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La autora es Abogada por la Universidad Nacional de La Plata (Premio "Medalla de Oro", 2002),
Especialista en Derecho Procesal Profundizado (UNA), Mster en Argumentacin Jurdica (U. de Alicante) y
Doctoranda de la Universidad de Buenos Aires (tesis en curso). Es docente de grado en la Facultad de
Ciencias Juridicas y Sociales (UNLP) y la Universidad de Palermo y de Post-grado en la UNLP, UNA y
FUNDESI. Contacto: macucin@yahoo.com.ar
I.- Introduccin
La reciente sancin del Cdigo Civil y Comercial unificado representa sin dudas un
hecho de enorme trascendencia. No creo equivocar al suponer que habremos compartido
con el lector o la lectora que ahora se encuentre comenzando estas lneas, una vivencia que
me remite a la poca de estudiante. Recuerdo cmo me impactaba al leer los Tratados de
Derecho Civil, la cantidad de proyectos que haban intentado reformar el Cdigo de Vlez
y que sin embargo, no lo haban logrado. Pensaba, a la luz de dichos primeros indicios, que
esto tal vez no sucedera jams. Tambin pensaba en lo ingrato que habra resultado para
quienes -segn lo imaginaba- iniciaban entusiastas la tarea de la elaboracin de un
Proyecto de reforma, el advertir que el suyo no sera sino uno ms en la lista de los
proyectos infructuosos. Todo esto pasaba por mi mente mientras recorra las pginas
dedicadas a la presentacin comparada de tales proyectos, en relacin a la regulacin de
alguna institucin en particular.
Como estudiante, adems, tambin asist en el ao 1998 a la emocin que se
palpitaba en las aulas en relacin al Proyecto de Cdigo Unificado de las obligaciones
civiles y comerciales. Recuerdo la gran confianza que se expona en relacin a su posible
sancin. Sin embargo, como bien sabemos, ello no sucedi. Algo cambi en la
combinacin de factores azarosos, algo tal vez en la voluntad poltica sostenida en el
tiempo que separa el encargo del proyecto, de su sancin. Lo cierto es que el nuevo Cdigo
Civil y Comercial que hoy nos rige, fue sancionado por ley 26.994, de fecha 1-X-2014 y
entr en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015, representando una gran novedad, tal
vez an no dimensionada totalmente por quienes vivimos este momento histrico.
Sin embargo, su trascendencia no radica slo en que esta vez, el proyecto de
reforma logr su finalidad esencial: reformar el sistema de normas Civil y Comercial de la
Nacin. Esta es una primera razn que explica su relevancia. Pero la segunda que quiero
destacar y que resulte tal vez ms importante que aquella, tiene que ver con la manera en
que este nuevo Cdigo se coloca en sintona con un fenmeno que surgi y transcurre
tambin ms all de nuestras fronteras. Este nuevo Cdigo, tal como lo sealan sus
autores,2 refleja el fenmeno de constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos. Y es
2
En los Fundamentos del Anteproyecto del CCyC se lee: Constitucionalizacin del derecho privado. La
mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El
Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado, y establece una comunidad de
por esto que se impone echar una mirada ms all de nuestro medio a las caractersticas de
este fenmeno para poder comprender los alcances de la reforma introducida en nuestro
medio.
A la luz de tales postulados entonces, es que en el presente trabajo propongo una
interpretacin posible del artculo 3 del Cdigo Civil y Comercial (en adelante tambin,
CCyC) sosteniendo que sus alcances imponen un mandato a los aplicadores de obrar con
"razonabilidad", lo que a su turno, puede ser traducido a la necesaria aplicacin del
principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los cuales se trate de resolver la
tensin entre principios en conflicto. Para ello, el plan de exposicin que propongo
consiste en una presentacin sinttica de los principales postulados y cambios operados en
los ordenamientos jurdicos a partir del referido fenmeno de su contitucionalizacin
(II). Luego, en el siguiente apartado (III), proceder a una interpretacin de la letra del
artculo 3, lo que me permitir sostener la apertura del Cdigo hacia la argumentacin
jurdica y en particular, tambin, hacia el principio de proporcionalidad como modo de
resolver los conflictos entre principios. Como corolario de ello, har una breve
presentacin del principio de proporcionalidad para ilustrar los alcances y potencialidades
de la norma en anlisis (IV).
de
rango
inferior
que
la
contradiga
(necesaria
declaracin
de
Se habla as, de dos grandes cambios operados en el mundo jurdico en los ltimos treinta aos. Uno
estructural, debido a la referida constitucionalizacin del Derecho, tanto por cambios operados en los
textos constitucionales cuanto por cambios operados a raz de la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucionales y otro doctrinal, debido a la afirmacin del neoconstitucionalismo. Comanducci (2007)
interesante
destacar
esta
particularidad
del
constitucionalismo
contemporneo que, a diferencia del decimonnico, y segn este sector doctrinario al que
se alude, importa tambin la pretensin de erigir a su par una teora del Derecho. As, el
constitucionalismo nace con pretensiones tericas. En cambio, esto no fue necesario para
que el constitucionalismo decimonnico cumpliera acabadamente su funcin de lograr la
limitacin del poder y la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos
fundamentales. De hecho, el positivismo jurdico como teora independiente de aquel
proceso de constitucionalizacin result igualmente funcional para comprender la
mecnica del derecho liberal burgus, asociado a las ideas de formalismo, abstraccin de
contenido y legicentrismo. En cambio, el neoconstitucionalismo, con pretensiones
ideolgicas y metodolgicas, se presenta as como una teora concurrente con la positivista,
lo que explica la denominacin tambin aceptada de post-positivismo.
A continuacin presentar una definicin de los puntos ms salientes de esta
corriente porque de all se desprenden tambin lineamientos conceptuales que habrn de
acompaar mis ulteriores desarrollos. As, siguiendo para ello a Aguil Regla (2008),
puede caracterizarse a este punto de vista terico a partir del contraste con su antecesor,
6
Se ha utilizado la denominacin de Neoconstitucionalismo como forma de clasificar algunas tendencias
post-positivistas de filosofa jurdica, especialmente los desarrollos de aquellos autores que han participado
de la elaboracin de las categoras tericas generadas como parte de este proceso. El trmino, acuado por la
Escuela Genovesa de Teora del Derecho (Susana Pozzolo, Mauro Barberis, Comanducci), ha sido sin
embargo, objeto de crticas por cuanto rene bajo el mismo a diversos autores cuyas posturas no son
homogneas. Aqu lo habr de utilizar de manera acrtica porque no pretendo hacer de esto una defensa
nominalista, sino slo valerme de un uso comn del lenguaje. Con tal concepto habr de designar el punto de
vista terico que observa y valora positivamente el fenmeno de Constitucionalizacin de los ordenamientos
jurdicos, en el sentido dado a ste en el texto. Para un anlisis del debate sobre el Neoconstitucionalismo
remito a: Bernal Pulido (2007).
asumiendo al post positivismo como una superacin terica de aqul. Este autor habla as
de un progreso desde un modelo de reglas hacia un modelo de principios y reglas. Es
decir, que para dar debida cuenta de la estructura del ordenamiento jurdico actual, hace
falta considerar que al lado de las reglas existen normas con estructura de principios
jurdicos7. La funcin de estos ltimos, por su parte, consiste en dotar de sentido a las
reglas, mostrndolas como instrumentos para la proteccin de ciertos bienes o valores
jurdicos y tambin, como el resultado de un balance o ponderacin entre principios
involucrados en el caso.
El post-positivismo asume que adems de la nocin lgica de consistencia
normativa (compatibilidad lgica) debe considerarse la relacin de coherencia
valorativa entre normas. As, mientras los conflictos entre reglas incompatibles por
inconsistentes se resuelven mediante la exclusin de una de ellas (a partir de los criterios
establecidos al efecto8), la coherencia impone un tratamiento diverso. Siendo sta una
cuestin de grado, se impone que los conflictos entre principios deban resolverse a travs
de la ponderacin, estableciendo un grado de conciliacin posible entre los principios en
tensin. Se acepta la prioridad justificativa de los derechos y por tanto se arguye que el
reconocimiento de los mismos justifica la imposicin de deberes aunque no puede
transitarse el razonamiento inverso, es decir, que la imposicin de deberes no sirve para
justificar la titularidad de derechos. Por lo dicho, y en consideracin a la presencia de
normas con la estructura de principios, la forma lgica de la subsuncin resulta insuficiente
a los fines de la aplicacin del Derecho al caso, debiendo ser complementada con la
prctica de la ponderacin (a travs del principio de proporcionalidad).
El punto central del cambio de concepcin reside en que las reglas no pueden ser
ya vistas como meras manifestaciones de la voluntad de la autoridad de las que emergen. O
al menos, esto ya no resulta suficiente para justificarlas y entonces, se debe considerar que
son el resultado de una ponderacin de principios relevantes para el caso, llevada a cabo
por dicha autoridad como resultado de una prctica racional. Por ello, la dimensin
7
Normas que establecen una solucin jurdica pero sin definir el caso, es decir, deja abiertas sus condiciones
de aplicacin. Por contraste con las reglas, en las que a un caso o supuesto de aplicacin determinado, se lo
vincula con sus consecuencias jurdicas de manera necesaria. Adems, los principios deben ser vistos como
mandatos de optimizacin, es decir que tienen pretensin de ser aplicados en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta las posibilidades fcticas y jurdicas. Esta circunstancia es las que conduce a admitir las
tensiones posibles entre principios y la necesidad de la ponderacin (Alexy, 2008).
8
Criterios previstos en modo ms o menos anlogo en todos los ordenamientos de raz romnica: lex
superior derogat inferiori, lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generali.
valorativa y justificativa adquiere relevancia central. De hecho, ser fiel a las reglas no ser
serlo a su expresin literal, sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que
pretenden reflejar, a los fines protectorios que persiguen. Y en este compromiso con los
valores, el razonamiento jurdico desde una mirada post-positivista admite ser moralizado
o politizado, arrojando un canon interpretativo de adecuacin de la ley a la Constitucin
como ya fue expuesto antes. Tambin se incorpora la consideracin de la validez material
de las normas jurdicas, derivada no ya del respeto de los procedimientos de sancin sino
de su concordancia con los contenidos impuestos constitucionalmente. Todo esto, como se
ver, aparece expresamente recogido en el ttulo preliminar del Cdigo Civil y Comercial,
en sus primeros tres artculos.
Se propone asimismo, la superacin de la dicotoma casos regulados y no
regulados por otra que distingue entre casos fciles y casos difciles. Tal como se
desprende de la caracterizacin del constitucionalismo, no existen lagunas en el
ordenamiento constitucional pues stas se colman a partir de una interpretacin extensiva
de la Constitucin. Entonces, a la par de los casos fciles (aquellos en que la solucin
resulta de aplicar una regla del sistema y cuya solucin resulta lgicamente consistente y
coherente con las dems reglas y principios del mismo) existen los difciles, que son
aquellos en los cuales la solucin debe buscarse a partir de una intensa actividad
deliberativa y justificativa. Por ltimo, se seala que la ciencia jurdica no debe buscar la
descripcin cierta de un sector del sistema jurdico. En cambio, su funcin es
reconstructiva del ordenamiento jurdico, a la vez que prctica y justificativa. El jurista,
desde esta perspectiva, es entendido como un participante de una prctica compleja,
comprometido con su mejoramiento. En consecuencia, el Derecho no es algo esttico y
ajeno a los actores sino el resultado de una prctica social.
jueces de resolver en todos los asuntos sometidos a su jurisdiccin. Pero dicho deber
aparece modalizado. En relacin a l se dice que la decisin de los jueces debe ser
razonablemente fundada.
Qu sea una decisin razonablemente fundada, debe ser materia de interpretacin.
Ello es as porque la expresin encierra una ambigedad innegable. Segn el uso corriente
del trmino, recogida en el Diccionario de la Real Academia Espaola, se debe interpretar
que ste modo de resolver sera conforme la razn y sta ltima, se define como la
facultad de discurrir (1 acepcin) o la demostracin que se aduce en apoyo de algo (4
acepcin).
En este sentido cabe cuestionarse: Alcanza que la decisin sea, como lo ha dicho
la Corte Suprema a partir de los casos Colalillo (Fallos 238:550) y Oilher (Fallos
302:1611), una derivacin razonada del Derecho vigente? En todo caso, se trata slo de
obtener decisiones que resultan lgicamente adecuadas y cuya conclusin se deriva de las
premisas normativas predispuestas por el ordenamiento jurdico?
En un ordenamiento jurdico que se agotara en los enunciados normativos con
forma de reglas, esta descripcin hara justicia con la aplicacin subsuntiva que entonces
haran los jueces del Derecho para el caso a resolver. Sin embargo, cuando los
ordenamientos jurdicos se complejizan, cuando a la par de las reglas coexisten enunciados
normativos con forma de principios, esto ya no resulta suficiente. Entonces, la exigencia de
la razonabilidad puede estarnos requiriendo una interpretacin diferente.9
En lnea con esto, se puede pensar en un segundo sentido del adverbio que
caracteriza la obligacin del artculo 3. Entonces, por razonablemente podra pensarse
en un modo de decidir en forma razonable y recoger para ello, la definicin lxica de
este ltimo trmino. As, segn las dos primeras acepciones recogidas por la Real
Academia Espaola, esta propiedad implica aquello que resulta adecuado, conforme a la
razn o proporcionado.10
Esta segunda interpretacin, complementaria de la primera, resulta adecuada a la
presentada evolucin de los ordenamientos jurdicos. La integracin de los ordenamientos
jurdicos por enunciados con forma de reglas y tambin de principios impone esta segunda
9
En los fundamentos del Anteproyecto queda explcita esta complejidad del Cdigo. As, en relacin a la
funcin del Ttulo preliminar se sostiene: No se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en
la pandectstica alemana, sino del diseo de unas lneas de base enfocadas en al argumentacin jurdica
razonable dentro de un sistema de derechos basado en principios y reglas.
10
Segn el avance de la vigsima tercera edicin, disponible en lnea.
consideracin. Con ello entonces, una decisin razonablemente fundada no ser slo
aquella que logre mostrar adecuadamente su discurrir. Es decir, aquella que muestre que la
solucin normativa para el caso resulta consecuencia derivada del ordenamiento jurdico
vigente, sino que ser necesario tambin contemplar la necesidad de recurrir a la
ponderacin. Bajo esta forma se podrn resolver aquellos supuestos que imponen una
solucin adecuada y proporcionada de la tensin entre principios jurdicos.
Esta interpretacin, que se deriva de la comprensin del fenmeno de
constitucionalizacin antes presentado, parece acorde con las previsiones especficas del
CCyC. As, el artculo 1 del Cdigo establece que los casos por l regidos se deben
resolver segn las leyes que resulten aplicables, en una interpretacin de conformidad con
la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Para ello impone adems,
tener en cuenta la finalidad de la norma en anlisis. Esto permite afirmar que en la
aplicacin de las nuevas normas civiles y comerciales, se deber tener especialmente en
cuenta su conexin con los derechos reconocidos en tales fuentes supra-legales.
La interpretacin propuesta del artculo aqu en anlisis se ve corroborada adems,
por la previsin del artculo 2 del mismo cuerpo normativo. Esta norma impone una
interpretacin que parta de las palabras de la norma para conjugarla con su finalidad, las
normas anlogas y las disposiciones que surgen de los tratados de Derechos Humanos, los
principios y los valores jurdicos de modo coherente con todo el ordenamiento jurdico. En
este sentido, se convalida el mtodo interpretativo aqu seguido por el cual se ha recurrido
no slo al sentido literal de la norma sino que tambin se lo ha conectado con su finalidad
y los principios que rigen nuestro ordenamiento jurdico constitucional.
Pero adems, la conjuncin de los artculos 1 y 2 confirma el resultado de tal tarea
interpretativa. Sus prescripciones avalan el sentido que se ha atribuido en la interpretacin
del artculo 3, por el cual se establece que para una decisin razonable de los casos, los
jueces debern considerar adems de la finalidad de la norma, los principios y valores que
impregnan el ordenamiento jurdico. Carga que a su turno, lleva implcita la necesidad de
recurrir al principio de proporcionalidad para resolver las tensiones entre principios, en
aquellos casos en los que la subsuncin fuera insuficiente.
Por
obligacin de fundar las decisiones judiciales de un modo razonable lato sensu, esto es:
recogiendo la obligacin de ser racional y proporcionada. Por ello se impone la
10
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igualmente idneas, cul sea aquella que menor restriccin opere sobre el principio (P2)
afectado. Es decir, evala si se ha recurrido al medio propuesto porque no se ha encontrado
otro medio con el cual lograr los mismos fines pero con una menor afectacin del derecho
fundamental (P2).
Alexy ejemplifica el funcionamiento de este sub-principio en lo que llama una
constelacin simple configurada por una situacin compuesta por dos principios
involucrados y slo dos sujetos involucrados (el Estado y el ciudadano). As, dice: El
Estado fundamenta la persecucin del fin F con el principio P1, o en otras palabras, F es
idntico a P1. Existen, por lo menos, dos medios, M1 y M2, que son igualmente idneos
para lograr o promover F. M2 afecta menos intensamente que M1, o no afecta en absoluto,
la realizacin de aquello que exige una norma de derecho fundamental con carcter de
principio, P2. Bajo estos presupuestos, para P1 es igual que se elija M1 o M2, P1 no exige
que se elija M1 en lugar de M2 o M2 en lugar de M1. En cambio, para P2 no es igual que
se elija M1 o M2. En cuanto principio, P2 ordena una optimizacin tanto en relacin con
las posibilidades fcticas, como en relacin con las posibilidades jurdicas. () Desde el
punto de vista de la optimizacin con respecto a las posibilidades fcticas, bajo el
presupuesto de validez tanto de P1 como de P2, slo est permitido elegir M2. Est
prohibido elegir M1 (...) (Alexy, 2008: 93-94).
En cambio, el sub-principio de proporcionalidad, se deriva del mandato de la
mxima realizacin, en relacin con las posibilidades jurdicas. stas, aluden a la
compatibilidad entre los principios involucrados, justificando un orden de prevalencia para
el caso concreto, atendiendo a las razones jurdicas que se puedan alegar. Este subprincipio manda, que la restriccin al derecho fundamental debe guardar una relacin
razonable, con el peso e importancia de los argumentos que hablan a favor de una mayor o
menor proteccin del derecho afectado. Es decir, apunta a lograr la valoracin y
justificacin del equilibrio relativo que habr de establecerse entre la satisfaccin de P1 y
el sacrificio de P2, que girar en torno de la mayor importancia de P1 en las circunstancias
bajo anlisis. Para el examen de proporcionalidad, entonces pueden establecerse tres pasos
(Alexy, 2008: 529):
a) Definir el grado de sacrificio de P2,
b) Definir la importancia de la satisfaccin de P1,
c) Determinar si el grado de satisfaccin de P1 justifica el sacrificio de P2.
12
Me refiero al caso: NN o UV s/ Proteccin y guarda de personas resuelto por la CSJN con fecha 12VI-2012, publicado en Fallos 335:888. Una reconstruccin del caso a partir del principio de proporcionalidad
puede verse en Clrico (2014).
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Pes i, j=
Aj X Pes j X Sj
Adems, a travs de ella, se puede resolver la colisin. Por ello, concluye en una
formulacin que afirma que para las circunstancias del caso, se establece entre los
principios una relacin de precedencia condicionada. Esta precedencia (P) se podra
formular de la siguiente manera:
(P1 P P2)C (donde se establece que en las condiciones C, P1 debe prevalecer sobre
P2)
Lo que para el caso, derivara en la formulacin de la regla que prescribiera que:
Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2
(P1 P P2) C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces, tiene
validez una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia
jurdica. (Alexy, 2008:75). Esto es:
C
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V.- Conclusiones
El Cdigo, como se ha mostrado, resulta slo un movimiento reflejo de un
fenmeno ms amplio, que tiende a impregnar los ordenamientos jurdicos de valores que
son recogidos constitucionalmente y que en lo sustancial, tienden a la proteccin y garanta
de los derechos fundamentales. Congruentemente, y como sus redactores lo han dejado
manifiesto explcitamente, este es un Cdigo que contiene principios adems de reglas,
tendientes a la proteccin de bienes que gozan de proteccin constitucional. Por ello, la
interpretacin de sus disposiciones habr de ser hecha de conformidad con dicha fuente de
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VI.- Bibliografa
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palabras, DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 pp. 665-675;
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