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ar/gaston-leonardo-trapani-proteccion-juridica-vivienda-familiar-dacf010010-2000/123456789-0abcdefg0100-10fcanirtcod
INTRODUCCION Un reciente proyecto de ley elevado con firma de la Diputada Dra.
Norma Godoy, que se halla en debate en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, nos ha permitido ver con
satisfaccin que se abre una puerta importante en pos de cubrir un vaco legal en la proteccin de la vivienda familiar
ampliamente resaltado por la doctrina, por lo que analizaremos -en el juego del texto del proyecto citado- los fundamentos
jurdicos y sociales y los alcances que se pretenden con esta necesaria reforma del rgimen del bien de familia de la Ley N
14.394 y que tiene un cercano antecedente en la legislacin uruguaya (dec-ley N 15.597).
Dice el proyecto en comentario:
Agrguese como art. 38 bis de la Ley N 14.394 (AUSENTES-BIEN DE FAMILIA, B.O. 30/7/54) el siguiente:
"En caso de concurso o quiebra del constituyente, podr ste sustituir el "bien de familia", por otro inmueble con idntico
destino, previa venia judicial fundada en la necesidad o conveniencia de la sustitucin, inscribindosela en el Registro
respectivo con efectos retroactivos a la fecha de la primera.
2.- ANTECEDENTES DE LA PROTECCION FAMILIAR La vivienda familiar tiene una indiscutible proteccin constitucional.
As surge del art. 14 bis, prrafo Y "in fine", de nuestra Carta Magna -texto incorporado por la reforma de 1957-, en el que se
dispone que la ley establecer la defensa del bien de familia". Tambin en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires,
que sigue los lineamientos del constitucionalismo social, en su art. 36, inc. 7 establece que la Provincia promover el
acceso a una vivienda nica y la constitucin del asiento del hogar como bien de familia".
En esa lnea argumental debemos entonces coincidir con el Dr. Borda (1), cuando dice que es necesario proteger el hogar
familiar contra las contingencias (objetivas o subjetivas) de la vida.
Buena parte de la cohesin y la estabilidad familiar residen en saber que la vivienda no ser agredida. No ha sido otro el
motivo que ha tenido el constituyente de 1957 para elevar el derecho a una vivienda digna a jerarqua constitucional.
El instituto del "bien de familia" se inscribe as dentro de la legislacin argentina intentando salvaguardar el bienestar de
lafamilia, asegurando su vivienda a travs de una regulacin tuitiva del patrimonio familiar bsico.
As fue como en el ao 1954 se dicta la Ley N 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que regula especficamente en los artculos 34 a
50 el sistema de "Bien de Familia", siendo sus disposiciones de orden pblico por involucrar claramente principios de orden
pblico superior. La finalidad de la norma es la proteccin de la familia y su objetivo doble: econmico, tendiente a la
conservacin de una parte del patrimonio dentro del ncleo familiar, y social, en cuanto propende al mantenimiento de la
familia bajo un mismo techo.
Por otra parte, luego de la reforma constitucional de 1994, los acuerdos y convenios internacionales han adquirido jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) y entre aqullos que aluden a la proteccin de la vivienda familiar podemos mencionar
a: a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, formulada en Pars, el 10 de diciembre de 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, que dispone: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado (art. 16); "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios"(art. 25).
b) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Bogot, 1948), que afirma: "Toda persona tiene
derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a
mantener la dignidad de la persona y del hogar".
c) La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969, aprobado por Ley N 23.054
de 1984), que establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por el
Estado (art. 17).

d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y
ratificado por la Ley N 23.313, que declara: "Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua
de las condiciones de existencia" (art. 11.1) e) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, suscripta en Nueva York el 13 de julio de 1967 y ratificada por la Ley N 17.722, que enumera entre
los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la vivienda (art. 5, inc. e, III).
f) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por resolucin
34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas y ratificada por la Ley N 23.179 de 1985, que consagra,
especialmente para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones adecuadas, particularmente en las esferas
de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las comunicaciones (art.
14, inc. h).
g) La Convencin de los Derechos del Nio, de cuyo contexto general se deriva que todos los derechos acordados parten
del presupuesto a la garanta de un hbitat donde desarrollarse. (2) 3.- VACIO LEGAL No obstante lo expuesto a nivel
internacional, toda la legislacin positiva mencionada, y particularmente nuestra Ley N 14.394, puede advertirse una
insuficiencia en la tutela de la proteccin familiar, ante los supuestos de concurso o quiebra del constituyente-propietario del
"bien de familia", casos stos que han ido incrementando por el aumento de situaciones falenciales.
Esta situacin no resulta especficamente contemplada en aquella Ley N 14.394 ni tampoco en la nueva Ley N 24.522 de
Concursos y Quiebras.
La doctrina y la jurisprudencia, en algn caso aislado, han tratado de cubrir ese vaco a travs de un criterio que pondera la
existencia o no de acreedores del concursado de crditos de fecha anterior a la de constitucin del bien de familia. Va de
suyo que, si no existen crditos de fecha anterior a la constitucin, no habra problemas, pues el inmueble queda fuera del
activo falencial.
Pero en caso de que existan crditos anteriores, las posiciones no son uniformes:
a) Segn una postura -que lamentablemente es la mayoritaria, ya que deja prcticamente en el olvido el derecho
fundamental de la familia a la vivienda-, si el bien de familia es inoponible a los acreedores individuales por ttulo anterior a
su constitucin, desafectado por stos del rgimen de amparo, queda desafectado en favor de todos los acreedores
verificados, es decir, que el inmueble se incorpora a la masa de bienes atrapados por la ejecucin concursal, quedando
sujeto al desapoderamiento que opera de pleno derecho inmediatamente de dictada la sentencia de declaracin de quiebra,
ya que la situacin concursa] importa un fenmeno universal que impone apreciar igualitariamente la situacin de todos los
acreedores, hallndose el sndico legitimado para promover la respectiva desafectacin.
Ampliando esta tesitura se encuentra el Dr. Porcel quien opina que, en consonancia con el art. 108, inc. 2 de la Ley N
24.522, el bien, en principio, no es susceptible de desapoderamiento, pero una vez que un acreedor con ttulo anterior a la
afectacin del inmueble ha verificado su crdito en la quiebra, el bien de familia se vuelve susceptible de desapoderamiento.
Consecuencia de esto, el bien ingresa a la masa concursal, donde concurren todos los acreedores, sin distingo alguno, ya
que ni el sistema tutelar de la Ley N 14.394 ni el Ttulo IV de la Ley concursal, contemplan ningn privilegio a favor de
determinados acreedores. Por lo tanto, a criterio de este autor -como de la mayora de los juristas nacionales, razn por la
cual se aconseja la reforma legislativa sobre este particular- la nica prerrogativa que tienen los acreedores anteriores a la
afectacin es que no les resulta oponible la institucin del bien de familia; pero si ejecutan el bien activan la desafectacin y,
en consecuencia, en el caso de quiebra, concurren con el resto de los acreedores. b) Otra postura -a la cual adherimos- se
inclina por considerar que a los acreedores de fecha posterior a la afectacin del inmueble no les es posible beneficiarse del
producido de su ejecucin y que sta puede ser promovida nicamente por los acreedores con ttulo anterior y no por el
sndico. Este argumento fue ampliamente expuesto por los Dres. Carlos Parellada, Graciela Medina y Ada Kerneldinajer de
Carlucci (4), quienes entienden que la circunstancia de que concurran acreedores con derecho a ejecutar (anteriores a la
afectacin o los posteriores previstos como excepcin en el art. 38 de la Ley N 14.394), no pueden beneficiar a los que
carecan de tal facultad, pues la quiebra no es un modo de extender la garanta patrimonial del deudor a bienes que antes
no respondan a esos acreedores, sino en los casos expresamente previstos por la ley a travs de la accin revocatoria
concursal.
4.- NECESIDAD DE REFORMA Es por lo expuesto que la posibilidad de sustitur el bien de familia tendra a solucionar los
inconvenientes jurdicos, econmicos y sociales que se generan; de lo contrario, el derecho de la familia a la vivienda

familiar de base constitucional y supranacional, se vera avasallado por el solo inters particular de los acreedores, solucin
axiolgicamente disvaliosa porque prioriza el inters econmico sobre la proteccin comunitaria de la vivienda familiar.
Desde otro punto de vista, de impedirse la sustitucin se condenara al constituyente deudor a residir indefinidamente en el
mismo lugar, cuando es necesario prever que una familia puede tener necesidad de mudar su domicilio por razones
laborales, econmicas, etc. Es por ello que un autor ha resaltado, con mucho acierto para el caso, que las leyes
estadounidenses prevn la inembargabilidad, al menos durante cierto tiempo, del precio resultante de la venta del
homestead, en razn de la amplia movilidad de las familias norteamericanas, que muchas veces modifican su lugar de
residencia (5).
Es dable destacar que esta sustitucin que propone el proyecto de ley que es materia de nuestro anlisis, cuya inscripcin
tiene efectos retroactivos a la fecha de la primera afectacin, no perjudica en absoluto los derechos de los acreedores por
deudas posteriores a la inscripcin de aquella afectacin, pues para ellos la situacin no vara, pues s les era oponible el
primer bien de familia les ser oponible el segundo sustituido. Es ms, eventualmente podra beneficiarlos. As lo ejemplifica
en su obra la Dra. Ada Kemeldmajer de Carlucci (6) : si el deudor desea vender porque tiene un inmueble cuyos costos de
mantenimiento son muy altos y quiere mudarse a otro que le insumira menores gastos;
en estos casos, incluso, el deudor podra llegar a obtener fondos (por la diferencia) que se utilizaran para pagar una parte
de sus deudas.
Agregamos que, en el caso concreto -como es fcil advertir-, negar la sustitucin de un bien de familia e impedir constituir
un inmueble como bien de familia con fecha retroactiva a la primera inscripcin, vulnera, lesiona, restringe y amenaza el
derecho al bien de familia tutelado por nuestra Constitucin Nacional y Provincial; y lesiona concretamente el derecho a la
vivienda familiar, que es protegido en los tratados internacionales antes mencionados.
Recientemente, un magnfico voto de la Dra. Graciela Medina, Juez de la Sala I de la Cam. Apel. Civil y Comercial de San
Isidro (7) sostuvo la posicin que defendemos y propuso el proyecto de ley que comentamos.
5) CONCLUSION La situacin concursal importa un fenmeno universal en el que, desafectado el inmueble del rgimen de
amparo dispuesto por la Ley N 14.394, por existir cuando menos algn acreedor de causa o ttulo anterior a la constitucin
del bien de familia, queda desafectado para todos.
Por esto, entendemos que resulta ms conveniente a la proteccin de la vivienda familiar -principal objetivo a tener en
admitir la sustitucin del bien de familia en el caso de cuenta concurso o quiebra, porque de esta manera se protege
efectivamente a la familia, ya que decir que los acreedores a quienes les era oponible la constitucin del bien de familia no
participaban del producido cuando ste era ejecutado por los acreedores a quienes s les era inoponible, respetaba las
diferentes clases de acreedores frente a la quiebra, pero no protega a la familia que tena derecho a la vivienda familiar,
porque el remanente no se afectaba a un nuevo bien de familia. De esto se deduce que, existiendo un proceso de concurso
o quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia el sustituir el bien donde reside el ncleo familiar para poder
pagar a los acreedores a quienes la constitucin les es inoponible, con el objeto de mantener el rgimen tutelar del bien de
familia. De lo contrario, por el solo hecho de la quiebra se equiparara a todos los acreedores, y los posteriores a la
constitucin -no incluidos en el art. 38 de la Ley N 14.394-, que no pueden ejecutar ni an en el caso de concurso, se
veran beneficiados con la ejecucin de aqullos a los que la constitucin les es inoponible.
Algunos autores, entre los que destacamos la tarea de la Dra.
Kemeldmajer de Carlucci y la del Dr. Borda (8) , han venido pregonando la necesidad de una reforma legislativa en punto a
la posibilidad de sustitucin -o subrogacin real, como lo denomina- del bien de familia, no ya en ocasin de un proceso
concursal del constituyente-propietario, sino en cualquier momento de la vida econmica del mismo, an cuando el bien
pudiere tener afectaciones previas.
Sin perjuicio de estar en un todo de acuerdo con esta postura, creemos que, dado el tiempo que nos toca atravesar,
plagado de dificultades econmicas, sera positivo impulsar la reforma de la Ley N 14.394 all donde se torna ms injusta
por olvido, donde se aleja por ello del fin por el que fue creada, esto es, la tutela y proteccin de la vivienda familiar; y en
este sentido es claro que en caso de concurso o quiebra del constituyente, el riesgo familiar aumenta en razn de que la
legislacin vigente privilegia, en general, los intereses econmicos de los acreedores en detrimento de los socialesfamiliares del deudor.

Es hora de que las leyes tengan en mira las verdaderas necesidades humanas, y mirando el caso que nos ocupa, podemos
concluir diciendo que si no protegemos jurdcamente algo tan preciado como el derecho a la vivienda de nuestras familias,
habremos fracasado como abogados, como legisladores y como sociedad.
NOTAS AL PIE:
(1) Borda, Alejandro "La sustitucin de un bien de familia" en L. L.
T. 1992-E, pg. 389.
(2) Estos convenios internacionales fueron expresamente enumerados en el admirable fallo de la Cmara- de Apelaciones
de San Isidro, Sala 1, en autos "KIPPERBAND, JACOBO C/ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PCIA. DE
BUENOSAIRES S/ AMPARO" -Causa N 69.093- en el que la Dra. Graciela Medina -primera votante- hace un anlisis
profundo de la proteccin de la vivienda familiar y decide pretorianamente autorizar la sustitucin del bien de familia.
Revista Estudios de Derecho Comercial I.D. San Isidro 1998 pg. 187.
(3) Porcel, Roberto Jos "El bien de familia y la quiebra en L.L. T.
1989-13, Secc. Doctrina.
(4) Bien de familia y quiebra, en RDCO, 1984, ao 17, p. 467.
(5) Guastavino "Bien de Familid", 2 Ed. t. II, N 480.
(6) "Proteccin de la vivienda familiar "Ed. Hammurabi pg. 78.
(7) Fallo citado en nota 3.
(8) Borda, Alejandro, ob. cit. en L.L. 1992-t E pg. 389