (v.g.
COFINS, PIS, CSSL, SAT, INCRA, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT, SENAR,
SESCOOP, CIDEs, salrio educao, remuneraes em geral, FGTS, etc.) com
variadas alquotas e bases de clculo e respectivas sistemticas;
c) quanto aos Estados-membros, entra em cena o ICMS, imposto de
notria complexidade, o que implica no conhecimento das especificidades de cada uma das
legislaes para que uma empresa possa realizar operaes interestaduais;
d) essa situao repete-se em face dos tributos municipais, recordando-se
que o Brasil conta com quase 5.000 Municpios.
e) a todas essas nuances, soma-se a sistemtica das taxas, cujo leque de
aplicao definitivamente vasto e podem ser institudas por cada ente federativo.
Nessa toada, conforme MIRANDA FILHO e BORGES (2006, p. 01), ao
discorrerem acerca de estudo publicado pelo Banco Mundial, em relao ao Brasil, nota-se
que:
Mas no campo tributrio que aparecem as maiores divergncias: o
Brasil o recordista, dentre os 155 pases, no quesito tempo gasto com o
pagamento de tributos (leia-se: burocracia). Aqui, a mdia de 2,6 mil
horas por ano, enquanto que na Amrica Latina de 529 e nos pases da
OCDE, 197. Logo aps o Brasil, vem a Ucrnia, com 2,1 mil horas e
Camares, com 1,3 mil horas. J na Rssia, pas de dimenses
continentais como o Brasil, o tempo gasto de 256 horas. Ou seja, o
Brasil duas vezes pior que o terceiro pior colocado (Camares) e mais
do que 1000% pior que a Rssia. Alm disso, o total de tributos pagos no

358

Brasil equivale 147,9% do lucro bruto, enquanto que na Amrica Latina,


a 52,8% e nos pases da OCDE, a 45,4%. Na seo do ranking
denominada ease of paying taxes, o Brasil figura no 140 lugar. Nas
demais sees (com exceo da seo hiring and firing), o Brasil est
melhor colocado.

Segundo apontam AMARAL et al. (2008, p. 02), desde a promulgao


da Constituio de 1988, foram editadas mais de 240 mil normas tributrias, o que atinge
uma mdia de duas normas por hora. evidente que muitas delas foram revogadas total ou
parcialmente, mas, mesmo assim, no se pode negar que o nmero de peso. Apenas no
mbito federal foram editadas:
a) 06 emendas constitucionais de reviso;
b) 56 emendas constitucionais;
c) 02 leis delegadas;
d) 4.055 leis ordinrias;
e) 1.058 medidas provisrias;
f) 5.491 reedies de medidas provisrias;
g) 9.612 decretos federais;
h) 130.075 normas complementares (portarias, instrues normativas,
etc.).
Portanto, ao que tudo indica, encontrar-se dentro da lei implica num
custo considervel, ao menos no sistema de tributao brasileiro, fator esse que, somado
aos acima visualizados, pode contribuir para o fenmeno do exagero fiscal na rbita
coletiva.
6) manifestaes sociais de repulsa tributao: outro indicador acerca
do exagero fiscal, verdade que mais fluido e qui menos objetivo que os demais, a
existncia de movimentos sociais organizados contra o aumento da carga tributria.

359

No se cuida, com efeito, da normal e esperada animosidade dos


contribuintes em vista de suas obrigaes fiscais. Trata-se de uma insatisfao mais
qualificada, capitaneada por entidades e associaes de classe, o que coloca fora de dvida
que o limite da carga tributria est prximo ou foi ultrapassado.
Como exemplo, cita-se o caso da medida provisria 232, de 30 de
dezembro de 2004, que, dentre outras disposies, majorou a alquota da CSSL
(Contribuio Social sobre o Lucro) das pessoas jurdicas que se sujeitavam sistemtica
do lucro presumido de 32% para 40%. A reao social no tardou e chegou a tal ponto do
governo precisar desistir da majorao, conforme demonstra a transcrio da notcia
jornalstica abaixo136:
Depois de adiar por duas vezes a entrada em vigor da Medida Provisria
232, o governo e a base aliada no Congresso Nacional desistiram de
tentar aprovar a medida. A deciso foi anunciada nesta tera-feira (29/3).
Editada em 30 de dezembro para corrigir a tabela do Imposto de Renda
de Pessoa Fsica, a MP 232 elevou a base de clculo da CSLL das
empresas prestadoras de servios que optam pelo lucro presumido dos
atuais 32% para 40%. O Imposto de Renda da Pessoa Jurdica tambm
cresceu.
O relator da MP na Cmara, deputado Carlito Merss (PT-SC), disse que o
relatrio ser pela rejeio integral da medida. Segundo ele a deciso foi
tomada em reunio no Palcio do Planalto, na qual ficou acertado que a
MP seria derrubada no Plenrio.
[...]
O aumento da carga tributria criou um movimento organizado pela
rejeio da MP 232 no Congresso Nacional. O Supremo Tribunal Federal
j havia recebido trs aes diretas de inconstitucionalidade para derrubar
a medida.
Para o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Roberto Busato, o governo est recuando diante de um grande
equvoco, curiosamente cometido por ele prprio. Em nota divulgada
sobre a deciso de rejeitar a MP, Busato afirmou que o governo deve tirar
uma lio desse episdio: a de que ao Executivo cabe governar em
obedincia s leis, e ao Legislativo, legislar.

Acerca do mesmo tema137:


A OAB de So Paulo e o Ciesp (Centro das Indstrias do Estado de So
Paulo) firmaram, nesta segunda-feira (28/2), parceria para tentar reduzir a
136

Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2005-mar-29/governo_lula_desiste_tentar_aprovar_polemica_mp_232>.
Acesso em 21.07.2009.
137
Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2005-fev-28/oab-sp_ciesp_firmam_parceria_combater_mp_232>.
Acesso em 21.07.2009.

360

carga tributria no Brasil. O protocolo de intenes para dar continuidade


campanha Carga tributria excessiva: chega de abuso foi assinado
pelos presidentes da OAB paulista, Luiz Flvio DUrso, e da Ciesp,
Cludio Vaz. A informao da OAB-SP.
Para Vaz, a edio da Medida Provisria 232, que eleva a carga tributria
de empresas prestadoras de servios, foi a gota dgua que transbordou o
copo da excessiva tributao. DUrso classificou a MP 232 como um
tsunami fiscal que o governo tenta impor sociedade brasileira.
A parceria firmada entre as duas entidades tem o propsito de veicular
campanhas publicitrias e propor uma soluo prtica para o problema.

Para finalizar, de se deixar reforado que a verificao do exagero


fiscal na rbita coletiva sempre complexa. Envolve, sem dvida, a anlise conjunta dos
critrios acima de maneira aprofundada e crtica, sem prejuzo da adoo de outras
observaes a serem indicadas futuramente pelos mais doutos.
Contudo, se indubitavelmente for constatado a exagero da carga
tributria, muito importante verificar se o fenmeno tende a crescer, permanecer ou
diminuir. Salvo na ltima hiptese, vital interromper o deletrio fenmeno sob pena da
arrecadao em valores timos restar cada vez mais inatingvel.
Nessa esteira, a maneira mais imediata de frear o processo impedir a
majorao de qualquer tributo at que se inverta ou se estabilize a causa inicial. Trata-se,
em verdade, de uma medida drstica. Todavia, por mais malefcios que a medida possa
implicar, nada pode ser to grave quanto permitir que a carga tributria permanea
aumentando.
A manuteno do exagero fiscal pode colocar o prprio Estado e, por
consequncia, a sociedade civil, sob risco de instabilidades muito graves pela progressiva
ineficincia estatal na manuteno da ordem e na realizao de demais atividades, at que
todas as condies de sustentabilidade da ordem jurdica e das instituies como um todo
se esvaiam.
o que se verifica, por exemplo, quando se instalam revolues e
guerras civis, ou, num passo mais inaugural, em certas zonas a ordem comea a ser
controlada por grupos armados de marginais ou guerrilheiros com finalidades polticas ou
meramente criminosas.

361

7.4 Concluso do captulo


O terceiro fundamento da democracia fiscal constitui-se na ferramenta
indispensvel para que o Estado consiga atingir os demais, ao menos num regime
capitalista. Trata-se da necessidade do sistema de tributao causar a menor inibio
possvel da atividade econmica, pois, quanto maior for a economia de um pas, mais
robusta ser a arrecadao na medida em que as imposies ordinariamente gravam os atos
de produo e circulao de bens e riquezas.
Qualquer exao causa distores econmicas em algum nvel, sendo que
esse fenmeno se mostra mais intenso quando se tratar de tributo indireto (trata-se do
denominado peso morto), motivo que tambm serve como fundamento para o sistema de
tributao edificar-se primordialmente sobre as imposies diretas, em tese, menos
distorcivas.
Uma carga tributria muito intensa gera o exagero fiscal na rbita
coletiva, o que, alm das distores acima indicadas, desestimula os contribuintes a
permanecerem operando dentro do sistema legal, o que faz crescer a economia informal
(ou oculta, subterrnea, criptoeconomia), que sabidamente no gera receita tributria.
A carga tributria deve ser fixada no denominado ponto timo de
arrecadao, ainda que seja muito difcil sua identificao. Se o nus fiscal for fixado
abaixo do referido ponto, o Tesouro receber menos recursos do que a sociedade poderia
contribuir, mas, se fixado para alm daquele, ocorrer o mesmo deletrio fenmeno.
No apenas o tamanho da carga tributria que pode gerar a sada do
contribuinte do sistema legal, mas tambm um sistema de fiscalizao e punio frouxo ou
pouco eficiente.
So sugeridos os seguintes critrios para aferir a ocorrncia do exagero
fiscal no mbito coletivo, ficando advertido que devem ser aplicados de forma conjunta e,
ainda, no haver resposta exata e isenta da dvida: 1) relao da carga fiscal em face do
PIB; 2) tendncia ou comportamento da arrecadao; 3) nmero de cobranas fiscais
coercitivas; 4) tamanho da economia informal frente ao PIB; 5) custos de conformidade; e,
6) manifestaes sociais de repulsa tributao.

362

Constatado o exagero fiscal no plano coletivo, imprescindvel


interromper o fenmeno (v.g. impedindo-se a majorao de qualquer tributo) sob pena da
arrecadao em valores timos restar cada vez mais inatingvel, o que, em longo prazo,
pode colocar o Estado e, por consequncia, a sociedade civil sob risco de instabilidades
muito graves, com potencial para o desabamento da ordem jurdica e das instituies como
um todo.

363

CONCLUSO

Qualquer sociedade humana organizada deve decidir quais patrimnios e


sob qual grau sero onerados para a satisfao das despesas comuns. A resposta sofre
variaes segundo condies de local e perodo histrico.
O presente trabalho procurou construir uma teoria a respeito, com base
na figura da democracia, mas sempre sob o alerta de que as concluses cientficas, ainda
mais dentro das cincias sociais, como o caso do Direito, so provisrias, ou seja, vigem
at que outra proposta as falsifique ou ocorra a substituio do paradigma de amparo.
O direito um fenmeno social milenar que surge com necessidade de
disciplinar as condutas humanas numa determinada sociedade de modo que a convivncia
entre seus membros seja o mais pacfica possvel. fruto da criao humana e no algo
que exista na natureza, motivo pelo qual so notadas enormes variaes em seus
fundamentos ao redor do globo, sendo muito difcil conceber alguma norma de aplicao
universal.
Por sua vez, a economia tambm um fenmeno social milenar e tem
origem na percepo humana de que os recursos materiais so sempre escassos, o que
implica na inafastvel necessidade de diuturnamente escolher quais necessidades e desejos
devem ser atendidos. Trata-se, em suma, de administrar constantemente as infindveis
opes ou trade offs. Numa coletividade h que se responder a trs perguntas elementares:
1) O que ser produzido?; 2) Como ser produzido?; e, 3) Como ser a diviso do
resultado?
Embora se constate h muitos sculos a existncia de um forte
relacionamento entre os fenmenos sociais do direito e da economia na forma de estmulos
e feedbacks recprocos, no sendo possvel afirmar haver uma preponderncia ou
hierarquia entre ambos, apenas a partir da segunda metade do sculo XX, nos Estados

364

Unidos, principalmente, que esse entrelaamento passou a ser investigado


cientificamente por meio do movimento da Law and Economics.
O movimento da Law and Economics composto por uma variada
epistemologia, com destaque para a Escola de Chicago (verses fundacional e pragmtica),
Escola de Yale ou de New Haven (verso regulatria) e Escola da Nova Economia
Institucional. No Brasil, o movimento recente, mas j despertou o interesse de parte da
doutrina.
A teoria da democracia fiscal, objeto deste trabalho, se socorreu de
elementos prprios das cincias do direito e da economia, segundo os postulados
primordiais da Law and Economics.
Fato que a ideia de democracia remonta Grcia antiga, nos sculos VI
e IV antes de Cristo, principalmente em Atenas, quando era exercida pela forma direta, no
obstante apenas uma parcela diminuta da populao ser detentora do direito de voto em
assembleia. Cuidou-se de uma experincia pioneira e isolada na histria da humanidade.
O tema foi retomado a partir do final do sculo XVIII com a vitria das
revolues liberais, mas sob a sistemtica da representao, com sufrgio altamente
restrito e, ainda, considerando os valores da igualdade e da liberdade vistos sob a tica
eminentemente formal, o que implicou na manuteno das grandes desigualdades
econmicas ento vigentes.
Em contraposio, a democracia socialista ou marxista, cujas primeiras
ideias nasceram a partir da metade do sculo XIX, no anseio de construir a igualdade
substancial, sufocou a liberdade econmica e poltica, no tendo conseguido alcanar
resultados significativos, vistos os exemplos histricos disponveis.
A sntese dessas experincias, ao que tudo indica, a social democracia,
figura ainda em evoluo e que, sob a gide e respeito ao sufrgio universal, tenta conjugar
os valores da igualdade e da liberdade num ponto intermedirio entre a viso
exclusivamente formal e aquela absolutamente substancial.

365

A democracia fiscal se assenta em trs fundamentos que atuam de forma


harmnica como um sistema de pesos e contrapesos, de modo a que um influencie e seja
influenciado pelos demais num desejvel equilbrio entre todos.
O primeiro fundamento a liberdade material que se consubstancia na
possibilidade do indivduo decidir quais necessidades e desejos pretende satisfazer em
determinado instante. Isso obtido a partir da garantia, pelo Estado, dos direitos
fundamentais da propriedade (em sentido amplo) e da livre iniciativa (exerccio de
profisso de atividade econmica), donde ordinariamente se retira os meios de
sobrevivncia.
Embora usualmente os tributos gravem parcela dos referidos direitos
individuais, devem ser considerados, do ponto de vista do contribuinte, no mnimo, como
um preo a pagar pela existncia de tais direitos, sendo certo que as exaes so essenciais
manuteno do Estado, que por sua vez o garante maior a ordem jurdica, suporte
elementar para qualquer direito fundamental.
Contudo, caso a tributao atinja os direitos fundamentais da propriedade
e da livre iniciativa de forma to grave que contrarie os princpios constitucionais da
proporcionalidade e da razoabilidade, encontrar-se- em risco o valor da liberdade na
democracia, pois o indivduo ter muito reduzida a possibilidade de decidir sobre a
satisfao de suas necessidades e desejos, alm de restar mais prximo de depender do
auxlio estatal ou da caridade alheia.
O aferimento de vulnerao proporcionalidade e razoabilidade deve
ocorrer ante cada situao concreta, admitindo-se a participao do Poder Judicirio,
principalmente, do Supremo Tribunal Federal, como rgo competente para declarar a
respeito.
O segundo fundamento da democracia fiscal a igualdade de sacrifcio
perante o fisco, que deve ser buscada por meio da aplicao das clusulas da capacidade
contributiva, progressividade, solidariedade e pessoalidade, com destaque para as exaes
a cargo das pessoas fsicas que gravam a renda, as propriedades e as transmisses causa
mortis e inter vivos, ou seja, os tributos diretos.

366

Os tributos indiretos, isso , aqueles que incidem ao longo de uma


cadeia produtiva, bem como todos a cargo das pessoas jurdicas (inclusive as imposies
sobre a renda, as propriedades e as transmisses), por permitirem, em grande medida, o
repasse do respectivo nus financeiro a terceiros, principalmente ao consumidor final,
impingem ntido vis regressivo ao sistema de tributao.
Em termos de eficincia da arrecadao, os tributos indiretos levam
vantagem sobre os diretos. Todavia, estes ltimos superam aqueles em termos de
equidade ou justia fiscal, pois permitem seja respeitada, ainda que no de maneira
perfeita, a igualdade de sacrifcios.
Como regra, nos pases desenvolvidos, a maior parcela das receitas
tributrias oriunda dos tributos diretos, enquanto que, naqueles em desenvolvimento,
predominam recursos fiscais originados dos indiretos.
Porm, a complexidade da dinmica econmica atual, onde riquezas
circulam globalmente sem grande dificuldade e em prazos reduzidos, impede que, mesmo
nos pases desenvolvidos, o sistema de tributao seja baseado quase que integralmente
nos tributos diretos, notando-se nas ltimas dcadas o aumento da participao dos
indiretos nesses locais.
O maior desafio para os diversos sistemas de tributao implementar
um equilbrio aceitvel entre a equidade e a eficincia na tributao.
No Brasil, mais de dois teros das receitas tributrias so provenientes
dos tributos indiretos e das pessoas jurdicas, o que impinge ntido carter regressivo ao
sistema exacional como um todo. Mesmo os impostos sobre a renda e as propriedades,
teoricamente os mais aptos a proporcionarem a isonomia fiscal, so edificados segundo
sistemticas que pouco permitem o aproveitamento dessa inclinao.
Modificar esse quadro no se resume a decises simplificadas, como, por
exemplo, majorar inopinadamente os tributos diretos a cargo dos mais favorecidos
economicamente, uma vez que tal medida poderia revelar-se como tributao exagerada,

367

em contrariedade, portanto, ao primeiro fundamento da democracia fiscal, bem como


poderia afugentar tais riquezas do pas, fazendo minguar ainda mais a arrecadao.
O terceiro fundamento da democracia fiscal constitui-se na ferramenta
indispensvel para que o Estado consiga atingir os demais, ao menos num regime
capitalista. Trata-se da necessidade do sistema de tributao de causar a menor inibio
possvel da atividade econmica, pois, quanto maior for a economia de um pas, mais
robusta ser a arrecadao na medida em que as imposies ordinariamente gravam os atos
de produo e circulao de bens e riquezas.
importante considerar que qualquer exao causa distores
econmicas em algum nvel, sendo que esse fenmeno se mostra mais intenso quando se
tratar de tributo indireto, motivo que tambm serve como fundamento para o sistema de
tributao se edificar primordialmente sobre as imposies diretas, em tese menos
distorcivas.
Em adio, uma carga tributria muito intensa gera o exagero fiscal na
rbita coletiva, o que, alm das distores acima indicadas, desestimula que os
contribuintes permaneam operando dentro do sistema legal, o que faz crescer a economia
informal (ou oculta, subterrnea e criptoeconomia), que sabidamente no gera receita
tributria.
Portanto, a carga tributria deve ser fixada no denominado ponto timo
de arrecadao, ainda que sua fixao seja muito complexa. Se o nus fiscal for fixado
abaixo do referido ponto, o Tesouro receber menos recursos do que a sociedade poderia
contribuir, mas, se fixado para alm daquele, ocorrer o mesmo deletrio fenmeno.
De fato, no apenas o tamanho da carga tributria que pode gerar a
sada do contribuinte do sistema legal, mas tambm pode para isso contribuir um sistema
de fiscalizao e cobrana frouxo ou pouco eficiente.
So sugeridos os seguintes critrios para aferir a ocorrncia do exagero
fiscal no mbito coletivo, ficando advertido que devem ser aplicados de forma conjunta: 1)
relao da carga fiscal em face do PIB; 2) tendncia ou comportamento da arrecadao; 3)

368

nmero de cobranas fiscais coercitivas; 4) tamanho da economia informal frente ao PIB;


5) custos de conformidade; e, 6) manifestaes sociais de repulsa tributao.
Constatado o exagero fiscal no plano coletivo, imprescindvel
interromper o fenmeno (v.g. impedindo-se a majorao de qualquer tributo), sob pena da
arrecadao em valores timos restar cada vez mais inatingvel, o que, em longo prazo,
pode colocar o Estado e, por consequncia, a sociedade civil sob risco de instabilidades
muito graves, com potencial para o desabamento da ordem jurdica e das instituies como
um todo.

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