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Exp.

: 2609-2015-TCE
Sumilla: Presentamos DESCARGOS respecto de
imputaciones efectuadas.

SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

REPRESENTACIONES MAZAGUI S.A.C., con RUC 20515331275, con domicilio


real y procesal en Calle Manuel Zelaya 131, Urbanizacin San Juan de
Chorrillos, Chorrillos, Lima, con telefax 717-9857 y correo electrnico
repremazagui@yahoo.com, representada en este acto por su Gerente General
GONZALO AUGUSTO ZARATE MARTINEZ con DNI 45439119 segn poder que en
copia se adjunta; ante vuestro Despacho, exponemos:
I.- PETITORIO
Que, en la forma y modo correspondentes PRESENTAMOS NUESTROS
DESCARGOS respecto de las imputaciones que sustentan el presente
procedimiento sancionador, solicitando NO SE APLIQUE CONSECUENCIA
PUNITIVA ALGUNA EN PERJUICIO DE NUESTRA EMPRESA ya que en el caso que
nos ocupa NO SE CUMPLE EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EXHAUSTIVA EXIGIDO POR
LA NORMATIVA para que se nos sancione por la falta que es materia de
procesamiento; ello ya que LA CONDUCTA EN LA QUE HABRIAMOS INCURRIDO
NO COINCIDE CON LA INFRACCION QUE SUSTENTA ESTE MECANISMO DE
INSTRUCCIN y en consecuencia es LEGAL Y MATERIALMENTE IMPOSIBLE
CASTIGARNOS POR UN HECHO MATERIAL QUE NO GUARDA CONCORDANCIA
LITERAL CON LA DESCRIPCION DE LA FALTA, al ser ello una garanta
constitucionalmente establecida en favor del administrado de manera expresa
e incuestionable.
En consecuencia, solicitamos a usted se nos tenga por apersonados a la
instancia y por presentados nuestros descargos, debindose disponer en su
oportunidad QUE NO HAY LUGAR PARA APLICARNOS SANCION ALGUNA POR LOS

HECHOS MATERIA DE PROCESAMIENTO, siendo los fundamentos de la presente


los que se glosan a continuacin:

II.- FUNDAMENTACION FACTICA


1.- El presente proceso sancionador se sustenta en la supuesta -y negadacomisin por parte nuestra de la infraccin descita en el inciso a) del numeral
51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado (no firmar injustificadamente el
contrato), hecho que en este caso y como se ha de comprobar de modo
incuestionable, NO SE CONFIGURA DE MODO ALGUNO, ya que en estricto esta
falta requiere un contrato que debe ser suscrito, el mismo que en una
Adjudicacin de Menor Cuanta como esta resulta ajeno a la mecnica
procedimiental y formal correspondiente.
2.- As, consideramos que a mrito de una interpretacin indebida de la
normativa de contrataciones pblicas se han subsumido los hechos acontecidos
bajo un supuesto legal que NO SE HALLA DESCRITO DE MANERA TAXATIVA COMO
EVENTO GENERADOR DE SANCION, en transgresin de los principios de
legalidad y tipicidad que rigen los procesos administrativos sancioandores;
situacin contraria a derecho a mrito de la cual solicitamos se NOS EXONERE
DE TODO SANCION EN PLENA SUJECION A LEY ante el evidente ERROR DE
TIPICIDAD RESPECTO DE LA CONDUCTA QUE SE NOS IMPUTA .
3.- De conformidad a lo sealado en el numeral 2.6 del Captulo II de la
Seccin Especfica de las Bases (esto es, las reglas definitivas) del proceso de
seleccin antes sealado, en plena concordancia con lo sealado por el
Artculo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, al ser
este procedimiento una Adjudicacin de Menor Cuanta, el contrato derivado
de aqul se perfeccionara mediante Orden de Servicio, lo que implica que en
estricto no se firmara un contrato entendido este ltimo como documento
que contiene una serie de clusulas, sino que la entidad remitira a nuestra

empresa un instrumento intitulado Orden de Servicio por cuyo medio


requiere las prestaciones que son materia de la transaccin, siendo que en
estricta interpretacin legal el solo recibo por parte de la contratista de dicho
pedido implica el perfeccionamiento del contrato.
4.- As, el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado seala dos
formas en las que se ejecuta el perfeccionamiento del contrato: la primera
implica la firma del documento propiamente llamado contrato, que es el
continente material en el que por medio de varias clausulas y estipulaciones
se formaliza la relacin contractual entre las partes (entidad y contratista),
ello en base a un mecanismo establecido para este fin; y la segunda, aplicable
solo a los casos de adjudicaciones de menor cuanta, en la que se emite por
parte de la entidad un instrumento denominado orden de servicio, que en
trminos sencillos es el pedido mismo de las prestaciones que han sido
materia del proceso de seleccin; estando estipulado que la sola recepcin de
tal orden por parte de la empresa contratista da por perfeccionado el
vnculo, tal y como se deriva de la misma normativa y es aceptado de modo
unnime por la doctrina especializada1.
5.- En el entendido en el que la presente Adjudicacin de Menor Cuanta, de
acuerdo a sus propias Bases y a la normativa de contrataciones del Estado,
deba tener perfeccionado su contrato por medio de una orden de
servicio, por lo que en estricto NO RESULTABA EXIGIBLE A NUESTRA EMPRESA
LA REALIZACION DE UNA CONDUCTA O UN MECANISMO ESTABLECIDO QUE TENGA
1 () Es decir, para el caso de las relaciones contractuales que tengan que perfeccionarse y
que deriven de Adjudicaciones de Menor Cuanta, bastar con que la Entidad emita una Orden
de Compra o de Servicios y que el proveedor la reciba". LA TORRE BOZA, Derik, en Basta
una orden de compra o de servicio o se requiere un contrato?, publicado en el Blog
Polticas Pblicas y Gestin de Conflictos el 11NOV12.
() Queda claro, entonces, que el contrato se perfecciona por escrito mediante una orden de
compra o de servicio, cuando esta es recibida por el postor ganador. Es decir, se configura el
contrato con la emisin y remisin de la orden por parte de la Entidad (rol activo) y la
recepcin de la misma por parte del postor ganador (rol pasivo). Idem, en
Perfeccionamiento del contrato en caso de rdenes de compra y rdenes de servicio,
publicado en el blog citado con fecha 05MAY11.

POR OBJETO LA FIRMA DEL CONTRATO (ya que en estricto NO HAY


CONTRATO que deba firmarse) y lo que es propio es que la entidad
disponga la remisin de la orden de servicio para este fin.
6.- En resumidas cuentas, el procedimiento o mecanismo para la firma del
contrato no es propio para los casos de adjudicaciones de menor cuanta
como es el que a este fin nos ocupa, siendo que en consecuencia es
simplemente inviable que se nos sancione por no firmar el contrato cuando
esta condicin no nos corresponda; ESTANDO QUE NO SE NOS PUEDE APLICAR
UN CASTIGO SI NUESTRA CONDUCTA NO SE AJUSTA AL SUPUESTO SEALADO POR
LA NORMATIVA PARA ESTE CONTEXTO.
7.- En tal sentido, se tiene que el presente caso se trata de un proceso de
adjudicacin de menor cuanta cuya relacin contractual ha de perfeccionarse
a travs de la recepcin de la orden de servicio, por tanto, no resulta exigible
a nuestra empresa como ya se dijo la realizacin de una conducta conducente
a "suscribir el contrato", en tanto lo que corresponde es la notificacin de la
orden de servicio por cuenta de la Entidad; y por su efecto, la conducta
incurrida, consistente en la no presentacin de los documentos dentro del
plazo otorgado, no se subsume en el tipo sancionador previsto en el literal a)
del numeral 51.1 artculo 51 de la Ley, que implica no mantener la oferta, no
suscribir el contrato o no recibir injustificadamente la orden de compra.
8.- En este sentido, resulta importante advertir que, cuando por voluntad y
decisin de la Entidad, la relacin contractual a entablarse entre el postor
adjudicado con la buena pro y la Entidad convocante se perfecciona- dentro
de los supuestos permitidos- mediante la recepcin de una orden de compra
o de servicio, desaparece la obligacin del postor adjudicado con la buena
pro de acudir a la firma del contrato (sin perjuicio de la necesidad de remitir
la documentacin necesaria solicitada en las Bases, cuyo incumplimiento se
sanciona CON LA PERDIDA DE LA BUENA PRO Y LA SUBSECUENTE OPORTUNIDAD
DE NEGOCIO), y por el contrario, surge a cargo de la Entidad la obligacin de

enviar y notificar al postor la orden de compra o de servicio correspondiente,


ello sin perjuicio de la configuracin de eventuales supuestos eximentes de tal
obligacin, conforme a lo previsto en el artculo 137 del Reglamento.
9.- En este punto del anlisis, resulta fundamental observar lo previsto en el
numeral 4 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, que consagra el principio de tipicidad, conforme al cual las
conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir
interpretacin extensiva o analgica, e igualmente, que el numeral 2 del
mismo artculo hace referencia al principio del debido procedimiento, en
cuya virtud las Entidades aplicarn sanciones sujetando su actuacin al
procedimiento establecido, respetando las garantas inherentes al debido
procedimiento.
10.- De conformidad con lo anteriormente esbozado, queda demostrado, que
en el caso de autos, la conducta material que sustenta este proceso,
consistente en no presentar la documentacin para la formalizacin de la
orden de servicio, no permite la configuracin de la infraccin tipificada en
el literal a) del numeral 51.1 artculo 51 de la Ley, criterio que ha sido ya
esbozado

por

el

Tribunal

en

anteriores

pronunciamientos,

siendo

EVIDENTEMENTE claro que resulta insostenible que en el caso de una menor


cuanta en la que expresamente el perfeccionamiento del vnculo no se hara
por medio de la firma del contrato se nos sancione justamente por no
firmar el contrato; hiptesis formal que resulta en s misma paradjica y
contradictoria y que no puede ser amparada en un proceso sancionador en el
que por mandato expreso de ley las penas a aplicarse deben ser claras, sin
ambigedades y matices y no partir de interpretaciones carentes de
coherencia lgica y formal.
11.- Ejecutemos a este fin y para mayor claridad el anlisis lgico y nominal
del tenor del inciso a) del Artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del
Estado, disposicin legal que es la que contiene los supuestos en los que bajo

la condicin de nmerus clausus corresponde aplicar sancin al administrado


en este caso:
Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1 Infracciones
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de
resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato,

no suscriban

injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban


injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.
Como se aprecia, este apartado de la precitada norma contiene tres supuestos
que son los que de modo exclusivo y excluyente y bajo la modalidad de
nmerus clausus deben calzar con la conducta del infractor para que se
genere la aplicacin del castigo a este:
a) No mantener la oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro
b) No suscribir injustificadamente el contrato o la orden de compra
c) No recibir injustificadamente la orden de compra o servicio
12.- Por ello, SOLO SI LA CONDUCTA DEL ADMINISTRADO SE AJUSTA DE MODO
PERFECTO Y EXPRESO A ALGUNA DE ESTAS HIPOTESIS FORMALES SE GENERA LA
CONDICION ESENCIAL PARA QUE SE EJERZA LA ACCION PUNITIVA EN CONTRA DE
AQUEL, siendo que si no se puede hacer coincidir a plenitud y sin necesidad de
interpretaciones analgicas o extensivas (las que se hallan prohibidas por ley
en los procesos sancionadores) a alguno de tales supuestos excluyentes, NO
SERA PROCEDENTE EL CASTIGAR AL PROCESADO POR PLENA FALTA DE TIPICIDAD
(esto es, porque la conducta bajo anlisis no se adeca a los casos en los que
la ley ha sealado que se debe sancionar).

13.- En el caso de nuestra empresa, no se ha dejado de observar la oferta


hasta el consentimiento de la buena pro ni tampoco se ha dejado de recibir la
orden de compra o servicio, ni menos an se ha dejado de suscribir el
contrato porque como ya se dijo y explic de modo detallado y suficiente NO
PROCEDIA QUE SE FIRME EL CONTRATO en esta adjudicacin de menor
cuanta; CORROBORANDOSE QUE NINGUNO DE LOS SUPUESTOS EXCLUYENTES
QUE DEBERIAN GENERAR LA SANCION POR NO FIRMA DEL CONTRATO NOS SON
PROPIOS, existiendo un TOTAL AUSENCIA DE TIPICIDAD (no hay adecuacin de
nuestra conducta a los casos que la norma seala para que se nos castigue en
tanto no nos era propio el firmar contrato alguno), desvirtundose el sustento
de la infraccion que se nos imputa para todo efecto legal.
14.- El procedimiento administrativo sancionador se rige por el principio de
tipicidad, el cual estipula que slo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas
con rango de ley o reglamento mediante su tipificacin como tales, lo que
implica necesariamente que sdebe haber perfecta coincidencia entre el hecho
material ejecutado por el imputado y la descripcin del supuesto punible
hecha textualmente en la norma sin admitir interpretacin extensiva o
analgica2, no pudindose bajo esta lnea de anlisis deducir o extender
que el parecido o similiaridad de las conductas materiales del contratista con
lo que textualmente seala la norma pueda resultar.
15.- De este modo, en el caso que nos ocupa, hemos logrado acreditar que al
no correspondernos el firmar el contrato por ser el proceso tantas veces
sealado uno convocado bajo la forma de Adjudicacin de Menor Cuanta
perfeccionable por la entrega de una orden de servicio y no sernos por ello
exigible la realizacin de acciones que estn orientadas a dicha firma, no se
puede ajustar nuestras acciones materiales a alguno de los supuestos del
2

Inciso 4 del artculo 230 Principios de la potestad sancionadora administrativa de la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley N 27444.

literal a) del Artculo 51.1 de la Ley, mxime si es que la punicin por no


firmar el contrato nos es abiertamente ajena al ser la firma una conducta
que nos haya podido ser reclamada en esta ocasin en particular por la
naturaleza y especiales caractersticas del procedimiento selectivo bajo
anlisis, debiendo ser exonerados de toda responsabilidad y no ser
sancionados de modo alguno.
16.- Queda claro entonces que

NO SE NOS PUEDE APLICAR UNA

CONSECUENCIA LESIVA COMO EFECTO DE UNA CONDUCTA CUYA NATURALEZA


SIMPLEMENTE NOS ES INAPLICABLE DADA SU NATURALEZA, haciendo
inviable su procedencia; puesto que al ser este proceso de seleccin una
ADJUDICACION DE MENOR CUANTIA el vnculo jurdico se formaliza por medio
de una orden de compra y no de un contrato, por lo que al no haber
contrato

menos

an

puede

haber,

por

elemental

lgica,

un

procedimiento para firma de contrato ante cuya omisin se nos pretenda


sancionar.
17.- Esto es, si la conducta en la que incurrimos, en el peor de los caos, puede
ser tomada como omisiva, ESTA NO PUEDE SER CLASIFICADA, TIPIFICADA NI
SANCIONADA COMO NO SUSCRIPCION DEL CONTRATO, por que NO HAY
CONTRATO QUE FIRMAR EN ESTE CASO, y tampoco se puede hablar de
impunidad o ausencia de consecuencias negativas YA QUE EL CASTIGO
ESTABLECIDO PARA EL POSTOR EN ESTE CASO ES LA PERDIDA DE LA BUENA
PRO Y SU CONSECUENTE PERJUICIO ECONOMICO AL DESVANECERSE SU
OPORTUNIDAD DE NEGOCIO. Esto es, si bien es cierto no se entregaron los
documentos por nuestra parte en el plazo estipulado (situacin material que
no hemos negado y que es evidente), DICHA CONDICION DE NO HACER NO
PUEDE SER CALIFICADA COMO OMISION DE FIRMA DEL CONTRATO (al
simplemente NO HABER CONTRATO) y por ende NO SE NOS PUEDE SANCIONAR
POR UN HECHO QUE NO NOS PUEDE SER ATRIBUIBLE POR EVIDENTES
razones. En todo caso, NO ES LEGALMENTE SUSTENTABLE NI FACTIBLE QUE
SE NOS APLIQUE UN INJUSTO CASTIGO POR UN EVENTO FACTICO QUE DE

ACUERDO A LA NATURALEZA DEL PROCESO DEL QUE NOS ADJUDICAMOS LA


BUENA PRO ERA IMPOSIBLE DE REALIZAR por un tema de esencial ajuste al
principio de tipicidad exhaustiva (que, como ya se dijo, se nos sancione por
no firmar contrato en un proceso en el que no hay contrato).
18.- La no entrega fsica de la documentacin para los casos de adjudicaciones
de menor cuanta formalizables por medio de rdenes de compra o de
servicios, simple y llanamente, no constituye conducta sancionable con
inhabilitacin de acuerdo a un mero y sencillo anlisis del texto de la
normativa y de acuerdo a la forma en la que esta se halla redactada, lo que
evidentemente no excluye la naturaleza necesaria y obligatoria de la remisin
de los instrumentos requerido por la entidad pero solo como requisito previo
para la formalizacin del vnculo y para la culminacin del negocio jurdico
(cuya omisin como ya se dijo TIENE COMO CONSECUENCIA LESIVA LA PERDIDA
DE LA BUENA PRO); ms no se puede entender que ello es motivo de sancin
en tanto la norma no ha descrito expresa y especficamente sete supuesto
como castigable (y no se puede castigar a un administrado por una conducta
que no se halle descrita de manera clara, textual, especfica y correcta como
acto punible).
19.- As, si no entregamos dentro de trmino y en el contexto de una menor
cuanta formalizable por orden de servicio la documentacin requerida para
este fin, pues simplemente se pierde la opcin de concretar la operacin
comercial con el Estado (lo que de por s y como se ha sealado reiteradas
veces ya implica una sancin por la prdida econmica), pero no se puede
determinar que por una interpretacin analgica o extensiva de la norma
sancionadora se incluya dicha situacin bajo un supuesto punible que no cabe,
por la mera ausencia del elemento principal (el contrato) sobre el que gira
la pena a aplicarse.
20.- Finalmente, es necesario que se aprecie que SE HA OMITIDO REALIZAR
UN ANALISIS ADECUADO DE LA SISTEMATICA Y REDACCION DE LA NORMATIVA
SANCIONADORA DE CONTRATACIONES PUBLICAS, ello ya que de una simple

lectura del literal a) del Artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado
se tiene que se diferencia entre los incisos ii y iii la mencin a los contratos
y su no suscripcin y las rdenes de compra o servicio, siendo que si
tomamos por vlida solo para fines didcticos la voluntad de sancionarnos por
estos hechos, dicha diferenciacin sera ociosa e innecesaria en tanto
contrato y orden de compra seran lo mismo para este fin y sera
redundante aplicar una sancin para el caso de las rdenes de compra o
servicio y otra para los contratos (si se ha hecho esta diferenciacin es
porque evidentemente en los casos en los que se genere dicho instrumento los
procedimientos son distintos y solo se sanciona la no recepcin injustificada,
ms no la no entrega de documentos en ordenes de compra o servicios o la
no firma de la orden de compra o servicios). Inclusive, el literal ii
sealara claramente no suscribir el contrato u orden de compra o servicio,
lo que a todas luces LA NORMA NO HA CONTEMPLADO, no pudindose irrogar
el Tribunal la potestad de sancionar por una conducta no tipificada en
perjuicio del real sentido de la normativa.

II.- FUNDAMENTACION JURIDICA


Amparamos lo sealado en los presentes descargos en lo dispuesto por
el literal a) del Artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Artculos 137, 138 y 148 de su Reglamento, en el numeral 4 del Artculo
230 de la ley de Procedimiento Administrativo general y dems normas
procesales y sustantivas aplicables.

III.- MEDIOS PROBATORIOS

Dado

que

el

presente

recurso

es

de

naturaleza

meramente

argumentativa y de puro derecho, los medios de prueba por excelencia


del mismo son los actuados obrantes en el expediente de contratacin
correspondiente, el mismo que deber ser remitido por parte de la
Entidad a vuestro Colegiado para los fines del caso.
IV.- ANEXOS
Adjunto los siguientes documentos
1.- Copia del documento nacional de identidad del infrascrito
representante.
2.- Copia del poder de representacin del apoderado que suscribe.
POR TANTO
Solicitamos a usted tener por presentados los descargos correspondientes y en
su oportunidad declarar NO HA LUGAR a la imposicin de sancin en nuestro
agravio; ello por ajustarse a derecho.
Lima, 04 de Enero del 2016.

PRIMER OTROSI DECIMOS: Que por convenir a nuestros intereses solicitamos se


convoque a AUDIENCIA PUBLICA a fin de que en la misma podamos exponer de
manera detallada los argumentos que sustentan nuestra posicin procesal,
para lo cual autorizamos a la persona de JULIO CESAR GOMEZ LARA,con DNI
10005723, a fin de que en dicho acto pueda hacer uso de la palabra en nuetsra
representacin; estando asimismo autorizado para la revisin y lectura del

expediente, la solicitud y recojo de copias de escritos y dems, sin reserva


alguna.

Fecha ut retro

Edwin Winder Vlez


Abogado-Reg.CAL 5002

Gonzalo Augusto Zarate Martnez


REPRESENTACIONES MAZAGUI S.A.C.