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LAS DECISIONES EN CONDICIONES DE INCERTIDUMBRE Y EL DERECHO

PENAL
Jaime Alonso Gallo
Profesor Asociado de Derecho Penal, UAM
Abogado

Learning to live with uncertainty is a daring task for


individuals as well as societies.
Gerd Gigerenzer1
Abstract
En este trabajo se estudian desde el anlisis conductual del derecho las decisiones en
condiciones de incertidumbre que con frecuencia son objeto de enjuiciamiento en
procedimientos penales. Dichas decisiones se producen en un contexto de racionalidad
limitada (bounded rationality) que es necesario tener en cuenta cuando las mismas se
valoran con posterioridad en el proceso penal. En el trabajo se describen varios errores y
sesgos cognitivos que pueden hacer que la valoracin que el tribunal hace de la
situacin de incertidumbre sea muy distinta de la que realiz el acusado cuando tom la
decisin por la que se le juzga. En concreto, se estudian los errores provocados por las
tcnicas heursticas de representatividad (representativeness heuristic) y de
disponibilidad (availability heuristic), el sesgo retrospectivo (hindsight bias) y el efecto
marco (framing). Se exponen, por ltimo, varias vas por las que se puede intentar la
neutralizacin (debiasing) de dichos sesgos y errores.
1. Riesgo e incertidumbre
En la moderna dogmtica penal el concepto del riesgo ocupa un lugar central. La teora
de la imputacin objetiva, que ha tenido en palabras de Cancio Meli una verdadera
marcha triunfal, reservada a muy pocas construcciones dogmticas de la Parte General,
sin que apenas haya que constatar la existencia de resistencias tericas en la doctrina 2,
descansa sobre el concepto de riesgo, en concreto sobre la creacin de un riesgo
desaprobado o no permitido. El concepto del riesgo es fundamental tambin en los
delitos de peligro, que constituyen hoy en da una parte importante de las nuevas figuras
delictivas. Y el concepto de riesgo se ha utilizado incluso para justificar de forma
general la intervencin penal en la llamada sociedad del riesgo3.

Gigerenzer (2002: 462).


Cancio Meli (2004: III.2).
3
Esta expresin fue acuada en los aos 80 por el socilogo Ulrich Beck. Vid. Mendoza Buergo (2001).
En relacin con esta cuestin se ha destacado, por ejemplo, la expansin que est experimentando el
Derecho Penal en aras de la evitacin de los nuevos riesgos derivados de la sociedad del riesgo (Corcoy
Bidasolo, 2007: 90).
2

Pese a esta relevancia del riesgo en la dogmtica penal, llama la atencin que rara vez se
intente en este mbito definir qu entendemos por riesgo. El trmino riesgo se
utiliza con significados diversos. Hansson (2007: 1) distingue los siguientes usos:
1. Riesgo = un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., el cncer de pulmn
es uno de los principales riesgos que afectan a los fumadores).
2. Riesgo = la causa de un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., fumar es
con mucho el ms importante riesgo para la salud en los pases industrializados).
3. Riesgo = la probabilidad de un evento no deseado que puede o no ocurrir (p. ej., el
riesgo de que la vida de un fumador se acorte por una enfermedad relacionada con el
tabaco es de alrededor del 50%).
4. Riesgo = el valor esperado estadstico de un evento no deseado que puede o no
ocurrir.
5. Riesgo = el hecho de que se tome una decisin en condiciones de probabilidades
conocidas (en la expresin inglesa decisions under risk).
De estos cinco usos los tres primeros se dan en el lenguaje ordinario y los dos ltimos
corresponden ms bien a usos tcnicos en disciplinas como la economa o la estadstica.
Esta clasificacin de Hansson no agota los posibles usos de la palabra riesgo. No se
incluyen en ella, o no enteramente, usos como los siguientes, que existen tanto en
espaol como en ingls: asumir un riesgo, cobertura de un riesgo, la gestin de
riesgos o el riesgo bancario4. Tampoco incluye la expresin crear un riesgo, que es
la que habitualmente se utiliza en la teora de la imputacin objetiva, y que equivale a
realizar una actuacin o producir un estado de cosas de los que se deriva la posibilidad
de que acontezca un evento negativo (un resultado lesivo, en trminos penales).
El anlisis del concepto de riesgo exigira un estudio minucioso que en este trabajo no
nos es posible hacer5. De la descripcin de usos que antes hemos expuesto conviene
resaltar dos cosas. La primera es que con frecuencia el riesgo equivale a la
probabilidad de produccin de un evento negativo. Esta equiparacin es importante
porque con ella se puede apreciar cmo el dolo eventual y la imprudencia pertenecen al
mismo mbito semntico que el riesgo. La segunda cuestin que queremos destacar es
la relacin que con frecuencia existe entre el concepto de riesgo y el de probabilidad
conocida, determinable estadsticamente. Esta caracterstica permite distinguir los
conceptos de riesgo y de incertidumbre.
En la literatura econmica se utiliza frecuentemente la distincin que Franck Knight
hizo, en su clsico libro Risk, Uncertainty, and Profit, publicado en 1921, entre riesgo e
incertidumbre6. La diferencia propuesta por Knight es que, aunque en ambos casos
4

Alguno de estos usos puede tener inters en el derecho penal. La dogmtica penal debe ocuparse no slo
de los riesgos que determinadas conductas crean para bienes jurdicos objeto de proteccin, sino
igualmente del riesgo jurdico (el riesgo de sufrir una sancin) que se deriva de la aplicacin de las
normas penales. La interpretacin de las normas penales debe dar a los ciudadanos la posibilidad de
cubrir de forma razonable el riesgo de sufrir una condena penal.
5
Puede verse una fascinante historia del riesgo y del progreso en su conocimiento y control en Bernstein
(1996).
6
Knight (1921: I.I.25). Vid. a este respecto Conthe Gutirrez (2007: 81).

existe la posibilidad de que se produzca un determinado evento, esa posibilidad es


cuantificable en el riesgo, mientras que no lo es en la incertidumbre. En otras palabras,
en el riesgo podemos conocer con certeza la probabilidad de que se produzca el
resultado, mientras que en la incertidumbre no7. En realidad, entre riesgo e
incertidumbre (en la propuesta terminolgica de Knight) no hay una oposicin, sino que
la relacin entre uno y otro es la de un continuum, como seala Gigerenzer (2002:
4359)8. Gigerenzer utiliza el trmino incertidumbre, en lugar de riesgo, para
referirse a las situaciones en que la ausencia de evidencia emprica hace imposible o no
deseable asignar cifras a los posibles resultados alternativos (2002: 519).
El derecho penal valora decisiones de personas, tanto cuando se trata de delitos dolosos
como imprudentes. Esas decisiones pueden darse en lo que podemos denominar
situaciones transparentes o no transparentes9, dependiendo de que las consecuencias de
las distintas alternativas que se presentan al agente sean o no evidentes para l. Lo que
aqu nos interesa son las decisiones que se toman en situaciones no transparentes. ste
es el terreno de la incertidumbre, en el sentido que hemos expuesto antes. En trminos
jurdico-penales, estas decisiones son las que afectan a la imprudencia, al dolo eventual,
a los delitos de peligro y, en determinadas ocasiones, a la valoracin del riesgo en la
imputacin objetiva.
Curiosamente, pese a que el concepto de riesgo tiene tanta importancia en la dogmtica
penal, el mundo acadmico es una de las esferas profesionales en que se toman menos
decisiones en condiciones de incertidumbre, al menos decisiones con posibles
consecuencias lesivas para terceros. El filsofo Daniel Dennet se refiere a esta cuestin,
sin mencionarla expresamente, cuando habla de lo que denomina el impacto
ambiental del trabajo acadmico: Los acadmicos en sus tradicionales torres de marfil
normalmente no se han preocupado mucho por el impacto ambiental de su trabajo. Las
leyes sobre la difamacin o el insulto, por ejemplo, no nos eximen a ninguno, pero la
mayora de nosotros (incluyendo los cientficos en la mayor parte de los campos) no
7

As lo expone Knight al comienzo de su libro: Pero la Incertidumbre debe tomarse en un sentido


radicalmente distinto de la nocin familiar del Riesgo, con respecto al cual nunca ha sido distinguida de
forma adecuada. El trmino riesgo, segn se utiliza sin excesivo rigor en el lenguaje de todos los das y
en la discusin econmica, realmente cubre dos cosas que, funcionalmente al menos, en sus relaciones
causales con los fenmenos de la organizacin econmica, son categricamente diferentes. (...) El hecho
esencial es que riesgo significa en unos casos una cantidad susceptible de medida, mientras que en otras
ocasiones claramente no tiene este carcter; y hay diferencias cruciales y de gran alcance en las
consecuencias del fenmeno dependiendo de cul de los dos significados est realmente presente y
operando. Hay tambin otras ambigedades en el trmino riesgo, que destacaremos; pero sta es la ms
importante. Se ver que una incertidumbre medible, o riesgo en sentido estricto, segn utilizaremos el
trmino, es tan diferente de una incertidumbre no medible que en realidad no es incertidumbre en
absoluto. Limitaremos en consecuencia el trmino incertidumbre a los casos de tipo no cuantitativo
(vid. Knight, 1921: 313).
8
Tversky y Fox (1995: 281) avanzaron una idea parecida al comentar los trabajos de principios del siglo
XX (entre ellos el libro de Knight) en que se criticaba la teora de la utilidad esperada: En un extremo, la
incertidumbre se caracteriza por una distribucin conocida de la probabilidad; es el terreno de las
decisiones en condiciones de riesgo (decision under risk). En el otro extremo, las personas que toman
decisiones son incapaces de cuantificar la incertidumbre; se trata del terreno de las decisiones en
condiciones de ignorancia (decisions under ignorance). La mayor parte de las decisiones en condiciones
de incertidumbre (decisions under uncertainty) se hallan en algn lugar entre estos dos extremos: la gente
normalmente no conoce las probabilidades exactas asociadas a los resultados relevantes, pero tienen
alguna vaga nocin sobre su probabilidad.
9
Esta distincin est tomada de Tversky y Kahneman (1986). Tversky y Kahneman no se refieren, sin
embargo, a las consecuencias de las distintas alternativas, sino a la comprensibilidad para el agente
(transparencia) de determinadas caractersticas que afectan al clculo de probabilidades.

hacemos normalmente manifestaciones que, aparte de consideraciones sobre difamacin


o insulto, puedan causar dao a terceros, ni siquiera indirectamente. Una prueba clara de
este hecho es el carcter evidentemente ridculo de la idea de una pliza de
responsabilidad civil profesional para los crticos literarios, los filsofos o los
matemticos. Qu podra en este mundo hacer un matemtico o un crtico literario, en
el curso de sus obligaciones profesionales, que pudiera hacer necesaria la manta de
seguridad de una pliza de responsabilidad civil? Uno podra sin darse cuenta hacer
tropezar a un alumno en el pasillo o dejar caer un libro en la cabeza de alguien, pero
aparte de estos efectos secundarios extravagantes nuestras actividades son
paradigmticamente inocuas (Dennet, 2003: 16-17).
El objeto de este trabajo es analizar las decisiones que no son inocuas, sino que pueden
causar daos a terceros, y que se toman en condiciones de incertidumbre.
2. Anlisis conductual del derecho
En varios trabajos publicados en los aos 5010 el economista Herbert Simon, a quien le
fue otorgado el Premio Nobel de Economa en 1978, expuso el concepto de
racionalidad limitada (bounded rationality). Segn Simon11, frente a lo que sostena la
teora de la utilidad esperada, las decisiones que se toman en el mundo real se producen
con frecuencia en una situacin de racionalidad limitada. Los lmites de la racionalidad
pueden aparecer de tres formas. En primer lugar, puede haber incertidumbre sobre las
consecuencias de cada una de las alternativas. En segundo lugar, puede haber
informacin incompleta tanto sobre las alternativas posibles como sobre sus
consecuencias. En tercer lugar, puede haber complejidad en el clculo de las
probabilidades o bien otras limitaciones ambientales (fundamentalmente, el tiempo
disponible para buscar la informacin, analizarla y tomar una decisin) que dificulten el
clculo correcto del mejor curso de accin12. Simon destaca que en las situaciones del
mundo real estas tres categoras tienden a fusionarse13.
En los aos 70 y 80 los psiclogos Amos Tversky y Daniel Kahneman publicaron varios
estudios de gran impacto en los que se estudiaba la forma como se toman las decisiones
en condiciones de riesgo e incertidumbre. Tversky y Kahneman probaron con diversos
estudios empricos que las decisiones en el mundo real no siguen los presupuestos de
racionalidad asumidos por la teora econmica, sino que frecuentemente las personas
basan sus decisiones en procedimientos heursticos y sesgos cognitivos (Tversky y
Kahneman, 1974), valoran de forma diferente las ganancias y prdidas posibles
(Kahneman y Tversky, 1979) y asignan distinto peso a las probabilidades dependiendo
de cmo se presenten o enmarquen las distintas alternativas (Kahneman y Tversky,
1979; Tversky y Kahneman, 1981 y 1986). Estos estudios innovadores le valieron a
Daniel Kahnemann el Premio Nobel de Economa en 2002 (desgraciadamente no pudo
concederse el premio tambin a Amos Tversky debido a su prematuro fallecimiento).
Todas estas aportaciones dieron lugar a una nueva disciplina dentro de la economa, que
se ha denominado economa conductual (behavioral economics) o finanzas

10

A partir de su artculo A Behavioral Model of Rational Choice, publicado en 1955.


Vid. Simon (1955 y 1972).
12
Simon (1972: 163-164, 169).
13
Simon (1972: 169).
11

conductuales (behavioral finance)14. Tambin existen desde hace aos, como


disciplinas interdisciplinares, la llamada teora de la decisin (decision theory)15 y la
disciplina denominada juicio y toma de decisiones (judgment and decision-making o
JDM)16. Hay, de hecho, una Society for Judgment and Decision Making17 que tiene
como miembros a psiclogos, economistas, investigadores sobre organizaciones y, en
general, investigadores sobre las decisiones y que, entre otras actividades cientficas,
publica la revista Judgment and Decision Making.
A partir de los aos 90 estas aportaciones cientficas empezaron a aplicarse al mbito
del derecho. Estas investigaciones se hicieron como continuacin de la tradicin, de
gran influencia en Estados Unidos, del anlisis econmico del derecho (economic
analysis of law), tambin denominado con frecuencia derecho y economa (law and
economics)18. Por ello, esta nueva forma de anlisis del derecho se denomina con
frecuencia behavioral law and economics. Sunstein (1997) la llama en cambio anlisis
conductual del derecho (behavioral analysis of law). sta es la denominacin que
utilizaremos aqu.
Como decimos, la aplicacin al anlisis del derecho de los estudios sobre la teora de la
decisin y sobre la economa conductual es relativamente reciente. Son de gran
importancia los artculos de Sunstein (1997) y de Jolls, Sunstein y Thaler (1998a).
Sunstein destaca que el futuro del anlisis econmico del derecho se halla en un nuevo
y mejor entendimiento de la decisin y la eleccin y recuerda que en las dos ltimas
dcadas los cientficos sociales han aprendido mucho sobre cmo las personas toman
realmente decisiones, pese a lo cual extraamente las investigaciones relevantes
tienen an que encontrar un lugar significativo en el anlisis econmico del derecho 19.
Jolls, Sunstein y Thaler sealan que su trabajo pretende avanzar un enfoque al anlisis
econmico del derecho que est basado en una concepcin ms rigurosa de la eleccin,
una concepcin que refleje un mejor entendimiento del comportamiento humano y su
14

La traduccin al espaol de todos estos trminos es difcil y no parece haber una terminologa
establecida. Aqu seguimos con frecuencia las traducciones propuestas por Conthe Gutirrez (2003 y
2007).
15
En su discurso por la concesin del Premio Nobel de Economa Simon (1978) insista en que la
decision theory deba considerarse parte de la teora econmica, por mucho que la teora econmica
tradicional (que Simon denominaba economa poltica) prescindiera todava entonces de sus
aportaciones.
16
Vid. Newell, Lagnado y Shanks (2007). Estos autores destacan que el programa investigador de
Tversky and Kahneman ha sido quiz el de mayor influencia en la historia de la investigacin sobre
JDM (2007: 681).
17
http://www.sjdm.org/.
18
En lo que se refiere al derecho penal, el anlisis econmico del derecho tradicional se haba centrado en
cuestiones como el nivel ptimo de cumplimiento (enforcement) de las normas penales y el anlisis del
comportamiento de los delincuentes aplicando las herramientas de anlisis tradicionales de la ciencia
econmica, fundamentalmente un anlisis de la respuesta de los delincuentes a los incentivos creados por
la aplicacin de las normas penales (vid. Becker, 1968). Segn Posner (1985: 1193), el artculo de Gary
Becker de 1968 citado marca el inicio de un largo nmero de estudios de diversos especialistas sobre el
derecho penal y la economa, centrados en los siguientes temas: el equilibrio ptimo entre la certidumbre
y la severidad de las penas, las caractersticas econmicas comparativas de las penas de prisin y las
multas, el estudio econmico de la aplicacin de las penas y el procedimiento penal y sobre todo los
efectos preventivos de las penas (incluida la pena de muerte). En un libro reciente sobre el anlisis
econmico de diversas instituciones sociales y jurdicas, Becker y Posner tratan cuestiones penales como,
por ejemplo, el efecto preventivo de la pena de muerte frente a los costes que la misma impone; la
justificacin o no del dopaje a partir del anlisis econmico; o la respuesta legal ms eficiente en trminos
econmicos frente a la conduccin en estado de embriaguez (Becker y Posner, 2009: Part VII).
19
Sunstein (1997: 1175-1176).

origen20. En 2000 se public en Estados Unidos, editado por Cass Sunstein, un libro
recopilatorio de artculos sobre este nuevo enfoque, titulado justamente Behavioral
Law and Economics21. En su Introduccin, Sunstein afirma que el libro constituye
el primer esfuerzo general de llevar la economa conductual al anlisis del derecho.
Por ello, a fecha de hoy, once aos despus de la publicacin del citado libro, el anlisis
conductual del derecho sigue siendo relativamente novedoso22.
Las decisiones en condiciones de incertidumbre son, como hemos expuesto, inherentes
a varias categoras conceptuales fundamentales del derecho penal. A nuestro juicio, una
correcta valoracin de dichas decisiones requiere partir de los hallazgos empricos y
explicaciones tericas del anlisis conductual y de la teora de la decisin. En el
presente trabajo avanzamos una propuesta de anlisis que parte de la diferente posicin
en que se hallan el tribunal y el acusado al valorar la situacin de incertidumbre en que
este ltimo tom las decisiones por las que ha sido imputado.
3. El acusado y el tribunal ante la situacin de incertidumbre
En su ya clsico artculo sobre las teoras del dolo eventual, publicado en 1969,
Gimbernat Ordeig ofrece, entre otros, este argumento en contra de la teora del
consentimiento: En realidad, la teora del consentimiento tiene como presupuesto que
el juez se plantee por el sujeto activo lo que ste nunca se plante (considerar como
cierto lo que slo le pareci probable) y que conteste por ese sujeto lo que ste nunca se
contest a la cuestin por l nunca planteada (si imaginado el resultado como seguro,
habra o no actuado)23. Este argumento constituye un ejemplo de anlisis en la
dogmtica penal de la posicin claramente diferente en que se hallan el acusado y el
tribunal que ha de valorar las decisiones tomadas por ste. Sin embargo, en contra de lo
que sostiene Gimbernat, esta asimetra no se da slo en la teora del consentimiento
sobre el dolo eventual, sino en general en todas las situaciones que antes hemos
denominado no transparentes. Por ello, tambin en la teora de la probabilidad o la
representacin del dolo eventual la posicin es diferente, por lo que puede ocurrir,
parafraseando a Gimbernat, que el tribunal decida sobre la culpabilidad del acusado en
base a una valoracin de la probabilidad de produccin del resultado que el acusado
nunca se plante.
La diferencia principal entre la posicin del tribunal y la del acusado en situaciones no
transparentes puede resumirse en que con frecuencia el acusado toma su decisin en
condiciones de racionalidad limitada, mientras que esa limitacin afecta de forma
menos intensa al tribunal que ha de valorar esa misma decisin. Con frecuencia ocurre
que, en el momento de tomar una decisin en una situacin de incertidumbre, el sujeto
activo carece de toda la informacin relevante sobre las distintas alternativas;
desconoce, en concreto, cules son todas las alternativas posibles y cules son las
20

Jolls, Sunstein y Thaler (1998a: 1473).


En el mundo jurdico de la Europa continental apenas se han publicado estudios sobre esta materia.
Como excepcin hay que destacar, en Espaa, los trabajos de Manuel Conthe (especialmente su libro La
paradoja del bronce, publicado en 2007) y el artculo publicado recientemente por Muoz Aranguren
(2011). En la literatura jurdica en alemn es especialmente destacable la tesis doctoral del profesor suizo
Mark Schweizer (2005).
22
El viejo anlisis econmico del derecho, el de autores de la talla del economista y Premio Nobel de
Economa en 1992 Gary S. Becker y del Profesor y Magistrado Richard A. Posner, ha discrepado en
ocasiones del nuevo enfoque. Vid. a este respecto la crtica de Posner al trabajo citado de Jolls, Sunstein y
Thaler y la respuesta de estos ltimos en Jolls, Sunstein y Thaler (1998b).
23
Gimbernat Ordeig (1969: 253).
21

consecuencias precisas de cada una de ellas. Adems, frecuentemente el sujeto activo


debe tomar la decisin bajo ciertas imposiciones ambientales, como por ejemplo un
tiempo escaso. En cambio, el tribunal no est sometido de igual manera a estas
limitaciones cuando valora lo que el acusado hizo al tomar la decisin que se enjuicia:
despus de aos de instruccin, de mltiples testimonios, de prueba pericial, de examen
de documentos e informes, el tribunal normalmente dispone de una informacin sobre
las distintas alternativas y sobre las consecuencias de cada una de ellas de la que
posiblemente no dispona el sujeto activo; el tribunal conoce, adems, lo que ocurri
como consecuencia de la eleccin del acusado; y, por ltimo, el tribunal normalmente
no est sometido a las limitaciones ambientales que afectaron en su momento al sujeto
activo, disponiendo por ejemplo en muchas ocasiones de mucho ms tiempo que el
acusado para valorar la situacin en la que se tom la decisin objeto del procedimiento.
Varios de los conceptos ms importantes del derecho penal parten de premisas de
carcter psicolgico. El conocimiento de la alta probabilidad de que se produzca el
resultado en el dolo eventual es un ejemplo de ello. Este concepto, que en s mismo es
perfectamente correcto, presume que el tribunal est en condiciones, sin ninguna
precisin jurdica adicional, de determinar el clculo de probabilidades que hizo el
acusado cuando tom la decisin por la que se le juzga. Como puede verse, los
presupuestos psicolgicos de la teora del delito rara vez se analizan en detalle y, ms
importante an, en dichos presupuestos psicolgicos no se tienen en cuenta las
aportaciones de la psicologa, de la economa y, en general, de la teora de la decisin.
Podra decirse que el derecho penal parte de concepciones psicolgicas meramente
intuitivas no contrastadas con los resultados de las disciplinas especializadas. Ello es as
a pesar de que en la dogmtica penal hay una larga (y fructfera) tradicin de enriquecer
las teoras y explicaciones estrictamente jurdico-penales con contenidos y enfoques de
otras disciplinas, como la filosofa o la sociologa. La valoracin de la prueba en el
proceso penal se basa tambin (y de forma probablemente an ms destacada que el
derecho sustantivo) en concepciones psicolgicas intuitivas y no contrastadas. Con
frecuencia esas ideas psicolgicas intuitivas se presentan, tanto en el derecho penal
como en el procesal, como mximas de experiencia, lo que les dota per se de validez
argumentativa en el razonamiento jurdico, pese a que la experiencia de la que
aparentemente derivan no se apoya en ninguna contrastacin emprica.
Un ejemplo puede verse en la forma como los tribunales valoran el recuerdo de los
testigos. Lo ms normal, no slo en Espaa sino en todos los pases, es que al valorar lo
que dice el testigo se parta de una dicotoma muy simple: el testigo o bien dice la
verdad, o bien miente. La reciente STS 1193/2010 es un ejemplo de ello. Al rechazar los
argumentos sobre la animadversin de los testigos alegados por el recurrente la citada
sentencia afirma que no hay ningn dato que avale que como consecuencia de ello [de
la animadversin alegada] estaban dispuestos a mentir ante un tribunal de justicia.
Afirmaciones de este tipo son habituales en las resoluciones judiciales, tanto de los
tribunales espaoles como de los dems pases. Sin embargo, el estudio cientfico de la
memoria demuestra que el recuerdo es un proceso mental muy complejo que puede dar
lugar a modificaciones inconscientes de la percepcin original. Reducir este proceso
complejo a un decir la verdad o mentir es, por ello, una simplificacin errnea.
En efecto, una abundante evidencia cientfica ha demostrado que en la memoria operan
procesos de edicin y de reconstruccin que con frecuencia introducen en el recuerdo
elementos ajenos a la realidad sin que el sujeto sea consciente de esa alteracin. Por

ejemplo, numerosos estudios han demostrado el llamado misinformation effect, que


consiste en que al recibir, con posterioridad al hecho, un elemento informativo errneo
sobre el evento vivido el sujeto con frecuencia modifica inconscientemente el recuerdo
de ese evento para introducir ese dato falso (Loftus y Hoffman, 1989). Otra forma de
alteracin inconsciente del recuerdo puede producirse por el hecho de volver a contar
repetidamente una experiencia vivida, algo que fcilmente ocurre en hechos
relativamente excepcionales como los que se ven en procedimientos penales. Este recontar la experiencia vivida da lugar a un proceso de reorganizacin ex post de la
informacin que puede provocar un recuerdo sesgado del evento original (B. Tversky y
Marsh, 2000). Los experimentos llevados a cabo por B. Tversky y Marsh han
demostrado, por ejemplo, que el hecho de contar repetidas veces el evento desde una
perspectiva sesgada provoca una alteracin del recuerdo en la direccin de dicho sesgo.
Las implicaciones jurdicas de estos estudios psicolgicos son evidentes. Como destaca
Loftus, la historia del sistema judicial de Estados Unidos, al igual que la de otros
pases, est llena de condenas errneas impuestas sobre la base de memorias
equivocadas (Loftus, 2003: 231). Hasta donde sabemos, todos estos estudios
cientficos no han tenido apenas efecto en la jurisprudencia, ni de Espaa ni de ningn
otro pas, que sigue anclada en la idea de que los testigos o mienten o dicen la verdad.
Los tribunales aceptan lgicamente que por el paso del tiempo el recuerdo de los
testigos pueda borrarse y su testimonio incurrir en errores de detalle, de fechas, etc. Pero
en lo que se refiere a los elementos esenciales del testimonio, especialmente si los
mismos se exponen con contundencia, permanece la dicotoma decir la verdad-mentir,
sin que los efectos de la reconstruccin inconsciente del recuerdo tengan ningn reflejo
en las valoraciones de la prueba que hacen los tribunales. La introduccin en el mundo
jurdico de estos hallazgos cientficos, a travs de los estudios doctrinales y de la
jurisprudencia, cambiara esta situacin.
Podra responderse a esto que las cuestiones psicolgicas que planteamos son de
carcter tcnico y que, por ello, deberan en su caso plantearse en el proceso a travs de
la prueba pericial, sin que la teora del delito (o el derecho procesal penal) tenga que
verse afectada por estas materias. Un enfoque as sera a nuestro juicio errneo, por
varias razones. En primer lugar, como hemos dicho la teora del delito y la
jurisprudencia sobre la valoracin de la prueba ya parten de presupuestos psicolgicos,
sin que en esos casos se haya considerado nunca la necesidad de fundar tales
presupuestos en prueba pericial alguna. En segundo lugar, estas cuestiones se pueden
estudiar tambin desde el mbito jurdico, como ya ocurre con el anlisis conductual del
derecho, como hemos visto. Por ltimo, la aplicacin en las decisiones judiciales de las
aportaciones de otras disciplinas cientficas resulta mucho ms fcil cuando stas se han
incorporado al discurso jurdico por medio de su conceptualizacin en la dogmtica
jurdica. No es lo mismo hablar, por ejemplo, del sesgo retrospectivo o del sesgo de
anclaje como conceptos de la psicologa que hablar de conceptos equivalentes (se
llamaran as o de otra forma) acuados por la dogmtica. La experiencia de los expertos
que han actuado como peritos sobre estas materias psicolgicas revela su difcil
recepcin en los tribunales cuando se presentan como meras cuestiones tcnicas. Por
ejemplo, Elizabeth Loftus narra en un libro redactado en colaboracin con una
periodista la frecuente incomprensin de su trabajo como perito en procesos en que la
nica o principal prueba de cargo consista en la identificacin del acusado por la
vctima o por testigos24. De forma parecida, en el artculo ya citado de Christine Jolls,
24

Este libro se ha publicado recientemente en espaol. Vid. Elizabeth Loftus y Katherine Ketcham, Juicio
a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables, Alba, 2010.

Cass Sunstein y Richard Thaler se describe cmo en un procedimiento en que uno de


los autores, Richard Thaler, actu como perito el tribunal caracteriz como muy
imaginativa la prueba pericial propuesta por el demandado para acreditar que una
decisin basada en la informacin conocida en el momento de tomarse dicha decisin
puede valorarse como acertada o no sin tener en cuenta el resultado. De esa forma la
evaluacin no est afectada por un sesgo retrospectivo 25. Las aportaciones de la
psicologa dejan de ser algo simplemente imaginativo cuando se traducen en trminos
y conceptos jurdicos.
4. Tcnicas heursticas y sesgos
En los aos 70 Amos Tversky y Daniel Kahneman realizaron varios estudios empricos
que demostraron que las valoraciones de la gente sobre la probabilidad de que se
produzcan resultados inciertos incurren en errores cognitivos sistemticos26. En un
artculo publicado en 1974 en la revista Science (Judgment under Uncertainty:
Heuristics and Biases) Tversky y Kahneman sistematizaron los resultados de sus
investigaciones y los de otros cientficos que haban realizado trabajos experimentales
semejantes. Estos autores parten del concepto de heuristics (que podemos traducir como
tcnicas heursticas), que son tcnicas o procedimientos cognitivos que
inconscientemente todos aplicamos al procesar informacin y que permiten reducir las
tareas complejas de asignar probabilidades y predecir valores a operaciones de juicio
ms simples27. Estas tcnicas heursticas, que por lo general son muy tiles, pueden sin
embargo conducir a errores y a sesgos28. Estos errores y sesgos pueden darse
especialmente en situaciones relativamente excepcionales como las que se enjuician en
los procesos penales29.
Algunos de los sesgos y errores cognitivos han sido reconocidos de una forma o de otra
desde hace siglos, aunque su conceptualizacin y su constatacin emprica son muy
recientes. As ocurre, aunque de forma slo parcial, con el sesgo retrospectivo, al que
nos referiremos ms adelante, que aparece incorporado en el saber popular en refranes y
mximas en todos los idiomas. Un ejemplo de efecto de anclaje en las decisiones
judiciales puede verse en el Libro IV de la Institutio Oratoria de Quintiliano, en el que
25

Vid. Jolls, Sunstein y Thaler (1998a: 1526).


La exposicin que figura en este apartado coincide parcialmente con la que figura en Alonso Gallo
(2006). Sobre todos los temas que se tratan en este apartado y en el siguiente una referencia fundamental
en la literatura en espaol es el libro de Manuel Conthe (Conthe Gutirrez, 2007). Vid. tambin Muoz
Aranguren (2011).
27
Tversky y Kahneman (1974: 1124).
28
Una explicacin que destaca el carcter adaptativo de las tcnicas heursticas es la denominada
tcnicas heursticas rpidas y frugales (fast-and-frugal heuristics), que postula que gracias a las tcnicas
heursticas los seres humanos podemos tomar decisiones con rapidez (fast) y con una cantidad de
informacin relativamente pequea (frugal), lo que tiene ventajas adaptativas en trminos evolutivos (vid.
Gigerenzer y Todd, 1999). Newell, Lagnado y Shanks (2007: 1051) resumen este enfoque de esta forma:
[Estos investigadores] ven la mente como una caja de herramientas adaptativa de tcnicas cognitivas
heursticas especializadas adecuadas para resolver diferentes problemas (p.ej. elegir entre alternativas,
categorizar elementos, estimar cantidades). Las tcnicas heursticas contenidas en esta caja de
herramientas adaptativa aprovechan lo que los proponentes describen como los beneficios de las
limitaciones cognitivas -la observacin de que la naturaleza limitada de la cognicin humana puede, en
determinados ambientes, dar lugar a ventajas en trminos de frugalidad y rapidez en el proceso de toma
de decisiones sin sufrir una correlativa prdida de correccin en los juicios y decisiones.
29
Newell, Lagnado y Shanks (2007: 209) sostienen que muchos de los bien documentados errores de
juicio y sesgos ocurren a menudo en situaciones en que la decisin slo permite un intento (one-shot
decision situations), en que no tenemos la posibilidad de aprender adecuadamente sobre el entorno.
26

se estudia la labor del abogado en el juicio. Quintiliano aconseja trasladar al juez


determinados argumentos al inicio del proceso y no esperar para hacerlo a su
conclusin, ya que para entonces puede ser demasiado tarde: una vez se forma un
hbito mental, es difcil cambiarlo30. Este consejo de Quintiliano, con el que
probablemente todo abogado estar de acuerdo, no es sino un procedimiento con el que
se pretenden evitar el efecto de anclaje y el sesgo confirmatorio31.
En lo que se refiere a las decisiones judiciales, la mayor parte de los sesgos y errores
cognitivos tienen que ver con la valoracin de la prueba, por lo que pertenecen al
mbito procesal, no al sustantivo. En este trabajo nos vamos a centrar en los posibles
errores y sesgos que afectan a las decisiones en condiciones de incertidumbre y, en
concreto, a la evaluacin de la probabilidad de que se produzca un determinado
resultado. Dichas valoraciones tienen por supuesto un elemento probatorio, pero al
mismo tiempo son importantes en aspectos sustantivos de la teora del delito como
pueden ser el dolo eventual, la posicin ex ante o la determinacin del riesgo.
Tcnicas heursticas de la representatividad (representativeness heuristic) y de la
disponibilidad (availability heuristic): En el clculo de probabilidades en las decisiones
en condiciones de incertidumbre resulta esencial la muestra de la que partimos. Para
saber si un hecho es ms o menos probable tenemos que comparar ese hecho con una
muestra previa. Como destaca Bernstein, la muestra (sampling) es esencial en la
asuncin de riesgos. Constantemente usamos muestras del presente y del pasado para
hacer predicciones sobre el futuro32.
Para facilitar la toma de decisiones hacemos uso de la llamada tcnica de la
representatividad. Segn Tversky y Kahneman, muchas de las cuestiones sobre
probabilidad consisten en determinar cul es la probabilidad de que el objeto A
pertenezca a la clase B o de que el evento A se origine a partir del proceso B. Por medio
de la tcnica de la representatividad esta probabilidad es valorada por el grado en que A
es representativo de B, esto es, el grado en que A se asemeja a B 33. La tcnica de
representatividad conduce a errores estadsticos y matemticos en el clculo de la
probabilidad, derivados de la insensibilidad a la probabilidad previa de resultados, la
insensibilidad al tamao de la muestra, as como de errores sobre la aleatoriedad y
sobre la regresin.
Un par de ejemplos de Tversky y Kahneman pueden ayudar a comprenderlo. En un
estudio se peda a los participantes que valoraran la probabilidad de que una persona
con una descripcin determinada fuera abogado o ingeniero. En el estudio se informaba
adems a los sujetos de que, en una primera prueba, haba un 70% de abogados y un
30% de ingenieros y, en una segunda, la proporcin inversa. Pese a que la respuesta
lgica a partir de esta distribucin habra sido que en la primera prueba los sujetos
identificaran ms abogados que ingenieros y en la segunda lo contrario, en ambas la
30

...difficile est mutare animi habitum semel constitutum (Libro 4, captulo 2, 111; en la traduccin
clsica de Loeb de 1921 desde la que citamos figura en el Volumen II, p. 113).
31
Sobre el anchoring o anclaje y el sesgo confirmatorio vid. Tversky y Kahnemann (1974: 1128-1130);
Alonso Gallo (2006); Conthe Gutirrez (2007: 47 y 89 y ss.).
32
Bernstein (1996: 851). Aqu Bernstein utiliza la palabra riesgo con un significado amplio, que incluye
tanto el riesgo en sentido estricto como la incertidumbre. Bernstein aade que con frecuencia no
podemos realizar suficientes ensayos o tomar suficientes muestras para utilizar las leyes de la
probabilidad al tomar decisiones (Bernstein, 1996: 2342).
33
Tversky y Kahnemann (1974: 1124-1127).

10

distribucin fue parecida. La identificacin la hacan aparentemente los sujetos en base


a la semejanza de la persona descrita con la clase (estereotipada) de los abogados o con
la clase (igualmente estereotipada) de los ingenieros. Y esa identificacin por semejanza
o representatividad no se vea afectada por el conocimiento de la probabilidad base de
que hubiera ms o menos abogados o ingenieros.
En otro estudio de Tversky y Kahneman los sujetos tenan que valorar la siguiente
situacin. En una ciudad hay dos hospitales, uno grande y uno pequeo. En el grande
nacen alrededor de 45 nios al da y en el pequeo alrededor de 15. Aunque, como es
sabido, la proporcin de nios y nias que nacen se divide aproximadamente al 50%,
obviamente hay das en que nacen ms nios que nias o al revs. A los sujetos del
estudio se les pidi que valoraran en cul de los dos hospitales se daran ms das en los
que el nmero de nios nacidos era superior al 60%. La mayora de los sujetos (53%)
consideraron que el nmero de das con ms de un 60% de nios sera semejante en
ambos hospitales y slo un 21% estim que se daran ms das con ms del 60% en el
hospital pequeo. La respuesta correcta en trminos estadsticos es, sin embargo, esta
ltima, ya que una muestra ms grande tiene siempre menos probabilidades de desviarse
de la media (en este caso de la media del 50%). En este estudio se observa cmo las
valoraciones intuitivas (a partir de la regla heurstica de la representatividad) incurren en
errores por no tomar en consideracin el tamao de la muestra.
Intimamente ligada con la anterior est la tcnica heurstica de la disponibilidad34, que
consiste en valorar la frecuencia de una clase o la probabilidad de un evento a partir de
la facilidad con la que el sujeto puede recordar o imaginar ejemplos de ocurrencias
semejantes. Esta tcnica heurstica da lugar a errores derivados de la accesibilidad e
imaginabilidad de los ejemplos y de la efectividad de la bsqueda. Por ejemplo, Tversky
y Kahnemann hicieron un estudio en el que se peda a los sujetos que dijeran si, sacando
al azar palabras de un texto en ingls, crean que haba ms probabilidades de que
hubiera palabras que empezaran con la letra r o la letra k o, por el contrario, de palabras
que tuvieran esas mismas letras en la tercera posicin. La mayor parte de los sujetos
contestaron que era ms probable que aparecieran palabras que empezaran por r o por k,
a pesar de que la realidad es que hay ms palabras inglesas en las que estas letras se
encuentran en la tercera posicin. La razn de este error es que a cualquiera de nosotros
nos resulta mucho ms fcil encontrar palabras por su primera letra que por su tercera.
La tcnica heurstica de disponibilidad puede afectar a la valoracin de riesgos, ya que
en determinadas circunstancias hace que la muestra que inconscientemente utilizamos
incluya un nmero elevado de eventos negativos, al ser stos habitualmente ms fciles
de recordar (ms accesibles) que los eventos positivos o neutros. En ocasiones los
eventos negativos fcilmente accesibles producen una especie de efecto en cascada: es
el fenmeno que se denomina cascadas de disponibilidad (availability cascades).
Kuran y Sunstein definen este fenmeno como un proceso que se autorefuerza (selfreinforcing) de formacin de la creencia colectiva en virtud del cual una percepcin
expresada pone en marcha una reaccin en cadena que da a esa percepcin cada vez
mayor plausibilidad por medio de su creciente disponibilidad en el discurso pblico 35.
Un ejemplo reciente de cascada de disponibilidad es la percepcin colectiva, en
numerosos pases, sobre la inseguridad de las centrales nucleares tras los daos
34
35

Tversky y Kahneman (1974: 1127-1128).


Kuran y Sunstein (1999).

11

causados en la central de Fukushima por el tsunami que sigui al terremoto ocurrido en


Japn36.
Por tanto, al valorar la probabilidad de un evento futuro con frecuencia nos basamos en
la mayor o menor semejanza que ese evento tenga con la muestra de la que partimos y
no tenemos en cuenta ni la probabilidad de base de que se produzcan eventos como el
examinado ni el tamao de la muestra que utilizamos. A ello se aade que en la
determinacin de la muestra utilizamos en cada momento los eventos que nos es ms
fcil recordar o imaginar, al ser stos ms accesibles.
Sesgo retrospectivo (hindsight bias): Otro sesgo extraordinariamente influyente es el
sesgo retrospectivo (hindsight bias)37. El sesgo retrospectivo es el fenmeno que se
produce cuando se conocen, al valorar determinados hechos pasados, las consecuencias
de los mismos y consiste en la tendencia a considerar, a partir del conocimiento de
dichas consecuencias, que las mismas eran ms probables o previsibles de lo que lo eran
realmente. El sesgo retrospectivo es un fenmeno conocido aparentemente desde hace
mucho tiempo. Por ejemplo, en la mayora de los idiomas existen refranes o expresiones
populares que lo reflejan (el conocido a toro pasado.... en espaol). Sin embargo, el
conocimiento del alcance concreto de sus efectos es relativamente reciente.
La investigacin que inici este estudio es un artculo del psiclogo Baruch Fischhoff
del ao 1975, con el ttulo Hindsight Foresight: The Effect of Outcome Knowledge
on Judgment Under Uncertainty. Fischhoff se propuso intentar probar empricamente
dos efectos: (a) que el conocimiento del resultado hace que percibamos como ms
probable de lo que era la realizacin de dicho resultado; y (b) que no nos damos cuenta
de que se produce ese efecto. Este segundo elemento, que, en palabras de Fischhoff,
consiste en que las personas que han sido informadas del resultado son en gran medida
desconocedoras del efecto que ese conocimiento tiene en cambiar su percepcin sobre
la probabilidad del resultado38, no se haba destacado en los estudios cientficos hasta
entonces. Como consecuencia de ese efecto se produce lo que Fischhoff denomina
determinismo sigiloso (creeping determinism), esto es, la sensacin de que el
resultado acontecido era inevitable, de que no haba ningn elemento de azar o de
incertidumbre, sino que lo que ocurri era lo que necesariamente tena que ocurrir39.
Para su artculo de 1975 Fischhoff realiz diversos experimentos en los que se facilitaba
a cinco grupos de sujetos la misma informacin ex ante e informacin diferente sobre el
resultado. A los cinco grupos se les facilitaban cuatro posibles resultados de los hechos
descritos. A uno de los grupos no se le informaba de cul haba sido el resultado
verdadero y, en cambio, a los otros cuatro se les daba un resultado verdadero
diferente de entre los cuatro posibles. A los sujetos se les peda entonces que valoraran
la probabilidad de que se produjera cada uno de los cuatro resultados. Esta prueba se
repiti adems con otra informacin fctica diferente y con grupos distintos de sujetos.
El resultado fue que los grupos que tenan informacin sobre el resultado (uno de los
cuatro posibles) elegan, de forma consistente, ese resultado como el ms probable.
36

Refirindose a los efectos que el accidente de Three Mile Island, otro ejemplo de availability cascade,
tuvo en las decisiones sobre energa tomadas en Estados Unidos, Nathan Myhrvold concluye de esta
forma: Ir dando bandazos de un desastre al siguiente, actuando con miedo y pnico, es una forma
estpida de gestionar una sociedad (Whats next for nuclear power?, Fortune, April 25, 2011).
37
Vid Alonso Gallo (2006); Conthe Gutirrez (2007: 103, 106-111).
38
Fischhoff (1975: 288).
39
Fischhoff (1975: 288).

12

Fischhoff describe as el hallazgo de estos experimentos: En cada uno de los 24 casos,


informar sobre el resultado aumentaba la probabilidad percibida de su produccin. (...)
As, el efecto de determinismo sigiloso se obtuvo a lo largo de todo tipo de variaciones
en las poblaciones de sujetos, en la descripcin del evento, en el resultado informado, y
en la veracidad de dicho resultado40.
Fischhoff realiz otros experimentos en que a los distintos grupos se les facilitaba el
resultado verdadero del evento descrito y se les peda que valoraran la probabilidad de
cada uno de los cuatro resultados posibles como lo habran hecho si no hubieran
conocido el resultado. Si los sujetos fueran capaces de sustraerse al efecto del sesgo
retrospectivo, ante esta advertencia habran elegido resultados de forma parecida a como
lo hacan los grupos que no tenan informacin sobre el resultado. Sin embargo, no fue
as: todos los grupos seguan valorando como ms probable, de forma igualmente
consistente, el resultado verdadero segn la informacin que se les haba facilitado. El
efecto de creeping determinism es, en suma, inconsciente. El artculo de Fischhoff
aade dos observaciones que son interesantes. La primera es que informar del
resultado aproximadamente duplica su probabilidad percibida de produccin. La
segunda es que cuanto ms improbable es el resultado, mayor es el impacto de su
conocimiento41.
Con posterioridad al artculo de Fischhoff de 1975 el hindsight bias se ha demostrado en
numerosos estudios empricos. Estos estudios se han hecho tambin en mbitos
jurdicos. Como expresan Jolls, Sunstein y Thaler, [e]n los estudios sobre negligencias
se comprob que los sujetos en el rol de jurados provistos del conocimiento de que el
dao haba en realidad ocurrido atribuan probabilidades significativamente ms altas
al resultado lesivo que los sujetos en el rol de personas que deban decidir ex ante
quienes no estaban informados de la produccin de ningn dao 42. Podra pensarse que
este sesgo afecta slo a las personas no cualificadas (como los jurados), pero no, en
cambio, a los expertos. No es as; diversas investigaciones han demostrado, por
ejemplo, que el sesgo retrospectivo afecta igualmente a los profesionales que valoran,
ex post facto, la actuacin de otro profesional 43. Citemos de nuevo a Jolls, Sunstein y
Thaler: El sesgo retrospectivo se ha observado en un gran nmero de estudios,
incluyendo estudios sobre actores expertos, como los mdicos, quienes, al pedrseles
que valoren las probabilidades de diagnsticos alternativos, dado un conjunto de
sntomas, ofrecen estimaciones significativamente diferentes dependiendo de qu
informacin se les ha facilitado sobre lo que result ser el diagnstico real44.
En su conocido artculo de 1985 sobre el caso fortuito Rodrguez Mourullo seala que
[l]a esencia de lo fortuito radica, en todo caso, en la convergencia ocasional de la
accin del sujeto con otros factores causales, que desemboca imprevisiblemente en el
evento final45. Esta observacin de Rodrguez Mourullo destaca con acierto la
influencia en los eventos no previsibles de los otros factores causales. El problema es
que el conocimiento ex post del resultado producido y de esos otros factores causales
hace que lo que objetivamente era imprevisible ex ante se vuelva ntidamente previsible
para el espectador ex post. Es ms, con frecuencia esta ilusin cognitiva la sufre
40

Fischhoff (1975: 290).


Fischhoff (1975: 291).
42
Jolls, Sunstein y Thaler (1998a: 1524).
43
Vid. los estudios que se citan en Alonso Gallo (2006).
44
Jolls, Sunstein y Thaler (1998a: 1523).
45
Rodrguez Mourullo (1985: 101)
41

13

inconscientemente incluso la persona que tom la decisin al analizar a posteriori su


propio comportamiento.
A pesar de que este sesgo es fcilmente reconocible, resulta extraordinariamente difcil
desprenderse de l y est presente en la mayora de las discusiones sobre eventos
negativos. En la prctica totalidad de las discusiones pblicas sobre todo tipo de eventos
negativos relativamente inusuales (accidentes catastrficos, actos terroristas) polticos y
periodistas formulan reproches injustificados a partir de este sesgo. El periodista del
Wall Street Journal Holman W. Jenkins Jr. lo expone as con respecto al trabajo
periodstico: Podramos estar tentados de decir que los periodistas son especialmente
susceptibles a la falacia retrospectiva. Pero una afirmacin ms correcta es que vivimos
de ella, somos sus ngeles vengadores, siempre tratando todo resultado adverso como
prueba de incompetencia si no de criminalidad, y todo resultado favorable como
consecuencia de excelencia previsora46. En su artculo Holman W. Jenkins Jr. se refiere
especialmente a los resultados positivos (al xito de las empresas), cuyo conocimiento
produce el mismo efecto, en virtud del sesgo retrospectivo, que si se tratara de eventos
negativos. En el mundo del deporte hay una expresin que constituye un ejemplo claro
de determinismo sigiloso: la suerte del ganador. Cuando se habla de la suerte del
ganador se asume que el equipo (o deportista) en cuestin era necesariamente el que
haba de ganar, lo que hace que incluso la suerte le haya acompaado. No se considera
la otra explicacin: que ha tenido suerte y por eso ha ganado.
5. Prospect theory y marco de la decisin
En un artculo publicado en 1979 Tversky y Kahneman propusieron una explicacin de
las elecciones en situaciones de riesgo que denominaron prospect theory47. El artculo
parte de la constatacin, a travs de diversos experimentos, de que los postulados de la
teora de la utilidad esperada no se cumplen en determinados casos en las decisiones
reales que toman las personas. As, ante una probabilidad determinada de obtencin de
un resultado las personas dan un mayor valor a los resultados que consideran seguros
frente a los meramente probables (certainty effect) y dan tambin mayor valor a los
resultados que suponen una posible prdida que a los que implican una posible
ganancia, producindose un efecto de aversin a las prdidas (loss aversion). Adems,
segn esta explicacin los resultados se valoran no segn la posicin objetiva que stos
suponen, sino a partir del cambio relativo con respecto al punto de referencia, que es la
situacin de partida segn la percibe el sujeto. Por ello, para determinar el valor que una
determinada decisin tiene para el sujeto hay que tener en cuenta no slo el valor del
posible resultado y la probabilidad de que el mismo se produzca, sino adems una
variable adicional que estos autores denominan peso decisorio 48 (decision weight),
que har que la estimacin de la probabilidad tenga una relevancia mayor o menor
dependiendo de la situacin concreta. Como explican Tversky y Kahneman, en la
prospect theory, el valor de cada resultado se multiplica por un peso decisorio; el peso
decisorio mide el impacto de los eventos sobre la deseabilidad de las alternativas y no
46

Holman W. Jenkins Jr., When Bad Luck Is a Crime. Two Bear Stearns executives pay a high price for
being on the wrong side of the hindsight fallacy, Wall Street Journal, October 20, 2009.
47
La traduccin de prospect theory es complicada. La literatura en espaol generalmente mantiene la
expresin sin traducir. En los estudios de Tversky y Kahneman un prospect es un conjunto de
alternativas con probabilidades diferentes. Por ello, una traduccin correcta puede ser teora de las
alternativas, como sugiere Conthe Gutirrez (2003), aunque este autor adopta la traduccin ms libre de
teora de la perspectiva. Vid. igualmente Conthe Gutirrez (2007: 20).
48
Seguimos aqu la traduccin de Conthe Gutirrez.

14

meramente la probabilidad percibida de dichos eventos49. Todo esto determina una


funcin del valor (con las ganancias en la parte positiva del eje de abcisas, las prdidas
en la parte negativa y el valor en el eje de ordenadas) con una curva cncava para las
ganancias y convexa para las prdidas, y mayor pendiente en las prdidas que en las
ganancias. Por ltimo, esta teora distingue dos fases en el proceso de eleccin o
decisin: una primera de edicin, en la que el sujeto organiza y reformula las opciones
(y con frecuencia las simplifica) con el fin de determinar las probabilidades de cada una
de ellas; y una segunda de evaluacin, en la que el sujeto evala las distintas opciones o
alternativas y elige la que considera que tiene mayor valor50.
Lo que aqu nos interesa no es la prospect theory en su totalidad, sino un aspecto de la
misma que Manuel Conthe ha traducido como efecto contexto o efecto marco51. En
varios artculos posteriores al mencionado de 197952 Tversky y Kahneman destacaron
una idea que en el artculo inicial slo estaba apuntada: que la valoracin de las distintas
alternativas que se le presentan al agente en el momento de decidir puede estar
condicionada por la forma en que dichas alternativas se presenten o encuadren. Se
produce as lo que estos autores denominan marco de la decisin (decision frame): la
concepcin que quien toma la decisin tiene de los actos, resultados y contingencias
asociados con una particular eleccin53. El marco de la decisin es importante porque
con frecuencia es posible enmarcar el problema relativo a la decisin de ms de una
forma, con la consecuencia de que, dependiendo del marco, la eleccin del sujeto ser
a menudo diferente, aunque en trminos de probabilidad las opciones sean exactamente
iguales54.
El ejemplo ms claro de la influencia de distintos marcos es el hecho de que las
alternativas se presenten como prdidas o como ganancias. Ello se debe al principio de
aversin a las prdidas, que Tversky y Kahneman describen de esta manera: Una
propiedad significativa de la funcin de valor, llamada aversin a las prdidas, es que la
respuesta a las prdidas es ms extrema que la respuesta a las ganancias 55. Este efecto
se ha constatado empricamente, por ejemplo, en las decisiones sobre distintos
tratamientos mdicos (entre intervencin quirrgica y radioterapia, por ejemplo).
Dependiendo de que las alternativas se presenten como tasas de supervivencia o tasas de
mortalidad la eleccin (tanto de pacientes como de mdicos) entre uno u otro
tratamiento en muchos casos cambia, pese a que las probabilidades son en uno y otro
caso las mismas56. En ocasiones se ha propuesto utilizar la aversin a las prdidas como
49

Tversky y Kahneman (1979: 280).


Aunque la prospect theory se refiere en principio a las decisiones en condiciones de riesgo, Tversky y
Fox (1995) han demostrado que es aplicable igualmente a las decisiones en condiciones de incertidumbre.
51
Conthe Gutirrez (2007: 21).
52
Sobre todo en Tversky y Kahneman (1981 y 1986).
53
Tversky y Kahneman (1981: 453).
54
Tversky y Kahneman (1981: 453). El marco forma parte de la primera fase en el proceso de eleccin o
decisin de que ya hablaban Tversky y Kahneman en su artculo de 1979, aunque all slo se referan a la
edicin. As lo exponen en el artculo de 1986: La prospect theory distingue dos fases en el proceso de
eleccin: una fase de encuadre y edicin (framing and editing), seguida de una fase de evaluacin
(Tversky y Kahneman 1979). La primera fase consiste en un anlisis preliminar del problema relativo a la
decisin, que enmarca los actos efectivos, contingencias y resultados. El marco est controlado por la
forma en que el problema relativo a la eleccin se presenta, as como por normas, hbitos y expectativas
de quien toma la decisin (Tversky y Kahneman, 1986: 257).
55
Tversky y Kahneman (1986: 261).
56
Vid. estudios citados en Newell, Lagnado y Shanks (2007: 268). Estos autores concluyen que [e]ste
simple cambio en la presentacin (framing) de la informacin puede tener un gran impacto en las
decisiones que tomamos.
50

15

una forma de llevar a efecto de forma ms efectiva polticas pblicas (por ejemplo, para
conseguir que la gente haga voluntariamente determinados exmenes mdicos de
carcter invasivo, como la colonoscopia). Jolls, Sunstein y Thaler destacan a este
respecto que los individuos tienden a dar mucha ms importancia a las prdidas que a
las ganancias. Como consecuencia, enmarcar las consecuencias en trminos de prdidas
en lugar de ganancias probablemente sea ms efectivo para modificar el
comportamiento57.
Otros efectos marco, esto es, supuestos en que la valoracin de las probabilidades y, en
consecuencia, la eleccin dependen de cmo se presenta el problema, se producen como
consecuencia no de la prospect theory, sino del fenmeno conocido como
innumeracy58, que consiste en el desconocimiento por parte de mucha gente de
nociones matemticas y estadsticas bsicas, lo que dificulta la comprensin de
problemas probabilsticos sencillos. Un ejemplo es la diferente valoracin que con
frecuencia se hace de la misma situacin dependiendo de que se presente en magnitudes
absolutas o relativas. Las decisiones sobre tratamientos mdicos vuelven a evidenciarlo:
dependiendo de que los riesgos o los beneficios de los distintos tratamientos se
presenten en trminos relativos o absolutos, las decisiones de pacientes y mdicos
varan59. Un ejemplo de nuestra propia experiencia puede servir para ilustrar la
diferencia entre magnitudes relativas y absolutas que antes hemos mencionado. En un
procedimiento por delito ecolgico60 una cuestin de gran importancia era el efecto que
unos lixiviados producidos en un vertedero tenan en un acufero situado debajo. En
trminos relativos el volumen de lixiviados que llegaban al acufero era mnimo, ya que
ste tena un volumen muy superior, por lo que se produca un efecto de dilucin que
haca que los lixiviados no pusieran en peligro el acufero. Sin embargo, en trminos
absolutos (como litros por unidad de tiempo) la cifra poda parecer alarmante. El Fiscal
utiliz con mucha habilidad las magnitudes absolutas y las present, con una metfora
efectista, como si el vertedero fuera un grifo permanentemente abierto vertiendo
lixiviados sin parar en el acufero. Con ello, el Fiscal estaba haciendo uso tanto del
efecto marco como de la tcnica heurstica de disponibilidad (la metfora evocaba
imgenes fciles de imaginar para cualquier auditorio). El argumento no convenci al
tribunal, aunque en su decisin influyeron otros factores, como el hecho de que el
vertedero haba adoptado todas las medidas de seguridad exigibles con la normativa
entonces en vigor.
Gigerenzer ha insistido en varios trabajos muy interesantes en la importancia de
presentar tanto a la gente en general como a los especialistas la informacin sobre
probabilidades de forma que sea comprensible. En varios experimentos sobre las
probabilidades de error en las pruebas diagnsticas Gigerenzer y sus colaboradores 61
han demostrado que tanto pacientes como mdicos se ven incapaces de determinar de
forma precisa la probabilidad de que una prueba diagnstica con resultado positivo
indique que el paciente tiene realmente la enfermedad cuando dichas probabilidades (de
falsos positivos, de falsos negativos, de prevalencia de la enfermedad en el grupo de
riesgo) se presentan en trminos porcentuales, debido a la dificultad de aplicar
probabilidades condicionadas y otras nociones estadsticas que entran en juego en
57

Jolls, Sunstein y Thaler (1998a: 1536).


A partir del libro del mismo ttulo de John Allen Paulos, que podra traducirse como analfabetismo
numrico.
59
Gigerenzer (2002: 682 y ss.).
60
Pueden verse los detalles en la STS 722/2009.
61
Vid. Gigerenzer (2002) y Gigerenzer et al. (2008).
58

16

clculos relativamente sencillos como stos. Debido a ello, muchos de los mdicos que
participaron en estos experimentos manifestaron que la probabilidad de que una persona
de determinada edad que haba dado positivo en una determinada prueba diagnstica
tuviera realmente la enfermedad era del 90%, cuando la realidad es que la probabilidad
era del 10%. En cambio, los errores desaparecan en buena medida cuando se utilizaban
en lugar de cifras porcentuales lo que Gigerenzer denomina frecuencias naturales, que
consisten en presentar las cifras sobre probabilidades no en porcentajes, sino como
nmero de individuos dentro de un nmero total62.
Un elemento importante en el marco o encuadre es lo que Tversky y Kahneman
denominan resultados complejos (compound outcomes) y explicacin mnima (minimal
account)63. Muchas acciones no dan lugar a un resultado sencillo (elementary outcome),
sino a un resultado complejo (compound outcome), que se puede definir como aquel que
implica una serie de cambios en un nico atributo o en varios atributos. El encuadre y
evaluacin de los resultados complejos se puede describir como una explicacin
psicolgica (psychological account), que especifica el conjunto de resultados sencillos
que se van a valorar y el resultado de referencia que se considerar normal o neutral.
Pues bien, la gente generalmente evala los actos en trminos de explicacin mnima
(minimal account), que incluye slo las consecuencias directas del acto64. Las personas
generalmente adoptan una explicacin mnima porque, entre otras razones, esta forma
de encuadre simplifica la evaluacin y reduce el estrs cognitivo 65. Lo contrario de la
explicacin mnima es la explicacin incluyente (inclusive account), que incorpora tanto
las consecuencias directas del acto como el resto de consecuencias que forman parte del
resultado complejo.
Antes de pasar al anlisis de las decisiones judiciales en relacin con las decisiones en
condiciones de incertidumbre hay varias cuestiones importantes que, aunque pensamos
que han quedado claras en la exposicin anterior, no est de ms resaltar. La primera de
ellas es que las tcnicas heursticas, errores y sesgos cognitivos, procedimientos de
encuadre, etc. que se describen en este apartado y en el anterior no son simples
construcciones tericas, sino que son fenmenos que han sido constatados en numerosos
estudios empricos. Dichos estudios se basan, como hemos visto en los ejemplos que
hemos descrito, en las respuestas de grupos de sujetos a determinados problemas,
preguntas, situaciones, etc., con la metodologa que habitualmente se utiliza en
psicologa. No todos los sujetos responden igual, sino que los resultados de los
experimentos son datos agregados: ello supone que no todas las personas incurren
automticamente en estos sesgos y errores, pero es innegable que estos fenmenos se
producen de forma mayoritaria y que ello no depende de la formacin o educacin de
los sujetos, ya que afectan igualmente a las personas expertas en distintas disciplinas
(como mdicos o auditores, por poner slo dos ejemplos bien estudiados). Las teoras
62

En relacin con los jueces y los abogados Gigerenzer seala que muchos estudiantes que pasaron
buena parte de su educacin evitando las matemticas terminan siendo juristas y no estn familiarizados
con probabilidades condicionales (conditional probabilities), probabilidades de coincidencia (match
probabilities) y otra evidencia estadstica y aade que los tribunales pueden entender mejor la
informacin estadstica si sta se representa como frecuencias naturales (Gigerenzer, 2002: 2526). El
autor del presente trabajo es un ejemplo de los estudiantes que menciona Gigerenzer, por lo que
desconocemos si las traducciones de trminos estadsticos que hemos hecho son correctas. No
disponemos de espacio para describir en detalle los experimentos y propuestas de Gigerenzer.
Recomendamos vivamente al lector interesado por estos temas la lectura de su libro.
63
Tversky y Kahneman (1981: 456-457).
64
Tversky y Kahneman (1981: 456).
65
Tversky y Kahneman (1981: 457).

17

que se han construido a partir de la evidencia emprica obtenida tienen, adems, con
frecuencia, un importante aparato de formalizacin matemtica (as ocurre, por ejemplo,
con los trabajos de Herbert Simon o con la prospect theory), que aqu no hemos
intentado siquiera describir, por la simple razn de que carecemos de formacin para
entenderlo. Tambin es importante resaltar que los errores, sesgos y tcnicas heursticas
descritos operan de forma inconsciente: el sujeto normalmente no advierte cmo
influyen en su razonamiento.
En cierta medida estos sesgos y errores son parte de lo que Gigerenzer ha denominado
the illusion of certainty: la ilusin de certeza o de certidumbre. Gigerenzer afirma que
[l]a creacin de certidumbre parece ser una tendencia fundamental de la mente
humana66. La tendencia explica Gigerenzer a ver certidumbre en lugar de
incertidumbre, estructura en lugar de ruido, y causa y efecto en lugar de contingencias
accidentales ha sido descrita en otros contextos tanto por historiadores como por
psiclogos67. La certidumbre ilusoria es parte de nuestra herencia perceptiva,
emocional y cultural68.
6. La valoracin judicial de las decisiones en condiciones de incertidumbre tomadas
por el acusado
Como hemos expuesto antes, los errores y sesgos cognitivos afectan a las personas en
general. Estos efectos son consecuencia de cmo procesamos la informacin y tomamos
decisiones los seres humanos. Es un error, por ello, pensar que los expertos y los
profesionales estn libres de estos fenmenos cognitivos. Ya hemos visto antes ejemplos
de mdicos que valoran de forma errnea las probabilidades al hacer un diagnstico o
recomendar un tratamiento. Los juristas estamos igualmente expuestos a estos sesgos y
errores. As lo destaca Manuel Conthe hablando de los rbitros (l mismo es uno de
ellos): Muchos rbitros pueden considerarse a s mismos inmunes a estas amenazas
subconscientes a su imparcialidad o mente abierta. Pero, de forma quiz paradjica,
cuanto ms libres se sientan de sesgos, ms probabilidades tendrn de caer bajo su
hechizo69.
La valoracin que el tribunal hace de las decisiones en condiciones de incertidumbre
tomadas por el acusado puede verse afectada por los errores y sesgos que hemos
descrito en los dos apartados anteriores. Para valorar la decisin tomada por el acusado
el tribunal tiene que determinar cul era la probabilidad de que se produjera el resultado
que motiva el procedimiento penal. Esa determinacin es, en cualquier caso, imprecisa,
ya que se trata de una situacin de incertidumbre, en que la probabilidad no es
cuantificable de forma exacta. Pero ello no impide que sea necesaria una determinacin
de la probabilidad, aun siendo sta solamente aproximada. Pues bien, como hemos visto
al describir la tcnica heurstica de representatividad, esa determinacin de la
probabilidad se realiza normalmente comprobando si el evento analizado se asemeja o
no con la muestra de la que se parte.
Ahora bien, cul es esa muestra en el caso del tribunal? Si el hecho analizado forma
parte de la vida cotidiana (un accidente de trfico, por ejemplo), el tribunal puede
66

Gigerenzer (2002: 235).


Gigerenzer (2002: 4321).
68
Gigerenzer (2002: 313).
69
Conthe Gutirrez (2011). Muoz Aranguren (2011) hace un interesante anlisis de varias sentencias de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde la perspectiva de los sesgos cognitivos.
67

18

disponer de una muestra suficientemente abundante. Pero si, como ocurre con
frecuencia, el hecho analizado es ajeno a la experiencia personal y profesional del
tribunal, es fcil que, como consecuencia de la tcnica de disponibilidad, la muestra se
configure con otros casos que haya tenido dicho tribunal (o con casos de la prctica
judicial en general), aunque supongan una muestra escasamente relevante para
determinar la probabilidad de produccin del resultado como consecuencia de la
decisin concreta que se valora. Esto puede hacer que la estimacin de la probabilidad
realizada en su momento por el acusado al tomar la decisin enjuiciada y
posteriormente por el tribunal al valorar dicha decisin difieran de forma significativa.
Un ejemplo de nuestra propia experiencia puede ayudar a comprender la idea que
estamos exponiendo. En un quirfano haban muerto varias personas como
consecuencia de una infeccin de aspergilosis (una infeccin por el hongo aspergillus).
El quirfano tena defectos en la climatizacin que podan estar relacionados con la
presencia del hongo en el mismo. Estos casos son inusuales en la jurisprudencia, por lo
que cualquier tribunal que analice un hecho como ste no dispondr normalmente de
una muestra de ocurrencias parecidas. Ante ello, el tribunal tomar como muestra (como
clase de objetos a la que aplicar la tcnica de representatividad) un conjunto de
ocurrencias que se producen en la prctica judicial. En este caso, por ejemplo, la clase
incumplimiento de medida de seguridad + produccin de un resultado lesivo, en que
normalmente se considera que el resultado era previsible y se aprecia una imprudencia
punible. Planteado de esa forma, es fcil entonces que se llegue a la conclusin de que
la infeccin de aspergilosis era probable, ya que se asemeja (representatividad) a esa
clase de objetos que se toma como referencia. La situacin cambia si la muestra se
modifica. Si, por ejemplo, se sustituye la muestra antes indicada por la de las
infecciones por aspergillus documentadas en la literatura mdica en hospitales de primer
nivel de todo el mundo. O, amplindola an ms, se sustituye por la de las infecciones
nosocomiales (intrahospitalarias) en hospitales de todo el mundo, cuya prevalencia es de
al menos el 7%70. En estos casos la muestra opera en el sentido contrario al que antes
hemos visto, porque se refiere a casos que es muy difcil evitar, como lo demuestra la
existencia de infecciones en hospitales de todo el mundo.
En definitiva, como consecuencia de las tcnicas heursticas de representatividad y
disponibilidad el tribunal puede utilizar en la estimacin de la probabilidad de
produccin del resultado una muestra de ocurrencias muy diferente de la que utiliz el
acusado al tomar la decisin y con una menor correspondencia con la probabilidad
objetiva de dicho resultado.
Probablemente el sesgo que ms afecta a las decisiones judiciales, al igual que a todos
los juicios histricos, es el sesgo retrospectivo. Por nuestra experiencia en
procedimientos penales podemos decir que el sesgo retrospectivo opera de forma
generalizada y es extraordinariamente difcil de eliminar. Afecta, de hecho, de forma en
buena medida inconsciente, incluso a quienes son perfectamente conocedores de su
existencia. Aunque este sesgo afecta especialmente a la valoracin de la prueba, en
ocasiones se puede apreciar tambin en los razonamientos jurdicos de las sentencias.
As ocurre, por ejemplo, con frecuencia cuando se apela al argumento res ipsa loquitur

70

Lo que, expresado en trminos comprensibles, significa que 7 de cada 100 pacientes que entran en un
hospital contraen en l una infeccin hospitalaria.

19

(los hechos hablan por s solos) para justificar que la produccin del resultado evidencia
que la accin era imprudente71.
Un ejemplo de este tipo de razonamiento puede verse en el siguiente argumento de la
STS 298/2003, de 14 de marzo, sobre si en la estafa imputada concurra el requisito del
engao bastante: Finalmente, para conmensurar la eficacia del engao hemos de partir
de una regla, que slo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla
del siguiente modo: el engao ha de entenderse bastante cuando haya producido sus
efectos defraudadores. Sera difcil considerar que el engao no es bastante cuando ha
sido efectivo y se ha consumado la estafa. Este argumento, que equivale a decir que si
el engao ha existido entonces es bastante (con lo que el requisito de la idoneidad
realmente desaparece), es consecuencia seguramente de un sesgo retrospectivo.
Por mucho que la valoracin ex ante del hecho constituya uno de los axiomas de la
moderna dogmtica penal, es tremendamente difcil desembarazarse de las
consecuencias nefastas de este sesgo. Despus de todo, el tribunal valora los hechos
despus de ocurridos y buena parte del material probatorio que tiene ante s es el que
procede de la investigacin de los hechos tras producirse stos. Con frecuencia al
tribunal le resulta muy complicado ponerse en la situacin del acusado en el momento
de producirse los hechos, ya que puede carecer de la informacin necesaria para realizar
tal ejercicio intelectual.
Aun suponiendo que la estimacin de la probabilidad de produccin del resultado sea la
misma en el acusado y en el tribunal (lo cual es normalmente difcil, por las razones que
hemos expuesto), el efecto marco puede hacer que la valoracin de la decisin sea
diferente en uno y otro caso. Como hemos visto, segn la prospect theory junto a la
estimacin de la probabilidad interviene adems en la toma de la decisin el peso
decisorio (decision weight) que el sujeto asigna dependiendo de las ganancias o
prdidas relativas que la decisin permita obtener. El peso decisorio es diferente si el
marco de la decisin se presenta de una forma o de otra: en particular, si el marco se
presenta como una prdida el peso decisorio ser mayor, como consecuencia del
principio de aversin a las prdidas.
Todo esto puede afectar a la valoracin que hagan el acusado y el tribunal. Aunque la
estimacin de la probabilidad sea semejante, el acusado y el tribunal hacen un diferente
encuadre (framing). El tribunal slo tiene que valorar la situacin de riesgo (en trminos
penales) que ha dado lugar al resultado lesivo. En cambio, en el momento de actuar el
acusado tena que atender a muchas otras consideraciones: tena que elegir entre varias
alternativas que permitan conseguir distintos objetivos, la mayora de los cuales pueden
ser irrelevantes en la reconstruccin del proceso de toma decisin que haga el tribunal al
enjuiciar el hecho. El acusado tena probablemente un marco de la decisin en el que se
consideraban distintas posibilidades de ganancias72, adems de (si se consider
realmente esa posibilidad) la eventualidad de una prdida en el caso (a menudo
improbable) de producirse el resultado lesivo. Por el contrario, el tribunal analiza
normalmente el problema solamente como una prdida (la provocada por el resultado
lesivo objeto de enjuiciamiento), con lo que su valoracin de la situacin de
incertidumbre estar influida por el principio de aversin a las prdidas. Un ejemplo de
71

Debo esta muy interesante observacin a la intervencin del Magistrado Jess Fernndez Entralgo en
un seminario de la fundacin FIDE sobre sesgos cognitivos en las decisiones judiciales.
72
Entendidas aqu no como una ganancia econmica, sino como la obtencin de un objetivo deseable.

20

este efecto puede verse en la distinta forma como se valoran las presuntas imprudencias
mdicas en las intervenciones mdicas en general y en las operaciones de ciruga
esttica. En los medios de comunicacin y en la percepcin colectiva se suelen
considerar ms graves las imprudencias que se producen en las operaciones de ciruga
esttica que las que tienen lugar en la medicina en general. Ello puede deberse al
principio de aversin a las prdidas. Para cualquier persona es relativamente sencillo
enmarcar la situacin en que se produce una intervencin mdica necesaria para la salud
como un conjunto de posibles ganancias (los beneficios para la salud) y posibles
prdidas (los riesgos de la intervencin). En cambio, la ciruga esttica es innecesaria,
no permite obtener ninguna ganancia en trminos de salud, por lo que en esos casos la
prdida producida se considera ms grave que si se hubiera producido, por ejemplo, en
el curso de una intervencin quirrgica necesaria para salvar la vida del paciente.
El efecto marco tiene tambin importancia porque puede explicar la distinta forma de
evaluar las consecuencias no directas de la decisin por el acusado y por el tribunal. En
supuestos de resultados complejos (compound outcomes) con frecuencia en el momento
de actuar el sujeto activo adopta, como forma de encuadre, una explicacin mnima
(minimal account), que slo atiende a las consecuencias inmediatas de la decisin. En
cambio, el tribunal adopta una explicacin o perspectiva incluyente (inclusive account),
al tener informacin sobre todo lo acontecido despus de tomada la decisin. Estos
sesgos derivados del efecto marco se aaden al sesgo retrospectivo que influye de forma
general en todos los juicios histricos.
7. Procedimientos de neutralizacin (debiasing)
Qu puede hacerse para evitar los sesgos y errores cognitivos en las decisiones
judiciales? En los estudios de anlisis conductual del derecho se han propuesto diversos
procedimientos de neutralizacin (debiasing) que pueden permitir superar en parte los
efectos de sesgos y errores 73. En ocasiones los procedimientos de neutralizacin se
articulan por medio de normas jurdicas. Un ejemplo en el mbito penal es la separacin
entre la funcin de instruccin y la de enjuiciamiento, que, como destaca Conthe
Gutirrez74, pretende evitar las consecuencias del efecto de anclaje y del sesgo
confirmatorio75.
Una forma de neutralizacin es, sencillamente, conocer la existencia de estos sesgos y
errores e incorporarlos al lenguaje jurdico. Hemos visto antes que estos fenmenos
cognitivos, aunque constatados empricamente en mltiples estudios, no afectan por
igual a todas las personas. Y aunque los profesionales no son inmunes a sus efectos,
cabe pensar que un juez profesional estar, si los conoce, en una situacin propicia para
evitarlos o para, al menos, mitigar sus consecuencias. Para conseguir este fin es
necesaria la incorporacin al derecho procesal, a la teora del delito y a la jurisprudencia
de las aportaciones del anlisis conductual del derecho.
Estas aportaciones tienen tambin un valor explicativo de instituciones ya existentes.
Por ejemplo, las teoras que desde la imputacin objetiva limitan el concepto del riesgo
desaprobado a los roles que desempean los sujetos o los mbitos de competencia de
73

Vid., p. ej., Jolls y Sunstein (2006) o Sunstein (2009).


Conthe Gutirrez (2007: 90).
75
Muoz Aranguren (2011) analiza desde esta perspectiva varias normas de sectores diversos del
ordenamiento jurdico espaol.
74

21

cada uno, segn las cuales si el riesgo creado es ajeno al mbito de competencia del
sujeto ste podr desentenderse de l, pueden explicarse como una forma de introducir
parcialmente en la imputacin objetiva el marco de la decisin. En efecto, el encuadre
de la situacin de incertidumbre que hace el acusado depende de forma clara de su
mbito de competencia. Cuando las personas limitan la valoracin de las situaciones de
incertidumbre a lo que les requiere su mbito de competencia reducen el estrs
cognitivo que se deriva de la necesidad de tomar decisiones en condiciones de
racionalidad limitada.
Una neutralizacin parecida puede hacerse describiendo de forma ms precisa en la
teora jurdica del delito las condiciones que ha de reunir la posicin ex ante. En la
dogmtica penal el requisito de la valoracin ex ante, que tiene enorme importancia, no
se ha concretado normalmente. Un ejemplo es el conocido artculo de Mir Puig de 1983
sobre la perspectiva ex ante en el derecho penal, en el que slo se concreta dicha
perspectiva como la perspectiva del observador o como la forma en que se presenta
[el hecho] al observador76. Sera, por ello, til que se enriqueciera la perspectiva ex
ante incluyendo en ella la conveniencia de tomar en consideracin los siguientes
elementos: (a) la muestra de ocurrencias de la que parte el sujeto activo; (b) el encuadre
de la situacin de incertidumbre realizado por l; y (c) el rbol de decisiones que
elabor el acusado en el momento de tomar la decisin77.
El sesgo retrospectivo puede neutralizarse, al menos en parte, con reglas procesales
como la que impide, en algunas legislaciones de Estados Unidos, que se valore la
actuacin del acusado a partir de las medidas de mejora que haya tomado con
posterioridad al hecho78. Esta regla procesal no est pensada para limitar el sesgo
retrospectivo, sino que pretende favorecer la mejora ex post impidiendo que dicha
mejora se utilice judicialmente en contra de quien la ha adoptado. Por ello, esta regla
procesal tiene una clara explicacin desde el anlisis econmico del derecho tradicional:
no adoptarla supone unos costes importantes, porque dificulta el avance en las medidas
de seguridad que, como poltica pblica, es siempre deseable conseguir. Sea cual sea su
justificacin, esta regla es tambin til para combatir el sesgo retrospectivo.
Recientemente se ha planteado el problema que para la mejora de la seguridad area
supone el hecho de que la posible responsabilidad e indemnizaciones por los accidentes
de avin se lleven al proceso penal, ya que de esa forma se impide el reconocimiento
abierto de los errores y el estudio de mejoras, ante el temor a posibles consecuencias
penales79. En nuestra experiencia esto est ocurriendo en el mbito de la prevencin de
riesgos laborales. La normativa laboral sobre prevencin exige hacer una investigacin
completa cada vez que se produce un accidente de una cierta gravedad, determinando
las causas y estableciendo mejoras que permitan evitar accidentes parecidos en el
futuro. Sin embargo, cuando estos estudios se hacen (desde la perspectiva ex post) con
la nica finalidad de mejorar los procedimientos y no de cubrirse de reclamaciones
judiciales pueden dar una apariencia de actuacin negligente que puede ser muy
negativa si, como de hecho ocurre, dichos informes se aportan al proceso penal incoado
por el accidente acontecido.
76

Mir Puig (1983: 6)


Sobre el rbol de decisiones (decision tree) es muy til la explicacin que figura en Wikipedia.
78
Vid. Rachlinski (1998: 617).
79
Vid. Prosecutions Vex Aviation Industry. Criminal Cases Could Have Chilling Effect on Voluntary
Disclosure of Mistakes, Wall Street Journal, March 21, 2011.
77

22

Un ejercicio intelectual que puede neutralizar en parte el sesgo retrospectivo es lo que


podramos denominar el test del juicio contrafctico positivo. Consiste en imaginar
que el resultado de la decisin ex ante no hubiera sido el resultado lesivo que tuvo lugar,
sino un resultado positivo, e intentar valorar dicha decisin a partir de esa informacin.
Aunque puede parecer un procedimiento alambicado, en realidad en el proceso penal es
normal hacer, de forma consciente o inconsciente, juicios contrafcticos. Eso es
justamente lo que se hace cuando se intenta determinar si una conducta ha causado un
resultado. Imaginar cmo valoraramos la decisin del acusado si todo hubiera salido
bien, si dicha decisin hubiera conducido a un resultado favorable, si no se hubiera
producido el resultado lesivo que se enjuicia, puede servir para limitar el determinismo
sigiloso que tanto influye en los juicios histricos.
Otra forma de posible neutralizacin desde la teora jurdica del delito es reforzar el
elemento cognitivo del dolo eventual en la teora de la probabilidad. Para evitar los
sesgos mencionados debe exigirse algo ms que el conocimiento de la (mera)
probabilidad de que se produzca el resultado. Por esa va es fcil que conductas de
imprudencia consciente terminen calificndose, con el beneficio del conocimiento ex
post, como actuaciones dolosas. Este sesgo puede neutralizarse en parte si desde la
teora del delito se establece que el elemento cognitivo requiera el conocimiento de la
alta (o incluso muy alta) probabilidad de que se produzca el resultado.
8. Discusin
En este trabajo hemos presentado varias de las aportaciones de la economa conductual
al estudio del derecho. Un anlisis desde ese enfoque puede ser muy fructfero en el
mbito penal, tanto en lo que se refiere a la valoracin de la prueba como en lo que
concierne a la interpretacin y mejora de varios elementos importantes de la teora
jurdica del delito.
En el mbito penal sustantivo es especialmente importante la diferente posicin en que
se hallan en acusado y el tribunal al valorar la situacin de incertidumbre en la que se
adopt la decisin por la que el acusado es juzgado. Una aplicacin rigurosa de las
exigencias del principio de culpabilidad debera llevar a que el marco de decisin que
contempla el tribunal reproduzca en la medida de lo posible el marco de decisin que
tuvo en cuenta el acusado. De esa forma se pueden neutralizar, al menos en parte, los
sesgos y errores cognitivos que se han descrito en este trabajo.
Los errores y sesgos cognitivos afectan, por supuesto, a todas las personas, no slo a los
jueces o a los mdicos. Nuestra exposicin misma est probablemente influida (como
consecuencia de la tcnica de la disponibilidad) por la experiencia profesional particular
de su autor, que no tiene obviamente por qu coincidir con muchos otros casos que se
plantean y deciden de forma habitual en los procedimientos penales.
En cualquier caso, conocer la existencia de estos sesgos y errores es el primer paso para
intentar evitarlos. Para aprender a vivir con la incertidumbre, como dice la cita de
Gigerenzer con la que comienzan estas pginas.
9. Referencias

23

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25

Tversky, Barbara y Marsh, Elizabeth J. (2000): Biased Retellings of Events Yield


Biased Memories, Cognitive Psychology 40, 138 (2000).
* En estos ttulos las citas se hacen con respecto al libro electrnico en la versin de la
Kindle Edition. Como estas ediciones no tienen nmeros de pgina, citamos por la
location (por el nmero concreto).
En estos ttulos citamos a partir de publicaciones electrnicas disponibles en Internet.
Al no haber un nmero de pgina estandarizado, la cita indica el nmero de captulo,
seccin, etc.

26