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la ciencia del derecho procesal constitucional

eduardo ferrer mac-gregor


Director de la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Presidente del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.
Mxico, D.F., Mxico
eferrerm@servidor.unam.mx

La

ciencia del derecho

procesal constitucional
97
Recibido julio 14 de 2008, Aprobado noviembre 8 de 2008
D
ISSN
o 22 --N
. 17 - 97-129
Akaion
o 22, Nm.0120-8942,
17 - Cha, CAolombia
Dm
iciembre
2008 - Cha, Colombia - Diciembre 2008

Dkaion - ISSN 0120-8942

Resumen
La finalidad del presente estudio consiste en ubicar el periodo fundacional
del derecho procesal constitucional como nueva disciplina cientfica. El
autor parte de la manera en que surgen las diversas disciplinas del derecho procesal y del derecho constitucional, ambas como fruto del derecho
pblico alemn del siglo XIX. De ah analiza las cuatro etapas de conformacin del derecho procesal constitucional que ubica entre los aos de
1928 y 1956, a la luz del procesalismo cientfico de la poca, y de las enseanzas de Kelsen, Couture, Alcal-Zamora, Calamandrei, Cappelletti y
Fix-Zamudio.

PALABRAS CLAVE

Derecho procesal constitucional, justicia constitucional, derecho procesal, derecho


Constitucional, control constitucional, jurisdiccin constitucional.

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la ciencia del derecho procesal constitucional

Abstract
The purpose of the present study consists of locating the original period
of the constitutional procedural law, like new scientific discipline. The author leaves from the way in which the diverse disciplines arise from the
procedural law and the constitutional law, both like fruit of the German
public law of century XIX. Of it analyzes the four stages of conformation of
the constitutional procedural law that locates between the years of 1928
and 1956, to the light of the scientific procedural law of the time and the
lessons of Kelsen, Couture, Alcala-Zamora, Calamandrei, Cappelletti and
Fix-Zamudio.

key words

Constitutional procedural law, constitutional justice, procedural law, constitutional law, constitutional oversight, constitutional jurisdiction.

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Ao 22 - Nm. 17 - Cha, Colombia - Diciembre 2008

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Sumario: 1. Exordio. 2. La ciencia procesal y la ciencia constitucional. 3. El derecho


procesal constitucional como fenmeno histrico social. 4. El derecho procesal constitucional como ciencia: cuatro etapas de desarrollo. 4.1 Precursora (1928-42). 4.2 Descubrimiento procesal (1944-47). 4.3 Desarrollo
dogmtico procesal (1946-55). 4.4 Definicin conceptual y sistemtica. Conclusin.

1. Exordio
El derecho procesal constitucional comprende dos realidades. Por un lado, su
dimensin histrico-social, y por otro, su estudio cientfico. Estas dos vertientes
suelen confundirse con frecuencia por la doctrina contempornea.
La primera se refiere a los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos
humanos o de altos ordenamientos, as como en general las distintas jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos procesales en las diversas
pocas y sistemas jurdicos, lo que permite escudriar sus antecedentes remotos
desde la antigedad. Corresponde a las fuentes histricas de la disciplina, sean
legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas.
En cambio, el origen cientfico del derecho procesal constitucional se ubica entre 1928 y 1956. La finalidad del presente estudio consiste en ubicar el periodo
fundacional de la disciplina cientfica, es decir, establecer el momento en el cual
surge la ciencia del derecho procesal constitucional, con independencia de sus
antecedentes de tipo histrico-social. Previo al anlisis de este periodo fundacional
estimamos necesario referirnos brevemente a la manera en que surgen las disciplinas cientficas del derecho procesal y del derecho constitucional, ambas como
fruto del derecho pblico alemn del siglo XIX.

2. La ciencia procesal y la ciencia constitucional


La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. As ha prevalecido desde Roma, no
sin cierta polmica, en la que la divisin entre el ius privatum y el ius publicum ha
dominado a partir de la frmula de Ulpiano: publicum ius est, quod ad statum rei
romanae spectar; privatum quod ad singulorum utilitarem pertinet (derecho pblico
es el que afecta a la utilidad del Estado; derecho privado el que se refiere a la utilidad de los particulares). A partir de esta concepcin, han surgido teoras y criterios
para tratar de distinguir estas grandes ramas jurdicas, atendiendo a los aspectos
materiales (contenido de intereses tutelados), formales (norma externa de las relaciones jurdicas), subjetivos (sujetos dotados de imperio), entre otros1.
100

Para una aproximacin a esta distincin, vase la voz Derecho pblico y derecho privado, en Ricardo N. Bodo,
Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo VIII, Buenos Aires, Driskill, 1979, pp. 166-171. As mismo, la voz Derecho

la ciencia del derecho procesal constitucional

No es el momento para advertir detenidamente esta evolucin y la manera en que


han aparecido nuevos enfoques y tendencias, al surgir un tertium genus, como el
derecho social, hasta quienes niegan la utilidad de esas distinciones. Por lo que
aqu interesa, debemos sealar que es corriente mayoritaria la aceptacin relativa
a que el derecho procesal y el derecho constitucional forman parte del derecho pblico, y su autonoma cientfica se inicia bajo el perfil del derecho pblico alemn
en la segunda mitad del siglo XIX, y se consolidan en el siglo XX.
a) El derecho procesal como parte de la ciencia jurdica, es decir, la moderna ciencia procesal como disciplina autnoma, tiene su origen a partir de la doctrina de
los pandectistas alemanes a mediados del siglo XIX. Se afirma por la mejor doctrina procesal que para lograr su autonoma cientfica influyeron dos acontecimientos. Por una parte, la famosa polmica entre Windscheid y Muther (1856-1857)2,
al confrontar la primitiva actio romana con la klage germnica, lo que provoc la
concepcin de la accin como derecho subjetivo diferenciado del derecho material.
Como lo expresara Couture, la separacin del derecho y de la accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica la divisin del tomo,
siendo a partir de ese momento que el derecho procesal adquiri personalidad y
se desprendi del viejo tronco del derecho civil3. Por otra parte, se ha estimado
fundamental la aparicin de la obra de Oskar von Blow (1868) sobre la Teora de
las excepciones procesales y de los presupuestos procesales4, al marcar el inicio
del derecho procesal como ciencia5. A decir de Alcal-Zamora y Castillo, la obra de
Blow vendra a significar para el derecho procesal lo que Beccaria para el derecho
penal6. Esta obra marca el inicio de un desarrollo dogmtico nuevo por dos razones
fundamentales: primero, por haber encauzado la naturaleza del proceso en una
corriente publicista cuyas interpretaciones privatistas (contrato o cuasicontrato)
quedaron arrumbadas; y segundo, por haber provocado un movimiento cientfico
de gran calado, primero en Italia y seguida con renovacin en el mundo7. Bllow
estudia al proceso como una relacin jurdica, postura que fue seguida por Kohler
en su obra El proceso como relacin jurdica (1988). En esos aos se va consolidando la nueva concepcin del derecho procesal, seguida con autores como Stein,

pblico, en Emilio Fernndez Vzquez, Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal),
Buenos Aires, Astrea, 1981, pp. 217-218.
2
Respecto de esta polmica vase: Polemica intorno al actio: Windscheid-Muther, traduccin del alemn de Ernst
Heinistz y Giovanni Publiese, Florencia, Sansn, 1954. Sobre las posturas de la polmica Windscheid-Muther,
as como las corrientes contemporneas sobre la accin procesal, vase Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Sobre
la naturaleza jurdica de la accin, en Cuadernos Procesales. rgano de divulgacin del Colegio de Profesores
de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, A.C., Mxico, Ciudad Universitaria, ao III, julio de
1999, nm. 5, pp. 1-9.
3
Eduardo J. Couture, Fundamentos de procesal civil, 2 ed., Buenos Aires, Editorial Depalma, 1951, p. 64.
4
Oskar von Blow, Teora de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, trad. de Miguel ngel
Rosas Lichtschein, Buenos Aires, EJEA, 1964. La obra original: Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, fue publicada por Emil Roth en Giesen en 1868.
5

James Goldschmidt, Teora general del proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Labor, 1936, p. 15;
Giuseppe Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Madrid, Reus, 1922,
tomo I, p. 83.
6
Cfr. Niceto Alcal Zamora y Castillo, Evolucin de la doctrina procesal, en Estudios de teora general e historia
del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, Tomo II, nms. 12-13, 1992, p. 293
7
Ibd., p. 308.
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Degenkolb y la trascendental obra de Adolf Wach, La pretensin de declaracin: un


aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho8.
A partir de entonces, y especialmente con el desarrollo posterior del procesalismo
cientfico italiano a principios del siglo XX encabezado por Giuseppe Chiovenda,
en su famosa prolusin leda en la Universidad de Bolonia en 19039, la ciencia del
derecho procesal adquiere su florecimiento, alcanzando su consagracin durante
la primera mitad del mismo siglo. Discpulos y condiscpulos continuaron el desa
rrollo de la dogmtica procesal, como Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei,
Enrico Redentti, Enrico Tulio Liebman, Salvatore Satta, Enrico Allorio, Ugo Rocco,
Vicenzo Manzini, Emilio Betti, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Denti, Virgilio Andrioli, Eugenio Florian, Mauro Cappelletti, slo por mencionar a juristas italianos de
gran calado intelectual, sin menoscabo del desarrollo en Alemania (Wach, Kohler,
Hellwig, Schnke, Stein, Kisch, Rosenberg, Goldschmidt, etc.), y posteriormente
en Espaa (Francisco Becea, Leonardo Prieto-Castro, Jaime Guasp, Manuel de
la Plaza, Emilio Gmez Orbaneja y Miguel Fenech, entre otros).
En Latinoamrica, la corriente cientfica del proceso se conoci y desarroll por
juristas exiliados de la talla de Rafael de Pina Miln y especialmente Niceto Alcal-Zamora y Castillo (en Mxico), Santiago Sents Melendo y Marcello Finzi (en
Argentina), Enrico Tulio Liebman (en Brasil) y James Goldschmith (en Uruguay).
Entre las figuras latinoamericanas que coadyuvaron notablemente al desarrollo
cientfico procesal se encuentran Eduardo Juan Couture (Uruguay), Ramiro Podetti, Hugo Alsina, Eduardo B. Carlos, Jorge A. Clari Olmedo (Argentina) y Alfredo
Buzaid (Brasil), entre otros.
As, el fenmeno histrico social o, si se prefiere, el hecho histrico de lo procesal
o procedimental existi desde la antigedad. En cambio, el estudio cientfico de
dicho fenmeno ocurri a partir de su autonoma con las reas sustantivas. Esto
no significa que no deban estudiarse dichos antecedentes, sino ms bien se quiere
hacer nfasis en que el derecho procesal nace, como ciencia, a partir de la segunda
mitad del siglo XIX, y no con los procesos y procedimientos, o las magistraturas
o jurisdicciones que los resolvan instituidas desde la antigedad. Alcal-Zamora
y Castillo lo expone de manera grfica diciendo el proceso como realidad es muy
anterior al proceso como literatura10, y as realiza una clasificacin de las cinco
etapas de la evolucin del pensamiento procesal, desde el periodo primitivo, etapa
judicialista, escuela practicista, periodo del procedimentalismo, hasta la fase actual
de evolucin en la que nos encontramos denominada procesalismo cientfico11.
Adolf Wach, La pretensin de declaracin: un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, trad.
de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA, 1962.
9
Giuseppe Chiovenda, La accin en el sistema de los derechos, trad. de Santiago Sents Melendo, Valparaso,
Edeval, 1922 (Lazione nel sistema dei diritti, Bolonia, 1903).
10
Alcal Zamora y Castillo, Evolucin de la doctrina procesal, ob. cit., p. 308.
11
Ibd., pp. 293-325. Esta clasificacin ha sido ampliamente acogida. La utilizan, entre otros, Cipriano Gmez
Lara, Teora general del proceso, 10 edicin, Mxico, Oxford, 2004, pp. 67-78; Jos Ovalle Favela, Teora general del proceso, 6 edicin, Mxico, Oxford, pp. 43-35; Humberto Briseo Sierra, Derecho procesal, 2 edicin,
Harla, 1995, p. 306. Vanse los textos ms contemporneos de Gonzalo Armienta Caldern, Teora general del
proceso (principios, instituciones y categoras procesales), Mxico, Porra, 2003, pp. 25-29; Alberto Sad e Isidro
M. Gonzlez Gutirrez, Teora general del proceso, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 84-116.
8

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Este movimiento cientfico, que se iniciara bajo la concepcin del derecho pblico
alemn de la segunda mitad del siglo XIX (especialmente con Windscheid, Muther,
Bllow, Kohler y Wach), y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partir de
Giuseppe Chiovenda (1872-1937) y desarrollado por su escuela: Carnellutti, Calamandrei, Liebmann, etc., condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopcin de una teora general del proceso (fervientemente defendida por Carnellutti)
o, como lo prefiere denominar Alcal-Zamora y Castillo, de una teora general del
derecho procesal, concebida como la exposicin de los conceptos, las instituciones
y los principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento, que incluso se
adopt como asignatura universitaria12.
Como puede apreciarse, si bien es cierto que se suele considerar la obra de Blow
(1868) como el inicio de la moderna ciencia procesal, lo cierto es que la construccin cientfica es un eslabn en el pensamiento al ir construyendo, con base en
los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento, nuevas
concepciones y teoras. El propio Alcal-Zamora, que ha estudiado como pocos la
evolucin de la doctrina procesal, reconoce que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s, de tal suerte
que antes de Blow hay un Wetzell, existe una polmica Windscheid-Muther, y
an antes, en pleno siglo XVII, se encuentra un Benedicto Carpzov13. Incluso, sin
desconocer el mrito de Blow, seala Alcal que en realidad su teora constituye un desenvolvimiento de las ideas de Hegel, que la vislumbra, y de Hollweg que
la sustenta. Incluso, la obra de Blow no fue de exposicin sistemtica, como s
lo fue la de Wach (1885)14. Y concatenando eslabones La influencia de Wach y
de Klein sobre Chiovenda15 resultan claras, por lo que en realidad el padre del
procesalismo cientfico italiano tuvo un influjo directo de la corriente cientfica de
Alemania y Austria.
b) Algo similar tambin puede advertirse en el estudio cientfico del derecho constitucional, cuyo inicio se remonta a la adopcin de las constituciones escritas a
finales del siglo XVIII. Se ha considerado que es en esa poca donde se inician, con
poca vigencia, las primeras ctedras de diritto costituzionale en Ferrara (1797), en
Pava (1797) y Bolonia (1798), y donde aparece una primera obra sobre la materia
en la Universidad de Ferrara, por el profesor Giuseppe Compagnoni di Luzo, que
escribiera su Elementi di diritto costituzionale democrtico ossia Principii di giuspubblico universale (Venecia, 1797)16; si bien con anterioridad, en la Universidad
de Oxford, el profesor William Blackstone (1758) enseaba la constitucin y las

Cfr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo, La teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal, en Revista Iberoamericana de derecho procesal, nm. 1, 1968, pp. 9-91.
13
Alcal Zamora y Castillo, Evolucin de la doctrina procesal, ob. cit., p. 293.
14
Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada por Alcal Zamora y Castillo,
Evolucin de la doctrina procesal, ob. cit., p. 308.
15
As se titula un detallado estudio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, publicado en sus Estudios de teora general
e historia del proceso (1945-1972), ob. cit., tomo II, nms. 12-13, pp. 547-570, publicado originalmente en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1947, I, pp. 389-410 (en homenaje a Chiovenda en el dcimo aniversario
de su muerte).
16
Cfr. Pablo Lucas Verd, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, en Paolo Biscaretti di
Ruffa, Derecho constitucional, 3 edicin, Madrid, Tecnos, 1987, p. 21.
12

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leyes de Inglaterra (sin denominarla derecho constitucional), lo que lo llev a escribir sus influyentes Commentaries on the Laws of England (1765)17.
Durante el siglo XIX se fueron creando paulatinamente ctedras de derecho constitucional. En Espaa, debido a la breve vigencia de la Constitucin de Cdiz de
1812, en cuyo artculo 368 estableca la obligacin de que se explicase la cons
titucin en todas las Universidades y establecimientos literarios donde se enseen
las ciencias eclesisticas y polticas, surge la primera ctedra en Valencia, el 21
de septiembre de 1813, cuyo titular fue el civilista Nicols Garely; y se inaugura
en Madrid el 2 de febrero de 1814, con Miguel Garca de la Madrid. En Francia,
primero con la denominacin de droit publique o droit politique (1791), y luego con
el rtulo de droit constitutionnel (1834) en la Sorbona, Pars, a iniciativa de Guizot
y cuyo primer catedrtico fue el italiano Pellegrino Rossi (que haba estudiado en
Bolonia donde ya se enseaba), expresin aceptada por la Academia Francesa
en 1835. Si bien en algunos casos combinado con la ciencia poltica. Ms tarde
en Espaa el derecho constitucional se incluye en los planes de estudio en 1835,
inicialmente con la denominacin de derecho pblico, y a partir de 1857 con la
expresin derecho poltico o derecho poltico constitucional18. Con la consagracin de las constituciones escritas en el siglo XX se fue acentuando la enseanza
como disciplina autnoma y especialmente al consolidarse la corriente cientfica
del derecho constitucional.
Con independencia de las ctedras, se suele considerar el surgimiento de la disciplina constitucional con carcter autnomo, a partir del moderno derecho pblico
alemn bajo una ptica estricta del mtodo jurdico. Especialmente se seala la
obra de Karl Friedrich von Gerber, Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865)19 (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), que
de algn modo puede equipararse a la obra sealada de Blow para el derecho
procesal, no por construir propiamente la autonoma de la disciplina, sino por la
nueva concepcin y repercusin derivada de la misma, es decir, por su concepcin
y metodologa estrictamente jurdica, que con el tiempo desemboc en la ciencia
del derecho constitucional.

Cfr. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, 2 edicin, Buenos Aires,
Plus Ultra, 1977, Tomo II, pp. 41-45. La obra completa consta de XI tomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En los orgenes de la tradstica constitucional, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1968, pp. 49 y ss.; y de Massimo Palmerini, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizione
dellAteneo, 1947, p. 2. En el mismo sentido, Nstor P. Sags, Elementos de derecho constitucional, 3 edicin,
Buenos Aires, Astrea, 2003, tomo I, pp. 42-43.
18
Sags, ob. cit., pp. 42-44, especialmente Linares Quintana se apoya en Luis Snchez Agesta, Las primeras
ctedras espaolas de derecho constitucional, en Revista de Estudios Polticos, Madrid, noviembre-diciembre
de 1962, nm. 126, p. 157; Francisco Rubio Llorente, voz Derecho constitucional, en Enciclopedia jurdica
civitas, Vol. II, p. 2208; Emilio Fernndez Vzquez, voz Derecho constitucional, en Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), ob. cit., pp. 204-209. As mismo, vase Pablo Lucas Verd, Paolo
di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, ob. cit., p. 22.
19
Cfr., entre otros, Biscaretti di Ruffa, ob. cit., p. 74; Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ob. cit., Tomo II, p. 48.
17

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Como seala Garca-Pelayo,


La aparicin del derecho constitucional en el pasado siglo [XIX] no es ms que un
caso particular de la dispersin del viejo Corpus Iuris Publicii en varias ramas (derecho
constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho procesal), dispersin
debido a dos clases de motivos: por un lado, al progreso en la racionalizacin de los
rdenes jurdicos y polticos, que da lugar a una serie de separaciones objetivas de
tales rdenes (entre justicia y administracin, entre stas y legislacin, entre ley y
constitucin, etc.), con lo que dentro de la realidad jurdico-pblica surgen unos objetos autnomos que requieren tratamiento autnomo; por otro lado, al progreso en
la precisin de los mtodos jurdicos que proporcion el instrumento gnoseolgico
adecuado para satisfacer las necesidades tericas y tcnicas. En resumen: si bien
el nacimiento del derecho constitucional se vincula de un modo inmediato con la
problemtica planteada por el Estado democrtico liberal, responde, sin embargo, a
causas ms generales y profundas, y de las que ese mismo Estado era efecto20.

En esta corriente de la pureza del mtodo jurdico surgen figuras notables como
Paul Laband y especialmente Georg Jellinek, que con su Teora general del Estado
(1900), se ha considerado como un hito de profundo significado en el proceso evolutivo, no solamente del derecho constitucional, sino de toda la ciencia jurdica en
general21. La utilizacin del mtodo jurdico como tcnica de estudio del derecho
pblico fue seguida en Italia por Vittorio mmanuele Orlando a partir de la prelusin pronunciada en la Universidad de Palermo, sobre Los criterios tcnicos para
la reconstruccin del derecho pblico (1885)22, aportacin que fue aclarada y complementada por otra obra aparecida en 195223, por lo que es considerado como el
padre del derecho pblico italiano (especialmente del constitucional). Como seala
Lucas Verd de la primera obra sealada de Orlando, supone una exposicin a su
programa cientfico con matices de vibrante manifiesto que anuncia la formacin
de la direccin tcnico-jurdica hoy enraizada en Italia, y completa comentando
que era menester una ciencia del derecho concebida como materia y como tcnica, en trminos jurdicos. Lo cual parecera demasiado obvio, pero implicaba la
depuracin de los ingredientes polticos, filosficos y sociolgicos que dificultaban
una ciencia del derecho pblico sistemtico24.
En ese sendero de la tcnica y dogmtica jurdica que se iniciara bajo el empuje del derecho pblico alemn con Gerber, Laband y Jellinek, progresivamente a
finales del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX fueron apareciendo autores
que le dan sustento a la disciplina jurdico-constitucional. El punto de inflexin

Manuel Garca-Pelayo, Prlogo a la primera edicin, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editores, 1999, pp. 9-10. La primera edicin es de 1951.
21
Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ob. cit., p. 55.
22
Cfr. Vittorio mmanuele Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, Mdena, 1925. Citada
por Pablo Lucas Verd, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, ob. cit., p. 27.
23
Cfr. Vittorio mmanuele Orlando, La rivoluzione mondiale e il diritto, en Studi di diritto constituzionale en memoria di Luigi Rossi, Miln, Giuffr, 1952, pp. 729-730. Citado por Lucas Verd, Paolo di Ruffa y la ciencia
italiana del derecho constitucional, ob. cit., p. 27, notas 22 y 23
24
Lucas Verd, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, ob. cit. p. 27.
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histrica del cambio, como ha sealado Lombardi, lo representa Vittorio Emmanuele Orlando. Seala este autor que:
en su trabajo del 8 de enero de 1889, y que como preludio a sus Cursos de derecho
administrativo y constitucional fue ledo en la Universidad de Palermo, hace ya casi
un siglo, con el ttulo Los criterios tcnicos para la reconstruccin jurdica del Derecho pblico, sigue las pautas establecidas en otros estudios anteriores, que fueron
tambin preludios a los Cursos de Mdena (4 de diciembre de 1885, titulado Orden
jurdico y orden poltico) y Messina (12 de diciembre de 1886, que significativamente
se refiere a La necesidad de una reconstruccin jurdica del Derecho constitucional).
En todos ellos se afirma rotundamente la distincin entre el derecho constitucional
y lo que ms adelante se llamar Ciencia de la poltica, a la vez que se reivindica la
autonoma del derecho constitucional a travs de la afirmacin de la primaca del
momento jurdico como objeto y razn de su estudio, con la consiguiente proclamacin para el mismo del mtodo propio de las otras ramas de la jurisprudencia como
nico medio vlido para la reconstruccin de sus institutos25.

Esta lucha por el mtodo jurdico se aprecia con claridad en sus Principi di diritto
costituzionale26.
Siguiendo la lnea iniciada por Orlando27, su ms destacado discpulo, Santi Romano, continu consolidando el mtodo jurdico en el estudio del derecho
constitucional. Maestro y discpulo, ambos acadmicos y polticos, contribuyeron
a la consagracin del estudio tcnico jurdico del derecho constitucional. Como
seala Lucas Verd, Orlando fue el fundador de la moderna escuela italiana del
derecho pblico. Romano significa su definitiva continuacin y consolidacin28.
Santi Romano tuvo una influencia importante como catedrtico de derecho constitucional (universidades de Mdena, Pisa, Miln y Roma) y derecho administrativo (Universidad de Camerino). Fue miembro del Senado y presidente del Consejo
de Estado. Sus obras relativas a Lordinamento giuridico (1918) y Corso di diritto
costituzionale (1926) resultan fundamentales para el desarrollo posterior de la disciplina, hasta llegar a sus Principi di diritto costituzionale (1945) y Frammenti di
un dizionario giuridico (1947)29.
La consolidacin de la ciencia del derecho constitucional se fue construyendo de
manera significativa especialmente en Italia, Francia y Alemania. Se destacan dentro de la escuela italiana, adems de los mencionados Orlando y Santi Romano,
Constantino Mortati, Vezio Crisafulli, Egidio Tosato, Leopoldo Elia, Carlo Esposito,
Livio Paladin, Mario Galizia, Carlo Lavagna, Paolo Barile, Giorgio Balladore Pallie Giorgio Lombardi, Derecho constitucional y ciencia poltica en Italia, en Revista de Estudios Polticos, nm. 22,
julio-agosto, Madrid, Nueva poca, 1981, p. 84.
26
Florencia, G. Barbera, 1889.
27
Una recopilacin de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Miln, Dott. A. Giuffr, 1940.
28
Lucas Verd, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, ob. cit., p. 32.
29
Para una valoracin general de la obra de Santi Romano, vase Vittorio Frosini, Las transformaciones de la
doctrina del Estado en Italia, en Revista de Estudios Polticos, nm. 202, julio-agosto, Madrid, 1975, pp. 145154, especialmente pp. 147 y ss.
25

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ri, Temistocle Martines, Paolo Biscaretti di Ruffa, Franco Pierandrei, Alessandro


Pizzorusso, Alessandro Pace, Antonio La Prgola, Gustavo Zagrebelsky, Giuseppe
de Vergotinni, Franco Modugno, Sergio Bartole y Antonio Ruggeri30.
En cuanto a los autores franceses figuran Adhmar Esmein, Eduard Lambert,
Len Duguit, Boris Mirkine Guetzvitch31, Joseph Barthlemy, Maurice y Andr
Hauriou, Raymond Carr de Malberg, Maurice Duverger, Georges Vedel, Georges
Burdeau, Marcel Prlot, Louis Favoreu, Grard Conac y Michel Troper32.
Y en la escuela alemana Hermann Hller, Carl Schmitt, Hans Kelsen, Karl Loewenstein, Rudolf Smend, Konrad Hesse, Theodor Maunz, HeinrichTriepel, Gerhard
Leibholz, Ernst Forsthoff, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Friedrich Mller y Peter
Hberle. Slo por mencionar algunos autores emblemticos y sin ningn nimo
de exhaustividad, que de manera magistral han sentado las bases de la teora
constitucional y teora del Estado desde una perspectiva jurdica, contribuyendo
a la consolidacin de la ciencia del derecho constitucional. En la actualidad son
abundantes los manuales y libros que llevan el ttulo de la disciplina, si bien su
contenido abarca mltiples captulos que reflejan su incesante crecimiento: de
rechos fundamentales, derechos humanos, derecho parlamentario, derecho electoral, derecho judicial, derecho regional o estadual, etc. Sags advierte la manera
en que el derecho constitucional de nuestros das afronta una verdadera crisis de
crecimiento debido a su incontenible desarrollo que bien puede causar su fraccionamiento en varias subasignaturas constitucionalistas33.
En el mbito anglosajn tambin se fue construyendo la ciencia del derecho constitucional, si bien con una construccin pragmtica, privilegiando el aspecto
tcnico y jurisprudencial sobre el dogmtico. Slo como una muestra y tampoco
con ningn fin de exhaustividad que rebasara los fines del presente apartado, se
destacan las siguientes obras clsicas referidas al constitucionalismo britnico
y estadounidense. Entre las primeras: The Reports of Sir Edward Coke (13 partes, 1600-1615) e Institutes of the Laws of England (IV vols., 1628-1644), de Sir
Edward Coke; The Elements of the Common Laws of England, de Sir Francis Bacon (1630); Commentaries of the Laws of England, de William Blackstone (IV vols.
1765-1769); The English Constitution, de Walter Bagehot (1867); La Constitution
dAngleterre, de Jean Louis De Lolme (1771); An introduction to the principles of
morals and legislation, de Jeremy Bentham (1789); Reflections on the Revolution
of France, de Edmund Burke (1790); Lectures Introductory to the Study of the Law
Hay autores que desde la filosofa del derecho, ciencia poltica, teora general del derecho o historia constitucional, han realizado contribuciones especialmente importantes para el derecho constitucional, como Massimo
Severo Giannini, Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, Maurizio Fioravanti y Michelangelo Bovero, entre otros.
31
Si bien este autor ense en Petrogrado, se traslad a Francia despus de la primera guerra mundial, obteniendo la nacionalidad francesa y destacndose por sus obras jurdicas, como lo advierte Linares Quintana, ob. cit.,
p. 132.
32
Slo se mencionan algunos autores clsicos, si bien existen otros importantes constitucionalistas contemporneos, como Frank Moderne, Pierre Bon, Franois Luchaire, Michel Fromont y Dominique Rousseau, entre otros.
En general, sobre un sector de la escuela francesa, vase el trabajo de Pablo Lucas Verd, Maurice Duverger
y la nueva escuela francesa de derecho constitucional, en Boletn de la Universidad Compostelana, , nm. 67,
Santiago de Compostela, 1959 pp. 283-293.
33
Sags, Elementos de derecho constitucional, ob. cit., pp. 40-41.
30

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of the Constitution, de Albert Venn Dicey (1885); The American Commonwealth, de


James Bryce (1888); The Expansion of the Common Law, de Sir Frederick Pollock
(1904); The Constitutional History of England: a Course of Lectures, Maitland, Frederic William (1908); Studies in the Problem of Sovereignty, de Harold J. Laski (1917);
y Fundamental Law in English Constitutional History, de J. W. Goug (1958). En la
actualidad son abundantes los textos y manuales especialmente con el ttulo de
Constitutional and Administrative Law34.
En cuanto a las segundas: The Federalist, de Alexander Hamilton, James Madison
y John Jay (1787-1788); The Rights of Man, de Thomas Paine (1791-1792); Commentaries on the American Law, de James Kent (IV vols., 1826-1830); Commentaries on the Constitution of the United States (III vols, 1833), y Commentaries on the
Conflict of Laws (1834), de Joseph Story; De la dmocratie en Amrique, de Alexis de
Tocqueville (IV vols., 1835-1840); La Histoire des tats Unis, de douard Laboulaye
(III vols., 1855-1866); The Constitution of the United States: Defined and Carefully
Annotated, de George W. Paschal (1868); An Introduction to the Constitutional Law
of the United States, de John N. Pomeroy (1868); A treatise on the Constitutional Limitations which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union
(1868) y The general principles of constitutional law in the United States of America
(1880), ambas de Thomas M. Cooley; The Common Law, de Oliver Wendell Holmes
Jr. (1881); Congressional Government. A Study in American Politics, de Woodrow
Wilson (1885); The Doctrine of Judicial Review: Its Legal and Historical Basis and
Other Essays (1914), y The Constitution and what it means today (1920), ambas de
Edward Samuel Corwin; y Constitutionalism: Ancient and Modern, de Charles Howard
McIlwain (1940). En la actualidad tambin abundan los textos sobre Constitutional
Law, como los de Bernard Schwartz, Gerald Gunther, Geoffrey Stone, LochhartKamisar-Choper-Shiffrin, Laurence H. Tribe, C. Herman Pritchett, Stone-SeidmanSunstein-Tushnet, Freud-Sutherland-Howe-Brown, Howak-Rotunda-Youg, M. R.
Forrester, entre otros.
De esta forma, y de manera paralela al procesalismo cientfico, la ciencia del derecho constitucional surge con las constituciones escritas en los siglos XVIII-XIX35,
y se desarrolla fundamentalmente en el siglo XX, en especial cuando se acepta su
autonoma de la ciencia poltica36. Como bien seala Prez Royo, antes de la constitucin hay reflexin poltico-jurdica de alcance constitucional, muy interesante
por cierto, pero no hay ni puede haber todava un intento de estudiar ordenada y
metdicamente la nueva forma de articulacin jurdica del Estado37.
Vanse, entre otros, David Pollard, Neil Parpworth y David Hughes, Constitutional and Administrative Law. Text
and Materials, 4 edicin, Oxford, Oxford University Press, 2007.
35
Un panorama interesante de la situacin del constitucionalismo a mediados del siglo XIX puede verse en la obra
conmemorativa del centenario de la Constitucin mexicana del 5 de febrero de 1857, en la que participaron
un importante nmero de juristas a nivel mundial. Cfr. AA.VV., El constitucionalismo a mediados del siglo XIX,
Mxico, UNAM, II tomos, 1957.
36
En cuanto a los vnculos existentes y diferencias entre la ciencia poltica y el derecho constitucional, vase Csar Enrique Romero, Ciencia poltica, derecho poltico y derecho constitucional (aportes didcticos), en Revista
de Estudios Polticos, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, nm. 185, septiembre-octubre de 1972, pp. 269282.
37
Javier Prez Royo, Curso de derecho constitucional, 3 edicin, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996, p. 59.
34

108

la ciencia del derecho procesal constitucional

En cambio, su estudio como fenmeno histrico social, como forma de poder y de


organizacin del Estado, se remonta a la Grecia antigua. As puede advertirse de
las obras de Aristteles: tica a Nicmaco, Poltica y Constitucin de Atenas; de Platn: sus Dilogos, Repblica, Poltico y Las leyes; y de Cicern: Sobre la Repblica y
Las leyes. Con estos autores se inicia el estudio de las instituciones polticas y se
prolonga con muchas otras obras y pensadores clsicos a travs del tiempo, como
La ciudad de Dios, de San Agustn (413-426); Summa Theologica, de Santo Toms
de Aquino (1265-1274); Defensor pacis, de Marsilio de Padua (1324); Breviloquium
de potestate tyrannica, de Guillermo de Ockham (1346); El prncipe (1513) y Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio (1512-17), de Nicols Maquiavelo; Utopa,
de Santo Toms Moro (1516); Franco-Gallia, de Franois Hotman (1573); Los seis
libros de la Repblica, de Jean Bodin (1576); De Cive (1642) y Leviatn: la materia, forma y poder de un estado eclesistico (1651), de Thomas Hobbes; El ejercicio
de la magistratura y el reinado, de John Milton (1649); Ensayos sobre el gobierno
civil, de John Locke (1660-1662); Ensayos sobre moral y poltica, de David Hume
(1741-42); El espritu de las leyes, de Charles-Louis de Montesquieu (1748); y El
contrato social, de Jean-Jaques Rousseau (1762). Autores y obras universales, entre otras, que influyeron notablemente en el pensamiento poltico y especialmente
en la filosofa poltica. Sin embargo, como lo expresa claramente Linares Quintana,
la ciencia del derecho constitucional reconoce un origen relativamente reciente,
sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las distintas partes
del derecho data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado de aquellos histricos, filosficos, polticos
y sociolgicos38.
De esta forma, puede sostenerse que si bien la ciencia del derecho constitucional
surge a partir del siglo XIX, se consolida en el siglo XX, y especialmente a partir de
la Segunda Guerra Mundial, cuando su estudio se convierte estrictamente jurdico
y autnomo de la ciencia poltica y de otras disciplinas. Se transita de una teora
poltica constitucional a una dogmtica jurdica constitucional. Prez Royo ubica
tres periodos en la evolucin de la ciencia del derecho constitucional. El primero
comprende desde la Revolucin Francesa hasta la Revolucin de 1848, en la cual
el derecho constitucional es exclusivamente derecho poltico y se estudian los principios del Estado constitucional con un afn proselitista para obtener la victoria
sobre el rgimen absolutista; el segundo, al consolidarse el Estado constitucional,
desde la Revolucin de 1848 hasta el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914,
periodo en el cual la constitucin es considerada como documento poltico, y el
derecho constitucional adquiere carcter enciclopdico por su vinculacin con las
ideas y formas polticas; el tercero se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial y en ste se afirma la concepcin de la constitucin como norma, de tal suerte
que el derecho constitucional se estudia como disciplina jurdica y se escinde de
otras disciplinas afines39. En poca reciente, incluso, se afirma con gran caudal

Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ob. cit., p. 15. Este autor se apoya en la obra
de Massimo Palmerini, Introduzione allo Studio del diritto costituzionale, Edizioni dellAteneo, 1947, pp. 40-41.
39
Cfr. Prez Royo, Curso de derecho constitucional, ob. cit., pp. 59-62.
38

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una corriente denominada Neoconstitucionalismo40, que podra desembocar en


una nueva etapa evolutiva de la ciencia del derecho constitucional.
De todo lo dicho se advierte que el estudio cientfico del derecho procesal y del
derecho constitucional surge a partir de la corriente del derecho pblico alemn
de la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan como disciplinas jurdicas aut
nomas durante el siglo XX.

3. El derecho procesal constitucional como fenmeno


histrico social
El derecho procesal constitucional comprende tambin dos realidades: el fenmeno histrico social y su estudio cientfico.
El primero de ellos comprende el anlisis de los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos o de altos ordenamientos, as como las jurisdicciones
u rganos que conocan de estos mecanismos en las diversas pocas y sistemas
jurdicos. As se estudian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes remotos desde la antigedad. Corresponde a las fuentes
histricas de la disciplina, sean legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas. A
continuacin esbozamos el fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional sin ningn propsito de exhaustividad, dividiendo su anlisis en las
cuatro etapas histricas41.
I. Antigedad. Advierte Cappelletti algn antecedente remoto en Grecia. Se refiere
al precedente ateniense de la superioridad y rigidez del nmos (que equipara a una
especie de ley constitucional) con respecto del psfisma (que lo considera como
un decreto). El psfisma deba ajustarse al nmos para que fuese legal. El efecto
del psfisma, contrario al nmos, consista esencialmente en una responsabilidad
penal de quien haba propuesto el decreto a travs de una accin pblica de un
ao denominada graf parannon, adems, el efecto tambin consista, por fuerza
de principio, en la invalidez del decreto ilegal, es decir, contrario al nmos42.
Al estudiar los antecedentes del juicio de amparo mexicano, algunos juristas han
encontrado instituciones o antecedentes remotos en dos figuras del derecho romano. En el interdicto pretoriano de Homine libero exhibendo (Ley I, Libro 43, Ttulo 29 del Digesto), consistente en un mecanismo para la defensa de los hombres
Sobre esta nueva corriente cientfica vanse los interesantes trabajos contenidos en Miguel Carbonell (ed.),
Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; y Neoconstitucionalismo(s), Madrid,
Trotta, 2003.
41
Consideramos de utilidad dividir el anlisis del fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional en
las cuatro etapas que tradicionalmente se ha dividido la historia: Edad Antigua (desde la invencin de la escritura, 3000 aos a. C., hasta la cada del Imperio Romano de Occidente, 476); Edad Media (476 hasta el descubrimiento de Amrica, 1492); Edad Moderna (1492 hasta la Revolucin Francesa, 1789); Edad Contempornea
(1789 hasta nuestros das).
42
Mauro Cappelletti, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), Mxico, Porra, 1987, pp. 46-48.
40

110

la ciencia del derecho procesal constitucional

libres que eran detenidos con dolo, es decir, arbitrariamente por particulares, de
tal suerte que se poda exhibir al hombre libre (Quem liberum dolo malo retines,
exhibeas) a travs de un procedimiento sumarsimo43. Jos Claudio Ferrier en su
Paratitla de los Ttulos del Digesto seala:
Con este entredicho compele el pretor al que retiene con dolo un hombre libre, que
lo presente. No es de asunto particular de inters meramente privado, sino de oficio
y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Qu sea exhibir, lo dice el & 8 de la L. 3 de
este ttulo (2). Tambin es popular; pues nadie se ha de prohibir que pida favor
de la libertad, L. 3 & 9 eod.; pero si muchos lo intentan, el pretor elige uno, el mas
interesado, el mas idneo, y quedan los dems escluids. L 3, & 13. Se da contra el
que dolosamente detiene al hombre libre, L. 1, h; por consiguiente cesa contra el que
detiene con justa causa, L. 3, &2 et seq. H. t., y contra el que detiene, porque el detenido lo quiere, salvo que est engaado seducido. L. 3, & 5. Ha de constar para que
tenga lugar, que el detenido es libre, est en posesin de su libertad. L. 3 & 7. L. 4,
& 1, h. t. Concurre con el juicio de la ley favia contra los plagiarios sin que mutuamente se destruyan, pues el entredicho se dirige la exhibicin, y el procedimiento
criminal la pena y al escarmiento. L. 3, in prin. H. t. Es perptuo, L. 3, & lt., y eso
se introdujo contra la ndole de las acciones populares a favor de la libertad44.

Por otra parte, en la Repblica romana se cre el tribunado de la plebe por una
demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cnsules.
La casa del Tribuno deba estar abierta da y noche para la defensa de stos, y
eran nombrados por la asamblea de la plebe (concilium plebis). El tribunado de la
plebe se institua como sacrosanto (sacrosanctitas), por lo cual tena proteccin
de cualquier dao. A travs de la Intercessio tribunicia se solicitaba ante el tribunado de la plebe apellatio auxilium en contra de un mandato de los magistrados,
y la proteccin se poda extender para anular las leyes45. Este tribuno de la plebe
defenda los intereses populares al impedir la aplicacin de las disposiciones legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando proteccin personal a
los perseguidos por las autoridades (ius auxililii)46. Incluso, la intercessio fue un
instrumento clave en la oposicin poltica llevada a cabo por el tribuno de la plebe
frente a las decisiones de los magistrados patricios47, al poder vetar la ley o propuesta del magistrado que inclua otros tribunos de la plebe (ius intercessionis).
II. Edad Media y Edad Moderna. El Habeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo
de 1679, con dieciocho preceptos, se ha considerado como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existi desde la Carta
Magna de 1215 y en la Ley Inglesa de 164048.

Cfr., entre otros, Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, 33 edicin, Mxico, Porra, 1997, pp. 48-49; y Alfonso
Noriega, Lecciones de amparo, ob. cit., Tomo I, pp. 59-60.
44
Jos Claudio Ferrier, Paratitla exposicin compendiosa de los Ttulos del Digesto, Mxico, Santiago Prez, 1853,
Tomo II, pp. 139-140 (Edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2007).
45
Cfr. Rodolfo Batiza, Un preterido antecedente remoto del amparo, en Revista Mexicana de Derecho Pblico,
nm. 4, abril-junio de 1947, pp. 429-437.
46
Fix-Zamudio y Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, ob. cit., p. 183.
47
Csar Rasn, Sntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2 edicin, Madrid, Tecnos, p. 62.
48
Cfr. Nstor P. Sags, Los desafos del derecho procesal constitucional, en Vctor Bazn (coord.), Desafos del
control de la constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 22.
43

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Tambin en el Reino de Aragn existi una figura encargada de velar por el cumplimiento exacto de los diversos fueros. El Justicia Mayor apareci en el siglo XII
y tuvo su esplendor entre los aos 1436 y 1520, incluso se hablaba en esa poca
de la figura del Justiciazgo para comprender al Justicia y a sus lugartenientes.
Conocan fundamentalmente de los procesos forales aragoneses (los de mayor arraigo eran: de inventario, de firma de derecho, de aprehensin y de manifestacin de
persona). La finalidad de los mismos consista en la proteccin o defensa de los
sbditos en contra de los actos excesivos y arbitrarios de las autoridades real y eclesistica, que constituan contrafuero en perjuicio de los mismos. En las Cortes de
Tarazona, de 1592, se estableci que el cargo de Justicia dejaba de ser inamovible
y poda ser provedo por el rey, as como los nombramientos de los lugartenientes,
lo que provoc el decaimiento de la institucin. Los Decretos de Nueva Planta de
Felipe V (1707), constituyen el antecedente formal de su desaparicin49.
Para Cappelletti el antecedente directo del control judicial de las leyes lo fue la
batalla de Lord Edward Coke por la supremaca del common law, verificada por
los jueces sobre el rey y el parlamento, especialmente el clebre Bonhams Case
de 1610. No obstante la doctrina de Coke emanada de este caso y entendida como
instrumento de lucha contra el absolutismo del rey o del parlamento, en Inglaterra se consolid la supremaca del parlamento a partir de la revolucin de 168850.
De esta forma estima que el antecedente directo del control judicial de la constitu
cionalidad de las leyes se debe a la doctrina de Sir Edward Coke, que logr acogida
en los Estados Unidos y paradjicamente fue abandonada en Inglaterra y ahora
en sus ex colonias, donde ha prevalecido la supremaca del parlamento y no la
de los jueces51.
As mismo, se han encontrado instituciones en el derecho indiano, especialmente
como antecedentes del juicio de amparo mexicano52. Los recursos ante las Audiencias de Mxico y Guadalajara53; el recurso de fuerza54; el recurso obedzcase perono

Sobre los procesos forales aragoneses y el Justicia Mayor existe una amplia bibliografa. Vanse, entre otros,
ngel Bonet Navarro, Procesos ante el justicia de Aragn, Zaragoza, Guara, 1982; Carlos Lpez de Haro, La
constitucin y libertades de Aragn y el justicia Mayor, Madrid, Reus, 1926, especialmente pp. 1-12, 336-385
y 426-625; Vctor Fairn Guilln, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971, pp.
7-49. Una sntesis del funcionamiento del Justicia Mayor y de la bibliografa existente puede verse en nuestra
obra La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa (Estudio de derecho comparado), 4 edicin, Mxico,
Porra-UNAM, 2007, pp. 5-18.
50
Cappelletti, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), ob. cit., pp. 48-57.
51
Cfr. Mauro Cappelletti, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, traduccin de Luis Aguiar de
Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, en Louis Favoreu (ed.), Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 560-561
52
Una visin panormica del derecho indiano puede verse en la obra de scar Cruz Barney, Historia del derecho
en Mxico, 2 edicin, Mxico, Oxford, 2004, pp. 221-544.
53
Sobre las facultades de estas Audiencias vanse, entre otros, Jos Luis Soberanes Fernndez, Los tribunales de
la Nueva Espaa. Antologa, Mxico, UNAM, 1980; de este mismo autor, Introduccin al estudio de la Audiencia
de Mxico, en Revista de Investigaciones Jurdicas, ao 3, nm. 3, 1979, pp. 465-476; La administracin superior de justicia en Nueva Espaa, en Boletn mexicano de derecho comparado, ao XII, nm. 37, enero-abril,
Mxico 1980, pp. 143-200.
54
Cfr., entre otros, Guillermo F. Margadant, El recurso de fuerza en la poca novohispana, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 172-174, julio-diciembre de 1990, tomo XL, pp. 99-125.
49

112

la ciencia del derecho procesal constitucional

se cumpla55; el recurso de nulidad por injusticia notoria56; y lo que el historiador


del derecho Andrs Lira Gonzlez ha bautizado como el amparo colonial57, tesis
seguida por Barragn Barragn58 y Garca Belaunde en Per59, cuya naturaleza en
realidad corresponde a un interdicto posesorio. El propio Barragn Barragn ha
puesto de relieve los cuatro amparos regulados por las Siete Partidas60. Mencin
especial merece la obra de Jos Luis Soberanes Fernndez y Faustino Jos Mart
nez Martnez, denominada Apuntes para la historia del juicio de amparo, que han
estudiado con profundidad desde la perspectiva histrica a la institucin, desde
los amparamientos en las Partidas, los antecedentes aragoneses, anglosajones y
coloniales, los orgenes constitucionales en Yucatn y de los diversos ordenamientos, su consagracin federal de 1847 y 1857, su polmica durante el siglo XIX,
hasta su consagracin definitiva en la actual constitucin de 191761.
III. Edad contempornea. En este periodo se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de John Locke y de Montesquieu sobre la divisin del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales
y la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se consagra el
principio de supremaca constitucional en el artculo VI de la Constitucin de los
Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista
al sostener que la Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser
considerada por los jueces, de tal manera que debe preferirse la Constitucin a
la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios62.
El punto de inflexin del fenmeno histrico social, en su dimensin contempornea, se suele ubicar en el paradigmtico caso Marbury vs. Madison resuelto por la
Suprema Corte de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice
John Marshall63, y especialmente a travs de la repercusin de la judicial review
of legislation a nivel mundial. Si bien, como lo seala Grant, el control judicial
de las leyes no es propiamente una invencin norteamericana, sino ms bien la
aplicacin, en las constituciones escritas, de los principios y de las tcnicas desarrolladas por el common law ingls para impedir que las corporaciones pblicas
y privadas traspasaran el campo de su autoridad64. Incluso antes de ese famoso

Toribio Esquivel Obregn, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 2 edicin, Mxico, Porra, 1984,
pp. 266-267.
56
Cfr., entre otros, Alfonso Noriega, Lecciones de amparo, 8 edicin, revisada y actualizada por Jos Luis Soberanes, Mxico, Porra, 2004, vol. I, p. 64.
57
Cfr. Andrs Lira Gonzlez, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Antecedentes novohispanos del
juicio de amparo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1972
58
Cfr. Jos Barragn Barragn, Los reales amparos, en Temas del liberalismo gaditano, Mxico, UNAM, 1978.
59
Cfr. Domingo Garca Belaunde, El amparo colonial peruano, en Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis,
2001, pp. 79-87.
60
Cfr. Jos Barragn Barragn, Algunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regulados por las
Siete Partidas, 2 edicin, Guadalajara, Universidad de Guadalajara, 2000.
61
Cfr. Jos Luis Soberanes Fernndez y Faustino Martnez Martnez, Apuntes para la historia del juicio de amparo,
Mxico, Porra, 2002.
62
Ibd., p. 332.
63
Existe una bibliografa impresionante sobre Marshall, especialmente del famoso fallo de 1803. Una biografa moderna puede verse en Jean Edward Smith, John Marshall. Definer of a nation, Nueva York, Henry Holt, 1996.
64
J. A. C., Grant, La Constitucin de los Estados Unidos, en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, pp. 691-730.
55

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y trascendental fallo de Marshall, el tribunal de New Jersey en el caso Holmes vs.


Walton (1780), resolvi un caso de inconstitucionalidad de un estatuto local y provoc incluso que la legislatura aceptara el criterio procediendo a su reforma. Esa
prctica ya se realizaba en las entidades federativas. El Juez Wythe, maestro de
Marshall y que integraba el tribunal de Apelacin de Virginia, entenda ese poder
de los jueces sobre la legislatura si traspasaba los lmites que el pueblo le ha impuesto en la constitucin (caso Commonwealth vs. Caton, de 1782)65.
Cappelletti advierte la influencia del control judicial de las leyes estadounidense y seala una tendencia evolutiva comn y universal del fenmeno, tanto en el
common law como en el civil law, distinguiendo tres etapas o pocas, a manera de
una dialctica hegeliana (tesis, anttesis y sntesis), que denomin como derecho
natural, derecho legal y justicia constitucional. En los pases del common law,
surge la primera etapa derivada del pensamiento de Coke, si bien implcita cuatro
siglos antes en Bracton, consistente en la supremaca del common law; la segunda poca, con la Revolucin de 1688, en la que se olvida la enseanza de Coke y
prevalece la supremaca del parlamento sobre la superioridad del common law; y
la tercera, cuando surgen las constituciones escritas y se establecen en los Estados Unidos de Norte Amrica las cortes supremas para hacer prevalecer la higher
law, a partir del paradigmtico caso resuelto por la Corte Suprema de 1803, si
bien con ciertos precedentes anteriores resueltos por las cortes supremas estatales
como el propio Marshall lo seala66.
Esta tendencia evolutiva tambin puede advertirse en la familia jurdica de base
romanstica. En el civil law, estimaba que se pueden ubicar tambin estas tres
etapas, si bien en pocas posteriores: la primera, en la que las escuelas iusnaturalistas proclamaban la inaplicabilidad de leyes contrarias al derecho natural. As
lo adverta, por ejemplo, de la doctrina de la Hereuse impuissance (feliz impotencia) del rey de violar las lois fondamentales du royaume, es decir, la doctrina
francesa de la inviolabilidad de las leges imperii. Esta concepcin del jus naturale
que arraig de manera importante, lo vinculaba con el pensamiento de Platn y de
Aristteles, y particularmente con la doctrina tomstica, los filsofos estoicos y Cicern. Consider que de alguna forma constitua un precedente valioso de lo que
siglos despus se consolid en el control de la constitucionalidad de las leyes. En
la segunda etapa prevaleci el principio de legalidad, mientras que en la tercera
fue el pensamiento de Kelsen al establecer cortes especializadas para interpretar
las constituciones67.
En este periodo deben tambin mencionarse las ideas del abate Sieys y el Senado
Conservador de la Constitucin francesa de 1799, que tuvieron impacto en el siglo
XIX y en el pensamiento de Carl Schmitt. Segn este autor, a la muerte de Cormwell
(1658), y despus de los primeros ensayos modernos de constituciones escritas, se
propuso una corporacin especial, a manera del eforato espartano, que viniera a
Ibd., p. 703-704.
Mauro Cappelletti, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, Buenos
Aires, EJEA, 1974, pp. 461-467.
67
Ibd., pp. 464-465.
65
66

114

la ciencia del derecho procesal constitucional

mantener la ordenacin existente del Commonwealth y a impedir la restauracin


de la monarqua. Encontraron ah su origen las ideas referentes a un defensor de
la libertad, y luego a un defensor de la Constitucin, que se abrieron paso en
el crculo de Harrington. Dice Schmitt que Ah tiene su origen la idea de aquellas
que, a travs de las cartas constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las de la
Revolucin Francesa. En Francia, en la Constitucin del ao VIII (1799) aparece
el Senado como defensor (conservateur) de la Constitucin. En este caso, tambin,
semejante instituto precede inmediatamente a una reaccin poltica, la de la poca
de Napolen I. Por esto es doblemente interesante comprobar que el Snat conservateur no desempe su papel tutelar de la Constitucin hasta la derrota militar
de Napolen, cuando por decreto de 3 de abril 1814 declar que Napolen y su
familia quedaban desposedos del trono por haber vulnerado la Constitucin y los
derechos del pueblo68. Las argumentaciones de Schmitt, por supuesto, estn encaminadas a defender su postura ideolgica relativa al decisionismo poltico, y es
por ello que acoge la doctrina de Banjamn Constant relativa al rgano moderador
u rgano neutro o armnico, como veremos en su oportunidad.
Los antecedentes en estos cuatro periodos histricos slo representa un bosquejo
sin entrar en mayor detalle y en otros precedentes como los existentes en Lati
noamrica en el denominado sistema Colombo-Venezolano de control constitucional
de leyes (1850-1858), o la instauracin del juicio de amparo en la Constitucin del
Estado de Yucatn de 1841. Hemos tratado simplemente de sealar algunas de
las instituciones, figuras, etapas, ideologas y momentos relevantes y significativos
en el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social, a manera
de fuentes histricas de la disciplina, que como sucede en otras reas del conocimiento, su estudio dogmtico se desarrollara despus.

4. El derecho procesal constitucional como ciencia:


cuatro etapas de desarrollo
La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se prefiere, la dogmtica del
derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la
creacin de los tribunales constitucionales europeos. Especialmente de la Corte
Constitucional austraca de 1920, y particularmente a partir del influyente estudio
de Hans Kelsen de 1928, como veremos ms adelante. Este influyente ensayo podra representar lo que la obra de Bulw para el derecho procesal o la de Gerber
para el derecho constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepcin dogmtica y que repercutira despus en la autonoma cientfica de sus
disciplinas. Esto no significa ignorar la importancia de otros trabajos anteriores,
muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que caus aquel trabajo
precursor de Kelsen sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin, basamento
sobre el cual se construy lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica.

68

Schmitt, La defensa de la constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia
de la constitucin, 2 edicin, trad. de Manuel Snchez Sarto, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 27-28.

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Con la polmica ideolgica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la constitucin,


los planteamientos del segundo se consolidaron y se dieron ampliamente a co
nocer, surgiendo una nueva corriente dogmtica. A partir de ah se inicia una
transicin a la luz de la corriente del procesalismo cientfico. Primero al advertir su
existencia como disciplina autnoma, luego su desarrollo dogmtico, hasta llegar
a su sistematizacin cientfica como rama procesal. De tal suerte que es en este
periodo donde debemos ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional
como ciencia (1928-1956).
La construccin cientfica de las disciplinas constituye una secuencia concatenada
del pensamiento al ir construyendo, con base en los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento, nuevas concepciones y teoras. El propio
Alcal-Zamora as lo advierte para la evolucin de la doctrina procesal. Reconoce
que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s69. Y es por ello que consideramos de mayor provecho ubicar
el periodo histrico en el cual surge la disciplina del derecho procesal constitucional, destacando las contribuciones de sus distintos forjadores.
Para una mayor claridad se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de estos insignes juristas, hasta llegar a su configuracin sistemtica
como disciplina autnoma procesal:
a) Precursora (1928-1942). Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928), y al
reafirmarse su postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre
quin debera ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo, y en
el exilio, Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo
entre los controles de constitucionalidad de las leyes austriaco y norteamericano (1942)70, que constituye el primero en su gnero, por lo que si bien no tuvo
un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina cientfica.
b) Descubrimiento procesal (1944-1947). El procesalista espaol Niceto AlcalZamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio en Argentina (1944-1945), y
luego en Mxico (1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le
otorga denominacin. En Argentina al titular su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional) en 1944; y al ao siguiente de manera expresa
seala que la institucin del amparo debe ser considerada dentro del derecho
procesal constitucional, en una resea que realiza a un comentario de un libro
en la Revista de Derecho Procesal (1945). Y en Mxico en las referencias que
69
70

116

Cfr. Alcal-Zamora, Evolucin de la doctrina procesal, ob. cit., p. 293.


Hans Kelsen, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian an the American Constitution, en The Journal of Politics, vol. 4, nm. 2, mayo de 1942, pp. 183-200. Existe traduccin al espaol por
Domingo Garca Belaunde, El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana, en Ius et Veritas, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, ao VI,
nm. 6, 1993, pp. 81-90. Esta ltima traduccin se reproduce en Argentina con nota introductoria de Germn
J. Bidart Campos, en El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, 14 de febrero de 1994, pp. 1-5; as como en Espaa,
con nota introductoria de Francisco Fernndez Segado, en Direito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago
de Compostela, vol. IV, nm. 1, 1995, pp. 213-231.

la ciencia del derecho procesal constitucional

realiza en su clsica obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin


al estudio de los fines del proceso) en 1947.
c) Desarrollo dogmtico procesal (1946-1955). Etapa en la cual el mejor proce
salismo cientfico de la poca realiza importantes contribuciones para acercarse
a la tendencia del constitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantas
constitucionales del proceso iniciado por Couture (1946-1948), y del anlisis de
la jurisdiccin constitucional e instrumentos procesales de control a travs de las
colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955). Couture inicia
toda una corriente dogmtica en el estudio de las garantas constitucionales
del proceso, especialmente del proceso civil, pero utiliza la expresin garanta como sinnimo de derecho fundamental y no como mecanismo procesal
de defensa. Calamandrei estudia el fenmeno de la jurisdiccin constitucional
a la luz del procesalismo cientfico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la caracterizacin de los sistemas de justicia constitucional, y analizando
especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza
en su integridad ni advierte la existencia de la disciplina. Cappelletti agrupa el
estudio de los instrumentos procesales de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categora que denomina jurisdiccin constitucional
de la libertad, que con el paso del tiempo se ha aceptado, y luego desarrolla
su teora en el mbito supranacional, pero no emplea la expresin ni advierte
la existencia de una nueva rama procesal.
d) Definicin conceptual y sistemtica (1955-1956). El ltimo eslabn constituye
la definicin conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix-Zamudio en
su trabajo relativo a La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente
al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956).
Las aportaciones de aquellos juristas son fundamentales para fraguar el primer
estudio dedicado al anlisis de la disciplina cientfica como objeto de estudio espe
cfico, y con la intencin de sistematizarla a partir de su naturaleza procesal. Se
debe al jurista mexicano Hctor Fix-Zamudio que, recogiendo el hallazgo de su
maestro, y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928 as como las aproximaciones cientficas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, define y le otorga los
contornos cientficos a la disciplina, determina su naturaleza jurdica, la conceptualiza dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido especfico
y la distingue de lo que es propio del derecho constitucional. Y lo hace en su tesis
para lograr el grado de licenciado en derecho (1955), cuyos captulos fueron publicados por separado al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956).
No se puede dudar de la aportacin kelseniana al sentar las bases tericas sobre
las cuales descansa la jurisdiccin constitucional en su dimensin concentrada de
control de la constitucionalidad, as como la repercusin que caus su estudio de
1928 en la concepcin del derecho en general, y particularmente en el desarrollo
del derecho constitucional. Sus aportaciones a la teora general del derecho fueron
de tal magnitud que influyeron en toda la concepcin del derecho y de sus ramas.
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Es el precursor del derecho procesal constitucional al establecer los cimientos de


lo que vendra despus: la acogida de su postulado en el seno mismo del procesalismo cientfico. Kelsen sembr la semilla. Alcal-Zamora descubre el pequeo retoo. Couture, Calamandrei y Cappelletti hacen que broten sus primeras ramas.
Fix-Zamudio le da la forma para convertirlo en un rbol lo suficientemente visible
para que otros lo adviertan y bajo su sombra se cobijen.
Las aportaciones cientficas de Couture, Calamandrei y Cappelletti, desde diversos ngulos, acercaron el procesalismo a la corriente del constitucionalismo de la
poca y resultaron fundamentales para ir configurando procesalmente el fenmeno, hasta llegar a la sistematizacin integral de la disciplina cientfica que realiza
Fix-Zamudio con base en aquellos desarrollos.
Estos juristas influyeron notablemente en Fix-Zamudio, pero se debe a l su primer acercamiento conceptual y sistemtico como disciplina autnoma procesal.
Las contribuciones de estos eminentes procesalistas no se realizaron pensando
en la nueva disciplina como tal, si bien contribuyeron notablemente en diversos
aspectos de su contenido y teniendo en cuenta la cimentacin terica de Kelsen.
De lo anterior se sigue que a pesar de las notables aportaciones de Couture,
Calamandrei y Cappelletti, ninguno advirti la existencia de la nueva rama procesal, como s lo hicieron Alcal-Zamora y Fix-Zamudio. Maestro y discpulo deben ser considerados como los fundadores del derecho procesal constitucional
entendido como disciplina autnoma procesal, si bien el primero en su dimensin nominal o formal (siguiendo la tesis de Garca Belaunde), y el segundo en
su aspecto conceptual o material. Uno descubri la existencia de la disciplina
cientfica y el otro le otorga contenido sistemtico, con la intencin manifiesta
de definir su naturaleza y perfil como rama autnoma procesal.
Fix-Zamudio es el primer jurista que define al derecho procesal constitucional co
mo: la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin, es
decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen
por objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas
fundamentales, cuando han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre
acerca de su alcance o de su contenido, o para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composicin de los litigios
constitucionales71. Si bien podra discutirse si esa concepcin comprende el contenido integral de la disciplina, lo cierto es que representa la primera definicin a
manera de aproximacin cientfica y en la cual se incorpora como objeto de estudio
de la misma a las garantas constitucionales que hoy en da es indiscutible que
son parte esencial de su contenido.
Como bien seala Garca Belaunde en su reciente tesis, para hablar de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un lado que exista el
derecho procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y fi118

71

Hctor Fix-Zamudio, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (tesis de licenciatura), 1955, pp. 90-91.

la ciencia del derecho procesal constitucional

nalmente le demos el contenido72. Y eso es precisamente lo que hicieron maestro


y discpulo. Alcal-Zamora le otorga nomen iuris al advertir su existencia (19441947), y Fix-Zamudio desarrolla el descubrimiento de su maestro al precisar su
naturaleza y definir su configuracin cientfica (1955-1956). Ambos lo hacen de
manera consciente pensando en la disciplina cientfica como rama procesal.
Por supuesto que el jurista mexicano sistematiza la disciplina a partir del hallazgo de su maestro, de las bases tericas de Kelsen, y en la misma sintona de la
corriente del procesalismo cientfico que se haba acercado al fenmeno constitucional (Couture, Calamandrei y Cappelletti).
Couture, por una parte, utiliza la expresin desde 1948 en su clsico Estudios de
derecho procesal civil. La Parte Primera y la Parte Tercera del tomo I, llevan los
ttulos: Tutela constitucional de la justicia y Casos de derecho procesal constitucional. Si nos detenemos en la lectura de su contenido, se advierte que en realidad
se refiere, en trminos generales, a las dimensiones constitucionales del proceso
civil y del debido proceso, lo que ocasion una nueva dimensin en cuanto al anlisis dogmtico de las instituciones procesales con trascendencia constitucional.
Esta es una aportacin fundamental dentro del procesalismo contemporneo, que
llev aos ms tarde a que el propio Fix-Zamudio lo considerara como el fundador de una disciplina limtrofe que denomin derecho constitucional procesal,
perteneciente a la ciencia constitucional73, materia a la cual nos hemos referido
y a la que regresaremos al analizar esta aportacin por el jurista uruguayo. Esa
es una de las aportaciones ms significativas de Couture al procesalismo cientfico, al guiar lo que hoy se ha consolidado como las garantas constitucionales del
proceso. Sin embargo, no se advierte que el jurista uruguayo tuviera la intencin
de otorgar al derecho procesal constitucional la connotacin que luego adquiri,
ni mucho menos que quisiera sistematizarla como disciplina procesal.
Tampoco se ve la referida intencin en Calamandrei o en su discpulo Cappelletti.
Ambos con importantes contribuciones al contenido de la disciplina, pero sin el
afn de su configuracin cientfica. Las aportaciones del profesor florentino se advierten en la influencia que tuvo para la consagracin de la Corte Constitucional en
la Constitucin italiana de 1947, y especialmente por la redaccin de importantes
ensayos entre 1950 y 1956 (ao de su sensible prdida), como son: Lillegittimit
costituzionale delle leggi nel processo civile (1950), La Corte costituzionale e il
processo civile (1951), Corte Costituzionale e Autorit giudiziaria (1956) y La
prima sentenza della Corte costituzionale (1956), entre otros. Estos trabajos resultan relevantes para el estudio dogmtico del proceso constitucional. Aproximan el
enfoque procesalista al fenmeno de la jurisdiccin constitucional, que pareciera
luego abandonarse y reconducirse por el enfoque constitucionalista, especialmente
a partir de la entrada en funcionamiento de la Corte Costituzionale en 1956. Una
de las principales aportaciones del maestro florentino es la clsica caracterizacin
de los dos sistemas de control constitucional: el difuso como incidental, especial
y declarativo, y el concentrado como principal, general y constitutivo, distincin
72
73

Garca Belaunde, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional, ob. cit., p. 142.
Cfr. Hctor Fix-Zamudio, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano, en Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp. 37-91.

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que si bien debe matizarse en la actualidad, sigue siendo el punto de partida para
cualquier reflexin sobre el particular74. Sin embargo, el maestro de Florencia, a
pesar de esta notable aportacin, y de un detenido anlisis de los efectos de las
sentencias constitucionales, no visualiz la nueva parcela jurdico procesal como
disciplina cientfica, por lo que nunca utiliz la expresin ni pudo entonces realizar una aproximacin sistemtica de la misma, si bien contribuy notablemente
en su contenido.
As mismo, Cappelletti tuvo un primer acercamiento al haber publicado con tan
slo 28 aos de edad (1955) su primera obra: La giurisdizione costituzionale delle
libert: primo studio sul ricorso costituzionale75, que seis aos ms tarde tradujera
Fix-Zamudio al espaol: La Jurisdiccin constitucional de la Libertad. Con referencia
a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco76. Esta obra representa un riguroso
estudio de corte comparativo relativo al anlisis sistemtico de los diversos instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales. La terminologa relativa
a la jurisdiccin constitucional de la libertad fue acogida por Fix-Zamudio y la
considera como uno de los sectores de la disciplina, junto con la dimensin orgnica y la transnacional que tanto estudi e impuls el profesor Cappelletti en
sus estudios comparatistas a nivel mundial77. En los aos siguientes aparecieron
varias publicaciones trascendentales a travs de la vinculacin del proceso y la
constitucin, como se advierte de su obra La pregiudizialit costituzionale nel proceso civile (1957), as como la voz Amparo (1958) en la Enciclopedia del Diritto78,
y que fue traducida al castellano en ese mismo ao en el Boletn del Instituto de
Derecho Comparado en Mxico por el propio Fix-Zamudio79.
Sin embargo, las colaboraciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti slo encuentran sentido con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen a manera de precursor
de la disciplina cientfica procesal, en la medida en que inici los estudios dogmticos en la salvaguarda de la Constitucin. Fix-Zamudio ha considerado el ensayo
de 1928 de Kelsen como la obra fundacional del derecho procesal constitucional,
como lo fue el tratado de Oscar Bllow sobre La teora de las excepciones dilatorias
y los presupuestos procesales (1968), para el derecho procesal civil, y podramos
decir de algn modo la obra de Gerber sobre los Fundamentos de un sistema del
Cfr. Piero Calamandrei, La ilegittimit costituzionale delle leggi, Padua, Cedam, 1950, pp. 5 y ss.; existe traduccin por Santiago Sents Melendo, La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos
reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1996,
vol. III, pp. 21 y ss.
75
Mauro Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale, Miln,
Giuffr, 1955.
76
Mauro Cappelletti, La Jurisdiccin constitucional de la Libertad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo
y austriaco, trad. Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1961.
77
A los tres sectores sealados, hemos agregado un cuarto que denominamos Derecho procesal constitucional
local, entendido como aquel que estudia los distintos instrumentos encaminados a la proteccin de los ordenamientos, constituciones o estatutos de los Estados (en los regmenes federales), provincias o comunidades
autnomas. Cfr Eduardo. Ferrer Mac-Gregor, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap,
2002, pp. 53-54; as mismo, Hacia un Derecho procesal constitucional local en Mxico, en Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, 2003, pp. 229-245.
78
Editada por Dott. Antonino Giuffr, Tomo I, 1958
79
Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio, en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 33,
Ao XI, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-66.
74

120

la ciencia del derecho procesal constitucional

derecho poltico alemn (1965) para el derecho pblico, y especialmente para el derecho constitucional. Sin embargo, estos estudios marcaron el inicio de una nueva
concepcin dogmtica y repercutieron para que despus se llegara a la autonoma
cientfica de sus diversas disciplinas. As sucedi con el derecho procesal y el derecho constitucional, que alcanzaron tal carcter hasta el siglo XX. De la misma manera puede decirse del derecho procesal constitucional. El estudio del fundador de
la escuela de Viena repercuti con posterioridad en la dogmtica procesal. Result
fundamental para que se iniciara el anlisis dogmtico de las categoras procesales
en sede constitucional, y de los instrumentos procesales de control constitucional
(Couture, Calamandrei y Cappelletti, 1946-56), y para visualizar la existencia de
una nueva disciplina procesal en su estudio (Alcal-Zamora y Castillo, 1944-1947),
hasta otorgarle su configuracin cientfica (Fix-Zamudio, 1955-1956).
Los estudios de cimentacin terica de Gerber (1865), Bullow (1868) y Kelsen (1928),
marcan el comienzo de la etapa cientfica del derecho constitucional, derecho procesal y derecho procesal constitucional. Etapa cientfica que paulatinamente fue
consolidndose con otros estudios posteriores teniendo en cuenta aquellos trabajos
pioneros. Para el derecho constitucional (y en general para las ramas del derecho
pblico) se han considerado fundamentales las obras de Vittorio mmanuele Orlando, Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885) y Principii
di diritto costituzionale (1889), as como la obra de Georg Jellinek, Teora general
del estado (1900), continuando con la construccin de la dogmtica jurdica constitucional discpulos de Orlando, como Santi Romano y la escuela italiana; contribuyendo notablemente la escuela francesa de derecho constitucional, con autores
como Marcel Hauriou, R. Carr de Malberg, Leon Duguit, Maurice Duverger, entre
muchos otros. Mientras para el desarrollo del procesalismo cientfico son fundamentales las obras y polmicas sobre la accin procesal de Windscheid-Muther
(1956-57), anterior a la obra de Blow, las aportaciones cientficas de Kohler, El
proceso como relacin jurdica (1988) y de Wach, La pretensin de declaracin: un
aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, hasta la famosa prolusin de Giuseppe Chiovenda (1903) sobre La accin en el sistema de los derechos,
donde perfila los conceptos fundamentales de la ciencia procesal. De ah seguiran
construyendo la disciplina muchos otros como sus discpulos Piero Calamandrei y
Francesco Carnelutti, o en Amrica Ramiro Podetti y Eduardo J. Couture.
As puede tambin considerarse en el derecho procesal constitucional. El estudio
precursor es el multicitado de Kelsen sobre las garantas jurisdiccionales de la
constitucin de 1928. No slo por sentar las bases tericas sobre la jurisdiccin
constitucional como rgano concentrado, sino por la repercusin que provoc su
estudio dogmtico derivado de la polmica con Carl Schmitt sobre el guardin de
la Constitucin (1931), que llev al establecimiento y la consolidacin paulatina
de los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. Y a partir de
ah siguieron obras que continuaron en su desarrollo desde la dogmtica procesal,
como se advierte en las publicaciones de Couture, Las garantas constitucionales del proceso civil (1946); Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y
autodefensa (1947); Calamandrei, Lillegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950); y Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle libert: primo
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studio sul ricorso costituzionale (1955); hasta llegar al primer estudio sistemtico
del derecho procesal constitucional como ciencia, emprendido por Fix-Zamudio,
La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana (1955). Este ensayo no slo
se limita al anlisis de las garantas en Mxico, como pudiera inferirse del ttulo,
sino que establece un marco terico conceptual y sistemtico de la disciplina jurdica, a manera de ltimo eslabn en su configuracin cientfica. Es por ello que
debe considerarse al jurista mexicano como fundador conceptual de la ciencia
del derecho procesal constitucional, en el entendido de que la ciencia se va construyendo a travs del pensamiento concatenado de todos estos juristas.
La postura terica de Fix-Zamudio tard en darse a conocer. Probablemente debido
a que su trabajo inicial de 1955, que constituye su tesis de licenciatura, apareci
en publicaciones dispersas en 1956, siendo hasta 1964 cuando se publica ntegra
junto con otros estudios en su libro El juicio de amparo. En los siguientes aos
los rumbos en el anlisis cientfico de la jurisdiccin y los procesos constitucionales se encaminaron hacia la ciencia constitucional, no obstante que en Italia los
procesalistas iniciaron su estudio dogmtico a partir de la Constitucin de 1947
hasta los primeros aos de funcionamiento de la Corte Costituzionale80. Por qu
razn los procesalistas se apartaron de su estudio? Es una respuesta que debera
ser analizada con detenimiento y materia de un diverso ensayo.
Esta tendencia se ha mantenido en el viejo continente. Salvo excepciones, pareciera
que el estudio sistemtico de los procesos, la jurisdiccin y los rganos de naturaleza constitucional se encuentra (auto) vedado para los procesalistas, debido a su
anclaje como parcela del derecho constitucional. Si bien existe una tendencia para
estudiar algn proceso constitucional en particular o uno de sus componentes, siguen resultando escasos los estudios integrales del derecho procesal constitucional
como corriente del procesalismo cientfico contemporneo. En Europa ha predominado la visin constitucionalista bajo la denominacin justicia constitucional. Sin
embargo, se ha utilizado tambin la expresin derecho procesal constitucional
aunque con muy diversos significados y algunas veces como sinnimo de aqulla,
siendo pocos los casos que le dan la significacin dentro de la corriente procesal,
como ha sucedido en Espaa, con procesalistas como Jess Gonzlez Prez, Jos
Almagro Nosete, Vctor Fairn Guilln y Mara del Calvo Snchez. En otros pases
se le dan connotaciones diversas a la expresin, como en Alemania: Michael Sachs,
Christian Hillgruber, Christoph Goos, C. F. Mller, Roland Fleury, Ernst Benda,
Hubertus Gerdsdorf y Christian Pestalozza; en Italia: Gustavo Zagrebelsky, Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Marilisa DAmico y Antonio
Spadaro; o bien en Portugal: Jose Joaquim Gomes Canotilho, Guilherme da Fonseca, Ins Domingos y Jorge Miranda81.
En Latinoamrica, a partir de la dcada de los setenta del siglo pasado, la semilla
cientfica sembrada retoma nuevos brotes por los que podramos denominar forja Especialmente por los procesalistas en materia civil. As lo adverta Alcal-Zamora y Castillo. Cfr. La proteccin
procesal internacional de los derechos humanos, en AA.VV., Veinte aos de evolucin de los derechos humanos,
Mxico, UNAM, 1974, p. 278.
81
Vase supra, la bibliografa citada en el epgrafe 4: Hacia la consolidacin de una nueva disciplina autnoma.
80

122

la ciencia del derecho procesal constitucional

dores de segunda generacin. Curiosamente por dos constitucionalistas: Domingo


Garca Belaunde y Nstor Pedro Sags. El primero en Per, al advertir la existencia
de la disciplina cuando emprende un anlisis sobre el hbeas corpus en su pas
(1971)82; y el segundo en Argentina, al estudiar la institucin del amparo (1979)83. En
las dcadas de los ochenta y noventa desarrollan su contenido aceptando implcita
o directamente la postura inicial de Fix-Zamudio de 1955-1956, sobre su autonoma procesal. A travs de importantes publicaciones, organizacin de seminarios,
congresos, conferencias y enseanza universitaria, dan a conocer la disciplina, y
han contribuido de manera importante en su desarrollo cientfico.
Domingo Garca Belaunde, si bien discrepa en cuanto al contenido que en los aos
sucesivos le ha otorgado Fix-Zamudio relativo a la distincin con otra rama limtrofe que denomina derecho constitucional procesal, lo cierto es que acepta sin
ambages y defiende con argumentos slidos y propios la postura esencial del jurista mexicano: la naturaleza procesal de la disciplina84. Por su parte, Nstor Pedro
Sags tambin acoge la vertiente procesal del derecho procesal constitucional y
acepta a su vez la confluencia del derecho constitucional procesal como materia
de la ciencia constitucional, si bien advierte mutaciones y zonas comunes que
conllevan la posibilidad del anlisis mixto de los institutos85.
Estos forjadores de segunda generacin se han convertido en genuinos embajadores del derecho procesal constitucional a lo largo y ancho de Latinoamrica. Han
formando escuela en sus respectivos pases, y en general en nuestro continente.
Esto ha llevado incluso a la formacin de institutos o asociaciones cientficas como
el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, cuyo presidente
es Sags, y uno de sus vicepresidentes Garca Belaunde.
Por supuesto que al lado de ellos se han destacado importantes juristas latinoamericanos que aceptan la corriente cientfica del derecho procesal constitucional
con diversos matices y contenidos, con importante obra escrita como Osvaldo Alfredo Gozani (Argentina), Humberto Nogueira Alcal (Chile) y Rubn Hernndez
Valle (Costa Rica). As mismo, deben tambin destacarse los siguientes autores:
Argentina: Vctor Bazn, Enrique A. Carelli, Juan Carlos Hitters, Fernando M.
Machado, Pablo Luis Manili, Mario Masciottra, Adolfo Rivas, Sofa Sags y Mara Mercedes Serra. Bolivia: Jorge Asbun, Ren Baldivieso, Jos Decker y Jos
Antonio Rivera Santivaez. Brasil: Marcelo Cantonni de Oliveira, Paulo Roberto
de Gouveia Medina, Paulo Hamilton Siqueira Junior, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Marcus Orione Gonalvez Correia, Gustavo Rabay Guerra, Roberto Rosas
y Willis Santiago Guerra Filho. Chile: Andrs Bordal Salamanca, Juan Colombo
Campbell, Alfonso Perramont y Francisco Ziga. Colombia: Anita Giacomette Fer Domingo Garca Belaunde, El hbeas corpus interpretado, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1971, p. 21.
83
Nstor Pedro Sags, Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Buenos
Aires, Astrea, 1979, p. 64.
84
Cfr., entre otros, Domingo Garca Belaunde, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica
(aproximacin al tema), en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, ob. cit; as como
su libro Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, passim.
85
Cfr. el tomo I de su obra Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, ob. cit., pp. 3-6.
82

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Csar Astudillo. Nicaragua: Ivn Escobar Fornos. Panam: Boris Barrios, Rigoberto Gonzlez Montenegro y Sebastin Rodrguez Robles; Per: Samuel B. Abad,
Edgar Carpio, Susana Castaeda, Luis Castillo Crdova, Francisco J. Eguiguren,
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Csar Landa, Jos Palomino
Manchego, Anbal Quiroga Len, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Luis R. Senz
Dvalos. Slo por mencionar los que tienen obra escrita, ensean la disciplina y
decididamente han contribuido de manera significativa a su consolidacin.
En pleno siglo XXI el derecho procesal constitucional avanza hacia su aceptacin
plena dentro del concierto de las disciplinas jurdicas, si bien todava se requiere
seguir configurando su contenido cientfico.

Conclusin
Para poder comprender cabalmente el desarrollo que ha experimentado el derecho
procesal constitucional es necesario distinguir su aspecto histrico social de su
dimensin cientfica. Esta segunda connotacin es producto de la consolidacin
y el desenvolvimiento que han experimentado las distintas ramas del derecho
pblico desde el siglo XIX, especialmente los sectores del derecho procesal y del
derecho constitucional, que se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas
durante el siglo XX.
El estudio de la ciencia del derecho procesal constitucional, como nueva manifestacin del derecho pblico, no es producto de un acontecimiento o ideologa aislada
o determinada, sino del pensamiento concatenado de ilustres juristas que fueron
delineando la nueva disciplina jurdica. Este periodo fundacional se ubica entre los
aos de 1928 a 1956. En este lapso se pueden advertir cuatro etapas en su desa
rrollo que hemos denominado precursora (1928-1942); descubrimiento procesal
(1944-1947); desarrollo dogmtico procesal (1946-1955); y definicin conceptual
y sistemtica (1955-1956), debido a las contribuciones de Kelsen, Alcal-Zamora
y Castillo, Couture, Calamandrei y Fix-Zamudio, genuinos forjadores de la ciencia
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