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EL CASO AVENA Y OTROS, LA CONTROVERSIA ENTRE MEXICO Y

ESTADOS UNIDOS ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

RICARDO MENDEZ SILVA

1. PLANTEAMIENTO
El 9 de enero de 2003 Mxico plante ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) un litigio
contra los Estados Unidos de Amrica sobre la situacin de 52 nacionales mexicanos
detenidos en este ltimo pas, sujetos a proceso, en riesgo de sufrir una condena a muerte.
De hecho sobre tres de ellos penda una sentencia definitiva y

estaba pendiente de

determinarse la fecha de ejecucin. El alegato del Estado demandante se basaba en que el


pas receptor haba incumplido con sus obligaciones derivadas de la Convencin de Viena
sobre Relaciones Consulares de 1963, (CVRC) principalmente las contenidas en los
Artculos 5 y 36. La controversia de fondo no vers sobre la pena de muerte ya que en el
Derecho Internacional no se ha llegado a prohibir, aunque

en ste ordenamiento la

tendencia enfila hacia tal fin, pero de modo inevitable la pena capital permaneci yacente a
lo largo del proceso, ya que las violaciones al instrumento internacional referido, aunadas a
las sanciones que contemplan las legislaciones internas de varias entidades federativas de la
unin americana, agudizan el conflicto no solo bilateral entre los Estados Unidos y Mxico,
sino con otros Estados, en razn de ser el primero lugar de arribo de variadas corrientes
migratorias.
Transcurrido un ao, el 31 de marzo de 2004, el mximo tribunal del sistema Naciones
Unidas emiti su sentencia. A ambos pases interesaba una pronta resolucin, en lo tocante
a Mxico por que sus nacionales corran el peligro de ser ejecutados y en lo concerniente a
los Estados Unidos en virtud de que la Corte Internacional dict medidas precautorias para
que no se efectuaran las eventuales ejecuciones, lo que interfera con la actividad de los
rganos jurisdiccionales norteamericanos, y era segn sus alegatos una intromisin en sus
asuntos soberanos.
Toda vez que el anlisis de la CIJ se concentr en el artculo 36 de la CVRC es til tener a
la vista el texto correspondiente, encierra varios supuestos y contiene algunas frases en

apariencia inocuas pero que cobraron sentidos de alcance insospechado y fueron objeto de
una interpretacin esmerada:

ARTICULO 36. Comunicacin con los Nacionales del Estado que enva.
1. Con el fin de facilitar el ejercicio de funciones consulares relacionadas con los
nacionales del Estado que enva:
a) los funcionarios consulares podrn comunicarse libremente con los nacionales del
Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado que enva debern tener la
misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de
visitarlos:
b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del estado receptor debern
informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando,
en su circunscripcin, un nacional del Estado que enva sea arrestado de cualquier
forma, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida a
la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisin
preventiva, le ser as mismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las
cuales habrn de informar sin dilacin a la persona de los derechos que se le
reconocen en este apartado;
c) los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado que
enva que se halle arrestado, detenido o en prisin preventiva, a conversar con l y
a organizar su defensa ante los tribunales. As mismo, tendrn derecho a visitar a
todo nacional del Estado que enva que, en su circunscripcin, se halle arrestado,
detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin, embargo, los funcionarios
consulares se abstendrn de intervenir a favor del nacional detenido, cuando ste se
oponga expresamente a ello.
2. Las prerrogativas a las que se refiere el prrafo 1 de este artculo se ejercern con
arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin
embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirn que tengan pleno efecto los
derechos reconocidos por este artculo.

Es el anterior un precepto de amplitud notable, trata de equilibrar la desigualdad que padece


una persona detenida en otro pas por desconocer el sistema policiaco y judicial que lo
retiene, acusa y juzga. No implica contrariamente romper el principio de igualdad entre
nacionales y extranjeros como lo sostuvo un buen nmero de voces en los Estados Unidos,
antes bien, busca que una persona afectada pueda valerse del apoyo de las oficinas
consulares de su pas, a travs de visitas, del auxilio para contar con la opinin profesional
de abogados, de asesora sobre el sistema judicial, para facilitar la comunicacin con los
fiscales y los jueces, disponer de respaldo en la tarea de colectar pruebas y de integrar
elementos exculpantes o atenuantes de responsabilidad, adems de facilitar la identificacin
de testigos y la comunicacin con familiares, a menudo fuera de los Estados Unidos. Como
seal la CIJ en el caso familiarmente llamado Avena, por el apellido de uno de los 52
connacionales, el artculo 36 atiende a tres derechos especficos: a) el derecho de la persona
detenida a ser informada sin dilacin de los derechos que le concede el artculo 36; b) el
derecho del puesto consular a ser notificado sin demora de la detencin de una persona que
tiene la nacionalidad del pas que enva, y,

c) la obligacin del Estado receptor de

transmitir al puesto consular sin dilacin cualquier comunicacin remitida por la persona
detenida. Son tres supuestos interrelacionados. El desconocimiento de uno de ellos puede
dar pie a la violacin de los otros aunque ello no ocurra de modo fatal y automtico. En va
de ejemplo, el tercer supuesto no fue elevado en sta ocasin al conocimiento de la CIJ y la
instancia judicial no bord sobre el mismo.
En las arduas labores de hermenutica fueron clave algunas expresiones insertas en el
Artculo 36: sin retraso, sin demora, sin dilacin en la versin espaola de la
convencin y sus equivalentes en los idiomas ingles y francs, idiomas autnticos para
efectos de interpretacin por la Corte Internacional de Justicia (En el texto de la presente
nota se sigue la versin inglesa que tom como caballo de batalla gramatical la expresin
without delay. As mismo, el rgano interpretante concedi importancia para varios
efectos al prrafo 2 que seala que las prerrogativas o el ejercicio de los derechos
contenidos en el artculo 36 debe realizarse con apego a las leyes y reglamentos del Estado
receptor pero sin que ello impida el pleno efecto de los derechos reconocidos. Prevalece
en el precepto el reconocimiento del ordenamiento interno del pas receptor pero ste no
debe restarle efectividad a los derechos reconocidos en el multicitado artculo.

Cabe sealar que Mxico es el pas con el mayor nmero de nacionales en los Estados
Unidos que encaran procedimientos penales cuya desembocadura puede ser la imposicin
de la pena mxima, ello por elementales razones de proporcin cuantitativa puesto que es
elevado el nmero de residentes que conservan la nacionalidad mexicana y el los migrantes
que se desplazan al pas norteo en busca de oportunidades laborales. Alguna estadstica
aluda a 142 personas en tal situacin. Tan solo el litigio elevado al conocimiento de la
CIJ comprenda 52 casos y los afectados haban sido objeto de juicio en varios estados de
la Unin Americana: California, Texas, Illinois, Arizona, Arkansas, Florida, Nevada, Ohio,
Oklahoma y Oregon. Desde ya se aclara que el recurso al organismo jurisdiccional
internacional no pretenda brindarles un escudo de impunidad a presuntos delincuentes,
sino a asegurar que en los juicios instruidos contra ellos, se les reconocieran las
oportunidades de defensa que hicieran efectivo el principio de un debido proceso, en el que
la asistencia cons ular, pactada por los dos Estados involucrados dentro de un tratado, juega
un rol importante y de proporciones definitivas, dados los valores en juego.
El problema trasciende con mucho el mbito jurdico; desencadena animosidades polticas
y dificultades diplomticas. La opinin pblica norteamericana es proclive a identificar a
los mexicanos como delincuentes y las autoridades de varios estados de la Unin
Americana defienden a ultranza la pena de muerte como un medio para combatir la
delincuencia. De nuestra parte las ejecuciones han despertado en la escala nacional y de
modo ms severo en los estados y en las poblaciones a las que pertenecen los inculpados,
una creciente aversin popular, imbuida de altas cargas polticas que enturbian las
relaciones entre los dos pases. Por desgracia, las gestiones diplomticas de Mxico y los
contactos al ms alto nivel, orientados a hacer efectivo el derecho de y a la asistencia
consular, se han topado con una muralla intransigente, al punto de que el pas se vio
orillado a

explorar opciones judiciales fuera de los Estados Unidos, la de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, a la que solicit una Opinin Consultiva sobre la


violacin de los derechos humanos de los detenidos relacionados con el artculo 36 de la
CVRC y, finalmente, en el presente caso que se resea, el acceso a la CIJ, cuyo nombre
oficial es el de Avena y otros Nacionales Mexicanos (Mxico contra los Estados Unidos de
Norteamrica).

El asunto en la CIJ asumi importancia notoria, entre otras varias razones, por que fue el
primer caso contencioso planteado por Mxico ante el tribunal de la Haya. La implica
tambin por haber sido la contraparte su poderoso vecino con quien tiene en vigor, junto
con Canad, un Tratado de Libre Comercio, que quirase o no, impone una cercana
poltica mayor a la proveniente de la mera colindancia geogrfica y de la asimetra de sus
respectivas economas.
Como se ver enseguida, haba dos precedentes notables en la CIJ sobre el mismo tema, el
caso Breard entre Paraguay y los Estados Unidos y el caso La Grand, entre Alemania y los
Estados Unidos, que bien ponderados significaron una palanca de apoyo tanto para tomar la
decisin de acudir a la Haya como para encarrilar adecuadamente las argumentaciones.
Mxico fund la competencia de la Corte en el Artculo 36, fraccin 1. del Estatuto de la
Corte1 y especficamente en el Protocolo Opcional sobre la Solucin Obligatoria de
Controversias de la CVRC que contempla expresamente el recurso ante la CIJ 2.

Desde

este momento se alude a uno de los desenlaces del litigio judicial. Casi al cumplirse un ao
de que fue emitido el fallo que contempl como una de sus conclusiones que los Estados
Unidos estaban obligados a revisar y reconsiderar 51 de los casos planteados, a travs de
medios internos de su propia eleccin, la Secretaria de Estado norteamericano entreg el 7
de marzo de 2004 al Secretario General de las Naciones Unidas una comunicacin de dos
prrafos escuetos en los que hizo constar que su pas denunciaba el Protocolo Opcional de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, medida con la cual cierra en
definitiva la posibilidad de ventilar estos asuntos en la CIJ, ya que con motivo del caso
relativo a las actividades militares y paramilitares de los Estados Unidos contra Nicaragua,
planteado por el pas centroamericano en 1984, la potencia retir su aceptacin a la clusula
facultativa de jurisdiccin obligatoria, prevista en el artculo 36, fraccin 2 del Estatuto de
la Corte. En la oportunidad que nos ocupa, la vocera del Departamento de Estado aclar
que el gobierno norteamericano persegua con ste paso protegerse de futuros juicios ante
la Corte Internacional que interferan en el sistema nacional de justicia del pas de un modo

La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos
especialmente previstos en la carta de las Naciones Unidas e en los tratados y convenciones vigentes.
2
El Artculo primero del Protocolo, suscrito por los dos pases reza: Las controversias originadas por la
interpretacin o aplicacin de la convencin se sometern obligatoriamente a la Corte Internacional de
Justicia, que a ste ttulo podr entender en ellas la demanda de cualquiera de las partes en la controversia que
sea parte en el presente protocolo.

que no pudo preverse cuando fue suscrito. 3 As, el caso Avena fue el tercero y ltimo en el
mximo tribunal del sistema de Naciones Unidas y la denuncia norteamericana se inscribe
en la oposicin al multilateralismo y a su renuencia de encontrar cauces jurdicos a las
desavenencias interestatales.
De otra parte, con arreglo a lo previsto por el artculo 31, fraccin 2. del Estatuto de la
Corte, Mxico, toda vez que no contaba con un juez de su nacionalidad en el cuerpo de 15
magistrados, design como Juez Ad Hoc al distinguido internacionalista mexicano
Bernardo Seplveda, ex Canciller de la Repblica y miembro de la Comisin de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas. Merece mencin especial y justo reconocimiento la
designacin de Agente por parte de Mxico ante la Corte de Juan Manuel Gmez-Robledo
para ste caso, entonces Consultor Jurdico de la Secretara de Relaciones Exteriores. Fue el
l artfice principal de la decisin de acudir a la CIJ y en su persona, como en la del Juez
Seplveda, descans en gran parte la responsabilidad de armar tcnicamente el caso,
independientemente de la justicias que nos asista. 4

2. ANTECEDENTES
El juicio, la sentencia y la eventual ejecucin de nacionales extranjeros en los Estados
Unidos, sin que hayan contado con el derecho a la asistencia consular, como ya se
anticipaba, no se circunscribe a mexicanos, y ha originado diferencias diplomticas y
polticas con otros pases que igual vieron en el tribunal de la Haya una opcin para tratar
de frenar el irremediable desenlace de las ejecuc iones.

2.1. Caso relativo a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. (Paraguay contra
los Estados Unidos de Amrica), planteado ante la CIJ el 3 de abril de 1998.
Vers la controversia sobre la situacin del seor Angel Francisco Breard, de nacionalidad
paraguaya, detenido en el Estado de Virginia en 1992, acusado de asesinato, juzgado en
consecuencia, y encontrado culpable y sentenciado a muerte en 1993. Contra lo previsto en
la CVRC, el seor Breard no fue informado de los derechos que le asista n para
3

The New York Times y The Washington Post, 10 de marzo de 2005


El interesado en el tema deber leer de manera obligada el artculo de Juan Manuel GOMEZ ROBLEDO,
El Caso Avena y Otros Nacionales Mexicanos (Mxico C. Estados Unidos de Amrica) Ante la Corte
Internacional de Justicia), Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2005, p. 175-220
4

comunicarse con el puesto consular de su pas y tampoco ste recibi notificacin del
arresto y de la condena respectiva de su nacional. Fue hasta 1996, esto es, tres aos despus
de haber sido emitida la sentencia condenatoria, cuando el Gobierno paraguayo tuvo
conocimiento por sus propios medios de la prisin del seor Breard y estableci
procedimientos a su favor en las cortes federales y la Corte Suprema junto con gestiones
diplomticas ante el Departamento de Estado y

en general ante el Gobierno

norteamericano. El pas sudamericano sostuvo que al haberse ignorado las disposiciones de


la CVRC, se haba visto impedido de cumplir con las funciones que como Estado le son
reconocidas por los Artculos 55 y el 36 , reproducido con antelacin. Los contenidos en
los preceptos mencionados son derechos convencionales y consuetudinarios del Estado y
expresin consubstancial de su calidad de sujeto de Derecho Internacional. En ste sentido,
Paraguay fue privado de asegurar la proteccin de sus propios intereses y la de su nacional,
el seor Breard, en los Estados Unidos. En respuesta a la cerrazn en la esfera domstica,
present su demanda ante la Corte Internacional de Justicia el 3 de abril de 1998 cuando era
inminente el cumplimiento de la sentencia, previsto para el 14 de abril. En condiciones
desesperadas requiri a la Corte que declarara que los Estados Unidos haban violado sus
obligaciones legales internacionales, tanto en su propio derecho como entidad estatal,
reconocido de manera indubitable en la Convencin de Viena de 1963 como en el ejercicio
de su derecho de proteccin diplomtica a favor del seor Breard. El pas sudamericano
solicit la restitutio in integris, o sea, el reestablecimiento de las situacin jurdica
prevaleciente al momento de la detencin del afectado, y consecuentemente, que fuera
declarada nula la responsabilidad penal impuesta al afectado y que se reestableciera el
satus quo ante; asimismo reclam que los Estados Unidos otorgaran garantas tendentes a
que no se repitieran los actos objeto del litigio. Es de destacarse que el 3 de abril, fecha de
presentacin de la demanda, Paraguay requiri igualmente con carcter de urgente la
adopcin de medidas provisionales a fin de proteger los derechos en entredicho, que
comprendieran una ordenanza para que los Estados Unidos no ejecutaran al seor Breard
durante la celebracin del juicio. Dada la gravedad y la urgencia del caso, la Corte cit a las

Artculo 5, Las funciones consulares consistirn en : a) proteger en el Estado receptor los intereses del
estado que enva y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por
el derecho internacional; e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del estado que enva, sean personas
naturales o jurdicas

partes a una audiencia oral con el objeto de atender sus respectivas argumentacione s.
Tratndose de medidas provisionales, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, y
considerando la CIJ que prima facie tena jurisdiccin sobre el caso, con arreglo al
Artculo I del Protocolo Opcional, y en funcin de la ndole irreparable del dao que poda
inflingirse con la ejecucin prevista para el 14 de abril, indic por unanimidad que los
Estados Unidos deberan tomar todas las medidas a su disposicin para asegurar que el
seor Angel Francisco Breard no fuera ejecutado hasta que se adoptara la decisin final y
que deberan informar a la Corte de todas las medidas tomadas para implementar la
Ordenanza emitida contra reloj el 9 de abril. Se anticipa que la redaccin de sta Ordenanz
sigui el lenguaje un tanto ambiguo del Artculo 41 del Estatuto de la CIJ y que habra de
ser objeto de una detallada clarificacin en extremo interesante en el caso de los hermanos
La Grand.
En desconocimiento al procedimiento iniciado ante la CIJ y a la ordenanza de medidas
precautorias, el seor Angel Francisco Breard fue ejecutado con pulcritud judicial en la
fecha contemplada. El caso permaneci ante la Corte, pero antes de iniciarse los
procedimientos escritos, el Gobierno de Paraguay comunic al tribunal en una carta del 2
de noviembre del mismo ao su decisin de retirar el caso. Con celeridad, el gobierno de
los Estados Unidos manifest al da siguiente su conformidad con la decisin del Gobierno
paraguayo, concluyendo de este modo el conato de litigio. Result decepcionante que
Paraguay no hubiera proseguido el asunto. Sin embargo, es justo poner de relieve que los
planteamientos avanzados ante la Corte abrieron brecha y fueron retomados y enriquecidos
obviamente con otras elaboraciones por Alemania en el caso de los hermanos La Grand y
por Mxico en el caso Avena y otros cincuenta y un nacionales.

2.2. El Caso La Grand. Alemania contra los Estados Unidos.


Guarda semejanza notable con el caso anterior el de los hermanos Karl y Walter La Grand,
de nacionalidad alemana, residentes desde nios en los Estados Unidos, quienes fueron
detenidos en el estado de Arizona en 1982, acusados de asesinato. Fueron juzgados y
condenados a muerte sin que hubieran sido informados de los derechos que les asistan
conforme a la CVRC de contar con el apoyo de las oficinas consula res de su pas, lo que
impidi a Alemania otorgar a sus nacionales la proteccin consular, lo mismo durante el

juicio que en la fase de apelacin. Alemania sostuvo que las autoridades de Arizona
tuvieron conocimiento de la nacionalidad alemana de los inculpados desde 1982 y que sin
embargo no pusieron en conocimiento de los detenidos su derecho a contar con la asistencia
consular de su pas de origen ni procedieron a notificar a los puestos alemanes consulares el
arresto y las sucesivas etapas del procedimiento.
Semejante a la situacin que vivi Paraguay, de ltima hora y sin vencer la rigidez de las
autoridades norteamericanas, Alemania decidi acudir, autnticamente al cuarto para las
doce, a la Corte Internacional de Justicia. En el caso Breard, Paraguay se present a la
Haya once das antes de la ejecucin. El caso de los hermanos La Grand estuvo cargado de
un mayor dramatismo por que primero fue ejecutado el hermano menor, Kart, el 24 de
febrero de 1999, y pasados unos das Alemania intent con el recurso ante la CIJ detener la
ejecucin de Walter, prevista para el 3 de marzo. La vspera, el 2 de marzo a las 19.30
p.m, hora de Holanda, Alemania present la demanda contra los Estados Unidos y requiri
del Tribunal la adopcin de medidas provisionales que impidieran el cumplimiento de la
condena. Una de las argumentaciones que seguiran despus los Estados Unidos de modo
insistente, acompaada por la opinin separada de dos de los jueces, fue que la solicitud se
present en un horario no oficial. El propio da contemplado para la ejecucin, a las 9.00
horas de la maana de Holanda, el Vicepresidente de la Corte recibi a los representantes
de los dos pases involucrados para atender sus puntos de vista, aunque el representante
norteamericano consider impropia la audiencia ya que en su parecer su pas no se
encontraba en aptitud de vertir sus argumentaciones con precisin dada la premura. En el
alegato de Alemania se anticiparon varios de los razonamientos que con posterioridad
animaran el fondo del asunto e hizo saber que el Comit de Clemencia del Estado de
Arizona haba recomendado la concesin de clemencia para Walter a fin de suspender la
ejecucin, precisamente por la intervencin de la CIJ, pero que el Gobernador haba hecho
odos sordos a tal pronunciamiento y procedera a cumplir la sentencia a la 15.00 p.m, hora
de Fenix. Este es un dato vital a tomar en cuenta puesto que en ste caso como en el
planteado por Mxico, los pases afectados sostuvieron que el procedimiento de clemencia
no poda constituir un recurso de ndole judicial ya que estaba regido por una entera
discrecionalidad. Bajo la impronta de la urgencia, la Corte indic la adopcin de medidas
provisionales, por principio en lo relativo a que los Estados Unidos deberan tomar todas

las medidas provisionales a su alcance para asegurar que Walter La Grand, no fuera
ejecutado mientras tuvieran lugar los procedimientos, ya que estimaba tener prima facie
competencia en el asunto. Con todo el apremio, las gestiones de ltima hora merced a la
diferencia de horario existente entre la Haya y Feni, a las 15.00 horas fue ejecutado Walter,
el segundo de los hermanos La Grand.
A diferencia de Paraguay, Alemania persever en el litigio ante la CIJ. Sostuvo como
principales planteamientos : a) Que los Estados Unidos al no haber informado a los
hermanos Kart y Walter La Grand , al sobrevenir su arresto, sin demora o without
delay, en el texto en ingles de la Convencin de Viena, sobre el derecho a contar con
asistencia consular, fueron juzgados, sentenciados a muerte y ejecutados. En tal virtud los
Estados Unidos haban violado sus obligaciones respecto a Alemania en su propio derecho,
resultante de los trminos obligatorios de la CVDC, y del derecho de otorgar proteccin
diplomtica a sus nacionales; b) Que los Estados Unidos al haber aplicado reglas de su
derecho interno, especficamente la doctrina de procedural default

o regla de la

preclusin procesal impidi a los hermanos La Grand acogerse a las previsiones de la


CVRC; c) Que los Estados Unidos haban fallado en tomar todas las medidas provisionales
emitidas por la Corte el 3 de marzo lo que condujo a la ejecucin de Walter La Grand; e)
As mismo, Alemania requiri que los Estados Unidos deberan dar seguridades de que no
repetiran los actos ilegales reclamados y que en cualquier caso futuro de detencin o de
instauracin de procedimientos penales contra nacionales alemanes, los Estados Unidos
deberan aplicar los derechos reconocidos en la CVRC. Solicit que en casos donde se
involucrara la aplicacin de la pena de muerte, los Estados Unidos deberan proveer una
revisin efectiva de los procedimientos que hubieran ocurrido en violacin a los derechos
consignados en el Artculo 36.
Llama la atencin que los Estados Unidos no desconocieron el rgimen de la Convencin
de Viena. En la fase del procedimiento oral declararon que efectivamente haban
incumplido con la obligacin de notificar without delay o sin demora a los hermanos
La Grand de su derecho a contar con la asistencia consular de su pas. Esto es importante,
sobre todo por que los medios de comunicacin en los EU ignoraban o pretendan
desconocer que exista un rgimen interestatal del que ambos pases eran parte. Y en lo que
constituye una verdadera perla para los anales de la historia judicial

los Estados Unidos,

arguyeron que ya se haban disculpado con Alemania por el incumplimiento en cuestin


que culmin con la ejecucin de los hermanos La Grand ( Aun cuando siempre sostuvieron
que el desenlace del proceso hubiera sido el mismo de haber contado con la asistencia
consular), y aseguraron que estaban tomando medidas substanciales dirigidas a prevenir
violaciones recurrentes. 6 Una de las modalidades de la reparacin en caso de
responsabilidad internacional son las satisfacciones de orden moral como la presentacin
de excusas,7 pero cae por su propio peso la disculpa de los Estados Unidos en una situacin
de sta gravedad.
Los EU manifestaron adems que la figura de la Proteccin Diplomtica perteneca al
mbito del Derecho Internacional Consuetudinario y por tanto el Protocolo Opcional de
Jurisdiccin Obligatoria de la Convencin de Viena no facultaba a la Corte a conocer de un
asunto que escapaba a la esfera convencional. La Corte desech el argumento sealando
que aun cuando la institucin de la Proteccin Diplomtica fuera de ndole consuetudinaria,
no le impeda conocer de un asunto relativo a un tratado que creaba derechos individuales
y le permita a un Estado hacerlos valer a nombre del o los naciona les afectados, sobre la
base de la jurisdiccin obligatoria aceptada en el Protocolo Adicional. Es de hacerse notar
que en el caso La Grand, la Corte se pronunci en sus razonamientos sobre el hecho de que
la CVRC creaba derechos individuales al margen de que fuera un tratado entre entidades
estatales. Esta fue la lgica de la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 1999 y se bas en lo previsto en el Artculo 36, prrafo 1, inciso b)
que contempla la obligacin de las autoridades del Estado receptor de informar sin
dilacina la persona arrestada, detenida o puesta en prisin preventiva sobre los derechos
que tiene de entablar comunicacin con las oficinas consulares de su pas. Es de destacarse,
sin embargo, que ste punto espe cfico, el de que la Convencin de Viena creaba derechos
individuales y favoreca el ejercicio de la proteccin diplomtica, no fue asumido en el
Caso Avena, y motiv desde la sentencia del caso La Grand una Opinin Separada del
Vicepresidente de la Corte, el seor Shi,8y una Opinin disidente del Juez Oda. 9 Al resurgir

the United States has apologized to Germany for this breach, and is taking substantial measures aimed at
preventing any recurrence
7
ROUSSEAU Charles.- Derecho Internacional Pblico, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, Tercera
Edicin, 1966, p. 381.
8
He then refers in some detail to the travaux prparatoires relating to Article 36 of the Convention, and finds
that it is not possible to conclude from the negotiating history that Article 36, paragraph 1 (b), was entended

el tema en el Caso Avena se develaban los nubarrones de una discusin peliaguda, colmada
de polarizaciones tcnicas, y entonces la Corte culebre hbilmente y se abstuvo de
adentrarse en los territorios de la Proteccin Diplomtica y de la posible constitucin de
derechos individuales dentro de una convencin tpicamente interestatal, lo que no impidi
que la instancia judicial abordara el asunto como un incumplimiento de obligaciones entre
Estados.
Respecto a la admisibilidad de la demanda por la Corte, los Estados Unidos manifestaron
que la reclamacin alemana converta a la Corte Internacional de Justicia en una instancia
de apelacin internacional que desconoca la soberana estatal, argumento que recuerda los
desprecios que hoy le lanzan a la Corte Penal Internacional. Pero si bien la objecin
alemana concerna a sentencias emitidas por tribunales internos, el agravio en cuestin
proceda del incumplimiento de una obligacin de derecho internacional expresamente
concertada. Por tanto la CPI deneg la validez del alegato norteamericano. No sobra sealar
que este argumento volvera a ser manejado en el Caso Avena.
Otro punto de inters fue la tardanza y las circunstancias de premura en las que Alemania
pretendi hacer valer la falta de notificacin del derecho a la asistencia consular de los
hermanos La Grand. Los EU hicieron notar que los funcionarios consulares alemanes
tuvieron conocimiento del caso, es decir de la nacionalidad alemana de los dos inculpados
en 1992, pero que el argumento fue planteado a las autoridades norteamericanas hasta el 22
de febrero de 1999, dos das antes de la fecha de la ejecucin de Karl La Grand. Y por otra
parte insisti en que la presentacin de la demanda y la solicitud de medidas provisionales,
en horas inhbiles de oficina el 2 de marzo de 1999, ocurri aproximadamente 27 horas
antes de la ejecucin de Walter. En el esgrima argumental, Alemania acept que el retraso
en la presentacin de una reclamacin poda hacerla inadmisible, pero enfatiz que el
Derecho Internacional no contempla un tiempo lmite para tal efecto y sostuvo que fue
hasta una semana antes de su solicitud formal ante la CIJ cuando asumi conciencia plena

by the negotiators to create individual rights. He considers that if one keeps in mind that the general tone and
thrust of the debate of the entire Conference concentrated on the consular functions and their practicability,
the better view would be that no creation of any individual rights independent of rights of States was
envisaged by the Conference, Summary of the Judgment of 27 June 2001, International Court of Justice, p.
18
9
Judge Oda disagrees with the Courts finding that certain sections of Article 36 of the Vienna Convention
confer rights on individuals as well as States. In this context, he points the reader to the separate opinion of
Vice President Shi, with whose views he fully agrees. Ibidem, p.20

de los hechos relevantes del caso, especficamente del relativo a que las autoridades del
estado de Arizona tuvieron conocimiento de la nacionalidad alemana de los hermanos La
Grand desde 1982, ao de la detencin. La CIJ, en su quehacer seal que Alemania poda
ser criticada por la forma y el tiempo en el que se plantearon los procedimientos, sin
embargo, estim que dado el perjuicio irreparable que se ofreca inminente en ese 2 de
marzo, haba resultado apropiada la emisin de la Ordenanza de adoptar Medidas
Provisionales, indicada a los Estados Unidos el 3 de marzo, como queda dicho, en la misma
fecha de la ejecucin en Arizona. Una cuestin de fondo que se tratar prrafos abajo, toral
en el presente litigio, es el relativo a la obligatoriedad de las medidas provisionales
indicadas por la Corte.
Respecto a la admisibilidad de la demanda, los Estados Unidos manifestaron que Alemania
reclamaba para sus nacionales un patrn de conducta que ste pas no practicaba en relacin
con extranjeros en su territorio.

La CPI prefiri no elaborar sobre la pertinencia del

argumento y, en cambio, encontr que la aseveracin no estaba acompaada de evidencias


y que, en todo caso, las situaciones mencionadas por los Estados Unidos en las que
Alemania haba fallado en dar la notificacin del derecho a la asistencia consular sin
dilacin se relacionaban con delitos de orden menor y no con situaciones en las que un
acusado hubiera podido enfrentar una pena severa.
Como se asent prrafos arriba, tampoco se acept como argumento para la inadmisibilidad
de la demanda, las disculpas que haban ofrecido los Estados Unidos por haber violado el
tan trado y llevado Artculo 36.

10

En lo concerniente a los aspectos de fondo, Alemania sostuvo que al haberse violado el


prrafo 1, inciso (b) del Artculo 36 que contiene la obligacin de las autoridades del
Estado receptor de comunicar a un detenido extranjero que tiene derecho a solicitar la
asistencia consular de su pas, se haba violado en su conjunto todo el artculo que
contempla en los incisos (a) y (c) el derecho de los funcionarios consulares de comunicarse
libremente con los nacionales del Estado que enva y de visitarlos cuando se encuentren en
situacin de arresto y detencin. En sentido contrario, los Estados Unidos sostuvieron que
los hermanos La Grand se comunicaron libremente con los funcionarios consulares de su
pas a partir de 1992. Alemania arguy que el incumplimiento original del Artculo 36
10

While an apology may be an appropriate remedy in some cases, it may in others be insufficient.

implicaba una relacin causal con la ejecucin de sus nacionales, ya que de haber ejercido
oportunamente los derechos que como Estado le confiere la Convencin de Viena, hubiera
podido intervenir en tiempo y haber coadyuvado a presentar eventualmente elementos
atenuantes de la responsabilidad de los La Grand, recurso que hubiera podido salvar su
vida. La balanza de la Corte apunt primero hacia la reflexin de que la violacin del
Artculo 36, prrafo I, inciso (b) no necesariamente implica una violacin al texto total del
artculo, pero que las circunstancias particulares del caso conducan a una conclusin
opuesta. Existe -en el razonamiento de la Corte- un rgimen interrelacionado tendente a
implementar y darle vida al sistema de proteccin consular. Cuando el Estado que enva
desconoce la detencin u arresto de uno de sus nacionales debido a un incumplimiento
atribuido al Estado receptor de no comunicar sin demora tal situacin, como fue el caso en
el periodo 1982-1992, el primero se encuentra impedido para todos los efectos prcticos de
ejercer los derechos reconocidos por el Artculo 36 en los incisos no solo (b) sino (a) y (c).
En consonancia con lo ya anteriormente apuntado, la Corte opin que el Artculo 36 creaba
derechos individuales y que el Estado al cual pertenecan los nacionales afectados, poda
invocarlos ante la Corte. sta fue categrica en el seala miento de que tales derechos
individuales fueron violados en el caso objeto de su conocimiento. 11 Y vinculada con tal
aseveracin se encuentra la cuestin relativa a la doctrina de procedural default rule o
regla de la preclusin procesal. Sobre sta regla, y en concordancia con lo expuesto por
Alemania, la Corte advirti que por si misma no viola el Artculo 36 de la CVDC , pero en
razn de que ste artculo crea derechos individuales, surge un problema cuando la
mencionada regla impide a un individuo detenido impugnar una sentencia, sobre la base de
que las autoridades nacionales competentes incumplieron su obligacin de otorgar la
informacin concerniente al derecho de asistencia consular, impidiendo a la persona
afectada buscar y obtener proteccin consular de su Estado, y estim que de ese modo se
violaba el prrafo 2 del mismo Artculo 36 que dispone que las leyes y reglamentos
internos del Estado receptor no deben impedir que los derechos reconocidos por el precepto
tengan pleno efecto. 12 Encontramos en ste punto la oposicin entre una norma de derecho

11

These rights were violated in the present case


The Court finds that under the circumstances of the present case the procedural default rule had the effect
of preventing full effect (from being) given to the purpose for which the rights accorded under this Article
are intended and thus violated paragraph 2 of Article 36.
12

internacional y una de derecho interno. Como qued establecido con claridad, la regla no
viola por si misma la correspondiente del derecho internacional, pero al sobrevenir una
contradiccin en la prctica, por su modus operandi para el caso concreto, la Corte se
inclin de manera indubitable por la primaca del texto y del sentido de la CVRC. A mayor
abundamiento, la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados prescribe
que un Estado no puede argumentar como justificacin del incumplimiento de obligaciones
convencionales la vigencia de disposiciones de su derecho interno.
Es sobresaliente la labor de interpretacin y de anlisis sesudo que acometi la CIJ sobre la
naturaleza de las medidas provisionales, previstas en el artculo 41 del Estatuto de la Corte,
se recuerda, solicitadas el 2 de marzo por Alemania, la vspera de la ejecucin de Walter La
Grand e indicadas a los Estados Unidos al da siguiente, en el preludio de la ejecucin.
Aunque la lgica y por lo consiguiente una avenida amplia de la doctrina internacional
haba defendido la obligatoriedad de las ordenes relativas a la adopcin de las medidas
provisionales, sta no haba sido dilucidada ni esclarecida por la Corte, lo que dio pie a los
Estados Unidos a argumentar el carcter no obligatorio de las mismas. En consecuencia, el
Tribunal dedic una buena parte de sus afanes interpretativos al sentido del Artculo 41 del
Estatuto de la propia Corte. Igual, los dos textos autnticos para ste propsito fueron el
ingls y el francs, pero la redaccin, los matices de cada uno de los idiomas, aportaban
conclusiones divergentes. En tanto arribamos a ellos, el texto en espaol nos ayuda a la
comprensin del problema :
Artculo 41, Prrafo 1, La Corte tendr facultad para indicar, si considera que las
circunstancias as lo exigen, las medidas provisionales que deben tomarse para
resguardar los derechos de cada una de las partes. Prrafo 2. Mientras se pronuncia el
fallo, se notificarn inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas
indicadas.
En sta redaccin cobra relevancia la palabra indicar que carece de imperio y no aparece
el trmino de Orden u Ordenanza como una facultad de la Corte en sta materia; por el
contrario si existe la frase las medidas provisionales que deben tomarse que conlleva un
sentido de obligatoriedad. Y para mi gusto, la alusin en el prrafo segundo a que la Corte
deber notificar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas indicadas,
corresponde a un rgimen vinculante, pues ste rgano es el facultado por la Carta de San

Francisco para aplicar coercitivamente las sentencias de la Corte en una situacin de


desacato por un x Estado.
Enfrentado el tribunal al fin de esclarecer el sentido del Artculo 41 del Estatuto de la
Corte, se bas primeramente en el Artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados para encauzar su trabajo de interpretacin

: la buena fe, de

acuerdo con el sentido ordinario de los trminos, en su contexto, y a la luz del objeto y fin
del instrumento convencional.
La Corte tuvo a la vista los textos de los idiomas autnticos sobre los que versara su
trabajo:
El texto francs reza:
1.La Cour a le pouvoir dindiquer, si elle estime que les circonstances lexigent,
quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent tre prises titre provisoire.
2. En attendant larret dfinitif, lindication de ces mesures est immediatement notifie
aux parties et au Conseil de Scurit.

Por su parte, la versin en ingls apunta:

1. The Court shall have the power to indicate, if it considers that circumstances so
require, any provisional measures ought to be taken to preserve the respective rights of
either party.
2. Pending the final decision, notice of the measures suggested shall fortwith be given
to the parties and to the Security Council.

Mientras en las dos versiones aparece el trmino indiquer y to indicate que ofrecen un
carcter neutro respecto a la obligatoriedad, para la adopcin de las medidas en francs se
utiliza el verbo devoir: doivent tre prises, que implica como en espaol un sentido de
deber, mientras en ingles la redaccin equivalente utiliza el verbo suggest: measures
suggested, cuyo alcance claramente revela una mayor suavidad. Por aadidura, en el
prrafo 1 la versin inglesa utiliza la frase ought to be taken que tiene menor fuerza a las
palabras must o shallen el mismo idioma. As pues, del texto francs podra deducirse
con facilidad la naturaleza obligatoria de las medidas en tanto que del ingls se desprenden

dudas al respecto. La cuestin es que los dos textos son autnticos y en cuanto al sentido
ordinario de los trminos utilizados en ambas redacciones prevaleca una oposic in
inquietante. Por ello, con sustento igualmente en la Convencin de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados y en el supuesto especficamente previsto de la oposicin del
sentido entre dos textos autnticos (Artculo 33, prrafo 4)

que prescribe atender el

propsito y el fin del tratado para zanjar un estancamiento interpretativo, la Corte opt por
desentraar el objeto y el propsito del Estatuto junto con el contexto del Artculo 41. A
partir de ah determin el objeto y fin del Estatuto que no son otros que los de solucionar
por la va judicial controversias internacionales a travs de la adopcin de decisiones
obligatorias. Ubicado el artculo 41 en el contexto general del Estatuto dedujo que el poder
para indicar medidas provisionales debe asumir el mismo carcter de obligatoriedad general
de sus sentencias, sobre todo si la finalidad de las susodichas medidas provisionales es
resguardar los derechos de cada una de las partes.

Por aadidura, y en la secuencia

lgica de la fundamentacin 13 la Corte descans en un principio reconocido por la Corte


Permanente de Justicia Internacional en la Orden del 5 de diciembre de 1939 en el caso
Electricity Company of Sofia and Bulgaria, que indic que las partes deban de abstenerse
de producir algn efecto perjudicial para la decisin a la que deba arribar y en general no
deban adoptar ninguna decisin que pudiera agravar o extender la disputa. Es ste un
criterio manejado por la Corte en otras ocasiones. Ejemplo de ello lo obsequian los dos
casos relativos a los ensayos nucleares de Australia y Nueva Zelanda contra Francia, donde
la Corte dict sendas providencias a las partes el 22 de junio de 1973 para que adoptaran
medidas provisionales, en el sentido de que no realizaran ningn acto que pudiera agravar
o ampliar la controversia sometida a la Corte o menoscabar los derechos de la parte
contraria a obtener el fallo que la Corte pudiera pronunciar en el caso; y en particular, el
Gobierno francs deba abstenerse de realizar ensayos nucleares que provocaran el deposito
de precipitacin radiactiva en territorio de los Estados demandantes. 14
Por si fuera poco, la Corte se remiti al Artculo 94 de la Carta de las Naciones Unidas toda
vez que el controvertido Artculo 41 del Estatuto en el prrafo segundo establece que las
medidas provisionales indicadas sern puestas en conocimiento inmediatamente del
13

Artculo 56, prrafo 1. El fallo ser motivado


NACIONES UNIDAS, Resmenes de los Fallos, Opiniones Consultivas y Providencias de la Corte
Internacional de Justicia, Nueva York, EU, 1992, p.120 y 121
14

Consejo de Seguridad. El carcter obligatorio de la competencia de la Corte entre los


Estados cuando estos la asumen obviamente en los trminos del artculo 36 del Estatutose ve reforzada por el antecitado artculo de la Carta de San Francisco que postula en el
prrafo 1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisin de
la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte, y el prrafo 2 contempla
la posibilidad de que el Consejo de Seguridad haga recomendaciones o dicte medidas con
el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo. La Corte teji con finura y
observ que el Artculo 94, prrafo 1, utiliza la expresin decisin de la Corte, y le
concedi un sentido extensivo para cubrir no solo a las sentencias o fallos sino a cualquier
decisin por ella adoptada 15.

Pero como la felicidad total no existe siquiera en las

elevaciones del pensar jurdico, el prrafo 2, relativo a la posibilidad del Consejo de


Seguridad de hacer recomendaciones o dictar medidas para asegurar la ejecucin del
fallo, s menciona textualmente la palabra fallo, lo que podra contravenir la conclusin
que se desprende del prrafo primero que utiliza la palabra de valor genrico decisin. De
regreso al Estatuto,
decisin y

los Artculos 56 a 60 emplean de manera indistinta las palabras

fallo, pareciendo, honestamente, que el trmino decisin se visualiza

como sinnimo de fallo. La Corte por su lado determin que tales trminos en los artculos
de referencia quizs contribuan poco a clarificar la materia y sentenci que la redaccin no
impeda a contrario sensu que se le confiriera a las medidas provisionales fuerza
obligatoria, sobre todo a la luz de las reglas de interpretacin contenidas en la Convencin
de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
Acto seguido, despus de apuntalar la conclusin anterior, la Corte pas a considerar si los
Estados Unidos haban incumplido en el caso particular la obligacin de obedecer la
indicacin de las medidas provisionales del 3 de marzo. Y en ste punto, despus de
evaluar la atencin prestada por las autoridades competentes del pas demandado, el
Departamento de Estado, el Procurador, el Gobernador de Arizona y la Corte Suprema,
determin que haban fallado en tomar todas las medidas para darle efectividad a la
Ordenanza. En virtud de que Alemania en su alegato solo solicitaba que se declarara la
violacin de la mencionada Ordenanza, la Corte no realiz ningn desarrollo argumental

15

this wording could be understood as referring not merely to the Courts judgments but to any decision
rendered to it, thus including orders indicating provisional measures.

adicional ni se pronunci por algn tipo de compensacin. En un intento de nivelar la


balanza, el tribunal reconoci que en las circunstancias y el apremio en los que ocurrieron
la presentacin de la demanda y la solicitud de una ordenanza sobre medidas provisionales,
los Estados Unidos se encontraban en una situacin de presin excepcional y reiter que al
momento de extenderse la providencia a los Estados Unidos para que adoptara medidas
provisionales, la Corte no haba formulado un pronunciamiento jurisprudencial sobre la
obligatoriedad de stas medidas. Por ello, a no dudarlo, una de las aportaciones valiosas de
la elaboracin judicial en ste caso se encuentra precisamente en este punto.
Por ltimo, la Corte estim que respecto a las seguridades requeridas por Alemania de que
no se repitieran las violaciones cometidas al rgimen del Artculo 36, los Estados Unidos
haban informado que se estaban adoptando medidas substanciales en esa direccin.
Asumi que entenda tal aserto como un compromiso para proseguir esfuerzos hacia tal fin.
Y si bien el programa emprendido persegua la observancia del Artculo 36, era de sentido
comn suponer que ningn Estado se encontraba en aptitud de ofrecer una garanta total,
por lo que el compromiso manifestado por los Estados Unidos debera entenderse en el
sentido de dar satisfaccin a la peticin alemana de que no se repitieran las violaciones que
haban dado lugar al caso La Grand. Y en lo referente a la reparacin, en la eventual
violacin del precepto multicitado, explicit que no era la disculpa la salida pertinente, sino
la revisin y la reconsideracin de la sentencia interna.

sta obligacin de revisar y

reconsiderar poda adoptar formas diversas y la eleccin del medio idneo para tal fin
correspondera a los Estados Unidos. En sus planteamientos, Alemania haba solicitado
precisamente como opcin una efectiva revisin, effective review, de los procedimientos
seguidos en violacin al Artculo 36.
En suma, la Corte aval los alegatos de Alemania, consider que los Estados Unidos haban
violado el Artculo 36 de la Convencin de Viena al no haber comunicado sin dilacin el
derecho a la asistencia consular.

3. EL CASO AVENA

3.1. Medidas Provisionales.

Mxico inici procedimientos -el 9 de enero de 2003- contra los Estados Unidos, y en la
misma fecha solicit a la Corte que indicara la aplicacin de medidas provisionales en
relacin con tres de las cincuenta y dos personas cuyos casos elevaba al conocimiento de la
Corte, sobre cuya cabeza pesaba ya una condena de muerte, y sobre los cuales estaba
nicamente pendiente la determinacin de la fecha de la ejecucin. Se trataba de los casos
de los seores Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo Torres
Aguilera. Mxico requera que no fueran ejecutados mientras estuvieran en curso los
procedimientos y solicitaba al mismo tiempo que los Estados Unidos informaran a la Corte
sobre la implementacin de la orden respectiva, emitida el 5 de febrero. Dado el
antecedente del caso La Grand, donde haba sido tratada exhaustivamente la obligatoriedad
de las ordenanzas relativas a la adopcin de medidas provisionales, los EU no se
aventuraron a cuestionar el valor de la indicacin y el 2 de noviembre, ya avanzado el
litigio, cerca de su conclusin , informaron a la Corte que en ninguno de los casos dentro
de la controversia, incluyendo los tres que haban sido objeto de especificacin, se haba
procedido a la ejecucin. La solicitud de medidas preventivas prob ser algo ms que un
incidente procesal, corresponda a una preocupacin real segn lo demostraban los casos
Breard y La Grand, y singularmente el caso de Osvaldo Torres Aguilera, uno de los tres
mencionados en el requerimiento, a quien la Corte de Apelaciones del Estado de Oklahoma
fij el 1 de marzo de 2003 el 18 de mayo siguiente para la ejecucin. Estaba todava
pendiente la emisin de la sentencia que, como se asent, tuvo lugar el 31 de marzo. El
proceso en la CIJ dio elementos a Mxico para negociar intensamente con los Estados
Unidos la suspensin de sta ejecucin. La Junta de Perdones y Libertades Condicionales
del Estado de Oklahoma recomend la concesin de la clemencia y ya conocido el fallo
internacional, el 13 de mayo la Corte de Apelaciones Criminales decidi la suspensin
indefinida de la ejecucin, en respuesta a la peticin de un habeas corpus extraordinario
promovido por la defensa. El Gobernador Brad Henry tom en cuenta la violacin a la
CVRC y en atencin a la recomendacin de la Junta de Perdones y Libertades
Condicionales conmut la sentencia y cambi la pena por prisin a perpetuidad sin derecho
a libertad condicional.
3.2. El Procedimiento.

El Gobierno mexicano, al concluir las audiencias de fondo, el 19 de diciembre de 2003, tras


afinar sus reclamaciones iniciales 16, solicit a la Corte a travs de su agente, que declarara
que:
3.1.Los Estados Unidos al haber arrestado, detenido, juzgado y sentenciado a 52 nacionales
con la pena de muerte, haba violado sus obligaciones internacionales respecto a
Mxico, en su propio derecho y en el ejercicio de la proteccin diplomtica de sus
nacionales, al no haber informado sin demora en el caso de 52 nacionales despus de su
arresto del derecho de notificacin consular y de acceso bajo el Artculo 36 (1) (_b) de
la Convencin de Viena de Relaciones Consulares, y de haber privado al Estado
mexicano de proporcionar proteccin consular a los 52 nacionales mexicanos y a estos
de recibirla, de conformidad con los numerales (1) (_a) y(_c) del mismo Artculo 36;
3.2.Que la obligacin contenida en el Artculo 36 (1) de la Convencin de Viena requiere la
notificacin de los derechos consulares y una oportunidad razonable para el acceso
consular ante las autoridades competentes del Estado receptor antes de que se tomaran
acciones que pudieran tener un efecto nocivo para los derechos de los nacionales
extranjeros;
3.3.Que los Estados Unidos violaron las obligaciones que les impone el Artculo 36 (2) al
no haber realizado una reconsideracin y revisin significativa y efectiva de los
procesamientos y sentencias en razn de la violacin del Artculo 36 (_1); as mismo
por sustituir tal revisin y reconsideracin por procedimientos de clemencia y por
aplicar la doctrina de procedural default y otras doctrinas de derecho municipal que le
niegan significado legal a la violacin del Artculo 36 ( _1)
3.4.Que en razn de los agravios sufridos por Mxico en su propio derecho y en el ejercicio
de la proteccin diplomtica de sus nacionales, tiene derecho a una reparacin total en
la forma de una restitutio in integrum;
3.5.Que esta restitucin consiste en la obligacin de reestablecer el status quo ante que
implica la anulacin o privar de todo efecto legal los procesamientos y las sentencias de
los cincuenta y dos nacionales mexicanos;

16

Juan Manuel Gmez Robledo, en el artculo citado con antelacin explica el itinerario judicial de la
posicin mexicana ante la CIJ).

3.6.Que esta restitucin

incluye tambin la obligacin de tomar todas las medidas

necesarias para asegurar

que una violacin al Artculo 36 no debe afectar los

procedimientos subsiguientes;
3.7.Que en la medida que cualquiera de los 52 procesos o sentencias no sean anulados, los
Estados Unidos debern proveer, por medios de su propia eleccin una revisin y una
reconsideracin significativas de los mismos, y que esta obligacin no puede ser
satisfecha por medio de procedimientos de clemencia o por cualquier regla o doctrina
de derecho municipal.
3.8.Que los Estados Unidos deben cesar las violaciones al Artculo 36 de la Convencin de
Viena con relacin a Mxico y sus 52 nacionales y debe proveer garantas apropiadas y
seguridades de que de be tomar medidas suficientes para alcanzar el cumplimiento del
Artculo 36.

De los puntos anteriores, el sptimo reviste importancia, por que Mxico

requiri la

restitutio in integrum y el reestablecimiento del status quo ante, y solicit a la par, en


previsin de que la Corte se ajustara al criterio sostenido en el caso La Grand, la revisin y
reconsideracin a travs de los medios internos elegidos por los Estados Unidos. Era
previsible que los EU manejaran ste argumento para descalificar las pretensiones
mexicanas. Cabe seala que la Corte en la sentencia se apeg al precedente indicado y
remiti la revisin al orden judicial norteamericano, pero aclarando que el procedimiento
de clemencia no era el idneo. Al conocerse los trminos de la sentencia no faltaron las
crticas en nuestro pas en el sentido de que la victoria judicial haba sido prrica, puesto
que no se haba fallado a favor de la restitutio in integrum. Pero como se advierte, desde
la formulacin de la demanda de incluy sta posibilidad y se reforz con la restriccin de
la utilizacin del procedimiento de clemencia.
Los Estados Unidos afrontaron el diferendo impugnando las argumentaciones mexicanas y
objetaron la jurisdiccin de la Corte y la admisibilidad de la demanda. Con planteamientos
similares a los adelantados en los casos Breard y La Grand manifestaron que Mxico
cuestionaba el sistema de justicia penal norteamericano en su conjunto lo que desbordaba la
jurisdiccin de la Corte. As mismo sostuvieron que la CVRC no impona en su articulado
limitaciones para arrestar a un nacional extranjero y que nicamente creaba obligaciones

limitadas en el mbito estricto de la notificacin consular. Igualmente opinaron que la


solicitud de la restitutio in integrum y el reestablecimiento del status quo ante, si fuera
declarado por la Corte, implicaran una

intromisin profunda en el rgimen de

independencia de los tribunales internos. Arguyeron que la Corte careca de jurisdiccin


para determinar si la notificacin consular era un derecho humano o para declarar que era
un requisito fundamental y sustantivo del debido proceso.
Con respecto a la admisibilidad de la demanda, los EU sostuvieron que Mxico pretenda
que la Corte funcionara como una corte de apelacin penal respecto a cuestiones decididas
y valoradas en el orden judicial interno. De igual suerte externaron que con relacin al
ejercicio de la proteccin diplomtica no se haba cumplido con el requisito de agotar los
recursos internos de conformidad con la exigencia prevaleciente en el Derecho
Internacional Consuetudinario. Por igual alegaron que en algunos de los casos de las
personas objeto de la controversia se planteaba una situacin de doble nacionalidad,
algunos de ellos o los ms, eran a la vez mexicanos y norteamericanos, situacin que
invalidaba la gestin de Mxico a su favor. Sacaron a colacin un argumento ya enarbolado
en el caso La Grand, esto es, la tardanza en presentar la alegada violacin al Artculo 36 de
la Convencin de Viena a la consideracin de las autoridades norteamericanas. Y para
finalizar, hacindose eco de los debates escuchados tambin en el caso La Grand,
expresaron que la demanda mexicana deba desecharse en virtud de que el pas no cumpla
en la prctica con los patrones de conducta objeto de su propia reclamacin.
Cada uno de los puntos fue analizado detenidamente, sujetos a demrito o trasladados al
fondo del asunto por no ser cuestiones de rango formal. As, la Corte puntualiz que la
Convencin de Viena generaba un conjunto de obligaciones para los Estados y que el
actuar de las cortes o tribunales domsticos poda infringir su rgimen . La soberana no es
una cubierta refractaria para las entidades federativas cuando prevalecen obligaciones
pactadas internacionalmente por los Estados. Tocaba en consecuencia al tribunal
internacional decidir si la falta de notificacin consular a un nacional extranjero y a su
Estado implicaban una violacin al rgimen de la Convencin de Viena, en contraposicin
al derecho del Estado receptor de detener y arrestar a un extranjero por presuntos delitos
cometidos en su territorio, al margen de la autonoma de la que gozan los estados
federados. Con respecto a la supuesta improcedencia de la solicitud de la restitutio in

integrum y del restablecimiento del status quo ante, la Corte opin que determinar la
reparacin pertinente era parte inseparable del fondo de la diferencia; de igual suerte la
concepcin de la notificacin consular como un derecho humano fue entendida como una
cuestin sujeta a interpretacin en el debate y anlisis de fondo, aunque a la mera hora, el
organismo jurisdiccional prefiri no meterse en honduras.
Sobre la admisibilidad de la demanda estim que analizar una eventual violacin del
artculo 36 de la CVRC, no transformaba a la CIJ en una instancia de apelacin
internacional. En el supuesto de que hubiere ocurrido una violacin, segn lo alegaba
Mxico, la Corte no estaba en aptitud de desconocer las sentencias internas, sino, con
arreglo al precedente La Grand correspondera a los Estado Unidos efectuar una revisin y
una consideracin conforme a su derecho interno. En lo relativo al agotamiento de los
recursos internos como condicin para ejercer la proteccin diplomtica a favor de sus
nacionales, la Corte observ que efectivamente era una premisa bsica en la materia, pero
aclar que Mxico acuda a la Corte no solo con base en sta pretensin sino en su propio
derecho como Estado parte de la Convencin de Viena y respaldado por una regulacin
interestatal. Sobre el problema de la doble nacionalidad indic que se trataba de un asunto
de fondo a ser clarificado en el proceso, y que en toda circunstancia Mxico estaba tratando
el caso como un problema surgido de los derechos y obligaciones interestatales y no
reducido exclusivamente a la proteccin diplomtica de sus nacionales. Con argumentos
semejantes a los del caso La Grand, la Corte rechaz los sealamientos sobre la tardanza en
la presentacin del asunto, acogiendose al antecedente judicial Certain Phosphate Land in
Nauru ( Nauru vs. Australia) y reconoci que Mxico haba dado muestras de las diferentes
maneras en que lo elev en su momento a la atencin de las autoridades norteamericanas.
Si haba prueba inobjetable de algo era precisamente de las reiteradas gestiones de Mxico.
Sin ir muy lejos, el mismo asunto se haba presentado ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la que emiti una Opinin Consultiva contraria a los alegatos de los
Estados Unidos. Sobre el incumplimiento por Mxico de las mismas situaciones de las que
acusaba a los Estados Unidos, la Corte destac la naturaleza de la CVRC cuyo propsito es
alcanzar un desarrollo normal de las relaciones consulares y no permitir una degradacin
del rgimen a travs de acusaciones reciprocas de incumplimiento. Enfatiz que an en el
caso de que se probara que el comportamiento de Mxico no era irreprochable en ste

aspecto, ello no dara pie a declarar inadmisible la demanda. Por otra parte, y aun cuando la
pena de muerte no haya estado sujeta a escrutinio en este caso, la notificacin consular
estuvo ligada a las penas severas y a la propia sancin capital, que en Mxico no rige por
ser un pas abolicionista de facto, algo que imprima rasgos diferenciados a la disputa
bilateral.
La Corte estableci que en la controversia de fondo debera dilucidar dos cuestiones, la
referida a la nacionalidad de la cincuenta y dos personas que integraban la lista presentada
por Mxico y en segundo trmino la expresin sin dilacin o sin demora, without
delay en ingls, o sea la prontitud con la que debera darse la informacin sobre el derecho
a la notificacin consular del extranjero detenido y la notificacin correspondiente a las
autoridades consulares del Estado que enva. Se recordar que en el caso La Grand los
Estados Unidos no objetaron el incumplimiento del artculo 36 y propusieron como
reparacin una disculpa. En ste caso la controversia se centr en el tiempo prudencial en el
cual debera darse la notificacin consular.
Sobre el primer punto, la Corte estableci que si los Estados Unidos sostenan que en la
lista de 52 nacionales presentados por Mxico haba personas con doble nacionalidad,
corresponda a ste pas precisamente proporcionar las pruebas correspondientes. Los
Estados Unidos sealaron que tal informacin obraba en poder de Mxico, pero la Corte
insisti en que de todas maneras tocaba a los Estados Unidos recabar la informacin
respectiva a fin de exhibirla en la Corte. Por contra, Mxico entreg actas de nacimiento y
de nacionalidad, mismas que no fueron objetadas por los Estados Unidos. Y as se zanj el
alegato, aunque uno de los jueces en su voto individual manifest que Mxico no haba
dado informacin certificada sobre el artculo constitucional que reconoce la nacionalidad
mexicana por las vas del jus soli y del jus sanguini.
El segundo punto estaba centrado en el sentido de la expresin without delay. No solo
existe la obligacin de suministrar la informacin sobre el derecho a la asistencia consular,
sino que sta debe extenderse sin retraso o dilacin. La demora, y no solo la ausencia de
notificacin, puede tener efectos irreparables para la defensa de un acusado. Para Mxico,
y en consonancia con lo elaborado en la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sin dilacin o without delay significaba inmediatamente, al ocurrir
la detencin y, en todo, caso antes de que el detenido rindiera sus primeras declaraciones.

La Corte opin en un sentido relativamente distinto, dadas las observaciones de los Estados
Unidos sobre la dificultad que entraa identificar en un primer momento a un extranjero,
cuando por razones de su condicin migratoria l mismo tiende a ocultar su origen. As, la
Corte estim que la obligacin de dar la informacin relativa a al notificacin consular
without delay, surge cuando las autoridades del Estado receptor se percatan de que el
detenido es un nacional extranjero o tienen bases para pensar que tal persona puede ostentar
una nacionalidad extranjera.

El punto cierto de esta situacin vara segn los casos

particulares. La diferencia con respecto a la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos y al alegato de Mxico estriba en que no necesariamente debe darse
al momento de la detencin o antes de que el detenido rinda sus declaraciones, pero
tampoco abre un arco intemporal, y menos justifica que conociendo las autoridades la
extraccin extranjera de un detenido, guarden silencio durante aos y permanezcan en una
omisin irresponsable y de serias consecuencias para la defensa del detenido. Solo es
aceptable la falta de notificacin consular, cuando el propio detenido se oponga a que el
puesto consular de su pas sea comunicado, esto de acuerdo con la letra del artculo 36.
La Corte se interioriz en la situacin de los 52 detenidos. En 45 de los casos encontr que
las personas arrestadas en ningn momento se haban amparado en la nacionalidad
norteamericana y tampoco haba una presuncin razonable de que pudieran haber sido
nacionales norteamericanos. De los siete casos restantes, solo en uno de ellos Mxico no
logr probar que los Estados Unidos haban incumplido el rgimen del artculo 36. De ah
que en los otros seis la Corte no respald el alegato de que los Estado Unidos no haban
dado la informacin del derecho a la asistencia consular por creer o tener indicios de que
tenan la nacionalidad norteamericana. As, el listado de Mxico que contena 52 personas
originalmente, se redujo a 51. El paso siguiente fue verificar si de estas 51 personas que a
las claras resultaban nacionales mexicanas, se haba dado la notificacin without delay.
En 47 de ellas los Estados Unidos nunca les informaron de sus derechos y en los otros
cuatro permanecan dudas sobre el suministro de la informacin sin demora. Analiz las
posiciones de los dos Estados, en los trminos ya antes descritos, y arrib a la conclusin de
que a pesar de que la expresin without delay no estaba explicitada en el texto de la
Convencin y no haba referencias sobre su sentido en los trabajos preparatorios, debera
ligarse al momento en que las autoridades del Estado receptor tuvieran conocimiento de la

nacionalidad extranjera o tuvieran base para considerar que se trataba de un nacional


extranjero. As entendida la expresin, y aplicada al caso ante su conocimiento, resolvi
que en 51 de los 52 casos originalmente planteados, no se haba cumplido con la obligacin
de informar sin dilacin. No se acept la argumentacin de Mxico sobre la
interpretacin de la expresin, pero la Corte le dio la razn por la falta de informacin sin
tardanza en 51 de los casos.
En el avance de sus exploraciones, la Corte descubri que en uno de los casos, la persona
afectada haba declinado que se avisara a las autoridades consulares mexicanas sobre su
arresto y, en consecuencia, desech la violacin del artculo 36 por los Estados Unidos. En
los dems casos, al no haberse comunicado a los nacionales mexicanos que tenan derecho
a la asistencia consular, Mxico fue impedido de ejercer los derechos que le correspondan
como Estado para comunicarse con sus nacionales y tener acceso a ellos. Este es el
significado de la interrelacin que prevalece en los varios supuestos que encierra el artculo
36. Un Estado puede por motu propio interponer sus oficios a favor de un nacional
cuando llega a tener conocimiento de que ha sido detenido o juzgado e incluso sentenciado,
pero la informacin que debe recibir un extranjero de que tiene derecho a la asistencia
consular de su Estado es una precondicin vital para que ste se encuentre en condiciones
de efectuarla. Y en ste respecto es insubstancial que Mxico no hubiera estado en
condiciones fcticas de brindar la susodicha asistencia o que el veredicto hubiera sido el
mismo al que arrib el sistema judicial interno. En el mismo tenor, la Corte apunt que el
derecho de los oficiales consulares a visitar a un detenido era parte inseparable del rgimen
bajo dilucidacin. Mxico defendi este punto con ahnco, ya que se engarza con el consejo
legal, el apoyo financiero, la opinin calificada sobre las condiciones mentales del acusado
que puede influir decididamente sobre el curso de un proceso y la sentencia respectiva. La
Corte enfatiz que los derechos del Estado que enva dependen de la notificacin que reciba
por el Estado receptor.
Por lo que toca a la doctrina de la preclusin procesal o procedural default rule estim
que solo en tres de los casos, en aquellos en los que exista una sentencia definitiva, se
cerraba la oportunidad de una revisin y de una reconsideracin. En ste sentido consider
que hubiera sido prematuro pronunciarse sobre situaciones indefinidas, pero concretamente

en lo tocaba a los tres casos, los Estados Unidos se encontraban al momento de formularse
la sentencia en violacin del Artculo 36, prrafo 2.
Sobre el reclamo mexicano de que se anularan los juicios y las sentencias y se tornara al
status quo ante y la restitutio in integrum, el tribunal se pronunci en el sentido de que
sta no era la nica reparacin posible. Arguy que no eran los juicios ni las sentencias las
que en si mismas constituan una violacin al derecho internacional, sino nicamente
algunos incumplimientos a obligaciones convencionales que haban precedido a los
mencionados juicios y sentencias. De la mano de ste razonamiento rechaz el
planteamiento mexicano de que la notificacin consular fuera un derecho humano de tal
envergadura que ipso facto viciara en su totalidad el proceso. A diferencia de lo
propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se visti con ropajes de
cautela y sentenci que no estaba en su mbito decidir si los derechos reconocidos por la
Convencin de Viena se podan inscribr en el catalogo de los derechos humanos, aunque
anticip que ni en el texto de la Convencin, o en sus fines o propsitos, o incluso en los
trabajos preparatorios, haba indicio alguno que respaldara tal pretensin. Salta a la vista el
mbito competencial distinto y la lgica diferentes de una Corte de Derechos Humanos y
de una Corte Interestatal. La primera atiende a la premisa del individuo y ha proclamado
reiteradamente que la interpretacin jurdica debe perseguir la proteccin de la persona in
extremis, con una finalidad expansiva y la segunda se centra celosa en los acuerdos de las
entidades estatales, de manera estricta e incluso restringida. Presenciaremos pues, en la
judicializacin de las relaciones internacionales, simultneamente el aumento numrico de
tribunales, sobre materias diversas o semejantes, el incremento cuantitativo de asuntos
objeto de resolucin internacional, y por consiguiente, una heterognea jurisprudencia, que
abre avenidas multifacticas al desarrollo de los casos.
En el caso La Grand la CIJ fall que tocaba a los Estados Unidos determinar la revisin y
la reconsideracin de los enjuiciamientos y de las sentencias por medios de su propia
eleccin. En el presente se apeg al criterio asentado pero puntualiz un matiz definitorio,
ya antes explicitado, de importancia de cara a los remilgos norteamericanos, esto es, los
medios sujetos a su eleccin, no carecan de calificacin o quedaban a un arbitrio
caprichoso, deban estar sometidos a la efectividad debida a los derechos que reconoce la
Convencin de Viena. Fue una cuestin medular: la efectividad de la revisin y de la

consideracin, al amparo del precedente jurdico plasmado en La Grand, fue el anlisis del
procedimiento de clemencia que rige en el sistema jurdico norteamericano y que permite al
gobernante estatal o federal indultar a un sentenciado una vez que se han agotado los
recursos judiciales. As las cosas, la Corte estim que es el proceso y la sentencia las que
deben ser objeto de revisin y reconsideracin y mas todava y ello debe acontecer a travs
de un proceso judicial. En la Corte, los Estados Unidos abogaron por el procedimiento de
clemencia con palabras que intentaban probar que sta no es una cuestin de gracia, sino
que pertenece a un esquema que asegura justicia y equidad en el proceso legal, y que tal
recurso es parte integral de las leyes y reglamentos estadounidenses a travs del cual
pueden enmendarse los posibles errores judiciales. Luego de internarse en los
procedimientos de clemencia ejecutiva tal como rigen y se practican en los Estados Unidos,
la Corte concluy que no reunan de manera suficiente los requisitos de una revisin y una
reconsideracin adecuada, tal como se haba asentado en el caso La Grand.
En el mismo hilo conductor, apegndose igualmente al caso de los dos alemanes, la Corte
desestim la peticin mexicana de que los Estados Unidos tomaran medidas apropiadas que
garantizaran

y dieran seguridad a futuro del cumplimiento del Artculo 36.

Mxico

puntualiz que estaba conciente de los esfuerzos desarrollados por los Estados Unidos en
sta direccin pero manifest que el programa respectivo para lograr la observancia de la
notificacin consular haba carecido de efectividad y se haban mantenido incumplimientos
al respecto. La Corte fue de la opinin de que Mxico no haba acreditado un patrn de
conducta general seguido por los Estado Unidos. Fcilmente podramos argumentar que ese
patrn de conducta se probaba de modo contundente con los casos Breard, la Grand y el de
Avena y sus 51 compaeros de viaje, pero en la complicada tarea de obsequiar fallos
salomnicos, al gusto de todas las partes en la contienda, la Corte se remiti a lo
consignado en el caso La Grand donde especficamente acept los ofrecimientos
estadounidenses de enmienda, como variable de una declaracin unilateral. Aclar la CIJ
entonces que las seguridades empe adas no estaban a salvo de fallas, pero que ningn
Estado poda asumir razonablemente un compromiso de esa ndole.
Llam la atencin de los jusinternacioanlistas un pronunciamiento en las elaboraciones
finales de la sentencia. Por su importancia se cita en la versin inglesa the fact that in
this case the Court s ruling has concerned only Mexican nationals cannot be taken to imply

that the conclusions reached by it in the present Judgment do not apply to other foreign
nationals finding themselves in similar situations in the United States. En castellano,
pasando la redaccin en negativo que lleva aparejados tintes diplomticos, al afirmativo al
que estamos mas acostumbrados, significa que los trminos extendidos a favor de los
mexicanos, cuyos casos fueron conocidos por la Corte, son aplicables a otros nacionales
extranjeros que se encuentren en situaciones semejantes en los Estados Unidos. Es de todos
sabido que una sentencia de la Corte reduce sus efectos al caso concreto que revisa y no los
irradia a otras situaciones, aunque tienen enorme peso los precedentes que va edificando y
que tantas veces abren un camino jurdico incuestionable. Pero aqu la sentencia se aparta
del horizonte estrecho de la casustica y abre los portones de sus efectos

a otras

situaciones. Pudo ello haber acontecido por que a pesar de que la Corte no consider que
las violaciones al artculo 36 representaban un patrn general de conducta de los E.U., era
previsible una avalancha de demandas y mas vala tener a la mano un criterio erga
omnes, que no era otra cosa que afirmar la obligatoriedad de un precepto contenido en un
instrumento internacional debidamente ratificado.
Para finalizar, el tribunal record que haba acordado la adopcin de medidas provisionales
a favor de tres nacionales mexicanos para que no fueran ejecutados durante el tiempo de los
procedimientos y hasta en tanto no se emitiera la sentencia respectiva. Una ves pronunciada
sta, y habindose encontrado a los Estados Unidos responsable de violaciones al rgimen
del artculo 36, y habiendo visualizado que era procedente la revisin y reconsideracin de
las situaciones en los trminos indicados, instrua a los Estados Unidos a ajustarse a su
dictado.

3.3. Los Resolutivos de la Sentencia.


Fueron ocho los resolutivos de la Corte en los que concretiz las elaboraciones que formul
para ameritar o demeritar los alegatos de las partes.

Por 14 votos contra uno encontr que al no haber informado sin dilacin a los 51
nacionales que figuran en el listado correspondiente, de los derechos contenidos en
el artculo 36, prrafo 1 (b) de la Convencin de Viena, los Estados Unidos haban
incumplido con sus obligaciones;

Igualmente, por catorce votos contra uno, al no haber informado sin dilacin al
puesto consular correspondiente de Mxico sobre la detencin de 49 nacionales
mexicanos, los Estados Unidos haban privado a Mxico del derecho de prestar la
asistencia que preve la Convencin de Viena, por lo que haba transgredido las
disposiciones del artculo 36, prrafo 1 (b);

De igual suerte, por catorce votos contra uno, la Corte encontr que en relacin con
los 49 casos referidos, los Estados Unidos haban privado a Mxico del derecho,
dentro de un tiempo razonable, de comunicarse con y tener acceso a aquellos
nacionales y visitarlos durante su detencin, por lo que haban violado sus
obligaciones, tal como las impone el Artculo 36, prrafo 1 (a) y (c) de la
Convencin

Por catorce votos contra uno, encontr que en relacin con 34 mexicanos referidos
en el listado correspondiente, los Estados Unidos haban privado a Mxico del
derecho, en un tiempo razonable, de tramitar la representacin legal, y haba
incumplido las obligaciones yacentes en el Artculo 36, prrafo 1 (c) de la
Convencin

Encontr, as mismo, por el mismo nmero de votos, catorce contra uno, que al no
haber permitido la revisin y reconsideracin del procedimiento y las sentencias de
los casos de los seores Cesar Roberto Fierro, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo
Torres Aguilera, los Estados Unidos haban incumplido las obligaciones que
derivan del artculo 36, prrafo 2 de la Convencin

Por catorce votos contra uno determin que la reparacin apropiada en el caso
ventilado consista en la obligacin de los Estados Unidos de proveer, por los
medios de su propia eleccin, a una revisin y consideracin de los procedimientos
y sentencias de los nacionales mexicanos en los trminos plasmados en el propio
fallo de la Corte

Por unanimidad tom nota del compromiso asumido por los Estados Unidos de
tomar medidas especficas tendentes a asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones, tal como las contempla el artculo 36, prrafo 1 (b) de la Convencin
de Viena y encontr que ste compromiso deba reconocerse como satisfaccin a la

demanda de Mxico de que se otorgara n garantas y seguridades de que no se


repetiran las violaciones a la disposicin

Por unanimidad encontr que en el supuesto de que nacionales mexicanos fueran


sentenciados a penas severas ( severe penalties) sin que fueran respetados los
derechos que contempla el artculo 36, prrafo 1 (b), los Estados Unidos deberan
proveer, a travs de los medios de su propia eleccin a la revisin y consideracin
de los procedimientos y sentencias, en los trminos del presente fallo.

Los resolutivos expresan las consideraciones y el anlisis meticulosos que la Corte realiz
y que hablan por si mismos.

Fueron transcritas y se virtieron en lo procedente los

comentarios pertinentes. El ltimo resolutivo parece alejarse del caso concreto y se


extiende a situaciones de nacionales mexicanos que pudieran ser sentenciados a penas
severas. Trasciende los 51 casos sobre los que bord su tejido lgico y mas all de la pena
de muerte, implcita en los entretelones de la argumentacin, utiliza la expresin penas
severas,

que puede comprender la cadena perpetua

u otro tipo de confinamientos

carcelarios extendidos. El asunto, materia del diferendo, fue el de la notificacin consular, y


no necesariamente el de la inocencia de los acusados, puesto que no se trataba de una
apelacin criminal. Su objetivo fue garantizar las oportunidades de defensa cuando un
extranjero desconoce sus derechos y el sistema jurdico del pas en el que se encuentra.
Contar con la asistencia consular de su pas, no rompe el principio de la igualdad de los
nacionales y extranjeros en el sistema judicial como pretendi argumentarse, cuando a esto
se les reconocen medios que no estn a disposicin de los primeros. Es una obligacin
pactada internacionalmente, libremente consentida y de valor general y recproco, y
contrariamente a travs de ella se subsanan las desigualdades de facto que padece un
nacional extranjero. Es dable suponer que en el correr de una investigacin, una persona
pueda favorecerse con atenuantes o an exculpantes circunstanciales de responsabilidad o
de plano resulte ser inocente. En estos supuestos no es solo la pena de muerte la que
preocupa sino las penalizaciones severas que imponen un dao irreparable a un inculpado.

3.4 Opinin Separada del Juez mexicano Ad Hoc Bernardo Seplveda.

El Juez Ad Hoc se integra al cuerpo judicial bajo el principio de la imparcialidad pero es


inevitable que al ser propuesto por el Estado que enfrenta un litigio en la CPI haga valer sus
razones y pretensiones y vote en consecuencia. La figura permite al Estado en el
contencioso asegurarse que su punto de vista sea tomado en cuenta no solo en las
audiencias escritas y orales en donde esta representado por agentes sino al interior del
jurado. Esta figura ha abierto las vas al cumplimiento mayoritario de las sentencias por
conviccin de las partes. La designacin de Bernardo Seplveda para tan delicada
encomienda no respondi al antecedente curricular de haber sido Secretario de Relaciones
Exteriores. Es mi parecer que la designacin de Seplveda como Juez Ad Hoc para ste
caso tiene una mayor relevancia en su condicin de internacionalista que la alta investidura
de Canciller que ostent entre 1982 y 1988.
En su opinin separada se mostr bsicamente en acuerdo con las consideraciones y
resolutivos de la sentencia pero antepuso algunas reservas dignas de rescatarse. Opin que
la Corte haba adoptado una visin restrictiva en el rgimen de la responsabilidad del
Estado lo que haba conducido a un alcance limitado en la reparacin perseguida por
Mxico; seal la falta de claridad en la sentencia respecto a la argumentacin mexicana de
que los Estados Unidos haban violado sus obligaciones internacionales respecto a Mxico
y en el ejercicio de su derecho de proteccin diplomtica de sus nacionales; advirti que el
enjuiciamiento se apartaba de los precedentes del caso La Grand en las circunstancias en
las que deberan agotarse los recursos internos, la aplicacin de la doctrina de la preclusin
procesal y la cuestin de la denegacin de justicia; estim incorrecto desde el punto de vista
fctico y legal suponer que el conocimiento por el Estado de la detencin de sus nacionales
por otros medios distintos a los previstos por el artculo 36 permite asegurar una adecuada
representacin legal; asegur prevalece una liga esencial entre la clusula Miranda y el
artculo 36 de la Convencin de Viena, en el sentido de que ambos estn orientados a la
proteccin de los derechos de un detenido e influyen en la justicia de un juicio. Asever
que la proteccin consular puede ser un elemento importante para el debido proceso,
especialmente en casos de pena capital; la completa reparacin es improbable que sea
alcanzada merced a la ambigedad de la nocin por medios de su propia eleccin y sta
ambivalencia persiste no obstante la adicin de medidas especficas como las relativas a
que la revisin debe ocurrir de manera judicial y sin que se desconozcan los propsitos del

artculo 36. Finalmente sostuvo que la Corte debi haberse pronunciado sobre la necesidad
de que los Estados Unidos cesaran sus violaciones al tantas veces aludido artculo 36.
Los planteamientos anteriores dan idea de la solidez y la firmeza con la que se hicieron
valer en la Corte de la Haya las razones de Mxico. No fueron admitidas todas las
consideraciones, pero a no dudarlo, el sustento tcnico y la claridad despejaron el camino
para que el organismo jurisdiccional reconociera lo substancial de lo que le era debido al
pas y a .sus nacionales.

4. Conclusiones.

Mxico gan el juicio en consonancia con los antecedentes Breard y La Grand.


Haber tomado la decisin y haber armado la argumentacin para acudir a la CIJ
implic un amplio conocimiento

de la jurisprudencia internacional y de las

posibilidades de buen xito. Tambin se ponderaron meticulosamente los efectos


polticos de acudir a sta instancia. En Mxico hubo quien opin que no haba que
perturbar a los Estados Unidos y en el vecino pas norteo se desataron denuestos
que nos acusaban de inscribirnos en la lnea de enemigos del imperio, de la calaa
de Irak, Corea del Norte. Al contrario, el proceso mostr la madurez de ambas
partes, y aunque podan mover a enojo algunas argumentaciones, fue saludable
haber tratado un tema espinoso y punzante con altura y calificacin tcnica y ante
una instancia imparcial.

Fue el triunfo del servicio exterior de carrera mexicano. La idea y la estrategia


surgieron en la Consultora Jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores, a
cuyo frente se encontraba el diplomtico Juan Manuel Gmez Robledo. Al
sobrevenir el fallo, el ex Canciller Jorge G. Castaeda, se trat de colgar la medalla
del triunfo en la solapa, cuando toda la armazn tcnica perteneci al mrito de los
diplomticos mexicanos. Procede destacar que histricamente la poltica exterior
mexicana ha tenido como uno de sus referentes fundamentales el Derecho
Internacional, tanto en su observancia como en el desarrollo de nuevos regmenes
normativos. A veces ha sido criticada sta tendencia, por que otras disciplinas, la
econmica o la poltica, reclaman un protagonismo dominante; en otras ocasiones
ha tratado de enarbolarse un crudo pragmatismo, un obsecuente servilismo con los

Estados poderosos, como si estuvieran reidos los principios y los intereses del
Estado mexicano y como si un estadista no tuviera la obligacin de conciliarlos
responsablemente.

La sentencia da la razn a Mxico. Algunos puntos no fueron reconocidos, pero una


sentencia no es un claroscuro de todo o nada. Debe darse la bienvenida al fallo de la
CIJ y expresarle a los actores principales el justo reconocimiento. Ello por que
parece que en la lnea del pragmatismo, el juicio y la sentencia hubieran
incomodado al Gobierno mexicano. Mnimas menciones y escamoteados elogios se
han escuchado de los responsables de la poltica exterior mexicana sobre ste trance
judicial. Santiago Oate, Embajador de Mxico en los Pases Bajos y Agente ante
la Corte fue removido de su puesto en noviembre de 2003, cuando iban a tener lugar
las audiencias orales y Juan Manuel Gmez Robledo, fue removido sbitamente de
la Consultora Jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores semanas antes de
que se emitiera el fallo. Quizs todo sea resultado de confabuladas coincidencias.
Lo importante es la razn jurdica reconocida y que los trminos de la sentencia han
sido una importante herramienta para defender la situacin de los condenados a
muerte en los Estados Unidos, sin haber contado con el beneficio de la asistencia
consular.