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TALLER CIVIL TURNO TARDE: "AUTODETERMINACIÓN Y DERECHOS A LA VIDA Y A LA SALUD: A

TALLER CIVIL TURNO TARDE: "AUTODETERMINACIÓN Y DERECHOS A LA VIDA Y A LA SALUD: A PROPÓSITO DEL CASO ´ARTAVIA MURILLO´ (CIDH) Y DE LAS LEYES 26.862 Y 26.742".

COORDINADORES: Fabián Trovato, Silvana Pioletti. Secretaria: Adriana Bestani

En San Miguel de Tucumán, siendo las 16:20 hs. del día 05 de setiembre de 2013 se reúnen los integrantes del taller en lo civil, turno tarde.

Abre la sesión el coordinador Fabián Trovatto exponiendo la problemática del título y estableciendo su relación con lo tratado en y con las conclusiones del Taller de Derecho Constitucional, de la mañana de este día, aplicado, ahora, a una temática particular: fecundación artificial y derecho a la salud. Explica el contexto nacional y particularmente el de la Pcia. de Sta Fe en lo referido, sobre todo, a la vía para peticionar los tratamientos médicos de fertilización asistida. Posteriormente cede la palabra a la coordinadora Silvana Pioletti quien comenta el caso ARTAVIA MURILLO de la CIDH y lo relaciona con lo ocurrido en su Pcia de Sta. Fe, respecto a fallos anteriores sobre el mismo tema. Explica que una vez superado el tema de la vía judicial por la que canalizar estas peticiones (amparo u ordinario) la cuestión pasó por analizar la existencia o no de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la respuesta negativa de la obra social. En un tercer momento se da la palabra a la Dra. Edith Galarza quien expone el fallo "D.M.A. s/Declaración de incapacidad” (Expte. N° 178 -año 2011) Acuerdo Nº38/13 dictado en fecha 19/04/13 por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, que se refiere a las decisiones al final de la vida y aplica la Ley Nº26.742 . Luego de un debate intenso y participativo por parte de representantes de casi todas las provincias presentes, en cada una de las temáticas, se arribó a las siguientes conclusiones:

En cuanto a Artavia Murillo

Todos los casos de esta naturaleza son dilemáticos. No hay ya certezas, ni seguridades jurídicas, ni respuestas únicas.

Esta incertidumbre es hija de la postmodernidad y de la existencia de nuevos paradigmas que irrumpen en todas las ciencias, no sólo en el Derecho. Paradigma que presenta desafíos, la necesidad de cambio y de adaptación, el soltar esquemas pasados y el abocamiento en la búsqueda de nuevos. Estamos, en ello, en proceso.

Las reglas del juego jurídico son poco previsibles debido también a la falta de obligatoriedad de los fallos de la CSJN, la existencia de un supra ordenamiento constitucional muy enjundioso, inflacionario bastante, con fallos de la CIDH, recomendaciones e informes de la Comisión. Remitimos aquí a las conclusiones dadas en el taller de Constitucional sobre todo en lo que respecta a la responsabilidad del Estado cuando es parte de un expediente en esas instancias internacionales, dudándose de su obligatoriedad o de responsabilidad en caso contrario. En caso de no ser partes, se tratará de una fuente de Derecho a consultar, distinguiéndose de qué clase se trate (fallos CIDH, recomendaciones, etc.) para derivar de ello un distinto valor jurídico.

Dado lo dicho, es clara la dificultad para dar una respuesta única, global, en todos los casos. Las situaciones y conflictos judiciales deben resolverse caso por caso, considerando especialmente los distintos y particulares ribetes que estos presentan.

El tema de las TRHA es un tema que sobrepasa lo jurídico, debiendo ser interdisciplinario su tratamiento (cuestiones éticas, religiosas, económicas, culturales están en juego).

 En cuanto a Artavia Murillo se destacó que: a) en ese caso se partió

En cuanto a Artavia Murillo se destacó que: a) en ese caso se partió de un decreto que prohibía expresamente estas técnicas en Costa Rica, lo que no ocurrió ni ocurre en nuestro país; b) toca muchísimos temas de derechos afectándolos directamente; c) que entiende que hay vida humana susceptible de protección jurídica desde la implantación del embrión fertilizado entonces existe un cambio de mirada, de órbita, un umbral que presenta una tensión entre orden nacional e internacional

que no podemos dejar de considerar como operadores jurídicos; d) resulta positivo el voto de la minoría; e) es la primera vez en la historia que la CIDH se pronuncia sobre el derecho a la vida, ha tenido miles de oportunidades y nunca estableció lo que entendía por concepción, f) se inmiscuye en

la política legislativa de los estados con la gravedad de que se trata de esa especie de intervención

que hace a la cultura de cada país más allá de las posiciones técnicas y científicas que existen; g) genéricamente el voto mayoritario ha invocado bibliografía pseudo científica que le permite decir lo que quiere, pero el voto disidente invoca también esa misma bibliografía científica para demostrar que está equivocada la mayoría; h) la mayoría no se ajusta a su propia interpretación porque invoca derecho comparado (que por lo demás, son países no signatarios), pero parece olvidar Alemania en donde la ley permite sólo la fecundación de tres ovocitos y el implante de todos ellos evitándose la producción de embriones supernumerarios. Es el problema del derecho a la vida, más el problema de la selección eugenésica. Que la ley regule lo del embrión sobrante no es respuesta, dilatar la cuestión a futuro; i) el llamamiento a Costa Rica a la implementación gradual en estas TRHA pareciera aplicarse a todos los países signatarios; j) no ordena la cobertura plena, sino trata del levantamiento de una prohibición y reconocimiento de un plexo de derechos operativos directamente. En ningún momento “culpa” a la obra social por no tener previsto los gastos de TRHA en su sistema y este punto no puede ser pasado por alto; k) la convención dice “persona es ser humano”, y el embrión es ser humano. “Embrión” es dato científico porque tiene ADN propio y capacidad para desarrollar el programa, es un autoejecutable, desde el primer momento, esto llega a ser un individuo

mayor. La implantación no es un argumento que cambie esto.

En cuanto a la muerte digna, las conclusiones fueron las siguientes:

Existe aquí también particularmente un cambio de paradigma de la relación médico paciente. Viraje

desde el sentido paternalista al de la autonomía de la voluntad, de una ley de ejercicio de la medicina

a una Ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud.

Se destacó en la sentencia del tribunal superior neuquino la consideración relativa a: a) la jerarquía de los derechos en juego; b) la trascendencia de las decisiones a tomar; c) el debate profundo de la comunidad sobre este tema; d) el análisis de los derechos en juego de las normas constitucionales, leyes nacionales y locales, enmarcado en la realidad del ser humano actual, impactado por los avances científicos sobre la biología humana y e) la reconsideración de los conceptos de principio y fin de la vida; f) los derechos a la vida y a la autonomía de la voluntad, destacándose que el art. 19 de la C.N. es el eje argumentativo del fallo con el derecho a la privacidad primera parte- y el principio de legalidad segunda parte-, ambos pilares fundamentales de la democracia liberal; g) si es posible que el sujeto ante determinadas situaciones- pueda adoptar decisiones que tengan como consecuencia previsible la extinción de aquel primer derecho fundamental y en definitiva, de todos los demás concluyéndose que sí, en función de la Ley Nº26.742.

Hay que seguir la ley y lo que ésta determina. Se puso énfasis en la función subsidiaria de los jueces,

a los que hay que ocurrir cuando la vía privada, familiar, etc. ya no logra dar respuesta y pacificar. Judicializar es la última ratio.

Resulta importante el debate y participación de la comunidad en estos casos controversiales y dilemáticos. Pero hay que evitar la contaminación del caso con elementos foráneos que puedan perturbar la mirada.

 Se destacó la vinculación con el tema de Artavia Murillo, tanto en lo que

Se destacó la vinculación con el tema de Artavia Murillo, tanto en lo que hace a la participación pública como en las cuestiones referidas a si la obra social debía hacerse cargo o no de este tratamiento del PMO; si era un piso o no; si el listado es taxativo o no.

CONCLUSIONES PARA AMBAS CUESTIONES

Se trata de “casos trágicos” para los médicos y para los jueces que exigen una ponderación especial

y prudente.

Se determinó que habrá que esperar a lo que la CSJN se expida sobre estos temas a partir de la CIDH y sus fallos y los eventuales y futuros debates sobre la constitucionalidad de las leyes.

Se destacó el proceso de debate previo y la legitimidad institucional de la ley Nº26.742 que fue sancionada por unanimidad en la Cámara de Senadores y por mayoría inmensa en Cámara de Diputados.

Si la ley tiene legitimación democrática no podemos partir de su inconstitucionalidad como un “a priori”. Mas también hay que considerar que cuando se trata de derechos humanos fundamentales la misma Corte dijo que aquélla (legitimación democrática) no importa tanto.

Se puso en consideración que una ley vista desde un paradigma o de otro puede ser inconstitucional

o no. Que existe un sector de la sociedad que está con el paradigma anterior y otros con el nuevo.

Se trata de cuestiones cruciales como la vida y la muerte. Siempre va a haber discusión sobre esto. Pero basarse en lo posible en la objetividad de la ciencia médica y similares.

Se destacó la necesidad también de parlamentarización y socialización de la ciencia.

Se puso de relieve la importancia del art. 19 CN, clave en todos estos temas y por ende, la necesidad de profundizar en el análisis de la interpretación que la Corte va haciendo de esto, tratando de dejar de lado en este momento de análisis, nuestras propias valoraciones personales.

De lo que se trata es de cómo respetamos la vida y desde qué lugar. Apercibirnos de las concepciones y valoraciones propias y de cómo juegan al momento de decidir.

Estamos todos de acuerdo en la existencia de este cambio de paradigma. En lo que podemos disentir es en cómo queremos que se legisle o respeten estos derechos fundamentales. La existencia de ley no es suficiente porque ella puede interpretarse, hay matices diversos en cada caso. No se puede aplicar el método lógico, gramatical sino que hay que partir de los métodos que ayudan a analizar conflicto entre principios y los hechos del caso.

Se consideró especialmente que en toda esta cuestión el factor tiempo y educación ciudadana es importante. Es difícil que se le explique a la gente y que entienda lo que la Corte dice a la sociedad y las nuevas reglas de juego que aplica; que aquélla entienda que se tiene que proceder así. Hay que hacer de nuevo el proceso y esto va a llevar un tiempo.

Los paradigmas nuevos, no por nuevos son mejores. Son diferentes. A veces se involuciona, a veces se evoluciona. Pero estos conceptos (“involución”, “evolución”) también presentan discusión.

Se trata finalmente de hacer este camino todos juntos. No hablar de derechos fundamentales y luego aferrarnos exclusivamente al Código de Vélez Sarsfield. Evitar polarizar la discusión, evitar estigmatizar.

En definitiva: en estas temáticas todo es opinable, lo que hace particularmente útil y necesaria la adopción de un método casuista.

Con lo cual, se da por concluido el taller a las 18:40 hs. del día de la fecha.