Captulo Vll: El ordenamiento

jurdico.
Entre las normas de un determinado sistema jurdico se producen toda una
serie de relaciones de muy diferentes tipos. Precisamente se habla de
ordenamiento jurdico porque todas las normas que lo integran estn
sometidas a una determinada ordenacin. Las caractersticas suelen
predicarse de los ordenamientos jurdicos comenzando, en primer lugar, por
la unidad.
1. Unidad.
El ordenamiento jurdico es el conjunto de normas que estn vigentes en un
determinado Estado, no consiste simplemente en una mera agregacin de
las normas. Entre los distintos preceptos que forman parte de un
ordenamiento se producen determinadas conexiones y relaciones de
coordinacin y subordinacin lo cual nos permite hablar de una cierta
unidad, de una articulacin homognea. El ordenamiento jurdico no
constituye una simple adicin de normas. Detrs de esa multiplicidad de
normas de distinto rango, con mbitos de validez diferentes y relativas a las
materias ms diversas subyace una unidad que nos autoriza a hablar de un
autntico sistema. La llamada unidad es una de las caractersticas tpicas
del todo ordenamiento jurdico y consiste bsicamente en la posibilidad de
que todas las normas que forman parte del sistema puedan ser referidas a
una norma fundamental de la cual derivan su validez. Esto significa que
todas las normas estn relacionadas en una estructura jerrquica, de modo
que las normas de rango inferior deben su validez a las superiores y as
sucesivamente, hasta llegar a la norma ltima. Kelsen la denomin como
una construccin escalonada del orden jurdico. Bobbio estableci que la
complejidad de un ordenamiento jurdico proviene de la multiplicidad de
fuentes de las cuales, afluyen las reglas de conducta, en ltima instancia del
hecho de que estas reglas tienen diverso origen y llegan a existir (esto es,
adquieren validez) partiendo de puntos muy lejanos. Todas las normas
guardan una relacin de subordinacin entre s con la nica excepcin de la
norma ltima: la Constitucin. La Constitucin ocupa el nivel ms alto en la
escala normativa y no se encuentra subordinada a ninguna norma. Todos los
ordenamientos jurdicos, por tanto, estn concebidos de acuerdo con el
principio de jerarqua normativa que es el que confiere unidad al sistema.

2. Coherencia.
La coherencia va estrechamente unida a la concepcin estatalista del
Derecho. En sentido estricto significa la ausencia de contradicciones, es
decir, las normas que forman parte de un mismo sistema no pueden
prescribir la realizacin de conductas que son incompatibles entre s. La
pretensin de todo legislador es que todas las normas del sistema sean
coherentes y que entre ellas no se produzcan conflictos. La coherencia se
muestra como un ideal imposible de alcanzar. Hay que tener en cuenta que
la creciente complejidad de los ordenamientos se traduce en un aumento
constante de normas. La existencia de mltiples modos de produccin del

Derecho que se traduce en la participacin de un gran nmero de sujetos en

la creacin de normas jurdicas lo que atribuye a la existencia de una cierta
dispersin. El problema se plantea cuando se produce la contradiccin,
cuando surge una antinomia y de lo que se trata es de encontrar una serie
de criterios o pautas que permitan eliminar los conflictos normativos de
modo que la coherencia vuelva a ser restablecida.

Una antinomia, para Bobbio es para que una contradiccin normativa sea
real deben darse una serie de condiciones que podran resumirse como
sigue: 1) Incompatibilidad de contenido entre dos o ms normas; 2)
Pertenencia de las normas al mismo ordenamiento jurdico y 3) Que las
normas contradictorias tengan el mismo mbito de validez. Pueden
distinguirse cuatro mbitos diferentes de la validez de una norma: temporal,
espacial, personal y material.
Las antonimias pueden tener un carcter total o parcial; total cuando las
normas tienen exactamente el mismo mbito de validez y parcial cuando
tienen un mbito de validez en parte igual y en parte diverso.
Tradicionalmente se habla de tres criterios diferentes para la resolucin de
los conflictos normativo. Se trata del criterio cronolgico o temporal, el
criterio jerrquico y el criterio de especialidad. Los dos primeros tienen
carcter formal mientras que el ltimo tendra carcter material.
En primer lugar, el criterio cronolgico podra resumirse en la frmula lex
posterior derogat priori, es decir, la norma que es posterior en el tiempo es
la que va a prevalecer. El legislador cuando aprueba una norma pretende
desde ese momento que tal norma sea la que regule una determinada
situacin. Si se diese preferencia a la norma anterior la capacidad creadora
del legislador quedara seriamente limitada, cuando no eliminada, y adems
se impedira el progreso jurdico y con ello la necesaria adaptacin de las
normas jurdicas a la cambiante realidad.
El segundo criterio es el jerrquico y se expresa en la frmula lex superior
derogat inferiori lo cual quiere decir que entre dos normas incompatibles,
debe prevalecer aquella que ocupa una posicin jerrquicamente superior.
Todas las normas derivan su validez de otras normas que ocupan siempre
un lugar superior dentro del sistema; por ello es lgico que lo dispuesto por
normas jerrquicamente inferiores no puedan prevalecer frente a la
regulacin de una norma superior. Villar Palas entiende sobre la teora de
los grupos normativos. Las normas inferiores suelen desarrollar el contenido
de normas superiores concretando y especificando las lneas generales que
aparecen descritas en la norma de superior rango. Cuando se constata una
contradiccin entre el orden y la ley lo que realmente ocurre es que hay una
incompatibilidad entre las leyes que tienen el mismo rango. Esto no sucede
siempre ya que la Administracin tiene facultades para crear normas que
directamente no tienen una conexin tan rgida con la ley: se trata de los
llamados reglamentos autnomos.
Por ltimo, el llamado criterio de especialidad que se condensa en la
frmula lex specialis derogat generali y significa que debe prevalecer la ley
especial o excepcional sobre la general. Una norma especial suele limitar el

mbito de validez de una norma general y, por tanto, crear excepciones

respecto de lo dispuesto por una regla general. La incompatibilidad no es
total porque la norma general no es eliminada completamente sino tan slo
parcialmente.
Junto a estos criterios hay que destacar otros nuevos. Son los llamados
criterio de competencia, que no tiene sustantividad y deriva del criterio
jerrquico. Ante dos normas incompatibles se da preferencia a aquella que
desarrolla las materias propias previamente asignadas por otra norma de
carcter superior. El criterio jerrquico debe prevalecer sobre los otros dos
aunque pueden producirse algunas excepciones. De cualquier modo, es
necesario sealar que los criterios para la eliminacin de las contradicciones
normativas son insuficientes en el sentido de que, en definitiva, la eleccin
de una norma en detrimento de otra se realiza siempre en funcin de su
contenido.

El problema surge a la hora de determinar cundo se produce la

incompatibilidad y de aqu es donde tienen lugar las discrepancias o puede
tener implicaciones ideolgicas. Este fenmeno tiene una especial
incidencia en los Estados democrticos en los que aparecen concepciones
polticas diferentes que aun aceptando los principios bsicos del sistema
discrepan respecto de los modos de su realizacin. Estas consideraciones
permiten afirmar que bajo la estructura formar del Derecho se esconden
elementos ideolgicos.
En ocasiones tampoco se pueden utilizar estos criterios cuando las normas
que son incompatibles tienen el mismo rango, han sido aprobadas al mismo
tiempo y ambas son generales. Esta situacin no es muy frecuente. La nica
posibilidad es que el sujeto que va a aplicar el Derecho realice una actividad
interpretativa teniendo en cuenta los intereses y fines que persiguen ambas
normas. La decisin final slo puede tener uno de estos dos sentidos: o se
da preferencia a una norma sobre la otra en cuya caso una de ellas queda
eliminada o bien, se intenta la conciliacin de ambas normas con lo cual se
producira una modificacin parcial de las dos.

3. Plenitud.
La plenitud del ordenamiento jurdico adquiere especial relevancia cuando
se inicia el proceso codificador en Europa a finales del siglo XVlll y principios
del XlX. En esta poca todos los juristas admitieron que los sistemas
elaborados por el legislador eran aptos para dar respuesta a todos los
problemas jurdicos que se pudieran plantear en la vida real. La plenitud del
ordenamiento jurdico vino a significar primariamente la ausencia de
lagunas: el Derecho slo es completo si en l no hay lagunas.
En la actualidad, la plenitud del ordenamiento jurdico no debe ser
entendida como ausencia de lagunas, sino tan solo como la posibilidad de
eliminacin de las mismas. El Derecho no ofrece una respuesta concreta
para todos los posibles casos, pero lo que s debe ofrecer son los medios
adecuados para que las lagunas desaparezcan del ordenamiento jurdico.

Ahora bien, si se firma que las lagunas existen en todo ordenamiento

jurdico, se produce un reconocimiento expreso de que la capacidad del
legislador se encuentra limitada.
Conte establece que un ordenamiento no puede ser completo y de hecho
ningn sistema lo es, pero s tiene que ser necesariamente cerrado. Esto
significa que en cualquier ordenamiento jurdico no se encuentran
solucionados todos los casos en el sentido de la existencia de una norma o
conjunto de normas que hayan previsto una situacin concreta. Sin
embargo, se puede afirmar que todos los casos tienen solucin porque el
sistema ofrece una serie de instrumentos para colmar las lagunas.
Los jueces tienen siempre la obligacin de resolver cualquier controversia
que se les plantee. Ello se consigue a travs del establecimiento de un
orden preciso de fuentes en las que el juez debe atenerse para la resolucin
de los casos y, al mismo tiempo, con la indicacin de los recursos que puede
utilizar cuando aparece una laguna. Si todo esto sucede podemos decir que
el ordenamiento jurdico es pleno o, si se prefiere, cerrado.

ll. Las fuentes del Derecho.

En sentido material, la expresin fuente del Derecho se utiliza para aludir a
los grupos en los cuales se origina o se crea el Derecho y como puede
suponerse tales grupos son de lo ms variado. El Estado, la sociedad en
general, la comunidad internacional o sindicatos etc. En sentido formal, la
expresin fuente del Derecho alude a los modos de expresin o formas en
que se manifiesta el Derecho (ley, costumbre, sentencia etc.) Para Legaz,
las fuentes normales poseen un valor funcional propio, pues contribuyen a
integrar y desarrollar el orden jurdico segn direcciones que pueden ser
completamente distintas, aun cuando se est en presencia de la misma
fuente material.
En los sistemas de Derecho continental, que son los que se basan en la
tradicin del Derecho romano, se ha dado una primaca absoluta a la ley.
Esa aparece como la fuente suprema del Derecho y aunque no se excluyan
otras fuentes siempre tienen carcter secundario. El Derecho no se
manifiesta solo a travs de las leyes de los parlamentos y las disposiciones
de la Administracin sino principalmente a travs de los usos y costumbres
y de la actividad de los tribunales. Tienen un valor secundario y, en
principio, solo se aplican subsidiariamente. La fuente principal del Derecho
es la costumbre; por otra parte, los llamados precedentes judiciales juegan
un papel importantsimo y el Derecho, en ltima instancia, es hecho por los
jueces.
En los sistemas de Derecho continental existe una mayor certeza en la
medida en que el Derecho al estar recogido en cdigos puede ser conocido
por todos y al mismo tiempo se evita la arbitrariedad de los jueces al limitar
considerablemente sus posibilidades de actuacin.

En los sistemas de common law aparece que las decisiones de los jueces, al
no estar sometidas a la rigidez de la ley pueden ser ms acordes con la
realidad social y con las aspiraciones de los individuos.
En primer lugar, la ley en sentido estricto se refiere a las normas que
emanan del Parlamento al cual se reconoce la capacidad de creacin del
Derecho. En un sentido ms amplio, por ley se puede entender toda
disposicin de carcter general elaborada por los rganos del Estado a
travs de un determinado procedimiento. Como caractersticas tpicas de la
ley suelen sealarse la generalidad, su elaboracin a travs de un concreto
procedimiento previamente determinado por otras reglas y, definitivamente,
su origen estatal.
En segundo lugar, la costumbre, que ha sido la fuente principal del Derecho
durante un largo perodo de la humanidad. El Derecho consuetudinario tiene
un carcter espontneo y su origen se encuentra en la sociedad de un modo
indeterminado. Para que pueda hablarse de costumbre en sentido jurdico es
necesaria la repeticin habitual y constante de un determinado
comportamiento que constituye el elemento externo y, por otra, la
conviccin por parte de los miembros del grupo de que tal comportamiento
es obligatorio. Este elemento interno es lo que tradicionalmente se ha
venido llamando opinio iuris o conviccin de juridicidad. Como
caractersticas tpicas de la costumbre suelen mencionarse su origen
popular que representan la voluntad de grupos sociales y, por otra parte, su
creacin informal pues la costumbre se manifiesta de una forma espontnea
y no est sujeta a las formalidades que son tpicas de la ley.

En tercer lugar, los principios generales, que se aplican en defecto de ley o

costumbre tal como establece nuestro cdigo civil, pero la realidad es que
sirven de criterio orientador respecto de todo ordenamiento jurdico. Suele
distinguirse entre principios implcitos y explcitos: los segundos estn
expresamente reconocidos en los textos legales mientras que los primeros
deben ser encontrados por el intrprete y se extraen del sentido total de las
normas.
En cuarto lugar, la Jurisprudencia, que es la forma de creacin del Derecho
realizada por los tribunales. En nuestro sistema la jurisprudencia no es, en
sentido estricto, fuente del Derecho. Cuando se aplica el Derecho tiene lugar
un proceso de individualizacin que es necesariamente creativo en algn
sentido. La mayora de las corrientes del pensamiento jurdico actual es
considerar que los jueces crean Derecho.
Por ltimo, el poder creador de los particulares a travs de la llamada
autonoma de la voluntad. El negocio jurdico tambin es fuente del Derecho
aunque su eficacia tenga un mbito de validez slo limitado a las partes que
intervienen en la relacin jurdica.