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Modulo IV

Material de estudio entregado conforme al Art. 24 Ley 1322

AUTORA Y PARTICIPACIN. PRINCIPALES PROBLEMAS


Ponencia: Dr. Ramn Garca Albero
(Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Lrida. Espaa).

1. Introduccin:
Los preceptos de la parte especial describen por lo comn acciones de una sola persona.
El quien annimo con el que principian las descripciones tpicas es, en este sentido, el
autor material del delito, en afortunada expresin de Welzel. A esta categora se refiere el
artculo 20 del CP Boliviano cuando considera autores, en primer lugar, a quienes
realizan el hecho por s solos. Pero habitualmente los humanos emprendemos
actividades con el concurso de otros, y el delito, como cualquier otra empresa, tampoco
escapa a esta posibilidad. La teora de la participacin, en tanto que parte de la teora del
tipo, responde a las cuestiones que suscita la intervencin de varias personas en la
ejecucin de la accin punible.

El concepto de autor y partcipe.


Conforme a la definicin efectuada por el artculo 20 del CPB, no slo son autores
quienes realizan el hecho por s solos (autor material), sino tambin los que lo realizan
conjuntamente (coautora). Igualmente el artculo 23 considera autor a quien
dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realizacin del delito (autor
mediato), en el reconocimiento de que la autora individual no se limita a la autora por
propia mano. Tambin considera autores a quienes prestan una cooperacin de tal
naturaleza, sin la cual no habra podido cometerse el hecho, referencia a lo que se
conoce como cooperacin necesaria. No obstante, est por ver si este ltimo supuesto
suscita en realidad un concepto material de autor, o slo una hiptesis de asimilacin
meramente legal.
Mientras que el autor realiza la accin tpica por s mismo o a travs de otro, o interviene
en ella como coautor, el inductor y el cmplice quedan fuera del tipo. Esto significa que
realizan un tipo de injusto especfico y accesorio del realizado por el autor principal. As
como los requisitos de la punibilidad, en relacin con los autores, se deducen ya del
correspondiente tipo, el castigo del instigador y del cmplice no podra llevarse a cabo, sin
infringir el nullum crimen, de no existir preceptos generales que prevean su punicin,
preceptos que han de verse, por ello, como supuestos de extensin de la responsabilidad
extramuros de la propia descripcin tpica concreta (en el CP boliviano, el instigador, art.
22 y el cmplice art. 23).

Breve referencia a las diversas teoras generales sobre la autora


El tratamiento del concurso de personas o participacin en el delito se ha hecho
histricamente de dos formas. Para la que conocemos como teora del concepto unitario
de autor, todas las clases de intervencin pueden reducirse a un mnimo comn
denominador que conforma precisamente el concepto de autor que las abarca. Para una
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segunda corriente teoras distintivas- es necesario y conveniente distinguir entre las


formas de participacin en el hecho. Pasemos brevemente a describirlas:
1. El Concepto unitario de autor considera autor a todo aquel interviniente que haya
aportado alguna contribucin causal a la realizacin del tipo, siendo irrelevante la
importancia de dicha contribucin. La imposibilidad de distinguir entre autora y
participacin se funda en la misma imposibilidad ntica de distinguir entre condiciones y
causas teora de la equivalencia de las condiciones-. Puesto que la causalidad
constituye el nico criterio de la relevancia penal de un comportamiento, el concepto de
accesoriedad resulta superfluo. Como advierte JESCHECK, la importancia que
corresponda a la colaboracin de cada interviniente en la totalidad del suceso constituye
un dato a tener en cuenta, exclusivamente, en sede de individualizacin de la pena, junto
con la intensidad de su voluntad delictiva. MIR PUIG seala con acierto que el leit motiv
poltico-criminal de tal teora ha de verse en la pretensin de castigar por igual a todos los
intervinientes en el hecho, a lo que aadiramos: as como evitar lagunas de punibilidad
derivadas del principio de accesoriedad. El principal inconveniente que suscita tal teora
reside en la excesiva expansin de la responsabilidad criminal, la difuminacin de los
contornos tpicos, y el despreciar, ya en sede de injusto, las sustanciales diferencias en
punto a la aportacin material de las conductas de unos y otros. Los sistemas legales que,
como el boliviano, distinguen entre autores y otros intervinientes (instigador, cooperador
necesario) se oponen a dicha teora.

2. Teoras diferenciadoras: tesis distintivas entre diversas formas de


intervencin
2.1. Concepto extensivo de autor.
Esta teora trata de ofrecer un criterio distintivo aceptando como punto de partida la teora
de la equivalencia de las condiciones. Segn sta, desde el punto de vista lgico todos los
intervinientes son autores, pero como la ley obliga a fijar diversos grados de
responsabilidad, los tipos legales que regulan la participacin (esencialmente la simple
complicidad) pueden verse como causas de restriccin de la pena. Puesto que en el
plano objetivo no es posible distincin alguna, se propone diferenciarlas en el plano
subjetivo: es autor quien obra con nimo de tal (animus auctoris), mientras que el
cmplice acta slo con nimo de participar en un hecho ajeno (animus socii). Esta teora
plantea problemas insolubles dados la subjetivizacin de la responsabilidad penal.
Normalmente, la determinacin de un nimus u otro se efectuar teniendo en cuenta el
inters directo en el delito (as el clsico ejemplo de la Sentencia del Reichsgericht 74,84,
que conden como cmplice, no como autor, a quien haba matado al nio en inters y
por indicacin de la madre). En todo caso, la teora subjetiva de la participacin se
explica, histricamente, por la necesidad de evitar lagunas de puniblidad en casos en los
que, como consecuencia del reparto de roles previamente acordado, la intervencin
material de alguien slo podra considerarse efectiva autora con base en la asuncin
subjetiva de ese acuerdo previo coautora-. Imagnese el caso de quien, en dicho reparto
y a los efectos de un atraco, asume simplemente la funcin de esperar con el auto a la
salida del banco para huir con el botn. En Alemania, por lo dems, se explica
histricamente por la necesidad de evitar la autora de quienes se limitaron a ejecutar
rdenes de mandos superiores (delincuentes nazis), quienes con arreglo a dicha teora
seran autores materiales y no meros inductores.

2.2. Concepto restrictivo de autor.


Frente al anterior planteamiento, los inconvenientes del concepto extensivo de autor
trataron de ser salvados utilizando un principio en las antpodas del expresado en las
anteriores teoras. Autor material no es quien introduce un factor causal del resultado o
comportamiento tpico, sino quien realiza objetivamente el comportamiento descrito en la
norma. Las diferencias, no obstante, entre autor y partcipe pueden ser concretadas de
distinta forma. Aparecen as la teora objetivo-formal de autor y la teora objetivo-material,
que pasamos a continuacin a resear.
a) La teora objetivo-formal sostiene que slo es autor quien realiza todos o algunos de
los actos ejecutivos tpicos previstos en el tipo legal. Pese a la sencillez del planteamiento,
plantea algunos problemas insolubles: A) sirve de poco en los delitos resultativos, esto es,
aquellos delitos de medios indeterminados, en donde por principio, remitira al puro plano
de la causalidad, resultando tan extensiva como la tesis del concepto unitario de autor. B)
no logra explicar la autora mediata, pues es el instrumento quien formalmente realiza la
accin descrita en el tipo. C) Tampoco logra explicar algunas hiptesis de autora
conjunta, precisamente las aportaciones que no suponen en sentido estricto realizacin
de la conducta descrita en el tipo (un ejemplo clsico: A distrae a la vctima para que B
pueda sustraerle la cartera; la accin de distraer no es obviamente realizacin de la
accin de tomar que exige el tipo de hurto)
b) Los mencionados defectos han tratado de ser superados por la teora objetivomaterial, que basa su criterio distintivo en la diversa entidad objetiva de la contribucin.
Ser autor quien realice la contribucin ms importante o decisiva. El problema que
suscita es que desde el puro plano objetivo, es realmente complicado decidir entre
contribuciones ms o menos importantes; en este sentido manifiesta el mismo fracaso
que las conocidas como teoras individualizadoras de la causalidad, tratando de
distinguir entre meras condiciones y causas del resultado (causalidad eficaz, causalidad
eficiente, ltima condicin, etc.) Sin atender al plano subjetivo a los conocimientos que
posean los intervinientes-, decidir la mayor o menor entidad causal resulta imposible: as
Cmo explicar la autora mediata si se prescinde de los conocimientos del autor? Desde
el punto de vista objetivo, ninguna diferencia existe entre autora mediata e instigacin.
c) La teora del dominio del hecho. Visto est que ni una teora puramente objetiva ni
otra subjetiva permiten fundamentar convincentemente lo que define y distingue a la
autora de la participacin. La teora del dominio del hecho (ROXIN) funde ambas
perspectivas para ofrecer un criterio distintivo. Si lo caracterstico de los delitos dolosos
es el control final de la conducta, ser autor quien ostente dicho control final. De forma tal
que siempre ser autor a) quien ejecuta de propia mano los elementos del tipo dominio
material- b) quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento dominio
instrumental- (autora mediata) c) quien realiza un parte necesaria de la ejecucin del plan
global (dominio funcional del hecho).
Es cierto que se ha acusado a dicha teora de ser poco precisa en cuanto al significado
concreto del dominio, en sus distintas vertientes. Algunos autores han tratado de precisar
su alcance aludiendo al poder de interrumpir la realizacin del tipo, criterio insuficiente por
que incluso contribuciones anteriores y accesorias pueden impedirlo. Otros autores
aluden al criterio de la pertenencia, exclusiva o compartida del hecho (MIR PUIG), otros a
la configuracin esencial del hecho. En todo caso, la doctrina del dominio del hecho se
suele aplicar en el mbito de los delitos dolosos, mientras que en los imprudentes se
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sigue manejando, se mire como se mire, un concepto unitario de autor. En efecto, en el


mbito de los delitos imprudentes por culpa inconsciente no tiene sentido aludir a un
control final, a dominio alguno de un hecho ante la falta de previsibilidad del peligro. En
cuanto a los supuestos de culpa consciente, aunque es imaginable una clasificacin que
se correspondera con los delitos dolosos, todos los intervinientes se representan la
posible realizacin del tipo, de forma que ser autor todo aquel que infringiendo una
norma de cuidado, contribuya a la realizacin del tipo; en la graduacin dentro de la
imprudencia de la penalidad asignada a cada uno, se atender fundamentalmente a la
importancia de la norma de cuidado respectivamente infringida (JESCHECK). En todo
caso, el Cdigo penal boliviano slo prev, correctamente, la participacin dolosa en
hecho doloso (arts. 22 y 23).

3. La aplicacin de los criterios clsicos de autora y participacin en


supuestos especialmente complejos: aparatos organizados de
poder, delincuencia organizada, criminalidad de empresa.
De entre los principales problemas dogmticos actuales, destaca sin duda y de manera
singular, la cuestin de la autora y las dificultades que presenta la imputacin de un
hecho a una organizacin compleja, hasta el punto que en el mbito del Derecho
comparado se observan intentos y exigencias de un cambio profundo de la dogmtica.
As, se insiste, como veremos en seguida, en la insuficiencia de las categoras
dogmticas clsicas de imputacin personal -diseadas para un sistema de imputacin
individual- y su transposicin a las necesidades modernas de atajar la criminalidad
cometida en sistemas complejos y la correcta defensa de importantes bienes jurdicos
colectivos de los que mayormente son garantes empresas o sociedades. Por ello, la
actual doctrina se muestra unnime en el sentido de que resulta muy cuestionable -sobre
todo en ese campo de la autora y de la causalidad, para cumplir con las nuevas tareas
del moderno Derecho penal a la luz del Estado de Derecho y del Estado de la seguridadinsistir a ultranza en el carcter personal de la dogmtica penal de hoy, a la vista de las
amenazas actuales y futuras que se ciernen sobre bienes esenciales de la comunidad. A
continuacin analizaremos tres supuestos de especial complejidad, y las soluciones
ofrecidas:

1. Atribucin de la autora en el marco de la criminalidad estatal o paraestatal.


a) Teora de la autora mediata con base en el dominio de la organizacin. La autora
en el marco de los aparatos organizados de poder. El autor tras el autor.
Se trata de una teora desarrollada por ROXIN a propsito de los crmenes contra la
humanidad y genocidios cometidos por los altos cargos y funcionarios del Gobierno
nacionalsocialista en el perodo de 1943 a 1945. Segn el autor, en tales casos puede
fundamentarse una autora mediata, puesto que tales sujetos, aun sin haber intervenido
directamente en la ejecucin, ostentaban el dominio de su realizacin sirvindose, como
instrumento, de un aparato de poder de organizacin estatal perfectamente jerarquizado
desde la cpula donde se impartan las rdenes, hasta los meros ejecutores materiales de
las mismas, pasando por los eslabones intermedios que organizaban y supervisaban el
cumplimiento de dichas instrucciones. La razn material de dichas equiparacin entre
autora material y autora mediata residira en: A) la realizacin del delito no depende de
los singulares ejecutores, por ocupar una posicin subordinada en los aparatos de poder,
son fungibles, en el sentido de intercambiables y por tanto prescindibles. B) as las cosas,
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el ejecutar material que acta cumpliendo rdenes no puede evitar ni impedir que el autor
de atrs alcance el resultado. C) el poder de configuracin del hecho, y por tanto la
posibilidad de evitarlo reside, exclusivamente, en el hombre de atrs. D) el autor mediato
puede desconocer de hecho desconoce la mayor parte de los casos- quin es el
inmediato ejecutor individual, lo que acenta su consideracin de mera pieza de un
instrumento ms complejo la organizacin-. D) una estructura de poder fuertemente
jerarquizada acta al modo de una unidad funcional, o centro de imputacin, en tanto
que al servicio de las decisiones tomadas en la cpula. As las cosas, no existen
diferencias sustanciales entre una persona fsica como unidad psicobiolgica, donde el
centro de decisin esta en el cerebro y los msculos son ejecutores- de una organizacin
como unidad funcional- . Claro que esta teora, fecundamente desarrollada por el
funcionalismo, lleva consecuentemente a negar diferencias sustanciales entre la
responsabilidad individual y la responsabilidad del grupo est o no constituido como
persona jurdica-.
Las crticas esbozadas a esta tesis se cifran en: a) la autora mediata reconocida en el
Art. 20 no es aplicable cuando el ejecutor material es plenamente responsable de lo que
hace, por actuar dolosa y antijurdicamente. Por principio, slo cabe hablar de
instrumento cuando el ejecutor es inimputable, no acta tpicamente por falta de dolo
error de tipo- b) No siempre es cierto que el autor tras el autor tiene un poder de
configuracin del hecho como el que supone la autora mediata conforme al criterio
objetivo-subjetivo del dominio del hecho, en su concreta ejecucin, lo que permitira
rechazar la idea de ausencia de poder de evitacin por parte del autor directo o material
el ejecutor- As, frente al argumento esbozado en el TS alemn en el asunto de la RDA
miembros del Consejo de Seguridad Nacional que ordenaban a los soldados de frontera
que dispararan a los que intentaban huir a travs del muro de Berln-, siempre podra
sealarse que el soldado concreto habra podido hacer como que no vea a quien
trataba subrepticiamente de franquear el muro siempre en determinadas circunstancias
de falta de supervisin in situ por parte de superiores- . Con ello quiere simplemente
sealarse que el poder de evitacin, como integrante del de configuracin, no est
siempre y en todo caso en manos del hombre de atrs.
b) Teora de la instigacin o la induccin.
Frente a la teora del dominio de la voluntad por el dominio de la organizacin
(Organisationsherrschaft), otros autores han pretendido explotar las posibilidades de la
figura de la instigacin o induccin equiparada penolgicamente a la autora- para ser
aplicada en estos casos. Pero los problemas bsicos que suscita esta figura, en relacin
con los casos que nos ocupan, son los siguientes: A) La induccin implica
conceptualmente una relacin directa entre inductor e inducido, por definicin ausente en
organizaciones complejas o aparatos organizados de poder. B) Fruto de esta relacin
directa, la conducta del inductor ha de determinar, en el inducido, una resolucin
criminal, en trminos de causalidad psquica, de tal forma que su inexistencia (problema
del omni modo facturus), determina la atipicidad de la induccin, a no ser que se inspiren
los accidentes, procedimientos o circunstancias cualificativas de un delito previamente
decidido, en cuyo caso, responder el mal llamado inductor- por mera cooperacin moral
(complicidad psquica). Todas estas notas, as como el principio de congruencia entre la
resolucin provocada y la ejecucin del delito y que plantean tantos problemas de
solucin en casos de exceso o defecto en la ejecucin del hecho por parte del inducidomuestran a las claras una relacin que se halla ausente en la problemtica que nos
ocupa. Como advierte Roxin, en la induccin, el instigador, debe primero buscarse un
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autor, mientras el burcrata slo necesita dar una orden; el inductor debe tomar contacto
con el potencial autor, captarlo para su plan y dado el caso, vencer sus resistencias,
mientras que el que da rdenes en la jerarqua de un aparato organizativo se evita todo
esto.
c) Teoras de la coautora.
Tampoco la pretensin de aplicar aqu la categora del coautor logra sustraerse a mltiples
problemas. Seala JESCHECK que solo por la comunidad entre los que los ordenan y
los que ejecutan las rdenes puede interpretarse un hecho concreto del ejecutor como
aportacin a una unidad comprensiva de varias acciones ejecutivas. El problema reside
en que, lgicamente, la configuracin del hecho en la coautora hace precisa la
preexistencia de un acuerdo previo de reparto de roles. Por otro lado, la coautora exige
participar en actos materiales de ejecucin, lo que no concurre en el hombre de atrs
(quien da las rdenes). Finalmente, mal puede configurar el hecho el subordinado
annimo que nada decide, sino que se limita a cumplir rdenes. Contemplada la coautora
lo que estimo sustancialmente correcto- como una suerte de conspiracin llevada a la
prctica (MUOZ CONDE), parece evidente que tal figura no encaja en el problema de
las estructuras organizadas de poder. Otra cosa es que se estime que la coautora, en los
trminos de la teora del dominio del hecho, no exige propiamente de la ejecucin de
actos formalmente tpicos, sino que la realizacin del tipo excede propiamente de la
simple ejecucin formal de un elemento tpico.

2. Aplicacin de dichas teoras en el marco de la delincuencia organizada no


estatal.
Es til la teora del dominio de aparato de poder para resolver problemas de imputacin
en el mbito de la criminalidad organizada fuera de los aparatos estatales? Pese a que la
tesis de Roxin pretende tambin aplicarse en estos supuestos, la doctrina no ha dejado de
sealar inconvenientes en este mbito. As, como expresa MUOZ CONDE, es cierto que
determinadas organizaciones criminales, por su carcter paramilitar o mafioso constituyen
grupos muy jerarquizados y con caractersticas semejantes al ms disciplinado ejrcito o
servicio secreto. Pero fuera de aqu, las semejanzas no van mucho ms lejos: Por lo
pronto, su carcter marginal y claramente ilegal hace que sus miembros tengan entre s
una relacin personal mucho ms estrecha que la que se da entre los miembros de los
aparatos de poder estatales. Es verdad que las decisiones se toman por unos pocos, en
la cpula, pero tambin son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo, y generalmente
estos pocos estn en relacin directa y personal con los que dan las rdenes o planifican
los hechos y en cuya ejecucin no intervienen. En efecto, como seala DEL RIO Hay
que partir de la base que la tesis de Roxin del dominio de la organizacin no est pensada
para todo el mbito del crimen organizado, pues el citado autor haca depender el
funcionamiento de aquella categora de la circunstancia de que se hallasen reunidos tres
requisitos:
1) que se tratase de un aparato organizado de poder con una estructura jerarquizada
rgida;
2) que se verificase una efectiva fungibilidad del autor inmediato, lo que implica que la
organizacin posee ya una cierta dimensin, y
3) por ltimo, que el aparato de poder se hubiese desligado del ordenamiento jurdico,
optando, como un todo, por la va criminal. A partir de aqu, Roxin concret tales
requisitos individualizando las dos siguientes situaciones-tipo en que el dominio de
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la organizacin puede, a su entender, funcionar como fundamento de la autora


mediata: por un lado, la hiptesis de una organizacin poltica, militar o policial, que
se apodera del aparato de Estado; y de lo que constituyen ejemplos el sistema
nacionalsocialista alemn, el rgimen comunista de la RDA o las dictaduras
militares de Amrica Latina; y, por otro lado, los "movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes" que
tienen objetivos adversos al orden jurdico establecido y, por el poder de que
disponen, se constituyen como un "Estado dentro del Estado".
Tales problemas han llevado a un sector doctrinal a un replanteamiento de la figura de la
coautora, en el sentido de no exigir propiamente en el coautor de la realizacin formal de
actos ejecutivos tpicos, sino simplemente de actos de configuracin global del hecho
(dominio funcional). Ahora bien, tal tesis tambin puede fracasar cuando la planificacin
del hecho en sus detalles escapa a la configuracin de la cpula, quien no determina
reparto de roles alguno, ni siquiera seala objetivos especficos, sino que se limita a
impartir rdenes generales de recrudecimiento de hostilidades (grupos terroristas, o
genricos ajustes de cuentas (grupos mafiosos), cuya implementacin concreta y
seleccin de objetivos especficos se deja a criterio de los subordinados. Aplicar aqu la
figura de la instigacin o induccin no deja de suscitar problemas. Incluso dependiendo de
cmo se configure el hecho organizacin de la irresponsabilidad- puede faltar en los
ejecutores materiales actos dolosos tpicos en relacin con el delito planificado, lo que en
virtud del principio de accesoriedad llevara a la atipicidad de la induccin. En tales casos,
las reglas clsicas de autora y participacin fracasan, y slo un concepto unitario de autor
estara en condiciones de evitar lagunas de punibilidad. Precisamente por ello, en mbitos
propios de delincuencia terrorista u organizada, el legislador de muchos pases opte por
configurar tipos penales en los que se elevan a categora de autor meros actos de
complicidad, incluso psquica (vanse delitos de terrorismo, trfico de drogas), as como la
mera pertenencia a banda armada u organizacin criminal, que se configura como
precepto de recogida para evitar clamorosas impunidades.

3. Imputacin de la autora en el marco de organizaciones empresariales


lcitas.
La cuestin relativa a la responsabilidad de las personas jurdicas se sita en el primer
plano de las actuales preocupaciones de la poltica-criminal 1. Y no podra ser de otra
forma, en la medida en que el Derecho penal deja de ser cada vez menos control
retrospectivo de conductas individuales, y pasa a ser cada vez ms control de
disfunciones sociales. En estos mbitos criminalidad econmica, responsabilidad por el
producto, proteccin del medio ambiente, las empresas son los principales agentes de
aquellos modelos de conducta colectiva que tambin el Derecho penal trata de regular. En
este contexto, se ha sealado que las reglas tradicionales de imputacin individual en
Derecho penal topan con obstculos en muchos casos insalvables: el derecho penal
tradicional presupone la conjuncin de los elementos subjetivos (cognitivos y volitivos) en
una misma persona (el autor), pero muchas de las modernas sociedades se caracterizan,
precisamente, por la dispersin de las actividades operativas, de la posesin de la

1 El debate en nuestro pas arranca con fuerza a partir del estudio de En cierta forma visionario (qu remedio, est

en mi tribunal), ZUGALDIA ESPINAR, Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula


tradicional societas delinquere non potest, en CPC nm. 11, 1980, pgs. 70 y ss. Contrario a dichas tesis, en
interesante polmica, BAJO FERNANDEZ, De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, en
ADPCP, 1981, pgs. 371 y ss.

informacin y del poder de decisin 2. Adems de tales factores de carcter estructural,


que favorecen la irresponsabilidad individual, existen otros de naturaleza prctica,
procesal o de persecucin, como son la enorme facilidad de las empresas de encubrir,
inducir a error y generar vacos de competencia que obstaculicen cualquier
investigacin: la empresa como medio de organizacin de la irresponsabilidad individual.
O peor an: la empresa como marco donde se negocian, seleccionan y metabolizan
responsabilidades personales (chivo expiatorio) 3
Frente a esta situacin, cabran dos alternativas: o flexibilizar los criterios generales de
imputacin del Derecho penal individual, lo que slo podr hacerse disminuyendo sus
requisitos nivel de responsabilidad ampliado en las empresas- 4, o reconocer lisa y
llanamente la responsabilidad penal propia y originaria de las personas jurdicas,
tendencia en trance de resultar ya dominante en Derecho comparado 5.
A ambas alternativas dedicaremos brevemente nuestra atencin:
1. Por lo que respecta a la flexibilizacin de criterios de imputacin individual, cabe
sealar las siguientes ideas directrices. En primer lugar, parece haberse impuesto el
criterio defendido por TIEDEMANN, de invertir el mtodo de imputacin de
responsabilidad en este mbito. En efecto, para la tesis tradicional, o determinacin de la
responsabilidad de abajo hacia arriba, primero hay que partir del sujeto que ejecuta
inmediatamente el hecho delictivo, para luego penetrar en el esquema jerarquizado de la
empresa hasta individualizar la responsabilidad de quienes integran sus rganos de
direccin. Pues bien, Tiedemann defiende (y la prctica avala) la determinacin de
responsabilidad de arriba hacia abajo, conforme a la cual, precisa examinarse, en primer
lugar, la responsabilidad del superior o superiores, toda vez que en muchos casos los
sujetos de eslabones inferiores que realizan materialmente la conducta tpica no son
responsables criminalmente, dada la neutralidad valorativa de dichas conductas sin los
2 En razn de la descentralizacin y la diferenciacin funcional de las competencias. En la era del "lean
manegement" o del "top quality manegement", se puede considerar o incluso determinar penalmente a un autor
potencial de acuerdo a sus funciones estratgicas y operativas: una gran empresa moderna adquiere, finalmente,
capacidad de funcionar mediante la coordinacin de diversas tareas ms o menos autnomas
3 Resulta muy aleccionador, en esta lnea, el anlisis de RODRIGUEZ RAMOS, Societas delinquere potest Nuevos
aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, cit.8, denunciando la degradacin de las garantas individuales de
imputacin como consecuencia de la falta de reconocimiento de la responsabilidad penal directa de la persona jurdica.
4 Es de mencionar, por ejemplo, los procesos Erdal-Lederspray (1990) y Holzschutzmittel (1995). En estos se aplic

el principio de responsabilidad general y de la competencia global de la direccin de la empresa, para permitir la


identificacin de los "verdaderos" responsables . En una sentencia relacionada con el muro de Berln (dominio de la
organizacin), el Tribunal Federal alemn renov y ampli las condiciones de la imputacin, tales como la causalidad, la
responsabilidad por omisin y el dominio del hecho..
5 A nivel internacional, la mayora de los pases, ante el creciente poder de las grandes empresas, se han recurrido a

determinadas formas de represin penal. Algunos pases, sobre todo anglosajones, disponen en esta materia de una
larga experiencia. Mientras tanto, otros pases, en los que se admite el principio de culpabilidad, han cambiado de
orientacin. Dinamarca, Noruega y Suecia establecieron, en los aos ochenta, sanciones penales especficas para las
empresas consideradas especialmente peligrosas. Francia, introdujo en 1994, una responsabilidad general para las
personas jurdicas, la sigui Finlandia en 1995. Existen igualmente proyectos de ley en este sentido en Suiza (1990),
Blgica (1991 en Flandes), as como en los pases de Europa del Este (Lituania, Hungra, Polonia). En el Derecho de la
Comunidad Europea, la idea de responsabilidad penal de las empresas ha sido acentuada de tal manera que las multas
(por infracciones al derecho de carteles) slo pueden dictarse contra las empresas, pero no contra las personas
naturales que actan en su favor. Adems, las Recomendaciones del Consejo de Europa (Comit de Ministros) de 1988
tienden a asegurar una responsabilidad integral de las empresas. Finalmente, el Consejo de Europa, en el marco de la
actualmente en preparacin Convencin para la proteccin penal del medio ambiente y que debe presentarse en 1996,
prev la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Un anlisis de Derecho comparado puede verse en
TIEDEMANN, La responsabilit penale delle persone giuridiche nel Diritto Comparato,en RIDPP, 1995, pgs. 615 y
ss...

conocimientos precisos para determinar su carcter lesivo, que normalmente slo


concurren en los eslabones superiores.
2. Tal planteamiento, por lo dems, vendra avalado por los principios de divisin
del trabajo que rigen en el mbito societario. Divisin del trabajo horizontal, donde
debe primar el principio de confianza en la correccin de la actividad desarrollada por los
dems dentro del mbito de sus respectivas competencias, y divisin de trabajo vertical,
donde igualmente rige dicho principio con la excepcin de que el subordinado, a tenor de
los conocimientos exigibles en su esfera de competencia, pudiera ya advertir la ilicitud de
las instrucciones recibidas por su superior. La conjuncin de ambos principios explica que
el dominio funcional del hecho delictivo est en manos precisamente de quienes conforme
a sus atribuciones imparten las instrucciones respectivas a sujetos que pueden
desconocer que su conducta forma parte de un plan global ilcito.
3. Igualmente en esta lnea de flexibilizacin se sitan las propuestas doctrinales
tendentes a determinar criterios de imputacin en el mbito de decisiones
adoptadas por rganos colegiales de administracin de empresas. La teora del
delito colegial (RENDE) o incluso la de la asociacin criminal (ANTOLISEI), constituyen
en este sentido apuestas destinadas a superar los viejos esquemas de imputacin.
Existen no obstante buenos argumentos para refutar dichas tesis: el interviniente en el
acuerdo que vota en contra, el ausente o incluso el que vota en blanco slo sern
responsables si tienen una posicin de garanta especfica que les obligue a evitar el
resultado delictivo.
4. No obstante, la cuestin se complica cuando los rganos directivos delegan en
sus subordinados facultades de gestin e incluso de control, lo que resulta muy
habitual. Tal delegacin puede comportar una transmisin de la posicin de garanta
especfica y se discute cual es el alcance de dichas posibilidades de delegacin y si
alcanza o no a deberes bsicos- 6. En tales casos, si la delegacin es posible, est
correctamente realizada, y otorga al subordinado un poder autnomo, adquirir l mismo
responsabilidad criminal, salvo que se pruebe que el delegante conoca el peligro causado
por el delegado con anterioridad a la realizacin del delito.
En este sentido es muy interesante la previsin del Corpus iuris europeo, que tratando de
poner lmite a las delegaciones de posiciones de garanta que pueden constituir,
simplemente, una forma de seleccionar, por parte de la direccin, quin soportar
responsabilidades penales, seala: La delegacin de las facultades slo libera de
responsabilidad jurdico-penal si la delegacin es exacta, especial y limitada, se
corresponde con las necesidades de la organizacin de la empresa y coloca a los
delegados de hecho en una situacin de ejercer las funciones transferidas. La delegacin
no excluye la responsabilidad general por la seleccin, supervisin y control del personal y
carece de validez en los que se refiere a las tareas propias de la direccin de la empresa,
en especial, de la organizacin general de las relaciones laborales de la empresa. En
estos trminos, y frente a una delegacin bien realizada, desaparece el deber de
supervisin, con lo que el delegante slo responder por imprudencia (culpa in eligendo)
si se demuestra que falt al deber de cuidar la capacidad del delegado en su proceso de
seleccin. A la inversa, el principio de confianza protege al Consejo de Administracin
frente a la informacin incorrecta que pueda recibir del delegado especialista (as un
6AsTIEDAMNN,Laregulacindelaautorayparticipacinenelderechopenaleuropeo,cit.,pg97,recogecomodeberes

indelegables,losdecontroldesociedaddecapitales,losdeberesdedeclararrentassujetasatributacinypagodetasasdeaduana,
losencargadosespecficosdeseguridadeneltrabajo,etc.

informe microbiolgico sobre la inocuidad de determinado producto alimenticio que se va


a comercializar). Los miembros del Consejo de administracin no tienen razn para
desconfiar el informe aportado por el experto.
5. Entrando ya de lleno en el problema relativo a la imparticin de rdenes o
directrices a los subordinados en el mbito empresarial, pueden distinguirse dos
hiptesis:
Decisin por la que se acuerda la ejecucin de un hecho constitutivo de delito,
encomendndose la ejecucin a un subordinado que, atendida la falta de informacin,
desconoce la naturaleza del hecho que realiza. En tales casos no se discute la posibilidad
de imputar el hecho en concepto de coautora mediata, de quienes tomaron el acuerdo.
decisin ejecutada por subordinado plenamente conocedor del hecho, y por tanto
actuando antijurdicamente. Nuevamente aqu se suscitan los problemas ya vistos a
propsito de la doctrina del autor detrs del autor. Las soluciones apuntadas son las
siguientes:
b.1. Aplicacin, en virtud del dominio funcional organizativo, de la autora mediata (tal tesis
ha sido defendida, tambin para la criminalidad de empresa, por la jurisprudencia
alemana, y encuentra en Bottke su principal valedor) 7 Los problemas que suscita esta
teora son los mismos supra analizados, slo que aqu todava se acentan ms. En
efecto, aun reconociendo la relativa fungibilidad del subordinado, ste acta de forma
plenamente responsable; su autonoma por lo dems no se ve tan mermada como en los
casos de aparatos organizados de poder; ms que de estricta jerarqua, debe hablarse de
divisin vertical u horizontal del trabajo. En sntesis: slo a partir de un concepto extensivo
de autora mediata, difcilmente conciliable con la ley, puede admitirse aqu tal suerte de
autora.
b. 2. Estimar que existe, simplemente coautora. Tal es la tesis, como vimos, de Muoz
Conde en Espaa o Jakobs en Alemania. Dicha calificacin slo resulta admisible si se
interpreta que la coautora no exige propiamente, como deriva de la teora objetivo-formal,
de la realizacin directa de actos tpicos, ni tampoco de acuerdo previo que por
definicin no existir entre superior y subordinado-, sino que basta con un poder de
evitacin o interrupcin de la ejecucin del hecho (dominio negativo), lo que en definitiva
nos lleva a un concepto extensivo de coautora- Con razn se ha dicho que as se
difumina por completo la distincin entre coautora y cooperacin necesaria.
b.3. Estimar que en tales casos quien ostenta el dominio societario sea rgano individual
o colegiado- responder en concepto de instigador. Esta tesis parece ser la que menos
distorsiona las clsicas categoras de autora. Ahora bien, los problemas polticocriminales que suscita son los siguientes: a) si el subordinado se niega a ejecutar la
orden, en el directivo slo concurre induccin frustrada, habitualmente impune ( a salvo de
algunos ordenamientos). B) parece un sin sentido valorativo que se califique de partcipe
(inductor) a quien domina de forma esencial todo el hecho tpico, puesto que es l quien
ha trazado el plan delictivo y quien posee pleno control sobre los medios o instrumentos a
travs de los cuales se desarrolla la actividad criminal, y sin embargo considerar autor al
subordinado (inversin valorativa). C) En los delitos especiales suscita, adems, un
problema aadido: en efecto, en tales casos, el subordinado no ostenta las condiciones
subjetivas de la autora del delito, y adems, tampoco le resulta aplicable la regla del
7BOTTKE,CriminalidadEconmicayderechocriminaleconmicoenlaRepblicaFederaldeAlemania,enRevistaPenal,
n4,Julio,1999,pgs.25yss.

10

artculo 13 ter, puesto ni es administrador de hecho o de derecho, ni tampoco obra en


nombre o representacin legal o voluntaria de la misma empresa. La figura de la autora
mediata por instrumento doloso no cualificado exigira de una especfica previsin legal
para no estimarse lesiva del nullum crimen (SCHROEDER) D) en los casos de
transmisin de rdenes en cadena, resulta complejo afirmar la concurrencia de los
elementos bsicos de la induccin (captacin, relacin directa, gnesis de la resolucin
criminal, etc.)
Los inconvenientes someramente esbozados explican el intenso debate doctrinal sobre la
conveniencia de admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas, as como la
paulatina admisin legislativa de tal posibilidad. En esta lnea pueden distinguirse dos
grupos: de un lado, aquellos pases que, como Gran Bretaa, Francia, Estados Unidos,
Finlandia y Holanda, conciben las sanciones a las organizaciones como respuesta a un
injusto criminal propiamente dicho. La nocin de culpabilidad, en su fundamento, no es de
ndole tica, sino ms bien normativo - social. De otro lado, se encuentran aquellos pases
que, como Suiza o Suecia, tratan de establecer la responsabilidad de las empresas sobre
la base de un "derecho de medidas de seguridad peculiar".
A grandes rasgos, como seala ZUGALDIA, entre los pases que han acogido un sistema
de responsabilidad penal de las personas jurdica, se ha optado por una de estas
alternativas: o bien condicionar la responsabilidad de la persona jurdica a la criminal de la
persona fsica que ostente su dominio social, o bien permitir, conforme un modelo de
responsabilidad directa, la imposicin de sanciones no condicionadas a la responsabilidad
del representante 8
Diversos son, tambin, los modelos fundamentadores de tal responsabilidad penal.
a) Conforme al modelo del acto del rgano como falta propia de la organizacin, o teora
de la identificacin9, la forma de ser de las acciones de la sociedad es la decisin de las
personas que ostentan el dominio social de la misma. Este modelo de imputacin resulta
funcional tratndose de pequeas empresas con estructuras de mando lineales y en las
que el mximo responsable posee integralmente la competencia y la informacin 10. Pero
con el crecimiento de las empresas, los problemas se han multiplicado: Las modernas
formas de organizacin, con una diferenciacin funcional y una divisin de las tareas
estratgicas y operacionales (lean management), hacen difcil que se detecte la
responsabilidad de las personas naturales. En el seno empresas, se generan
continuamente nuevos riesgos que, por lo general, aumentan con el tiempo. La
8 Pero sin que ello suponga excluir la responsabilidad criminal de la persona fsica. Por todos, ZUGALDIA, La

responsabilidad criminal de las personas jurdicas en el derecho penal espaol (requisitos sustantivos y procesales para
la imposicin de las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo penal), en AAVV, El nuevo Derecho penal Espaol.
Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, , 2001, pgs. 891 y 892., sealando que el modelo
de la responsabilidad directa es mayoritario.
9 " Doctrina de la identificacin " o doctrina " antropomorfa " segn la imagen propuesta por el Lord Justice Denning: el

agente superior (rgano, etc.) es considerado como " el cerebro " y el " alter ego " de la asociacin, de manera que su
actuacin es tambin de la persona moral misma de Lord Denning. Un agente subordinado, de rango inferior, no es ms
que " el brazo " de la entidad jurdica cuya responsabilidad penal no es pues personal sino basada en la idea de la
delegacin o imputacin (" vicarious liability "). Este concepto se ve alentado y reforzado por la admisin de una
responsabilidad penal sin culpa o sin necesidad de probar la culpa (" strict liability "), sobre ello Klaus Tiedemann,
Responsabilidad penal de las personas juridicas, pp.14 y ss.
10 . Precisamente por ello, esta concepcin de la imputacin resultaba adecuada en los albores de la

industrializacin

11

materializacin de tales riesgos en resultados daosos responde, con frecuencia, no a la


decisin de una sola persona sino al desarrollo defectuoso de la empresa. 11
Precisamente por ello, esta concepcin de la responsabilidad induce cada vez ms al
legislador y a los tribunales de los pases que siguen este modelo a ampliar la
responsabilidad de las personas naturales 12. Este proceso resulta visible y a veces de
forma estridente- en nuestro pas, y se ha traducido en un entendimiento totalmente
errneo del artculo 31 CP , interpretado no como lo que es clusula de subrogacin de
elementos personales en los delitos especiales por parte de quien acta en nombre de
terceros- sino como clusula de extensin de la responsabilidad.
b) El segundo modelo hace descansar la responsabilidad de la sociedad en la
organizacin deficiente de la corporacin. Aqu no es preciso acreditar la responsabilidad
de una persona individual pero s demostrar los dficits de organizacin. El punto de
partida de tal modelo reside en la responsabilidad por deber de vigilancia. La
determinacin el deber de cuidado requerido no se efecta segn la capacidad de una
persona natural, sino de la empresa misma, de su tamao, de su ubicacin en el
mercado, de su actividad econmica y del tipo de perturbacin social que debe serle
imputada. De acuerdo con esto, ya no se trata de la accin o del dolo/culpa de un
miembro de la direccin, sino del dominio de la organizacin y de la culpa/dolo colectivo
de la empresa, en tanto conjunto de varias personas. 13
c) En el denominado modelo de la causalidad (strict liability), se renuncia completamente
a la prueba de tales errores. An ms, es suficiente comprobar la organizacin compleja
de una empresa para poder imputarle (como causante) determinados desordenes
sociales; por ejemplo la infraccin de determinados valores lmites fijados por el Estado.
Los lmites entre un modelo y otro no son rgidos. . El objetivo es imponer una absoluta
responsabilidad a las empresas que generan riesgos especiales como compensacin por
la aceptacin estatal del peligro.
En tal contexto, la postulada revisin del dogma de la irresponsabilidad penal de las
personas jurdicas no constituye patrimonio exclusivo de ninguna sistemtica concreta. Es
cierto que desde posiciones metodolgicas funcionalistas, donde la intensa
renormativizacin de las categoras del delito posibilitara incluso, segn algunos, un
tratamiento unitario del fenmeno sancionador -sin necesidad de construir especficos
criterios de imputacin en este mbito- el tradicional dogma pierde sentido. Pero de esta
tendencia participan tambin autores nada sospechosos de normativismo, como
TIEDEMANN y HIRSCH. La posicin de este ltimo autor, dada su adscripcin al
finalismo, resulta especialmente reveladora. No deja de ser cierto, no obstante, que la
impronta sistemtica adoptada condiciona enormemente el modelo de responsabilidad
que se postula. Perspectivas ontologicistas o naturalistas favorecen en efecto modelos de
11 GNTER HEINE, la responsabilidad penal de las empresas: evolucion internacional y consecuencias nacionales,

cit.,
12 op. ult. cit.,La idea central responde a la siguiente consigna: "cuanto ms extensa sea la responsabilidad

individual, tanto mayor ser la responsabilidad de la agrupacin". Lo cual conduce a la tendencia fatal de nivelar el
derecho penal individual. Segundo, esto supone equiparar la responsabilidad individual a la colectiva. Lo que, tercero,
no resulta muy efectivo : cmo se puede controlar una estructura compleja a travs de un autor individual? Las
respuestas las da el segundo modelo
13 Segn HEINE, la responsabilidad penal de las empresas: evolucion internacional y consecuencias nacionales, cit.,
esta concepcin resuelve, de un lado, las dificultades del primer modelo (por ejemplo, la irresponsabilidad individual
estructural y organizada, la equiparacin de la responsabilidad individual y colectiva) pero por otro plantea nuevos
interrogantes, como el mtodo para precisar el carcter deficiente de la organizacin o la naturaleza de los actos
generadores de responsabilidad, lo que resulta fundamental para la seguridad jurdica, a salvo de mbitos muy
regulados, como el derechos sobre los crteles.

12

responsabilidad indirecta14, mientras que en el polo opuesto, modelos ms


normativizados, conforme a la teora de la prevencin, propician modelos de
responsabilidad no slo directa, sino propia y originaria de la persona jurdica.
As es dable percibir un continuum entre los modelos de responsabilidad indirecta y los
modelos de responsabilidad directa basados en la teora de la culpabilidad normativosocial 15, mientras que entre stos y los modelos de responsabilidad propia y genuina la
fractura es ms profunda. En esta ltima lnea cabe inscribir las propuesta, entre otros, de
ZUGALDIA en Espaa o HEINE en Alemania, postulando criterios especficos y propios
de imputacin para las personas jurdicas funcionales a su propia y privativa
responsabilidad16, criterios que seran, desde perspectivas funcionalistas, como vimos,
idnticos a los que habran de regir tratndose de personas fsicas; pues en todo caso el
principio material que est en la base de la culpabilidad es el mismo: la necesidad o no de
afirmar contrafcticamente la vigencia de la norma 17
Qu trascendencia tiene, a la vista de lo expuesto, la previsin, en muchos Cdigos, de
especficas consecuencias accesorias imponibles a las personas jurdicas, como sucede
con la introduccin del artculo 129 en el Cdigo penal de 1995? Supone el
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas? El legislador
espaol ha omitido deliberadamente denominar penas a tales medidas, pero est por
ver si ello se ha debido, simplemente a razones formales o materiales 18
14 As, el modelo de HIRSCH se basa en la construccin anglosajona ya analizada de la teora de la identificacin,
donde quien controla el ente societario presta, con su decisin, la decisin de la propia persona jurdica. Una vez
establecido este hecho de conexin, que se vivifica en la actuacin tpica y antijurdica de un representante de la
persona jurdica, se trata de de contrarrestar los argumentos que objetan a tal posibilidad el que la pena trascienda de la
sociedad a las personas individuales no culpables que la integran. Por todos, HIRSCH, La cuestin de la
responsabilidad penal de las asociaciones, ADPCP, 1993, III, pp 1104.
15 As lo sostiene HEINE, la responsabilidad penal de las empresas: evolucion internacional y consecuencias
nacionales, cit., 14. De acuerdo con la teora de la responsabilidad por la culpabilidad de la organizacin
(Haftungstheorie vom Organisationsverschulden), elaborada por Tiedemann (concepto de culpabilidad normativo social, que permite formular un reproche social propio a la organizacin), TIEDEMANN, Die Bebessung von
Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekampfung der WirtschaftKriminalitt, en NJW. 1988. p. 1174 y ss. En sentido
anlogo, HIRSCH, La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, en ADPCP. 1993. Pg.
1112. Tambin este ltimo autor, considera que en el caso de las asociaciones se da ms bien un fenmeno paralelo al
de la culpabilidad individual, la <<culpabilidad de la asociacin>>, que a su juicio "es suficiente para el concepto de
culpabilidad penal". En sentido crtico, vid. GRACIA MARTN, La cuestin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, en AP. N1 39. 1993. pp. 601 y ss. Tambin, ACHENBACH, Sanciones con las que se puede castigar a las
empresas y a las personas que actan en su nombre en el Derecho alemn en SILVA
SNCHEZ/SCHNEMANN/FIGUEREIDO DAS, Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, cit. p. 405.
16 ZUGALDIA propone los siguientes criterios de imputacin especfica: desde el punto de vista objetivo: a) La persona

fsica debe haber actuado en el seno de la persona jurdica y dentro de su marco estatutario. b) La actuacin de la
persona fsica ha de aparecer en el contexto social como de la persona jurdica c) La persona fsica debe haber actuado
en nombre e inters de la persona jurdica. Desde el punto de vista subjetivo, habr de examinarse: a) Si la persona
jurdica no ha omitido la adopcin de ninguna de las medidas de precaucin previstas para garantizar el desarrollo legal
de la actividad de la empresa no puede imponrsele una medida accesoria. b) Si el rgno actuante no ha sido elegido
por la persona jurdica sino impuesto por un tercero. c) Si en la realizacin del hecho no ha habido dolo ni culpa por
parte de la persona jurdica: de qu dolo hablamos?. Por todos, ZUGALDIA, La responsabilidad criminal de las
personas jurdicas en el derecho penal espaol (requisitos sustantivos y procesales para la imposicin de las penas
previstas en el artculo 129 del Cdigo penal), cit. pp. 891 y ss. Es dudoso no, obstante, que tales criterios permitan
articular una responsabilidad no ya directa, sino independendiente de la persona jurdica, tal y como propone el mismo
autor.
17 Sobre esta fundamentacin: establecimiento de la vigencia de la norma, BACIGALUPO SAGGESE, La
responsabilidad de las personas, cit., p. 398.
18 Para Zugalda, el artculo 129 CP parece haber tenido sobre la dogmtica penal espaola el efecto de un fuerte

directo al mentn. Permtaseme el smil pugilstico, pero slo as se puede explicar la reaccin de desconcierto y
estupefaccin que la doctrina ha tenido frente a este poco sorpresivo precepto (por haber sido previsto sin excepcin en

13

El artculo 129 CP, permite al Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en el Cdigo 19, y
previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, motivadamente, las
siguientes consecuencias: a) la clausura de la empresa, sus locales o establecimientos,
con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos.
b) la disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin; c) la suspensin de las actividades
de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de
cinco aos; d) la prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito, y, e) la intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de
los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo
mximo de cinco aos20.
Son mltiples los problemas que plantea dicho precepto, empezando por cmo debe
entenderse el carcter accesorio de tales medidas 21, pero fundamentalmente interesa
aqu el problema relativo a la naturaleza jurdica de tales medidas, por que, en efecto, de
la respuesta a tal cuestin podramos afirmar o no la presencia de un sistema penal
binario (pena y medida de seguridad) o incluso ternario (pena, medida de seguridad y el
tertium genus representado por la consecuencia accesoria imponible a la persona
jurdica).
Conocida resulta la controversia sobre la cuestin: un sector de la doctrina sostiene que
nos hallamos ante autntica penas (ZUGALDIA, BACIGALUPPO SAGESSE), bien en
atencin a razones sustanciales, bien por adherirse a planteamientos funcionalistas que
conciben la responsabilidad tanto de las personas fsicas como de las jurdicas como un
fenmeno sustancialmente unitario22 . Otro sector doctrinal estima que nos hallamos ante
todos los proyectos de Cdigo penal desde 1980) (pgs. 893 y 894),
19 Delitos de exhibicionismo, pornografa y prostitucin (art. 194); delitos contra la propiedad intelectual (art. 271);

delitos contra la propiedad industrial (art. 276); delitos contra el mercado y los consumidores (art. 288); delito de
negativa e impedimento a la potestades de supervisin e inspeccin (art. 294); delito de blanqueo de capitales (art.
302); delitos contra el medio ambiente (art. 327); delitos de fraudes alimentarios (art. 366); delitos de trfico de drogas
(arts. 370 y 371) y delito de asociacin ilcita (art. 520).
20 Con carcter general, por todos, PRATS CANUT, Artculo 129, en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pp.
624 y ss.
21 La doctrina se halla en este punto dividida. Por un lado, se sostiene que se trata de una accesoriedad similar a la

que rige en materia de participacin, esto es, ha de haberse afirmado un acto tpico y antijurdico ( Entre otros, vid.
ZUGALDA, Las penas previstas en el artculo 129,. cit. p. 342; Recientemente BACIGALUPO SAGGESE, La
responsabilidad penal de las personas,. 308, condicionada a que el rgano haya actuado de forma ilcita (aunque no
culpable), siempre que exista culpabilidad del ente social. Asimismo, MAPELLI Las consecuencias accesorias, cit. p. 53;
GRACIA MARTN/BOLDOVA /ALASTUEY,. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol,
cit., p. 462). En sentido contrario, configurndolas como accesorias de la pena al autor, De esta opinin: LUZN PEA,.
Curso de Derecho Penal. Parte General. T. I.1998, cit., p. 233; SILVA, Responsabilidad penal de las empresas y de sus
rganos en Derecho espaol, en Fundamentos de un sistema del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin,
Barcelona, 1995, p. 363; FARALDO, Los delitos societarios, 1996, p. 330. SNCHEZ LVAREZ, Los delitos societarios,
Pamplona, 1996, p. 93. GUINARTE CABADA, G. Artculo 129 en VIVES ANTN, T. S. (Coordinador). Comentarios al
Cdigo Penal de 1995. Vol. I, cit., p. 665.
22 En el primer sentido, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal., cit. p.

331;en el segundo, BACIGALUPO SAGGESE, La responsabilidad penal de las persona jurdicas, cit. p. 286. Y es que el
funcionalismo de Jakobs est tambin en condiciones de fundamentar un concepto de accin y de culpabilidad vlido
por igual tanto para personas fsicas como para personas jurdicas. En efecto, si determinante no son las acciones en
sentido biofsico o naturalstico, sino en tanto que expresin comunicativamente relevante, en estas coordenas, el sujeto
de imputacin o candidato a la imputacin- no tiene por qu configurarse, a su vez, en clave naturalstica (persona
fsica). Lo relevante es el sistema, que genera sus propios sujetos (autopiesis normativa). Los intervinientes,
concebidos ahora como subsistemas, como esferas de organizacin interrelacionadas, pueden ser tanto sistemas
biofsicos, compuestos de psique y cuerpo, o sistemas de organizacin ms complejos tratndose de personas
jurdicas- en todo caso, generan outputs comunicativamente relevantes acciones-. Se comprender que una teora

14

genuinas medidas de seguridad, con apoyo, bsicamente, en el prrafo tercero del


artculo 129 que condiciona la aplicacin de aquellas a la prevencin de la continuidad
delictiva y sus efectos23. Desde posiciones finalistas, se ha afirmado, consecuentemente,
la naturaleza administrativa de tales consecuencias 24, o ms desdibujadamente, su
condicin de medidas preventivas de carcter asegurativo 25.
Pero frente a tales concepciones, que tratan de adscribir las consecuencias accesorias en
alguna de las categoras lato sensu sancionadoras o aseguradoras existentes en
Derecho, la mayor parte de la doctrina, sin rehuir lo problemtico de la cuestin, se
decanta por dotar de carcter fundacional a la expresin consecuencia accesoria,
configurando tales medidas como una tercera categora de consecuencias derivadas del
delito entre las penas y las medidas de seguridad 26. Las razones que avalaran dicha tesis
son bsicamente las siguientes: por un lado resultara impropio configurar dichas medidas
como penas, al no guardar proporcin ni con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad
del autor; por otro, no tendra sentido configurarlas como medidas de seguridad, ya que
lejos de basarse en la peligrosidad del responsable personal, se fundamentan en la
peligrosidad del propio ente. Pero puesto que el ente no puede delinquir societas
delinquere non potest, no podra afirmarse, respecto de ste, una autntica
responsabilidad criminal27. Segn esta lnea, parece que no cabra ms remedio que
afirmar, de lege lata, la presencia de un autntico tertium genus sancionador, orientado
fundamentalmente a privar a las personas fsicas del instrumento peligroso que
representa la pesona jurdica o asociacin de la que se sirven para la comisin del
delito28.
Por mi parte, considero que el artculo 129 del CP no supone de momento reconocimiento
alguno de responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo cual no signifique negar el
carcter materialmente sancionador, incluso si se quiere penal, de tales medidas 29.
para la que el propio delito de accin puede verse, estructuralmente como delito de comisin por omisin tambin en el
delito de accin slo el garante est obligado a no generar outputs que desborden el riesgo permitido-, esa identidad
estructural pueda proyectarse sobre los sujetos. Los actos de los rganos de las personas jurdicas son la forma de ser
de las acciones propias de la persona fsica.
23 Por todos, vid. CONDE PUMPIDO, Artculo 129,cit. p. 1563.
24 CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. T. II. Teora jurdica del delito/1. 5 edic. Madrid,
1997. p. 69.
25 GRACIA MARTN, L. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias, cit. p. 607 y ss. Una crtica a tales

planteamientos puede verse en ZUGALDA ESPINAR, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas, en CPC. N. 53. 1994. p. 622, del mismo, Las penas previstas en el artculo 129, cit. p. 332.
26 Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.- ARROYO ZAPATERO, L.- FERR OLIVE, J. C.- SERRANO

PIEDECASAS, J. R.- GARCA RIVAS, N. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996. Pg. 361.
27 Sobre este argumento en relacin con su naturaleza de medidas de seguridad, vid., entre otros, LUZN PEA, D-

M. Curso de Derecho Penal, op. cit. p. 58. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol, op. cit. p. 70. SILVA
SNCHEZ, J. M. Responsabilidad penal de las empresas, cit. p. 363. MIR PUIG, S. Derecho Penal, cit. Pg. 789.
28MIR PUIG, S. Derecho Penal, cit. p. 789. Tambin, SILVA SNCHEZ, J. M. Responsabilidad penal de las

empresas, cit. p. 363 y ss. En trminos anlogos, DEZ ECHEGARAY, J. L. La responsabilidad penal de los socios, op.
cit. p. 57; MARTINEZ RUIZ, Naturaleza jurdica y criterios de aplicacin de las consecuencias accesorias del art. 129
CP, en RECPC 01-11 (1999)
29 Comparto, en este sentido, plenamente las apreciaciones hechas por RODRIGUEZ RAMOS, Societas delinquere
potest Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, cit.: Lo nico que se quiere destacar es que, an
cuando se acepte como principio el aludido aforismo societas delinquere non potest, la persona jurdica o entidad de
hecho (empresa) puede sufrir, realmente en algunos casos, las consecuencias de los delitos cometidos en su mbito de
actividad (responsabilidades en el sentido de "responder", de derivarse de). Consecuencias de carcter aflictivo que, sin

15

Sucede, no obstante, que el marco normativo actual no permite afirmar que dichas penas
se impongan a las personas jurdicas en cuanto sujetos sancionables, sino slo en tanto
que objetos o instrumentos del nico autor (persona fsica). De lo contrario, no tendra
sentido calificarlas de accesorias30 .
Desde esta perspectiva, cobran sentido menciones que de lo contrario cabra reputar
superfluas, como la previa audiencia de los representantes legales de la empresa (que
habra de resultar imperativa ex art. 24 CE si la persona jurdica fuese el imputado, cosa
irrealizable a la vista de nuestra legislacin procesal), o la mencin a la peligrosidad
objetiva de la actividad. Pero, por lo mismo, una interpretacin de tales medidas en
trminos similares al comiso, proscribe la imposicin de la medida cuando la sociedad no
pueda verse, precisamente, como instrumento de la actividad delictiva de su autor 31. Lo
anterior no cuestiona, desde el plano poltico-criminal, la conveniencia o no de avanzar
hacia un sistema de autntica responsabilidad criminal de las personas jurdicas, con
base en los argumentos anteriormente expuestos, aunque expreso mis preferencias por la
va sancionadora administrativa, pues comparto, con Stratenwert, la conviccin de que
todo subrogado de las categoras dogmticas en este mbito supone una forma de
enmascarar una simple y pura responsabilidad objetiva, lo que por cierto no significa
excluir de responsabilidad en casos de fuerza mayor u otros 32.
Cualquier solucin que quiera ser especfica y funcional conduce a un sistema de strict
liabiliy, ms o menos disfrazado33. Y es que en efecto tambin la fundamentacin de la
responsabilidad de las personas jurdicas en el mbito del derecho sancionador
administrativo ha pretendido hacerse a partir bsicamente de subrogados de las
categoras de la accin y de la culpabilidad penales. As, segn un sector doctrinal, y
partiendo de la base de que las personas jurdicas son en sentido propio destinatarias de
las normas que imponen las obligaciones administrativas, la autora de la persona jurdica
podra ser fundamentada bien mediante la imputacin ajena pues slo las personas de
sus rganos y representantes pueden realizar en sentido propio acciones 34, bien
considerando que las acciones del rgano son al mismo tiempo la forma de ser de las
duda, suponen una limitacin de sus derechos patrimoniales o de otra ndole. En buena cuenta, algo muy parecido, sino
idntico desde un punto de vista real y material, a las penas o a las medidas de seguridad. Ficcin que merece el
calificativo de "hipocresa dogmtica", consistente en disimular con logomaquia el incumplimiento de un principio
general que se est realmente conculcando, por la comodidad de no erradicar lo que se viene considerando una de las
columnas de la dogmtica penal.
30 Lo que por cierto ha de valer aunque se configure dicha accesoriedad en trminos similares a la participacin

(accesoriedad limitada: hecho tpicamente antijurdico), pues entonces podra seguir sosteniendose admitida tal lectura
de la accesoriedad a efectos dialcticos- que se trata de medidas de seguridad, que no precisan de la culpabilidad del
autor, como es obvio, sino slo de su peligrosidad.
31 As interpretada, la medida constituye una pena impuesta al autor, consistente en privarle del instrumentum
sceleris del crimen. Lleva razn FERNANDEZ TERUELO, Las consecuencias accesorias del artculo 129 del CP, en
JMValle-Homenaje., pgs. 273 y ss. cuando advierte que sera como si dijramos, ante la clausura de un local donde se
vende droga, que es el local el sujeto sancionado.
32 Incluso en los casos de infracciones imputables a un Administrador judicial. Para excluir estas hiptesis basta con
establecer, para la responsabilidad objetiva, la exigencia de que la decisin surja de la
33 Stratenwerth subraya, en principio, que respecto a la responsabilidad de las organizaciones slo puede tratarse
nicamente de su responsabilidad por los actos de sus miembros que desempean cargos directivos: "cualquier otra
solucin conducira a una responsabilidad por caso fortuito". Pero su modelo de medidas de seguridad, desprovisto de
limites de prevencin especial, le permite sacrificar estas premisas necesarias de la poltica criminal. La responsabilidad
de la empresa entra en consideracin siempre que, como sucede en el planteamiento de Deruyck, se hubieran
sobrepasado los lmites del riesgo permitido.
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Vid., en este sentido, TIEDEMANN, NJW 1988, pp. 1171; as como BRENDER, Die Neuregelung der
Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, Schlube Verlag, Freiburg/Berlin, 1989, pp. 117 y ss., proponiendo la
similitud con el fundamento de la responsabilidad en la autora mediata.

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acciones de la agrupacin 35, en ambos casos cabra considerar la existencia de un hecho


propio de la persona jurdica. Hecho esto, la culpabilidad podra fundamentarse en ya
aludida "culpa por defecto de organizacin", que se erigira, segn la propuesta de
TIEDEMANN, en fundamento material de la responsabilidad de la agrupacin en el
ejercicio del trfico de la empresa 36 Pero pese a tales esfuerzos un relevante sector de la
doctrina administrativista de nuestro pas, ha sealado que, admitida la responsabilidad
de la persona jurdica, no queda ms remedio que reconocer en este mbito la vigencia
de la responsabilidad objetiva 37.
Tambin el Tribunal Constitucional, obligado por sus precedentes declaraciones sobre la
aplicacin del principio de culpabilidad en la ilicitud y sancin administrativa, ha tenido que
forzar el entendimiento de tal principio, de modo que aparece totalmente desdibujado y
confundido nada menos que con la "capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad
directa que se deriva del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y la
necesidad de que dicha proteccin sea realmente eficaz (...) y por el riesgo que, en
consecuencia debe asumir la persona jurdica que est sujeta al cumplimiento de dicha
norma"38. Puede fcilmente percibirse que se trata de algo ms que de una mera
"matizacin".

35 Tal es la propuesta de HIRSCH, Die Frage der Straffhigkeit von Personanverbnde, 1993, p. 10
36 TIEDEMANN, op. ult. cit.NJW, 1988, p. 1172.
37 Por todos, NIETO GARCIA, Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, p. 312.
38 STC 246/1991, de 19 de diciembre (BOE de 15 de enero de 1992). P. Toms y Valiente (fj 2). Apelando a la
traslacin de dicho principio, el Tribunal sealar: "Esta operacin no puede hacerse de forma automtica, porque la
aplicacin de dichas garantas al procedimiento administrativo slo es posible en la medida en que resulten compatibles
con su naturaleza (STC 22/1990). En concreto, sobre la culpa, este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitucin
espaola consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho penal y ha
aadido que, sin embargo, la consagracin constitucional de este principio no implica en modo alguno que la
Constitucin haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo STC 150/1991. Este principio de
culpabilidad rige tambin en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sancin de dicha
infraccin es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible un rgimen de responsabilidad
objetiva o sin culpa STC 76/1990. Incluso este tribunal ha calificado de "correcto" el principio de la responsabilidad
personal por hechos propios principio de la personalidad de la pena o sancin (STC 219/1988). Todo ello, sin
embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurdicas,
reconocindoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones
administrativas cometidas por personas jurdicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente
que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas fsicas.
Esta construccin distinta de la imputabilidad de la autora de la infraccin a la persona jurdica nace de la propia
naturaleza de ficcin jurdica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto,
pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos. Capacidad de infraccin y, por ende,
reprochabilidad directa que se deriva del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que
dicha proteccin sea realmente eficaz (...) y por el riesgo que, en consecuencia debe asumir la persona jurdica que est
sujeta al cumplimiento de dicha norma. Todo lo cual nos lleva a la conclusin de que la Sentencia del Tribunal Supremo
que se impugna no ha lesionado el derecho a la presuncin de inocencia de la demandante de amparo. En este caso,
en efecto, siendo cierta y reconocida la falta de funcionamiento de las instalaciones de alarma por negligencia o
comodidad de los empleados de la entidad recurrente, lo que la Sentencia impugnada lleva a cabo es una traslacin de
la responsabilidad a la entidad bancaria en cuestin razonando su juicio de reprochabilidad en "la necesidad de
estimular el riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad".

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