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TEMA 1.- EL DERECHO.

EL DERECHO: CONCEPTO Y CARACTERES.


- Concepto del Derecho.
Nuestro primer problema aparece cuando queremos conceptuar el trmino Derecho, el origen
etimolgico es, por cierto, muy discutido, viene del latn ius que quiere decir rectitud, y en sentido vulgar
diramos que es lo opuesto de torcido, es decir, lo recto.
Con frecuencia se piensa que es algo ajeno a nosotros, sin embargo el Derecho es algo muy
vinculado a las personas, pues de ellas se ocupa, desde antes de nacer (regulando el aborto por ejemplo)
hasta despus de morir (teniendo en cuenta a la persona que ya no existe y llevando a cabo su ltima
voluntad mediante el testamento).
Para llegar a una primera explicacin de la aparicin del Derecho partiremos de dos premisas
fundamentales: la idea de sociedad y la idea de orden; la vida del hombre se desarrolla en comn con otros
hombres y esta convivencia sera muy difcil si no estableciramos unas reglas de conducta que permitan una
relacin pacfica.
Las normas de Derecho son una categora de normas sociales, distintas a las dems por tener unas
caractersticas especiales.
La idea de tica, de sociabilidad y de imperatividad u obligatoriedad van unidos al concepto de
Derecho, y la conducta del hombre queda sometida a l, pues no se puede dejar a la voluntad de cada
individuo.
Podemos decir, pues, que el Derecho es la ordenacin de la vida humana por ser sta una vida
eminentemente social, en comunidad, cuya ordenacin persigue, como ya Ulpiano, jurista romano deca:
conducir a las personas a llevar una vida honesta, no daar a otro, y dar a cada uno lo suyo.
Se puede decir que Derecho es el conjunto de normas que rige la vida social del hombre, impuestas
coactivamente, con sancin correspondiente y que tienen como fin ordenar las relaciones de los individuos y
asegurar una convivencia pacfica consiguiendo fines individuales y colectivos
Un concepto ms breve y conciso, lo define como: Conjunto de reglas que regulan la convivencia
impuestas coactivamente.
La mayor parte de las escuelas filosficas tratan de los distintos factores que pueden ser apreciados
en el Derecho. Pueden ser distintas las formas en que la doctrina intente condensar la esencia del Derecho.
Unos autores se fijan en los caracteres externos del Derecho, otros en los internos, y se preguntan de
que elementos materiales tenemos que servirnos para definirlo.
Porque se recurre a elementos psicolgicos, formales, ticos o empricos. Eso, unido a la complejidad
del fenmeno jurdico que tiene manifestaciones y aspectos variados hace que el Derecho tenga distintos
sentidos que se contraponen, y las contraposiciones ms importantes son las que se dan entre Derecho
objetivo y Derecho subjetivo; Derecho natural y Derecho positivo y Derecho pblico y Derecho privado.
Esas contraposiciones hacen que no sea fcil encontrar una frmula que abarque todas las facetas
del Derecho. La definicin ms clara es la del profesor Castn, El Derecho es la ordenacin moral imperativa
de la vida social humana orientada a la realizacin de la justicia.

De esta definicin deducimos los elementos de la idea del Derecho:

Fundamento.
Materia o contenido.
Forma o instrumento.
Justicia.

El primero es su fundamento. El fundamento del Derecho est en la naturaleza humana y en los


principios de orden moral que traducen sus dictados.
El segundo es su materia o contenido. Es la regulacin social, tanto en su aspecto interno de
organizacin, como en su aspecto externo de delimitacin y determinacin de sus actividades.
Eso se traduce en una red de relaciones que comprende facultades y deberes. Estas facultades se
vern ms adelante (Derecho subjetivo).
El tercer elemento del Derecho es su forma o instrumento. El instrumento es la obligatoriedad o
imperatividad, que se hace efectiva dentro de la esfera del Derecho positivo por la posible coaccin.
El cuarto y ltimo elemento es la justicia. El fin supremo del Derecho es la realizacin de la justicia.
Quiere decir que se requiere el conseguir la armona de las exigencias individuales y las sociales.
Caracteres del Derecho.
1.- Caracteres externos:
Los elementos esenciales y caractersticos del Derecho son:
1.- La bilateralidad: El Derecho se refiere siempre a la conducta de un sujeto en relacin
con otro, sita siempre a dos personas, a dos sujetos, frente a frente. La bilateralidad diferencia la norma
jurdica de las dems normas morales o sociales.
2.- La generalidad: Se aplica a todas las relaciones por fijacin de tipos, abstractos no
individuales. Las normas jurdicas mandan con carcter general, es decir, no mandan individualmente ni para
casos concretos al imponer conductas, sino para todos los casos semejantes que en la vida se puedan dar.
3.- La imperatividad u obligatoriedad, significa que toda norma jurdica contiene un mandato
(positivo o negativo) que hay que acatar y que nos somete a una conducta determinada. El Derecho manda
en imperativo, no aconseja y exhorta.
4.- La coercibilidad: Ser impuesta por medio de coaccin, por la fuerza, para dar eficacia a
las normas, con su correspondiente sancin si es transgredido o no cumplido. La coercibilidad no siempre es
pacfica.
Este conjunto de normas que regulan la convivencia de los hombres que viven en sociedad,
normas que fundamentalmente atienden a la conducta externa; que son susceptibles de coaccin para exigir
su cumplimiento; que tienen carcter bilateral; que tienen carcter general en cuanto mandan para todos los
casos iguales con un mismo criterio, constituyen en su conjunto el Derecho en sentido objetivo.

2.- Caracteres internos:


El carcter interno se centra en el elemento que le da sentido a la nocin de Derecho. Ese
elemento es de ndole racional y moral que adems es su contenido legitimador y es su orientacin o
tendencia a lo justo. Esta exigencia racional es consustancial al Derecho natural y tambin rige para el
Derecho positivo.
Para que el estatuto positivo de la vida colectiva sea legtimo no solo es suficiente con que un
orden sea por l establecido, es necesario adems que ese orden sea puesto al servicio de la idea de justicia.
La justicia es el valor supremo que constituye la finalidad y la razn de ser del Derecho.
Fines del Derecho.
El fin primordial al que tiende el Derecho es precisamente aplicar y llevar a cabo la Justicia, lo que
implica dar a cada uno lo suyo, coordinando el bien individual con el bien comn, porque el Derecho es para
el hombre pero es tambin para la sociedad, buscando el ideal de Justicia, que se consigue cuando se
cumplen los siguientes tres principios: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo.
Lo jurdico y lo justo tienen unas conexiones y relaciones muy ntimas y existen unos ideales de
justicia que imponen deberes al hombre con respecto a sus semejantes, y estos ideales informan el orden
jurdico.
Junto a este fin primordial, hay otro fin tambin importante y siempre en conexin con el primero:
poner orden en la sociedad, imponiendo un comportamiento, para as evitar la desorganizacin.
Y es que el Derecho es un elemento organizador y ordenador de la vida social: un instrumento de
seguridad, que nos permite conocer de antemano como debemos actuar y como deben actuar los otros, y si
no se hace as existen vas jurdicas para forzar a que se acte correctamente.

ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO: DERECHO OJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

Dos son los sentidos que podemos destacar en el lenguaje usual de la palabra derecho pues es un
vocablo ambiguo y polivalente con un significado variable. As decimos tengo derecho a... (derecho con
minscula) lo estamos empleando en el sentido de tener un poder, una facultad, de que me es lcito, de que
me est permitido, posibilidad de hacer algo o de exigir que otros lo hagan; se trata de una visin subjetiva
de derecho, de derecho en sentido subjetivo.
El segundo sentido de que hablamos es el de conjunto de normas de conducta que ordenan la vida
social, y aqu podemos identificarlo con la palabra norma, mandato, Derecho en sentido objetivo, como
conjunto de normas, y as podemos hablar del Derecho espaol, Derecho francs, Derecho civil, etc.
Estas dos acepciones de la palabra derecho sin embargo, aunque sean distintas, estn ntimamente
ligadas; as decimos tengo derecho de propiedad sobre una cosa (derecho subjetivo), porque el Derecho
regula las normas de atribucin del derecho de propiedad que puedo hacer valer ante los dems (Derecho
objetivo).
La definicin que hacemos de Derecho objetivo se contrapone a la de Derecho subjetivo; la de
Derecho natural se contrapone a la de Derecho positivo, y la de Derecho pblico a la de Derecho privado.

CLASES DE DERECHO.
A) El Derecho Natural Derecho Positivo.
Al hablar de la Justicia como un ideal y un fin primordial del Derecho, sentimos que hay, o
tiene que haber, un Derecho, no escrito, impreso en la mente del hombre por el que le hace distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, un Derecho que ser de todos los tiempos y de todos los pases, con
normas, como deca Sto. Toms de Aquino impresas en la razn del hombre y basadas en la intuicin. A este
conjunto de principios universales es al que llamamos Derecho Natural, y siguiendo a Sto. Toms podemos
decir que son principios de tica comn, no determinados por ninguna confesin religiosa, que aceptamos y
que estn inspirados en la naturaleza de las cosas.
Por lo tanto, el Derecho en vigor ha de inspirarse en el Derecho Natural sin contradecirlo, si lo
contradice decimos que es un mandato injusto aunque haya que obedecerlo: luego, resumiendo, podemos
decir que el Derecho positivo puede ser justo o injusto segn concuerde o discrepe con el Derecho Natural.
Todas las normas de Derecho que a travs del tiempo ha dictado el hombre para regular su
convivencia, basndose en el Derecho Natural, constituye lo que se conoce como Derecho Humano. A su
vez, ste puede ser Histrico, porque al ser de otros tiempos y quedar ya derogado, va siendo sustituido casi
constantemente, ya que el Derecho no es inmutable sino cambiante. Y aunque el pasado influye en el
presente, el nico Derecho que podemos hacer valer hoy por hoy es el llamado Derecho Positivo: conjunto
de normas que actualmente estn vigentes; por lo que es un Derecho temporal propio del momento en que se
dicta; y nacional, es decir del lugar donde se aplique respondiendo a las necesidades de cada pueblo.
Derecho natural Derecho positivo. Frente a la escuela jurdica monista para la cual, el
Derecho positivo figura como la nica encarnacin del Derecho, la escuela tradicional admite la dualidad de
manifestaciones.
Se llama Derecho natural al conjunto de principios universales del Derecho conseguidos por
la razn y fundados en la naturaleza del hombre. En cambio, el Derecho positivo es el conjunto de normas
que en un momento dado establece e impone a sus miembros una determinada organizacin soberana.
El profesor De Castro define el Derecho positivo como la reglamentacin organizadora de
una comunidad legitimada por su armona con el Derecho natural.
Son notas del Derecho positivo, primero, su carcter especfico de eficacia, de organizador y
creador de una realidad social que es el orden jurdico. Segundo, su subordinacin respecto a la ley eterna de
justicia que exige su propio carcter de Derecho. Tercero, su contenido amplio que comprende todos los actos
que tengan eses caractersticas, sean o no normas jurdicas.
Para la concepcin clsica, en el Derecho positivo, se acenta su carcter formal y estatal
combinndose con el punto de vista tico o natural, de forma que se atribuye al Derecho positivo las
siguientes normas:
Tiene su raz en el Derecho natural por derivacin ms o menos directa.
Emana de una comunidad organizada, generalmente estatal, pero tambin puede ser de
ndole tnica, religiosa, etc.
Es establecido y mantenido por la comunidad con condicin de eficacia y no slo puede tener
como productor al Estado, si no que pueden dictar normas tambin comunidades
independientes, que dispongan de rganos adecuados para ello, como el Derecho extraestatal, el eclesistico.
El Derecho positivo se divide en histrico y vigente. El Derecho positivo histrico son aquellas

normas que se acumulan a lo largo de los siglos y tienen vigencia durante un tiempo y que transcurrido dicho
tiempo pierden eficacia porque son derogadas. Sin embargo, el Derecho positivo histrico influye a la hora de
elaborar el actual y tambin puede ser un elemento de interpretacin del mismo.
El Derecho positivo vigente es aquel que actualmente est en vigor, en cambio, el Derecho
natural es racional y universal, sus normas son de todos los pases y contrariamente al Derecho positivo tiene
un carcter histrico.
El Derecho natural procede de una sociedad independiente o perfecta, jurdicamente
organizada y responde a las condiciones y necesidades peculiares del pueblo que lo crea y del momento
histrico en que se produce.
B) Derecho Pblico Derecho Privado.
Hay que hacer una importante distincin dentro del Derecho objetivo, como conjunto de
normas que es: esta distincin es la que nos hace clasificar el Derecho objetivo en Derecho Pblico y
Derecho Privado: el Derecho civil es Derecho Privado.
Ya los romanos hacan esta distincin en las Instituciones, fundndola en la llamada teora del
inters: as el Derecho Pblico era aquel que interesaba o afectaba al Estado romano, mientras que el
Derecho Privado era el que interesaba a los particulares.
As vemos que este primer criterio de distincin: la teora del inters, en principio es
acertada, pero no de un modo absoluto ni tajante, ya que la norma jurdica atiende y protege
simultneamente tanto al inters general como al inters particular.
As podemos decir que el Derecho Pblico es el que predominantemente y principalmente
protege los intereses generales y el Derecho Privado el que predominantemente y principalmente protege
los intereses particulares.
Otro criterio, que tampoco podemos admitir de modo absoluto es la teora de lo econmico
que considera al Derecho Privado como el Derecho Patrimonial, el Derecho que se refiere a los bienes, al
patrimonio, el Derecho de lo econmico, mientras que el Pblico es el que regula relaciones de carcter no
econmico, no patrimonial.
Ocurre lo mismo con la teora llamada de los sujetos que entran en una relacin; segn
esta teora son de Derecho Pblico las relaciones en que interviene el Estado o un ente de Derecho
Pblico (por ejemplo el Ayuntamiento, la Diputacin, las Comunidades Autnomas) y son de Derecho
Privado las relaciones slo entre particulares.
Por ltimo, citaremos tambin el criterio que considera las normas de Derecho Pblico,
como derecho necesario, mientras que las de Derecho Privado las considera de derecho voluntario o
supletorio.
Unas veces el mandato tiene que cumplirse inexorablemente, sin modificacin de su
contenido, por lo que la voluntad del particular no juega para nada (entonces se habla de Derecho
necesario), otras veces es un mandato dispositivo, deja a la voluntad de los interesados poder modificar ese
mandato (entonces se habla de Derecho voluntario o supletorio).
Decimos, entonces, que el Derecho Privado es fundamentalmente de Derecho dispositivo
o supletorio mientras que el Derecho Pblico es de Derecho necesario, pero esto que es verdad, no
abarca todo el Derecho Privado porque tambin en el Derecho Privado hay normas que son de Derecho
absolutamente imperativo que no pueden modificarse por la voluntad de las partes, tal sucede con el Derecho

de familia que es un Derecho necesario aunque sea Derecho Privado, por ejemplo los que contraen
matrimonio no slo tienen libertad para contraerlo o no contraerlo, pero si lo contraen no pueden modificar las
normas legales que lo rigen.
La distincin es ms bien terica que prctica.
El primero en hacer una distincin entre ambos Derechos fue Domicio Ulpiano (jurista
romano). En base a esta distincin se dice que Derecho Privado es el Derecho de la utilidad o inters de los
particulares, mientras que el Derecho Pblico es el que realiza el inters o utilidad general. Esta formulacin
no es exacta porque si se refiere al inters o utilidad de la norma, toda norma persigue siempre el inters
general sin perjuicio de que contemple tambin intereses particulares y si se refiere al inters o utilidad de la
relacin o situacin que contempla la norma, tampoco es exacta porque la realidad demuestra que existen
relaciones jurdicas que estn dentro del Derecho Pblico, pero persiguen un inters particular.
La segunda distincin es por su origen. Se dice que Derecho Pblico es el conjunto de
normas creadas e implantadas por el Estado y el Derecho Privado el creado por los particulares. Pero esta
distincin tampoco es exacta porque el Estado puede crear normas tanto de Derecho Publico como Privado.
Por ejemplo, el Cdigo civil.
Tambin se dice que la distincin est en las relaciones que se regulan. Por tanto, el Derecho
Pblico regulara las relaciones pblicas y el Derecho Privado, las privadas. Tampoco es correcta la distincin
porque hay veces que el Estado acta como particular. Por tanto, no se puede establecer una frontera clara
entre ambos.
Lo que existe son instituciones. Unas se dirigen a regular la persona y otras se dirigen a
regular la organizacin de la comunidad. Por tanto, para que una norma o la relacin que se establezca se
considere Derecho Pblico es necesario:
Primero, que sea el sujeto de esa relacin el Estado o alguna de los agregados polticos
menores,
Segundo, que el Estado o esas organizaciones acten como poder poltico soberano que
ejerza funciones de gobierno. De esta forma, se define el Derecho Pblico como el conjunto de normas que
regula la organizacin y la actividad del Estado y de los dems entes polticos menores o disciplinados.
En cambio, el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los
particulares entre s o las de stos y el Estado o las dems agregaciones del Estado o cualquier ente menor
del Estado, siempre que no lo ejerza el Estado o esas agregaciones funcionen con poder poltico o soberano.
Desde las definiciones de Derecho Pblico y Derecho Privado, podemos concluir que el
Derecho Pblico comprende las normas que regulan la estructura y el funcionamiento del Estado que son el
Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Financiero, el Derecho Eclesistico.
Tercero, las normas que regulan la funcin de tutela y garanta que el Estado presta al orden
pblico, bien reprimiendo las violaciones ms graves, que es el Derecho Penal, o bien ordenando las formas
de ordenar la proteccin jurdica que es el Derecho Procesal. Todo lo dems es Derecho Privado, es decir, las
normas que regulan las relaciones patrimoniales de las personas, tambin las normas que tutelan los bienes
ideales que pertenecen a la persona.
Tambin el Derecho Civil regula la posicin familiar de la persona (Derecho de familia). Todas
las normas que regulan las relaciones entre particulares se conoce con el nombre de Derecho Civil, aunque
dentro del Derecho Privado hay una rama especial que regula una categora especial entre los particulares,

es el Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil regula las relaciones entre las personas que se dedican al comercio y
entre stas y sus clientes. Se rige por el Cdigo de comercio.
Son caractersticas de las dos grandes ramas del Derecho, las siguientes:
Primero y muy importante, el Derecho Privado se basa en un gran principio. Es el principio de
autonoma de la voluntad. Es el eje sobre el que gira todo el Derecho Privado. Est recogido en el artculo
1255 del Cdigo Civil.
Segundo. Como consecuencia de ello los derechos reconocidos por las leyes de Derecho
Privado, salvo excepciones, son renunciables. En cambio no son renunciables las reconocidas por el Derecho
Pblico, tambin salvo excepciones.
Tercero. El Derecho Pblico no puede ser modificado por la voluntad de las partes, cosa que
si ocurre en el Derecho Privado.
Cuarto. Los derechos privados se extinguen, salvo excepciones, por lo que se llama la
prescripcin extintiva. Esto quiere decir que por la prescripcin se adquieren o se extinguen los derechos
Quinto. La restauracin del Derecho Privado que haya sido objeto de violacin tiene que ser
instada por el particular y corresponde a los tribunales civiles decidirlo.
En cambio la defensa de los derechos de carcter pblico se realiza normalmente mediante
acciones administrativas o penales.
Las normas de Derecho Privado son dispositivas (se pueden cambiar siempre que no sean
contrarias a la ley, la moral o el orden pblico), mientras que las correspondientes al Derecho Administrativo
son imperativas.
C) Derecho Objetivo Derecho Subjetivo.
Derecho objetivo es la norma est o no escrita, mientras que el Derecho subjetivo es el
derecho como facultad que el Derecho confiere al individuo para actuar.
El Derecho en sentido objetivo es el conjunto de reglas jurdicas tomadas en si mismo, es el
Derecho como norma.
En cambio, el Derecho Subjetivo es la facultad o prerrogativa reconocida a una persona
individual o colectiva por el Derecho Objetivo. Dicha facultad le permite imponer a los dems un determinado
comportamiento de hacer o no hacer o de exigir algo. Por tanto, el Derecho Subjetivo es el Derecho como
facultad.
El Derecho Subjetivo se deriva del Derecho Objetivo y tiene su reverso en el deber jurdico,
puesto que lo que implica facultad o poder para una persona, para la otra es motivo de sometimiento.
Por tanto, el Derecho Objetivo, el Derecho Subjetivo y el deber jurdico, son tres aspectos que
se presuponen, se complementan y forman parte de una sola idea, porque la norma implica el poder actuar
segn la norma y a la vez, tambin implica la necesidad de que esa norma asegure y garantice ese poder.