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Supuesto prctico 1

SUPUESTO PRCTICO N 1
(DERECHO ADMINISTRATIVO)
Con fecha 9 de octubre de 2014, D. Juan Fernndez presenta una solicitud dirigida a la Diputacin Provincial de Mlaga que contiene los siguientes
datos: lugar y fecha, firma y apellidos del solicitante, hechos, razones y peticin, lugar que se seala a efectos de notificaciones y rgano al que se dirige.
Comprobada la documentacin, la Diputacin requiere al interesado la presentacin del DNI, concedindole un plazo de diez das hbiles para aportar
la documentacin requerida.
El Sr. Juan Fernndez, presenta escrito aportando el DNI en el plazo
de once das hbiles, a partir del siguiente al de la recepcin del escrito de
subsanacin. Recibida la documentacin, la Diputacin dicta resolucin en la
que tiene por desistido de su solicitud a D. Juan Fernndez, indicndole que
contra esta resolucin, que no agota la va administrativa, puede interponer
recurso de alzada ante el rgano superior jerrquico.
Dentro del plazo concedido D. Eduardo Blasco presenta escrito de interposicin de recurso de alzada en nombre de D. Juan Fernndez, alegando que
el ltimo da del plazo concedido era festivo en su localidad.
La Diputacin, requiere a D. Eduardo Blasco para que aporte la documentacin que acredite la representacin con que acta en el plazo de diez
das hbiles a contar desde el siguiente al de la notificacin del requerimiento.
D. Eduardo Blasco aporta la documentacin al mes del requerimiento,
siendo esta documentacin admitida y continuando el procedimiento.
En la tramitacin del recurso se solicita informe al Gabinete Jurdico de
la Diputacin, que es recibido al mes de su solicitud en sentido contrario a la
resolucin que se ha adoptado, y que an no se ha notificado al interesado,
no obstante la Administracin procede a notificar la resolucin dictada al
interesado.
Contra la citada resolucin D. Eduardo Blasco presenta recurso de reposicin ante la Diputacin.

PREGUNTAS
1. Contena la solicitud presentada por D. Juan Fernndez todos los datos
obligatorios conforme a la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn?
a)
b)
c)
d)

S, es suficiente con que contenga los apellidos del interesado.


No, debe contener el nombre, apellidos y DNI del interesado.
S.
No, debe contener el nombre y apellidos del interesado.
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Supuestos prcticos
2. Dado que el Sr. Juan Fernndez no ha presentado la documentacin requerida en el plazo de diez das cul sera la actuacin correcta?
a) Dictar resolucin teniendo al interesado por desistido de su peticin.
b) Transcurrido el plazo concedido, y al no haberse producido la presentacin,
la Administracin podra haber acordado la ampliacin del plazo concedido.
c) Admitir la documentacin presentada.
d) Archivar sin ms tramite el expediente.
3. Cmo se computan los plazos?
a) Cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, se entender prorrogado al primer
da hbil siguiente.
b) Los plazos expresados en das se contarn a partir del da siguiente a aquel
en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto de que se trate, o
desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimacin o la desestimacin
por silencio administrativo.
c) Cuando un da fuese hbil en el municipio o Comunidad Autnoma en que
residiese el interesado, e inhbil en la sede del rgano administrativo, o a la
inversa, se considerar inhbil en todo caso.
d) Todas las respuestas son correctas.
4. Cul es la actuacin correcta ante la interposicin del recurso de Alzada
por D. Eduardo Blasco?
a) Como en la solicitud de iniciacin no hizo referencia a que actuara a travs
de representante, el recurso de alzada no se debe entender interpuesto por
el interesado.
b) Los interesados con capacidad de obrar podrn actuar por medio de representante, entendindose con ste las actuaciones administrativas, salvo
manifestacin expresa en contra del interesado, por lo que la Administracin
debera dictar resolucin resolviendo el recurso, sin efectuar requerimiento.
c) Debe de requerirse la acreditacin de la representacin por cualquier medio
vlido en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaracin
personal del interesado.
d) No se puede efectuar otro requerimiento, porque la Administracin ya efecto
requerimiento de subsanacin de la solicitud, por lo que procede el archivo
de las actuaciones.
5. Es correcta la actuacin de la Administracin al admitir la subsanacin de
la representacin una vez transcurrido el plazo concedido para efectuar este
tramite?
a) No, porque los tramites que deban ser cumplimentados por los interesados
debern realizarse en el plazo de diez das a partir de la notificacin del
correspondiente acto, salvo que en la norma correspondiente se fije plazo
distinto.
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Supuesto prctico 1
b) S, porque no se ha dictado resolucin declarndole decado al correspondiente
trmite.
c) No, porque la Diputacin no haba dictado acuerdo ampliando el plazo
concedido.
d) No, porque el representante no haba solicitado ampliacin del plazo concedido.
6. Puede la Administracin notificar a D. Eduardo Blasco la resolucin, cuando se ha conocido un informe que ha sido emitido en sentido contrario a la
resolucin?
a) No, porque la resolucin se separa del criterio del rgano que emite el
informe.
b) No, porque las actuaciones efectuadas con anterioridad a la notificacin al
interesado debern ser tenidas en cuenta por el rgano con competencia
para resolver.
c) No, porque salvo disposicin expresa en contrario los informes sern vinculantes.
d) S, porque podr no ser tenido en cuenta al adoptar la resolucin.
7.

De qu plazo dispone la Diputacin para dictar y notificar la resolucin del


recurso de alzada?
a)
b)
c)
d)

Un mes.
Dos meses.
Tres meses.
Quince das.

8. Qu recurso puede interponer contra la resolucin del recurso de alzada?


a) Recurso de reposicin.
b) No cabe ningn recurso administrativo.
c) Recurso de alzada ante el superior jerrquico del rgano que ha dictado la
resolucin del recurso.
d) Recurso extraordinario de revisin, en los supuestos en que proceda.
9.

En qu supuesto procedera interponer el recurso extraordinario de revisin?


a) Si al dictar la resolucin se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte
de los propios documentos incorporados al expediente.
b) Si aparecen documentos de valor esencial para la resolucin del asunto que,
aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolucin recurrida.
c) Si la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de prevaricacin,
cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se
haya declarado as en virtud de sentencia judicial firme.
d) Todas las respuestas son correctas.

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Supuestos prcticos
10. Si en la resolucin de un recurso de alzada hubieran influido esencialmente
documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme,
anterior o posterior a aquella resolucin:
a) Se podra interponer recurso extraordinario de revisin.
b) No cabra interponer recurso alguno.
c) Cabra interponer recurso de alzada ante el superior jerrquico del rgano
que ha dictado la resolucin del recurso.
d) Ninguna respuesta es correcta.

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Supuesto prctico 1

SOLUCIONES SUPUESTO N 1
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10.A

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Supuesto prctico 2

SUPUESTO PRCTICO N 2
(DERECHO ADMINISTRATIVO)
En enero del ao 2008, una empresa multinacional contrat de forma
indefinida a cuatro personas (tres hombres y una mujer) para trabajar como
personal administrativo en su departamento de Recursos humanos de una
nueva sede en Sevilla.
Tras un ao de trabajo, la mujer qued embarazada, siendo relegada,
desde que comunic la noticia a su jefe, en marzo del 2009, a la realizacin de
tareas propias de un personal de categora inferior, sin justificacin alguna.
Finalmente, la mujer se present a una convocatoria pblica de un
concurso-oposicin para un puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo de
la Diputacin Provincial de Mlaga, obteniendo una plaza de la que tom
posesin en septiembre del 2009, a la vez que extingua su contrato con la
empresa multinacional.
Dio a luz en octubre del 2009, agotando el permiso de maternidad correspondiente ya entrado el ao 2010, sin haber podido disfrutar de las vacaciones
que le correspondan por el periodo de tiempo trabajado.

PREGUNTAS
1.

Qu ocurri con las vacaciones no disfrutadas por la funcionaria al trmino


del ao 2009?
a)
b)
c)
d)

Que las perdi, incluida cualquier compensacin econmica.


Que se le habran sustituido por una compensacin econmica.
Que pudo disfrutarlas slo hasta el 31 de enero del 2010.
Que pudo disfrutarlas ms all del 31 de enero del 2010.

2. En el caso de que un procedimiento, de acuerdo con las leyes procesales, una


funcionaria al servicio de la Diputacin alegase actuacin discriminatoria,
por razn de sexo, por parte de un compaero de oficina:
a) Le correspondera a ella probar la discriminacin en las medidas adoptadas
y su desproporcionalidad.
b) Le correspondera a la persona demandada probar la ausencia de discriminacin en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
c) Le correspondera a ella o a la parte demandada probar la discriminacin o
su ausencia en las medidas adoptadas, respectivamente.
d) Slo le correspondera a ella probar la discriminacin en las medidas adoptadas
y su desproporcionalidad, en caso de que no comparezca la parte demandada.

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Supuestos prcticos
3. Si el jefe del Departamento de RR.HH. de la empresa decidiera aumentar
nicamente el sueldo del personal administrativo masculino y no a la mujer,
por un rendimiento superior de los hombres, a pesar de estar pactada una
misma retribucin para toda la categora profesional, la diferencia de trato:
a) Sera neutra.
b) Sera legtima.
c) Constituira discriminacin positiva a favor de los hombres.
d) Constituira discriminacin en perjuicio de la mujer.
4. Cmo se denomina, por la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la situacin a la que se releg la mujer trabajadora de la
empresa multinacional tras comunicar su embarazo a su jefe?
a) Discriminacin positiva.
b) Discriminacin indirecta por razn de sexo.
c) Discriminacin por embarazo, que es una forma de discriminacin directa
por razn de sexo.
d) Acoso sexual.
5. En el caso de que un hombre alemn sufriera violencia psicolgica por su
mujer durante una visita turstica en Mlaga, tendra aqul garantizados los
derechos que la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevencin
y proteccin integral contra la violencia de gnero, reconoce a determinadas
personas?
a) No, por ser un hombre.
b) No, pero s los tendra en el caso de ser espaol.
c) S, por tener los mismos derechos que una mujer.
d) S, pero no los reconocidos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre,
de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, a las determinadas vctimas de esta violencia.
6. En el caso de que la mujer hubiese sufrido acoso por razn de sexo como
funcionaria, quin tendra legitimidad en el litigio correspondiente?
a) La persona acosada y el Ministerio Fiscal.
b) La persona acosada, nicamente.
c) La persona acosada y sus familiares dentro del primer grado.
d) La persona acosada y el Defensor del Pueblo.
7. En el caso de la pregunta anterior, cmo quedara acreditada la situacin
de violencia que da lugar al reconocimiento de los derechos regulados en
el Captulo III del Ttulo II de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero?
a) Con la orden de proteccin a favor de la vctima.
b) Con el informe del Defensor del Pueblo que indicara la existencia de indicios
de que la demandante era vctima de violencia de gnero.
c) Excepcionalmente, con la orden de proteccin a favor de la vctima.
d) Ordinariamente, con el informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia
de indicios de que la demandante era vctima de violencia de gnero.
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Supuesto prctico 2
8. Si el suegro de una mujer insultase reiteradamente a esta en Andaluca,
tendra la misma garantizados los derechos que la Ley 13/2007, de 26 de
noviembre, de medidas de prevencin y proteccin integral contra la violencia de gnero, reconoce a determinadas personas:
a) S, en el caso de que los insultos produjeran desvalorizacin o sufrimiento en
ella.
b) S, ya que, cualesquiera que sean los efectos de los insultos, estos se consideran
violencia sexual en dicha Ley.
c) No, los insultos, cualesquiera que sean sus efectos, no se consideran violencia
de gnero.
d) No, por no provenir los insultos del cnyuge, cualesquiera que sean sus
efectos.
9. Qu normativa sera de aplicacin a la mujer por los hechos relatados en
este supuesto prctico?
a)
b)
c)
d)

nicamente la Ley Orgnica 1 /2004.


nicamente la Ley Orgnica 3/2007.
Tanto la Ley Orgnica 1 /2004 como la Ley Orgnica 3/2007.
Ninguna de las opciones anteriores es cierta.

10. Conforme a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva


de mujeres y hombres, se entendera como composicin equilibrada la de
una Comisin de Seleccin compuesta por 10 personas, con presencia de 4
mujeres y 6 hombres?
a)
b)
c)
d)

No, solo sera la de 5 mujeres y 5 hombres.


S, al igual que sera la de 6 mujeres y 4 hombres.
S, al igual que sera la de 7 mujeres y 3 hombres.
S, al igual que sera la de 3 mujeres y 7 hombres.

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SOLUCIONES SUPUESTO N 2
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Supuesto prctico 3

SUPUESTO PRCTICO N 3
(DERECHO ADMINISTRATIVO)
El Sr. Prez solicit el 2 de abril de 2013, una subvencin a la Diputacin
de Mlaga para desarrollar una actividad cultural relacionada con el cante
flamenco en el municipio en el que se encontraba empadronado, remitindose
este escrito al Area de Ciudadana, cuyo responsable se declar incompetente,
devolviendo el escrito al Registro General de la Diputacin.
Por el Registro, a la vista de lo anterior, se envi la solicitud al responsable del Area de Modernizacin Local que, asimismo, se declar incompetente, devolviendo el escrito al citado Registro, cuyo responsable, ante ello,
lo remiti directamente al Presidente de la Diputacin, quien resolvi sobre
estos pormenores.
Al tramitarse la solicitud, se abri un periodo de informacin pblica de
diez das, dado el inters general de la actividad a desarrollar, presentndose
una alegacin de la Asociacin Cultural Cante Jondo, de la ciudad, oponindose a la concesin de la misma, toda vez que a ella se le haba negado en otra
ocasin para una actividad similar.
El rgano competente someti a informe del Servicio Jurdico de la Diputacin, que lo evacu en el plazo de tres meses, proponiendo la estimacin de
la alegacin, pese a lo cual el citado rgano concedi la subvencin solicitada,
comunicndolo as al interesado y archivando el expediente.
Al tener conocimiento de esta concesin, con motivo de desarrollo del
festival de cante flamenco, en cuyos anuncios se indicaba el patrocinio del Diputacin, la Asociacin Cultural Cante Jondo recurri el acto, notificndosele
la inadmisibilidad del mismo por no ser parte interesada, sin especificacin
de qu otro recurso era posible presentar contra esta desestimacin.

PREGUNTAS
1.

Cuando dos rganos administrativos se niegan a conocer de un asunto, se


produce un/una:
a) Conflicto negativo de atribuciones.
b) Conflicto positivo de atribuciones.
c) Nulidad de pleno derecho.
d) Encomienda de gestin del asunto.

2. La devolucin del expediente al Registro General de la Diputacin era:


a) Lo correcto, al estar mal enviado a las Areas de la Diputacin.
b) Innecesaria, pues el Area de Ciudadana debera haber remitido el escrito a
aquella que entenda deba conocer del mismo.
c) La forma de que, por dicho Registro, se decidiera sobre la competencia.
d) El cauce normal de comunicacin entre rganos administrativos.
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Supuestos prcticos
3. La resolucin de esta cuestin planteada corresponde al/a la:
a)
b)
c)
d)

Registro General del Ayuntamiento.


Presidente de la Diputacin.
Primer responsable del Area de Ciudadana que conoci del asunto.
Secretario General de la Diputacin.

4. Las subvenciones, dentro de las formas de actividad administrativa, se incardinan en la de:


a) Potestad tributaria.
b) Servicio pblico.
c) Polica administrativa.
d) Fomento.
5. Una caracterstica de las subvenciones es que:
a) Tienen carcter discrecional, como regla general.
b) El procedimiento ordinario de concesin es el de concurrencia competitiva.
c) No requieren justificacin.
d) Generan derechos adquiridos.
6. La concesin de diez das para la informacin pblica:
a) Comporta un vicio de nulidad de pleno derecho.
b) Slo puede dar lugar a la anulabilidad del acto.
c) Supone una mera irregularidad.
d) Est correctamente hecha.
7.

Si un particular efecta alegaciones en un perodo de informacin pblica:


a) Automticamente ha de ser considerado como interesado en el expediente
de que se trate.
b) Slo se le sern tenidas en cuenta cuando previamente ostente la condicin
de interesado.
c) No tiene derecho a respuesta alguna por la Administracin.
d) No adquiere por este mero hecho la condicin de interesado.

8. El informe del Servicio Jurdico de la Diputacin es:


a) Preceptivo y no vinculante.
b) Facultativo y vinculante.
c) Facultativo y no vinculante.
d) Preceptivo y vinculante.
9. Cuando se recabe un informe de un rgano consultivo y no est establecido
otro plazo por disposicin expresa, deber evacuarse en el plazo mximo
de:
a) Dos meses.
b) Ocho das.
c) Diez das.
d) Un mes.
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Supuesto prctico 3
10. Si la subvencin se concedi por una de las Areas sealadas, el recurso que
poda presentar la Asociacin Cultural Cante Jondo contra el acto de
concesin era:
a)
b)
c)
d)

Contencioso administrativo.
Econmico administrativo.
De reposicin.
De alzada.

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SOLUCIONES SUPUESTO N 3
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Supuesto prctico 4

SUPUESTO PRCTICO N 4
(DERECHO ADMINISTRATIVO)
Las hermanas Juana, Mara y Luisa Prez, copropietarias de una finca
sita en el trmino municipal de Mlaga y con capacidad para obrar suficiente, presentan en el registro de la Diputacin de Mlaga, escrito dirigido al
Presidente de la Diputacin, por el que solicitan la incoacin del oportuno
expediente en el que recaiga resolucin que ordene la paralizacin de una
obra que la Diputacin de Mlaga realiza y que, a su juicio, invade la finca
de su propiedad. El escrito de presentacin va firmado por Ana, Beatriz y el
abogado de Carmen, sin acreditar representacin alguna.
A los quince dias de haberse iniciado el procedimiento, Juana y Mara
desisten de su peticin. La primera por medio de una persona de su confianza, que no ejerce la abogaca ni profesin alguna, pero a la que ha conferido
representacin ante el rgano encargado de la instruccin del procedimiento
y la segunda a travs del abogado que normalmente lleva sus asuntos, pero
al que no le ha otorgado poder al efecto.
Habiendo transcurrido tres meses sin tener noticia alguna de la marcha
del procedimiento, Luisa denuncia la mora y a los 30 dias recibe notificacin
de la Diputacin Provincial en la que se le comunica que por haber desistido
del procedimiento Juana y Mara, primeras firmantes del escrito y no haber
instado ella su continuacin en el plazo de 10 das, segn se le notific oportunamente, el procedimiento ha sido declarado concluso y archivado. Asimismo
se le advierte en la notificacin que el acto administrativo que decret el archivo de las actuaciones no es recurrible, por tratarse de un acto de trmite.
A los 15 das exactos de haber recibido la notificacin, Luisa presenta en
el Registro General de la Diputacin un escrito dirigido al Presidente en el
que, entre otras cosas, expresa su deseo de recurrir el acto notificado y la razn de su impugnacin, suplicando que se tenga por interpuesto dicho recurso
administrativo. El recurso es desestimado expresamente por el responsable
del Area, que acta por Delegacin del Presidente de la Diputacin, mediante resolucin en la que no hace constar que se dicte en uso de las facultades
delegadas. Contra esta resolucin desestimatoria, Luisa interpone el recurso
pertinente en tiempo y forma.

PREGUNTAS
1. De qu forma se ha iniciado el procedimiento?
a) Por denuncia.
b) A solicitud de parte interesada, pero deber abrirse con carcter previo un
periodo de informacin, inicindose el procedimiento en el momento que la
solicitud ha tenido entrada en el rgano competente.
c) A solicitud de parte interesada, estando obligada la Administracin a dictar
resolucin expresa sobre el mismo.
d) De oficio, por acuerdo del rgano competente.
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Supuestos prcticos
2. En qu momento se entiende iniciado el procedimiento?
a) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del rgano
competente para tramitarlo.
b) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en cualquiera de los Registros
previstos en el artculo 38.4 de la LPAC.
c) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del rgano
competente para resolver.
d) Cuando se acuerda la incoacin del procedimiento administrativo.
3. Es vlido el desistimiento realizado por Juana y Mara?
a) No es vlido en este momento procedimental.
b) El de Juana si es vlido, pero el de Beatriz no es vlido al no poderse subsanar.
c) La actuacin de Ana es vlida, la de Mara no es vlida, pero no quiere decir
que el acto no surta efecto si se produce la subsanacin conforme a lo dispuesto en la LPAC.
d) El de Mara no es vlido al no ser interesada.
4. Podr el responsable del Area resolver el recurso interpuesto por Carmen,
si la competencia le corresponde al Presidente de la Diputacin?
a) En ningn caso.
b) No existe inconveniente en que el Presidente de la Diputacin pueda delegar
en rganos inferiores de su Departamento, la resolucin de determinados
asuntos.
c) El responsable de Area puede avocar la competencia.
d) No, porque la delegacin de competencias debera haberse efectuado en el
rgano que dict el acto recurrido.
5. La circunstancia de no hacerse constar en la resolucin del recurso que se
dicta en virtud de facultades delegadas, puede suponer un vicio que acarree
su nulidad o anulabilidad?
a) El acto est viciado de nulidad.
b) El acto no est viciado de anulabilidad, por cuanto la omisin de este requisito
formal no es causa de indefensin.
c) El acto es nulo de pleno derecho, por dictarse por rgano manifiestamente
incompetente.
d) El acto est viciado de anulabilidad, al carecer de los requisitos formales
imprescindibles para alcanzar su fin.
6. Cul es el recurso que ha debido interponer Luisa contra la resolucin
desestimatoria del responsable del Area?
a)
b)
c)
d)
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Recurso de alzada.
Recurso contencioso-administrativo.
Es un acto firme contra el que no cabe recurso alguno.
Recurso extraordinario de revisin.

Supuesto prctico 4
7. Qu plazo hay para interponer el recurso pertinente de acuerdo con el
enunciado anterior?
a) Un mes a partir del da siguiente a su notificacin.
b) Dos meses a contar desde el da siguiente al de la notificacin del acto que
se impugn.
c) No hay plazo.
d) Cuatro aos desde que se dict el acto impugnado.
8. Las Administraciones pblicas podrn rectificar de oficio o a instancia de
los interesados, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes
en sus actos, en el plazo de:
a)
b)
c)
d)

En cualquier momento.
Un ao desde que se notificaron.
Dos aos desde que se dictaron.
Cuatro aos desde que se dictaron.

9. Cuando un interesado desista de su solicitud, los terceros interesados personados en el procedimiento podran instar la continuacin del mismo, una
vez sea notificado del desistimiento, en el plazo de:
a)
b)
c)
d)

Un mes.
Veinte das.
Diez das.
Quince das.

10. Con relacin a la Delegacin de firma, es cierto que:


a) Su publicacin es necesaria para que sea vlida.
b) No es necesario que se haga constar la autoridad de procedencia.
c) Se realizarn en los titulares de los rganos o unidades administrativas que
de ellos dependan.
d) Puede alterar la competencia del rgano delegante.

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Supuestos prcticos

SOLUCIONES SUPUESTO N 4
1.C 2.A 3.C 4.B 5.B 6.B 7.B 8.A 9.C
10.C

314

Supuesto prctico 5

SUPUESTO PRCTICO N 5
(FUNCIN PBLICA LOCAL)
Celebrado determinado proceso selectivo para cubrir tres plazas de Auxiliar Administrativo para la Diputacin Provincial de Mlaga, se comprueba
que son cinco los aspirantes que han superado todas las pruebas, pero como el
ordenamiento jurdico prohibe que haya ms aprobados que plazas, el Tribunal
efecta la pertinente propuesta de nombramiento de los tres primeros por orden de puntuacin. De este modo, el rgano competente, una vez aportada la
documentacin acreditativa, nombra como funcionarios a los citados opositores.
Sin embargo, uno de ellos renuncia a su condicin de funcionario, antes
de la toma de posesin, por lo que convendra saber si esta eventualidad
puede traer alguna consecuencia en el resto de los aspirantes que superaron
las pruebas.
De la misma forma otro de los auxiliares administrativos funcionarios,
a los dos meses de la toma de posesin, es nombrado director tcnico de determinada empresa mixta de la Diputacin perteneciente a la misma, por lo
que quisiramos saber la situacin administrativa en la que queda el citado
funcionario y si su plaza queda o no vacante.

PREGUNTAS
1.

La actuacin del aspirante que ha renunciado a la plaza es legtima?

2.

Qu ocurre con la plaza que ha quedado vacante como consecuencia del


nombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba para ser director
tcnico en la empresa de la Diputacin?

3.

Considera Vd. que tiene carcter vinculante la propuesta del Tribunal calificador de pruebas selectivas para el acceso a la funcin pblica y a qu
rgano se le dirige? Son recurribles las resoluciones de dichos Tribunales?

4.

Qu rgano local aprueba en la actualidad las bases de las convocatorias


para el acceso a las plazas de funcionarios de la propia Corporacin?

315

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Solucin Pregunta 1

En primer lugar debemos analizar si la actuacin del aspirante que ha


renunciado a la plaza es o no legtima, y por tanto, si la debemos considerar
ajustada a derecho. Resulta de la exposicin de los hechos que la Diputacin, ha
podido seleccionar a los tres primeros de la lista entre aquellos que superaron
la oposicin, y que posteriormente los ha nombrado. Sin embargo, no debemos
olvidar que el acceso a la funcin pblica no se logra solamente en funcin
del nombramiento por el rgano competente, sino que precisa, al unsono, la
concurrencia de la voluntad del aspirante que se exterioriza por medio de la
toma de posesin. Es como un acto condicin que no se perfecciona hasta tanto
no se produzca dicha toma de posesin.
Por tanto, si no se ha adquirido la condicin de funcionario, la cual se
realiza por la citada toma de posesin, y sta no ha tenido lugar, tal como se
evidencia en la descripcin de los hechos, resulta obvio, que tal renuncia es
un acto inexistente, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene. Por
tanto, queda expedita la posibilidad de que la Diputacin pueda nombrar al
cuarto de los aspirantes en el orden de puntuacin.
Solucin Pregunta 2

Sin embargo qu hacer con la plaza que ha quedado vacante como consecuencia del nombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba para
ser director tcnico en una empresa mixta de la Diputacin?. La solucin que
podemos dar a esta cuestin est en funcin directa a la situacin administrativa en la que quede aqul. As, se pueden barajar tres situaciones administrativas distintas, en funcin de la valoracin del nuevo puesto de trabajo
(director tcnico) y del grado de participacin que tenga la Diputacin en la
citada empresa mixta.
Si valoramos el citado puesto de trabajo como si se tratase de un cargo
de confianza, la situacin administrativa en la que poda quedar el citado
funcionario con relacin al ente local de procedencia podra ser la de servicios
especiales y por tanto le sera de aplicacin las previsiones del art. 7 del Reglamento de Situaciones Administrativas (R.D. 365/1995, de 10 de marzo), el
cual en cuanto al reingreso de tales funcionarios, una vez cesado en el puesto
que origin la citada situacin especial expone lo siguiente:
1. A los funcionarios que se hallen en situacin de servicios especiales,
procedentes de la situacin de servicio activo, se les asignar, con ocasin del
reingreso un puesto de trabajo, segn los siguientes criterios y conforme al
procedimiento que establezca el Ministerio para las Administraciones Pblicas: a) Cuando el puesto de trabajo desempeado con anterioridad hubiere
sido obtenido mediante el sistema de libre designacin, se les adjudicar,
316

Supuesto prctico 5

con carcter provisional, en tanto no obtengan otro con carcter definitivo,


un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio. b)
En los restantes casos, se les adjudicar, con carcter definitivo, un puesto
de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio.
2. Cuando se hubiere accedido a la situacin de servicios especiales desde
situaciones que no conllevan el desempeo o reserva de puesto de trabajo no
habr lugar a la reserva de puesto de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en
el prrafo segundo del artculo 23 de este Reglamento por tanto, la reserva
o no del puesto de trabajo ser determinante para cubrir el mismo por parte
de otro funcionario.
Sin embargo, si sostenemos que tal puesto directivo no tiene el indicado carcter (puesto de confianza), la solucin es distinta, aunque ofrece dos
alternativas en funcin del grado de participacin que tenga la Diputacin
en el capital social de la empresa. As, si su participacin es mayoritaria, la
situacin administrativa en la que quedara el funcionario sera la de excedencia voluntaria por prestacin de servicios en el sector pblico; en el caso
que la participacin de la Diputacin en el capital de la empresa fuese minoritaria, pasara a la situacin de excedencia voluntaria por inters particular.
En estos dos ltimos supuestos, no se producira en ningn caso reserva del
puesto de trabajo.
Por tanto, si ambas situaciones implican la prdida del puesto de trabajo,
no del cargo naturalmente, el aspirante quinto que super todos los ejercicios
de la oposicin podra ser nombrado como funcionario interino.
As, la Disposicin Adicional Primera del R.D. 896/1991, por el que se
dictan las reglas bsicas y programas mnimos del procedimiento de seleccin
de los funcionarios de Administracin Local establece lo siguiente: Previa
convocatoria pblica y con respeto, en todo caso de los principios de mrito y
capacidad, el Presidente de la Corporacin podr efectuar nombramientos de
personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible,
con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestacin del servicio por
funcionarios de carrera. Tales plazas habrn de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo pblico, salvo cuando se trate de
vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobacin de sta.
El personal funcionario interino deber reunir los requisitos generales de
titulacin y las dems condiciones exigidas para participar en las pruebas de
acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de
carrera. Se dar preferencia a aqullos aspirantes que hayan aprobado algn
ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. Las plazas as cubiertas
debern incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisin de
puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo pblico que se apruebe.
El personal interino cesar cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporacin considere que han cesado las razones de urgencia que
motivaron su cobertura interina.

317

Supuestos prcticos
Solucin Pregunta 3

El art. 7 del R.D. 896/1991 establece que la resolucin de las pruebas


selectivas y los correspondientes nombramientos debern efectuarse por el
Presidente de la Corporacin de acuerdo con la propuesta del Tribunal, que
tendr carcter vinculante, sin que, en ningn caso, pueda aprobarse ni
declararse que ha superado las pruebas selectivas un nmero de aspirantes
superior al de las plazas convocadas.
En cuanto al rgano al que deban dirigirse las citadas propuestas, debemos entender que de conformidad con lo previsto en la Ley de Bases de
Rgimen Local deber ser el Presidente de la Diputacin.
Por otra parte, las resoluciones de los Tribunales de oposiciones s que
son recurribles ya que, de acuerdo con lo previsto en el art. 14 del Reglamento
de Ingreso y Provisin de Puestos de Trabajo, de aplicacin supletoria, conforme al art. 1.3 del mismo, contra las resoluciones de los rganos de seleccin
y sus actos de trmite que impidan continuar el procedimiento o produzcan
indefensin (hoy, deberamos aadir, de conformidad con lo previsto en el art.
107 de la Ley 4/ 1999, cuando produzcan perjuicio irreparable a derechos o
intereses legtimos) podr interponerse recurso de ordinario (debe entenderse
de alzada) ante la autoridad que haya nombrado a su Presidente.
Solucin Pregunta 4

Las bases de las convocatorias sern aprobadas en la actualidad por el


Alcalde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1.g) de la ley de Bases
de Rgimen Local (de acuerdo con reforma introducida por la Ley 11/1999).
Sin embargo, como hemos sealado, en los municipios de rgimen especial,
corresponder aprobarlas a la Junta de Gobierno Local.
En el caso de la Diputacin Provincial de acuerdo con el artculo 34.g)
de la LBRL corresponde al Presidente de la Diputacin aprobar la oferta de
empleo pblico de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el
Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la seleccin del personal y para
los concursos de provisin de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones
complementarias que no sean fijas y peridicas.

318

Supuesto prctico 6

SUPUESTO PRCTICO N 6
(FUNCIN PBLICA LOCAL)
Manuel Antn es un funcionario de la Diputacin de Mlaga que ha sido
condenado por un delito doloso (cohecho) a una pena de inhabilitacin especial de seis aos. Sin embargo, pide una revisin de su condena, cuando ya
lleva cumplidos cuatro aos, logrando que sta se vea reducida a tres aos.
Estimando el interesado que ya ha cumplido la condena, solicita su reincorporacin a la Diputacin de la que era funcionario.
El funcionario al mismo tiempo de verse procesado y condenado penalmente por la Jurisdiccin penal, fue adems objeto de un procedimiento disciplinario por la Diputacin, cuya tramitacin fue suspendida a consecuencia
de tales diligencias penales.

PREGUNTAS
1.

Qu significado tiene la rehabilitacin, si se trata de supuestos por los cuales


se pierde la condicin de funcionario?

2.

En qu situacin administrativa, ante la Corporacin, qued el sujeto mientras estaba cumpliendo la condena?

3.

Qu ocurrira como sucede en la presente prctica, si durante la tramitacin del expediente disciplinario se produce la prdida de la condicin de
funcionario?

4.

Considera Vd. que la renuncia a la condicin de funcionario inhabilita para


un nuevo ingreso? Qu rgano impone en la actualidad la sancin disciplinaria de separacin de servicios?

319

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Solucin Pregunta 1

Rehabilitar significa restituir a una persona a su antiguo estado, y no


cabe duda que ello nos conduce a arbitrar la posibilidad de que un funcionario
que haya sido condenado a la pena de inhabilitacin, o, incluso, que haya sido
separado del servicio, pueda recuperar su condicin de funcionario, a travs
de la rehabilitacin.
Sin embargo, en lo relativo a la rehabilitacin de los funcionarios locales, es preciso remitirnos a las normas estatales, ya que, de conformidad con
las previsiones de la citada Ley de Bases (art. 92), los funcionarios locales se
regirn en lo no dispuesto por la citada Ley, por la legislacin del Estado y de
desarrollo de las Comunidades Autnomas, en los trminos del art. 149.1.18
de la Constitucin. As pues, la modificacin del art. 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, al que hicimos referencia ms arriba, introducida
por el tambin citado art.105 de la Ley 13/1996, incorporando a la legislacin
vigente la figura de la rehabilitacin de los funcionarios pblicos, debe tambin
ser aplicada a los funcionarios locales. A tal efecto, los apartados 3 y 4 del
citado precepto dicen lo siguiente:
Apartado 3 los funcionarios que hubieran perdido su condicin por cambio de nacionalidad o jubilacin por incapacidad permanente podrn solicitar
la rehabilitacin, de conformidad con el procedimiento que se establezca.
Por su parte, el Apartado 4 del mismo artculo indica que los rganos de
Gobierno de las Administraciones pblicas podrn conceder la rehabilitacin,
a peticin del interesado, de quien hubiera sido condenado a la pena principal
o accesoria de inhabilitacin, atendiendo a las circunstancias y entidad del
delito cometido.
Pero es sobre todo a partir del R. D. de 11 de diciembre de 1998, que
aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitacin de los funcionarios pblicos en el mbito de la Administracin General del Estado, en
donde encontramos la respuesta a las cuestiones planteadas anteriormente.
En la citada disposicin normativa se regula el cauce procedimental
a seguir para tramitar y resolver los distintos supuestos de rehabilitacin,
cuya posibilidad ha introducido la nueva legislacin, as como las cuestiones
relacionadas con la relevancia del delito y la cancelacin de los antecedentes
penales. Si bien es cierto que el mbito de aplicacin del Decreto tan slo afecta
al personal funcionario al servicio de la Administracin General del Estado
incluido en el mbito de aplicacin del artculo 1 de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, no es menos cierto, que de acuerdo con las determinaciones del citado
art. 92 de la Ley de Bases, se podra aplicar supletoriamente.
En los casos de la prdida de la condicin de funcionario a causa de
320

Supuesto prctico 6

condena a pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial, la


citada norma indica que proceder solicitar la rehabilitacin, una vez que la
persona condenada a pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o
especial haya extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito.
El procedimiento de rehabilitacin se iniciar mediante instancia del
interesado dirigida al rgano competente para su resolucin, presentada en
cualquiera de los lugares a que se refiere el artculo 38.4 de la Ley 30/1992,
en la que el interesado har constar los siguientes datos:
a) Causa y fecha de prdida de la condicin de funcionario.
b) Puesto de trabajo que ocupaba al tiempo de expresada prdida, con
identificacin de la unidad de dependencia, municipio y provincia de
destino o situacin administrativa en la que se hallare, en el caso de
que sta no fuera la de servicio activo.
c) Supuesto de rehabilitacin al que pretenda acogerse.
d) Cualquier otra circunstancia o informacin que considere procedente
alegar.
Quienes hubieran perdido la condicin de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitacin
absoluta o especial, debern acreditar, adems de los datos anteriores, la
extincin de la responsabilidad penal y civil, en los trminos establecidos en
el Cdigo Penal vigente.
El rgano instructor del procedimiento comprobar el cumplimiento
de los requisitos que facultan al interesado para solicitar la rehabilitacin
y, en el caso de que aqullos no estuvieran suficientemente acreditados, le
requerir para que en el plazo mximo de diez das aporte los documentos y
justificaciones correspondientes.
Es relevante fijarse en los criterios que cita el Decreto a los efectos de
resolucin del procedimiento de rehabilitacin de quienes hubieran perdido
su condicin de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a
pena principal o accesoria de inhabilitacin, expresando que se tendrn en
cuenta los siguientes criterios orientadores para la valoracin y apreciacin
de las circunstancias y entidad del delito cometido:
a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la prdida
de la condicin de funcionario.
b) Dao y perjuicio para el servicio pblico derivado de la comisin del
delito.
c) Relacin del hecho delictivo con el desempeo del cargo funcionarial.
d) Gravedad de los hechos y duracin de la condena.
e) Tiempo transcurrido desde la comisin del delito.
321

Supuestos prcticos

f) Informes de los titulares de los rganos administrativos en los que el


funcionario prest sus servicios.
g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del
delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupacin de un puesto
de funcionario pblico.
Instruido el procedimiento, y formulada propuesta de resolucin, tenidos
en cuenta los criterios sealados en el apartado anterior, el rgano administrativo instructor del procedimiento, dar vista del expediente al interesado,
con inclusin de la propuesta de resolucin formulada, para que, en el plazo
mximo de quince das, presente las alegaciones que estime oportunas, debidamente justificadas.
Cumplido el trmite anterior, el rgano instructor elevar propuesta de
resolucin del expediente al rgano competente para su resolucin.
La duracin mxima del procedimiento ser de seis meses. Si transcurrido
dicho plazo no se hubiera dictado resolucin expresa, se entender estimada
la solicitud del interesado. Resolucin presunta que no necesitar de su acreditacin mediante la certificacin de acto presunto, ya que este requisito fue
suprimido, una vez vigente la Ley 4/1999 (de reforma de la LPAC).
Solucin Pregunta 2

En ninguna de ellas, ya que las situaciones administrativas de los funcionarios reguladas en el art. 29 de la Ley 30/1984 (precepto bsico, a excepcin
del ltimo prrafo de sus apartados 5, 6 y 7) no contempla ninguna situacin
administrativa relacionada con el supuesto. En el presente caso lo que ocurre
es que el empleado a causa de la inhabilitacin ha perdido la condicin de
funcionario, y por tanto, al carecer de dicha condicin no le puede ser aplicable
ninguno de los supuestos de situaciones administrativas.
Solucin Pregunta 3

Como hemos visto en la prctica el expediente disciplinario no lleg a


terminarse, por lo que sera de aplicacin las determinaciones del art. 19 del
Reglamento de Rgimen Disciplinario (RD 33/1986), el cual nos indica que si
antes de resolverse el expediente, el inculpado perdiera la condicin de funcionario se declarar extinguido el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las
responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida y se ordenar el archivo
de las actuaciones, salvo que por parte interesada se inste la continuacin del
expediente. Al mismo tiempo, se dejarn sin efecto cuantas medidas de carcter provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado.

322

Supuesto prctico 6
Solucin Pregunta 4

La renuncia a la condicin de funcionario no inhabilita para un nuevo


ingreso, pero en el caso de renuncia, a diferencia de los dems supuestos por
los que se pierde la condicin de funcionario, (como son los casos de prdida
de la nacionalidad espaola, separacin o inhabilitacin), no se prev la posibilidad de la rehabilitacin.
Sobre el rgano que impone en la actualidad la sancin disciplinaria de
separacin de servicio se debe distinguir a tales efectos los funcionarios con
habilitacin de carcter nacional, en cuyo caso la competencia reside en la
Administracin del Estado, en los supuestos de separacin de servicios, destitucin y suspensin por falta cometida en Corporacin distinta de aquella
en la que se encuentre prestando servicios. Y por otro lado, los funcionarios
de la propia Administracin local, en estos casos, a partir de la modificacin
introducida por la Ley 11/1999, la competencia se le atribuye al Alcalde, si
bien deber darse cuenta al Pleno en la primera sesin que se celebre (art.
21.1.h. de la Ley de Bases). Ello, con la salvedad de aquellos entes locales que
se rijan por el Ttulo X de la LBRL, ya que en estos casos, la competencia reside
en la Junta de Gobierno Local. En el caso de las Diputaciones Provinciales la
competencia se atribuye al Presidente de la Diputacin.

323

Supuesto prctico 7

SUPUESTO PRCTICO N 7
(FUNCIN PBLICA LOCAL)
El Sr. Karl Schmidt Gelp es un ciudadano de nacionalidad alemana de 30
aos de edad, hijo de padre alemn y madre catalana, que tiene su residencia
en la Costa del Sol de Mlaga, donde pasa la mayor parte del ao.
Actualmente ha tenido conocimiento de una futura oferta de empleo pblico que convocar la Diputacin de Mlaga y est pensando en la posibilidad
de participar en las pruebas selectivas de las plazas que se convoquen.
Para ello est en posesin de un ttulo de Grado en Derecho expedido por
la Universidad de Aachen y cree tener la capacidad funcional para el desempeo de las tareas de los puestos de trabajo que son objeto de convocatoria.
Por esta razn, no descarta presentarse a cualquier cuerpo o categora que se
convoque para la que se pueda exigir la titulacin de Grado.
El Sr. Karl Schmidt, aunque tiene amplios conocimientos del idioma castellano tanto orales como escritos, domina mejor la lengua catalana, ya que
ha sido su lengua materna a pesar de que se hubiera educado en Alemania.

PREGUNTAS
1.

Podra acceder el Sr. Karl Schmidt acceder al empleo pblico de la Diputacin de Mlaga en igualdad de condiciones que los espaoles?

2.

Podra el Sr. Karl Schmidt acceder a puestos de trabajo que impliquen una
participacin en el ejercicio del poder pblico?

3.

Sera posible que la Diputacion de Mlaga reconociera como mrito el


conocimiento de idiomas del Sr. Karl Schmidt?

4.

Podra el Sr. Karl Schmidt dirigir dirigir una solicitud a la Diputacin de


Mlaga en idioma cataln?

325

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Solucin Pregunta 1

Durante muchos aos, las legislaciones de los ms distintos pases solan


establecer que el ejercicio de las funciones pblicas solamente podra ocurrir
a travs de personas que tuviesen la nacionalidad del referido Estado. Esta
concepcin ms estricta rechazaba el ingreso de extranjeros en la funcin
pblica, estaba basada en argumentos como el riesgo de que la soberana
nacional pudiera ser amenazada o que los extranjeros solo podran ejercer
derechos civiles, lo que excluira la participacin en procesos selectivos para
acceso a la funcin pblica.
Afortunadamente, este panorama ha cambiado en las ltimas dcadas, lo
que se puede fcilmente percibir a travs del innegable proceso de ampliacin
de la posibilidad del extranjero ejercer cargos y empleos pblicos. La referida
alteracin ha permitido que las Administraciones Pblicas de los ms distintos
pases pudiesen contratar personas con alta capacidad tcnica, especialmente
en sectores en los cuales la mano de obra nacional no satisfaca la demanda
existente.
Adems, es incuestionable que el ingreso del extranjero a la funcin pblica es una exigencia del derecho de acceso en el referido mbito, especialmente
cuando se prev que tal derecho ser ejercido en condiciones de igualdad.
En Espaa, el Estatuto Bsico del Empleo Pblico (Ley 7/2007) impone
la nacionalidad espaola como requisito general de acceso a la funcin pblica, segn prev el art. 56.1 a). Sin embargo, abre la posibilidad de acceso de
extranjeros a la funcin pblica bajo determinadas circunstancias previstas
en el art. 57 segn el cual:
1. Los nacionales de alguno de los Estados miembros de la Unin Europea podrn acceder, como personal funcionario, en igualdad de
condiciones que los espaoles, a los empleos pblicos, con excepcin de
aquellos que directa o indirectamente impliquen una participacin en
el ejercicio del poder pblico o en las funciones que tienen por objeto
la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones
Pblicas. A tal efecto, los rganos de Gobierno de las Administraciones
Pblicas determinarn las agrupaciones de funcionarios contempladas
en el artculo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros
Estados.
2. Las previsiones del apartado anterior sern de aplicacin, cualquiera
que sea su nacionalidad, al cnyuge de los espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea, siempre que
no estn separados de derecho y a sus descendientes y a los de su
cnyuge siempre que no estn separados de derecho, sean menores
de veintin aos o mayores de dicha edad dependientes.
326

Supuesto prctico 7

3. El acceso al empleo pblico como personal funcionario, se extender


igualmente a las personas incluidas en el mbito de aplicacin de los
Tratados Internaciones celebrados por la Unin Europea y ratificados
por Espaa en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores, en los trminos establecidos en el apartado 1 de este artculo.
4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, as
como los extranjeros con residencia legal en Espaa podrn acceder
a las Administraciones Pblicas, como personal laboral, en igualdad
de condiciones que los espaoles.
5. Slo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autnomas podr eximirse del requisito de la
nacionalidad por razones de inters general para el acceso a la condicin de personal funcionario.
No obstante, la cuestin de si los extranjeros poda acceder al empleo
pblico en Espaa ya estaba prevista en la Ley 17/1993, del 23 de diciembre,
norma derogada expresamente por el Estatuto Bsico, en su Disposicin derogatoria nica apartado d).
A partir del anlisis de las disposiciones normativas arriba mencionadas,
se percibe que la regla general para acceder a la funcin pblica ya no es ser
espaol sino nacional de uno de los Estados miembros de la Unin Europea,
o bien cnyuge no separado en derecho de aqul o descendiente de uno u otro
que sea menor de edad o dependiente, o incluso persona de otra nacionalidad
a la que se apliquen los Tratados celebrados por la Unin Europea y ratificados por Espaa para la aplicacin de la libre circulacin de trabajadores
(artculo 57, 2 y3).
Cabe aadir que, tratndose del acceso a la condicin de funcionario, lo
que vale son las reglas arriba comentadas. Sin embargo, para la condicin de
empleado pblico laboral, tambin tienen derecho al acceso en condiciones
de igualdad con los espaoles otros extranjeros, desde que tengan residencia
legal en Espaa, segn determina el art. 57.4 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Solucin Pregunta 2

Conviene destacar que los empleos pblicos que directa o indirectamente


impliquen una participacin en el ejercicio del poder pblico o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las
Administraciones Pblicas deben ser reservados a los espaoles, conforme el
art. 57.1 del mencionado Estatuto bsico.
Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, las mencionadas funciones estaran relacionadas a sectores como las
fuerzas armadas, la polica y las de otras fuerzas de orden pblico, la magistratura, la administracin fiscal y la diplomacia, los empleos en los ministerios
327

Supuestos prcticos

del Estado, de los gobiernos regionales, de las colectividades territoriales y de


otros organismos asimilados y de los Bancos Centrales. No obstante, tambin
ya reconoci el mencionado Tribunal como de libre circulacin sectores relacionados a la gestin de un servicio comercial (transportes pblicos, distribucin
de electricidad y gas, compaas de navegacin area o martima, correos y
telecomunicaciones y organismos de radiodifusin), as como sectores como la
sanidad pblica, la enseanza en los centros pblicos o la investigacin civil
en los establecimientos pblicos.
Otra novedad, que puede atenuar la prohibicin del acceso a determinadas funciones pblicas, es la posibilidad otorgada a las Cortes Generales o a
las Asambleas Generales de las Comunidades Autnomas, a travs de ley,
de suprimir la exigencia de nacionalidad por razones de inters general para
el acceso a la condicin de personal funcionario, conforme previsin del art.
57.5 del Estatuto.
Solucin Pregunta 3

Una vez que la Constitucin estableci, en el art. 3.2, que las dems
lenguas espaolas sern tambin oficiales en las respectivas Comunidades
Autnomas de acuerdo con sus Estatutos, estos (y las legislaciones autonmicas) han impuesto la obligacin de conocer la lengua cooficial propia: a)
para acceder a la funcin pblica en general (Catalua y Baleares); y b) para
acceder a determinados puestos (Pas Vasco, de acuerdo con el perfil lingstico
de la plaza, y Galicia).
Sobre el alcance de la cooficialidad lingstica en las Comunidades Autnomas, la doctrina afirma que: las pruebas selectivas se han de adecuar
a las caractersticas de los puestos de trabajo a que optan los aspirantes. Lo
que permitira colocar en cada caso, a la vista de tareas a realizar, como un
mrito o una exigencia, el conocimiento del idioma del territorio.
El Tribunal Constitucional, a travs de distintas sentencias, admite la
posibilidad de exigencia de conocimiento de la lengua cooficial en los procesos
selectivos realizados por las Comunidades Autnomas que tengan dos lenguas
oficiales.
No obstante, en nuestro supuesto, la Diputacin Provincial de Mlaga
no podra en ningn caso valorar como mrito los conocimientos lingsticos
del Sr. Karl Schmidt ya que nuestra Comunidad Autnoma no dispone de
cooficialidad lingstica.
Solucin Pregunta 4

La Ley 30/1992, del 26 de noviembre, que establece el Rgimen Jurdico


de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn en su artculo
35.d) establece como derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las
Administraciones Pblicas, el derecho a utilizar las lenguas oficiales en el
328

Supuesto prctico 7

territorio de su Comunidad Autnoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley


y en resto del Ordenamiento Jurdico.
Sobre la lengua de los procedimientos, el artculo 36 de esta norma dispone que:
1. La lengua de los procedimientos tramitados por la Administracin
General del Estado ser el castellano. No obstante lo anterior, los
interesados que se dirijan a los rganos de la Administracin General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autnoma
podrn utilizar tambin la lengua que sea cooficial en ella.

En este caso, el procedimiento se tramitar en la lengua elegida por


el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento,
y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se
tramitar en castellano, si bien los documentos o testimonios que
requieran los interesados se expedirn en la lengua elegida por los
mismos.

2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua
se ajustar a lo previsto en la legislacin autonmica correspondiente.
3. La Administracin Pblica instructora deber traducir al castellano
los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir
efecto fuera del territorio de la Comunidad Autnoma y los documentos dirigidos a los interesados que as lo soliciten expresamente. Si
debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autnoma
donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no ser
precisa su traduccin.
As, al no ser la Diputacin de Mlaga un rgano de la Administracin
General del Estado con sede en territorio de alguna Comunidad Autnoma
que disponga de lengua cooficial, el Sr. Karl Schmidt no podra dirigir una
solicitud en idioma cataln a la Diputacin.

329

Supuesto prctico 8

SUPUESTO PRCTICO N 8
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)
El Sr. Eduardo Perejn presta sus servicios como auxiliar administrativo en la Diputacin de Mlaga realizando su trabajo en las dependencias
corporativas para lo que pasa su jornada de trabajo frente a una pantalla de
ordenador mediante la que redacta numerosos documentos oficiales.
En los ltimos meses el Sr. Eduardo Perejn se nota un cansancio continuo en la vista y a su vez dolores de cabeza que lo relaciona con las largas
jornadas de trabajo que se encuentra expuesto a la pantalla del ordenador.
Por otra parte, ha constatado que la pantalla de ordenador es bastante
antigua, sus caracteres no estn bien definidos y su dimensin es suficiente.
La imagen de la pantalla no es estable y destellea cambiando repentinamente
su luminosidad sin que sea posible regularla.
El teclado del que dispone tambin ha quedado anticuado, no es inclinable
y no le permite adoptar una postura cmoda que no provoque cansancio en
los brazos o manos. Las teclas tampoco tienen los smbolos suficientemente
legibles desde la posicin normal de trabajo.
La mesa de trabajo tampoco tiene las suficientes dimensiones para permitir una colocacin flexible de la pantalla, del teclado y de los documentos
y material accesorio.
El asiento de trabajo, por su parte, no es estable y no le proporciona
libertad de movimiento y posibilidad de postura confortable. La altura del
asiento tampoco es regulable y el respaldo no es reclinable.
Por todo ello el Sr. Eduardo Perejn, decide poner en conocimiento de
su superior jerrquico y de los servicios de prevencin de la Diputacin su
situacin laboral personal que, por motivos razonables, piensa que entraa
un riesgo para su salud. El superior jerrquico le comunica entonces que la
Diputacin no dispone de un servicio de prevencin propio, y tampoco ninguno
de sus empleados pblicos se dedica en exclusiva a la actividad preventiva sino
que dispone de un servicio de prevencin mancomunado con el Ayuntamiento
de la capital y otras corporaciones locales ya que as lo debern decidir en
un futuro las centrales sindicales mayoritarias presentes en la Corporacin.
El Sr. Perejn entonces empieza a sospechar que el servicio de prevencin
mancomunado del que dispone la Diputacin no se ajusta a la legalidad ya
que esta institucin debera contar con un servicio de prevencin propio tanto
por la actividad que desarrolla como por el nmero de empleados pblicos con
que cuenta.

331

Supuestos prcticos

PREGUNTAS
1.

Cules son las modalidades para organizar la prevencin de las que dispone
la Administracin?

2.

Existe algn supuesto en que la Administracin est obligada a constituir


un servicio de prevencin propio?

3.

Cules son las caractersticas principales de configuracin de un servicio


de prevencin propio?

4.

Qu es un servicio de prevencin mancomunado?

RESPUESTAS
Solucin Pregunta 1

Los apartados primero y quinto del artculo 30 de la Ley de Prevencin


de riesgos laborales (LPRL), as como el artculo 10 del Reglamento de los
Servicios de Prevencin (RSP) establecen cuatro formas de organizar la prevencin en la Administracin pblica: Asuncin directa por parte de la propia
Administracin, designacin de trabajadores, constitucin de un servicio de
prevencin propio y concertacin de la actividad preventiva con un servicio
de prevencin ajeno.
De alguna forma la anterior tipologa puede simplificarse diferenciando
aqullas que son formas organizativas internas (las tres primeras) o externas
(la cuarta).
Como se analizar en las siguientes preguntas, la normativa no reconoce
una libertad absoluta a la Administracin para que opte por una u otra forma
de organizar la prevencin, pues, por ejemplo, el mbito de actuacin de la
primera modalidad (asuncin directa por parte de la Administracin) es excepcional, y en otros casos se obliga a que en la Administracin se constituya
un servicio de prevencin propio.
Solucin Pregunta 2

Aunque la LPRL no concreta los supuestos en los que la Administracin


ha de constituir un servicio de prevencin propio, el artculo 14 del RSP s lo
hace. De tal manera que dicho servicio deber constituirse cuando concurra
alguno de los siguientes supuestos:
a) Que se trate de empresas (cuando dice empresas tambin se refiere a
Administraciones Pblicas) que cuenten con ms de 500 trabajadores.
Por tanto, la Diputacin de Mlaga al contar con ms de 500 empleados pblicos en nmina estara obligada a constituir un servicio de
prevencin propio.
332

Supuesto prctico 8

b) Que, tratndose de empresas de entre 250 y 500 trabajadores, desarrollen alguna de las actividades incluidas en el Anexo I del RSP
(actividades peligrosas).
c) Que, tratndose de empresas no incluidas en los apartados anteriores,
as lo decida la autoridad laboral, previo informe de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social y, en su caso, de los rganos tcnicos en
materia preventiva de las Comunidades Autnomas, en funcin de la
peligrosidad de la actividad desarrollada o de la frecuencia o gravedad
de la siniestralidad en la empresa, salvo que se opte por el concierto
con un servicio de prevencin ajeno.
Con relacin a este tercer supuesto, el precepto sealado del RSP dispone
que la resolucin de la autoridad laboral fijar un plazo, no superior a un ao,
para que, en el caso de que se optase por un servicio de prevencin propio, la
empresa lo constituya en dicho plazo. Hasta la fecha sealada en la resolucin, las actividades preventivas en la empresa debern ser concertadas con
una entidad especializada ajena a la empresa, salvo de aquellas que vayan
siendo asumidas progresivamente por la empresa mediante la designacin
de trabajadores, hasta su plena integracin en el servicio de prevencin que
se constituya.
Solucin Pregunta 3

Desde la perspectiva del personal que configura el Servicio de Prevencin


Propio, el artculo 15 del RSP (y el artculo 31.2. de la LPRL) dispone que:
a) Su dedicacin ha de ser exclusiva a su actividad preventiva.
b) El servicio de prevencin habr de contar, como mnimo, con dos de
las cuatro especialidades o disciplinas preventivas, desarrolladas por
personal formado al efecto. En este punto, no hay que confundir al
personal mnimo, con el necesario que es el que finalmente exige la
norma.
En otras palabras, en todo caso la normativa exige que el nmero de
integrantes del servicio de prevencin propio sea el necesario en funcin del
tamao de la empresa, el tipo de riesgos y su distribucin (art. 31 LPRL), y
por cada una de las especialidades y niveles formativos (superior, intermedio
y bsico), no pudiendo en ningn caso ser inferior en nmero a un tcnico
superior en dos de las cuatro especialidades preventivas.
Desde la perspectiva de las instalaciones y medios materiales, el artculo
15 del RSP dispone que dichos servicios debern contar con las instalaciones
y los medios humanos y materiales necesarios para la realizacin de las actividades preventivas que vayan a desarrollar en la empresa.
Un aspecto fundamental con relacin a los distintos integrantes del servicio de prevencin o, incluso, a la relacin entre prevencionistas pertenecientes
a diferentes formas de organizar la prevencin es la necesaria coordinacin
que debe existir entre ellos.
333

Supuestos prcticos
Solucin Pregunta 4

La LPRL no hace ninguna mencin al servicio de prevencin mancomunado como forma de organizar la prevencin. Es el artculo 21 del RSP el que
introduce esta nueva modalidad o, podramos decir, submodalidad del Servicio
de Prevencin Propio.
En efecto, el artculo 21 del RSP dispone que podrn constituirse servicios
de prevencin mancomunados, previa consulta con los representantes de los
trabajadores, entre aquellas empresas que desarrollen simultneamente actividades en un mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, siempre
que quede garantizada la operatividad y eficacia del servicio de prevencin.
No obstante lo anterior, su constitucin tambin se permite en empresas
pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial o que desarrollen sus actividades en un polgono industrial o rea geogrfica limitada,
siempre y cuando dicha decisin tenga su origen en un acuerdo colectivo con
los representantes de los trabajadores o, en su defecto, en una decisin de
todas las empresas afectadas.
Dichos servicios, tengan o no personalidad jurdica diferenciada, tendrn
la consideracin de servicios propios de las empresas que los constituyan y
habrn de contar, lgicamente, con los medios exigidos para aqullos, cuyos
restantes requisitos les sern, asimismo, de aplicacin.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 39.1 de la
LPRL, las condiciones en que dicho servicio de prevencin debe desarrollarse
debern debatirse, y en su caso ser acordadas, en el seno de cada uno de los
Comits de Seguridad y Salud de las empresas afectadas.

334

Supuesto prctico 9

SUPUESTO PRCTICO N 9
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)
El Sr. Eduardo Perejn prestaba sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputacin de Mlaga para lo que pasaba su jornada de trabajo
frente a una pantalla de ordenador mediante la que redactaba numerosos
documentos oficiales.
Sin embargo, en la actualidad, el Sr. Eduardo Perejn se encuentra en
situacin de incapacidad laboral ya que ha perdido parte de la visin a consecuencia de que la pantalla del ordenador emita una radiacin que sobrepasaba
los valores admitidos legalmente.
El Sr. Eduardo Perejn tambin sufre daos en la columna vertebral, que
como se ha comprobado posteriormente, tuvieron relacin con las prolongadas
horas de trabajo en el asiento que no era regulable a su estatura ni tampoco
dispona de un respaldo reclinable.
Por todo ello, decide entablar una demanda contra la Diputacin Provincial de Mlaga por un posible incumplimiento de sus obligaciones en materia
de prevencin de riesgos laborales.
En concreto, encarga a su abogado que exija las posibles responsabilidades penales y civiles por los daos y perjuicios que puedan derivarse de
dicho incumplimiento.

PREGUNTAS
1.

Qu tipos de responsabilidades se pueden derivar para la Diputacin de


Mlaga por el presunto incumplimiento en materia de seguridad y salud
laboral?

2.

Es posible que por un mismo incumplimiento en materia de seguridad y


salud laboral puedan imponerse al mismo tiempo responsabilidades administrativas, penales y civiles?

3.

Quin debera haber inspeccionado los centros de trabajo de la Diputacin


de Mlaga para asegurar el cumplimiento de las normas de prevencin de
riesgos laborales.

En qu condiciones podra la Inspeccin de Trabajo paralizar la actividad


en la Diputacin de Mlaga?

335

Supuestos prcticos
Solucin Pregunta 1

Un mismo incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral puede generar la imposicin de una responsabilidad penal, una responsabilidad
administrativa, la responsablidad referida al recargo de prestaciones de la
seguridad social y, finalmente la responsabilidad civil.
En efecto, imaginemos que en una empresa o una Administracin determinada se produce una lesin por accidente de trabajo producto de un
incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral.
Pues bien, las responsabilidades que podran concurrir de forma acumulativa y no excluyente seran las siguientes. En primer lugar, sera posible
la sancin penal, incluyendo la prisin del responsable de la Diputacin si se
demuestra que ha existido, por ejemplo, una voluntad manifiesta de provocar ese dao al trabajador. Estaramos ante un tipo de responsabilidad cuyo
objetivo es garantizar bienes constitucionalmente declarados como derechos
fundamentales y esenciales de la persona como son la vida, la salud y la integridad fsica de los trabajadores.
Igualmente, junto a ello, cabra la imposicin al responsable infractor
de una sancin administrativa que puede oscilar entre los 50 euros hasta los
819.780 euros en funcin de la entidad de la infraccin y del resultado daoso
producido. Una responsabilidad administrativa cuyo objetivo es garantizar la
posicin de la Administracin Pblica como garante ltimo de la existencia
de una efectiva seguridad e higiene en el trabajo, tal y como nos lo indica
expresamente el artculo 40.2 de la Constitucin Espaola.
En tercer lugar, adems, cabra obligar a la Diputacin de Mlaga a pagar
un recargo de un 30 a un 50% de las prestaciones de la Seguridad Social a
las que tenga derecho el trabajador. En este caso, nos encontramos ante una
sancin doble, pues se pretende sancionar un incumplimiento normativo y, a
la vez, resarcir los daos provocados por el trabajador.
Por ltimo, y siempre y cuando las cantidades recibidas por el trabajador
(prestaciones de la Seguridad Social y recargo de las prestaciones) no sean
suficientes para resarcir el dao provocado por el accidente, podr reclamarse
una indemnizacin por daos y perjuicios.
Solucin Pregunta 2

El artculo 42.1 de la LPRL dispone el principio general de compatibilidad


entre las diferentes responsabilidades que pueden derivarse del incumplimiento por la Administracin de sus obligaciones en materia de prevencin
de riesgos laborales.: dar lugar a responsabilidades administrativas, as
como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daos y
perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

336

Supuesto prctico 9

En el mismo sentido y por lo que se refiere a la responsabilidad administrativa, el apartado tercero del precepto establece la compatibilidad de dicha
responsabilidad con las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados y
de recargo de prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social que
puedan ser fijadas por el rgano competente de conformidad con lo previsto
en la normativa reguladora de dicho sistema.
Solucin Pregunta 3

En materia de prevencin de riesgos laborales, la ley, una vez ms, centra


en la Inspeccin de Trabajo el control del cumplimiento de las normas jurdicas
que integran la LPRL y sus disposiciones de desarrollo. En el mbito de la
prevencin de riesgos laborales existe una importante intervencin cientfico
tcnica por parte de la Administracin Pblica que se canaliza a travs del
Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (artculo 8 LPRL);
asimismo, se ha constituido un organismo asesor, la Comisin Nacional de
Seguridad y Salud en el Trabajo (artculo 13 LPRL), destinada a formular
polticas de prevencin, a hacer efectiva la participacin institucional de los
agentes sociales y a coordinar la actuacin en esta materia de las distintas
Administraciones Pblicas competentes. Al margen de todo esto, desde una
perspectiva sancionadora se encomienda a la Inspeccin de Trabajo la fiscalizacin del cumplimiento de la normativa por la que se rige la prevencin
de riesgos laborales, con independencia de que pueda ofrecer asesoramiento
tcnico (artculo 9 LPRL).
De conformidad con ello, el artculo 43 de la LPRL regula el requerimiento de la Inspeccin de Trabajo, esto es, la actuacin por escrito del Inspector
del Inspector de Trabajo y Seguridad Social cuando compruebe la existencia
de una infraccin a la normativa sobre prevencin de riesgos laborales que
por su entidad no requiera la paralizacin de la actividad, y mediante el que
se exija la subsanacin de las deficiencias observadas. De no procederse a la
subsanacin requerida, el Inspector levantar acta de infraccin proponiendo
una sancin administrativa.
No obstante lo anterior, si, al margen de este requerimiento obligatorio,
el inspector considera conveniente extender desde ese momento un acta de
infraccin, lo podr hacer, en cuyo caso se iniciar el correspondiente procedimiento sancionador sin perjuicio de que el empresario deba ajustarse a lo
que el inspector le solicita en el requerimiento.
En cualquier caso, sobre dicho requerimiento se dar conocimiento a los
Delegados de Prevencin (vase art. 43.2 LPRL).
Solucin Pregunta 4

La Inspeccin de Trabajo podra incluso llegar a paralizar la actividad


en la Diputacin de Mlaga cuando en el curso de una visita, observe el in 337

Supuestos prcticos

cumplimiento de alguna obligacin legal en materia de prevencin de riesgos


laborales, tipificada por la norma como de muy grave, de la que se derive una
situacin de riesgo grave e inminente.
Se trata, por tanto de una medida cautelar complementaria o accesoria a
su actividad sancionatoria, pero que se erige en actuacin independiente, a fin
de evitar que una situacin real de riesgo grave pueda llegar a materializarse.

338

Supuesto prctico 10

SUPUESTO PRCTICO N 10
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)

Margarita Fernndez presta sus servicios como Auxiliar Administrativo


en la Diputacin de Mlaga realizando su trabajo en el mostrador de atencin
al ciudadano donde acoge al pblico y se le considera una servidora pblica
respetuosa, diligente y confidencial.
Sin embargo, de repente descubre que puede encontrarse embarazada
y que las largas horas de su jornada laboral que permanece de pie podran
afectar a su salud e incluso podran presentar un riesgo para el embarazo.
Su situacin de embarazo se confirma, y es entonces cuando se plantea
si su puesto de trabajo y las actuales condiciones laborales pueden influir
negativamente en su salud o en la salud del feto.
Para ello se dirige por escrito a los representantes en prevencin de riesgos laborales y a la propia Diputacin a fin de determinar si es obligatorio
comunicar por escrito su situacin de embarazo y qu obligaciones previas
debe adoptar la Diputacin Provincial de Mlaga.
Exige asmismo que se evalen los riesgos en atencin a su estado de
embarazo y que se adopten las medidas de proteccin especficas a las que
pueda tener derecho.

PREGUNTAS
1. Existe un deber de comunicacin de su estado de embarazo por parte de
Margarita Fernndez, cuyo incumplimiento pueda sancionarse?
2. Qu obligaciones previas al conocimiento del estado de embarazo debe
adoptar la Diputacin Provincial de Mlaga?
3. La evaluacin de riesgos en atencin al estado de embarazo slo afecta a
los puestos ocupados por mujeres o por mujeres embarazadas?
4. Una vez detectado algn riesgo, qu medidas de proteccin especfica debe
adoptar la Diputacin?

339

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Pregunta 1

Si bien es cierto que el art. 29.3 de la LPRL impone al trabajador el deber


de colaboracin con el empresario (en nuestro caso deber de la funcionaria hacia
la Diputacin) en su poltica preventiva, no se ha especificado en el marco de
dicha obligacin, ninguna referida al caso del embarazo.
Por el contrario, se parte de la premisa de que es la propia Diputacin
quien debe informar de los riesgos inherentes al puesto y, en su caso, adoptar
las medidas necesarias para asegurar que la funcionaria esta perfectamente
habilitada para desempear el trabajo en atencin a su estado de embarazo.
Esto es, recae sobre la Diputacin y no sobre la funcionaria el deber de asegurarse inequvocamente del estado de gestacin, todo ello sin perjuicio de
que la funcionaria pueda informarle o comunicarle dicho estado y todo ello,
sin perjuicio de las garantas de legitimidad e idoneidad que establecen las
leyes para preservar los derechos fundamentales y laborales de la funcionaria.
Pregunta 2

En primer lugar, y en el marco de la evaluacin de riesgos laborales, debe


analizar y valorar la naturaleza, el grado y la duracin de la exposicin de
las trabajadoras en situaciones de embarazo, post-parto o lactancia natural,
a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de las funcionarias, el feto o el neo-nato, con respecto a
cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo especfico.
Con respecto a estas actividades, es de sealar, que la Directiva 92/85/
CEE establece un listado, no exhaustivo pero orientativo, de los agentes,
procedimientos y condiciones de trabajo de riesgo, que han de aplicarse con
respecto a cualquier tipo de actividad.
Este listado ha sido traspuesto a nuestro ordenamiento jurdico por el
Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo. Con todo, no puede partirse de la premisa de que slo respecto a stas se ha de realizar la evaluacin y la posterior
adopcin de medidas de proteccin.
Ello es especialmente importante en el caso del embarazo, por cuanto
ms all de la exposicin a agentes biolgicos o qumicos o a radiaciones ionizantes, existe un conjunto de riesgos fsicos, concurrente en prcticamente
todas las actividades y que se derivan de los importantes cambios anatmicos,
fisiolgicos y psicolgicos que se producen en este periodo (choques, vibraciones, movimientos, realizacin de actividades de carga manual, bipedestacin
prolongada, temperatura, etc...).

340

Supuesto prctico 10
Pregunta 3

La evaluacin de riesgos se debe realizar siempre con respecto al puesto


de trabajo, con independencia de la persona que en ese momento lo ocupe o
lo vaya a ocupar. Siendo as, es absolutamente irrelevante sin en el momento
de la evaluacin inicial o de sus actualizaciones el puesto es ocupado por un
hombre o una mujer, o si, sta se encuentra o no en estado de gestacin.
Ha de recordarse, al respecto, los principios consagrados en el art. 15 de
la LPRL, segn los cuales hay que adoptar las medidas que antepongan la
proteccin colectiva a la individual y adaptar el trabajo a la persona y no a
la inversa. Y, de hecho, debe recordarse en todo momento que la funcin de
la evaluacin es detectar o identificar los riesgos de un puesto de trabajo, los
riesgos derivados de la gestacin y su interactuacin.
Pregunta 4

En primer lugar, la Diputacin debe evitar la exposicin a dicho riesgo.


Ello supone, si es suficiente, la necesidad de adaptar las condiciones de trabajo
o de tiempo de trabajo y el deber de adaptar los equipos de proteccin o los
equipos de trabajo.
Cuando, el recurso a tales medidas no sea posible o no elimine el riesgo,
y una vez certificado por el mdico de la Seguridad Social o de la Mtua, se
impone a la Diputacin el deber de recolocar a la trabajadora, destinndola a
otro puesto de trabajo o funcin diferente y compatible con su estado.

341

Supuesto prctico 11

SUPUESTO PRCTICO N 11
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)

Margarita Fernndez que presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputacin de Mlaga realizando su trabajo en el mostrador de
atencin al ciudadano donde acoge al pblico, una vez detectado el riesgo de
su embarazo y habiendo solicitado las medidas de proteccin especficas que
deba adoptar la Diputacin, constata que sus condiciones laborales no han
variado en absoluto.
Es entonces cuando se plantea reclamar a la Diputacin un nuevo destino
a otro puesto de trabajo o realizar en el mismo destino funciones diferentes y
compatible con su estado de embarazo.
En tal sentido, quisiera saber si un posible cambio de destino supondra un
cambio de categora o de grupo profesional o una disminucin de sus ingresos
o merma de sus condiones laborales.
Tambin le gustara conocer qu va a suceder si ese cambio de destino o
funciones no es posible, e incluso si un nuevo cambio de destino puede llevar
aparejado un horario nocturno.
Por ltimo tambin pretende conocer qu proteccin especfica en materia
de prevencin de riesgos se articula respecto del derecho a la lactancia natural.

PREGUNTAS
1.

En el caso en que sea necesario el cambio de funciones, puede ello suponer


un cambio de categora o de grupo profesional o una merma de las condiciones laborales de Margarita?

2.

Qu ocurre cuando el cambio de funciones no es posible?

3.

Puede destinarse a una mujer embarazada a trabajar a turnos o en horario


nocturno?

4.

Qu proteccin especfica en materia de prevencin de riesgos se articula


respecto del derecho a la lactancia natural?

343

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Pregunta 1

El art. 26 de la LPRL parece establecer un graduado de actuaciones a


adoptar por la Diputacin en funcin de la continuidad del riesgo.
Ello supone que, en primer lugar debera valorarse la posibilidad de mantener a la funcionaria en su puesto de trabajo, aunque suprimiendo aquellas
funciones que pudieran entraar un riesgo en atencin a su estado.
Si ello no es posible, se faculta la posibilidad de destinarla a otro puesto de
trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente y, si de nuevo ello
no es objetivamente posible, podr superar los lmites del grupo profesional.
Cabe sealar que, en todo caso, los representantes de los trabajadores han de
desempear un papel de control a este tipo de movilidad, que se facilita con
la imposicin del deber de que la Diputacin les facilite una relacin de los
puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
A diferencia de las previsiones contenidas en el art. 25 de la LPRL, con
respecto a los trabajadores especialmente sensibles, en el caso de movilidad
funcional derivada de riesgo por embarazo, se garantiza el derecho de la funcionaria a mantener el ntegro total de su retribucin, por tanto, salario base
y complementos, incluso los no consolidables. Posiblemente la razn resida
en la voluntad de no causar a las mujeres un perjuicio en sus condiciones
esenciales de trabajo, en atencin especial a que slo ellas pueden colocarse
en esta situacin de riesgo especial.
Nada se dice, no obstante, del resto de condiciones de trabajo, de manera que cabra la posibilidad de que el cambio de funciones comportara, por
ejemplo, un cambio en el horario o, incluso en la ubicacin, siempre que no
comportara la necesidad de cambiar de residencia. En estos casos, debera
entenderse que la funcionaria embarazada no podra negarse de manera injustificada a dicha recolocacin.
Pregunta 2

En caso en el cambio de funciones no fuera posible, la trabajadora puede


instar la suspensin de su situacin de activo por riesgo durante el embarazo.
Se trata de un supuesto de suspensin, no referido a patologa alguna,
sino a la situacin que se produce cuando la trabajadora est en situacin
de capacidad laboral, pero no puede desempear su puesto de trabajo como
consecuencia de los riesgos que ste puede suponer para ella, el feto o el neonato, una vez se ha procurado efectivamente la adopcin de todas las medidas
correctivas a las que viene obligada la Diputacin.

344

Supuesto prctico 11
Pregunta 3

Parece deducirse del tenor del propio art. 26.1.2 de la LPRL que el trabajo
a turnos y el trabajo nocturno, comportan unas condiciones de trabajo que
entraan, per se, cierta potencialidad en trminos de riesgo laboral.
Partiendo de esa lgica y, de hecho, del deber general a la prevencin de
riesgos, resulta a priori que la Diputacin no podra destinar a la funcionaria
embarazada a un puesto de estas caractersticas. En todo caso, si tal situacin
se produjera en la prctica, la funcionaria podra solicitar certificado mdico a
la Seguridad Social o a la Mtua, en cuyo caso se activara automticamente
el deber de restituirla a un trabajo no rotatorio y/o diurno.
Pregunta 4

Son varias las normas que se refieren a la proteccin de la lactancia natural en relacin con la prevencin de riesgos laborales. As, el art. 7 del RD
53/1992, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre proteccin sanitaria contra las radiaciones ionizantes, establece que las mujeres en
perodo de lactancia no podrn desempear trabajos que supongan un riesgo
significativo de contaminacin, debiendo asegurarse una vigilancia adecuada
de la posible contaminacin radioactiva de su organismo.
Igualmente, la Resolucin de 15 de febrero de 1977, sobre empleo de disolventes y otros compuestos que contengan benceno, prohbe absolutamente
desempear tareas que entraen exposicin a dicho agente durante todo el
perodo de lactancia.
Por su parte, la Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social de 9 de abril de 1986, por la que se publica el Reglamento para la prevencin y proteccin de la salud de los trabajadores por la presencia de plomo
metlico y sus componentes inicos en el centro de trabajo, dispone tambin
la imposibilidad de desempear funciones con exposicin durante el perodo
de lactancia.
Respecto a la duracin de dicha proteccin, en principio, deberemos estar
al periodo legal mximo reconocido con carcter general en la Ley. En todo
caso, y si dicha lactancia natural se mantuviera ms all de dicho perodo y
fuera debidamente acreditada por los Servicios Mdicos de la Seguridad Social
o por la Mtua, podra mantenerse con respecto a estos puestos de trabajo de
riesgo especial, hasta la finalizacin de la situacin de riesgo por finalizacin
del proceso de lactancia.

345

Supuesto prctico 12

SUPUESTO PRCTICO N 12
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)

El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 aos de edad, que presta sus servicios
como Auxiliar Administrativo en la Diputacin de Mlaga realizando su trabajo
en una de las dependencias administrativas de la Diputacin.
Hace ya bastante tiempo que el Sr. Juan Antonio tiene diagnosticada
una alergia al polen y a los caros del polvo, factores estos a los que es especialmente sensible y que se van agravando con la edad.
Aunque esta enfermedad no lo discapacita ni inhabilita para realizar su
trabajo, s que le afecta a su estado fsico, psquico y sensorial especialmente
cuando realiza su trabajo junto a una ventana tras la que hay unos rboles
situados en las cercanas donde desempea sus funciones.
Por todo ello, el Sr. Juan Antonio Cobo deseara conocer si su alergia
lo convierte en un trabajador especialmente sensible y si debera poner en
conocimiento de la Diputacin tal contingencia. Tambin se pregunta si su
alergia necesitara la calificacin jurdica de minusvala para acceder a alguna
medida de proteccin.

PREGUNTAS
1.

Quines son los trabajadores especialmente sensibles a los que se refiere


la LPRL y a qu caractersticas personales se refiere la Ley?

2. La Diputacin debe conocer el estado biolgico para vincularse a la proteccin de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos?
3. Es necesario que las patologas sufridas (en este caso la alergia) sean de
carcter profesional?
4. La referencia que en la Ley se realiza a la discapacidad fsica, psquica o
sensorial exige necesariamente una calificacin jurdica de la alergia como
de minusvala?

347

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Pregunta 1

De acuerdo con las previsiones del art. 25 LPRL, los trabajadores especialmente sensibles son aqullos que puedan padecer especficamente riesgos
laborales adicionales, como consecuencia de sus propias caractersticas personales, su estado biolgico conocido, o por tener reconocida una situacin de
discapacidad fsica, psquica o sensorial.
En conexin con el art. 189 de la LGSS, podramos entender que las caractersticas personales aludidas en la norma, hacen referencia a cualquier
afectacin, debilidad o enfermedad no discapacitante o inhabilitante, pero que
exige de una especial atencin en la encomienda de funciones o en la atribucin
de determinados trabajos, a fin de no agravar dicha patologa.
Ello incluira, no slo enfermedades fsicas o psquicas tipificadas como
tales, sino tambin afectaciones especficas no catalogadas como enfermedad
(p.e. calambres, nerviosismo) o debilidades asociadas a determinadas contingencias vitales (edad avanzada).
Pregunta 2

La norma expresamente se refiere al estado biolgico conocido, sin


duda como consecuencia de la premisa de lo que no es conocido no se puede
gestionar y, por tanto, prevenir.
Sin embargo no especifica qu mecanismos se pueden utilizar para acceder
a esa informacin, aspecto especialmente sensible en la medida en que puede
afectar el derecho a la intimidad mdica del trabajador.
En todo caso, parece que se articulan dos vas posibles de acceso. De un
lado, cuando el propio trabajador informa a la Administracin de su estado.
De otro, a travs de las medidas de vigilancia peridica de la salud, de acuerdo
con las previsiones del art. 22 LPRL.
Resulta interesante, en todo caso, que el hecho de que la ley imponga al
empresario un deber de proteccin especfica a este colectivo de trabajadores,
comporta correlativamente un deber empresarial de recabar la informacin
sobre el estado biolgico del trabajador cuando, como consecuencia de la evaluacin de riesgos realizada sobre el puesto de trabajo, se detecte una incompatibilidad objetiva parcial o total entre ste y determinada situacin biolgica.
Pregunta 3

En ningn momento la ley exige o especifica que la situacin o caractersticas especiales de los trabajadores a proteger tengan un enclave profesional
o sean fruto de un accidente laboral previo.
348

Supuesto prctico 12

No se trata, por tanto, de ninguna medida asistencial o complementaria


a la proteccin de la Seguridad Social por contingencias profesionales, sino de
una medida integrada totalmente en la lgica preventiva y tendente a evitar
que cualquier afectacin que padece el trabajador, con independencia de su
origen, pueda generar riesgos laborales adicionales en concurrencia con los
ya derivados del puesto de trabajo o, simplemente, en concurrencia con las
caractersticas del puesto de trabajo, en aquellos supuestos en los que pueda
concluirse que en condiciones ordinarias se trata de puestos sin riesgos especficos.
Pregunta 4

El tenor literal del art. 25 LPRL es intencionadamente genrico, a fin


de convertirlo en una especie de cajn de sastre en el que pueda integrarse
cualquier circunstancia personal no desarrollada especficamente en otros
preceptos (en concreto el 26, 27 y 28 LPRL).
Ello permite entender que aunque exige el reconocimiento de la discapacidad, no se est limitando exclusivamente a las situaciones de minusvala,
expresamente recogidas en la Ley 53/2000 (LIONDAU), sino tambin aqullas situaciones de incapacidad permanente, reconocidas judicialmente y, en
particular, la incapacidad permanente parcial.
Por lo dems, y de nuevo en lnea con la dimensin dinmica inherente
a la poltica de prevencin, no se exige que la incapacidad sea previa a la contratacin o a la incorporacin efectiva al puesto de trabajo, sino que contempla
igualmente la incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratacin o
durante la vigencia del contrato de trabajo.

349

Supuesto prctico 13

SUPUESTO PRCTICO N 13
(PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES)
El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 aos de edad, el cual presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputacin de Mlaga realizando su
trabajo en lad dependencias administrativas de la Diputacin y que hace ya
bastante tiempo que tiene diagnosticada una alergia al polen y a los caros
del polvo piensa que se deberan establecer medidas especiales de proteccin
para su situacin personal.
En este sentido, deseara conocer en qu consiste el derecho de proteccin de trabajadores especialmente sensibles a que hace referencia la LPRL
y tambin si la Diputacin le podra negar el acceso a la promocin interna
por razn de su estado o situacin personal.
Por otra parte los sntomas de la alergia no aparecen durante todo el ao,
sino, especialmente en primavera y manifestndose de forma transitoria por
lo que duda si al no manifestarse su enfermedad de manera permanente le
podran denegar las medidas especiales de proteccin.

PREGUNTAS
1. Por qu se establecen medidas especiales de proteccin para estos colectivos?
2. En qu consiste, con carcter general, el deber de proteccin a los trabajadores especialmente sensibles?
3. Puede la Diputacin negar el acceso al empleo o despedir a un trabajador
por razn de su estado o situacin personal?
4.

Qu ocurre cuando la especial sensibilidad se manifiesta de forma puntual


o transitoria?

351

Supuestos prcticos

RESPUESTAS
Pregunta 1

Debe recordarse que uno de los principios de la poltica preventiva consagrada en la LPRL es la de adaptar el puesto de trabajo a la persona. Ello
comporta, necesariamente, que el empresario adopte todas las medidas a su
alcance para evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan combatir y, en
este caso, adoptar las medidas para prevenirlos en origen.
Desde esta lgica, es evidente que aunque el foco prioritario de atencin
en la poltica preventiva es el puesto de trabajo, ello no significa que el empresario deba ser ajeno a la situacin particular de cada individuo, por cuanto
van a ser personas las que precisamente van a ocupar los puestos de trabajo.
Y en la medida en que, tambin en lgica con el art. 22 LPRL, la salud
del trabajador puede suponer un riesgo per se o agravar los ya existentes en
el puesto de trabajo, es evidente que el empresario no satisface su obligacin
preventiva con el mero establecimiento de medidas de vigilancia peridica de
la salud, sino que debe adems- adoptar la medidas de proteccin especficas
que sean necesarias en atencin a ese de salud.
Pregunta 2

El primer requerimiento asociado a este deber es, sin lugar a dudas, el


deber de asignar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su situacin personal. De hecho, debe recordarse que el art. 4 RSP establece que
en las evaluaciones de los puestos de trabajo, deber valorarse expresamente
la posibilidad de que el trabajador que los ocupe o pueda ocuparlos sea un
trabajador especialmente sensible, obligacin que se intensifica en aquellos
supuestos en los que ste pueda estar expuesto a agentes biolgicos o cancergenos (RD 664/1997, de 12 de mayo y RD 665/1997, de 24 de mayo).
En segundo lugar, y con carcter ms instrumental, se exige que las medidas de acceso y sealizacin tomen en consideracin la situacin personal de los
trabajadores, aspecto de especial importancia con respecto a los trabajadores
minusvlidos. En este sentido, no slo seran de aplicacin las disposiciones
legales generales que garantizan el derecho a la accesibilidad universal (Ley
53/2000 y reglamentos de desarrollo), sino tambin las previsiones sectoriales.
Por ejemplo, la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que
se establecen las disposiciones mnimas de seguridad y salud en las obras de
construccin, referida especficamente a la adecuacin de las puertas, vas de
circulacin, escaleras, duchas, lavabos, retretes y lugares de trabajo ocupados
directamente por trabajadores minusvlidos.
En tercer lugar, y tambin con carcter instrumental, el RD 1215/1997,
de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mnimas de seguridad
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Supuesto prctico 13

y salud para la utilizacin por los trabajadores de equipos de trabajo, dispone


expresamente el deber de que los equipos estn adaptados a su utilizacin por
trabajadores discapacitados, proteccin que viene referida fundamentalmente
a cuestiones de carcter ergonmico.
Pregunta 3

La propia existencia de los arts. 25 y 26 permite afirmar que la voluntad


clara de la Ley es evitar que se produzcan discriminaciones a estas personas
en el empleo o en el disfrute de ciertas condiciones de trabajo. En este sentido,
es evidente que, de acuerdo con la doctrina constitucional, cualquier decisin
de la Administracin que suponga no contratar a una persona o despedirla
por padecer determinada patologa o afectacin en su salud, no ser ajustada
a derecho, a menos que pueda justificarse de manera objetiva y proporcional.
Ello nos lleva necesariamente a tener que valorar hasta qu punto las
condiciones y caractersticas del puesto de trabajo y de las funciones a desarrollar son absolutamente incompatibles o plantean graves problemas de ajuste.
De hecho, el propio art. 25.1.2 determina que los trabajadores no sern
empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus caractersticas personales, estado biolgico o por su discapacidad fsica, psquica
o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los dems trabajadores u
otras personas relacionadas con la empresa ponerse en peligro.
Siendo ello as, parece claro que la Diputacin puede negarse a contratar
a una persona especialmente sensible, ms, cuando la situacin que padece
es permanente. De lo contrario, se estara afectando su derecho a la salud y
a la integridad fsica y psquica, cuando es precisamente la Diputacin quien
debe preservarlo.
Situacin diferente es aqulla en la que la sensibilidad protegida aparece
de manera sobrevenida.
En este punto, cabe sealar que el art. 1 del RD 1451/1983, de 11 de
mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del
empleo de los trabajadores minusvlidos, dispone el derecho del trabajador a
su reincorporacin al puesto de trabajo previendo que si la incapacidad permanente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto de
trabajo, la Diputacin estar obligada a reincorporarlo en el mismo puesto o
a mantenerle la retribucin en caso de imposibilidad. Por el contrario, cuando
s se produzca una disminucin en dicho rendimiento, la Diputacin deber
destinar al trabajador a un puesto adecuado a su capacidad residual y, si no es
posible, a reducirle el salario en proporcin, aunque con el lmite del 25% del
total de su retribucin anterior y, siempre, con el umbral mnimo del salario
mnimo interprofesional.
Trasladando esta lgica al conjunto de colectivos referidos en el art. 25
LPRL, podra afirmarse que, a fin de preservar el derecho a la no discriminacin
353

Supuestos prcticos

por razn de estado de salud, el empresario debera en estos casos adaptar las
funciones o reubicar al trabajador, con el consiguiente ajuste en sus condiciones
de trabajo. Ello, evidentemente, siempre que la situacin personal de ste no
pudiera suponer un riesgo real y efectivo sobre otros trabajadores o terceras
personas vinculadas a la Administracin.
Pregunta 4

Tambin cuando los sntomas aparecen de manera puntual o transitoria


la ley exige el deber de ordenar el cese inmediato en la actividad cuando el
trabajador se encuentre manifiestamente en estados o situaciones transitorias
que no respondan a las exigencias psicofsicas de los respectivos puestos de
trabajo.
Posiblemente, los supuestos a los que se refiere este apartado se limiten
a aquellas situaciones en las que un determinado mdicamento genera una
reaccin incapacitante, aqullas otras en las que se producen situaciones de
tensin especial (ataques de pnico, vrtigo, nervios, angustia) o bien, la
afectacin por el consumo de sustancias psicotrpicas. En todo caso, y con
independencia del origen e incluso de la conveniencia o no de encuadrar estos
supuestos en el art. 25 LPRL, resulta claro que deber ordenarse el cese de
las actividades hasta el momento en que el trabajador recupere plenamente
sus condiciones psico-fsicas.

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