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CTEDRA: DR.

MOLEA

04-12-2015

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1.- OBJETIVO
El presente trabajo prctico abarca el estudio

posterior crtica de la

conceptualizacin de la proteccin de la vivienda familiar en el nuevo cdigo civil.-

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2.- INTRODUCCIN:
A manera de introduccin partimos de la base que el acceso a la vivienda familiar
es un derecho humano, digno de amparo y defensa, en todos sus aspectos. El nuevo
Cdigo Civil, en sintona con este pensamiento, as lo reconoce.
Para analizar la reforma debemos distinguir dos supuestos bien diferenciados con
respecto a la proteccin de la vivienda familiar. El primero, referido a las relaciones
internas de los miembros de la familia, tales como el asentimiento del cnyuge o
conviviente no titular para disponer del inmueble en el que habita la familia, la atribucin
del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la convivencia; la incidencia de
la vivienda familiar como pauta para la fijacin de la cuota alimentaria durante la
convivencia y la separacin de hecho de la pareja matrimonial. En segundo lugar, las
externas, las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectacin de la
vivienda familiar a fin de protegerla frente a la accin de los acreedores, los casos de
continuacin de la locacin por el cnyuge o conviviente no locatario, segn corresponda,
y, respecto de los herederos, el derecho real del cnyuge suprstite y los supuestos de
indivisin impuesta por el causante.
Por otro lado, y hacindose eco de las diferentes opiniones doctrinales y
jurisprudenciales, la reforma no distingue, en cuanto a los efectos de la proteccin de la
vivienda, entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la
familia por el nmero de miembros cuando permite la afectacin del inmueble destinado a
la vivienda.
Otra de las caractersticas de la reforma es que no se limita al inmueble en el que
est asentada la familia sino que incluye los bienes muebles que ste contiene, recibiendo
de esa manera una inquietud permanente y casi unnime de la doctrina autoral que ya
haba sido adoptada por otras legislaciones como el Cdigo Civil francs, el espaol, el
italiano y, en Latinoamrica, por los de Per y Uruguay, entre otros.
A modo de ejemplo citamos el art. 1320, Cdigo Civil espaol, que establece que
para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario
de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir
el consentimiento de ambos, o, en su caso, autorizacin judicial.

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Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger los muebles de uso


ordinario, referido esto a una unidad teleolgica en la que se integran la vivienda habitual
y los objetos necesarios para la vida en comn incluidos en ella. No se trata de proteger
slo el techo sino el moblaje mnimo con criterios empricos y realistas.
Por ltimo, se incorpora al texto del Cdigo Civil en el ttulo III, referido a los
bienes, el captulo 3 dedicado a la vivienda y su afectacin, lo que se conoce actualmente
como rgimen de bien de familia.
Analizaremos a continuacin los diferentes supuestos enunciados en prrafos
anteriores

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3.- ANTECEDENTES DE LA PROTECCION FAMILIAR


La vivienda familiar tiene una indiscutible proteccin constitucional. As surge del
art. 14 bis, prrafo Y "in fine", de nuestra Carta Magna -texto incorporado por la reforma
de 1957-, en el que se dispone que la ley establecer la defensa del bien de familia".
Tambin en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, que sigue los lineamientos
del constitucionalismo social, en su art. 36, inc. 7 establece que la Provincia promover el
acceso a una vivienda nica y la constitucin del asiento del hogar como bien de familia".
En esa lnea argumental debemos entonces coincidir con el Dr. Borda 1, cuando
dice que es necesario proteger el hogar familiar contra las contingencias (objetivas o
subjetivas) de la vida.
Buena parte de la cohesin y la estabilidad familiar residen en saber que la
vivienda no ser agredida. No ha sido otro el motivo que ha tenido el constituyente de
1957 para elevar el derecho a una vivienda digna a jerarqua constitucional.
El instituto del "bien de familia" se inscribe as dentro de la legislacin argentina
intentando salvaguardar el bienestar de la familia, asegurando su vivienda a travs de una
regulacin tuitiva del patrimonio familiar bsico.
As fue como en el ao 1954 se dicta la Ley N 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que
regula especficamente en los artculos 34 a 50 el sistema de "Bien de Familia", siendo
sus disposiciones de orden pblico por involucrar claramente principios de orden pblico
superior. La finalidad de la norma es la proteccin de la familia y su objetivo doble:
econmico, tendiente a la conservacin de una parte del patrimonio dentro del ncleo
familiar, y social, en cuanto propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo.
Por otra parte, luego de la reforma constitucional de 1994, los acuerdos y
convenios internacionales han adquirido jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) y
entre aqullos que aluden a la proteccin de la vivienda familiar podemos mencionar a: a)
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, formulada en Pars, el 10 de
diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que dispone: "La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y el Estado (art. 16); "Toda persona tiene derecho a un nivel de
1

Borda, Alejandro "La sustitucin de un bien de familia" en L. L. T. 1992-E, pg. 389

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vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar y, en


especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios"(art. 25).
b) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Bogot,
1948), que afirma: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a
las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad
de la persona y del hogar".
c) La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica, 1969, aprobado por Ley N 23.054 de 1984), que establece que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por el Estado (art.
17).
d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, firmado en
Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por la Ley N 23.313, que declara:
"Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados
y a una mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 11.1) e) La Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, suscripta
en Nueva York el 13 de julio de 1967 y ratificada por la Ley N 17.722, que enumera entre
los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la vivienda (art.
5, inc. e, III).
f) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, aprobada por resolucin 34/180 de la Asamblea General de Naciones
Unidas y ratificada por la Ley N 23.179 de 1985, que consagra, especialmente para la
mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones adecuadas, particularmente en
las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de
agua, de transporte y las comunicaciones (art. 14, inc. h).

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g) La Convencin de los Derechos del Nio, de cuyo contexto general se deriva


que todos los derechos acordados parten del presupuesto a la garanta de un hbitat
donde desarrollarse. 2
4.- LEY 14.394 BIEN DE FAMILIA:
La Constitucin Nacional de 1853 no aludi en forma expresa a la proteccin de la
familia o de la unidad econmica familiar o de bienes o universalidades que pudieran
componer un patrimonio familiar. En la reforma realizada en el ao 1949, se dispuso
expresamente en el art. 37 que el Estado formara la unidad econmica familiar y
garantizara el bien de familia, lo que fue reglamentado por medio de la ley 14.394, en
cuyos arts. 34 a 50 se regul el denominado bien de familia, el que tiende a la proteccin
del ncleo familiar que vive bajo un mismo techo a fin de resguardarlo de los malos
negocios del propietario del inmueble.
El rgimen tiene un doble objetivo: por un lado econmico, salvaguardar un
patrimonio o una parte del patrimonio que interesa a la familia, y por el otro social, en
cuanto a que propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo. Luego de ello,
en el ao 1957 -la Constitucin del 49 haba sido derogada en el ao 1956- los
reformadores introducen en el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental el bien de familia
regulado con anterioridad.
Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su
propiedad cuyo valor no exceda -dice la ley- la necesidad de sustento y vivienda de la
familia, segn las normas que se establecern reglamentariamente.
En el art. 36 nos aclara la ley qu entiende por familia a los fines de la misma, a
saber: la constituida por el constituyente, su cnyuge, ascendientes o descendientes, hijos
adoptivos y parientes colaterales hasta tercer grado, siempre que estos ltimos vivan con
el constituyente y no hubiere ascendientes o descendientes o cnyuge.

2 Estos convenios internacionales fueron expresamente enumerados en el


admirable fallo de la Cmara- de Apelaciones de San Isidro, Sala 1, en autos
"KIPPERBAND, JACOBO C/ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PCIA. DE
BUENOSAIRES S/ AMPARO" -Causa N 69.093- en el que la Dra. Graciela Medina
-primera votante- hace un anlisis profundo de la proteccin de la vivienda familiar y
decide pretorianamente autorizar la sustitucin del bien de familia.

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En cuanto a los beneficiarios, dijimos que pueden ser el cnyuge, ascendientes o


descendientes o los parientes colaterales hasta tercer grado; estos ltimos en tanto y
cuanto convivan con el constituyente y no tengan cnyuge, ascendientes o
descendientes. No es necesario que el propietario nombre como beneficiarios a todas las
personas con las que se encuentre unido con alguno de tales vnculos al momento de
efectuar la afectacin a fin de familia. Puede el constituyente designar como beneficiario
solamente a su cnyuge, o al cnyuge y alguno de los hijos, o solamente a los hijos. En
ese sentido, tiene absoluta libertad. Tampoco se requiere que estos parientes y el
cnyuge vivan con el constituyente, requisito que solamente se exige para designar como
beneficiarios a los parientes colaterales.
Puede inscribirse un solo inmueble como bien de familia, y en su totalidad, esto es, no
puede afectarse una parte alcuota o proporcin del inmueble
Dentro de esta ley, el propietario no puede ser beneficiario; solamente pueden serlo el
cnyuge o alguno de los parientes mencionados en el art. 36, no as el constituyente.
Si hay condominio, el art. 43 exige que la gestin sea hecha por todos los copropietarios
justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36. Qu quiere decir
esto? Que los condominios tienen que ser cnyuges, ascendientes o descendientes, para
poder designarse beneficiarios entre s. Con lo cual, en el caso de una unin de hecho,
los concubinos no van a poder designarse beneficiarios entre s por no existir vnculo
jurdico entre ellos. Se plante la inconstitucionalidad de este precepto, pero la Sala A de
la Cmara Nacional en lo Civil desestim el planteo y confirm la decisin del registro de
negar la inscripcin. Se consider que haba libertad para casarse o no casarse y que,
haciendo uso de ese derecho, los interesados no haban contrado matrimonio, por lo que
no podan luego, por forzada va analgica, ampararse en las normas que regulan el
matrimonio.
Es interesante, en cambio, la distincin que realiz la Sala 1 de la Cmara Civil y
Comercial de Rosario. Dos concubinos pretendan inscribir el inmueble del cual eran
condminos como bien de familia, para designar beneficiarios a los hijos. Entonces,
sostuvo ese Tribunal que los condminos deben justificar el vnculo existente entre ellos
cuando pretenden ser los beneficiarios de la afectacin, pero no para otorgar el beneficio
a otras personas con las cuales ambos estn relacionados por alguno de los vnculos
contemplados en el citado art. 36, supuesto en el cual no hay obstculo para proceder a la
afectacin. Compartiendo este criterio, podemos observar que si el padre o la madre
extramatrimonial fueran los nicos dueos de un inmueble, no hay duda que podran
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inscribirlo

como

bien

de

familia

designando

como

beneficiarios

sus

hijos

extramatrimoniales, de all que el hecho de que se trate de un condominio no puede llevar


a una situacin distinta.
Cules son los efectos del bien de familia? La consecuencia principal de la
afectacin a bien de familia es que el inmueble, aunque no sale del patrimonio de su
dueo, deja de ser prenda comn de los acreedores. El principio de que el deudor
responde con todos los bienes no est establecido expresamente en nuestro Cdigo Civil
pero surge de sus disposiciones. A su vez, es un principio que admite excepciones, en
este caso por razones de dignidad de las personas, el legislador consider conveniente
que no se prive a una familia de lo mnimo e indispensable para su subsistencia, mediante
la posibilidad de afectar un inmueble que pasa a ser inembargable e inejecutable por las
deudas posteriores a su inscripcin. El principio general es que se responde con todos los
bienes, las excepciones son los bienes inembargables; como toda excepcin, entonces,
deber ser interpretada restrictivamente. Esto ya lo han dicho varios fallos: no se puede
ampliar el contenido del bien de familia, debe aplicarse en sentido restringido o estricto.
Esto constituye una pauta que hay que tener en cuenta en los casos de conflicto, pues en
la duda debe estarse por la cada del bien de familia en funcin de que justamente es de
interpretacin restrictiva.
Segn el art. 38, el bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por
deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni an en caso de concurso o quiebra. Ese
es el principio: las deudas posteriores a su inscripcin no son susceptibles de ejecucin
contra el bien inscripto como bien de familia, ni an en caso de concurso o quiebra del
deudor, con excepcin de las obligaciones provenientes de impuestos u otras tasas que
gravan directamente el inmueble, los crditos posteriores a la inscripcin pero destinados
a la construccin o mejoras introducidas en la finca y los gravmenes constituidos con
arreglo a lo dispuesto por el art. 37, esto es, con la conformidad del cnyuge del
propietario o la autorizacin judicial en el caso de que el cnyuge no quisiera o no pudiera
prestarla, autorizacin judicial que solo podr otorgarse cuando mediare causa grave o
manifiesta utilidad para la familia.
En cuanto a los frutos del bien de familia tambin, en principio, son inembargables,
salvo en lo que excediere en las necesidades de la familia en cuyo caso la ley admite el
embargo hasta el 50%.

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La ley menciona que estos efectos -inembargabilidad e inejecutabilidad- se


producen a partir de la inscripcin del inmueble como bien de familia y entonces se
plante la disyuntiva acerca de si tal consecuencia opera desde la inscripcin en el
Registro o partir del otorgamiento del acto de afectacin. Los arts. 35 y 38 se refieren a la
inscripcin, con lo cual sera al momento de la toma de razn en el folio real
correspondiente en que producira sus efectos propios el bien de familia.
Adems de esta imposibilidad de embargar, la ley prev otras consecuencias.
Segn el art. 37 el bien de familia no podr ser enajenado, ni objeto de legados o
mejoras testamentarias y que no podra ser gravado sin la conformidad del cnyuge. Esto
obviamente, limita el poder de disposicin por parte del propietario
Vamos a abordar la cuestin atinente a la duracin del bien de familia. El tema de
la desafectacin interesa solamente a los acreedores posteriores a la inscripcin.
Respecto de los anteriores basta con considerar inoponible la afectacin como bien de
familia sin necesidad de desafectarlo.
En suma, slo debe procederse a la desafectacin del inmueble si se trata de un
acreedor respecto del cual la anotacin del inmueble como bien de familia produce sus
efectos propios, pero no en el supuesto contrario, en cuyo caso podr ser ejecutado por el
acreedor.
La desafectacin, ordenada por uno de los medios que la ley establece, implica la
cancelacin de la inscripcin del bien de familia en el Registro Inmobiliario y la prdida de
los beneficios que otorga la normativa, posibilitando que las obligaciones contradas por el
constituyente durante el perodo de afectacin se hagan efectivas sobre el inmueble que
se torna embargable, ejecutable y prescriptible. El beneficio derivado de la inscripcin de
un inmueble como bien de familia subsiste mientras no se produzca ninguna causal de
desafectacin. El mero transcurso del tiempo no implica una de tales causales, lo cual no
quiere decir que aqul se extienda sin lmite temporal alguno, sino que slo se mantiene
mientras subsistan los presupuestos por los que se afect el inmueble. As que cae en
caso de que dejen de existir tales presupuestos o surjan hechos que evidencien una
incompatibilidad con la subsistencia de la afectacin.
Dijimos que el bien de familia se constituye a favor de determinados beneficiarios,
con lo cual si estos beneficiarios dejan de existir cae tambin la afectacin, por lo que la
muerte de todos los beneficiarios constituye causa de desafectacin.
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La desafectacin puede tener lugar por las causales previstas en el art. 47 de la


ley. Una de estas es la que se seal antes: que ya no subsista ninguno de los
beneficiarios. Incluso, si es un solo beneficiario pero hay varios herederos, la afectacin
se mantiene porque no es el beneficiario el nico propietario del inmueble. si el
beneficiario no vive en el inmueble pareciera tambin configurarse una causal de
desafectacin porque si bien la ley no obliga al beneficiario a vivir en el inmueble, la ley se
refiere al caso en que el inmueble es habitado por el propietario que constituy el
beneficio, pero si ste no vive en el inmueble y a su vez el beneficiario tampoco, no puede
considerarse subsistente el requisito de los arts. 34, 36 y 41. El divorcio en si mismo no
ocasiona la extincin de la inscripcin, es decir constituye per se una causal de
desafectacin. art. 49 inc. c) parte final. Prev la desafectacin ante la existencia de
causa grave que lo justifique a juicio de la autoridad de aplicacin.
Ya para terminar, en cuanto al trmite de la desafectacin, se ha considerado que
puede tener lugar en cualquier tipo de juicio, incluso en el proceso ejecutivo, en tanto y en
cuanto se le otorgue al deudor -y eventualmente a los beneficiarios- la posibilidad de
expedirse respecto del planteo de desafectacin y que en caso de duda en torno de la
oponibilidad o no de la afectacin respecto del acreedor, no controvierte la finalidad del
instituto la traba del embargo inaudita parte, toda vez que el deudor habr de intervenir
una vez trabada la medida, oportunidad en que podr demostrar que la afectacin rige
plenamente respecto del acreedor ejecutante con lo cual la falta de audiencia previa no le
ocasiona un verdadero perjuicio, a la vez que garantiza a priori los intereses del acreedor,
quien, de lo contrario, podra verse expuesto a que durante el trmite de sustanciacin de
la pretensin de embargo el deudor desafecte y enajene el inmueble.

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5.- PROTECCIN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL CDIGO CIVIL:


Las personas eligen de qu modo ejercer su derecho a formar una familia: o bien
bajo el tipo matrimonial o a travs de la conformacin de una unin convivencial, con la
morfologa y requisitos exigidos por los arts. 509 y 510 del Cdigo Civil y Comercial y, si
bien la registracin de las uniones convivenciales es exigida slo a los fines probatorios
(arts. 511 y 512 Cd. Civ. y Com.), salvo, justamente, para obtener la proteccin de la
vivienda familiar prevista en el art. 522 Cd. Civ. y Com3.
En ambos supuestos, es decir, se trate de matrimonios o uniones convivenciales,
se garantiza la proteccin del inmueble sobre el cual se asienta y desarrolla el proyecto de
vida familiar comn en diversos sentidos: a) en las relaciones entre los miembros de la
pareja, matrimonial o convivencial, esto es, en el aspecto interno; b) frente a los
eventuales acreedores del titular o titulares de la vivienda, o sea, el aspecto externo; y c)
ante el quiebre de la convivencia, matrimonial o no. Veamos. a) Proteccin de la vivienda
en el aspecto interno: el asentimiento En todo matrimonio, sea cual fuera el rgimen
patrimonial elegido por los cnyuges (antes o despus de su celebracin), cualquier modo
de disposicin de los derechos sobre la vivienda familiar requieren del asentimiento del
cnyuge no titular del inmueble (art. 456 primer prrafo del Cd. Civ. y Com.).
Es decir, entre las disposiciones comunes a los dos regmenes patrimoniales
matrimoniales que admite el Cdigo Civil y Comercial conocido tambin como rgimen
primario-se impone la necesidad de contar con la conformidad del otro cnyuge. Por ello
resulta irrelevante cul sea la calificacin del bien. Por otra parte, la norma se refiere a la
disposicin de "los derechos sobre la vivienda familiar", incorporando as la exigencia de
asentimiento respecto a ciertos actos que hasta ahora se encontraban excluidos, como
por ejemplo, la cesin de derechos y acciones de un plan de viviendas, o la de un boleto

3 Pellegrini, Mara Victoria, "Las uniones convivenciales en el


Anteproyecto de Cdigo Civil", JA, 2012 II, 1255.
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de compraventa. Este asentimiento debe prestarse para cada acto y sus elementos
constitutivos (conf. art. 457 Cd. Civ. y Com.).
Adems, la exigencia de asentimiento se extiende no slo al inmueble, sino a la
disposicin de derechos sobre los muebles indispensables de la vivienda, y hasta para su
traslado fuera de la vivienda familiar. Con ello, adems de garantizar el uso de elementos
indispensables para un mnimo desarrollo, se evita el recurso de las vas de hecho para
"sacar ventaja" de quien lisa y llanamente vace la vivienda familiar; de este modo, la ley
adquiere un fuerte e interesante efecto disuasivo.
Por ltimo, se brinda una solucin legal a aquellas situaciones en las cuales se
ejecute alguno de tales actos sin el asentimiento exigido, estableciendo la posibilidad de
requerir su nulidad o la restitucin de los muebles, hasta un plazo mximo de seis meses
de haberse extinguido el rgimen matrimonial.
En el caso de las uniones convivenciales registradas, an cuando los convivientes
hubieran pactado lo contrario (art. 513 Cd. Civ. y Com.),tambin se exige el asentimiento
del conviviente no titular con la misma finalidad que en el matrimonio, es decir, para
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, de los muebles indispensables, y su
transporte fuera de sta (art. 522 Cd. Civ. y Com.). Asimismo, ante su incumplimiento la
solucin legal prevista es la anulabilidad, pero en este caso, slo puede ser requerida
mientras se mantenga la convivencia siempre que lo sea dentro de los seis meses de
haber tomado conocimiento del acto de disposicin que no cont con el correspondiente
asentimiento.
b) Proteccin de la vivienda familiar frente a los acreedores
En cualquiera de los dos modelos familiares se establece la inejecutabilidad de la
vivienda familiar por deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio (art. 456
segundo prrafo Cd. Civ. y Com.) o de la registracin de la unin convivencial (art. 522
segundo prrafo Cd. Civ. y Com.), salvo que ambos cnyuges o miembros de la unin
convivencial contrajeron la deuda de manera conjunta o asinti uno de ellos tal acto.
Esta restriccin a la agresin patrimonial por parte de los acreedores deriva de la
condicin de vivienda familiar del inmueble, independientemente de su afectacin al
rgimen de proteccin de la vivienda previsto en el mencionado Captulo 3 del Libro
Primero. Es decir, es una especfica cobertura a la vivienda familiar sin necesidad de
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ninguna afectacin. Se limita a las uniones convivenciales registradas, pues tratndose de


una situacin fctica, es necesario garantizar los derechos de los terceros que de lo
contrario, podran resultar afectados.
c) Proteccin de la vivienda familiar posterior a la ruptura: la atribucin
Ambos modelos familiares pueden finalizar por diversas causas, pero todas ellas
conllevan la finalizacin de la vida en comn (arts. 435 y 523 Cd. Civ. y Com.).
Cuando el matrimonio o la unin convivencial finaliza en vida de ambos cnyuges
o miembros de la unin, es factible que uno de ellos obtenga la atribucin del uso de la
vivienda familiar (arts. 443 y 526 Cd. Civ. y Com.), con mayor restriccin en su
procedencia en las uniones convivenciales, porque la norma exige que se trate del
conviviente a cargo del cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o
con discapacidad, o si acredita extrema necesidad e imposibilidad de procurarse otra
vivienda inmediatamente.
Se trate de un matrimonio o de una unin convivencial, ser materia de acuerdo
(art. 438 y 439, en el divorcio y art. 514 para las uniones) o en su defecto, de decisin
judicial, establecindose las pautas para su fijacin, la duracin, los efectos y causas de
cese (arts. 443, 444 y 445, en el divorcio, y art. 526 para las uniones), con algunos
matices diferenciadores entre uno y otro modelo. Se destaca que tales matices se
relacionan o circunscriben al vnculo entre los adultos, ya que las necesidades de vivienda
de los hijos quedan incorporadas a la regulacin derivada de la responsabilidad parental,
cuyos efectos son iguales se trate de hijos matrimoniales o no por aplicacin del principio
constitucional-convencional de igualdad que campea la legislacin civil y comercial. As se
lo establece de manera clara en los arts. 1 y 2 a modo de columna vertebral de todo el
Cdigo, dentro del Ttulo Preliminar.
Es decir, el lmite de la atribucin de la vivienda de dos aos fijado en el art. 526 se
refiere a la relacin entre los convivientes, pero ello no impide que se ample en virtud de
la obligacin alimentaria que tambin pesa sobre los progenitores extramatrimoniales.
Quedar a criterio judicial determinar si la cobertura de este rubro vivienda integra la
obligacin alimentaria y se efectiviza sobre la misma vivienda que se vena utilizando, en
garanta del mantenimiento de la situacin fctica y en beneficio de los hijos. Entonces,

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insistimos-ante cualquier interpretacin desestabilizadora4- que el art. 526 Cd. Civ. y


Com. se inscribe entre las normas que regulan la relacin entre los adultos miembros de
una unin convivencial. Proponer una interpretacin que tache de inconstitucional esta
norma es desconocer los principios y estndares de proteccin de derechos humanos que
estructuran todo el Cdigo Civil y Comercial. Mxime, cuando: a) es sabido que la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma es una decisin judicial de ltima ratio;
b) resulta obligatorio llevar adelante una interpretacin coherente y sistmica de todo el
ordenamiento jurdico y c) la inexorable interaccin entre alimentos y vivienda cuando
estn involucrados hijos menores de edad o con capacidad restringida. La atribucin de la
vivienda familiar es una restriccin al derecho de propiedad por una razn de mayor peso:
el principio de solidaridad familiar. Se trata de una afectacin a soportar por el cnyuge o
miembro de la unin convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar
porque se encontrara en mejor situacin para poder proveerse otra. En definitiva, y tal
como comenz la presente columna de opinin, se trata de proteger al ms dbil o
vulnerable de all esta limitacin resulta justificada. Aunque ello no significa que no pueda
ser limitada temporalmente. Una vez ms: los hijos son acreedores de la obligacin
alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligacin.
En cambio, ante el fallecimiento de un cnyuge o uno de los convivientes, la
afectacin debe ser soportada por los respectivos herederos, pero inoponible a los
acreedores del causante.
En efecto, la atribucin del uso de la vivienda familiar en favor del cnyuge
suprstite deriva del derecho real de habitacin gratuito consagrado en su favor por el art.
2383, como as tambin el derecho a oposicin de su inclusin en la particin, en las
condiciones impuestas por el ltimo prrafo del art. 2332 Cd. Civ. y Com., le garantiza la
continuacin del uso de dicho inmueble.
Respecto a las uniones convivenciales, el conviviente suprstite que carece de
vivienda o posibilidades de obtenerla, tambin goza del derecho real de habitacin
gratuito por un plazo limitado (art. 527 Cd. Civ. y Com.).

4 Fam, Mara Victoria, El uso de la vivienda familiar ante el cese de la


unin convivencial, Revista La Ley, 14/04/2015, p. 1 y ss.
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6.- CONCLUSIN:
Las soluciones propuestas son acertadas y constituyen un marco normativo de
defensa de la familia real, a travs de la proteccin de la vivienda, y abordan todas las
cuestiones que han sido objeto de inquietud y crtica, en algunos casos, por parte de la
doctrina, cuestiones que tambin se han visto reflejadas en los pronunciamientos
judiciales.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, incorpora dentro de su texto un
rgimen de afectacin de la vivienda, en reemplazo al de bien de familia. Se mantiene la
idea original y otras conexas (proteccin y exenciones), pero adaptadas a la nueva
legislacin, al tener en cuenta el supuesto de la unin convivencial. Aparece ms flexible
que el rgimen vigente desde 1954. Agrega el concepto de subrogacin real, que evita el
planteo de cuestiones que aparecan injustas o sometidas a interpretacin. Por ltimo
ampla los supuestos de inoponibilidad que haban sido diseados por la jurisprudencia.

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