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previo del editor.

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A
C

EDMUNDO VARGAS CARREO


EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4B piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin Ns 164.355, ao 2007
Santiago de Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin
de 600 ejemplares en el mes de agosto de 2007
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1801-3

EDMUNDO VARGAS CARREO

"GENTILEZA"
EDITORIAL JURIACA DE CHILE

DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
DE ACUERDO A LAS NORMAS
Y PRCTICAS QUE RIGEN EN
EUSICU1XXI

EDITORIAL

JURIDICA
DE

CHILE

C O R T E SUPREMA

C
18695

ABREVIATURAS MS USUALES

ABACO
ACNUR
AFDI
AG
AIDI
AJIL
ALALC
ALADI
ASDI
ASIL
BID
BIRD
BYIL
CADCI
CIAN'
CARICOM
CDI
CECA
CEE
CEPAL
CIADI
CIDH
CIJ
CJI
CPA

A g e n c i a Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control


d e Materiales Nucleares
A l t o C o m i s i o n a d o de las N a c i o n e s U n i d a s para los Refugiados
A n n u a i r e Frangaise de Droit International
A s a m b l e a General ( d e la O N l r o de la O E A )
A n n u a i r e de L'Institute de Droit International
A m e r i c a n J o u r n a l of International Law
A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a d e Libre C o m e r c i o
A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a de Integracin
A n n u a i r e Suisse de Droit International
A m e r i c a n Society of International Law
B a n c o I n t e r a m e r i c a n o d e Desarrollo
B a n c o I n t e r n a c i o n a l para la R e c o n s t r u c c i n y el Desarrollo
British Yearbook of International Law
Cursos de la A c a d e m i a Interamericana de D e r e c h o Comparado e Internacional
C o m u n i d a d A n d i n a de N a c i o n e s
C a r i b b e a n C o m m u n i t y a n d C o m m o n Market
C o m i s i n d e D e r e c h o Internacional
C o m u n i d a d E u r o p e a del C a r b n y el A c e r o
Comunidad Econmica Europea
C o m i s i n E c o n m i c a para A m r i c a Latina
C e n t r o I n t e r n a c i o n a l de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
Comisin Interamericana de Derechos H u m a n o s
C o u r I n t e r n a t i o n a l e d e j u s t i c e . Corte Internacional de
Justicia
Comit Jurdico Interamericano
C o r t e P e r m a n e n t e de Arbitraje
7

II.h-IM JURIDICA it IIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CPI
Corte IDH
CPJI
DI
DIP
Docto.
ECOSOC
EEUU
EURATOM
FA
FAO
FMI
GATT
HRLJ
icj
ICLQ
IDI
IHLADI
ILA
ILM
MERCOSUR
NU
OACI
ODECA
OEA
OIEA
OIT
OMC
OMI
OMM
OMPI
OMS
ONG
ONU
ONUDI
O PAN A I.

Corte Penal Internacional


Corte Interamericana de Derechos Humanos
Cour Permanent de Justice International. Corte Permanente de Justicia Internacional
Derecho Internacional
Derecho Internacional Pblico
Documento
Economic and Social Council. Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
Estados Unidos de Amrica
European Atomic Energy Community. Comunidad Europea de Energa Atmica.
Revista Foreign Affaires
*
Food and Agriculture Organization. Organizacin de las
Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
Fondo Monetario Internacional
General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
Human Rights Law Journal
International Court of Justice. Corte Internacional de
Justicia
International and Comparative Law Quarterly
Institu de Droit International. Instituto de Derecho Internacional
Institute Hispano Luso Americano de Derecho Internacional
International Law Association. Asociacin de Derecho
Internacional
International Legal Materials
Mercado Comn del Sur
Naciones Unidas
Organizacin de la Aviacin Civil
Organizacin de Estados Centroamericanos
Organizacin de Estados Americanos
Organismo Internacional de Energa Atmica
Organizacin Internacional del Trabajo
Organizacin Mundial del Comercio
Organizacin Martima Internacional
Organizacin Meteorolgica Mundial
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
Organizacin Mundial de la Salud
Organismo No Gubernamental
Organizacin de las Naciones Unidas
Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial
Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares
en la Amrica Latina y el Caribe

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

ABREVIATURAS M.VS USUALES

OPS
OTAN
Pg.
Par.
PASIL
PMA
PNUD
PNUMA
RGADI
REDI
Reports (ICJ)
RGDIP
RIAA
RID
RUDI
SDN
SEATO
TLAR
UA
UE
UIT
UNCIO

UNCTAD

UNEF
UNESCO

UNICEF
UNTS
UPU
URSS
YBUN

O r g a n i z a c i n P a n a m e r i c a n a de la Salud
O r g a n i z a c i n del Tratado del Atlntico N o r t e
pgina; p a g e
prrafo; paragraph
P r o c e e d i n g s of the American Society of International Law
Programa Mundial de Alimentos
P r o g r a m a de las N a c i o n e s U n i d a s para el Desarrollo
Programa de las N a c i o n e s Unidas para el M e d i o Ambiente
Recueil d e s Cours de l ' A c a d m i e de Droit International
de La Haye
Revista E s p a o l a de D e r e c h o Internacional
Reports of J u d g e m e n t s , Advisorv O p i n i o n s a n d Orders
o f t h e International Court o f Justice
Revue G e n r a l e de Droit International Public
Reports of International Arbitral Awards
Rivista di Diritto Internazionale
Revista U r u g u a y a d e D e r e c h o Internacional
S o c i e d a d d e las N a c i o n e s
S o u t h East Asia Treaty Organization. Organizacin del
Tratado d e l S u d e s t e Asitico
Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia R e c p r o c a
U n i n Africana
Unin Europea
L T nin Internacional d e T e l e c o m u n i c a c i o n e s
U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e for the International Organization. C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s para la Org a n i z a c i n Internacional
C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s sobre C o m e r c i o y
Desarrollo. U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e o n Trade a n d
Development
U n i t e d N a t i o n s E m e r g e n c y Forc. Fuerza d e E m e r g e n cia de las N a c i o n e s U n i d a s
U n i t e d N a t i o n s Educational, Scientifc a n d Cultural Organization. O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s para la
E d u c a c i n , la C i e n c i a y la Cultura
U n i t e d N a t i o n s Children's Fund. F o n d o d e las N a c i o n e s
U n i d a s para la Infancia.
U n i t e d N a t i o n s Treaty Series. R e c o p i l a c i n de Tratados
de N a c i o n e s Cnidas
U n i n Postal Universal
U n i n d e R e p b l i c a s Soviticas Socialistas
Yearbook o f the U n i t e d N a t i o n s

PALABRAS PREVIAS

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confo


ocurra durante el curso del 2008, habr culminado una etapa
de mi vida dedicada al derecho internacional. En estos ltimos
ms de cuarenta aos he tenido la suerte y el privilegio de que
todas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabilidades, hayan estado directamente relacionadas con esa disciplina. He enseado derecho internacional en universidades chilenas y de otros pases, he tenido la oportunidad de servir y
representar a mi pas en la diplomacia y de fungir como funcionario internacional, as como de pertenecer a rganos encargados de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca el
impresionante desarrollo que ste ha experimentado en las cuatro ltimas dcadas.
Al escribir estas lneas no puedo dejar de evocar a quienes contribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes actividades acadmicas y profesionales que me ha correspondido
desempear. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente a
Julio Rui/ Bourgeois, quien al asumir con bros de renovacin la
Direccin de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica
de Valparaso, a comienzos de los aos sesenta, cuando comenzaba mi carrera acadmica como ayudante de derecho constitucional, me dio persuasivos argumentos para que decidiera
dedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeos
para que se me concediera una beca de postgrado a fin de que
lo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor11

I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional,


la formacin terica que recib de grandes maestros italianos, que
me motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de las
instituciones jurdicas internacionales, ha sido un factor importante en mi formacin. Por ello, al ensear despus el derecho
internacional he procurado que el estudio de sus diferentes materias comprenda tanto su fundamento terico como su expresin en la realidad de la prctica internacional.
Debo tambin expresar mi reconocimiento a Gabriel Valds,
quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me desempeaba como profesor de derecho internacional pblico en
la Universidad Catlica de Valparaso, me design, a comienzos
de 1966, Asesor Jurdico de la Cancillera, confindome a los 28
aos de edad una de las ms altas responsabilidades jurdico-internacionales del pas y me otorg la oportunidad de representar a Chile en la elaboracin y adopcin de las normas de derecho
internacional que estaban surgiendo en esa poca, como el derecho de los tratados, los principios de derecho internacional que
rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados y
el derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a Andrs
Aguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuando enseaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacional
en dos universidades de Caracas, promovi mi designacin como
Secretario Ejecutivo de la referida Comisin, dndome la oportunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafos
que coincidi con uno de los cambios ms significativos de esta
disciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi gratitud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de Repblica en
1990, al recuperar Chile la democracia, me confiri el honor de
ser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitindome as
participar activamente en la reinsercin internacional de Chile y
en la adopcin de reglas y principios de derecho internacional
que surgieron al inicio de la postguerra fra.
Tambin me ha correspondido estos aos ejercer otras funciones y responsabilidades en el campo internacional, la ltima
de las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no proliferacin de las armas de destruccin masiva, temas de creciente
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I

12

PAIABRAS ['REVIAS

importancia en el actual derecho internacional. Durante todos


esos aos, cuando cumpla esas funciones y actividades, nunca
abandon el ejercicio de la enseanza del derecho internacional, ya fuera en cursos regulares, como los que impart en tres
Facultades de Derecho chilenas o a travs de cursos, seminarios
y conferencias que dict en diversos pases.
He tenido la oportunidad en estos aos de ser testigo y, en
algunas ocasiones, protagonista -secundario, desde luego- de la
profunda transformacin y vertiginosa expansin del derecho
internacional. Estas experiencias inevitablemente, en alguna
medida, estn presentes en buena parle de este libro. Mi afn,
no obstante, ha sido que ste pueda recoger de la manera ms
fiel y actualizada posible las normas y prcticas que constituyen
el derecho internacional del siglo XXI.
Para ello he procurado exponer cada una de las materias
que comprende su estudio a nivel de licenciatura con rigurosa objetividad y tal como se manifiesta en la prctica, precedido de los antecedentes que permitan una mejor comprensin
del asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptibles
de provocar controversias, me ha parecido conveniente dar a
conocer mi opinin personal o adelantar un juicio de valor,
pero slo despus de que el lector haya recibido los antecedentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o discrepar de mi parecer.
En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vigente consta en tratados. De ah el nfasis que he puesto en
exponer y desarrollar las diferentes materias a travs de los
correspondientes instrumentos convencionales, aunque tambin para su explicacin e interpretacin haya recurrido a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmente de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prctica i n t e r n a c i o n a l y a la d o c t r i n a p r e v a l e c i e n t e , d a n d o
preferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sin
desconocer el innegable aporte que tienen los autores europeos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tratado que rija una institucin o una materia, he utilizado la
costumbre internacional cuando sta ha sido aceptada como tal,
dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artculos
adoptados por la Comisin de Derecho Internacional. Es el
13

El.

I U R I D I C A (HLfHii

DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O

caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos relativos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Estados en materia de nacionalidad y de ta proteccin diplomtica,
as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la responsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, a
falta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el ms
cierto para exponer cul es el derecho aplicable.
Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,
que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada en
la parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,
recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica "Andrs Bello", una vez que fue adoptada la Convencin de Viena
de 1969; luego las otras materias introductorias al derecho internacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontraba
en Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Costa Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992,
estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasin
he actualizado esos primeros cinco captulos incorporando hechos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms reciente
de la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto y
quinto he introducido referencias al derecho constitucional de
Chile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitucional de 2005.
La segunda parte, que comprende los captulos sexto al decimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprovechando las ventajas que existen en este pas para investigar y
obtener la informacin y documentacin necesarias para escribir una obra como sta.
En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deuda
con muchas personas. En primer trmino, con los que me estimularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momentos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretara
de Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secretaras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras organizaciones internacionales que me proporcionaron documentos e informaciones.
Un especial r e c o n o c i m i e n t o m e r e c e n a q u e l l o s a m i g o s a quien e s les solicit q u e leyeran d e t e r m i n a d o s c a p t u l o s o s e c c i o n e s
editoki u I U R I D I C A ni t mn

14

PALABRAS PREVIAS

relativas a materias en las que son especialistas o poseen una amplia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formularon observaciones, el h e c h o de que no me sealaran la
existencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sentido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacados
constitucin alistas, a quienes les di a conocer las correspondientes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en el
derecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEA
Jean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedores
del sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undcimo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciarca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de la
Universidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algunas secciones de los tres ltimos captulos.
Por su parte, el distinguido diplomtico uruguavo v Presidente de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Greiber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora el
presupuesto de esa organizacin y me formul algunas observaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. Alvaro
Arvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funcionarios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas,
me proporcionaron importantes informaciones relativas al proceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiosos
comentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo que
respecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del individuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesor
de Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entrega
de documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la condicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nac ional Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacin
al Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionara de la Secretara de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
la seccin del captulo decimotercero que trata sobre la proteccin de los derechos humanos por el sistema interamericano,
me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que le
haba enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cuales incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a la
responsabilidad penal internacional del individuo, el profesor
15

f n n i i.ii J U R I D I C A DE u i i l l

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etcheberry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de ese
captulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en la
ltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte Penal
Internacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me proporcion algunos importantes antecedentes, especialmente en
relacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Con
todo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que se
contiene en el libro es exclusivamente ma.
En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas funcionaras de la Secretara General del OPANAL, con las cuales
tengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, mi
secretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracteriza
mecanografi el texto, y Jessica Miao, quien me ayud a encontrar en Internet una buena parte de los documentos e informaciones que en l se contienen. De ms est decir que esa
colaboracin de estas dos competentes funcionaras me la proporcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.
Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien por
el empeo que puse por escribir este libro la priv en estos ltimos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana del
descanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijos
dedico este libro.
EVC
Enero de 2007

miTOkiAi.

JURIDICA

DI C H I I H

16

C A P T U L O PRIMERO

I N T R O D U C C I N A L D E R E C H O INTERNACIONAL

Seccin I
NOCION Y PRESUPUESTOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Denominacin
El trmino "derecho internacional" "hilernational law'- fue empleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico Jeremas
Bentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho era
conocida como "derecho de gentes," expresin que provena del
jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la Edad
Media, pas a designar al derecho comn a los diferentes pueblos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1
La expresin "derecho de gentes" prevaleci hasta las primeras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la suele
emplear a veces como sinnima del derecho internacional. Es
significativo al respecto que el primer libro sobre la materia en
Amrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno Andrs
Bello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente
Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pas
a denominarse Principios de Derecho Internacional.
1

Sin embargo, algunos de esos fundadores, como Vitoria y Surez, supieron


distinguir entre un jus geniium, propiamente tal, y un jus nter gentes, como derecho especficamente aplicable a las relaciones de los Estados entre s. No obstante, esa distincin posteriormente no prosper.

17

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamente


el abandono del trmino derecho internacional, han sealado
que a esta ciencia jurdica se la podra caracterizar mejor con
otras expresiones. .As, Phillip Jessup se refiere a un "derecho
transnacional", 2 James Brierly emplea las expresiones "derecho
de las naciones", 3 C, Wilfred Jenks utiliza la denominacin "derecho comn de la humanidad", 4 y Kotaro Tanaka opta por el
trmino "derecho mundial"."
Con todo, el trmino derecho internacional (international law)
para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prctica, designndosele en las principales otras lenguas romances como
"divil international," "diritto xntenmxicmaW y "dimto internacional".
2. Concepto de derecho internacional pblico
La definicin ms difundida del derecho internacional pblico
es aquella en que se seala que ste regula las relaciones entre
los Estados independientes.
Sin embargo, a u n q u e esa definicin no es e n t e r a m e n t e
inexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derecho
internacional, adems de regir las relaciones entre los Estados,
regula la situacin de otros sujetos de este ordenamiento jurdico, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales e
incluso, en determinadas circunstancias, los individuos pueden
ser destinatarios de sus normas. De ah que los Estados, si bien
continan siendo los principales sujetos del derecho internacional, ya no son los nicos.
Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntos
que son regulados por el actual derecho internacional hacen
imposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objeto
de esta disciplina,
- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56.
* J. Brierly. The Law ofNations. Oxford, 1963.
* C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964.
'' K. Tanaka. "Du droit international au droit mondial" en Eludes furidiques
ojjertrs a Juillot de la Morandme. Pars, 1964.
'' Adems de los muchos manuales y tratados de derecho internacional pblico de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definicin u otra similar, ese
mismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N" 10. Pg. 18.
tmiokiAL

JURIDICA'ns chki

18

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Parece por ello preferible definir al derecho internacional


pblico, ms que por los sujetos obligados o el objeto regulado,
por el procedimiento de elaboracin de sus normas. 7 En este
sentido, cabra definirlo como el conjunto de normas que, creadas mediante procedimientos apropiados por dos o ms Estados o por la comunidad internacional en su conjunto, tienen
un carcter jurdico vinculante para sus destinatarios.
As conceptualizado, el derecho internacional pblico est
formado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su contenido, que por proceder de una fuente propia del derecho internacional -principalmente tratados, costumbres o principios
generales de derecho- han adquirido en un determinado momento el carcter de jurdicas, esto es, de obligatorias para los
Estados, las organizaciones internacionales y dems destinatarios
de esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.
3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado
El derecho internacional pblico debe distinguirse del derecho
internacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y mtodo de uno \ otro son diferentes.
Mientras el derecho internacional pblico es un derecho material que regula situaciones substantivas, el derecho internacional privado tiene un carcter formal, ya que su funcin consiste
principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos que
frente a una determinada situacin en la que intervienen uno o
ms elementos de orden extranjero existan varias legislaciones
concurrentes. As, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chile, con cnyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia,
cul legislacin -la chilena o la italiana- deber aplicarse en lo
que respecta a la sucesin? De ese modo, el derecho internacional privado no proporciona la solucin de fondo al problema, sino
indica en cul legislacin nacional ella debe encontrarse.
7

Este mtodo ha sido utilizado tambin, entre otros autores, por E. Sm en


'Sur la dfinition du Droit des Gens", RGDIP. 1960. Pg. 770; E. Hambro, "The
re la don between International I u\ and Conflict Law" en RCADI. Vol. 105. 1962;
H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, 1965. Pg 172;
A. Miaja de la Muela. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Madrid, 190N.
Pg. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Pblico y Oiganizaciunes Internacionales. Madrid, 1998. Pg. 47.
19

miH

lIRDi

. hu

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente


a las del pblico, se contienen en lo fundamental en las legislaciones internas de cada Estado, aunque tambin dichas reglas
pueden codificarse en tratados o convenciones internacionales
a fin de lograr su unificacin, como ha sucedido con las Convenciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el
Cdigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones interamericanas de derecho internacional privado que, a partir de
1975, se han venido celebrando y de los que son partes varios
Estados americanos.
En lo sucesivo, salvo indicacin en un sentido contrario,
cuando nos refiramos al derecho internacional se entender que
lo hacemos al derecho internacional pblico.
4.

Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho internacional general, llamado tambin comn, del derecho internacional particular o regional. El primero est formado por
las normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todos
los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional comprende slo las normas que se aplican a un nmero ms o menos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una
misma regin geogrfica.
El derecho internacional general, estrictamente, est constituido nicamente por normas consuetudinarias universales o
principios generales de derecho, aunque en la actualidad la Carta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamente
todos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela un
tratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin ser
considerados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales,
esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos,
dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o porque sus normas fueron codificadas mediante un consenso de la
comunidad internacional, pueden ser considerados para los que
no son partes de ellos como expresivos de principios generales
de derecho internacional o de costumbres internacionales y, en
ese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejemplo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.
i m r o R i M J U R I D I C A n r CHIN

20

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Por su parte, el derecho internacional particular est formado por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por un
grupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicables
en una determinada regin geogrfica.
En la actualidad, a medida que la interdependencia y la globalizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes,
el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asuntos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cual
hay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho internacional con caractersticas e instituciones propias, algunas
de las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava como
derecho regional.
5.

Carcter jurdico del derecho internacional

El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho internacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sistema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica,
sus normas son observadas por los Estados como categoras jurdicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundancia- derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.
Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evidentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuanto a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones.
Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones internacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las sanciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, la
infraccin a una norma de derecho internacional trae normalmente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica de
reparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucede
cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramente
moral.
Tambin debe distinguirse el derecho internacional de la
poltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en el
derecho interno, la influencia de sta sea muchas veces determinante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica internacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de los
Estados tal como stas se manifiestan, independientemente de
las consideraciones de justicia, mientras que el derecho internacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las
21

IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamiento


jurdico deben adecuar su conducta.
Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesa internacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usos
o prcticas que los Estados adoptan por razones de recproca
conveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la conviccin jurdica de su obligatoriedad, como es el caso de ciertos
actos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a que
con el tiempo una cortesa se transforme en u n a regla de derecho internacional si los Estados llegan a tener el convencimiento de que estn ya no ante una cortesa internacional, sino frente
a una n o r m a consuetudinaria de d e r e c h o q u e d e b e n acatar,
como histricamente sucedi con las inmunidades y privilegios
diplomticos, que comenzaron siendo u n a cortesa para transformarse luego en una norma de derecho.
El carcter jurdico del derecho internacional se manifiesta
al reunir ste los elementos necesarios para ser considerado un
sistema normativo autnomo. Desde luego, posee una autoridad
revestida de la competencia necesaria para elaborar normas jurdicas, por m u c h o que en la generalidad de los casos esa autor i d a d est c o n s t i t u i d a p o r q u i e n e s en definitiva se vern
obligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja de
tener un carcter jurdico por el hecho de que la autoridad que
la crea se identifique con quienes deban observarla; ello sucede incluso en el derecho privado interno con ciertos contratos
regidos por la autonoma de las voluntades.
Por otra parte, el carcter j u r d i c o del d e r e c h o internacional se c o m p r u e b a en la prctica misma, en la que los Estados, tanto en sus relaciones recprocas c o m o internamente, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relaciones
internacionales, ios Estados lo invocan en sus peticiones o sus
controversias y tienen el convencimiento de q u e no p u e d e n
sustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las violaciones q u e en la actualidad se p r o d u c e n al d e r e c h o internacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntos
a l t a m e n t e d e t e r m i n a d o s p o r consideraciones polticas. Intern a m e n t e , los Estados suelen adecuar su legislacin para evitar transgredir las normas internacionales; los tribunales nacionales lo aplican como parte de su respectivo o r d e n a m i e n t o
EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LF

22

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

j u r d i c o nacional y no son pocos los Estados que en su propia Constitucin h a n h e c h o un formal reconocimiento a la
validez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma que
el d e r e c h o internacional funciona como un verdadero o r d e n
jurdico.

Seccin II
LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y
JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
6. La juncin legislativa
Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es realizada por rganos centralizados y permanentes que legislan de
manera ms o menos general y abstracta para toda la nacin o
una parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no participan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lo
normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo
en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como
sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la
autonoma de las voluntades.
En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad internacional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos particularidades: su descentralizacin y el importante papel que
desempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacin
de la norma.
En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarse
que el derecho internacional no cuenta an con un rgano legislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la Asamblea
General de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus resoluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza
vinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a
asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones legislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.
A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin normativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Puede, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se
23

FDITORtAL J U R I D I C A f CII1U

DERECHO INTERNACIONAL PBI ICO

encuentran obligados frente a una n o r m a jurdica a menos que


hayan concurrido con su voluntad a la formacin de ella. Este carcter voluntario del derecho internacional queda de manifiesto
en el derecho convencional, el cual constituye la principal fuente del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmente slo obligan a los Estados que son parte de ellos. Tambin tiene
un carcter voluntario el derecho consuetudinario, porque la costumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tcito, por regla general exige la conducta coincidente de un cierto nmero
de Estados con cuyo concurso ella se va formando.
Sin embargo, hay excepciones a ese carcter voluntario que
ofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones pueden
sealarse las siguientes:
a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partes
de ellos. As, el artculo 2 N 6 de la Carta de las Naciones Unidas, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, declara que la Organizacin tiene poderes respecto de todos los
Estados, incluso para los que no son miembros de la Organizacin, tratndose de asuntos que afectan a la mantencin de la
paz y seguridad internacionales;
b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Estados, incluso a los que no la han reconocido o participado en
su formacin. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de los
nuevos Estados que nacen despus de establecida una costumbre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;
c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacionales, al ser aprobadas por un quorum determinado, pasan a ser
obligatorias para los Estados que componen esa organizacin, aunque no hayan participado en la votacin o incluso hayan votado
en contra. Por ejemplo, el artculo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridad
son obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organizaciones comunitarias o de integracin pueden tambin ser obligatorias para todos los Estados miembros de esa organizacin.
7. La Juncin ejecutiva
En el ordenamiento interno, la funcin ejecutiva est entregada a un rgano central cuya funcin consiste esencialmente en
IDUOlilAl J U R I D I C A DL CHILE

24

INTRODUCCION AL DERECHO INTERNA( :]< >N.\

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defecto. asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondientes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepciones, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se
entrega al propio interesado, como es el caso de la legtima defensa.
El orden internacional, en cambio, carece de un rgano ejecutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Estado lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.
Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden interno, es la regla general en el derecho internacional. Adems
de la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque armado -nico caso en que el derecho internacional autoriza a un
Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Estados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y respetar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro de
los agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomticas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento de
un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de
cumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en violacin al derecho internacional, etc.
Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar sobre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorgnicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayan
surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de
la funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sentido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo a
los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a varios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,
v, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir el
tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos
tratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la actual prctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden
citarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942,
entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,
Chile y Estados Unidos de Amrica.
Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colectiva. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue
el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero
25

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Carta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centralizacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al
Consejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamentalmente disponen que el Consejo de Seguridad p u e d e determinar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o
un acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,
segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza armada.
Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejercicio
de la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las
sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en el
litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra p u e d e recurrir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtenga
su cumplimiento.
8.

La funcin judicial

En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales permanentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicial
nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obligatoriedad de la jurisdiccin y lajerarquizacin de las diversas instancias judiciales.
En el actual derecho internacional, el principio bsico con
relacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuando
los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no
se puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la jurisdiccin del tribunal. Ahora bien, los Estados p u e d e n otorgar
competencia a un tribunal internacional de las siguientes maneras:
a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Ese
tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse antes o despus que suija el litigio;
b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal
internacional mediante la llamada "clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria", la que consiste en que un Estado declara
que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de conm n o R i M J U R I D I C A i>i t m u

26

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, por


ejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En cuanto al elemento de jerarquizacin, propio de los rganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respecto de los tribunales internacionales, los que son independientes
y autnomos entre s. Por lo general, entre ellos 110 existe ninguna coordinacin orgnica y de ah que sus sentencias no admiten otros recursos que los que p u e d e n ejercerse frente al
tribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de nica instancia, por lo que no son susceptibles de apelacin. En el
caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto slo admite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretacin
y revisin.

Serrin III
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
9.

Consideraciones generales

El f u n d a m e n t o del derecho internacional puede ser explicado


desde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obligatoriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las interrogantes de por qu existe? y de por qu obliga?
En realidad esas interrogantes no son propias slo del derecho internacional y ms bien pertenecen a la sociologa jurdica y a la filosofa del derecho, respectivamente.
El problema de la existencia u origen del derecho internacional, como se expres, es de orden sociolgico y no ofrece
mayores dificultades. Puede sealarse que existe un derecho internacional en razn de la existencia de la comunidad internacional, en la cual coexisten unidas polticas diferentes que
requieren entrar en una mutua relacin. No pueden concebirse, hoy en da, Estados aislados que sean autosuficientes. Esta
necesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pactar, enviarse recprocamente representantes, resolver las disputas que sutjan y de formar entre ellos otras agrupaciones para
un beneficio comn, generan vnculos de tal entidad que de27

n n uii'i.M

llJIliniCA

i>! a u u

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

ben ser regulados por normas, las que precisamente constituyen el derecho internacional.
Pero el principal problema, en lo que respecta a la fundamentacin del derecho internacional, consiste en determinar
por qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Estados. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no ha
habido criterios coincidentes.
Para los internacionalistas clsicos -principalmente Vitoria,
Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vattel- el fundamento de la validez del derecho internacional, como
la de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para estos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en la
naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas
aceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustar
su conducta.
El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la validez del derecho internacional fue haber contribuido a su gestacin y fndamentacin inicial. Sin embargo, en la medida en
que se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, las
explicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueron
haciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligatoriedad del derecho internacional.
Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar el
f u n d a m e n t o del derecho internacional desde otros puntos de
vista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos grupos o corrientes: las que sostienen como f u n d a m e n t o la voluntad de los Estados, denominadas genricamente teoras voluntaristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, a
las cuales, en general, puede designrselas como teoras objetivas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autolimitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de la
voluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la comunidad internacional.
Por su parte, las principales teoras objetivas que explican el
fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma
Pacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista,
y d) la jusnaturalista.

EDITORIAL

JURIDICA

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28

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

10. La doctrina de la autolimitacin


Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de la
autolimitacin en el pensamiento de Hegel y de Ihering, esta
explicacin del fundamento del derecho internacional encuentra en el constitucionalista alemn Georg Jellinek su principal
expositor.
Segn Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano,
no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de ser
tal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en virtud de su propio inters y conveniencia, autolimitando su soberana voluntad. Slo puede comprometerse a s mismo con el
deber de respetar aquellas normas que ha contribuido a cu ai.
El mismo Jellinek admite que un Estado tiene derecho a liberarse de las obligaciones contradas que juzgue contrarias a sus
intereses.
Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables.
Si el derecho internacional se basase exclusivamente en voluntades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente,
perdera toda su obligatoriedad, amenazando as seriamente la
estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.
11. Doctrina de la delegacin del derecho interno
Esta segunda explicacin de tipo vol un taris ta ha sido enunciada por el jurista alemn Max Wenzel.
Para Wenzel la Constitucin de todo Estado contempla dos
modos de creacin de normas jurdicas: la ley, que constituye
una declaracin unilateral de voluntad del Estado, y el tratado,
el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Estado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas por
otras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para ser
modificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Constitucin, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que los
han celebrado. Por lo mismo, la violacin de un tratado sera
una infraccin a la Constitucin. De ese modo, esta doctrina funda las obligaciones internacionales de los Estados en el derecho
constitucional de cada uno de ellos.
La explicacin de Wenzel resulta tan inadecuada como la de
Jellinek para fundamentar el derecho internacional, toda ve/ que
29

i ni iiiriai JURIDICA ol i iu11

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la voluntad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus compromisos internacionales modificando su Constitucin. Por lo
dems, la prctica internacional desmiente plenamente que los
compromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dispongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello no
slo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudencia
internacional, la cual ha expresado que "un Estado no puede
invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para desvincularse de una obligacin internacional", 8 sino por la propia
actitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transformaciones constitucionales en su interior, incluso cuando desaparece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsito
de continuar respetando las obligaciones internacionales contradas.
12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados
El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidad
de Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedad
del derecho internacional en la voluntad comn de los Estados,
ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los tratados, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacionales.
Segn este autor, la nica fuente del derecho internacional
es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular
de un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pueden obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tan
slo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puede
explicar la validez del derecho internacional.
A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que un
Estado una vez que ha manifestado su consentimiento no puede modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al respecto Triepel:
Desde el m o m e n t o en que una n o r m a ha sido creada mediante un
a c u e r d o , s l o p u e d e ser d e r o g a d a m e d i a n t e o t r o a c u e r d o , l o q u e surg i m e d i a n t e l a f o r m a c i n d e u n a v o l u n t a d c o m n s l o p u e d e des-

* CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.


MEMORIAL

JURIDICA

l'L

< MILI

30

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

a p a r e c e r m e d i a n t e u n c a m b i o d e l a m i s m a voluntad c o m n , nunca
c o n el c a m b i o de u n a v o l u n t a d individual de las q u e f o r m a b a n la vol u n t a d c o m n . C i e r t a m e n t e , la fuerza vinculante de la voluntad com n para la v o l u n t a d individual se basa en b u e n a parte en q u e la
voluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, ya
q u e ella m i s m a ha participado en su formacin; pero no es m e r a m e n t e
la p r o p i a v o l u n t a d la q u e vincula en d e r e c h o internacional la voluntad del Estado. La d e c l a r a c i n del c a m b i o de voluntad h e c h a slo por
un Estado no es, p u e s , s u f i c i e n t e para d e r o g a r para l la n o r m a jurdica p r o m u l g a d a a n t e s c o n s u a p r o b a c i n . 9

A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Estados representa un progreso con respecto a las anteriores teoras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada para
fundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,
la explicacin de que las costumbres internacionales constituyen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente.
Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que se
incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclusivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarse
el porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del
derecho internacional, se da por sentada su existencia.
13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional
Como una variante de la explicacin de la voluntad comn de
los Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh LatUerpacht
ha buscado en la voluntad de la comunidad internacional la
fuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as como
en el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,
expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el derecho internacional es la voluntad de la comunidad internacional manifestada en las fuentes formales de creacin de las
normas jurdico-intei nacionales, la que le confiere el carcter
obligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximue
est servanda.
Segn expresa Lauterpacht:

'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Textu traducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho Internacional
Pblico. Madrid. 1972. Pg. 31.
31

fDironJAL JURIDICA HKHIII

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Estado debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucin
o, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo de
una mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad del
Estado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costumbres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin delegada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados que
son convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis original en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la
comunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttulo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la voluntad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho
de su existencia, esto es, de la "razn de las cosas", los rganos <3e
formacin de la voluntad de la comunidad internacional son, en ausencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo consentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que son
susceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente por
los tribunales internacionales. Una hiptesis inicial expresada en los
trminos de voluntas dvitatis maximae est servando, indicara como fuente de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que se
expresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyentes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho que
ninguna comunidad civilizada puede ignorar.10

Si bien en esta doctrina la voluntad de la "comunidad internacional, como tal, no es la voluntad de los Estados individuales",11 de todas maneras en ella se hace descansar la obligatoriedad del derecho internacional en consideraciones derivadas
nicamente de las voluntades estatales, componentes de esa comunidad internacional, ofreciendo as inconvenientes similares
a los de la doctrina de Triepel, ya que como ella se considera a
la costumbre como un acuerdo tcito entre los Estados que forman esa comunidad y se da por sentada la existencia del derecho internacional. Por otra parte, aun si se admitiera que la voluntad de la comunidad internacional puede ser el fundamento
de la obligatoriedad del derecho internacional, ello no explicara la validez de las normas internacionales de carcter bilateral
o regional, adoptadas o formadas independientemente de la comunidad internacional.
10

H. Lauterpacht. The Function of Law in International Community. Oxford.


1933. Pgs. 421-422.
11
Ibd. Pg. 423.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

32

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatoriedad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, sobre todo si se considera que al tiempo de ser formulada por
Lauterpacht - 1 9 3 3 - la comunidad internacional no haba adquirido el grado de desarrollo, institucionalidad y representad vi dad
que ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juristas posteriores, como Wilfred Jenks, 12 insistan en buscar el fund a m e n t o del d e r e c h o internacional en la existencia de una
comunidad internacional.
14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda
Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italiano
Dionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho internacional.
Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del d e r e c h o internacional radica en el principio f u n d a m e n t a l de que los Estados
d e b e n cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta
sunt servanda, n o r m a a la cual Anzilotti le atribuye "un valor
objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hiptesis primera e indemostrable". 1 3 Segn este mismo autor, el
h e c h o de que la n o r m a pacta sunt servanda no sea susceptible de u n a ulterior demostracin desde el p u n t o de vista jurdico:
N o q u i e r e d e c i r q u e e l p r i n c i p i o n o sea p o s i b l e d e ser d e m o s t r a d o d e s d e o t r o s p u n t o s d e vista ( t i c o , p o l t i c o , e t c . ) ; p e r o e l l o e s
i r r e l e v a n t e c o n r e s p e c t o a la d i s c i p l i n a q u e est basada en el estud i o d e s u s reglas. D e l m i s m o m o d o , l a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l q u e
i m p o n e o b e d i e n c i a a las r d e n e s d e l s o b e r a n o o d e l p a r l a m e n t o
e s i n d e m o s t r a b l e d e s d e e l p u n t o d e vista del o r d e n j u r d i c o , e s ind e p e n d i e n t e de las r a z o n e s ticas, p o l t i c a s e histricas s o b r e las
cuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamento
determinado.N

- Vase especialmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as the
basis of obligation in International Law", en Hommage d'une gnration de junstes
au Prsident Bmdmant. Pars. 1960. Pgs.280-299.
n
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio
Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 4.r>.
11
Ibd.

I 'I fOll-U [ U R D I C A I H ' MILI

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despus


Anzilotti:
D e t e r m i n a , e n c o n s e c u e n c i a , c u l e s s o n las n o r m a s q u e f o r m a n u n
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o d e t e r m i n a d o y les p r o p o r c i o n a u n i d a d . Lo q u e
distingue el o r d e n j u r d i c o es q u e , en e s e o r d e n internacional, el princ i p i o pacta sunt servanda no d e s c a n s a , c o m o en el d e r e c h o i n t e r n o ,
e n u n a n o r m a superior: e s ella m i s m a l a n o r m a s u p r e m a . 1 5

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,


la que constituye "el ordenamiento jurdico de la comunidad de
los Estados", Anzilotti pretende conferirle un carcter metasico a su concepcin, por lo cual rechaza las explicaciones de tipo
voluntarista, tanto de la teora de la autolimitacin del Estado,
como de la voluntad comn de los Estados".
No obstante el mrito indiscutible que tiene esta doctrina,
al intentar f u n d a m e n t a r el derecho internacional en una norma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aunq u e sean stos q u i e n e s la hayan c r e a d o , la explicacin de
Anzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmente
vacos insalvables.
Desde luego, en el actual derecho internacional, la norma
pacta sunt servanda no tiene el carcter axiomtico y absoluto que
le atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorporada al derecho internacional positivo como una de las reglas
bsicas que regulan la comunidad internacional organizada. Expresamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacionales, por el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas; por
el artculo 18 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos; y por el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados.
Tampoco se la puede considerar como una norma incondicional y absoluta, pues est sujeta a una serie de calificaciones.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por
ejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de las
cuales se pueden legtimamente dejar sin efecto algunos tratados, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se
11

Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio Anzilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.
Ih
Ibd. Pg. 46.

mnoRiAL JURIDICA titanu

34

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsica


que, sirvindole de f u n d a m e n t o a ella misma, a la vez pueda calificar qu pactos deben cumplirse y cules son susceptibles de
dejarse sin efecto.
Por otra parte, aun si se admitiera que la norma pacta sunt
sewanda es idnea para fundamentar el derecho internacional
convencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de las
otras fuentes de derecho internacional, como la costumbre internacional o los principios generales de derecho, respecto de
los cuales es inadmisible recurrir al subterfugio de que se tratara de acuerdos tcitos.
15. Doctrina sociolgica jurdica
El ilustre internacionalista francs George Scelle ha intentado
fundamentar no slo la existencia u origen del derecho internacional, sino, adems, su validez y obligatoriedad en consideraciones extradas de la sociologa.
Para Scelle, la fuente del derecho internacional es la misma
que la de cualquiera otra rama del derecho: es nica y radica
en el hecho social Toda norma social o intersocial, nos dice:
Deriva de la e x i g e n c i a q u e se i m p o n e p o r s m i s m a a los individuos,
si no se respeta, si no se lleva a c a b o la solidaridad del g r u p o , ste se
d e s v a n e c e y d e s a p a r e c e . La f u e n t e del d e r e c h o internacional se desp r e n d e de las r e l a c i o n e s internacionales. El carcter obligatorio del
d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l deriva as de la n e c e s i d a d de esas relaciones,
las q u e h a n sido o r i g i n a r i a m e n t e indispensables para la vida de cada
g r u p o y q u e han a d q u i r i d o p o r la divisin del trabajo, la fuerza de
una n e c e s i d a d biolgica. 1 7

La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente,


constituye un instrumento valioso para explicar la existencia
del derecho internacional. Pero esa explicacin, limitada exclusivamente a consideraciones de o r d e n social, resulta insuficiente para f u n d a r la validez y obligatoriedad de sus normas.
Por eso fue que al comenzar este estudio de la fundamentacin del derecho internacional expresamos que los problemas
de la existencia y de la obligatoriedad del derecho internacio17

George Scelle. Prris de Droit des Gens. Yol. 1. Pars. 1952. Pg. SI
35

mi

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de la


sociologa jurdica.
Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentado
explicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del derecho internacional, recurriendo a los aportes de la sociologa.
Entre los ms destacados de estos autores se encuentran el norteamericano Myres S. Me. Dougal, 18 el britnico Georg Schwarzenberger ia y el belga Charles de Visscher.20
16. El normavismo
La posicin normativista o de la norma originaria se confunde
con su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno de
los grandes juristas del siglo XX.
Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", desprovista de toda consideracin sociolgica o poltica.
En la concepcin kelseniana la validez de una norma, tanto
nacional como internacional, depende siempre de la validez de
otra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginar
un sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cual
la norma situada en la cspide de la pirmide sera la norma
originaria de la cual derivan todas las otras. As, en el derecho
interno de un Estado, el acto por el cual un funcionario policial detiene a un delincuente es vlido porque ha sido ordenado por un juez; la sentencia del juez es vlida porque ha sido
dictada conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el cual, a
su vez, es vlido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Constitucin, la que, por su parte, es el resultado de un proceso de
reforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a la
primera Constitucin, que para Kelsen es la norma originaria
de la cual derivan su validez todas las otras.
Ahora bien, segn Kelsen, el derecho internacional tambin
encuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-

18

Vase especialmente Myres S. Me. Dougal, "International Law, Power and


Policy". RCADI. Vol. 84. 1953.
Vase especialmente Georg Schwarzenberger, La Poltica del Poder (trad.)
Mxico. 1960.
a
" Vase especialmente Charles de Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad.). Barcelona. 1962.
EDI TORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

36

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala al


respecto Kelsen:
Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional, tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la norma bsica (originaria) del orden jurdico nacional. Tenemos que partir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por
qu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la
proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si
nuevamente inquirimos por qu este tratado es vlido, seremos retrotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarse
de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que
se expresa comnmente por medio de la expresin "pacta sunt servanda". Esta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacional general, y ste es creado por la costumbre constituida por los actos
de los Estados. La norma bsica del derecho internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y podra enunciarse del siguiente modo: los
Estados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre.
El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base
de esta norma, es el primer escaln en el orden jurdico internacional. El grado siguiente est formado por las normas creadas por los
tratados. La validez de estas normas depende de la norma "pacta sunt
servanda', la que a su vez es una norma perteneciente a la primera
etapa del derecho internacional general, que es el derecho consuetudinario. La tercera etapa est formada por normas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados, como por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de
la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales de arbitraje.*1

La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstante


la brillante fuerza intelectual desplegada en su creacin y su aparente consistencia lgica. Desde luego, su empeo en separar
absolutamente el derecho de todas las relaciones sociales es enteramente ficticio. El derecho no puede existir si, precisamente, no est destinado a regular situaciones sociales.
Por otra parte, la construccin piramidal del derecho ideada por Kelsen, segn la cual las n o r m a s jurdicas estn sometidas a la rgida jerarquizacin de una norma originaria y suprema,
21

Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pgs. 357-358.

37

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histrica. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, suponer que esa norma originaria y suprema es aqulla "que admita
a la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya virtud "los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por
costumbre", conduce a una irreal estratificacin del orden internacional.
No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho
"puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vischer, "la positividad de las normas depende nicamente de su
reductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipottica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico". 22
17.

Eljumaturalismo

Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fundamentacin del derecho internacional ha hecho que algunos destacados internacionalistas del siglo XX -como el francs Le Fur,23
el britnico Brierly,^ el austraco Verdross,25 el japons Tanaka,26 o
el espaol Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,
a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insistan en encontrar su fundamento en el derecho natural.
Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel
conjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del
hombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho natural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunque
en sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ello
signifique una variacin de lo esencial del precepto.
" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ).
Barcelona. 1962. Pg. 70.
3:1
Vase, especialmente, L. de Fur, "La Thorie du Droit Naturel depuis de
XVII sicle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.
LM

Vase, especialmente,J. L. Brierly, Le fondement du caractre obligatoire


du droit international". RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963.
Pgs. 54-56; y The Basis of obligalions in International Law. Oxford. 1958.
2
' Vase especialmente. Alfred Verdross. "Fondement du droit international",
RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1974. Pg. 58.
Jb
Vase, especialmente, Kotaro Tanaka. "Du Droit international au droit
mondial". Ob. cit. Pgs. 547-570.
Vase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1970. Pgs. 69-81.
EDITOKIAL J U R I D I C A D I O H N I

38

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

La aplicacin del derecho natural no slo llega a la persona


humana, a la cual ste le reconoce una serie de derechos subjetivos, sino que tambin se extiende a las sociedades, incluvendo
a la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongacin
de las diversas sociedades nacionales.
Sobre la base de la deduccin de la razn, el derecho natural reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales,
como seran, en el orden internacional, las obligaciones de respetar los compromisos libremente adquiridos o de reparar los
peijuicios injustamente causados. Estos principios bsicos enunciados por el derecho natural deben ser recogidos por el derecho positivo. Como seala Le Fur:
El d e r e c h o positivo no crea, s i n o s o l a m e n t e expresa - e s decir, establece, d e t e r m i n a y p r e c i s a - el d e r e c h o natural, o t o r g n d o l e su normal i n v e s t i d u r a c o n s i s t e n t e e n u n a s a n c i n , i n d i s p e n s a b l e e n l a
prctica.^

El gran problema que ofrece el derecho natural como fundamentacin del derecho internacional, aun admitiendo su validez, es que su excesiva generalizacin impide muchas veces
precisar su contenido. Ella ha significado en el campo propio
del derecho internacional que su enunciacin e interpretacin
haya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradictorias. As, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho natural" el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursos
naturales, cancelando por ello una indemnizacin determinada nicamente por sus posibilidades econmicas, como el criterio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, la
indemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada y
efectiva.
18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho
internacional
Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly. segn la
cual "el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin especial de e x p l i c a r por qu el derecho al cual se dedica posee un

* L. de Fur. Ob. cil., en RCA11I. de 1927. Pg. 399.

39

innomi Ltmk

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

carcter obligatorio", 29 creemos q u e es posible extraer algunas


conclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pueden ser de alguna utilidad desde el exclusivo p u n t o de vista
de esta disciplina.
La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de todas las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podra concebirse la obligatoriedad del derecho internacional si ste descansara
nicamente en el mero consentimiento de los Estados.
El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, negar la enorme gravitacin que tiene el consentimiento de los
Estados en la formacin del derecho internacional. Dado que
ste ofrece un escaso grado de institucionalizacin y se presenta como un sistema jurdicamente descentralizado, es explicable ese carcter predominantemente consensual que ofrecen la
mayora de las normas jurdico-internacionales.
Sin embargo, aun los ms recalcitrantes voluntaristas tendrn
que convenir que en el actual derecho internacional existen normas obligatorias que no descansan en las meras voluntades estatales. As, adems de la costumbre internacional - l a cual, como
se ver posteriormente, no deriva slo del consentimiento de los
Estados- en el propio campo del derecho convencional se puede apreciar que ciertos tratados p u e d e n llegar a producir efectos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el caso
del ms importante de todos los tratados, la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artculo 2 N 6 le atribuye poderes a la Organizacin para actuar con respecto a los Estados que no son
miembros de ella en la medida que sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales. An ms, en el actual
derecho internacional se reconoce la existencia de ciertas normas imperativas - d e n o m i n a d a s jus cogens- a las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas imperativas han sido expresamente reconocidas a la Convencin de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamento nico del derecho internacional no slo son filosficamente
inaceptables sino, adems, se encuentran contradichas por el
actual ordenamiento jurdico internacional.
J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6H ed.).1963. Pg. 56.
EDITORIAL

J U R I D I C A HI L H I I I

40

I N T R O D U O ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

De ah que la conclusin siguiente lleve necesariamente a


f u n d a m e n t a r la obligatoriedad del derecho internacional en
consideraciones objetivas que trascienden las voluntades de los
Estados, a u n q u e sin llegar a desconocer el importante papel
que dichas voluntades desempean en la creacin y mantencin de la vigencia de tales normas jurdico-internacionales.
Pero dnde d e b e n encontrarse esas normas objetivas, superiores a las voluntades estatales?, ;en la norma pacta sunt servanda, como seala Anzilotti?; ;en el hecho social que afirma
Scelle?; ;en u n a norma originaria y bsica, la que constituye
el f u n d a m e n t o de la obligatoriedad de las otras normas posteriores, como preconiza Kelsen?; ;en un orden natural, como
reclaman los jusnaturalistas?
Cuando se analizaron esas teoras objetivas vimos que ninguna de ella poda de un modo satisfactorio explicar enteramente la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otra
parte, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser utilizados - e n diferente medida, claro est- para fundamentar la
obligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos,
ciertos aspectos de l.
La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera que
se la formule -ya sea como una norma axiomtica, como sostiene Anzilotti, o como la norma originaria de carcter consuetudinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas fundamentales que se e n c u e n t r a n incorporadas al derecho
convencional, tal cual es efectivamente en la actualidad-, constituye indudablemente u n o de los pilares sobre los que descansa gran parte del derecho internacional convencional. Su sola
enunciacin es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, en
principio, la obligatoriedad de los compromisos internacionales libremente contrados por los Estados.
Las explicaciones de tipo sociolgico - d e las cuales Scelle es
el iniciador en el campo del derecho internacional- resultan hov
da imprescindibles para comprender la vigencia de las normas
jurdico-internacionales, las cuales slo pueden ser tales en la
medida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales.
Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derecho
internacional slo conserva su fuerza de aplicacin si ella se encuentra sujeta a la doble exigencia de:
41

EDITORIAL

JURIDICA

DICHILL

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades sociales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prctica
de los Estados.11"

Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso al


mtodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sirva de f u n d a m e n t o a las otras n o r m a s jurdico-internacionales,
puede ser un valioso aporte a la fundamentacin de esta disciplina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jimnez de Archaga, uno de los ms destacados internacionalistas latinoamericanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista uruguayo, al igual que Kelsen, se "debe obedecer lo que disponga el
constituyente o legislador originario", 31 lo cual, en el derecho
internacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen,
que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador originario u rgano constituyente primero puede variar histricamente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados dominantes que impongan la ley internacional a los dems, como
aconteci con la Santa Alianza, o tambin puede ser, agrega
Jimnez de Archaga:
El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democrtica
e igualitaria, o una mayora de la comunidad internacional, como ocurre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Naciones Unidas y dictaron la estructura bsica de la comunidad
internacional contempornea/1"

As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fundamentar toda aquella importante parte del actual derecho internacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puede
considerrsele como una norma originaria y suprema en razn del
acuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra
Mundial para establecer un nuevo orden internacional.
En un sentido similar, la fundamentacin del derecho internacional por la voluntad de la comunidad internacional puede
emplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas
Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barcelona. 1962, Pg. 144.
:!
E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo.
1959. Pg. 49.
M
Ibd.
LDITOKIAI

I U R I D I C A D E CHILE

42

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACION.AL

que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expresin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fundamento del derecho internacional en la voluntad de la comunidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado de
institucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en la
actualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que los
procedimientos de que goza la comunidad internacional para
la creacin de las reglas y principios del derecho internacional
se han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar un
ejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Estado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeterminacin de los pueblos o el respeto a los derechos esenciales
de la persona humana, ello se ha debido precisamente a que
tales principios han sido declarados como principios de derecho internacional en forma constante y reiterada por los rganos de la comunidad internacional.
Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo para
explicar con entera precisin el carcter vinculante de una determinada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser ltima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de
lograr la integracin de esa norma dentro de un necesario orden internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escrito con acierto al respecto Brierly:
La razn ltima q u e e x p l i c a el carcter obligatorio de t o d o el derec h o es q u e el h o m b r e , ya sea c o n s i d e r a d o c o m o un individuo aislado
o c o m o a s o c i a d o c o n o t r o s h o m b r e s f o r m a n d o u n Estado, est impelido, en tanto q u e es un ser razonable, a creer q u e el principio q u e
rige el m u n d o en q u e ha de vivir es el o r d e n y no el caos.' 1

El examen de diversas doctrinas analizadas denota que todas ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusinternacionalista para e n c o n t r a r una explicacin racional y
coherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No se
trata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esas
doctrinas -conceptualmente imposible, por lo dems, de lograrpara de ese modo buscar una fundamentacin general y permanente de todo el derecho internacional.
" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pg. W.

43

HHKIKI.U JUR II MCA ; >i < mi i

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Como se expres anteriormente, no es a esta rama del derecho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad como
sistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista que
quiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-internacional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidos
que ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos adecuadamente en funcin de esa norma invocada como obligatoria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensin
de las normas del derecho internacional, el fundamento de la
obligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse en
trminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que sea
idnea para fundamentar todo el derecho internacional.
Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrinario a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en la
actualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando ste
daba sus primeros pasos como un sistema normativo y resultaba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Estados en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayores
dificultades las normas del derecho internacional, sin necesidad
de racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reconocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el hecho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza el
derecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo dedic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, al
expresar:
La m e j o r p r u e b a de la e x i s t e n c i a del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l es q u e
cada Estado r e c o n o c e n o s l o s u e x i s t e n c i a , s i n o t a m b i n l a obligatoriedad q u e t i e n e de observarlo. Es p o s i b l e q u e los Estados v i o l e n la
n o r m a i n t e r n a c i o n a l d e l m i s m o m o d o q u e los i n d i v i d u o s violan las
leyes n a c i o n a l e s , p e r o ni los Estados ni l o s i n d i v i d u o s d e f i e n d e n esas
v i o l a c i o n e s a d u c i e n d o q u e s e e n c u e n t r a n p o r e n c i m a del d e r e c h o . . .
Los Estados d e f e n d e r n s u c o n d u c t a d e mil o t r o s m o d o s , c o m o neg a n d o q u e l a n o r m a cuya violacin s e les atribuye sea legal, a l e g a n d o
u n s u p u e s t o d e r e c h o d e a u t o c o n s e r v a c i n superior a l d e r e c h o c o m n ,
o b i e n s o s t e n i e n d o otras e x c u s a s m s o m e n o s sinceras; p e r o n u n c a
los Estados alegarn q u e es d u d o s a la existencia real del d e r e c h o internacional y su obligatoriedad. 3 ''

3J

J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.

EDITORIAL

JURDICA

DE C H I I E

44

INTRODUCCION AI, DERECHO INTERNACIONAL

Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efectivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedad
del derecho internacional, en el mundo globaizado e interdependiente del siglo XXI. esa constatacin resulta muchsimo ms
evidente.
En la actualidad el derecho internacional se presenta como
el ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tiene menos transgresiones.
Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamericano, "cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza,
cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adquirimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional",
normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las que
tienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles". l7>
Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violaciones
ostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en
2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados invadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internacionales, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero ese
tipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excepcionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes de
Estado que importan una quiebra del orden constitucional de
un Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas violaciones provocan un profundo sentimiento mavoritario para
que, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico conculcado mediante el imperio del derecho como la nica forma
de lograr la estabilidad y la paz.
Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convenciones
internacionales respecto a materias que usitalmente eran reguladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia y
menores, materias comerciales y laborales, tipificacin de ciertas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y,
desde luego, los derechos humanos- han significado que cada
vez ms el derecho internacional se est aplicando en la actalidad como parte integrante del ordenamiento jurdico interno
de los Estados e incluso los tribunales superiores han comenzado a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Esy

' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001. Pg. 2.

45

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

tado los tratados u otras normas vigentes de derecho internacional.


De ese modo, sin desconocer la importancia que tuvo en el
pasado encontrar una explicacin coherente para fundamentar
la existencia y obligatoriedad del derecho internacional, al ser
hoy da tan evidente su acatamiento, en la prctica el ejercicio
de buscar un fundamento para su obligatoriedad reviste en la
actualidad, ms que una importancia prctica, un inters principalmente doctrinario, similar al que tiene la fundamentacin
del derecho en general.

EDITORIAL

IURID1CA

DE C H I N

46

CAPTULO S E G U N D O

E V O L U C I N HISTRICA DEL D E R E C H O
INTERNACIONAL

Seccin I
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS
ORGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\
19. Origen histrico del derecho internacional
El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse
el orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propiamente, no puede afirmarse la existencia de un derecho internacional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, donde
las ligas anflctinicas -consideradas como un esbozo de relaciones internacionales- no tuvieron ninguna gravitacin significativa en el posterior desarrollo de las normas jurdicas de la
comunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano,
en la que el m u n d o conocido estaba sujeto a una sola autoridad
y en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanos
romanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en
la Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feudal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seores, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontraban
subordinados a la autoridad del Papa, investido de una soberana preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico,
al que se consideraba heredero del Imperio Romano. 1
1

Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin histrica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an47

I 1111 ORI AL [URID1CA DFOIILL

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho internacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades italianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comerciales
entre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente representantes, originando as las modernas instituciones diplomtica y
consular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Occidental de varios Estados nacionales -particularmente en Espaa, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidas
y sujetos a la autoridad de monarcas que logran i m p o n e r obediencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad poltica
independiente de sus reinos, cuando se origina el derecho internacional.
J u n t o a la formacin de esos Estados nacionales y la consecuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente en
caso de guerra, otros factores como la expansin de la navegacin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes
portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, el
descubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan origen a una serie de problemas y situaciones a los que los telogos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estas
nuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico superior. De ese modo se sientan las bases para la formacin del
derecho internacional.
20. Vitoria y la escuela teolgica espaola
El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez
primera la existencia de un jus nter gentes, fue el telogo dominico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esa
razn se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional".
Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesor
de teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas en
dicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados al
derecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, el
trato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comutigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que se
entiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentido
no podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenno Isidoro Ruiz
Moreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.
editorial JURIDICA de chiil

48

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres relecciones De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil2
J u n t o a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, como
Domingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Menchaca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente el
jesuita Francisco Surez (1548-1617), cuyo libro II del tratado
De legibus ac, Deo legislatore trata sistemtica y metdicamente el
concepto de una comunidad internacional formada por Estados
iguales, conforman la llamada escuela teolgica espaola, la que
tuvo una gran importancia en la formacin inicial del derecho
internacional. En general, esta escuela, utilizando el derecho
natural y la teologa, intent unir las exigencias del nuevo orden poltico que surga con su afn de establecer sobre bases
morales y jurdicas la conducta de los Estados en sus relaciones
externas.
21. Gentil i y Grocio
Otro importante autor del siglo XVI es el italiano Alberico Gentili (1552-1608), quien inicia la secularizacin del derec ho internacional, Gentili al abrazar la fe protestante tuvo que huir a
Inglaterra, donde ense derecho civil en Oxford v se desempe como abogado de los intereses espaoles ante la judicatura inglesa en litigios de presas. Sus principales obras son De jure Belli,
Hispanicae Advocationis y De legationibus, obra esta ltima en la que
trata de las embayadas y de las inmunidades de los diplomticos.
Pero, sin lugar a dudas, el ms destacado e importante de
todos los tratadistas clsicos de esta poca inicial del derecho internacional es el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien fue
el primero en ofrecer una exposicin sistemtica sobre el conj u n t o de las reglas de esta disciplina. A temprana edad, siendo
abogado de la Compaa de las Indias Orientales Holandesas,
Grocio publica su clebre opsculo Mare Liberum? Sin embargo, su principal obra, escrita mientras se encontraba exiliado en
J

Estas y otras relecciones fueron publicadas postumamente, en 1557, bajo


el ttulo de Rekctiones Theologicae.
3
Publicado, posiblemente, en 1608 1609. Mucho ms tarde, en 1864, se
determin que el Mare Liberum formaba parte, como captulo doce, de la obra de
Grocio, hasta aquel entonces indita, Dejurepraedae.

49

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Francia, es De Jure belli ac paos, publicada por vez primera en Pars el ao 1625. Al igual que los clsicos espaoles del siglo XVI,
Grocio en esa obra fundamenta el derecho internacional en el
derecho natural, si bien con una mayor tendencia al racionalismo y prescindiendo casi por entero de las consideraciones teolgicas. En la concepcin de Grocio, los Estados forman parte de
una sociedad mayor unida por la supremaca de la justicia y la
razn. Junto a ese derecho natural, Grocio tambin distingue un
derecho voluntario derivado de los acuerdos entre los Estados.
La influencia de Grocio en el desarrollo posterior del derecho internacional ha sido enorme. Su libro De jure belli ac pacis
ha sido objeto de numerosas ediciones y traducciones y durante mucho tiempo sirvi como fuente de inspiracin a las cancilleras y a los tribunales que tenan que decidir sobre asuntos
internacionales. Igualmente, su Mare Liberam, resistido inicialmente por autores nacionales de pases que pretendan ejercer
un dominio sobre ciertas partes de los ocanos, como el fraile
portugus Serafn de Freitas 4 y el ingls J o h n Selden, 5 contribuy posteriormente en una importante medida a que durante siglos el principio de la libertad de los mares se considerase una
de las normas fundamentales del derecho internacional.

Seccin II
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ
DE WESTFALIA HASTA EL C :ONGRESO DE VIENA
(1648-1815)

22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho


internacional a partir de la Paz de Westfalia
Con la Paz de Westfalia, que en 1648 puso trmino a la guerra
de los treinta aos, se abre toda una poca en la que Europa
queda organizada sobre la base de Estados independientes y jurdicamente iguales. Al consagrarse en ella la secularizacin del
poder poltico y la desintegracin de lo que en la Edad Media y
4
5

De iusto impeno lusitanorum aszatico. Publicado en 1625


Mare clausum seu de dominio mam. Publicado en 1635.

H 1 I T O R I A L J U R I D I C A D E CH11.I

50

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

en el alto Renacimiento haba sido la Respublica Christiana, los


Estados comienzan a encarar sus relaciones sobre la base de los
principios de la igualdad religiosa y el equilibrio poltico entre
ellos.
En este perodo histrico, que cubre ms de un siglo y medio, surgen o se afianzan ciertos principios fundamentales, muchos de los cuales hasta ahora constituyen la base del derecho
internacional general, como los principios de independencia e
igualdad jurdica de los Estados. Asimismo, en esta poca comienza a manifestarse la importancia de la voluntad de los Estados en la creacin de normas jurdicas mediante los tratados;
se desarrollan ciertas reglas consuetudinarias en materias tan
importantes como la responsabilidad internacional de los Estados, el tratamiento a los extranjeros, las inmunidades de los Estados y de sus agentes diplomticos. De igual modo, se establecen
normas relativas a la soberana territorial, la adquisicin y prdida de territorios, substituyndose las normas anteriores de la
concesin papal y el mero descubrimiento por la ocupacin efectiva de los territorios res nullius; se destaca la importancia de la
institucin de la neutralidad en caso de conflictos entre otros
Estados y, en lo que respecta al derecho de guerra, se seala una
distincin entre los beligerantes y la poblacin civil. Tambin,
como consecuencia de la independencia de Estados Unidos de
Amrica (1776) y de la Revolucin Francesa (1779) nace el principio de la autodeterminacin de los pueblos, que tanta influencia habra de tener en el posterior desarrollo del d e r e c h o
internacional.
23.

La elaboracin doctrinaria

El aporte doctrinario durante esta poca -segunda mitad del siglo XVII, siglo XVIII y primeros aos del siglo XIX- es asimismo importante. En general, los autores de este perodo reconocen la influencia de Grocio y la gran mayora de ellos continan
basndose en el derecho natural, aunque tambin surgen los
primeros positivistas, para quienes el derecho internacional est
constituido exclusivamente por los tratados y la costumbre.
Entre los autores del siglo XVII cabe recordar al ingls Richard Zouche (1590-1660), quien sin negar el derecho natural
destaca la mayor importancia del derecho consuetudinario. En
51

innoKiAE JURIDICA DEcmit

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

un sentido similar se encuentra el alemn Samuel Rachel (16281691), motivo por el cual tanto Zouche como Rachel han sido
considerados los precursores del positivismo. En cambio, en una
direccin opuesta, en la que el derecho internacional se funda
exclusivamente en la razn y el derecho natural, se inscriben en
esta poca los alemanes Samuel Pufendorf (1632-1694) 6 y Christian Thomasius (1655-1728).
En la primera mitad del siglo XVIII debe recordarse especialmente al alemn Christian Wolff (1679-1754), quien sigue los
lincamientos generales de Grocio, pero cuya concepcin del derecho internacional se encuentra determinada p o r su teora de
una Civitas Gentium Maxima, esto es, la existencia de una comunidad internacional superior a la de los Estados que la forman.
En el siglo X\1II surgen tambin los primeros tratadistas propiamente positivistas: el holands Cornelius van Bynkershoek
(1673-1743) y los alemanes Jacob Moser (1701-1785) y Georg
Friedrich von Martens (1756-1821).
El ms importante autor del siglo XVIII es el suizo Emmerich
de Vattel (1714-1767). Su principal obra, en la que recoge las
enseanzas de Grocio y Wolff, Le droit des Gens, les principes de loi
naturalle apliques a la conduite et aux affaires des nations et des souverains, publicada en 1758, ejerci una gran influencia durante
muchos aos.
Hacia las ltimas dcadas del siglo XVIII y las primeras del
siglo XIX es necesario tambin recordar al filsofo y jurista ingls Jeremas Bentham (1748-1832), a quien el derecho internacional le debe, adems de haber acuado su denominacin,
una serie de visionarias proposiciones, como la necesidad de su
codificacin, la supresin de la diplomacia secreta, el desarme
efectivo, la creacin de un tribunal arbitral y el abandono de
las colonias por las potencias que las poseyeran.

Pufendorf, dentro de la historia del derecho internacional, tiene el mrito


tambin de haber ocupado la primera ctedra de Derecho Natural y de Gentes,
la que se cre en 1661 en la Universidad de Heidelberg.
I N N O N I A I J U R I D I C A D E CHILE

52

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

Seccin III
El, DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO
DE MENA A IA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
(1815-1914)
24. El orden poltico internacional posterior al Congreso de
Viena
El Congreso de Viena (1815), sobre la base del concierto europeo y la poltica del equilibrio de poderes, instaur un orden
relativamente estable en Europa.
Por otra parte, la revolucin industrial surgida ms tarde
en Inglaterra y extendida luego a la mayora de los pases europeos, trajo como consecuencia un considerable aumento de
los intercambios comerciales. Tambin en esa poca se produce la expansin colonialista de los pases industrializados hacia Africa y Asia.
En este perodo histrico surge, asimismo, el principio de
las nacionalidades, cuya influencia, como u n o de los elementos fundamentales de la poltica internacional del siglo XIX,
se va a manifestar hasta la Primera Guerra Mundial. A su amparo, Blgica logra el ao 1830 su independencia de los Pases Bajos; en la segunda mitad del siglo XIX se producen las
unificaciones polticas de Italia y Alemania; y ms tarde la desintegracin de los imperios otomano y austrohngaro.
A la independencia de los Estados Unidos sigue, a partir de
1810, la de los pases latinoamericanos e igualmente en esta poca la comunidad internacional deja de ser exclusivamente europea y cristiana. En 1856, Turqua es admitida "a participar en
las ventajas del derecho pblico de Europa y del concierto europeo". En la segunda mitad del siglo XIX, China, Japn, Persia (Irn) y Siam (Tailandia) se incorporan a la comunidad
internacional, llegando incluso a participar en la Primera Conferencia de La Haya de 1899. En la Segunda Conferencia de La
Haya, celebrada en 1907, participan veintin Estados europeos,
diecinueve de los veintin pases americanos y los cuatro asiticos sealados anteriormente. Nunca antes se haba realizado una
conferencia internacional tan amplia y universal.

53

HJITOUAL

JURIDICA

DE CHIEE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

25. El desarrollo del derecho internacional


La estabilidad poltica alcanzada despus del Congreso de Viena, la expansin del comercio internacional y la extensin de
las relaciones internacionales significaron que el derecho internacional se desarrollase considerablemente durante este perodo histrico.
Ello se tradujo, en primer trmino, en un notable aumento
de los tratados multilaterales como fuente creadora de derecho
internacional y reguladora de determinadas instituciones internacionales. A este respecto es necesario recordar los acuerdos
en los que se estableci la neutralidad de Suiza y Blgica celebrados en 1815 y 1830, respectivamente; las normas sobre clasificacin de los Jefes de Misin del Congreso de Viena de 1815,
completadas tres aos ms tarde por las del Protocolo de Aquisgrn; el desarrollo de la libre navegacin iniciada respecto de
los ros internacionales por el Acta Final del Congreso de Viena y continuada despus por varios tratados multilaterales en los
que, adems de los ros, se regularon la situacin jurdica de determinados estrechos y canales internacionales; las varias convenciones relativas a las c o m u n i c a c i o n e s internacionales,
especialmente en materias como correos y trfico ferroviario; y
los diversos tratados sobre asuntos de ndole administrativa,
como aquellos relativos a las propiedades intelectual e industrial,
la agricultura, higiene, los pesos y medidas, etc.
Tambin en esta poca se inicia el derecho internacional
humanitario, cuyas expresiones ms importantes fueron las conferencias celebradas en Berln en 1885 y en Bruselas en 1890,
en las que qued abolida la esclavitud; y las Convenciones de
Ginebra de 1864 y 1906, que regularon el trato de los heridos y
enfermos en tiempo de guerra.
Asimismo, se comienza con la codificacin del derecho de
guerra, a travs de la Declaracin de Pars de 1856 y de las convenciones que surgen de las Conferencias de La Haya de 1899 y
1907.
Otro campo en el cual se percibe un progreso del derecho
internacional es el relativo a los procedimientos pacficos para
la solucin de las controversias internacionales. Hacia la mitad
de la segunda parte del siglo XIX, los Estados comienzan a recurrir al arbitraje internacional, especialmente despus del xi1

1 DI Ti 1

AL ( U R 1 D 1 C A DI ( HILF

54

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

to del arbitraje entre Estados Unidos y Gran Bretaa en 1872


sobre el "Alabama". Posteriormente, se institucionaliza el arbitraje en la Primera Conferencia de La Haya, crendose la Corte
Permanente de Arbitraje. En la Segunda Conferencia de 1907
se codifican los procedimientos sobre solucin pacfica a los conflictos internacionales, aadindose a los ya existentes -buenos
oficios, mediacin y arbitraje- las comisiones internacionales de
investigacin, cuva eficacia haba quedado de mostrada en 1904
con el incidente entre Rusia v Gran Bretaa ocurrido en las
aguas de Doggen Bank.
Por ltimo, como otra caracterizacin general del derecho
internacional de este perodo histrico, se dan los primeros pasos hacia la institucionalizacin de la comunidad internacional
al crearse algunas organizaciones internacionales de carcter
administrativo en los campos de las comunicaciones y de la cooperacin econmica, cultural, sanitaria y tcnica.
26. Surgimiento del sistema interamericano
Dentro de estas primeras organizaciones internacionales, cabe
recordar especialmente a la Oficina Panamericana, establecida
por la Primera Conferencia Panamericana celebrada en Washington los aos 1889 y 1890, la que ms tarde se transformara
en la Unin Panamericana y que, a su vez, pasara a convertirse
posteriormente en la Organizacin de los Estados Americanos.
En lo sucesivo, los pases latinoamericanos encauzarn sus relaciones entre s precisamente a travs de este sistema interamericano, con la participacin de Estados Unidos y bajo la inspiracin
de la doctrina Monroe, la que no obstante ser la expresin unilateral de la poltica exterior de Estados Unidos, se la lleg a considerar como un acuerdo regional interamericano/
Adems de la Primera Conferencia Panamericana de Washington, se celebraron la Segunda (Ciudad de Mxico, 1901); la
Tercera (Ro de Janeiro, 1906), y la Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1910), abandonndose as los intentos
por establecer un sistema propiamente latinoamericano que
Bolvar haba previsto en el Congreso de Panam de 1826 y de
7

El artculo 21 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lleg a mencionar


expresamente a la doctrina Monroe como un caso de acuerdo regional.

55

i o n oi i AI. JURIDICA d l u i i i i

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

los que haban resultado infructuosos todos los otros esfuerzos


hechos durante el siglo XIX.
27. La elaboracin doctrinaria
La orientacin doctrinaria de esta poca es predominantemente positivista, aceptndose generalmente que la obligatoriedad
del derecho internacional radica en la voluntad de los Estados,
que son los nicos que pueden crearlo.
Los ms importantes autores europeos y norteamericanos
son los alemanes Wilhelm Heffer (1796-1880), August von Bumering (1822-1890), Franz von Holtzendorff (1829-1889), Georg
Jellinek (1851-1911), Franz von Liszt (1851-1919) y Heinrich
Triepel (1868-1946); los belgas Fran^ois Laurent (1810-1887) y
Ernest Nys (1851-1921); los britnicos James Lorimer (18181890), Sheldon Amos (1835-1886), William E. Hall (1835-1894),
Thornas E. Holland (1835-1926) y Lassa Francis L. Oppenheim
(1858-1919);* los estadounidenses Joseph Story (1779-1845),
Henry Wheaton (1785-1848), Theodore Woolsey (1801-1889) y
David Dudley Field (1805-1894); los espaoles Esteban Ferrater
Mora (1812-1873) y Ramn Dalmar de Olivant (Marqus de Olivant) (1861-1928); los franceses P. Pradier Poder (1827-1904),
Henry Bonfils (1836-1897), Louis Renault (1843-1918), Antoine Pillet (1857-1926) y Len Duguit (1859-1929); el holands
Hugo Krabbe (1857-1936); los italianos Ludovico Casanova
(1799-1853), Pasquale Stanislao Manzini (1817-1888), Pasquale
Fiore (1837-1914), Guilio Diena (1865-1939) y Dionisio Anzilotti
H

Oppenheim, de origen alemn, e n s e derecho internacional los veinte


ltimos aos de su vida en Londres y Cambridge. El texto de Derecho Internacional
de Oppenheim, publicado en dos tomos (vol. I, Peace; y vol. II, Disputes, War and
Neutrality), en 1905 y 1906, ha venido siendo actualizado en sucesivas ediciones
por destacados juristas britnicos que lo han enriquecido con su contribucin personal. La segunda edicin apareci en 1912 y estuvo a cargo de R.F. Roxburg,
quien es tambin el autor de la tercera edicin. La cuarta, es obra de Lord Me.
Nair. La quinta, sexta, sptima y octava edicin, esta ltima traducida al espaol
{Barcelona, 1961), se debieron a Sir Hersch Lauterpach. En 1991 se public la
novena edicin, la que estuvo a cargo de Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts y
en ella se incorpora a la obra todo el progreso experimentado por el derecho
internacional hasta esa fecha. De ese m o d o la obra de O p p e n h e i m cubre prcticamente todo el siglo XX y posiblemente sea la que sobre el conjunto del derecho internacional ha alcanzado una mayor difusin.

F C D I T O R I A L I U R I D I C A D E CHILE

56

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

(1867-1950); el ruso Fedor Fedorovich Martens (1845-1909); los


suizos J o h a n n Bluntschli (1808-1881) v Alphonse Pierre Octave
Rivier (1835-1898).
Entre los autores citados conviene recordar especialmente a
Triepel y .Vnzilotti, quienes no obstante continuar su fecunda labor durante casi toda la primera mitad del siglo XX, desarrollaron lo fundamental de su pensamiento precisamente en esta
poca. Ambos ya fueron estudiados como expositores de doctrinas sobre el fundamento del derecho internacional y ms tarde,
al estudiarse las relaciones entre el derecho interno y el internacional. nuevamente tendremos ocasin de volver a mencionarlos
como los creadores de la explicacin dualista.
28. Bello y el aporte latinoamericano
Valioso es tambin el aporte de los autores latinoamericanos de
este perodo. De todos ellos, sin duda, el ms importante es el
venezolano-chileno Andrs Bello (1781-1865). Nacido en Caracas,
su obra intelectual - q u e desborda el campo del derecho internacional- la realiz, sin embargo, en Chile, pas que le otorg la
nacionalidad chilena mediante una ley especial. La labor como
jurista internacional de Andrs Bello est contenida principalmente en su obra Principios de Derecho de Gentes, cuya primera edicin
fue publicada en Santiago en 1832; pero tambin ella se contiene en sus notas v dictmenes redactados en su calidad de Oficial
Mayor de la Cancillera chilena, en diversos artculos periodsticos publicados especialmente en "El Araucano", y en algunas disposiciones del Cdigo Civil chileno, del cual tambin es autor.
En su Principios de Derecho de Gentes (denominado Principios de
Derecho Internacin al en ediciones posteriores), Bello recoge las tendencias doctrinarias predominantes en su poca -sobre todo
como stas se encuentran reflejadas en el libro de Vattel, el ms
influyente autor en aquel entonces- adaptndolas a la situacin
propia de los recin independizados pases hispanoamericanos.' 1
" Aunque la influencia de Vattel en Bello es evidente, especialmente en cuanto
a que como aqul distingue dentro del derecho internacional un derecho natural y otro positivo, Bello fue consciente de las limitaciones que la obra de Vattel
tena para los jvenes pases hispanoamericanos. En el prlogo a la edicin publicada el ao 1847 en Caracas, su amigo Antonio Jos de Irisarri escribe que don
37

n I:voi;im

J U R I D I C A ni n i m

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Tanto en esa obra como en sus otros escritos internacionales, Bello es uno de los primeros en abordar ciertos temas o en formular, con asombrosa visin, algunas proposiciones que mucho ms
tarde seran recogidas por el derecho internacional o la prctica
de los Estados, como, por ejemplo, el rechazo a las intervenciones extranjeras; la necesidad de reconocer a los nuevos Estados y
gobiernos que surjan; el derecho de asilo; la conveniente utilizacin de los recursos ocenicos que para Bello, contrariamente a
lo que se sostena en su poca, no son "inagotables"; la unidad
de los pases latinoamericanos y la necesidad de aumentar el comercio entre ellos sobre la base de la reserva de concesin a s-.
tos de condiciones superiores a las de la clusula de la nacin ms
favorecida, proposicin sta que pasara a denominarse "Clusula Bello". Por todo esto, Andrs Bello merece ser calificado como
el "padre del derecho internacional comn de nuestras patrias",
como lo ha propuesto Rafael Caldera.10
Otros importantes internacionalistas latinoamericanos de
esta poca son los argentinos Carlos Calvo (1824-1903),11 Amando Alcorta (1842-1902) y Luis Mara Drago (1859-1921),12 los
Andrs fue "el primero de que yo tuve la prueba de la deficiencia del Derecho de
Gentes de Vattel en todas las cuestiones que interesaban a la causa de la emancipacin de la Amrica Espaola." Cit. por Rafael Caldera. Andrs BeUo, Caracas. 1965.
Pg. 186.

10

Rafael Caldera. Ob. cit., pg. 187.


Calvo es posiblemente, despus de Bello, el ms importante autor latinoamericano del siglo XIX. Su obra Derecho Internacional terico y prctico de Europa y
Amrica, publicada en 1861, alcanz gran difusin y fue traducida posteriormente
al francs y otros idiomas. El ms c o n o c i d o aporte de Calvo fue su proposicin
de que los extranjeros deban renunciar a la proteccin diplomtica de sus Estados c o m o condicin de su residencia en un pas, lo que ha pasado a denominarse "Clusula Calvo."
La mayor contribucin de Drago al derecho internacional consiste en su
proposicin de que los Estados no pueden recurrir al e m p l e o de la fuerza para
cobrar las deudas externas de otros Estados. Siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina y a raz de la intervencin armada en 1902 de Alemania, Inglaterra e Italia en Venezuela para exigirle coactivamente el pago de sus deudas,
Drago envi una enrgica nota de protesta al Gobierno de los Estados Unidos
sosteniendo la ilegitimidad de la accin emprendida por esos tres Estados europeos. Posteriormente, Drago fundament su posicin en sus obras La Repblica
Argentina y el caso de Venezuela, Buenos Aires. 1903; Cobro Coercitivo de deudas publicas, Buenos Aires. 1906; "State loans in their relation to international policy", AJIL,
11

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I

58

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

brasileos Ruy Barbosa (1849-1922) y Clovis Bevilagua (18591944) y el venezonalo Rafael Fernando Seijas (1822-1901), autor este ltimo de una monumental obra en seis tomos intitulada
El Derecho Internacional Hispanoamericano, pblico y privado
En este perodo comienza tambin a expresarse un significativo aporte latinoamericano al desarrollo del derecho internacional. Adems de las contribuciones de Bello, Calvo y Drago,
ya mencionadas, ese aporte consistira principalmente en la introduccin de normas y principios de derecho internacional surgidos en Amrica Latina y en el carcter precursor que tendrn
ciertas instituciones adoptadas en el marco de las Conferencias
Panamericanas.
29. El inicio de la polmica por la existencia de un derecho
internacional americano
Hacia los finales de este perodo se inicia una polmica que habr
de prolongarse durante un largo tiempo, consistente en determinar si existe o no un derecho internacional americano. Tal discusin tuvo lugar por vez primera en 1883 en la Nueva Revista de
Buenos Aires entre Alcorta, que afirmaba la existencia de ese derecho y Calvo, que la negaba; pero sus protagonistas principales fueron posteriormente el chileno Alejandro Alvarez (1868-1960) y
el brasileo Manuel A. de Souza S Vianna (1860-1923).
Mientras Alvarez sostuvo que efectivamente los pases americanos haban elaborado normas y principios jurdicos propios,
constitutivos de un derecho internacional especficamente americano, 14 S Vianna afirm lo contrario, al impugnar la existencia de ese derecho internacional regional y sostener que existe
un solo derecho internacional. 14
N" 1907, publicado tambin como "Les Imprunts d'tat et leur rapports avec la
politique international", RGDIP. Pars, 1907. Pgs. 251-287. Lo que pas a denominarse "Doctrina Drago" fue recogida, aunque parcialmente, por la Segunda
Conferencia de La Haya de 1907.

" Alejandro Alvarez. Le droit international americain. Son fondement. Sa n ature.


Pars. 1910.
14
Manuel A. de Souza S Vianna. De la non existence d'un droit international
americain. Ro de Janeiro. 1912.
59

[DIiOKI\i URIDICA nfi HU

DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O

Con posterioridad, la controversia por la existencia de un


derecho internacional americano, a u t n o m o y diferente del derecho internacional general, repercutir h o n d a m e n t e en las actitudes de los pases latinoamericanos. Mientras algunos Estados
en la prctica prescindieron de este problema, otros, en cambio, llegaron incluso a formular un explcito reconocimiento en
la propia Constitucin a la existencia de ese derecho internacional americano. 15
Seccin TV
EL DERECHO INTERNACIONAL ENTRE EL TRMINO
DE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES
(1919-1945)16

30. Las relaciones internacionales y el derecho internacional


durante este perodo
El derecho internacional si bien adquiri en esta poca un alto
grado de conceptualizacin y sistematizacin, a la vez se caracteriz por su falta de correspondencia con lo que efectivamente ocurra en las relaciones internacionales de este perodo
comprendido entre las dos guerras mundiales. En efecto, el notable progreso institucional alcanzado no se tradujo verdadera-

15

Tal es el caso de la Constitucin Poltica de la Repblica Dominicana, cuyo


artculo tercero distingue entre el derecho internacional americano y el general,
al afirmar su prrafo segundo que "La Repblica Dominicana reconoce y aplica
las normas del derecho internacional general y americano...".
C o m o puede apreciarse, se ha excluido de esta seccin el estudio del perodo comprendido entre 1 9 1 4 y 1919, no slo porque con el estallido de la Primera Guerra Mundial termina una poca muy definida, la que slo ser sustituida
al cabo de sta, sino porque, adems, en estos cuatro aos no se advierte ningn
desarrollo institucional en las relaciones internacionales. As, la Tercera Conferencia de La Haya y la Quinta Conferencia Panamericana, previstas para ser celebradas el ao 1915, no pudieron llevarse a cabo en esa oportunidad. En cambio,
algo muy distinto sucedi entre los aos 1939 y 1945. Si bien la Segunda Guerra
Mundial tuvo una muchsima mayor gravedad que la Primera, durante el transcurso de ella, hubo una intensa actividad poltica y diplomtica que ms tarde
repercuti en lo que ha sido el derecho internacional de la segunda postguerra
mundial.
miioRjAL JURIDICA DECHIII

60

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

mente en una adecuacin de la conducta de los Estados en sus


relaciones externas a los requerimientos del orden normativo
internacional surgido en esta poca.
A la vez, la experiencia dejada por la Primera Guerra Mundial hizo surgir toda una ideologa del pacifismo, cuyo principal exponente fue el Presidente de los Estados Unidos, Woodrow
Wilson, Bajo su inspiracin se cre en el Tratado de Versalles
de 1919 el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que vino a representar el primer esfuerzo por organizar la comunidad internacional sobre bases universales. Igualmente en el Tratado de
Versalles se estableci la Organizacin Internacional del Trabajo; en 1921 se cre la Corte Permanente de Justicia Internacional; y en el Acuerdo de Locarno (1925) y el Tratado de Pars
de 1928 (Pacto Briand-Kellog) los Estados renunciaron a la guerra para la solucin de sus controversias polticas y como instrumento de poltica internacional.
Pero, por otra parte, el Tratado de Versalles con sus dursimas clusulas territoriales, industriales, econmicas, militares y
hasta morales en contra de Alemania; el fracaso de la Sociedad
de las Naciones, como qued en evidencia con la guerra de Manchuria entre China y Japn (1931-1932) y en la invasin de Italia a Abisinia (Etiopa) en 1935; y sobre todo la incorporacin
al escenario poltico de regmenes totalitarios en Italia, Japn y
Alemania, para los cuales sus relaciones internacionales no eran
instrumento de paz y colaboracin, sino de conquista y guerra,
hizo que primero se viviese lo que Lord Keynes denomin una
"paz cartaginesa", es decir, una paz que no es acertada ni posible; que despus en Europa se entrase en un perodo de recprocas desconfianzas y que, finalmente, se precipitase la Segunda
Guerra Mundial.
Es en ese contexto histrico que se desarrolla el derecho internacional. La creencia relativamente generalizada que prevaleci en los primeros diez o doce aos despus de la Primera
Guerra Mundial de que era suficiente la creacin de normas e
instituciones jurdicas para lograr la paz y transformar las relaciones entre los Estados contribuy ciertamente a una exagerada confianza en el valor de los razonamientos abstractos, lo que
tambin se manifest en una excesiva inclinacin del derecho
internacional hacia un formalismo meramente jurdico.
61

LDIiOPIAI IUR.ID1CA DI CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

El estallido de la Segunda Guerra Mundial y la concepcin


de los aliados de cmo deberan organizarse la paz y seguridad internacionales al cabo de dicha guerra, trajo como consecuencia una inmediata crtica a la forma como, hasta aquel
entonces, se vena entendiendo el derecho internacional. Durante no pocos aos, bajo la influencia especialmente de las
posiciones "realistas" de la poltica internacional, el derecho
internacional tuvo que pagar su precio por esa falta de objetividad y desvinculacin con la realidad internacional en que incurri durante esta poca.
31. La elaboracin doctrinaria
Lo expresado no resta mritos, desde un punto de vista doctrinario, a los trabajos realizados en esta poca. Entre los ms calificados autores de este perodo sobresalen, en primer lugar, los
franceses Louis le Fur (1870-1943), Albert de la Pradelle (18711955), Jules Basdevant (1877-1968), Gilbert Gidel (1880-1958),
Marcel Sibert (1884-1957), Georges Scelle (1884-1961), y Louis Cavar (1893-1964), todos los cuales publicaron importantes obras.
Tambin en este perodo surge la famosa Escuela de Viena, cuyos
ms caracterizados representantes son Hans Kelsen (1881-1972),
Josef Kunz (1890-1970) y Alfred Verdross (1890-1980). Aunque entre ellos existen discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentacin del derecho internacional, la Escuela de Viena tiene
importancia en lo que respecta a su explicacin monista de la unidad entre el derecho interno y el internacional.
Otros importantes autores de estos aos y, en general, de una
buena parte del siglo XX, son los britnicos James Leslie Brierly (1881-1955), Arnold D. Me Nair (1885-1975) y Hersch Lauterpacht (1897-1960); los belgas Charles De Visscher (1884-1973)
y Henri Rolin (1891-1973); el espaol Camilo Barcia Trelles
(1884-1977); los griegos Nicols Politis (1872-1942) y Stelio Sepheriades (1873-1951); los italianos Santi Romano (1875-1947),
Arrigo Cavaglieri (1880-1936) yTomaso Perassi (1886-1960); los
norteamericanos Charles Cheney Hyde (1873-1952), Manley
Hudson (1886-1960) y Edwin Dicknson (1887-1961), los austracos Kelsen y Kunz y Verdross ya citados; los suizos Max Huber
(1874-1960) y Dietrch Schindler (1890-1948) y el japons Kotaro Tan aka (1890-1974).
i DI i OR ai

JURIDICA

DEciiiii.

62

EVOLUCION HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

32. El surgimiento de concepciones poltico-ideolgicas del


derecho internacional
Junto a esos autores, cabe tambin recordar en esta poca a quienes intentaron fundamentar el derecho internacional en funcin
del inters poltico nacional o la concepcin ideolgica de su
correspondiente Estado.
Entre estas concepciones poltico-ideolgicas es necesario citar a las sustentadas por los nacionalsocialistas alemanes Erich
Kaufmann, Karl Schmitt y Gustav Adolf Walz, quienes junto a
meritorios trabajos doctrinarios y a sus intentos para establecer
las bases jurdicas que permitieran una revisin favorable a Alemania del Tratado de Versalles, publicaron escritos justificando
algunas de las aberrantes posiciones internacionales del Tercer
Reich, tales como el racismo, la teora del "espacio vital" y la concepcin de un L intercorporativo derecho internacional de coordinacin entre Estados de la misma consanguinidad racial".
Aunque en un sentido diametralmente opuesto al de los nacionalsocialistas, corresponde tambin recordar dentro de estos
autores imbuidos por una nocin poltico-ideolgica del derecho internacional, a los soviticos E. B. Pashukanis, A. Y. Vychinski, S. B. Krylov, F. I. Kozhevnikov y -al ms importante de ellosY. A. Korovin (1892-1964), quienes tomando como punto de partida el marxismo leninismo elaboraron una concepcin del derecho internacional basado en la necesidad de regular los
conflictos y colaboracin de Estados dominados por clases sociales antagnicas. 1 '
17

Korovin define al derecho internacional sealando que es "el conjunto de


normas que regulan las relaciones entre los Estados en el proceso de sus conflictos y colaboracin, y cuya meta reside en la salvaguardia de una coexistencia pacfica, al mismo tiempo que expresa la voluntad de las clases dirigentes de tales
Estados y en caso de necesidad es defendido coercitivamente por ellos ya individual, ya colectivamente". (Y. A. Korovin y otros. Derecho Internacional Pblico (trad.).
Mxico. 1963. Pg, 11). De esa definicin slo es relativamente nueva la idea de
la salvaguardia de la coexistencia pacfica, que entre los autores soviticos aparece slo despus del XX Congreso de 1956 del Partido Comunista de la URSS; pero
los dems elementos de la definicin de Korovin ya se contenan en la obra del
propio Korovin Derecho Internacional de la poca de transicin, publicada en 1924;
en un artculo sobre el concepto del derecho internacional de Kozhevnikov de
1940 y, ms explcitamente, en el libro de Vychinski, traducido al ingls en 1949,
como Qjtestions of International Law and International Policy. Moscow. 1949. Pg, 480.

63

iriai JURIDICA inu-MLE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

33. El desarrollo del derecho internacional en Amrica. La


contribucin latinoamericana
Dentro de este marco general es necesario referirse tambin al
notable desarrollo que adquiri durante este periodo el derecho internacional en Amrica. Las Conferencias Panamericanas,
que comenzaron a celebrarse regularmente cada cinco aos -la
Quinta en Santiago de Chile en 1923, la Sexta en La Habana
en 1928; la Sptima en Montevideo en 1933; y la Octava en Lima
en 1938-, codificaron importantes materias de derecho internacional y en la de Lima, los Estados .Americanos establecieron un
procedimiento de consulta entre ellos para asuntos urgentes o
de inters comn, el que se puso en aplicacin durante la Segunda Guerra Mundial con las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se celebraron en Panam
(1939), La Habana (1940) y Ro de Janeiro (1942).
En las Conferencias Panamericanas, particularmente las de
La Habana de 1928 y Montevideo de 1933 se adoptaron convenciones sobre importantes materias, las que ejerceran posteriormente una influencia en el derecho internacional general. Es
el caso de las convenciones sobre tratados, funcionarios diplomticos, agentes consulares, asilo, condicin de los extranjeros,
deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles, todas ellas de 1928, y de las convenciones de extradicin, nacionalidad de la mujer, asilo poltico y derechos y deberes de los
Estados de 1933. Este ltimo instrumento reviste una especial
importancia, porque en l, gracias a los esfuerzos latinoamericanos, qued consagrado por primera vez el principio de la nointervencin al disponerse en el artculo 8 de la mencionada
Convencin que "Ningn Estado tiene derecho a intervenir en
los asuntos internos ni en los externos de otro". Igualmente, en
la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados qued
establecido el principio de la igualdad jurdica de los Estados.
La elaboracin doctrinaria por parte de los autores latinoamericanos de este perodo es realmente meritoria. Al nombre
de Alejandro Alvarez, ya citado anteriormente y cuya fructfera
labor continu durante todo este perodo hasta culminar su notable trayectoria como juez de la Corte Internacional de Justicia, es necesario agregar, entre los ms destacados, al argentino
Luis Podest Costa (1885-1962), al brasileo Hildebrando AcF D I I M I ' I M

lURIDKS'iOjtt

M i l I

64

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

cioly (1888-1962), al colombiano Francisco Jos Urrutia (18701950), al c u b a n o Antonio Snchez de B u s t a m a n t e y Sirvn
(1865-1951), al chileno Miguel O uchaga Tocornal (1869-1949),
al mexicano Isidro Fabela (1882-1964), al panameo Ricardo].
Alfaro (1882-1971), al peruano Alberto Ulloa Sotomayor (18921975), al salvadoreo Jos Gustavo Guerrero (1876-1958) y al
venezolano Simn Planas Surez (1879-1967).

Seccin V
EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR
A LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
(1945-1989)
34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra
Mundial
Poco antes de que terminase la Segunda Guerra Mundial, cuando la derrota de las potencias del Eje era inminente, los principales Estados victoriosos -los Estados Unidos de Amrica, la
Unin de Repblicas Soviticas Socialistas, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y China, a los que se uni
Francia- decidieron establecer un orden internacional basado
en la concepcin de que la mantencin de la paz y la seguridad
internacionales eran responsabilidad primordial de esas grandes
potencias.
A la colaboracin inicial entre dichas potencias para derrotar al enemigo comn y establecer conjuntamente ese nuevo orden internacional sigui muy pronto una honda rivalidad entre
las dos principales de esas potencias -los Estados Unidos y la
Unin Sovitica-, la que se tradujo en la llamada "guerra Ira" y
en la poltica de bloques en que sta se manifest, en la que la
mayora de los pases se encontraba rgidamente alineada en torno a una de esas dos superpotencias.
Este sistema bipolar, que determin las relaciones internacionales a partir del ao 1947 durante buena parte de la segunda
mitad del siglo XX, fue siendo paulatinamente substituido por una
"coexistencia pacfica" -ms tarde transformada en la llamada "rlistensin"- entre las superpotencias rivales y, a la vez, por un siste-

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ma internacional ms flexible, dentro del cual las naciones pequeas y medianas comenzaron a contar con una mayor posibilidad de participar en las decisiones internacionales.
Se caracterizan, asimismo, las relaciones internacionales de
esa parte de la segunda mitad del siglo XX por la notable expansin de la comunidad internacional como consecuencia del
proceso de descolonizacin que tuvo lugar en estos aos, lo que
signific una impresionante multiplicacin de Estados. A los pocos aos de finalizada la Segunda Guerra Mundial, adquirieron
su independencia varios importantes Estados asiticos, como la
India, Birmania (Myanmar), Pakistn, Ceiln (Sri Lanka) e Indonesia; pero es sobre todo a partir de 1960, con la independencia de n u m e r o s o s Estados africanos, c u a n d o se inicia
acelerada e incontrarrestablemente el proceso de descolonizacin. En la regin latinoamericana dicho proceso es alcanzado
en la segunda mitad de la dcada del 60 y en los primeros aos
de la dcada del 70, cuando se independizan del Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte ms de una decena de
Estados del Caribe, as como Suriname, de los Pases Bajos.
35. Caractersticas y problemas del derecho internacional
posterior a la Segunda Guerra Mundial
El derecho internacional surgido en este perodo se encuentra determinado en gran parte por la Organizacin de las Naciones Unidas, la que, a su vez, ha venido reflejando la misma evolucin
producida en el marco ms general de las relaciones internacionales. Establecida en 1945 en la Conferencia de San Francisco, representa el esfuerzo ms grande hasta ahora realizado para mantener
la paz y seguridad internacionales a escala universal. Con todas sus
limitaciones, las Naciones Unidas fueron en esa poca un importante factor de la seguridad colectiva y un instrumento para obtener o fortalecer la cooperacin econmica internacional, el respeto
a los derechos humanos fundamentales, la independencia de los
pueblos sometidos a dominacin colonial e impulsar la codificacin
y desarrollo progresivo del derecho internacional.
Junto a Naciones Unidas y sus rganos u organismos especializados que se crearon en esos aos, la cooperacin internacional tambin se expres en las mltiples organizaciones
regionales que se fueron estableciendo, facilitadas por la crecienmm >!M u ( U K i n i C A m < H I I I

66

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

te interdependencia entre los Estados que comenz a manifestarse en esa poca.


A las organizaciones regionales de upo militar, como la Organizacin del Tratado del Adn tico Norte (OTAN) o el Pacto de
Varsovia, surgidas como corolario de la guerra fra, siguieron despus en Europa las de cooperacin o integracin econmica,
como, entre los pases de Europa Occidental, la Comunidad Econmica Europea, creada por el Tratado de Roma de 1956, y la
Asociacin Europea de Libre Comercio, surgida del Tratado de
Estocolmo de 1960. Entre los de Europa Oriental, el Consejo de
Ayuda Mutua Econmica (COMECON), establecido en 1949. En
Africa, la Unin Aduanera y Econmica de frica Central, la Comunidad Africana Oriental y la Comunidad Econmica de los Estados del frica Occidental, fueron establecidas en 1966, 1967 y
1975, respectivamente. A nivel de la cooperacin econmica, en
1966 se cre entre algunos pases asiticos y de Oceana el Consejo Asitico y del Pacfico (ASPAC): En Amrica Latina, la integracin econmica, concebida en forma menos ambiciosa que en
Europa, se expres en la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), establecida por el Tratado de Montevideo
de 1960 y sustituida en 1980 por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI); en el Tratado General de Integracin
Econmica de la Amrica Central de 1960; en la Asociacin de
Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), fundada en 1966 y reemplazada en 1973 por el Mercado Comn del Caribe (CARICOM)
y en el Pacto Andino creado por el Acuerdo de Cartagena de 1969,
que inicialmente vincul a Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela. Todos estos esfuerzos integracionistas significaron la
creacin de un nuevo captulo dentro del actual derecho internacional: el derecho de la integracin, el cual incluso lleg a adquirir un carcter autnomo.
Dentro de las organizaciones regionales, formadas despus
de la Segunda Guerra Mundial, es necesario, adems, incluir
aquellas qtie poseen un carcter ms amplio, fundamentalmente de tipo poltico, como la Liga rabe (1945), la Organizacin
de Estados Americanos (1948), 18 el Consejo de Europa (1949) y
ls

En realidad, la Carta de la OEA, establecida durante la IX Conferencia Panamericana celebrada el ao 1948 en Bogot, no vino sino a institucionalizar el
sistema interamericano, cuyos orgenes son muy anteriores.
67

[ DI I OL! AL J U R I D I C A DE CHIL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la Organizacin de la Unidad Africana (1963), las que sin afectar la creciente universalizacin que se ha ido produciendo en
el derecho internacional, han propiciado la celebracin de diversas e importantes convenciones regionales.
Por otra parte, el derecho internacional surgido en esa poca reflej el enorme progreso cientfico y tecnolgico alcanzado en esos aos que haba llevado a producir las armas ms
destructivas jams antes conocidas, como lo son las nucleares,
y, a la vez, a la conquista del espacio exterior y las profundidades de los ocanos.
El poder destructivo de las armas nucleares, que inicialmente
contribuy a la formacin de la poltica de bloques, origin posteriormente un empate nuclear entre las superpotencias poseedoras de tales armas, lo que vino a significar que el precio de
una guerra nuclear probablemente fuese el coexterminio de dichas potencias, con lo cual no solamente se descart una guerra total y abierta entre ellas, sino que se inici una coexistencia
pacfica e incluso una colaboracin entre los Estados Unidos v
la Unin Sovitica, especialmente despus de la crisis de los misiles en Cuba en octubre de 1962.
En el campo especfico del derecho internacional tal colaboracin se tradujo en la celebracin de importantes acuerdos
multilaterales impulsados precisamente por esas dos potencias,
como el Tratado de Mosc sobre prohibicin parcial de los ensayos nucleares (1963); el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes (1967); el Acuerdo sobre salvamento de astronautas y la restitucin de objetos espaciales (1968); el Tratado
sobre no proliferacin de armas nucleares (1968); el Tratado
sobre prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas
de destruccin masiva en los fondos marinos y ocenicos y su
subsuelo (1971), y la Convencin sobre la prohibicin de utilizar tcnicas capaces de modificar el ambiente con fines hostiles (1977).
Esos tratados, as como otros de carcter bilateral adoptados
por los Estados Unidos y la Unin Sovitica, representaron dentro de la guerra fra un significativo avance para una mayor seguridad internacional. Por su parte, en Amrica Latina, el
fnimiuM JURIDICA DECHIII

68

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

peligro de que se llegasen a usar armas nucleares en esa regin


motiv a que en 1967 se adoptase el Tratado de Tlatelolco, el
cual proscribi dichas armas en una vasta zona terrestre y martima de la regin latinoamericana y estableci la primera zona
habitada del planeta libre de armas nucleares.
Sin embargo, por otra parte, el empate nuclear de las superpotencias y la imposibilidad de utilizacin de tales armas signific que la posesin misma de las armas nucleares no tuviese la
importancia que inicialmente tuvieron como instrumento de
poltica exterior. De ese modo, se hizo ms fcil a los pequeos
y medianos Estados desprenderse de su anterior alineacin y
adoptar polticas relativamente independientes a la de los centros hegemnicos de poder. Ese hecho y la notable multiplicacin de estos Estados como consecuencia de la descolonizacin,
confirieron a los pases en vas de desarrollo de Asia, frica y
Amrica Latina un papel importante en la elaboracin del derecho internacional. As, por ejemplo, la afirmacin o robustecimiento de principios como los de independencia, igualdad
jurdica, autodeterminacin, no intervencin, soberana sobre
los recursos naturales propios, se tradujeron durante ese perodo en sendas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Una especial preocupacin del derecho internacional de ese
perodo fue la proteccin de los derechos humanos fundamentales. Como consecuencia de dolorosas experiencias, en las que
se atent en contra de la vida, la libertad o la dignidad del hombre por el solo hecho de pertenecer a una raza o profesar una
determinada ideologa, se lleg a lograr una "internacionalizacin" de los derechos humanos. Estos, pues, dejaron de ser un
asunto interno o de la jurisdiccin domstica de los Estados. En
Naciones Unidas, ello llev a la adopcin por parte de la Asamblea General de diversas resoluciones -la ms importante de las
cuales es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948- y a la celebracin de varios convenios internacionales,
como los Pactos Internacionales de 1966 sobre Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
los cuales entraron internacionalmente en vigencia en 1976.
Igualmente, esa preocupacin por los derechos humanos se manifest -y an ms eficazmente que en Naciones Unidas- en al69

Lniion-u

JURIDICA

D U I I I I I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gunos sistemas regionales, como el europeo, el cual en 1950


adopt la Convencin para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el interamericano,
cuyo instrumento principal en esta materia lo constituye la Convencin .Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica de 1969.
Junto al derecho internacional de los derechos humanos que
comienza a desarrollarse en este perodo, el derecho internacional humanitario, es decir, el que se aplica a los conflictos armados internacionales o internos, adquiere una gran importancia. Los c u a t r o Convenios de G i n e b r a de 1949 y los dos
Protocolos Adicionales a ellas de 1977 se encuentran entre los
instrumentos internacionales ms difundidos y que cuentan con
un mayor nmero de Estados Partes.
Tambin en esos aos se manifiesta el inters de los Estados
y de la comunidad internacional para castigar ciertas conductas
cometidas por individuos que afectan a la paz y la seguridad de
la humanidad. Adems de los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio, que se establecen para juzgar a los responsables por esos
crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, comienzan a tipificarse por tratados ciertos crmenes internacionales. Es el caso, entre varios otros, del delito de genocidio en
1948; del apoderamiento ilcito de aeronaves y otros actos contra la seguridad de la aviacin civil; la toma de rehenes en 1979;
y la tortura en 1984.
Otros importantes asuntos objeto de la regulacin del derecho internacional durante este perodo son los relativos a la lucha contra el subdesarrollo y la intensificacin de la cooperacin
internacional econmica y social. Si bien sta, a escala universal, aparece como uno de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, fue fundamentalmente a partir de 1964, con la
primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) y en los momentos en que la tensin
Oeste-Este comenzaba a ser superada por la de Norte-Sur, cuando se intensifican los mecanismos de cooperacin internacional.
A la UNCTAD cabra agregar, como expresiones de la instinacionalizacin de esa cooperacin, el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la creacin o revigorizacin
de varios organismos especializados o de otros rganos de las
FDiromu

JURIDICA

ni v

MU

70

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

Naciones Unidas. Asimismo, la importancia que adquirieron en


esa poca los problemas internacionales relativos al desarrollo
de los Estados significaron una especial preocupacin por parte del derecho internacional para regular problemas como la
inversin extranjera, la transferencia de tecnologa, las actividades de las empresas transnacionales y la soberana de los Estados sobre sus recursos naturales.
El derecho internacional durante esos aos se vio enriquecido por el impulso a su codificacin y desarrollo progresivo y
por las importantes convenciones multilaterales de carcter general que se adoptaron.
La Comisin de Derecho Internacional, rgano subsidiario
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, realiz una destacada labor en cuanto a la codificacin y desarrollo progresivo
del derecho internacional, habiendo preparado proyectos de textos de importantes convenciones que posteriormente fueron
adoptadas por una conferencia internacional, como es el caso
de las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de
1961; sobre Relaciones Consulares, de 1963; sobre el Derecho
de los Tratados, de 1969, y sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. Sin embargo, la referida Comisin, fundamentalmente un rgano tcnico-jurdico, no logr
llegar a resultados satisfactorios en asuntos en los que estaban
e n j u e g o intereses econmicos, polticos o militares, como fue
el caso del derecho del mar, por lo que la insatisfaccin que a
muchos Estados les produjeron las cuatro Convenciones de Ginebra de 19:i8 relativas al derecho del mar, que haban sido preparadas por la Comisin de Derecho Internacional, y el fracaso
de la Segunda Conferencia del Derecho del Mar de 1960, llevaron a una amplia revisin de todos los asuntos relativos a esta
materia por medio de la Tercera Conferencia del Mar. la que
concluy en 1982 con la adopcin en Nlontego Bay, Jamaica, de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Posiblemente, despus de la Carta de las Naciones Unidas, la
Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar sea
el tratado ms importante concluido en este perodo.
Junto a las importantes convenciones multilaterales celebradas en esos aos, el derecho internacional se vio fortalecido por
71

inrrn

JURIDICA ni uiili

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la actividad de las organizaciones internacionales y por el valioso aporte de la doctrina, tanto de los rganos de codificacin y
desarrollo del derecho internacional como de las instituciones
cientficas y acadmicas, como de los distintos autores.
Entre los ms destacados de stos, cabe citar a los britnicos
Gerald Fitzmaurice (1901-1982), Sir Humphrey Waldock (19041981), a los franceses Charles Rousseau (1902-1993), Suzanne
Bastid (1906-1995) y Paul Reuter (1911-1990), al italiano Roberto
Ago (1907-1995), a los norteamericanos Philip Jessup (18971986) y Richard Baxter (1921-1980), al alemn Hermann Mosler (1912-2001), al dans Max Sorensen (1913-1981), al noruego
Edvard Hambro (1911-1977); al espaol Antonio Truyol y Serra (1897-1986); al polaco Manfred Lachs (1914-1993), al ruso
Grigori Tunkin (1906-1993), al egipcio Abdullah El Erian (19201981) ya varios latinoamericanos que se citarn a continuacin,
as como muchos otros cuya actividad en el derecho internacional se proyecta hasta el da de hoy.
36. La contribucin latinoamericana
Amrica Latina particip activamente en la formacin y desarrollo del derecho internacional posterior a la Segunda Guerra
Mundial. Si bien inicialmente la tendencia fue buscar soluciones a los asuntos que iban surgiendo a travs de normas o instituciones regionales, el carcter cada vez ms universal que fue
adquiriendo el derecho internacional signific que la presencia
y aporte latinoamericano en materias jurdico-internacionales se
manifestara preponderan te mente a travs de los rganos e instituciones de las Naciones Unidas.
Importantes resoluciones declarativas de derecho de la Asamblea General de las Naciones Unidas fueron promovidas por gobiernos latinoamericanos o stos participaron decisivamente en
su redaccin, como es el caso, entre muchas otras, de las resoluciones relativas al principio de la no intervencin, la soberana p e r m a n e n t e sobre los recursos materiales, la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, la que obedeci a una iniciativa del Presidente de Mxico Luis Echev erra.
Pero, sin duda, el mayor aporte latinoamericano en esta poca se expres en la renovacin del derecho del mar, especialmente en la creacin de la zona econmica exclusiva de 200
i

NIINI-IAI

JURDICA

DE C H I I

72

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

millas marinas, la que fue incorporada a la Convencin del Derecho del Mar de 1982.19
El jurista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga (19181994) posiblemente sea el ms destacado autor latinoamericano de este perodo. Tambin sobresalen por su contribucin a la renovacin y fortalecimiento del moderno derecho
internacional los mexicanos Jorge Castaeda (1921-1997) y
Antonio Gmez Robledo (1908-1994), el argentino Jos Mara Ruda (1924-1994), el venezolano Andrs Aguilar (19241995) y el chileno Santiago Benadava (1931-2004) adems,
por cierto, de todos aquellos que en la actualidad continan
su fecunda labor.

19

El primer Estado que estableci una jurisdiccin martima de 200 millas


marinas fue Chile mediante una declaracin presidencial de 23 de junio de 1947.
A dicha declaracin sigui otra similar del Per de I o de agosto de 1947. Esos
dos Estados, j u n t o a Ecuador, adoptaron en 1952 una Declaracin sobre Zona
Martima en la que proclamaron "como norma de poltica internacional martima"... la soberana y jurisdiccin exclusiva de esos Estados "sobre el mar que
baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas...". A la vez, mediante leyes o declaraciones unilaterales. El Salvador (1950),
Honduras (1951), Nicaragua (1965), Argentina (1966), Panam (1967), Uruguay (1967), Brasil (1970) y Costa Rica (1972) proclamaron, con distintas modalidades, la jurisdiccin del respectivo Estado sobre una zona de 200 millas
marinas.
A comienzos de la dcada de los aos 70, surge en Amrica Latina el concepto de "mar patrimonial", que constituye el antecedente de la zona econmica exclusiva que r e c o n o c e la Convencin sobre el Derecho del Mar. En marzo
de 1971 el autor de este libro present al Comit Jurdico Interamericano, del
que era miembro entonces, un Informe Preliminar ("Mar Territorial y Mar Patrimonial: Bases para la posicin latinoamericana sobre el D e r e c h o del Mar")
en el que propuso c o m o solucin a la discusin sobre la naturaleza jurdica de
la zona de 200 millas marinas un mar territorial de 12 millas marinas y un mar
patrimonial de 188 millas marinas adicionales, espacio en el que el Estado ribereo, respetando la libertad de navegacin y de sobrevuelo, pudiera ejercer derechos de s o b e r a n a s o b r e los recursos naturales, tanto i c t i o l g i c o s c o m o
minerales, que se encuentran en las aguas, el suelo y subsuelo en esa zona. Esa
proposicin recibi el apoyo de varios gobiernos latinoamericanos y en j u n i o
de 1972 diez Estados de la regin del Caribe en la Declaracin de Santo Domingo la adoptaron. En 1973, Colombia, Mxico y Venezuela presentaron a la
Comisin Preparatoria de la Conferencia del Derecho del Mar un proyecto de
tratado, en el que incluyeron la propuesta de un mar territorial de 12 millas y
un mar patrimonial de 200 millas. Esa proposicin fue recogida por la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aunque sta opt por la
d e n o m i n a c i n de zona e c o n m i c a exclusiva.
73

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Seccin VI
EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL
(1989- )
37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra
El 9 de noviembre de 1989 los berlineses de la Repblica Democrtica de Alemania sin un plan predeterminado con mucha
antelacin, pero tambin sin una resistencia de las autoridades
oficiales, derribaron el m u r o que desde 1961 divida a Berln y
que posiblemente fuese el smbolo ms ostensible de la guerra
fra y de la divisin que sta haba provocado no slo en Alemania, sino en el m u n d o entero.
La cada del muro de Berln produjo muy luego un efecto
demostracin. Alemania se reunifc en un solo Estado, dejando de existir la Repblica Democrtica de Alemania. En 1991
se produce la disolucin de la Unin Sovitica y su sustitucin
por nuevos Estados en Europa del Este y Asia que haban formado parte de ella. Poco antes, los tres Estados blticos que haban sido anexados a la Unin Sovitica en 1940, recuperaron
su independencia poltica. En los primeros aos de la dcada
de los 90 se produjo un cambio poltico en la mayora de los
pases socialistas de Europa del Este y en 1991 el Pacto de Varso\ia se disolvi. Hoy da la mayora de los que eran Estados
Miembros se han incorporado a la OTAN, la que precisamente
haba motivado la creacin del Pacto de Varsovia.
Aunque Rusia ha pasado a ser para todos los efectos jurdicos
el sucesor de la Unin Sovitica, resulta evidente que carece de los
poderes que sta tuvo anteriormente, aunque contina siendo un
actor importante de las actuales relaciones internacionales.
Estados Unidos se ha convertido no slo en el principal actor de esas relaciones, sino en la gran superpotencia actual dotada de un enorme poder poltico, econmico y militar. Si bien
Estados Unidos posiblemente sea el actor ms importante de las
relaciones internacionales contemporneas, muchas veces ha
optado por preferir decisiones unilaterales en vez de convenir
acuerdos multilaterales, habindose incluso voluntariamente
marginado de importantes convenciones internacionales adoptadas en los ltimos aos.
tDlIURIAl

IURIDICA

Dt(. ill I

74

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Europa, incluyendo buena parte de los pases de la Europa


del Este que formaban parte del Pacto de Varsovia, se ha unido
a travs especialmente de la Unin Europea. Hoy en da la
Unin Europea no slo es el instrumento ms avanzado en materia de integracin econmica, sino que tambin ha llegado a
tener una poltica exterior y de defensa comn y ha impulsado
una activa cooperacin en materia de justicia, defensa de los derechos humanos y fortalecimiento de la democracia.
Amrica Latina ha perdido el poder que antes tuvo en las
relaciones internacionales, especialmente al inicio de las Naciones Unidas, lo que la ha incentivado a adoptar polticas comunes para recuperar en parte su influencia. Despus de las traumticas experiencias que tuvieron no pocos de sus pases, uno
de los objetivos a los que Amrica Latina ha concedido una especial importancia ha sido la defensa y fortalecimiento de la democracia, para lo cual se han establecido mecanismos especiales de proteccin a travs de instrumentos como el Compromiso
de Santiago de Chile de 1991 y la Carta Democrtica Interamericana, adoptada en Lima en 2001. Con todo, debe observarse
que los regmenes democrticos que se han establecido en este
perodo, en general, con algunas excepciones, no han logrado
reducir la pobreza v conseguir una mejor distribucin del ingreso, los que posiblemente constituyan los principales problemas
y desafos que afronta la regin.
Asia contina siendo el continente con menor homogeneidad y mayor diversidad poltica, econmica, tnica, cultural y
religiosa. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse el fundamental papel que hov da desempean en las relaciones internacionales tres Estados asiticos, ("hia, el Estado ms poblado
del mundo, es tambin la sexta potencia econmica mundial y
el segundo exportador despus de Estados Unidos, con un crecimiento econmico en los ltimos aos cercano al 10% anual
y participando activamente en la actualidad en prcticamente
todos los foros internacionales. Otro Estado de creciente importancia es la India, el segundo Estado ms poblado y cuya economa ha ido creciendo en los ltimos aos a tasas muy superiores
a las del promedio mundial. Por ltimo, no puede dejar de mencionarse como un importante actor internacional, especialmente
en los asuntos econmicos y de comercio, a Japn, el segundo
75

U'H'Ikim J U R I D I C A DE L:MIH

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Estado con mayores ingresos despus de los Estados Unidos, aunque sus niveles de crecimiento, como los de la mayora de los
pases industrializados, sean actualmente ms bien modestos.
La situacin de frica, especialmente de la subsahariana,
sigue siendo preocupante. Durante este perodo se han dado
en esa parte del continente africano los mayores genocidios y
actos de violencia ocurridos despus de la Segunda Guerra
Mundial. A ellos es necesario agregar padecimientos como el
hambre, la desnutricin, la corrupcin y la propagacin de enfermedades contagiosas, como el sida, respecto a las cuales la
comunidad internacional ha reaccionado tarda e insuficientemente. Por otra parte, procesos de reconciliacin y afirmacin democrtica, como el llevado a efecto en Sudfrica bajo
el liderazgo de Nelson Mndela, constituyen ejemplos, con algn efecto de demostracin, de cmo a travs de medios pacficos v negociaciones pueden obtenerse soluciones justas que
permitan lograr la estabilidad poltica v el disfrute de los derechos humanos para todos.
Un importante problema regional de larga data, lo constituye el del Medio Oriente y su falta de solucin en cuanto al
retiro de Israel de los territorios que ha venido ocupando y a la
creacin de un Estado Palestino, as como asegurar a Israel fronteras ciertas y su derecho a "existir en paz y seguridad". Esa falta de acuerdo y la continuacin de la violencia en esa regin ha
tenido una gran repercusin en varios otros aspectos de las actuales relaciones internacionales.
La comunidad internacional ha seguido aumentando, aunque esta vez ello no se deba a la descolonizacin, proceso que
prcticamente qued concluido antes del trmino del siglo XX,
sino a la desmembracin de ciertos Estados, particularmente de
la Unin Sovitica y Yugoslavia.
Naciones Unidas contina siendo el principal instrumento
para mantener la paz y la seguridad internacionales e impulsar
la cooperacin entre los Estados. Durante este perodo ha tenido importantes transformaciones, aunque su Carta, hasta ahora, no ha podido ser reformada. A comienzos de 2007 ella estaba
constituida por 192 Estados.
De las organizaciones internacionales surgidas en la postguerra fra, la Organizacin Mundial de Comercio, constituida por
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

76

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

el Acuerdo de Marrakech de 1994, que entrara en funcionamiento en enero de 1995, y que sustituy al Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT), es la ms importante. Actualmente est constituida por 150 Estados, incluyendo a China y Rusia,
que han ingresado a ella en los ltimos tiempos.
Las relaciones internacionales contemporneas no pueden
entenderse sin la globalizacin, llamada tambin mundializacin
o intei nacionalizacin de la economa, el comercio, la poltica
y la cultura. Como lo dijeran los Jefes de Estado y Gobierno en
la Cumbre Mundial de 2005, "Creemos que hoy ms que nunca
vivimos en el mundo de la globalizacin y la interdependencia.
Ningn Estado puede permanecer totalmente aislado".-0 Dos factores han contribuido fundamentalmente a la globalizacin: la
revolucin tecnolgica y el abaratamiento y multiplicacin de
los medios de comunicacin y transporte. La globalizacin ha
trado enormes beneficios para los pases que han sabido aprovechar sus ventajas en cuanto a la internacionali/acin de las economas y el comercio para promover sus productos y servicios.
Tambin ella ha tenido positivos efectos en lo que respecta a la
expansin de la democracia como parmetro de legitimidad poltica y en la mayor conciencia que ha aportado sobre el valor
universal de los derechos humanos; pero, a la vez, no puede desconocerse que la globalizacin, con los cambios tecnolgicos,
polticos y sociales que ella ha trado, ha disminuido las herramientas que los gobiernos disponan para controlar el trfico de
personas, bienes y dinero a travs de sus fronteras haciendo ahora ms fcil el terrorismo, el trfico de droga, la corrupcin, el
blanqueo de capitales, el deterioro del medio ambiente, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas y el crimen organizado, que constituyen los grandes desafos de nuestra poca.
A ello es necesario agregar que la globalizacin ha contribuido
a aumentar la brecha existente entre los Estados que han sabido aprovechar sus ventajas con los que no han tenido acceso a
ella, lo que ha contribuido en algunos Estados a aumentar su
pobreza extrema.

Resolucin 6 0 / 1 de la Asamblea tit-ncnil de Naciones Unidas, adoptada


el 16 de septiembre de 2005. Par. 7.

77

E D I T O R I A L

JURIDICA

OI

M i l F

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

38. El derecho internacional actual


Como consecuencia de las transformaciones que se han operado en las relaciones internacionales a partir del trmino de la
guerra fra ha surgido un derecho internacional con caractersticas diferentes en cuanto a la elaboracin de sus normas, a quienes son actualmente sus destinatarios y a las materias que han
pasado a ser reguladas por ste.
En cuanto a las fuentes, debe sealarse que en la actualidad
el derecho internacional es fundamentalmente convencional, en
cuanto a que la mayora de los asuntos que ste comprende se
encuentran hoy da regidos por tratados, lo que lo diferencia
del derecho internacional de otras pocas, cuya fuente principal estaba constituida por la costumbre internacional. Junto a
las otras fuentes que sern estudiadas en el captulo correspondiente, cabe sealar que en el derecho internacional de la postguerra fra algunos asuntos han pasado a ser regulados por
resoluciones del Consejo de Seguridad, que ha comenzado a
desempear funciones legislativas sobre la base del artculo 25
de la Carta de las Naciones Unidas, que dispone que sus resoluciones son obligatorias para todos los Estados, y de una reinterpretacin del Captulo MI de la Carta. Con anterioridad esas
resoluciones se haban entendido como rdenes ejecutivas que
los Estados deban cumplir; pero ahora han sido utilizadas para
ejercer funciones legislativas respecto de materias que antes se
consideraban slo propias de los tratados.
Los Estados continan siendo el principal sujeto del derecho internacional, pero junto a l ha crecido la importancia de
otros sujetos o destinatarios de normas internacionales, como
son las organizaciones internacionales. Tambin dentro de estos sujetos cabe mencionar en el actual derecho internacional
a los individuos cuya subjetividad internacional, discutible en el
pasado, hoy da resulta innegable como se manifiesta, entre otros
aspectos, por la capacidad procesal de las personas nattirales para
hacer valer sus derechos ante tribunales internacionales de derechos humanos y por ser ahora responsables por delitos internacionales que pueden ser juzgados y castigados por tribunales
penales internacionales.
Una caracterstica que tiene el actual derecho internacional
es su humanizacin, en cuanto a la prioridad que le otorga a la
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

78

E Y O l . l U N ] [ISTRICA DEL DERECHO INTERNAOS )NAL

salvaguardia y garanta de los derechos de todas las personas,


como se estudiar en diversas partes de este texto. Uno de los
aspectos de esa humanizacin es el surgimiento del concepto
de seguridad humana, que vino a complementar el de la seguridad de los Estados, que constitua -y sigue constituyendo- uno
de los objetivos fundamentales del derecho internacional.
Otras caractersticas en ese misino sentido se expresan en los
esfuerzos que realiza el derecho internacional para impedir la
impunidad de los responsables de genocidios y crmenes de guerra y de lesa humanidad, lo que se ha traducido en la creacin
de tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y
Rwanda y especialmente en el establecimiento del Estatuto de
la Corte Penal Internacional.
Una fundamental preocupacin del actual derecho internacional la constituye su lucha contra el terrorismo, especialmente
despus de los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. Aunque, hasta fines de 2006,
no haba sido posible definir y tipificar como delito el terrorismo en una convencin general de carcter universal, ste ha
sido reiteradamente condenado por los principales rganos de
la comunidad internacional y se han celebrado numerosas convenciones regionales as como universales sobre aspectos especficos en las que se han sancionado determinadas conductas
terroristas.
El derecho internacional de esta poca, recogiendo las condiciones creadas por la globalizacin, ha comenzado a preocuparse por asuntos que antes eran considerados nicamente de
la jurisdiccin interna de los Estados, como es el caso del combate a la corrupcin, habindose a nivel regional adoptado en
1996 en Caracas la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y a nivel universal en 2003 qued abierta a la firma en Mrida, Mxico, la Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin. Tambin esos esfuerzos se manifiestan en la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional como qued
expresado en la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y tres Protocolos anexos a
ella, adoptados el ao 2000 en Palermo, Italia.
El actual derecho internacional ha continuado sus esfuerzos
para proscribir e impedir la proliferacin de las armas de des79

d o r i a l

JURIDICA o r o i i u

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

truccin masiva. Cada cinco aos una conferencia evala y examina el Tratado de No Proliferacin Nuclear verificando sus
avances y constatando sus retrocesos. Dicho tratado actualmente ha alcanzado su mayor universalidad al ser partes de l todos
los Estados del mundo, con la sola excepcin de la India, Israel,
Pakistn y la Repblica Popular Democrtica de Corea, que lo
denunci. En 1993 se firma en Pars la Convencin sobre la Prohibicin y Empleo de las Armas Qumicas y en 1996 se adopta
el Tratado sobre la Prohibicin de Ensayos Nucleares, el cual si
bien todava no entra en vigor, vincula a un considerable nmero
de Estados. A nivel regional, a la creacin de zonas libres de armas nucleares que haban sido establecidas por los Tratados de
Tlatelolco y Rarotonga para Amrica Latina y el Pacfico, cabe
aadir las nuevas zonas libres de armas nucleares que han sido
creadas por los tratados de Bangkok (1995), Pelindaba (1996)
y el de Semipalatinsk (2006) para el sudeste asitico, frica y el
Asia Central, respectivamente.
Una especial preocupacin del derecho internacional la
constituyen sus esfuerzos para conservar adecuadamente la naturaleza y proteger el medio ambiente. Aunque existan acuerdos anteriores especialmente en lo que atae a la prevencin
de la contaminacin de los ocanos y a la proteccin de la capa
de ozono, es a partir de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo que se celebra en Ro de
Janeiro en 1992, que este tema comienza a adquirir una gran
importancia en el derecho internacional. En Ro de Janeiro, adems de la Declaracin que se aprob en esa oportunidad y que
constituye una verdadera Carta Magna sobre el medio ambiente, se adopta tambin en esa oportunidad un convenio marco
sobre el cambio climtico y queda abierta a la firma en esa oportunidad la Convencin sobre la Diversidad Biolgica. Pero el
paso ms fundamental en esta tarea se logra con el Protocolo
de Kyoto de 1997, que constituye el acuerdo medioambiental
ms ambicioso hasta ahora logrado. Su objetivo es la reduccin
de los gases de invernadero que causan el cambio climtico.
Otra materia importante regulada por el derecho internacional actual es la relativa al comercio internacional, a su expansin, liberalizacin y solucin de las controversias que ste pueda
suscitar, materia que adquiere un renovado impulso con el esEDIIORIAI

JURIDICA

DECHItl

80

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

tablecimiento a partir de 1995 de la Organizacin Mundial de


Comercio y con la celebracin de numerosos acuerdos regionales y bilaterales entre los Estados.
Como consecuencia de esta impresionante expansin que ha
tenido el derecho internacional, de la multiplicacin de los actores que participan en su gestacin y de la yuxtaposicin que
se ha ido produciendo en el tratamiento de ciertas materias, se
han generado distintas situaciones jurdicas internacionales respecto de un mismo asunto, las que pueden afectar la unidad del
derecho internacional. Es lo que se conoce como la "fragmentacin del derecho internacional", que actualmente por los riesgos que puede revestir est siendo considerada por la Comisin
de Derecho Internacional de Naciones Unidas.
No obstante esos riesgos, el derecho internacional ha continuado enriquecindose por la importancia que cada vez ms le
conceden los Estados en sus relaciones recprocas, la creciente
actividad de las distintas organizaciones internacionales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmente la
Corte Internacional de Justicia, que en este ltimo periodo ha
cumplido una meritoria y abundante labor y por la intensificacin del proceso de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, en el cual a la Comisin de Derecho
Internacional le ha correspondido desempear un papel fundamental.

CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE

81

IDITOR1AI

IURIDICA

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CAPTULO TERCERO

LAS F U E N T E S DEL D E R E C H O INTERNACIONAL

Sf'iciihi I
ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES
DEL DERECHO INTERNACIONAL
39. Concepto de fuentes del derecho internacional
A los efectos de precisar lo que son las fuentes del derecho internacional, debe considerarse nicamente su acepcin formal.
En tal sentido, puede definrselas como los modos formales de
verificacin del derecho internacional; o, en otras palabras, las
fuentes son lo que puede ser invocado como "derecho aplicable" en una relacin o situacin jurdica.
Por lo tanto, por la expresin "fuentes del derecho internacional" debe entenderse la manifestacin externa, la constatacin del derecho internacional y no su fundamento o las causas
materiales que lo han originado.
Actualmente 1 el nico texto convencional de carcter general que enumera las fuentes del derecho internacional es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
disposicin en la que se seala:

El artculo 7 de la Convencin XII de La Haya de l<-><)7 sobre Establecimiento


de una Corte Internacional de Presas - l a que nunca lleg a entrar en vigenciacontemplaba c o m o fuentes aplicables: la convencin, a falta de ella "las normas
de derecho internacional" y "si no hubiese reglas generalmente aceptadas"... "los
principios generales de justicia y de equidad".
83

MIN'IUR

! JRIDICA

DE C H I N

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1. La Corte, cuya f u n c i n es d e c i d i r c o n f o r m e al d e r e c h o internacional las controversias q u e le s e a n s o m e t i d a s , d e b e r aplicar:


a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b ) L a c o s t u m b r e i n t e r n a c i o n a l c o m o p r u e b a d e u n a prctica generalmente aceptada c o m o derecho;
c ) Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e d e r e c h o r e c o n o c i d o s p o r las naciones
civilizadas;
d) Las d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s y las doctrinas de los publicistas de mayor c o m p e t e n c i a d e las distintas n a c i o n e s , c o m o m e d i o auxiliar
para la d e t e r m i n a c i n de las reglas de d e r e c h o , sin p e i j u i c i o de
l o d i s p u e s t o e n e l artculo 59.
2. La p r e s e n t e d i s p o s i c i n no restringe la facultad de la Corle para
d e c i d i r un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo c o n v i n i e r e n .

La disposicin transcrita cita, pues, las siguientes fuentes de


derecho internacional: 1) las convenciones internacionales; 2)
la costumbre internacional; 3) los principios generales de derecho; 4) las decisiones judiciales; 5) la doctrina de los publicistas
de mayor competencia, y 6) la equidad {ex aequo et bono) si las
partes convienen en aplicarla.
A las fiientes mencionadas por el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, deben aadirse determinados actos
unilaterales de los Estados y ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacionales, las que no fueron contempladas al momento de redactarse el Estatuto de la Corte, pero que bajo el actual
derecho internacional han adquirido importancia. Dichas fuentes
sern estudiadas en las secciones finales del presente captulo.
40. Clasificacin
Las fuentes de derecho internacional pueden clasificarse, en primer lugar, en autnomas y en auxiliares. Las primeras tienen
vigencia propia y pueden ser aplicadas por s mismas para resolver un asunto de derecho internacional, como es el caso de
las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales de los Estados. Las fuentes auxiliares, en cambio, tienen
por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las fuentes
autnomas, situacin en la que se encuentran la jurisprudencia,
la doctrina y las resoluciones de organizaciones internacionales
declarativas de derecho.
EDITORIAL

IUR1DICA

DF( MUI

84

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A su vez, las fuentes autnomas mencionadas en el artculo


38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia pueden clasificarse en principales -tratados y costumbres internacionalesy en subsidiarias, que es el caso de los principios generales de
derecho y la equidad, las que slo se aplican a falta de las fuentes principales.
Desde otro p u n t o de vista, las fuentes del derecho internacional pueden ser clasificadas en generales y en particulares, segn si ellas son aplicables a la generalidad de los Estados que componen la comunidad internacional o slo a un
nmero limitado de ellos. Las primeras comprenden las convenciones generales, la costumbre general, los principios generales de derecho, la jurisprudencia en cuanto la decisin
judicial contenga consideraciones que puedan tener una aplicacin general, la doctrina y las resoluciones generales de las
organizaciones internacionales. Por su parte, las fuentes particulares abarcan los tratados particulares, las costumbres regionales o locales, el acto jurisdiccional del tribunal, el cual
pasa a ser obligatorio nicamente para las partes litigantes,
las resoluciones internacionales que se refieren a determinados Estados y los actos unilaterales, los que siempre tendrn
el carcter de f u e n t e de derecho nicamente para los Estados que los han formulado.
4 \. Jerarqua
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
establece un orden jerrquico de las fuentes de derecho internacional contempladas en dicha disposicin. De acuerdo a ese
orden, la Corte, en primer lugar, deber aplicar las convenciones generales o particulares de las que sean partes los Estados
litigantes. Por lo tanto, la primera fuente est constituida por
los tratados. A falta de stos, se aplica la costumbre internacional, en el caso de que exista una norma consuetudinaria que
permita resolver la controversia. De no mediar un tratado o una
costumbre, se deber recurrir a los principios generales de derecho reconocidos por las diferentes naciones.
Las otras fuentes mencionadas por el citado artculo 38 -las
decisiones judiciales y la doctrina- al asignrseles la funcin de
"medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho"
85

E D I T O R I A L

JURIDICA

[ H C H I U

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

no tienen por s solas un valor propio, ni siquiera subsidiario


con respecto a las fuentes autnomas.
La ordenacin jerrquica empleada por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia responde a la necesidad de establecer
un criterio lgico que permita preferir la aplicacin de la norma
especial sobre la general. Sin embargo, hay veces en que no resulta posible la aplicacin rgida e inflexible de tal orden jerrquico.
Ello sucede especialmente con aquellas costumbres y aun con ciertos principios generales de derecho que expresan una norma imperativa de derecho internacional general, las que pueden llegar a
primar sobre un tratado e incluso dejarlo sin efecto.2 En todo caso,
por regla general, los tratados priman sobre la costumbre y sta respecto de los principios generales de derecho, los cuales slo poseen un valor de fuente subsidiaria del derecho internacional.
Cabe, por ltimo, determinar cul es el valor jerrquico de
las fuentes que no se encuentran mencionadas por el artculo
38, esto es, los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las organizaciones internacionales. Puede sealarse a ese
respecto que los actos unilaterales, al ser una expresin formal
del consentimiento del Estado, tienen para ste un valor similar al del tratado en el caso de que el Estado no haya comprometido su voluntad mediante otro tratado.
En lo que concierne a las resoluciones de las organizaciones internacionales, deber distinguirse si ellas son obligatorias
para los Estados en virtud de que as lo ha dispuesto el tratado
constitutivo de la organizacin internacional o si la resolucin
tiene por objeto declarar la existencia o vigencia de un derecho.
En el primer caso, la fuente propiamente tal es el propio tratado, con lo cual el valor de la resolucin ser el de ste, y en el
segundo, en la medida en que la resolucin exprese una norma consuetudinaria o un principio general de derecho, su valor ser el de esas fuentes.
42. Los tratados
La primera fuente que contempla el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia son los tratados, bajo la deno- Este problema ser estudiado ms adelante con mayor detencin al tratar
el jus cogens. Vase Captulo Cuarto. Seccin VIII, N" 108 y Seccin IX, N" 117.
!

NIROIIAL

JURIDICA

NRCHIN

86

LAS F U E N T E S DEL DERECHO INTERNACIONAL

mnacin de "las convenciones internacionales, sean generales


o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes".
La importancia de los tratados en el derecho internacional
es evidente dada la falta de un rgano centralizado dotado de
poderes legislativos, con lo cual esa funcin ha debido tener que
ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios destinatarios de la norma jurdica.
De ese modo, los tratados permiten a los Estados y a los otros
sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos
consideren oportunas v precisar con mayor exactitud el contenido de sus derechos v obligaciones.
A la vez, la notable multiplicacin de las relaciones internacionales en todos los campos ha trado como consecuencia un
creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor nmero de las normas jurdico-internacionales se encuentran en la
actualidad contenidas precisamente en tratados.
Por su especial importancia, todo un captulo ser destinado ms adelante al estudio de los tratados.
Seccin II
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
43. Nociones generales
La segunda fuente que reconoce el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia es la "costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho".
A pesar de que la tendencia actual es ir cristalizando en convenciones generales las prcticas y normas consuetudinarias, todava importantes materias del derecho internacional pblico
continan rigindose exclusivamente por la costumbre internacional.
Si bien la costumbre ofrece el inconveniente de su imprecisin, ella tiene la ventaja de su mayor flexibilidad que la capacita para evolucionar conjuntamente con la realidad internacional,
adaptndose as a las nuevas situaciones que van surgiendo. De
87

[PITOKIAL JURIDICA DE CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ah que si una costumbre no respondiera a las exigencias de esas


nuevas situaciones, caera en desuso y dejara de ser jurdicamente obligatoria, al no ser ms una "prctica generalmente aceptada como derecho".
Conviene aclarar que la costumbre en el derecho internacional no es necesariamente sinnima de derecho "no escrito",
ya que una costumbre, como se estudiar ms adelante, tambin
puede constar en una resolucin de la Asamblea General de
Naciones Unidas o en una convencin que no haya entrado en
vigencia o incluso ser invocada, como tal, para un Estado no ratificante de un tratado.
La costumbre para que sea fuente formal del derecho internacional requiere la concurrencia de dos elementos: a) un elemento material, y b) un elemento psicolgico, los que se estudiarn a continuacin.
44. El elemento material
Este elemento est constituido por la repeticin de hechos. La
observancia por parte de los Estados de prcticas en un mismo
sentido, de manera continua y generalizada, es lo que genera,
en primer trmino, una costumbre internacional.
Tales prcticas deben tener una aplicacin continua en el
tiempo o, como lo ha afirmado la Corte Internacional de Justicia, ellas deben basarse en "un uso c o n s t a n t e . 3 ya que la formacin de la costumbre requiere del transcurso de un cierto
lapso de tiempo para que pueda constituirse como tal. Sin embargo, cabe observar que ciertas prcticas pueden dar origen a
una costumbre al cabo de un perodo relativamente corto. As
ha sucedido, por ejemplo, con el surgimiento de la plataforma
continental o la zona econmica exclusiva, como espacios martimos o con las normas relativas a la exploracin y utilizacin
del espacio ultraterrestre, las que se formaron durante un breve perodo de tiempo.
El elemento material supone tambin una generalidad de la
aplicacin de la norma consuetudinaria en el espacio, toda vez
que se trata de prcticas comunes a diversos Estados. El grado
1

ICJ. Caso del asilo entre Colombia v Per. Reports. 1950. Pg. 266.

EDITORIAL

JURIDICA

DECHIU

88

1.AS KL'ENTES DEL DERECHO INTERNA IONAL

de generalidad requerido depender de la amplitud territorial


-universal, regional o local- que se le atribuya a la norma consuetudinaria.
No obstante, debe sealarse que no es necesario que los Estados hayan manifestado expresamente su reconocimiento o
conformidad con la norma consuetudinaria, siendo suficiente,
como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, "que
los Estados adecen su conducta de una manera general a la
existencia de esa regla consuetudinaria y que los Estados traten
los comportamientos que no se ajusten a la regla en cuestin
como una violacin a sta y no como una expresin de reconocimiento como una regla consuetudinaria". 4 Tampoco en las cost u m b r e s u n i v e r s a l e s se r e q u i e r e u n a u n a n i m i d a d en su
observancia, siendo suficiente al respecto una aceptacin generalizada por la comunidad internacional en su conjunto.
45. El elemento psicolgico
La sola repeticin de hechos no basta para establecer una costumbre internacional. Es necesario, adems, que los Estados estn convencidos de que al realizar un d e t e r m i n a d o acto o
abstencin ejercen un derecho o se conforman a una obligacin,
esto es, que se encuentran ante una norma jurdicamente obligatoria. Este elemento psicolgico, conocido como la opiniojuris sive necessitatis - o simplemente opimo uns- es el que junto con
el elemento material viene a conferirle el carcter de norma de
derecho a la costumbre internacional y el que la distingue de la
mera cortesa internacional.
La necesidad de este elemento psicolgico ha sido ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia internacional. As, la Corte Internacional de Justicia en su sentencia
sobre los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, declar:
No solamente los actos considerados s u p o n e n una prctica constante, sino que a d e m s ellos d e b e n ser tales o realizarse de tal manera
q u e d e m u e s t r e n la c o n v i c c i n de q u e esa prctica es considerada

K;j. Caso de las actividades militares y paramili tares en y contra de Nicaragua. Reports. 1986. Par. 98.
89

11 > ioki-M 11 K I DC.'A . ! ; m i I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

c o m o obligatoria p o r u n a n o r m a j u r d i c a v i g e n t e q u e as l o establezca. La n e c e s i d a d de tal c o n v i c c i n , e s t o es, la e x i s t e n c i a de un elem e n t o subjetivo, est i m p l c i t a en el c o n c e p t o de opinio juris sive
necessitatis. Los Estados i n t e r e s a d o s , p o r lo tanto, d e b e n t e n e r el conv e n c i m i e n t o d e q u e c u m p l e n c o n l o q u e ellos c o n s i d e r a n q u e e s una
o b l i g a c i n jurdica.''

46. Fundamento de la costumbre


El problema del fundamento de la costumbre internacional no
es, en esencia, diferente al del fundamento del derecho internacional todo.
Ya anteriormente se estudi cmo para los voluntaristas la
costumbre no es sino un acuerdo tcito entre los Estados. Esta
explicacin, cuyo origen se remonta a Grocio, prevaleci durante
mucho tiempo; pero ella hoy da resulta inaceptable al contradecir la naturaleza de la norma consuetudinaria y la realidad internacional misma. En efecto, si la costumbre es "una prctica
generalmente aceptada como derecho", su validez no depende
del consentimiento particular del Estado contra el cual ella se
invoca, sino meramente de que exista una prctica que responda a una general aceptacin por parte de la comunidad internacional, independientemente de la manifestacin, expresa o
tcita, de la voluntad por parte de aquel Estado. Si la costumbre fuese un acuerdo tcito, le bastara a un Estado aducir que
nunca ha consentido en ella para desligarse de toda obligacin
internacional de origen consuetudinario.
Por lo dems, la realidad internacional demuestra que los
Estados que no han participado en la formacin de una costumbre y que, por lo tanto, no han podido otorgar su acuerdo
tcito, como sucede con los nuevos Estados, muchas veces no
tienen inconvenientes en acatarla como derecho vigente cuando esa costumbre se encuentra suficientemente consolidada y
responde efectivamente a las exigencias de la vida internacional.
En la actualidad, la doctrina prevaleciente, sin desconocer
el papel que juega la voluntad de los Estados en la formacin

' ICJ R e p o r t s . 1969. Pg. 44.

IURIDICA

o e c h i i f

90

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

de la costumbre, hace radicar su fundamento en las exigencias


de la vida internacional. Los Estados, persuadidos de ese hecho
social, al comprobar su existencia, la recogen y la observan como
derecho vigente.
47. Clases de costumbres
De acuerdo a su amplitud territorial, se suele clasificar a las costumbres en universales y regionales.
Las costumbres universales o generales son aquellas que son
aplicables a todos los Estados. Este tipo de costumbres requiere
de una aceptacin generalizada por parte de la comunidad internacional en su conjunto.
Las costumbres regionales o particulares son aquellas aplicables a un grupo de Estados con caractersticas propias que,
por lo general, pertenecen a una misma regin geogrfica. Ha
sido especialmente en Amrica Latina donde ms se ha desarrollado un derecho consuetudinario regional, mediante la
creacin de normas e instituciones propias de los Estados latinoamericanos. Un caso tpico a ese respecto es el del asilo diplomtico.
Se ha discutido si es posible la existencia de una costumbre
limitada slo a dos Estados. Parecieran no existir inconvenientes en aceptar tales costumbres bilaterales, cuando ellas renan
los elementos constitutivos propios de toda costumbre. As lo ha
reconocido la Corte Internacional de Justicia en el asunto del
derecho de paso por territorio indio. En ese caso se discuti si
Portugal, en aquel entonces titular de la soberana sobre el establecimiento costero de Damao y sobre los enclaves de Dadra
y Nager-Aveil, poda ejercer a su favor un derecho de paso entre sus dos enclaves y entre stos y Damao. Uno de los principales fundamentos invocados por Portugal consista en la existencia
de una costumbre bilateral. La India, en cambio, sostena la imposibilidad jurdica de una costumbre bilateral. En su sentencia, la Corte declar:
S e o b j e t a p o r parte d e l a I n d i a q u e n i n g u n a c o s t u m b r e local p u e d e
e s t a b l e c e r s e e n t r e s l o d o s Estados. E s difcil ver p o r q u e l n m e r o
d e E s t a d o s e n t r e los q u e p u e d a e s t a b l e c e r s e u n a c o s t u m b r e local sobre l a b a s e d e u n a prctica p r o l o n g a d a d e b a n e c e s a r i a m e n t e ser mayor a d o s . La C o r t e no ve r a z n para q u e u n a prctica c o n t i n u a y
91

editorial JURIDICA i> < IINF

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a c e p t a d a e n t r e d o s Estados c o m o reguladora de sus relaciones no pueda ser la base de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s e n t r e e s o s d o s Estados. fi

48. Formacin de la norma consuetudinaria


La costumbre se forma por los precedentes sentados por los actos de los rganos estatales e interestatales que tienen injerencia en las relaciones internacionales.
Los actos estatales que pueden contribuir a formar una costumbre pueden provenir tanto de los rganos ejecutivos, legislativos o judiciales de un Estado.
Normalmente, en el establecimiento de precedentes, son ms
frecuentes los actos emanados de los Poderes Ejecutivos, ya que
stos tienen a su cargo la conduccin de las relaciones internacionales. As, la correspondencia diplomtica, las instrucciones
a agentes diplomticos y consulares, las declaraciones formuladas en conferencias u organizaciones diplomticas, las respuestas a cuestionarios enviados para trabajos de codificacin, etc.,
junto con denotar una actitud de los gobiernos frente a determinadas materias de derecho internacional, crean ios precedentes necesarios para que una prctica pueda llegar a establecerse
como norma consuetudinaria.
Tambin una costumbre puede originarse por las leyes concordantes de diversos Estados. As, por ejemplo, la norma, hoy
consagrada en la Convencin sobre el Derecho del Mar, segn
la cual el Estado ribereo tiene derecho a extender su jurisdiccin martima hasta 200 millas marinas, comenz a formarse
como norma consuetudinaria mediante la promulgacin de leyes nacionales similares de varios pases latinoamericanos.
Asimismo, las sentencias de los tribunales nacionales, cuando aplican o interpretan asuntos de derecho internacional en
un mismo sentido, establecen precedentes que pueden llegar a
hacer surgir una norma consuetudinaria.
Adems de la elaboracin del derecho consuetudinario internacional por actos de los rganos estatales, la costumbre puede constituirse por actos emanados de varios Estados o de
rganos interestatales. Especialmente tienen influencia en la for-

fi

ICJ Report. 1960. Pg. 39.

I DITOR1AI

JURIDICA

LH < H I U

92

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

mulacin del derecho consuetudinario los tratados, las resoluciones de las organizaciones internacionales y las decisiones de
tribunales internacionales.
Nada obsta a que un tratado llegue a ser constitutivo de una
costumbre. De ese modo el tratado regira como derecho convencional para los Estados que son parte de l y como derecho
consuetudinario para quienes no lo son. Esta posibilidad ha sido
prevista por el artculo 38 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el cual admite que
U n a n o r m a e n u n c i a d a e n u n t r a t a d o l l e g u e a ser o b l i g a t o r i a para u n
tercer E s t a d o c o m o n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o nal r e c o n o c i d a c o m o tal.

Los tratados generales que expresan el derecho existente


pueden, en ciertos casos, ser considerados como derecho consuetudinario respecto de los Estados para los cuales el tratado
no ha entrado en vigor. La Corte Internacional de Justicia, por
ejemplo, ha declarado que algunas de las disposiciones de la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituyen una codificacin del derecho consuetudinario existente.7
Sin embargo, debe observarse que las disposiciones del tratado para que sean consideradas una norma consuetudinaria,
deben estar avaladas por otros antecedentes y, en todo caso, no
estar contradichas por prcticas diferentes. La misma Corte Internacional de Justicia, en los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, si bien reconoci que varios de los
artculos de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental expresaban el derecho consuetudinario existente, neg, en cambio, que la regla para delimitar plataformas
continentales entre pases con costas opuestas que se encuentra en el artculo 6, inciso 2o, de dicha Convencin fuese oponible a Alemania, que no era parte de la Convencin, pues tal regla

As lo ha declarado en su Opinin Consultiva sobre las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua de Sudfrica en Namibia, no obstante la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad. Reports. 1971. Pg. 46;
en el caso de la competencia en materia de pesqueras entre Gran Bretaa e Islandia. Reports. 1973. Pg. 21, y en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros
entre Hungra y Eslovaquia, ICJ Reports. 1997. Pg. 19. Par. 36.
93

EDITORIAL

JURIDICA

Df C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

no haba adquirido el carcter de una costumbre internacional.*


En cambio, si la norma convencional est conformada por la
prctica y la legislacin de los Estados, ella resulta aplicable como
derecho consuetudinario, como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en el litigio entre El Salvador y Honduras, en
el que sostuvo que las normas consuetudinarias sobre la plataforma continental y la zona econmica exclusiva son "emanaciones de las ltimas y pocas dcadas". 9
Por su parte, ciertos tratados particulares pueden establecer
precedentes que contribuyan a la formacin de una costumbre
internacional, en los casos en que dichos tratados habitualmente contengan estipulaciones similares respecto a una misma materia, reflejando de ese modo una conviccin jurdica comn.
As, casi todos los tratados de extradicin contienen una clusula impidiendo la extradicin de las personas acusadas de delitos polticos. De plantearse, entre Estados que no se encuentran
vinculados por un tratado especfico sobre la materia, la extradicin de una persona acusada de delitos polticos, podra aducirse, sobre la base de otros tratados de extradicin, que existe
una norma consuetudinaria que considera improcedente la extradicin por delitos polticos.
Ciertas resoluciones de organizaciones internacionales, como
aquellas emanadas de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las que se declara la vigencia de una norma jurdica, pueden tambin establecer precedentes constitutivos de una costumbre internacional. Incluso a algunas de estas resoluciones se les
podra calificar de formativas de una "costumbre revolucionaria", como ya en 1947 lo observaba Joseph Kunz10 al establecerse mediante ellas una norma consuetudinaria por una decisin
de un rgano representativo de la comunidad internacional. As
ha sucedido, entre muchas otras ms, por ejemplo, con la Resolucin N 1514 (XV) relativa a la concesin de la independencia de los pases y pueblos coloniales, la que otorg al proceso
de descolonizacin, que estaba comenzando a producirse, un
carcter incontrovertible.
s

ICJ Reports. 1969. Pg. 28.


ICJ Reports. 1992. Pg. 106.
J. Kunz. "Revolutionarv creation of norms in International Law ", AJIL. Vol.
XLI - V 1. 1947. Pgs. 119-120.

i n i T O R l A L

JURIDICA

D E C H I L l

94

LAS FUENTES DEL DERE< :HO INTERNACIONAL

Finalmente, es necesario recordar el importantsimo lugar que


ocupan las decisiones de los tribunales internacionales, especialmente las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, en la
formacin del derecho consuetudinario. Ms tarde, al analizar la
jurisprudencia internacional como fuente auxiliar del derecho
internacional, se estudiar cmo las decisiones de estos tribunales ordinariamente trascienden sus relativos efectos formales y
pueden llegar a cristalizar una norma consuetudinaria.
49. Prueba de la costumbre
La existencia de una norma consuetudinaria se demuestra por
la efectiva concurrencia de sus elementos constitutivos, el material y el psicolgico.
Con respecto al elemento material ser necesario demostrar
que existen los precedentes suficientes - d e aquellos estudiados
en el proceso de formacin de la costumbre- que evidencian
que la norma consuetudinaria responde a Lina prctica generalmente aceptada como derecho.
El elemento psicolgico, dada su subjetividad, es de ms difcil demostracin. Para su determinacin habr que recurrir a
todas las circunstancias pertinentes en que la "opimo jaris" se haya
podido manifestar. Particularmente, la parte que i moca una norma consuetudinaria deber demostrar que la otra parte, mediante sus actos o abstenciones, ha manifestado su aquiescencia con
respecto a dicha norma; o, por el contrario, si una parte alega
que la norma no le es aplicable, deber probar que se ha opuesto
a ella en el perodo de su formacin.
El onus probandi, cuando se trata de demostrar la existencia
de una norma consuetudinaria, corresponder a la parte que
invoca tal norma. A ese respecto, la Corte Internacional de Justicia ha sealado:
La parte q u e invoca u n a c o s t u m b r e de esta naturaleza deber probar
que se ha constituido de tal m a n e r a que se ha h e c h o obligatoria para
la otra parte. 11

ICJ Reports. 1950. Pg. 276.


95

I K I D R ' A ni < m i !

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

50. La codificacin del derecho consuetudinario


El principal inconveniente que presenta el derecho consuetudinario es su falta de precisin. De ah que los Estados hayan
sentido la preocupacin de consignar por escrito y de una manera sistemtica las normas consuetudinarias.
La conveniencia de codificar el derecho consuetudinario se
ha ido haciendo ms evidente en la medida en que se han intensificado las relaciones internacionales, las que exigen una regulacin ms precisa de las normas jurdicas aplicables a las
mismas.
La idea de una codificacin general del derecho internadonal surgi a fines del siglo XVIII, siendo el filsofo y jurista britnico Jeremas Bentham el primero en plantearla; sin embargo,
los primeros esfuerzos en lo que concierne a una codificacin
del derecho internacional pblico tuvieron un carcter privado
o no oficial y su valor, aunque en algunos casos cientficamente
meritorio, no pas ms all de los puntos de vista personales de
sus autores.12 Junto a esos intentos de codificacin, algunas instituciones cientficas, como el Instituto de Derecho Internacional, la International Law Association o la Escuela de Derecho
de Harvard, tambin han formulado proyectos de codificacin
respecto a diversas materias de derecho internacional.
El primer instrumento objeto de una codificacin oficial,
emprendida por los propios Estados, se encuentra en la reglamentacin del rango de los agentes diplomticos efectuada por
el Congreso de Viena de 1815. A sta siguieron otras convenciones, entre las cuales merece recordarse la Declaracin de Pars
de 1856 sobre la guerra martima. Ms tarde, los Convenios de
La Haya de 1899 y 1907 codificaron, entre otras materias, las reglas sobre el derecho de guerra, la neutralidad y la solucin pacfica a las controversias internacionales. Durante la poca de
12

Entre esas codificaciones privadas es necesario recordar las emprendidas


por el espaol Esteban Ferrater (Cdigo de Derecho Internacional Madrid. 1843); el
austraco Alfons von Domin-Petruschveez (Prs d'un code de droit international
Leipzig. 1861); el suizo Joham C. Blunstchli {Le droit International Codifii. Pars.
1886); el norteamericano David Dudley Field (Draft Quilines of an International Code.
New York. 1872); el italiano Pasquale Fiore (II diritto internazionalee codifcalo e la
sua sancione giuridica. Torino); y el brasileo Epitacio Pessoa (Prvjecto de Cdigo de
Dtreito Internacional Pblico. Ro de Janeiro. 1911).
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

96

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

la Sociedad de las Naciones, los esfuerzos que se hicieron para


proseguir con la codificacin del derecho de paz no tuvieron
xito. La Conferencia de La Haya de 1930, convocada con ese
propsito y destinada especialmente a codificar las normas relativas al mar territorial, la nacionalidad v la responsabilidad internacional de los Estados, no produjo los resultados esperados.
En cambio, en Amrica las (Conferencias Panamericanas, que
vinieron celebrndose a partir de 1889, lograron adoptar varias
convenciones sobre importantes materias del derecho internacional pblico y privado. Las ms fructferas en ese sentido fueron la 6a y la T Conferencia Panamericana celebradas en La
Habana en 1928 y en Montevideo en 1933, respectivamente. Entre las convenciones adoptadas por dichas conferencias conviene recordar las que se refieren a la condicin de los extranjeros,
al derecho internacional privado (Cdigo de Bustamante), los
agentes diplomticos, los cnsules, los tratados, el asilo, los derechos y deberes de los Estados en caso de guerra civil, la neutralidad martima y la extradicin.
Bajo la Carta de la Organizacin de Estados Americanos de
1948 y sus posteriores modificaciones, el sistema interamericano ha continuado con la labor de codificar el derecho internacional. De acuerdo al artculo 99 de la Carta de la OEA, el
rgano encargado de esa funcin es el Comit Jurdico Interamericano, aunque sus funciones son ms vastas que la sola codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional. El
Comit tiene su sede en Ro de Janeiro y se encuentra integrado por once juristas que representan al conjunto de los Estados
miembros de la OEA. Importantes dictmenes o proyectos de
convenciones, destinados a ser conocidos por la Asamblea General de la OEA o por Conferencias Especializadas, han surgido de dicho Comit.
Por su parte, las Naciones Unidas han impulsado decididamente la codificacin del Derecho Internacional. De acuerdo
al inciso b) del prrafo 2 del artculo 13 de su Carta, la Asamblea General deber promover estudios o hacer recomendaciones para el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificacin. Esta funcin la ejerce la Asamblea General directamente, o a travs de la Comisin de Derecho Internacional
((:DI), rgano subsidiario de la Asamblea creado en el ao 1948,
97

h)MOu.\[ lURIrilCA i'i t.Hiit:

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

con sede en Ginebra e integrado en la actualidad por treinta y


cuatro juristas que representan los principales sistemas jurdicos
del mundo. Los trabajos realizados por esa Comisin han servido de base a convenciones adoptadas por la propia Asamblea
General o por Conferencias Internacionales reunidas bajo los
auspicios de las Naciones Unidas. Es el caso, entre otras, de la
Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas;
de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares; la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados; la Convencin de Nueva York de 1970 sobre Misiones
Especiales; la Convencin de Viena de 1975 sobre Represeatacin de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales o e n t r e Organizaciones Internacionales; la
Convencin de Viena de 1983 sobre la sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado; la Convencin
de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales; la Convencin de Nueva
York sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos de la Navegacin de 1997; la Convencin de Roma de 1998, que estableci el Estatuto de la Corte
Penal Internacional; v la Convencin de Naciones Unidas de
2004 sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de
sus Bienes.
Tambin, la Comisin puede aprobar proyectos de Declaracin o de artculos que no necesariamente concluyen en
una Convencin, como es el caso del proyecto de Declaracin
sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
con la suc esin de Estados de 1999; de los proyectos de artculos adoptados en 2001 sobre responsabilidad internacional de
los Estados por hechos internacionalmente ilcitos y sobre prevencin del dao transfronterizo por actividades peligrosas.
En 2006 la CDI adopta un proyecto sobre el derecho de la
proteccin diplomtica y otro sobre actos unilaterales de los
Estados.
Actualmente, la Comisin de Derecho Internacional se encuentra examinando para su codificacin y desarrollo progresivo, entre otros temas, el de las reservas a los tratados internacionales; la responsabilidad de las organizaciones internacionales; los recursos naturales compartidos; la expulsin de
J U R I D I C A di i MU

98

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

extranjeros; la regla "aut dedere aut judicar"; los efectos de los


conflictos armados en los tratados internacionales; y los riesgos resultantes de la fragmentacin del derecho internacional.
Tambin la Asamblea General de las Naciones Unidas puede
confiar la codificacin y el desarrollo progresivo de determinadas materias del derecho internacional a un rgano ad hoc creado con ese especfico propsito, como ocurri con la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Los rganos encargados de la codificacin del derecho internacional no se limitan slo a recoger las prcticas consuetudinarias que expresan el derecho vigente {ex lata), sino, a la vez,
asumen la tarea de desarrollarlo progresivamente mediante su
reelaboracin o la formulacin de nuevas reglas que permitan,
segn el caso, su adecuacin a las transformaciones que se van
operando en las relaciones internacionales o suplir las lagunas
jurdicas existentes (legeferenda). n

Seccin III
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
51.

Naturaleza jurdica

Adems de las convenciones y la costumbre, el artculo 38 del


Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 1
inciso c), reconoce como f u e n t e de derecho internacional a
"los principios generales de d e r e c h o reconocidos por las na-

13

La distincin entre "desarrollo progresivo" y "codificacin" no resulta, a


veces, fcil. De ah que el artculo 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas las haya diferenciado slo por "comodidad".
Seala esa disposicin: "en los artculos siguientes la expresin desarrollo progresivo del derecho internacional es utilizada, por comodidad, para designar la elaboracin de proyectos de convencin sobre temas que no hayan sido regulados
por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la prctica, normas suficientemente desarrolladas. Del mismo modo, la expresin codificacin del derecho internacional se emplea, por comodidad, para
designar la ms precisa formulacin y la sistematizacin de las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista amplia prctica de los Estados
as como precedentes y doctrinas".

99

EDITOFUAL

JURIDICA

NC C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ciones civilizadas". Al redactarse el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, se incluy esta fuente de
derecho al objeto de solucionar aquellos casos en que ni un
tratado o una costumbre proporcionasen los elementos o criterios para resolver una determinada situacin jurdica. De ese
modo, los principios generales de derecho podan llegar a suplir las lagunas existentes en el derecho convencional o consuetudinario.
Aunque estos principios constituyen una fuente subsidiaria,
tienen un indudable carcter autnomo, desde el momento-en
que poseen una vigencia propia y han sido mencionados separada y explcitamente por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la vez, los principios generales de derecho reconocidos
por las distintas naciones forman parte integrante del ordenamiento jurdico positivo internacional, sin que se les pueda confundir con el derecho natural o con la equidad. El hecho de
tratarse de principios "reconocidos" descarta esa posible identificacin.
La exigencia del artculo 38 de que se trate de principios
reconocidos por "las naciones civilizadas", tiene una evidente connotacin colonialista, hoy superada, y constituye, por
lo mismo, una tautologa, ya que a la luz de la igualdad jurdica entre los Estados que reconocen el actual derecho internacional no se concibe que hayan Estados que formando parte de la c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l no sean "naciones
civilizadas".
Lo que le confiere a esta fuente de derecho internacional
su carcter de tal es el reconocimiento que hacen los Estados,
ya sea en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos o en
sus relaciones internacionales, de ciertas normas bsicas o fundamentales, las que pueden llegar a ser aplicables a una determinada relacin jurdica internacional.
El contenido, pues, de los principios generales de derecho
es doble. Estos comprenden tanto los principios jurdicos que
son comunes a las distintas legislaciones nacionales como a aquellos principios propios del derecho internacional.

i ni i'oriai J U R I D I C A ni c m i i

100

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

52.

Los principios generales provenientes del derecho interno

En primer lugar, los principios generales de derecho pueden


constituir una fuente de derecho internacional cuando ellos sean
comunes a los sistemas jurdicos de los diversos Estados. Se trata en este caso de normas bsicas o esenciales que se encuentran incorporadas en todos los ordenamientos jurdicos internos
y que pueden ser adaptables a situaciones propias del derecho
internacional, lo que explica su recepcin por parte de ste.
La gran mayora de estos principios provienen del derecho
civil o del derecho procesal civil de los diferentes Estados. Como
ejemplo de estos principios pueden citarse la obligacin de reparar el dao causado; el principio del abuso del derecho; la
eximente de fuerza mayor; el rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa; la autoridad de la cosa juzgada; la excepcin de
litis pendencia, etc.
Mediante el mtodo del estudio del derecho comparado se
comprueba si estos principios poseen la generalidad necesaria
para que puedan convertirse en una fuente de derecho internacional.
La jurisprudencia internacional, en reiteradas ocasiones, ha
sealado qtie estos principios contenidos en los distintos sistemas jurdicos constituyen reglas positivas de derecho internacional, pudiendo su aplicacin ser extensiva a materias propias de
este ordenamiento jurdico.
53. Los principios generales del derecho internacional
Dentro de la fuente constituida por los "principios generales de
derecho" pueden tambin incluirse algunos principios inherentes a la estructura de la comunidad internacional o a las relaciones entre los Estados. Estos principios, propios del derecho
internacional, constituyen, pues, presupuestos bsicos de sus
normas.
Los principios generales de derecho internacional no deben
ser confundidos con las normas consuetudinarias, no obstante
que, a veces, no resulta fcil distinguirlos de una costumbre internacional. Su diferencia con sta radica en el carcter fundamental y necesario que presentan y su reconocimiento surge por
ello de la naturaleza propia del derecho internacional a travs
101

f DITOR.IAL

JURIDICA

DI l

HUI

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

de un proceso de induccin lgica, sin que, como en la costumbre, se requiera demostrar la existencia de previos precedentes.
Entre estos principios de derecho internacional cabe sealar aqul segn el cual los tratados prevalecen sobre las leyes internas en el plano internacional; el que un Estado no pueda
invocar su propia legislacin para dejar de cumplir una obligacin internacional; el principio de que los cambios en un Estado no alteran las obligaciones internacionales de ste; el de la
libertad de las comunicaciones martimas; el de la autodeterminacin de los pueblos; el de la no-intervencin de un Estado en
los asuntos de otro; el de que todo Estado deba respetar Ios-derechos humanos fundamentales, etc.
La jurisprudencia internacional ha reconocido plenamente
la vigencia de estos principios de derecho internacional. As, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional declar:
E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o d e l D e r e c h o d e G e n t e s que
e n las r e l a c i o n e s e n t r e las partes d e u n tratado, las d i s p o s i c i o n e s d e
u n a ley i n t e r n a n o p u e d e n p r e v a l e c e r s o b r e l a d e u n t r a t a d o . H

Y, en otra sentencia, la Corte Permanente afirm:


E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e a d m i t i d o e l q u e u n Estado n o pueda
i n v o c a r r e s p e c t o a o t r o E s t a d o su p r o p i a C o n s t i t u c i n p a r a desvincularse d e u n a o b l i g a c i n i n t e r n a c i o n a l . 1 5

Igualmente, la jurisprudencia de la actual Corte Internacional de Justicia ha invocado en varias oportunidades la existencia de estos principios de derecho internacional. Es interesante
analizar a este respecto la evolucin seguida por la Corte. En el
asunto del Canal de Corf, seal que las obligaciones que le
correspondan a Albania:
N o t i e n e n s u f u n d a m e n t o e n l a ( i o n v e n c i n VIII d e L a H a y a d e 1907,
l a q u e e s a p l i c a b l e e n t i e m p o s d e g u e r r a , s i n o e n c i e r t o s principios
g e n e r a l e s b i e n r e c o n o c i d o s , tales c o m o las c o n s i d e r a c i o n e s e l e m e n tales d e h u m a n i d a d , m s a b s o l u t a a n e n t i e m p o s d e paz q u e d e guerra, el p r i n c i p i o de la libertad de las c o m u n i c a c i o n e s m a r t i m a s y la
o b l i g a c i n d e t o d o E s t a d o d e n o p e r m i t i r q u e s u territorio sea utiliz a d o p a r a a c t o s c o n t r a r i o s a l o s d e r e c h o s de o t r o s Estados. 1 6
N

Serie B. Niim. 17. Pg. 38.


" Serie A-B. \ m . 44. Pg. 24.
"' ICJ Reports. 1949. Pg. 22.
DITORIAL

JURIDICA

DECHIII

102

LAS FULNTES DEL DERECHO INTERNACION AI

En su opinin consultiva relativa a las reservas a la Convencin sobre Genocidio, convencin esta inspirada en el rechazo
a los horrores causados por el rgimen nacionalsocialista alemn,
la Corte puso de manifiesto la existencia de ciertos principios
de derecho internacional que exigan el respeto a los derechos
humanos fundamentales, declarando en una parte:
Los principios q u e se e n c u e n t r a n en la base de la Convencin son principios r e c o n o c i d o s p o r las n a c i o n e s civilizadas c o m o obligatorios para
los Estados, a u n q u e no exista un vnculo c o n v e n c i o n a l entre ellos. 17

La Corte tambin ha declarado que constituve un principio


de derecho internacional el que un Estado no pueda ser obligado a recurrir a un arbitraje. 18
Asimismo, la Corte pudo haber tenido ocasin de aplicar estos principios de derecho internacional en el asunto sobre Africa Sudoccidental; pero, en una aberrante sentencia, que ha sido
duramente criticada, neg (por siete votos contra siete, habiendo tenido que decidir su Presidente) que Etiopa y Liberia tuviesen un inters jurdico para accionar en contra de Sudfrica.
Sin embargo, la mayora de los siete jueces disidentes hicieron
referencias a principios generales de derecho que impedan, segn ellos, que Sudfrica continuase administrando el mandato
sobre el territorio de frica Sudoccidental. Entre esos votos disidentes merece destacarse el del juez japons Kotaro Tanaka,
para quien la aplicacin del apartheid por parte de Sudfrica
constituye un acto contrario al derecho internacional al violar,
entre otras normas, un principio general propio de este ordenamiento jurdico que prohibe a los Estados efectuar discriminaciones raciales.
La Corte, en decisiones posteriores, ha invocado tambin esta
clase de principios para fundamentar una obligacin internacional. As en el asunto de los Ensayos Nucleares entre Australia y
Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra, la Corte expres:
17

ICJ Reports. 1951. Pg. 23.


Caso Ambatielos. ICJ Reports. 1953. Pg.19. Caso del oro acuado. IC|
Reports. 1954. Pg. 32.
El voto del juez Tanaka puede verse en ICJ Reports 1966. Pgs.
y siguientes.

103

H.ITORIAL )UR1I

\ 'HUI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Uno de los principios bsicos que rigen la creacin y ejecucin de


las obligaciones jurdicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de la buena fe. La confianza es inherente a la cooperacin internacional, particularmente en una poca cuando esta cooperacin en
muchos campos ha llegado a ser esencial.

Cabe, por ltimo, sealar que actualmente la gran mayora


de los principios bsicos de derecho internacional han sido incorporados a tratados tan fundamentales como las Cartas de las
Naciones Unidas o de la OEA, o han sido recogidos por numerosas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las que han declarado su vigencia como tales. Entre dichas
resoluciones, por su importancia y generalidad, merece citarse
especialmente la Resolucin N 2625 (XXV), de 24 de octubre
de 1970, intitulada "Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas", en la que se proclaman como "Principios
bsicos de Derecho Internacional" los siguientes:
a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas;
b) El principio de que los Estados arreglarn sus controversias internacionales por medio pacficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia;
c) La obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta;
d) La obligacin de los Estados de cooperar entre s, conforme a la Carta;
e) El principio de la igualdad de derecho y la libre determinacin de
los pueblos;
f) El principio de la igualdad soberana de los Estados, y
g) El principio de que los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos en conformidad con la Carta.

Por la importancia que estos principios revisten en el actual


derecho internacional, ellos sern estudiados especialmente en
un captulo posterior.
20

ICJ Reports. 1974. Pg. 268.

EDITORIAL

[URIDICA

DE C H I L E

104

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Seccin IV
LAS FUENTES AUXILIARES
54. La jurisprudencia
Conjuntamente con la doctrina, el inciso d) del prrafo 1 del
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia indica a las decisiones judiciales como "medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho". Esa misma disposicin
tambin se remite al artculo 59 del Estatuto de la Corte, en el
que se consagra el valor de cosa juzgada relativa de las sentencias de la Corte, al sealarse que
La d e c i s i n de la Corte no es obligatoria s i n o para las partes en litigio y r e s p e c t o al c a s o q u e ha s i d o d e c i d i d o .

De acuerdo a estas dos disposiciones, la jurisprudencia en


el derecho internacional ocupa un lugar intermedio entre el que
les corresponde a las decisiones judiciales en los pases anglosajones que aplican el common law y aquellos como los de Europa continental y Amrica Latina que aplican un derecho escrito.
Por una parte, los tribunales internacionales, contrariamente a
los de los pases del common law, no se encuentran obligados a
seguir las decisiones judiciales anteriores; pero, por otra parte,
la jurisprudencia cumple una importante funcin en la formacin y prueba de la costumbre, que en el derecho internacional es una de sus principales fuentes, no as en los pases de
Europa continental y Amrica Latina, donde la costumbre tiene un valor muy limitado.
La jurisprudencia en el derecho internacional est constituida principalmente por las decisiones judiciales de los tribunales internacionales. De ellos, el ms importante es la Corte
Internacional de Justicia, a la que el artculo 92 de la Carta de
las Naciones Unidas reconoce como el rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Tambin deben considerarse como
formando parte de la jurisprudencia internacional las decisiones de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional y las sentencias pronunciadas por tribunales especiales,
como los rganos jurisdiccionales regionales de derechos humanos o de integracin y por los rbitros internacionales. Por su
105

EDI ini-IAL JURIDICA DECHM.J

DERECHO INTERNACIONAI

PBLICO

parte, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia comprende tanto las sentencias judiciales como las opiniones consultivas que ella emita, a u n q u e estas ltimas no puedan ser
solicitadas por los Estados ni son obligatorias para ellos.
Asimismo, aunque en un plano menor, las decisiones judiciales de los tribunales nacionales pueden tambin ser fuente
auxiliar de la costumbre internacional, en los casos en los que
frente a una misma materia de derecho internacional los tribunales de varios Estados se hayan pronunciado de una misma
manera.
La jurisprudencia, aunque propiamente no constituya una
fuente formal del derecho internacional, cumple una importante funcin en este ordenamiento jurdico. En primer lugar, ella
sirve de medio de prueba de la costumbre internacional y de los
principios generales de derecho. Tambin las decisiones judiciales pueden ser invocadas para interpretar el derecho existente,
no slo el consuetudinario, sino adems el convencional. Pero su
funcin ms importante se encuentra en el proceso de formacin
de una norma consuetudinaria, la que incluso posteriormente
puede ser objeto de una codificacin basada en lo expresado por
una decisin judicial. Por ejemplo, la Comisin de Derecho Internacional y luego la Conferencia de Viena, al codificar el Derecho de los Tratados, consideraron varias sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.
55. La doctrina
Tambin el inciso d) del prrafo 1 del citado artculo 38 considera la doctrina como un "medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho", aunque esa disposicin especifique
que se trata de "las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones".
La doctrina, de ese modo, tampoco es una fuente formal de
derecho internacional. Su funcin es la de determinar las normas vigentes, comentndolas o sistematizndolas y formular,
cuando corresponda, una crtica a ellas que contribuya posteriormente a su modificacin.
Cabe sealar que por doctrina actualmente no se entiende
slo la que proviene de los tratadistas. Mayor importancia que
la de estos autores particulares, por ilustres que sean, tienen los
miioKiAi

JURIDICA

nti

HU

106

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

acuerdos o resoluciones colectivas de instituciones cientficas,


como el Instituto de Derecho Internacional o la International
Law Association, y aun ms que stos, los trabajos de los rganos intergubernamentales encargados de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, como la Comisin
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
La razn de la incorporacin al Estatuto de la Corte de las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia obedeci especialmente a la enorme influencia que ejercieron los grandes
tratadistas clsicos en la formacin del derecho internacional.
El profesor Edwin Dickinson, por ejemplo, ha recordado que
Grocio, Bynkersheck y Vattel en el solo perodo entre 1789 y
1820 fueron citados once, diecisis y treinta y ocho veces, respectivamente, por los tribunales norteamericanos en decisiones
judiciales relativas a asuntos de derecho internacional. 21
Pero, en la actualidad, la mayor difusin y precisin con que
cuenta el derecho internacional ha reducido la importancia de
la doctrina como medio para determinar las reglas de derecho.
Por ello, los tribunales internacionales, por lo general, no invocan la doctrina en sus decisiones y en los casos en que lo hacen
no se refieren a determinados tratadistas, sino que emplean trminos como la "doctrina generalmente aceptada" o la "doctrina prevaleciente".

Seccin V
LA EQUIDAD
56. Concepto de equidad
En trminos generales, se entiende por equidad la aplicacin de
la justicia a un caso concreto. En un sentido ms estricto se suele
emplear el trmino equidad para contraponerlo al derecho positivo, es decir, para indicar que un determinado asunto deba ser
resuelto con prescindencia de las fuentes formales de derecho y
sobre la base exclusiva de las consideraciones de la justicia.
Citado por Arthur Nussbaum. Entona del Derecho Internacional. Madrid.
1949. Pg. 177.
107

ti'ii iouiM J U R I D I C A n i u i m

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Es en ese segundo sentido que el artculo 38 del Estatuto de


la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 2, menciona a
la equidad, al permitir a la Corte: "decidir un litigio ex aequo et
bono si las partes as lo convienen".
Para el artculo 38 del Estatuto de la Corte, la equidad corresponde a un concepto extrajurdico, toda vez que despus de
sealar en el prrafo primero que la Corte decide "conforme al
derecho internacional", deja confiada en el prrafo siguiente la
aplicacin de la equidad nicamente al consentimiento de las
partes litigantes.
Hasta ahora ni la actual Corte ni su predecesora, la Corte
Permanente de Justicia Internacional, han tenido oportunidad
de decidir un litigio ex aequo et bono en virtud de un pedido de
las partes.
57. Funcin de la equidad en el derecho internacional
A pesar del citado texto del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, resulta evidente que la equidad cumple una funcin
ms amplia que la que le asigna dicha disposicin. Como lo ha
expresado el Instituto de Derecho Internacional:
La e q u i d a d es n o r m a l m e n t e i n h e r e n t e a la c o r r e c t a a p l i c a c i n del
d e r e c h o y el j u e z i n t e r n a c i o n a l , al igual q u e el j u e z i n t e r n o , est llam a d o , p o r s u p r o p i a f u n c i n , a t o m a r l a e n c o n s i d e r a c i n e n l a med i d a q u e sea c o m p a t i b l e c o n e l r e s p e t o a l d e r e c h o . 2 2

Si bien la equidad no puede ser aplicada para derogar el derecho positivo vigente (contra legem), salvo que las partes expresamente lo soliciten, ella puede servir para atenuar el derecho
positivo cuando su estricta aplicacin resulta demasiado rigurosa (infra legem) o ms frecuentemente la equidad puede ser utilizada para suplir la falta de una norma jurdica en el caso que
el derecho aplicable sea insuficiente o existan l a g u n a s jurdicas
respecto del asunto objeto del litigio (proeter legem). En este ltimo sentido la equidad, al igual que los principios generales de
derecho, viene a constituir una fuente subsidiaria del derecho
internacional. Esos criterios, en general, han sido seguidos por
2

" Annuaire de l'Institute de Droit International. Tableau Genual des Resolutions. Sesin de Luxemburgo. 1937. Vol. XL. Pg. 271.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

108

1 - \ S Fl." ENTES DEl, O E R E C H O ] M E R X A C I O N A l

la jurisprudencia internacional, la que se ha negado a fallar contra tegem si no ha mediado una peticin expresa de las partes en
ese sentido.^ 3

Seccin \ Y
LAS RESOLUCIONES DE
OR - AMZACIONES INTERNACIONALES
58. Las resoluciones de organizaciones internacionales como
fuente de derecho
Como fuente de derecho internacional, las resoluciones de las
organizaciones internacionales requieren de una mayor precisin.
Es tal la proliferacin de dichas organizaciones, cada una de ellas
dotada de poderes dismiles, y tan variados como desiguales sus
actos formales de expresin, que resulta prcticamente imposible sealar de una manera unvoca no slo el valor jurdico de
las resoluciones internacionales, sino incluso su concepto mismo.
Sin embargo, prescindiendo de aquellas resoluciones que carecen de efectos vinculatorios y que, por ende, no son fuentes de
derecho, pueden sealarse bsicamente dos tipos de resoluciones.
Las que obligan a los Estados en virtud de un poder conferido a
la organizacin internacional por su tratado constitutivo y aquellas que declaran la vigencia o existencia de una norma jurdica.
Naturalmente este esquema no agota el tratamiento de todas las
resoluciones susceptibles de ser dictadas por una organizacin internacional; pero, al menos, permite una adecuada sistematizacin en este captulo de aquellas resoluciones ms importantes
que pueden ser fuentes de derecho internacional.
59. Las resoluciones dictadas por organizaciones internacionales
en virtud de los poderes conferidos por su tratado constitutivo
Cabe mencionar, en primer trmino, a las resoluciones emanadas de ciertas organizaciones internacionales que se encuentran
S

Vase, por ejemplo, la sentencia de 1986 de una Sala de la Coru- Internacional de Justicia en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali. ICJ Reports. 1986. pgs. 567-568.
109

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dotadas por su tratado constitutivo de un poder reglamentario


para dictar normas dentro del mbito de sus funciones y actividades. No se trata de confundir a estas resoluciones con un tratado, ya que, por de pronto, las primeras carecen de partes, no
as los tratados; pero s se puede sostener que el carcter de fuente de derecho internacional de esta clase de resoluciones surge
precisamente debido a que el tratado constitutivo de la organizacin le ha conferido a sta el poder para dictar resoluciones
vinculantes. Por ello, es el tratado mismo el que viene a ser en
este caso la fuente de derecho.
Las resoluciones adoptadas en virtud de este poder reglamentario que un tratado confiere a una organizacin internacional
pueden referirse tanto al funcionamiento interno de la propia
organizacin como estar dirigidas a los Estados miembros de ella,
y aun, como acontece en las organizaciones supranacionales, los
destinatarios de las resoluciones pueden ser personas naturales
o jurdicas de tales Estados. En todo caso, cuando estas resoluciones son adoptadas por el quorum previsto en el correspondiente tratado, ellas pasan a ser obligatorias sin necesidad de que
sean ratificadas por los Estados miembros de la organizacin.
Entre estas resoluciones cabe sealar, en primer lugar, aquellas que son relativas a la estructura y funcionamiento interno
de la organizacin. A este tipo de resoluciones corresponden,
por ejemplo, las adoptadas por las Naciones Unidas referentes
a la admisin, suspensin y expulsin de sus Estados miembros
(artculos 4, 5 y 6 de la Carta de la ONU); a la aprobacin del
presupuesto y a la determinacin de los gastos que le corresponden sufragar a cada Estado miembro (art. 17); a la adopcin del
Reglamento por parte de la Asamblea General (art. 21); a la creacin de los rganos subsidiarios por parte de algunos rganos
principales (arts. 22, 29 y 68); al nombramiento del Secretario
General (art. 97) y al estatuto del personal de las Naciones Unidas (art. 101).
Tambin un tratado puede establecer perentoriamente que
determinadas resoluciones son obligatorias para todos los miembros de la organizacin. Dentro de estas resoluciones cabe sealar aquellas reglamentaciones generales dictadas por algunos
organismos especializados de las Naciones Unidas, en virtud de
que su tratado constitutivo los autoriza para ello. Por ejemplo,
E DI Ton I AL ) U R I D I C A . c n M U I

110

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL,

los artculos 37 y 38 de la Organizacin de la Aviacin Civil


(OACI) le confieren facultades a su Consejo para dictar reglamentos sobre cuestiones tcnicas que entran en vigor, a no ser
que la mayora de los Estados miembros comunique al Consejo
su disconformidad. Igualmente, de acuerdo a sus artculos 21 y
22, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) puede promulgar reglamentaciones sanitarias, las que pasan a ser obligatorias
para los Estados miembros, salvo para aquellos que se opongan
dentro de un determinado plazo.
Por ltimo, cabe especialmente recordar aquellas resoluciones adoptadas dentro del marco de la Unin Europea, las que
constituyen los ejemplos ms importantes en cuanto a los poderes de una organizacin internacional para dictar normas obligatorias para los Estados miembros y ciertas resoluciones dictadas
por el MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones.
60. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas
Una especial situacin revisten las resoluciones del Consejo de
Seguridad, las que de acuerdo al artculo 25 de la Carta de las
Naciones Unidas son obligatorias para todos los miembros de
la organizacin.
Durante las primeras dcadas de funcionamiento de Naciones Unidas esa disposicin se entendi como una de orden ejecutivo en la que los Estados deben acatar y cumplir aquellas
resoluciones del Consejo de Seguridad que disponan, por ejemplo, una sancin en contra de un Estado.
Sin embargo, en los ltimos aos, al amparo del artculo 25
de la Carta, pero tambin sobre la base de los amplios poderes
que el Captulo VII de la Carta le confiere al Consejo de Seguridad, ste en algunas ocasiones ha comenzado a utilizar tales
facultades para adoptar medidas de carcter legislativo, ms propias de un tratado internacional.
No son muchos los ejemplos que pueden citarse de este tipo
de resoluciones del Consejo de Seguridad que contienen materias que hubiesen sido ms propias de un tratado; pero entre
ellas cabe recordar las resoluciones 808 (1993) y 955 (1994) mediante las cuales se establecieron tribunales en la antigua Yugoslavia y Rwanda, respectivamente, para conocer y castigar a los
responsables de genocidio y crmenes de guerra y de lesa hu111

RDI T O N A L

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

manidad. Tambin a ese respecto es necesario citar las resoluciones 1373 (2001) y 1540 (2004) mediante las cuales el Consejo de Seguridad dispuso que los Estados obligatoriamente
deberan adoptar determinadas medidas en relacin al terrorismo y a los agentes no estatales que traten de desarrollar, adquirir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas
nucleares, qumicas, biolgicas y sus sistemas vectores.
61. Las resoluciones declarativas de derecho de organizaciones
internacionales
Otro tipo de resoluciones declarativas de derecho est constituido por aqullas pronunciadas por organizaciones internacionales en las que se contienen declaraciones u otros pronunciamientos generales cuyo objeto principal consiste en confirmar la
existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho.
Tales resoluciones son frecuentemente pronunciadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas,24 aunque tambin se
84

Entre las ms importantes resoluciones de este tipo proclamadas por la


Asamblea General de las Naciones Unidas, pueden citarse, a modo de ejemplo,
las siguientes: N 95 (I), Declaracin relativa a los Principios de Derecho Internacional enunciados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg; N 217 (III), Declaracin Universal de los Derechos Humanos; N 1514 (XV), Declaracin sobre
ta Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales; N 1803
(XVII), Declaracin relativa a la Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales; N 1904 (XVIII), Declaracin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; N 1962 (XVIII), Declaracin sobre los Principios Jurdicos
que rigen las Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espaci Ultraterrestre; N 2131 (XX), Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la Intervencin en los Asuntos Internos de los Estados, y la Proteccin de su
Independencia y Soberana; N 2160 (XXI) sobre la Estricta Observancia de la
Prohibicin de Recurrir a la Amenaza o al Uso de la Fuerza en las Relaciones Internacionales y del Derecho de los Pueblos a la Autodeterminacin; N 2625
(XXV), Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a
las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas; N 2749 (XXV), Declaracin de Principios
que regulan los Fondos Marinos y Ocenicos y su Subsuelo fuera de los Lmites
de la Jurisdiccin Nacional; N 3074 (XXVIII) Principios de Cooperacin Internacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y Castigo de los Culpables
de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa Humanidad; N 3281 (XXIX),
Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados; N 3314 (XXIX) sobre
Definicin de la Agresin; N 3384 (XXX) Declaracin sobre la Utilizacin del
Progreso Cientfico y Tecnolgico en Inters de la Paz y en Beneficio de la Hu-

EDITOR1AL

JURIDICA

DE C H I L E

112

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

encuentran ejemplos de ellas en las antiguas Conferencias Panamericanas y en las actuales Asambleas de la OEA.
Estas resoluciones no son creadoras de derecho, toda vez que
ellas han sido dictadas por un rgano que carece de poderes legislativos. Por lo general, el texto de la resolucin indica que
mediante ella se "declara", "reconoce", "proclama" o se "confirma" una norma jurdica, es decir, su valor es meramente declarativo o confirmatorio de un derecho, consistente en que a travs
de ella se precisan y determinan los trminos de una norma consuetudinaria o un principio general de derecho.
Pero si bien estas resoluciones declarativas no son fuente formal de derecho, ellas contribuyen notablemente a la formacin
de una costumbre o al reconocimiento de un principio general
de derecho internacional, desde el momento en que un rgano tan representativo como lo es el que las pronuncia manifiesta su autoridad para declarar la vigencia de una norma jurdica.
Por otra parte, estas resoluciones constituyen un importante medio de prueba para verificar la existencia de una norma
consuetudinaria o un principio general de derecho. Como lo ha
afirmado el jurista mexicano Jorge Castaeda:
U n a f u n c i n p r i m o r d i a l d e estas r e s o l u c i o n e s e s constituir u n m e d i o
de valor i n a p r e c i a b l e , a v e c e s i r r e e m p l a z a b l e , para d e t e r m i n a r en caso
d e d u d a , para verificar c o n a u t o r i d a d , s i s e est o n o e n p r e s e n c i a d e
una n o r m a jurdica.25

manidad; N 3 7 / 9 2 Principios que han de Regir la Utilizacin por los Estados


de Satlites Artificiales de la Tierra para Transmisiones Internacionales Directas de Televisin; N 3 9 / 1 1 Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la
Paz; N 40/111 Principios Bsicos sobre el Tratamiento de los Reclusos; N 4 0 / 1 4 4
Declaracin de los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales
del Pas en que Viven; N 4 / 1 2 8 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo; N
4 6 / 1 8 2 sobre Asistencia Humanitaria, N 4 7 / 1 3 5 Declaracin sobre las Personas
pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas; N 4 8 /
104 Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer; N 5 3 / 2 4 3
Declaracin y Programa de Accin sobre una Cultura de Paz; N 5 5 / 2 Declaracin sobre el Milenio; N 5 5 / 1 5 3 Declaracin sobre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin c o n la S u c e s i n de Estados, y N 6 0 / 1 sobre el
Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005.

25

J. Castaeda. Valor Jurdico de las resoluciones de Naciones Unidas. Mxico. 1967. Pg. 174.
113

EDITORIAL

JURIDICA

Df C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Corte Internacional de Justicia ha utilizado esta clase de


resoluciones para confirmar la vigencia de una norma jurdica.
Por ejemplo, en sus Opiniones Consultivas sobre Namibia26 y el
Sahara Occidental,- 7 la Corte invoc las Resoluciones N 1514
(XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas para sealar el carcter jurdico que tiene el principio
de la autodeterminacin de los pueblos que se reconoce en dichas resoluciones. Tambin la Corte en el caso sobre Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua invoc
el principio de no intervencin contenido en las resoluciones
2131 (XX) y 2625 (XXV).-*
Seccin VIII
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
62. Concepto y fundamento
Ciertos actos jurdicos realizados por un solo Estado dentro del
mbito de sus relaciones internacionales pueden llegar a producir consecuencias jurdicas para el Estado que los ha formulado
y, en determinadas circunstancias, para terceros Estados. Pueden
por ello ser considerados fuente de derecho internacional.
La importancia que han comenzado a adquirir los actos unilaterales de los Estados como fuente de derecho internacional
motiv a la Comisin de Derecho Internacional a incluir este
tema como objeto de su codificacin y desarrollo progresivo. En
su Noveno Informe sobre los actos unilaterales de los Estados,
su relator, el jurista venezolano Vctor Rodrguez Cedeo, propuso la siguiente definicin:
S e e n t i e n d e p o r a c t o u n i l a t e r a l d e l E s t a d o u n a d e c l a r a c i n unilateral f o r m u l a d a c o n l a i n t e n c i n d e p r o d u c i r d e t e r m i n a d o s e f e c t o s jur d i c o s e n virtud d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . 2 "

ICJ Reports. 1971. Pgs. 31-32.


ICJ Reports. 1975. Pgs. 32-33.
,JK
ICJ Reports. 1986. Pg. 204. Par. 103.
Comisin de D e r e c h o Internacional. 58" p e r i o d o de sesiones. Docto.
A CN4-569. 6 de abril de 2006. Principio 1.
editorial J U R I D I C A d e c h i k

114

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En el mismo informe, la CDI fundamenta la obligatoriedad


de los actos unilaterales de los Estados en el principio de la buena fe y en la intencin de obligarse por parte del Estado que
formul dicho acto. w Por su parte, la Corte Internacional de Justicia igualmente ha expresado que:
...el carcter obligatorio del c o m p r o m i s o a s u m i d o a travs de una declaracin unilateral descansa en la b u e n a fe. Los Estados interesados
p u e d e n t o m a r e n c o n s i d e r a c i n d e c l a r a c i o n e s unilaterales, confiando en ellas, y t e n e r d e r e c h o a exigir q u e la o b l i g a c i n creada p o r esa
declaracin sea r e s p e t a d a . 3 1

El principio general de derecho de la buena fe y la necesidad de salvaguardar la estabilidad de las relaciones internacionales aparecen, pues, como fundamento de la validez como
fuente de derecho internacional de los actos unilaterales de los
Estados.
63. Elementos
Un acto unilateral para que pueda, en s, ser considerado una
fuente de derecho internacional supone la concurrencia de varios elementos, los que se explicarn a continuacin.
En primer lugar, el acto unilateral requiere una expresin de
voluntad de parte del Estado que lo pronuncia, manifestando su
intencin de obligarse a travs de dicho acto. La forma en que se
expresa esa manifestacin de voluntad depender de la naturaleza o del tipo de acto de que se trate; pero, en general, puede sealarse que ella, en todo caso, deber ser lo suficientemente
inequvoca como para que efectivamente sea expresiva de la voluntad estatal. La forma en que se manifiesta el acto unilateral
no es relevante. Puede ser verbal o por escrito. Lo importante es
que sea clara y precisa y no deje dudas de que por el contexto y
circunstancia en que se ha manifestado el acto unilateral, se est
efectivamente comprometiendo la voluntad del Estado.
En segundo trmino, la manifestacin de voluntad debe corresponder a la de un solo Estado, de tal suerte que si un acto

,w

Comisin de Derecho Internacional. 58" periodo de sesiones. Docto. AC\ 1-569. 6 de abril de 2006. Principio 10.
11
ICJ Reports. 1974. Pg. 268.
115

DI I OR AL JURIDICA ni mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

unilateral, como una promesa, es posteriormente aceptado por


otro Estado, se origina en ese caso un acuerdo internacional,
dejando de haber un acto unilateral. Lo dicho no obsta a que
tambin se consideren actos unilaterales las declaraciones de
voluntad de varios Estados de idntico contenido, cuando ellas
han sido formuladas independientemente.
En tercer lugar, la validez del acto unilateral no debe encontrarse subordinada a la de otro acto jurdico, por lo que como
fuente de derecho internacional no pueden considerarse actos
unilaterales, no obstante su unilateralidad, actos como la adhesin, la reserva o la denuncia a un tratado, los que precisamente dependen de la existencia de otro acto jurdico.
Asimismo, los actos unilaterales tienden a producir para
el Estado que los ha formulado determinados efectos jurdicos, consistentes principalmente en que ese Estado queda vinculado con su propia manifestacin de voluntad, pudiendo
un tercer Estado invocar en su favor esa declaracin unilateral de voluntad. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia declar en el asunto de los Ensayos Nucleares entre
Australia y Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra,
que
Es b i e n a c e p t a d o q u e las d e c l a r a c i o n e s h e c h a s p o r la va de actos unilaterales, r e s p e c t o a s i t u a c i o n e s de h e c h o s o d e r e c h o , p u e d e n tener
el e f e c t o de crear o b l i g a c i o n e s jurdicas. D e c l a r a c i o n e s de esta clase
p u e d e n ser y, f r e c u e n t e m e n t e s o n , m u y e s p e c f i c a s . C u a n d o es la int e n c i n d e l Estado q u e h a c e esa d e c l a r a c i n q u e ella d e b a ser obligatoria de a c u e r d o a sus t r m i n o s , d i c h a i n t e n c i n le c o n f i e r e a la
d e c l a r a c i n e l carcter d e u n a o b l i g a c i n j u r d i c a , d e b i e n d o , entonces, el Estado o b l i g a t o r i a m e n t e adoptar u n a c o n d u c t a compatible con
la declaracin. 3 2

64. Capacidad para formular actos unilaterales en nombre del


Estado
Siendo el acto unilateral una expresin de la voluntad del Estado mediante la cual se contrae una obligacin internacional, tal
voluntad debe ser otorgada por el rgano competente del Estado para poder comprometerlo.
M

ICJ R e p o r t s . 1974. Pg. 267.

1 > I H ' R I \ L

JURIDICA

D E c h i n

116

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La jurisprudencia internacional y la doctrina prevaleciente


han limitado esa capacidad a los ms altos funcionarios del Estado, como son los Jefes de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores. En el asunto del Estatuto
Jurdico de Groenlandia Oriental, la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, refirindose a la declaracin formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega, seor
Ihien, de que su gobierno no se opondra al arreglo de ese asunto con Dinamarca, manifest que
. . . e s t f u e r a d e t o d a d u d a q u e u n a r e s p u e s t a e x p e d i d a p o r e l Ministro d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s e n n o m b r e d e u n g o b i e r n o a p e t i c i n
del r e p r e s e n t a n t e d i p l o m t i c o d e u n E s t a d o e x t r a n j e r o , e n r e l a c i n
a un a s u n t o de su c o m p e t e n c i a , es o b l i g a t o r i a para el E s t a d o al cual
p e r t e n e c e el Ministro. 3 3

Del mismo modo, la Corte Internacional de Justicia en el citado asunto de los Ensayos Nucleares, consider que las declaraciones pblicas formuladas por el Presidente de la Repblica
Francesa en la que expresaba erga omncs que su pas se abstendra de continuar realizando ensayos nucleares en la atmsfera
implicaban una obligacin jurdica que Francia haba asumido
hacia la comunidad internacional. 34
La Comisin de Derecho Internacional en su Noveno Informe de 2006 sobre los actos unilaterales de los Estados ha sealado que en virtud de sus funciones se considera que el Jefe de
Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores representan a un Estado y tienen capacidad para formular
actos unilaterales en su nombre. En cambio, en dicho proyecto
se sostiene que un acto unilateral formulado por una persona
no autorizada o habilitada para ello puede ser declarado nulo,
aunque tambin se deja a salvo la posibilidad de que el Estado
del que emana dicho acto lo pueda confirmar en forma expresa o mediante actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha confirmacin. 3 "

33
1,4
,:>

CPJI. Serie A-B - N 53. Pg. 7.


ICJ Reports. 1974. Pg. 268.
CDI. Docto, citado. Principios 4, 5 y 6.

117

EDITORIAL

JURIDICA

Df CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

65. Principales actos jurdicos unilaterales


Los principales actos jurdicos unilaterales son: a) el reconocimiento; b) la protesta; c) la notificacin; d) la promesa, y e) la
renuncia.
a) El reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado
constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin o una
pretensin de relevancia internacional. El reconocimiento, por
lo tanto, puede referirse a la existencia de hechos, como el nacimiento de un nuevo Estado o el cambio de gobierno; o a situaciones como la beligerancia o una guerra civil al interior de
un Estado; o a las pretensiones de un Estado, como pueden ser
sus derechos respecto a un determinado espacio geogrfico o a
su participacin en una organizacin internacional.
b) La protesta es el acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de no admitir o reconocer la legitimidad de un
hecho, una situacin o una pretensin. La protesta, pues, constituye la contrapartida del reconocimiento. Su importancia reside
en que si ella no se formula, podra, en ese caso, el silencio de
un Estado interpretarse como aceptacin o reconocimiento de un
hecho, situacin o pretensin. De ah que los Estados frecuentemente utilicen la protesta para salvaguardar sus derechos.
c) La notificacin es el acto mediante el cual un Estado comunica oficialmente a otro u otros Estados un hecho, una situacin o
una pretensin de la que puedan derivarse efectos jurdicos. La notificacin, en principio, es facultativa; sin embargo, hay casos en que
ella se exige con carcter obligatorio, como sucede con el artculo
7o del Tratado Antrtico, que impone la obligacin de notificar las
expediciones que se envan al Continente Antrtico.
d) La promesa es el acto mediante el cual un Estado queda
vinculado con los trminos con que ha formulado un determinado ofrecimiento. Su carcter de acto unilateral puede, a veces, ser difcil de precisar, ya que, por lo general, la promesa est
destinada a que sea aceptada por otro Estado y de ese modo se
comierta en un acto convencional; por eso, para que la promesa conserve su unilateralidad, se requiere que ella sea formulada en trminos generales y no sea seguida de la aceptacin de
su beneficiario.
c) La renuncia es el acto mediante el cual un Estado abandona voluntariamente un derecho o una expectativa de dereimii.n-.i J U R I D I C A n t u t n i

118

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cho, produciendo su extincin. Por la gravedad que ella reviste, la renuncia nunca se presume.
66. La regla del estoppel
Vinculado a los efectos que produce el acto unilateral se encuentra la regla, extrada del derecho anglosajn, del estoppel o preclusin, conocida tambin como la doctrina de los actos propios.
En trminos generales, la regla del estoppel consiste en que
un Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuando otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en
dicho acto. Aplicada a un litigio internacional, la regla del estoppel involucra la prohibicin de "venir? contra factum propium; o,
como lo ha expresado el juez panameo Ricardo J. Alfaro:
Un Estado parte de un litigio i n t e r n a c i o n a l est o b l i g a d o p o r sus anteriores actos o actividades c u a n d o stos c o n t r a d i c e n sus pretensiones en el litigio. 3 6

La jurisprudencia internacional, especialmente en disputas


sobre asuntos territoriales, ha admitido plenamente la regla del
estoppel. En el asunto relativo a la sentencia arbitral del Rey de
Espaa, la Corte Internacional de Justicia adujo que Nicaragua
-que impugnaba dicha sentencia respecto a Honduras- se encontraba obligada por una serie de actos posteriores a la sentencia de 1906, de los que caba inferir una aceptacin de ella.37
Igualmente, en el caso del Templo de Prah Vihar que disputaban Camboya y Tailandia, la Corte sostuvo que la conducta de
Tailandia y de las anteriores autoridades de Siam con respecto
a un mapa confeccionado en el ao 1908 por las autoridades
francesas a pedido de las siamesas y que atribua el templo a la
Indochina francesa, as como la falta de objeciones durante un
largo perodo de tiempo, significaban reconocer de parte de
Tailandia la titularidad de Francia y de su Estado sucesor, Camboya, sobre el templo. 38

1fi

Voto del juez R. Alfaro en el asunto del Templo de Prah Vihar. ICJ Reports. 1962. Pg. 39.
37
ICJ Reports. 1960. Pgs. 207 y 213.
ICJ Reporte. 1962. Pgs. 22 y 23.

119

EDITORIAL JURIDICA Df CHILE

CAPTULO CUARTO

D E R E C H O DE LOS TRATADOS

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
DE LOS TRATADOS
67. Fuentes del derecho de los tratados
En la actualidad, el rgimen de los tratados o acuerdos internacionales se rige principalmente por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en la capital de Austria
el 23 de mayo de 1969.
Con anterioridad a la Convencin de Viena, la reglamentacin internacional de los tratados estaba entregada fundamentalmente al d e r e c h o consuetudinario. El nico instrumento
internacional de carcter convencional respecto de esta materia era la Convencin de La Habana sobre Tratados de 1928, la
que lleg a vincular tan slo a un nmero limitado de Estados
americanos.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, aun antes de haber entrado internacionalmente en
vigencia, cuando no se haba completado el n m e r o de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin por ella exigidos, al haber codificado las prcticas existentes, se la poda
considerar como expresin del derecho consuetudinario vigente, tal como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia, la
que seal:

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados puede ser


considerada, en muchos aspectos, como una codificacin del derecho consuetudinario existente. 1

Despus de su entrada en vigor, el 27 de enero de 1980, la


Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es exigible como derecho convencional aplicable entre los Estados que
la han ratificado.
La Convencin de Viena fue adoptada sobre la base de un
anteproyecto elaborado por la Comisin de Derecho Internacional, tras dieciocho aos de pacientes deliberaciones y negociaciones. 2 Concluida la labor de la Comisin de Derecho Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que tuvo lugar los aos
1968 y 1969 en la capital austraca, en dos sucesivos periodos de
sesiones.
La Convencin de Viena consta de un prembulo, ochenta y
cinco artculos, divididos en ocho partes y un anexo relativo al
procedimiento en caso de controversia por la terminacin, suspensin o nulidad de un tratado. Las principales materias a que
se refiere la Convencin son: la introduccin, en la que se precisa el alcance de la Convencin y se definen los trminos por ella
empleados (parte I); la celebracin y entrada en vigor de los tratados (parte II), en la que tambin se trata de las reservas y de la
aplicacin provisional de los tratados; la observancia, aplicacin
e interpretacin de los tratados (parte III); la enmienda y modificacin de los tratados (parte IV); la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados (parte V); disposiciones
diversas (parte VI), en las que se trata de los casos de sucesin de
Estados, responsabilidad de un Estado o ruptura de hostilidades
1

Caso de la Competencia en materia de pesqueras entre el Reino Unido e


Islandia, Reports. 1973, Pg. 21. Con anterioridad, la misma Corte, en su opinin
consultiva sobre Namibia, haba reconocido igual valor a la Convencin de Viena
de 1969. ICJ Reports. 1971. Pg. 46; y posteriormente, en otras sentencias, como
la relativa al caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia,
la Corte reiter la aplicacin de la Convencin de Viena de 1969 c o m o derecho
consuetudinario. ICJ Reports. 1997, pars. 46 y 104.
2
Fueron relatores especiales sucesivamente los juristas britnicos James L.
Brierly (1949-1952), Hersh L. Lauterpacht (1952-1954), Gerald Fitzmaurice (19551960) y Humphrey Waldock (1961-1966). Este ltimo present la versin definitiva del anteproyecto y actu c o m o consultor especial ante la Conferencia de Viena.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

122

DERECHO DE I < >S TRATADOS

o relaciones diplomticas, y el caso de un Estado agresor; los depositarios, notificaciones, correcciones y registro (parte Vil); y, por
ltimo, las disposiciones finales (parte VIII).
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados constituye un texto bastante completo que recoge las
prcticas de los Estados respecto de casi todos los asuntos relativos a los tratados; asimismo, cuando estas prcticas no son suficientes, desarrolla progresivamente las correspondientes normas.
Por otra parte, debe sealarse que la Convencin de Viena
de 1969 se refiere nicamente a los tratados celebrados entre
Estados, por lo que ella no es aplicable a aquellos acuerdos internacionales en que sean partes otros sujetos de derecho internacional, diferentes a los Estados, como es el caso de los tratados
celebrados por un Estado con una organizacin internacional
o entre dos organizaciones internacionales. Ese vaco se llen
posteriormente, en 1986, con la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. 1
En general, la Convencin de Viena de 1986 sigue la misma
estructura de la de 1969 e incluso la gran mayora de los textos
de los artculos son idnticos, pues ambas convenciones tratan
de los mismos asuntos v slo los sujetos son distintos. De acuerdo al artculo 6 de la Convencin de 1986, la capacidad de una
organizacin internacional para celebrar tratados se rige por las
reglas de esa organizacin.
En lo sucesivo, salvo indicacin expresa en un sentido contrario, las referencias a la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados debern entenderse hechas a la Convencin de
Viena de 1969 relativa a los tratados celebrados entre Estados.

' En su 22" perodo de sesiones (1970) la Comisin de Derecho Internacional incluy la "cuestin de los tratados concertados entre los Estados con las organizaciones internacionales o entre dos o ms organizaciones internacionales".
En 1971 design como Relator Especial del tema al jurista francs Paul Reuter,
quien entre 1962 v 1982 present once informes. Con posterioridad, la Asamblea
General de Naciones Unidas convoc a una conferencia, la que tuvo lugar en Viena
entre el 18 de febrero v el 20 de marzo de 1986, fecha esta ltima en la que la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales fue adoptada.

123

EDi n

rii

| U R I D I C A m i. mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

68. Concepto
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su artculo 2 letra a), define al tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c e l e b r a d o p o r escrito e n t r e Estados y regid o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , y a c o n s t e e n u n i n s t r u m e n t o nico
o en d o s o m s i n s t r u m e n t o s c o n e x o s y c u a l q u i e r a q u e sea su denom i n a c i n particular.

A su vez, la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho


de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales define a un tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l r e g i d o p o r el d e r e c h o internacional y cel e b r a d o p o r escrito: i) e n t r e u n o o varios Estados y u n a o varias organizaciones internacionales: o ii) e n t r e o r g a n i z a c i o n e s internacionales,
ya c o n s t e e s e a c u e r d o en un i n s t r u m e n t o n i c o o en d o s o ms inst r u m e n t o s c o n e x o s y cualquiera q u e sea su d e n o m i n a c i n particular.

Sobre la base de los textos de ambas convenciones sobre el


Derecho de los Tratados, puede definirse al tratado expresando que es un acuerdo de voluntades celebrado por escrito entre sujetos de derecho internacional y regido por el derecho
internacional.
Del concepto que hemos formulado, puede desprenderse
que los elementos esenciales de todo tratado son: a) que sea un
acuerdo de voluntades; b) que todas las partes que intervienen
en l sean sujetos de derecho internacional; c) que se celebre
por escrito, y d) que sea regido por el derecho internacional.
El tratado supone primeramente un acuerdo o coincidencia
de las voluntades de quienes lo celebran. De ah que el consentimiento en obligarse por un tratado deba expresarse en forma
libre.
En segundo trmino, para que se est ante la presencia de
un tratado y no de otro acto jurdico, todas las partes que intervienen en l debern ser sujetos de derecho internacional, como
Estados u organizaciones internacionales. De ese modo, por importantes que puedan ser en la prctica internacional contempornea los acuerdos, por ejemplo, entre Estados y empresas
transnacionales, tcnicamente stos no pueden ser considerados
como tratados. As, adems, lo ha resuelto la Corte Internacional de Justicia, la que desestim como tratado internacional un
t DI 11 >h.J AI JURIDICA nt c. II tu

124

DERECHO DE LOS TRATADOS

convenio celebrado entre una empresa, la Anglo Iranian Oil Co.,


y el Gobierno de Irn. 4
En tercer lugar, el tratado deber constar por escrito. Es evidente que en el estado actual de las relaciones internacionales
es prcticamente imposible que los tratados no se celebren por
escrito, lo que explica que este elemento haya sido incorporado a la definicin de tratado por la Comisin de Derecho Internacional por razones de "claridad y sencillez"/' No obstante,
tanto la Convencin de 1969 como la de 1986 salvaguardan el
valor jurdico de los "acuerdos internacionales no celebrados por
escrito" en el sentido que si bien no se encuentran regulados
por dichas convenciones, bien pueden estar sometidos a otras
normas del derecho internacional, independientemente de esas
normas convencionales.
Por ltimo, un elemento esencial es que el tratado est regido por el derecho internacional. Esta exigencia tiene un doble
significado. En primer lugar, el tratado debe contener disposiciones que sean propias del derecho internacional y no del derecho interno de un Estado. De ah que no sea un tratado, por
ejemplo, la compra que un Estado pueda hacer a otro de un
inmueble para instalar su Embajada, acto jurdico este que se
rige por las leyes internas del Estado en que se encuentra ubicado el inmueble. Pero tambin la exigencia de que el tratado
se encuentre regido por el derecho internacional tiene un significado que surge de la historia de su establecimiento en la Conferencia de Viena de 1969. En esa ocasin, la delegacin de Chile
propuso en el primer perodo de sesiones, en 1968, no como
una enmienda para ser sometida a votacin, sino como un elemento para ser considerado por el Comit de Redaccin, que
el tratado deba estar destinado "a producir efectos jurdicos"; 6
igualmente, Suiza en el segundo perodo de sesiones propuso
que el tratado "crea derechos y obligaciones".' El Comit de ReJ

ICJ Reports. 1952. Pg. 112.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. Vol. II. 1966. Pg. 208.
6
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. ls Sesin, 1968. 4a Reunin de la Comisin Pknaria. Par. 3. Docto. A/CONF.39/C.1/
L.22. 1968.
7
Ibd. 2' Sesin. 8T Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 13. Docto. A/
CONF.39/CIC 384. Corr.l.
125

iDiTori.u J U K I P I C A ni -

:
?

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

daccin, sin embargo, no consider estas proposiciones, toda vez


que, a su juicio "la expresin acuerdo... regido por el derecho
internacional"... "ya abarca el elemento de la intencin de crear
derechos y obligaciones en d e r e c h o internacional"/ De ah,
pues, que el tratado al ser un acuerdo regido por el derecho internacional se distingue de las meras declaraciones de Jefes de
Estado o de Ministros de Relaciones tan frecuentes en la prctica internacional, pero que si no estn destinadas a producir efectos jurdicos vinculantes entre las partes, no pueden ser consideradas formalmente tratados. 9
En ambas convenciones, la expresin tratado tiene una acepcin genrica y designa a todo acuerdo internacional que rena
los elementos sealados anteriormente, cualquiera que sea su
denominacin. En la prctica internacional, sin embargo, se suelen atribuir ciertas expresiones para referirse a determinadas situaciones, tales como acuerdo, convencin, convenio, arreglo,
protocolo, carta, pacto, declaracin, estatuto, modus vivendi, acta,
compromiso, etc. Si una de las partes que intervienen en el tratado es la Santa Sede, el tratado se denomina concordato.
Igualmente, como sealan las dos convenciones de Viena, el
tratado puede constar de dos o ms instrumentos, en cuyo caso
se le designa bajo el nombre de notas verbales o cambio de notas o canje de notas.
69. Clasificacin
Existen diversas clasificaciones de los tratados. A pesar de que
ninguna de ellas es enteramente precisa, se suelen mencionar
las siguientes:
a) De acuerdo al nmero de partes que intervienen, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, segn si participan
dos o varios Estados en su celebracin. Debe observarse que esta

" Expresiones del Presidente del Comit de Redaccin M. Yasseen. Ibd.


I05"1 Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 22.
En realidad, el elemento de la intencionalidad de producir efectos jurdicos es una cuestin de hecho que tendra que ser resuelta en cada caso en que se
presente una controversia al respecto, tal como lo resolvi la Corte Internacional
de Justicia en el asunto de la plataforma continental del Mar Egeo entre Grecia y
Turqua. ICJ Reports. 1978. Ver especialmente pars. 95 y 96. Pg. 39.
i n u o H u

JURDICA

D E c m i i

126

DERECHO DE l.< >S TRATADOS

clasificacin no corresponde necesariamente a la que formula


el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
el cual se refiere a "las convenciones generales o particulares".
Si bien es efectivo que los tratados bilaterales sern siempre particulares, no existe, en cambio, una coincidencia entre la multilateralidad y la generalidad, puesto que esta ltima ms bien est
referida tanto a la materia regulada por el tratado, la que debeser de un inters general para la comunidad internacional, como
en cuanto a la posibilidad de que pueden llegar a ser partes del
tratado el mavor n m e r o posible de Estados. De ah que e x i s ten tratados multilaterales, como los que establecieron la O I AN
o la ALADI, que no son generales, sino particulares.
b) Segn si permiten o no la incorporacin de otros Estados,
los tratados pueden ser abiertos o cerrados. Los tratados abiertos
son aquellos que admiten la adhesin de otros Estados, va sea en
una forma amplia, abierta a todo Estado, o en forma restringida a
determinados Estados, generalmente pertenecientes a una misma
regin geogrfica. Tratados cerrados, en cambio, son aquellos que
se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y que
no admiten la adhesin de otros Estados.
c) Atendiendo a la funcin jurdica que desempean los tratados, stos pueden clasificarse en tratados contratos y en tratados leves. Los primeros son aquellos que establecen prestaciones
recprocas a cargo de las partes contratantes, como es el ( aso
de los tratados de complementacin econmica o de cesin territorial. Los tratados leyes, en cambio, son los que establecen
una norma objetiva de derecho vlida para todas las partes del
tratado. La Carta de las Naciones Unidas constituye un tpico
ejemplo de estos tratados.
d) Por ltimo, en cuanto al procedimiento para su conclusin, puede haber tratados propiamente tales o formales y acuerdos en forma simplificada, que son aquellos que se concluyen
mediante un procedimiento abreviado, generalmente consistente en la falta de ratificacin.
70.

Capacidad para celebrar tratados

El jus tractatum, esto es, la capacidad para celebrar tratados, es


inherente a todo Estado independiente. Igualmente tienen esa
127

| [ - . l . l U R I D K . A l>l <l:ll

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

capacidad las otras personas de derecho internacional, toda vez


que uno de los elementos propios de la subjetividad internacional consiste precisamente en la capacidad para celebrar acuerdos internacionales. De ah que las organizaciones intergubern a m e n t a l e s , la Santa Sede, y, en ciertos casos, los grupos
insurgentes reconocidos como beligerantes, posean tambin dicha capacidad.
Se ha suscitado el problema de si las provincias, cantones o
Estados que forman parte de un Estado compuesto o Federal pueden tener jus tractatum. La Convencin de Viena nada seala al
respecto, ya que una norma que figuraba en el anteproyecto presentado por la Comisin de Derecho Internacional, segn la cual
los miembros de una Unin Federal tienen capacidad para celebrar tratados si sta es admitida por la Constitucin Federal, fue
suprimida a raz de una indicacin presentada por Canad. Sin
embargo, la norma que haba propuesto la Comisin de Derecho Internacional parece tener validez internacional, ya que no
se divisan inconvenientes para que un miembro de una Unin
Federal pueda celebrar un tratado si es autorizado para ello por
la Constitucin Federal, dentro, por cierto, de los lmites que esa
Constitucin seala. De hecho, as lo establecen para ciertos casos algunas Constituciones de Estados federales. 10

Seccin II
CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR
DE LOS TRATADOS
71. Procedimientos de conclusin de los tratados
Si bien el procedimiento para celebrar un tratado se encuentra revestido de algn grado de formalidad, el derecho inter'" As lo contemplan la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania
(Aii. 32, prrafo 3) y la Constitucin de Suiza (Art. 9), la que confiere a cada
Cantn el derecho de concluir tratados con otros Estados en materias relativas a
"economa poltica, relaciones de vecindad y polica". Por su parte, el artculo 124
de la Constitucin de la Repblica de Argentina de 1994 expresa que las provincias "podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin".
imioRiM I U R 1 D I C A ni c

128

DERECHO DE I < >S TRATADOS

nacional no ha previsto un procedimiento nico al cual los Estados rgidamente deben someterse para celebrar un tratado.
De ah que la Convencin de Viena, en su artculo 11, admita
que un Estado pueda manifestar su consentimiento para obligarse por un tratado en cualquier forma convenida en la que
conste ese consentimiento, como puede ser mediante la firma,
el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin.
Con todo, en la actual prctica internacional, sobre todo la
seguida por los pases latinoamericanos, los procedimientos para
la conclusin de un tratado pueden fundamentalmente reducirse a dos. El primero, al que suele denominrsele tradicional o
clsico, est constituido por el cumplimiento de una serie de etapas, las que incluyen, en todo caso, la ratificacin y el canje o
depsito de los instrumentos de ratificacin. Un segundo procedimiento, consistente bsicamente en la supresin de algunas
de esas etapas, es el llamado procedimiento simplificado o abreviado.
Cabe tambin sealar que ciertos tratados multilaterales pueden presentar algunas modalidades o particularidades que tienden a disminuir su carcter contractual, acentuando su naturaleza legislativa. Es lo que sucede, por ejemplo, con respecto a la
institucin de la adhesin, la que permite la incorporacin al
tratado de Estados que no han participado en su negociacin;
o cuando la elaboracin del texto del tratado se lleva a cabo en
ciertas conferencias o se adopta por una organizacin internacional.
Por ltimo, debe observarse que esta materia relativa a la conclusin de los datados se encuentra regida tanto por el derecho internacional como por el d e r e c h o constitucional del
correspondiente Estado.
72. El procedimiento tradicional o clsico
Este procedimiento est constituido por el cumplimiento de las
siguientes etapas, necesarias para que el tratado quede perfeccionado; a) negociacin y adopcin del texto del tratado; b) firma; c) ratificacin, y d) canje o depsito de los instrumentos de
ratificacin.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a) La negociacin y adopcin del texto del tratado


Mediante la negociacin se realizan los trmites previos necesarios para convenir el texto del tratado.
Si se trata de un tratado bilateral ordinariamente la negociacin se lleva a cabo en el Ministerio de Relaciones Exteriores
de un pas mediante conversaciones entre el Ministro y sus asesores o los funcionarios designados por aqul, p o r una parte, y
el agente diplomtico del pas acreditado ante ese gobierno o
una misin enviada especialmente a negociarlo, por la otra parte. Si el tratado es multilateral, las negociaciones generalmente
se realizan en una conferencia internacional convocada especialmente con ese propsito.
Para negociar un tratado en representacin de un Estado se
requiere ser plenipotenciario, esto es, estar investido de plenos
poderes, a los que p u e d e n definrseles, de acuerdo al artculo 2 o
letra c) de la Convencin de Viena, como:
Un d o c u m e n t o q u e e m a n a de la autoridad c o m p e t e n t e de un Estado y
por el q u e se designa a u n a o varias personas para representar al Estado
en la negociacin, la a d o p c i n o la autenticacin del texto de un tratad o , para expresar el c o n s e n t i m i e n t o d e l Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto c o n respecto a un tratado.

Los plenos poderes, pues, son emitidos por la autoridad interna competente, la que suele ser el Jefe del Estado. Sin embargo, la Convencin de Viena, en su artculo 7, recogiendo una
prctica generalizada, ha sealado que en virtud de sus funciones y sin necesidad de plenos poderes, pueden representar a un
Estado en la celebracin de tratados, los Jefes de Estado, Jefes
de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores. Los jefes
de una misin diplomtica tampoco requieren de plenos poderes para la adopcin del texto de un tratado con el Estado ante
el cual se encuentran acreditados. Tampoco requieren de plenos poderes los representantes acreditados por los Estados ante
una organizacin internacional para la adopcin de un tratado
en el marco de esa organizacin.
Una vez finalizadas las negociaciones, los negociadores proceden a adoptar o establecer el texto del tratado.
Ordinariamente, el tratado consta de un prembulo, en el
que se consignan los motivos que llevaron a los Estados a celeEDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

130

DERECHO DE I < >S TRATADOS

brar el tratado; una parte dispositiva, redactada en artculos, en


la que se contiene la materia propia sobre la que versa el tratado; y clusulas finales relativas a la posibilidad de adhesin o de
reservas, a la ratificacin y entrada en vigor del tratado, etc.
b) La firma del tratado
Adoptado el texto del tratado, se procede por parte de los
negociadores a su firma, con lo cual se le confiere un carcter
autntico al texto del tratado, aunque tambin la autenticacin
puede convenirse mediante otro procedimiento, como por ejemplo la firma ad referendum o la rbrica puestas por los negociadores en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia
en que figure dicho texto.
Por regla general, la firma de un tratado no engendra ni derechos ni obligaciones a las partes, pues se requiere el cumplimiento de las otras etapas previstas para que el tratado adquiera
fuerza obligatoria.
Sin embargo, existen algunos casos en los que la sola firma es
suficiente para producir efectos jurdicos. Desde luego, si el propio tratado seala que ste entrar en vigencia a contar de su firma y ello es admitido por los ordenamientos jurdicos internos
de los Estados contratantes, no se requiere el cumplimiento de
las otras etapas para que el tratado tenga fuerza obligatoria. Tambin ciertas clusulas del tratado, como las relativas a las funciones de los depositarios, producen efectos inmediatos, a contar de
la sola firma. Por ltimo, aun cuando el tratado no haya entrado
en vigencia por faltar el cumplimiento de las otras etapas previstas, el Estado que ha firmado el tratado tiene la obligacin de no
fnistrar el objeto y el fin del tratado antes de que ste entre en
vigencia, como sera si desarrollase una conducta incompatible
con lo firmado (Ai t. 18 de la Convencin de Mena).
c) La ratificacin
Mediante la ratificacin, el Estado hace constar en el mbito internacional su voluntad de obligarse por el tratado.
Es el respectivo derecho constitucional el que determina cul
es el rgano interno llamado a efectuar la ratificacin. Generalmente, es a los Jefes de Estado a quienes el correspondiente derecho interno les confa la funcin de ratificar el tratado. En los
regmenes democrticos representativos el Jefe de Estado ordi131

EDI'M >':. ;-\l U R f D I C A ni ; > i r I I

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

nanamente requiere la previa aprobacin del Parlamento para


que pueda proceder a la ratificacin de ciertos tratados.
En la poca de las monarquas absolutas, la exigencia de la
ratificacin obedeca a que el monarca poda verificar si sus representantes en la negociacin y firma del tratado se haban ajustado a los poderes que se les haban otorgado. Si ellos no se
haban excedido, el monarca, entonces proceda a ratificar el
tratado firmado.
Actualmente el trmite de la ratificacin obedece ms bien
a razones prcticas derivadas fundamentalmente de la conveniencia de que los Jefes de Estados y los Parlamentos tengan una
oportunidad para pronunciarse respecto a un asunto que puede ser de gran importancia para el Estado.
La ratificacin ene un carcter discrecional. En consecuencia, un Estado que ha firmado un tratado no est obligado a ratificarlo.
d) Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin
El tratado no queda perfeccionado con su ratificacin. Es
necesario que la otra u otras partes conozcan que se ha procedido a efectuarla. De ah que sea necesario que el instrumento
de ratificacin sea puesto en conocimiento de las dems partes
contratantes.
En los tratados bilaterales tal propsito se logra mediante un
intercambio o canje de los instrumentos en que consta la ratificacin. A partir de este canje el tratado adquiere vigencia internacional.
En los tratados multilaterales, donde el canje de los instrumentos de ratificacin sera excesivamente engorroso, se procede a depositar cada uno de los instrumentos de ratificacin ante
un depositario que se designa en el propio tratado. Este depositario generalmente es el Gobierno de una de las partes contratantes o la Secretara General de una organizacin internacional
bajo cuyos auspicios se ha negociado el tratado.
Salvo que el tratado multilateral exija un nmero determinado de depsitos de instrumentos de ratificacin para que pueda internacionalmente entrar en vigencia, el tratado adquiere
fuerza obligatoria para cada una de las partes a medida que stas vayan depositando su respectivo instrumento de ratificacin.
inih-iihi IUR1D1CA n> o n u

132

DERECHO DE I < >S TRATADOS

73. Los procedimientos simplificados o abreviados


La prctica internacional contempornea tiende a abreviar los
trmites de conclusin de un tratado. As, el procedimiento de
ratificacin, precedido de una aprobacin parlamentaria, no es
ya exigido por las Constituciones ms modernas, sino para determinado tipo de tratados. De ese modo, en la actualidad se
han hecho ms frecuentes aquellos tratados que se concluyen
en forma simplificada, omitindose etapas del procedimiento
clsico, como la ratificacin y el canje de los instrumentos de
ratificacin.
Los procedimientos simplificados ms usuales son dos, segn
si el tratado consta de un instrumento o de dos.
El primero de ellos consiste en limitar el procedimiento clsico a sus dos primeras etapas, es decir, a la negociacin y a la
firma, con lo cual el tratado pasa a tener fuerza obligatoria a
contar de su sola firma.
Un segundo procedimiento simplificado consiste en el intercambio de los textos que constituyen el tratado, quedando el tratado perfeccionado con un mero cambio de notas. En este caso,
el tratado consta de dos instrumentos diferentes, conservando
cada Estado el instrumento que ha firmado el otro.
La posibilidad de emplear estos procedimientos abreviados
depende ms que del contenido o de la naturaleza del tratado,
de las exigencias constitucionales internas de los Estados que los
celebran.
74. La adhesin
La adhesin o accesin es el acto jurdico por el cual un Estado
que no es parte de un tratado se incorpora a l mediante una
declaracin formulada de conformidad con una clusula del
mencionado tratado que lo autoriza para hacerlo. De ese modo,
el Estado adherente se coloca bajo el imperio de las disposiciones del tratado con iguales ttulos que las partes originarias.
La adhesin se efecta mediante un instrumento formal en
el que el Estado adherente manifiesta al depositario del tratado
su voluntad de llegar a ser parte del tratado. En este caso, el depositario deber notificar la adhesin a los otros contratantes.
Tambin la adhesin puede llevarse a cabo mediante un trata133

[DMUIUAI JURIDICA Di CHILE.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

do concertado entre el Estado adherente y los contratantes originarios. Este ltimo procedimiento es, sin embargo, muy excepcional en la prctica internacional contempornea.
Para que pueda ser procedente la adhesin, ella debe estar
autorizada por el propio tratado o, al menos, las partes originarias en otro acuerdo posterior debern autorizar la posibilidad
de que Estados que no son partes del tratado puedan adherirse
a l.
75. La adopcin de tratados en conferencias internacionales
La adopcin del texto de un tratado multilateral se realiza normalmente dentro del seno de una conferencia internacional que
ha sido convocada con ese preciso propsito. En tal caso, no se
exige la unanimidad de los participantes para que pueda adoptarse el texto del tratado, sino un quorum determinado por el
reglamento de la conferencia. Usualmente ese quorum es el de
los dos tercios de los Estados presentes y votantes, que es la norma que contempla el Reglamento de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y que recogi la Convencin de Viena en
su artculo 9, prrafo 2.
Una vez que la conferencia haya adoptado el texto del tratado, ste puede quedar abierto, hasta cierta fecha, a la firma o a
la adhesin de los Estados que el propio tratado designe.
La autenticacin del texto del tratado se efecta de acuerdo al procedimiento que la propia conferencia seale. Generalm e n t e , se establece que el texto del t r a t a d o se considera
autntico y definitivo mediante la firma ad referendum o la rbrica puesta por los representantes al texto del tratado, o bien mediante su incorporacin al Acta Final de la Conferencia (artculo
10 de la Convencin de Viena).
76. La adopcin de tratados por organizaciones internacionales
Algunas organizaciones -u rganos de stas- como la Asamblea
General de las Naciones Unidas o de la Organizacin de Estados Americanos, estn facultadas para elaborar y adoptar el texto de ciertos tratados. As, por ejemplo, la Asamblea General de
las Naciones Unidas adopt en 1989 la "Convencin sobre los
Derechos del Nio", y la Asamblea General de la OEA, reunida
FniiDKiM

JURIDICA

n i . i- u

134

DERECHO DE I < >S TRATADOS

en Barbados en 2002, adopt la "Convencin Interamericana


contra el terrorismo".
Una vez que el texto del tratado es aprobado por la organizacin o el rgano correspondiente, el tratado queda adoptado
sin necesidad de que los representantes lo firmen inmediatamente, ya que, en estos casos, el tratado queda abierto a la posterior
firma o adhesin de aquellos Estados que el texto del tratado
establece.
Una modalidad muy especial de la adopcin de tratados dentro del seno de una organizacin internacional la constituyen
los tratados que son adoptados en la Conferencia Internacional
del Trabajo, que es el rgano plenario de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y que tiene competencia para elaborar y adoptar convenios en materias laborales.
La adopcin de estos "Convenios Internacionales del Trabajo" se efecta por la aprobacin de los dos tercios de los delegados a la Conferencia, en la que cada Estado se encuentra
representado por cuatro delegados, de los cuales dos representan al Gobierno, uno a los trabajadores y otro a los empleadores. Aprobado el Convenio, ste no requiere la firma de los delegados a la Conferencia, su autenticacin se acredita por las
firmas del Presidente de la Conferencia y del Director General de la OIT.
Adoptado un convenio en la forma sealada, los Estados
miembros de la OIT tienen la obligacin de someter dicho convenio a la aprobacin de la correspondiente autoridad estatal
dentro del plazo de un ao. Una vez aprobado el (Convenio, ste
debe ser posteriormente ratificado.
77. Registro y publicidad del tratado
El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece
que los tratados deben ser registrados en la Secretara General de dicha organizacin y publicados por sta. Seala dicha
disposicin:
1. T o d o tratado y t o d o a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c o n c e r t a d o s p o r cualesquiera m i e m b r o s de las N a c i o n e s U n i d a s d e s p u s de entrar en vigor esta carta sern registrados en la Secretara y p u b l i c a d o s p o r sta
a la mayor brevedad posible.

135

F P H O K U

IUK1DICA

IV.

M i l

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

2. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo internacional que


no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de
este artculo podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.

La disposicin transcrita, al igual que una similar que exista bajo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, obedece a la
conveniencia de conferirle publicidad a los tratados y evitar as
que ellos puedan ser secretos. Para tal propsito, la Secretara
General de las Naciones Unidas publica en una coleccin todos
los tratados que los Estados celebran (Recueil des Traits - Treaty
Series).
La sancin por la falta de registro es la inoponibilidad relativa del tratado, lo que significa que el Estado que no ha registrado el tratado no puede invocarlo ante rgano alguno de las
Naciones Unidas. Sin embargo, la Carta no ha establecido un
plazo para efectuar el registro, con lo cual un Estado podra hacerlo slo al momento en que tuviese inters en invocarlo ante
algn rgano de Naciones Unidas. En todo caso, la falta de registro del tratado no afecta a su validez, ya que el tratado ha quedado perfeccionado con el cumplimiento de los requisitos
estudiados anteriormente.
78. Entrada en vigor de los tratados
Como seala el artculo 24 de la Convencin de Viena, el tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
Ordinariamente, el tratado bilateral entra en vigor una vez
que se ha procedido al canje de los instrumentos de ratificacin. Si se ha empleado un procedimiento abreviado, el tratado puede entrar en vigencia a partir de su firma o del intercambio de los instrumentos en que consta el tratado (cambio
de notas).
Por su parte, el tratado multilateral generalmente entra en
vigor para cada parte a medida que se van depositando los instrumentos de ratificacin o adhesin, a menos que el tratado
establezca que ste surtir sus efectos a contar de su firma. Sin
embargo, en los tratados multilaterales es frecuente tambin que
se condicione su entrada en vigencia a que un cierto nmero
de Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse
i ni un;i m |URIDICA nt i mi t

136

DERECHO DE I < >S TRATADOS

por el tratado mediante el depsito de sus respectivos instrumentos de ratificacin o adhesin. Por ejemplo, la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispuso que ella
entrara en vigor a partir del trigsimo da de la fecha en que
se haya depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o adhesin y que, para cada Estado que ratificara o adhiriera con posterioridad a tal fecha, la Convencin entrara en
vigencia treinta das despus de que tal Estado haya depositado
su instrumento de ratificacin o adhesin (art. 84 de la Convencin de Viena).
79. Aplicacin provisional de los tratados
Antes de que un tratado definitivamente entre en vigor, los Estados pueden acordar su aplicacin provisional, ya sea respecto
de la totalidad del tratado o de una o ms de sus partes. Generalmente dicha aplicacin provisional se utiliza en caso de urgencia en espera de la posterior ratificacin y mientras sta se
otorgue.
El artculo 25 de la Convencin de Viena ha previsto esta
posibilidad al sealar que
1. Un tratado o u n a parte de l se aplicar p r o v i s i o n a l m e n t e antes de
s u entrada e n r i g o r
a) si el propio tratado as lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro m o d o .
2. La a p l i c a c i n provisional de un tratado o de u n a parte de l resp e c t o de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los
cuales el tratado se aplica p r o v i s i o n a l m e n t e su i n t e n c i n de no llegar a ser parte en el m i s m o , a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o los
Estados n e g o c i a d o r e s hayan c o n v e n i d o otra cosa al respecto.

Si bien, pues, el derecho internacional contemporneo acepta plenamente que un tratado pueda tener una aplicacin provisional y obligar a los contratantes en los mismos trminos que
cualquier otro tratado durante esa vigencia provisional, la posibilidad de aplicar este procedimiento depender fundamentalmente de que las exigencias constitucionales internas de los
Estados partes del tratado lo permitan.

137

tniu.f iM [l IRID1CA

nrcuiLi

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Seccin III
LA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL DE CHILE
80. Aspectos generales relativos a la conclusin de los tratados en
Chile
La Constitucin Poltica de 1980 seala en su artculo 32 que
Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
15) Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N I o . Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetivos sern secretos si el Presidente
de la Repblica as lo exigiere.

Por su parte, el artculo 54, tal como fuera modificado por


la Ley N 20.050, de 26 de agosto de 2005, incorporada al texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de Chile, publicada en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005, dispone:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare
el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin
de un tratado requerir, en cada Cmara, de los quorum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad
a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

138

DERECHO DE LOS TRATADOS

los tratados c e l e b r a d o s p o r el P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a en el ejercicio d e s u p o t e s t a d reglamentaria.


Las d i s p o s i c i o n e s d e u n tratado s l o p o d r n ser derogadas, m o dificadas o s u s p e n d i d a s en la f o r m a prevista en los p r o p i o s tratados o
de a c u e r d o a las n o r m a s g e n e r a l e s de d e r e c h o internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la o p i n i n
de ambas Cmaras del C o n g r e s o , en el caso de tratados q u e hayan sido
aprobados p o r ste. U n a vez q u e la d e n u n c i a o el retiro produzca sus
efectos en c o n f o r m i d a d a lo establecido en el tratado internacional, ste
dejar d e t e n e r e f e c t o e n e l o r d e n j u r d i c o c h i l e n o .
En el c a s o de la d e n u n c i a o el retiro de un tratado q u e f u e aprob a d o p o r e l C o n g r e s o , e l P r e s i d e n t e d e l a Repblica d e b e r i n f o r m a r
de e l l o a ste d e n t r o de los q u i n c e das de e f e c t u a d a la d e n u n c i a o el
retiro.
El retiro de u n a reserva q u e haya f o r m u l a d o el Presidente de la
Repblica y q u e tuvo en c o n s i d e r a c i n el C o n g r e s o N a c i o n a l al m o m e n t o d e a p r o b a r u n tratado, requerir previo a c u e r d o d e ste, d e
c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley orgnica constitucional respectiva. El C o n g r e s o N a c i o n a l d e b e r p r o n u n c i a r s e d e n t r o del plazo de
treinta das c o n t a d o s d e s d e la r e c e p c i n d e l o f i c i o en q u e se solicita
el a c u e r d o p e r t i n e n t e . Si no se p r o n u n c i a r e d e n t r o de este t r m i n o ,
se tendr p o r a p r o b a d o el retiro de la reserva.
De c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley, d e b e r darse d e b i d a
publicidad a h e c h o s q u e d i g a n r e l a c i n c o n el tratado internacional,
tales c o m o su e n t r a d a en vigor, la f o r m u l a c i n y retiro de reservas,
las d e c l a r a c i o n e s interpretativas, las o b j e c i o n e s a u n a reserva y su retiro, la d e n u n c i a d e l tratado, el retiro, la s u s p e n s i n , la t e r m i n a c i n
y la n u l i d a d del m i s m o .
E n e l m i s m o a c u e r d o a p r o b a t o r i o d e u n tratado p o d r e l Congreso autorizar al P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a a fin de q u e , d u r a n t e la
vigencia d e a q u l , d i c t e las d i s p o s i c i o n e s c o n fuerza d e ley q u e estime necesarias para su cabal c u m p l i m i e n t o , s i e n d o en tal caso aplicable lo d i s p u e s t o en los incisos s e g u n d o y siguientes d e l artculo 64.

Las normas transcritas, concordantes con las propias del derecho internacional, establecen, al igual como lo haba dispuesto la Constitucin Poltica de 1925, que corresponde al Presidente de la Repblica participar en las etapas de la negociacin, conclusin, firma y ratificacin del tratado, funciones que,
por lo general, realiza a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.

139

A DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

81. La aprobacin legislativa


Antes de que el Presidente de la Repblica proceda a la ratificacin de un tratado, por regla general, debe requerir la aprobacin del Congreso Nacional, la cual se somete en lo pertinente
a los trmites de una ley. El Congreso carece de facultades para
introducir modificaciones al tratado. Debe, pues, aprobarlo o
rechazarlo.
La reforma constitucional de 2005 ha exigido para la aprobacin de los tratados los quorum que correspondan a la aprobacin de las leyes, los que pueden ser, segn corresponda, los
de simple mayora, mayora absoluta, las tres quintas partes"de
los diputados y senadores en ejercicio respecto de aquellos tratados que interpreten normas constitucionales, o de las cuatro
sptimas partes de stos si el tratado incide en materias a las que
la Constitucin confiere carcter de ley orgnica constitucional.
No todos los tratados internacionales requieren ser aprobados por el Congreso Nacional. La Constitucin, despus de su
reforma de 2005, establece dos excepciones, que permiten que
el tratado pueda entrar en vigor sin necesidad de que sea aprobado por el Congreso. Estas excepciones se refieren a:
a) Los acuerdos que se celebren para el cumplimiento de
un tratado en vigor, a menos de que se trate de materias propias de ley, y
b)Los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en ejercicio de su potestad reglamentaria.
La primera de esas excepciones ya estaba contemplada en
la Constitucin de 1980, pero tambin la excepcin relativa a
los tratados que inciden en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica era comnmente admitida
en la prctica incluso bajo la vigencia de la Constitucin de 1925,
la cual no contemplaba ninguna excepcin a la norma de que
los tratados requeran aprobacin legislativa."
En lo que concierne a los tratados que se celebren para dar
cumplimiento a un tratado debe existir un tratado marco en vi11

Ver, por ejemplo, sobre este asunto el informe nm. 13 de 1966 del entonces asesor jurdico de la Cancillera, Edmundo Vargas Carreo. Dicho informe se encuentra parcialmente reproducido en la obra de H. Llanos Teora y prctica
del derecho internacional. Tomo I. Santiago. 2005, Pgs. 179-181.
miToitiAL

J U R I D I C A nr c.hili

140

DERECHO DE I < >S TRATADOS

gor previamente aprobado por el Congreso Nacional; adems,


el nuevo tratado debe tener el carcter de ejecucin del primero; y no versar sobre materias propias de una ley.
Una buena parte de estos acuerdos se refieren a tratados de
complementacin econmica concluidos sobre la base de un tratado general previo. As, Chile, al amparo del Tratado de Montevideo de 1980, que estableci la AIADI y tuvo artculo 11
contiene una autorizacin para suscribir ese tipo de acuerdos
en el contexto del proceso de integracin que establece, ha suscrito, sin necesidad de una aprobacin legislativa, acuerdos de
complementacin econmica con los siguientes Estados miembros de la ALADI: Mxico en 1992, Argentina en 1992, Bolivia
en 1993, Venezuela en 1993, Colombia en 1994 v Ecuador en
1995.
Tambin este tipo de acuerdos adoptados sin necesidad de
una aprobacin del Congreso Nacional han versado sobre otras
materias, como la solucin pacfica de controversias sobre la base
de un previo acuerdo general sobre la materia que haya contado con la aprobacin del Congreso Nacional. Ello permiti en
1970 utilizar el Tratado General de Arbitraje de 1902 con Argentina para, sin recurrir a una nueva autorizacin del Parlamento, someter a una instancia arbitral determinada de conformidad
con ese tratado de 1902, el asunto del Beagle. Tambin el litigio sobre la Laguna del Desierto, entre Argentina y Chile, fue
sometido, de acuerdo con el Tratado de Paz y Amistad de 1984
de esos dos Estados, a un arbitraje, cuyos rbitros fueron designados por ambas partes.
En cuanto a los tratados cuya materia est comprendida dentro de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, la falta de necesidad de que stos sean aprobados por el
Congreso Nacional obedece a que stos son expresin de las funciones de gobernar y administrar el Estado y de conducir las relaciones internacionales q u e la Constitucin reconoce al
Presidente de la Repblica (artculos 24 y 32). Si el Presidente
de la Repblica, en uso de esas prerrogativas constitucionales,
puede en materias que no son propias de una ley, poner en ejecucin determinados actos internos, sin recabar una autorizacin legislativa, no se entendera que este tipo de actos no los
pudiera realizar tambin a travs de un tratado, sobre todo que
141

I h l l o l l I X I [ U R I D I . ' A l-'t 1 m i l

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

la Constitucin le ha conferido a l las facultades de conducir


las relaciones internacionales.
Son muchos los tratados internacionales que en la prctica
chilena se han perfeccionado mediante acuerdos simplificados,
sin necesidad de una aprobacin del Congreso Nacional, Entre
otros cabe recordar los acuerdos de supresin de visa para ingresar al territorio nacional, los relativos a valijas diplomticas, supresin de la legalizacin en la tramitacin de exhortos, cooperacin
cultural y artstica, intercambio de profesores universitarios, acuerdos fitosanitarios, de polica fronteriza, autorizacin para que los
cnyuges de diplomticos puedan trabajar en el pas, aceptacin
recproca de licencias para conducir vehculos, etc.
La Constitucin tambin, en el ltimo prrafo del artculo
54 nmero 1, ha dispuesto que en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, el Congreso puede autorizar al Presidente de
la Repblica a fin de que durante la vigencia de aqul dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en
los incisos segundo y siguientes del artculo 64 de la Constitucin; os decir, esa autorizacin no puede extenderse a ciertas
materias como la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones o
el plebiscito, las materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de quorum calificado.
82. Otras facultades del Congreso Nacional en materia de
tratados
La reforma constitucional de 2005, aprobada por consenso, confiri al Congreso Nacional otras funciones en lo que respecta a
los tratados que no se encontraban en la Constitucin de 1925 ni
en el texto constitucional de 1980. Esas nuevas funciones no obedecen necesariamente a disminuir la participacin del Poder Ejecutivo en la celebracin y vigencia de los tratados, sino, ms bien,
tienden a destacar el carcter de poltica de Estado que tienen
las relaciones internacionales al hacer participar al Congreso Nacional en importantes asuntos relativos a los tratados.
De acuerdo a diversos prrafos que quedaron incorporados
al artculo 54, el Congreso tiene la posibilidad de sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas (inciso tert D i i o K i . u .

JURIDICA

D I

. mil

142

DERECHO DF. M >N l RATVDOS

cero); manifestar su opinin respecto a la denuncia o el retiro


de un tratado que el Presidente de la Repblica efecte en el
caso que los tratados hayan sido aprobados por el Congreso (inciso sexto); v manifestar su acuerdo respecto del retiro de una
reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica cuando el Congreso Nacional tuvo en consideracin esa reforma al
momento de aprobar el tratado (inciso octavo).
83. Vigencia interna de los tratados
La vigencia interna de los tratados no se encuentra establecida
en la Constitucin Poltica, sino ella surge de una prctica, no
siempre uniforme, y de una interpretacin legal efectuada por
el Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la promulgacin y
publicacin del tratado, la cual ha sido aceptada por los tribunales de justicia y la Contralora General de la Repblica.
Una vez aprobado el tratado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, se procede al canje o
depsito de los correspondientes instrumentos de ratificacin.
Luego, el tratado debe ser promulgado por decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores y tanto el texto de ese decreto supremo como el texto del tratado, publicados en el Diario Oficial.
Tambin, de acuerdo a una prctica seguida desde hace algunos aos, los acuerdos en forma simplificada, que no han requerido
aprobacin legislativa, deben tambin ser promulgados por decreto
supremo y publicados en el Diario Oficial, una vez firmados por la
correspondiente autoridad del Poder Ejecutivo (Ministro de Relaciones Exteriores, agente diplomtico o plenipotenciario).
La promulgacin y publicacin de los tratados se ha fundamentado en la asimilacin que se ha venido haciendo del tratado a la ley, no obstante que en la Constitucin esa asimilacin
lo ha sido tan slo para los efectos de la tramitacin.
De acuerdo a esa asimilacin, a los efectos de la vigencia interna de los tratados, resultan aplicables los artculos 6 o y 7 o del
Cdigo Civil en cuanto a que esas normas disponen la obligatoriedad de la ley una vez que se ha efectuado su promulgacin y
publicacin en el Diario Oficial.
El tratado, pues, rige en Chile como parte del ordenamiento jurdico interno desde la fecha en que el tratado ha sido pu14H

t!.": )!'i \i JURIDICA Dt i mu.

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

blicado en el Diario Oficial. Esa interpretacin legal, que es la


prevaleciente y la que han seguido los tribunales, no deja de
tener graves inconvenientes cuando el tratado ha entrado en
vigencia internacionalmente, pero no ha sido promulgado internamente ni publicado en el Diario Oficial, lo cual importa
dejar de cumplir una obligacin internacional, afectando de
ese modo la seguridad jurdica y hasta el h o n o r nacional. El
caso ms grave a ese respecto lo constituy la falta de publicacin en el Diario Oficial del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, no obstante que ste despus de haber sido aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por
el Presidente de la Repblica y de haberse depositado su instrumento de ratificacin en la Secretara General de Naciones
Unidas el 10 de febrero de 1972 y de haberse promulgado por
decreto supremo el 30 de noviembre de 1976, solamente fue
publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
Es posible que la falta inicial de promulgacin y publicacin en el Diario Oficial, despus de haberse depositado el instrumento de ratificacin, se haya debido a la prctica existente en aquel entonces, errnea en mi juicio, de que para que
el tratado pudiese ser publicado en el Diario Oficial era necesario esperar que ste hubiese entrado primero internacionalmente en vigor al haberse completado el nmero de instrumentos de ratificacin o de adhesin requeridos, lo que no
haba acontecido entonces con respecto a dicho pacto internacional.
La prctica {no hay una norma constitucional o legal expresa) de que sea necesario esperar que el tratado haya entrado internacionalmente en vigor para que pueda entrar en vigencia
interna, puede, en algunos casos, resultar conveniente respecto
de aquellos tratados que establecen obligaciones recprocas entre las partes; pero no se advierten ventajas de esa postergacin
en lo que concierne a tratados que establecen regmenes objetivos de derecho o, como sucede con los tratados de derechos
humanos, cuando establecen principalmente obligaciones del
Estado que no estn dirigidas a otros Estados, sino a las personas sometidas a su jurisdiccin.

EDITORIM

JURIDICA

DKZHIlt

144

1)1- KE< : H 0 DE LOS TRATADOS

Seccin IV
LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
84. Concepto y junciones de las reservas
Se entiende por reserva, segn el artculo 2 d) de la Convencin de Viena de 1969:
U n a declaracin unilateral, cualquiera q u e sea sti e n u n c i a d o o d e n o minacin, h e c h a p o r un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a l, c o n objeto de excluir o modificar los
efectos j u r d i c o s de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.

De acuerdo al concepto sealado, mediante la reserva un


Estado excluye a su respecto ciertas disposiciones del tratado o
precisa el sentido con que entiende le debern ser aplicadas algunas de sus clusulas.
La reserva puede hacerse valer en cualquier momento en
que el Estado manifieste su consentimiento de llegar a ser parte del tratado, esto es, al firmar, ratificar o adherir al tratado.
En el primer caso, existe la ventaja de que el resto de las partes
contratantes pueden conocer las condiciones bajo las cuales un
Estado suscribe el tratado.
Tambin, una vez formulada la reserva, sta puede ser retirada en cualquier momento, sin que se requiera el consentimiento de las otras partes contratantes.
La finalidad prctica de las reservas es lograr una mayor
difusin de los tratados multilaterales, haciendo posible que
puedan llegar a ser parte de stos el mayor n m e r o posible
de Estados. En efecto, p u e d e suceder que un Estado est de
acuerdo con lo sustancial del tratado, pero que discrepe respecto de algunos aspectos secundarios, o bien p u e d e suceder
que en virtud de su d e r e c h o interno no pueda aceptar ciertas clusulas no esenciales del tratado. Si no existiese la institucin de la reserva, el Estado no p o d r a participar en el
tratado. De ese m o d o la institucin de la reserva contribuye
a lograr u n a mayor participacin de los Estados en los tratados multilaterales.

145

LLU ni:

JURIDICA ni t un;

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

85. Procedencia de las reservas


Aunque la Convencin de Viena no lo indique, parece evidente que las reservas slo proceden en los tratados multilaterales,
va que la que pueda formulrsele a un tratado bilateral alterara la necesaria unidad de su texto y equivaldra a una nueva oferta de tratado.
En cambio, por regla general, las reservas son procedentes
en los tratados multilaterales. Sin embargo, el artculo 19 de la
Convencin de Viena seala ciertos casos en los cuales no procede la formulacin de reservas. Estos son: a) cuando la reserva est prohibida por el tratado. As, por ejemplo, el artculo 809
de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 dispone que "no se podrn formular reservas ni excepciones a esta Convencin, salvo las expresamente autorizadas";
b) cuando el tratado dispone que nicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de
que se trate, y c) cuando la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado, ya que la reserva debe versar sobre aspectos que no son esenciales al tratado.
86. Aceptacin de las reserz>as
Bajo la Sociedad de las Naciones y durante los primeros aos
de las Naciones Unidas se consideraba que la reserva para que
fuese vlida deba ser aceptada por todos los Estados partes del
tratado. Si slo uno de los contratantes no aceptaba la reserva,
el reservante no poda llegar a ser parte del tratado, a menos
que retirase su reserva.
Este sistema excesivamente rgido de la unanimidad en la
aceptacin de las reservas comenz a ser modificado en la prctica internacional a raz de la opinin consultiva emitida el ao 1951
por la Corte Internacional de Justicia sobre las Reservas a la Convencin de Genocidio. Sostuvo en esa oportunidad la Corte que
Si un Estado ha f o r m u l a d o y m a n t e n i d o u n a reserva la cual ha sido
objetada p o r una o m s de las partes en la C o n v e n c i n , p e r o no por
otras, p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o p a r l e e n l a C o n v e n c i n siempre
q u e la reserva sea c o m p a t i b l e c o n el o b j e t o y fin de la Convencin. 1 *

11

ICJ Reports. 1951. Pg. 29.

miioRiAi

IURID1CA

ntCHio

146

DERECHO DE I < >S TRATADOS

La Convencin de Viena, inspirada en la opinin consultiva


de la Corte, ha suprimido la regla de la aceptacin unnime,
salvo "cuando el nmero reducido de Estados negociadores y
del objeto y fin del tratado se desprende que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el
tratado". En ese caso, segn el artculo 20.2, la reserva exigir
la aceptacin de todas las partes.
87. Efectos de las reservas
Si un Estado formula una reserva, las otras partes del tratado
pueden asumir alguna de estas tres actitudes: a) aceptarla; b)
objetarla, y c) no expresar nada.
Si un Estado acepta la reserva formulada por otro Estado
constituye al Estado autor de la reserva en parte del tratado con
respecto al Estado que ha aceptado la reserva. En este caso, se
excluyen o modifican las disposiciones del tratado objeto de la
reserva. En otras palabras, la relacin jurdica entre el reservante
y el aceptante versar nicamente respecto de aquellas disposiciones del tratado que no han sido reservadas.
Con respecto a la objecin a una reserva, el solo rechazo no
basta. Es necesario adems que el Estado que formula la objecin manifieste inequvocamente su intencin de no querer llegar a ser parte del tratado con respecto al Estado autor de la
reserva. En tal caso, no existir ninguna vinculacin respecto a
la totalidad del tratado entre el reservante y el Estado que, en
esos trminos, ha objetado la reserva.13

13

Respecto a la objecin a una reserva, el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, sealaba: "la objecin hecha por otro Estado contratante a una
reserva impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que ha hecho la
objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste la intencin contraria". Sin embargo, el Plenario de la Conferencia
aprob una enmienda presentada por la Unin Sovitica, invirtiendo esa regla, con
lo cual el texto adoptado por la Convencin en su artculo 20, N 4 b), qued redactado de la siguiente manera: "la objecin hecha por otro Estado contratante a
una reserva no impedir la entrada en vigor entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin
manifieste inequvocamente la intencin contraria". De ese modo, la simple objecin, en el hecho, produce el mismo efecto que la aceptacin a la reserva.

147

EDITORIAL

JURIDICA

DfClllll

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Finalmente, la Convencin de Viena en su artculo 20,5 ha


sealado que si un Estado nada seala dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de
la reserva, se entiende que la acepta, producindose, por lo tanto, los mismos efectos que con relacin a la aceptacin,

Seccin V
APLICACIN Y EFECTOS DE LOS TRATADOS
88. Aplicacin de los tratados en el tiempo y el espacio
Por regla general, los tratados se aplican respecto a actos o hechos posteriores a la fecha de su entrada en vigor y su validez
espacial se encuentra limitada al territorio de cada una de las
partes del tratado.
El principio de la irretroactividad de los tratados se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Convencin de Viena, en
el que se seala:
Las d i s p o s i c i o n e s d e u n t r a t a d o n o o b l i g a r n a u n a parte respecto
d e n i n g n a c t o o h e c h o q u e haya t e n i d o lugar c o n anterioridad a
la f e c h a de e n t r a d a en vigor d e l t r a t a d o para esa parte ni de ningun a s i t u a c i n q u e e n esa f e c h a haya d e j a d o d e existir, salvo q u e una
i n t e n c i n d i f e r e n t e se d e s p r e n d a d e l tratado o c o n s t e de otro modo.

Por su parte, el artculo 29 de la Convencin ha dispuesto


en relacin al mbito territorial del tratado que
Un tratado ser o b l i g a t o r i o para cada u n a de las partes p o r lo que
respecta a la totalidad de su territorio, salvo q u e u n a i n t e n c i n diferente se d e s p r e n d a de l o c o n s t e de o t r o m o d o .

El tratado, pues, se aplica a la totalidad del territorio estatal, existiendo, por lo tanto, una exacta coincidencia entre la
extensin territorial del Estado y el mbito de aplicacin del tratado. Sin embargo, en ciertos tratados se suelen introducir algunas clusulas limitando la aplicacin del tratado a slo una
parte del territorio del Estado, como ocurra con las llamadas
"clusulas coloniales", segn las cuales el tratado concluido por
un Estado no se extenda de pleno derecho a sus colonias o territorios dependientes de ultramar.
C H I T O tu AL

JURIDICA

DR.

148

DERECHO DE I < >S TRATADOS

89. Efectos de tos tratados para las partes


Una vez regularmente celebrado el tratado, ste pasa a ser obligatorio para los Estados contratantes, quienes deben cumplirlo
de buena fe. Esta fundamental norma del derecho internacional, denominada pacta sunt servanda, ha sido recogida por el artculo 26 de la Convencin de Viena en los siguientes trminos:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y d e b e ser c u m p l i d o p o r ellas
de b u e n a fe.

90. Efectos de los tratados para terceros Estados


En principio, el tratado confiere derechos o impone obligaciones solamente a los Estados que son partes de l y no a terceros
Estados. Esta regla del pacta tertus -res nter alios acta nec nocent
nec prosut, corolario, a su vez de los principios de la soberana e
independencia de los Estados, ha sido recogida por el artculo
34 de la Convencin de Viena, segn el cual:
Un tratado no crea o b l i g a c i o n e s ni d e r e c h o s para un tercer Estado
sin su c o n s e n t i m i e n t o .

Precisamente, en aplicacin de esa norma general, el artculo 35 de la Convencin exige que si las partes de un tratado tienen la intencin de establecer una obligacin que deber asumir
un tercer Estado, ste debe aceptar "expresamente por escrito
esa obligacin".
Estos principios anteriormente haban sido sealados por la
jurisprudencia internacional. La antigua Corte Permanente, por
ejemplo, en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
de la regin de Gex, declar que el artculo 435 del Tratado de
Versalles no obligaba a Suiza, que no era parte de dicho tratado, a menos que Suiza lo hubiese aceptado. 14
En cambio, si mediante una disposicin de un tratado se confiere un derecho a un tercer Estado, a un grupo de Estados o a
todos los Estados, ser suficiente que el tercer Estado "asienta a
ello", sin que se requiera una expresin formal del consentimiento, ya que el "asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario".
14

Serie A. N 22. Pg. 17.

149

ff-llORIAL

JURIDICA

DECHI1E

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

En general, mediante un tratado puede concederse un derecho a un determinado Estado, o bien, en forma indeterminada, a todos los Estados, como es el caso de los tratados que se
refieren a las comunicaciones martimas internacionales de estrechos y canales, en los que se suele reconocer la libre navegacin "para todas las banderas del mundo".
91. La clusula de la nacin ms favorecida
Una situacin muy especial dentro de los tratados que conceden derechos a favor de terceros Estados es la llamada clusula
de la nacin ms favorecida. Por su importancia y complejidad,
la Comisin de Derecho Internacional y la Conferencia de Viena decidieron que ella debera ser objeto de una codificacin
aparte, por lo cual su reglamentacin no se encuentra contenida en la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En virtud de la clusula de la nacin ms favorecida, dos o
ms Estados se comprometen a beneficiarse recprocamente del
trato ms favorable que hubieran acordado o que en el futuro
acuerden a terceros Estados.
La particularidad de esta institucin radica en el hecho de
que el tercer Estado que es parte de otro tratado anterior pasa
a obtener un beneficio desde el momento en que ese mismo beneficio le sea acordado a otro Estado por el Estado con quien
ese tercer Estado haba estipulado la clusula de la nacin ms
favorecida. As, supongamos que los Estados A y B sean partes
de un tratado en que se haya pactado dicha clusula y que, a la
vez, el Estado A acuerde conceder una rebaja de un 20% en sus
aranceles aduaneros a las mercaderas que provengan del Estado B. Si el Estado A le otorgase al Estado C una rebaja arancelaria de un 30%, debe entenderse en virtud de la clusula de la
nacin ms favorecida pactada entre los Estados A y B que esa
misma rebaja debe operar automticamente, sin necesidad de
un nuevo tratado, a favor del Estado B, con lo cual sus merca-

As, por ejemplo, se contempla en el tratado argentino-chileno de 1881


respecto del Estrecho de Magallanes; en el Tratado Hay-Buneau Varilla de 1903
entre Estados Unidos y Panam relativo al Canal de Panam; y en la Convencin
de Montreaux de 1936 sobre los Estrechos Turcos.
EDHOKIAL J U R I D I C A L>[ n n i f

150

DERECHO Dt I OS TRATADOS

deras gozarn en el Estado A de un 30% de rebaja en vez del


20% originariamente acordado.
La clusula de la nacin ms favorecida es de aplicacin general en el campo de las relaciones internacionales, aunque ella
ms frecuentemente es utilizada en los acuerdos comerciales,
aduaneros y de integracin econmica; pero nada obsta a que
la clusula pueda tambin ser introducida a otro tipo de tratados, como, por ejemplo, los relativos a comunicaciones y medios
de transporte; reconocimiento y ejecucin de sentencias v laudos arbitrales extranjeros; proteccini de las propiedades industrial e intelectual; reconocimiento de ttulos y grados universitarios; autorizacin a pescadores extranjeros para pescar en
aguas nacionales; privilegios e inmunidades de misiones diplomticas, consulares o comerciales extranjeras, etc.

Seccin VI
INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
92. Concepto y mtodos de interpretacin de los tratados
La interpretacin de un tratado consiste en precisar el sentido
y alcance de sus trminos.
En la interpretacin de un tratado, como en toda interpretacin jurdica, lo que se trata de determinar es cul de las posibles alternativas de aplicacin que ofrece su texto expresa
mejor su verdadero significado.
La interpretacin de un tratado es efectuada por los rganos estatales o interestatales llamados a aplicarlo. En el primer
caso, esa interpretacin la realizan los Poderes Ejecutivo (generalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores a travs de su
Direccin o Asesora Jurdica), Legislativo (en el caso que mediante una ley se precise el sentido y alcance jurdicos del tratado) y Judicial (cuando los tribunales interpretan un tratado
como parte del orden jurdico del Estado). Por importante que
esa interpretacin pueda ser dentro del derecho interno de un
Estado, ella es inoponible a los otros Estados contratantes.
La nica interpretacin jurdico-internacional es la que emana de un rgano interestatal, como puede ser la formulada por
151

EPinn-iAi

JURIDICA

DI u n f

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

los propios Estados actuando en comn (interpretacin autntica) o por un rgano jurisdiccional internacional llamado por
las partes para decidir una controversia, en cuyo caso la interpretacin del tratado slo tiene fuerza obligatoria para las partes litigantes y respecto del caso decidido.
Para la interpretacin de un tratado se han propuesto principalmente dos mtodos: el objetivo y el subjetivo, segn si la
interpretacin del tratado se basa en las expresiones empleadas
en su texto o en la averiguacin de la intencin de las partes.
Mediante el mtodo objetivo se intenta desentraar las expresiones contenidas en el texto del tratado, utilizando para ello
los elementos gramaticales y lgicos, como son el anlisis del vocabulario empleado, la determinacin de su contexto, el sentido til de sus trminos, etc.
El mtodo subjetivo procura, ante todo, averiguar la intencin de las partes, para lo cual recurre a la investigacin de los
antecedentes histricos relativos a su celebracin, as como a la
conducta posterior de las partes en relacin al tratado.
En general, puede afirmarse que el derecho internacional
contemporneo se inclina de una manera inequvoca por el mtodo objetivo, sin petjuicio de que tambin reconozca la posibilidad de utilizar complementaria o subsidiariamente el mtodo
subjetivo cuando el mtodo objetivo no resulta suficiente para
precisar el sentido y alcance del tratado.
93. Principales reglas de interpretacin
La Convencin de Viena, en sus artculos 31 y 32, ha formulado diversas reglas relativas a la interpretacin de un tratado. Dentro de tales reglas existe una evidente preferencia por aquellas
que constituyen una aplicacin del mtodo objetivo, ya que las
inspiradas en el mtodo subjetivo han sido recogidas slo en forma complementaria por la Convencin de Viena de 1969.
Las principales reglas de interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena, las cuales en su mayora se
encuentran avaladas por precedentes de decisiones judiciales,
son las siguientes:
a) La del sentido corriente de los trminos del tratado;
b) La utilizacin del contexto;
c) La de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado;
E D I T O RIA

JURIDICA

M . M U

152

DERECHO DE LOS TRATADOS

d) La de la conducta ulterior de las partes;


e) La de la aplicacin de las normas pertinentes de derecho
internacional; y
f) La de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebracin.
A continuacin se examinar cada una de ellas.
a) Regla del sentido corriente de los trminos del tratado
La primera regla en materia de interpretacin de un tratado se encuentra contenida en el artculo 31.1 de la Convencin
de Viena, segn el cual:
Un tratado d e b e r interpretarse de b u e n a fe c o n f o r m e al sentido corriente q u e haya de atribuirse a los t r m i n o s del tratado...

De acuerdo, pues, a esta regla para interpretar un tratado


debe recurrrse primeramente al sentido natural y obvio que tienen las expresiones utilizadas en su texto. A ese respecto ha sealado la Corte Internacional de Justicia:
C u a n d o la Corte p u e d e darle e f e c t o a la disposicin de un tratado
atribuvendo a las e x p r e s i o n e s q u e se h a n e m p l e a d o en su s e n t i d o natural y corriente, no p u e d e interpretar tales e x p r e s i o n e s p r o c u r a n d o
darles otro significado. 1 6

El nico caso en que podra prescindirse del sentido corriente de un trmino es si consta que la intencin de las partes fue
conferirle un sentido especial a ese trmino (artculo 31.4).
b) Regla de la utilizacin del contexto
Vinculada a la regla anterior y tal como lo afirma el mismo artculo 30, se encuentra la regla de que los tnninos del tratado deben, adems, interpretarse en su contexto, es decir, no en forma
aislada, sino considerando cada una de sus partes interrelacionadamente. Tal como lo ha afirmado la antigua Corte Permanente:
Es un principio f u n d a m e n t a l de interpretacin q u e las palabras deben ser interpretadas s e g n el s e n t i d o q u e t e n g a n n o r m a l m e n t e en
su c o n t e x t o , a m e n o s q u e d i c h a interpretacin c o n d u z c a a resultados
no razonables o absurdos. 1 7
Opinin consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1950. IYIJ- H.
" Opinin consultiva sobre los Servicios Postales de Polonia en Danzig. Serie B V 11. Pg. 39.
153

mmtRiAi M 'Iv ( D K . A >e r u i n

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Para el artculo 31.2 de la Convencin de Viena, el contexto


del tratado no slo comprende su texto, incluido su prembulo
y anexos, los que forman parte del tratado a los efectos de su
interpretacin, sino adems:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
De ese modo el contexto del tratado puede tambin desprenderse de otros instrumentos diferentes al tratado mismo, cdtno
podran ser las resoluciones dictadas por la misma Conferencia
en la que se negoci y adopt el tratado o las declaraciones formuladas por los representantes de un Estado al momento de la
firma del tratado y que los otros contratantes aceptan como un
instrumento conexo al tratado.
c) Regla de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado
Igualmente el citado artculo 31.1 seala que el tratado debe
interpretarse "teniendo en cuenta su objeto y fin", o sea, conforme al propsito fundamental perseguido por el tratado y en
cuya virtud ste ha sido celebrado.
d) Regla de la ulterior conducta de las partes
Esta regla, conocida tambin como la interpretacin autntica, ha sido recogida p o el artculo 31.3, el cual dispone que
en la interpretacin habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
En estos casos la conducta ulterior de las partes, expresada
en acuerdos relativos a la interpretacin del tratado o en prcticas que se refieren a su aplicacin, proporciona un importante
elemento para interpretar el tratado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia internacional. As, en el asunto de la sentencia arbitral del Rey de Espaa, entre Honduras y Nicaragua,
en el que este ltimo, entre otros asuntos, objetaba la designacin del rbitro, la Corte Internacional de Justicia expres:
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

154

DERECI lO DE LOS TRATADOS

Las m e d i d a s a d o p t a d a s de c o m n a c u e r d o p o r las dos partes para designar al Rey de E s p a a c o m o arbitro d e m u e s t r a n sin la m e n o r d u d a


cul era su i n t e n c i n . . . 1 "

e) Regla de la aplicacin de las normas pertinentes de derecho internacional


En la interpretacin del tratado debe considerarse tambin,
tal como lo seala el artculo 31.3 letra c) de la Convencin:
Toda n o r m a p e r t i n e n t e de D e r e c h o Internacional aplicable a las relaciones e n t r e las partes.

Esta regla de interpretacin persigue destacar que el tratado no es un elemento aislado, sino que se encuentra integrado
a un sistema normativo del cual forma parte. De ah la procedencia de la utilizacin de otras fuentes de derecho internacional en la interpretacin de un tratado, como pueden serlo otro
tratado, una norma consuetudinaria o un principio general de
derecho adoptados por las partes del tratado.
f) Regla de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin
Como un medio complementario de interpretacin, el artculo 32 acepta que pueda recurrirse a averiguar la intencin de
las partes mediante una investigacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin.
Esta regla, como se expres, tiene un carcter complementario, es decir, se la utiliza para confirmar el sentido de las
otras reglas de interpretacin o bien, con un carcter supletorio, su aplicacin es procedente slo cuando las otras reglas de interpretacin dejen ambiguo el sentido del tratado
o conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Ha sido con ese carcter subsidiario que la jurisprudencia
internacional ha utilizado los trabajos preparatorios como medio de interpretacin de un tratado. En el asunto franco-griego
de los Faros, por ejemplo, la Corte Permanente expres:
Si el c o n t e x t o no es lo s u f i c i e n t e m e n t e claro para establecer el sen ti
d o e x a c t o e n q u e las partes h a n e m p l e a d o dichas e x p r e s i o n e s e n e l

ICJ Reports. 1960. Pg. 208.


15

>mi JURIDICA ni > mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

c o m p r o m i s o , la Corte, de a c u e r d o a su j u r i s p r u d e n c i a , d e b e recurrir
a los trabajos p r e p a r a t o r i o s de e s t e acto para i n f o r m a r s e sobre cul
f u e la v e r d a d e r a i n t e n c i n de las partes. 1 9

Y la Corte Internacional de Justicia, en la ya citada opinin


consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas, declar:
La Corte estima q u e el t e x t o es s u f i c i e n t e m e n t e claro, p o r lo que, cons i g u i e n t e m e n t e , no c o n s i d e r a q u e d e b a apartarse de la prctica invariable de la C o r t e P e r m a n e n t e s e g n la cual no p u e d e recurrirse a
los trabajos preparatorios si el t e x t o de u n a C o n v e n c i n es suficient e m e n t e claro p o r s m i s m o . 2 0

94. Interpretacin de un tratado redactado en dos o ms idiomas


Bajo el actual derecho internacional la prctica ms difundida
consiste en redactar un tratado en tantos idiomas como sean los
que emplean los Estados contratantes. As, un tratado celebrado entre Chile y los Estados Unidos de Amrica tendr un texto en espaol y otro en ingls, teniendo ambas versiones el
mismo valor.
Este sistema, naturalmente, no puede ser aplicado a aquellos tratados multilaterales en los que participan muchos Estados de diversas lenguas, por los que en ellos se suele limitar las
versiones autnticas a un nmero reducido de idiomas, como
sucede con la Carta de las Naciones Unidas, en la que slo los
textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso tienen un valor
oficial, de conformidad con el artculo 111 de la Carta.
La Convencin de Viena, en su artculo 33, ha confirmado
la norma de que los textos autenticados en dos o ms idiomas
hacen igualmente fe en cada idioma y tienen, por lo tanto, igual
valor, "a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos", lo
que es muy poco frecuente en la prctica internacional contempornea. En el caso que la comparacin de los textos autnticos rebele una diferencia de sentido, sta deber resolverse
aplicando las reglas de interpretacin estudiadas anteriormen-

111

Serie A-B, 62. Pg. 3.


ICJ Reports, 1950. Pg. 8.

miiokiAL

JURIDICA

D t u i m

156

DERECHO DE I < >S TRATADOS

te y, en caso de que ello no sea posible, la Convencin de Viena


seala que
Se adoptar el s e n t i d o q u e m e j o r c o n c i l i e estos textos, habida c u e n t a
del o b j e t o y fin del tratado.

95. La interpretacin de los tratados de derechos humanos


Las reglas sobre la interpretacin de los tratados contenidas en la
Convencin de Viena de 1969 son aplicables a todos los tratados,
incluyendo, desde luego, a los tratados sobre derechos humanos.
Sin embargo, estos ltimos revisten una n a m raleza especial que
no poseen los dems tratados, los cuales normalmente estn destinados a regular las relaciones entre los Estados u otros sujetos de
derecho internacional. En los tratados de derechos humanos, en
cambio, la relacin se presenta entre el Estado y las personas sometidas a su jurisdiccin a las cuales el tratado les reconoce determinados derechos que el Estado se compromete a garantizar.
Esta especial naturaleza de los tratados internacionales ha
sido reconocida por la jurisprudencia internacional; por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva
sobre Reservas a la Convencin para la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio de 1948, refirindose a este tipo de tratados sostuvo que en ellos:
Los Estados contratantes no t i e n e n intereses propios. En cambio, por
e n c i m a de t o d o , t i e n e n un inters c o m n : la c o n s e c u c i n de los propsitos q u e s o n la razn de ser de la Convencin.'" 1

Un criterio similar han manifestado la antigua Comisin y


la Corte Europea de Derechos Humanos. As, la Comisin en
un caso entre Austria e Italia declar en 1961 que las obligaciones que han asumido los Estados partes de la Convencin Europea de Derechos Humanos:
Son e s e n c i a l m e n t e de carcter objetivo, diseadas para p r o t e g e r los
d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e los seres h u m a n o s d e violaciones d e los
Estados partes, en vez de crear d e r e c h o s subjetivos y recprocos entre las altas partes contra tan tes. ""

21

ICJ Reports. 1951. Pg. 15.


European Commisson of Human Rights. Yearbook of the European Conven tion on Human Rights. The Hague Martinus NijhofF. 1961. Vol. 4. Pg. 140.
w

157

1CIM
. JURIDICA |.| ( HILE

DERECHO INTERNACIONAL P B U C O

Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos declar en el caso Soering versus el Reino Unido que la Convencin Europea:
Debe ser interpretada en funcin de su carcter especfico de tratado colectivo de garanta a los derechos humanos y libertades fundamentales y que el objeto y fin de ese instrumento exige comprender
y aplicar sus disposiciones de tal modo que haga efectivas y concretas
tales exigencias.23
Pero ha sido f u n d a m e n t a l m e n t e en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde ha quedado ms de manifiesto esa naturaleza especial de los tratados de derechos humanos. As, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su opinin consultiva relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, observaba que dicha Convencin:
Fue diseada para proteger los derechos fundamentales del hombre
independientemente de su nacionalidad frente a su propio Estado o
a cualquier otro. La Convencin no puede ser vista sino como lo que
ella es en realidad: un instrumento o marco jurdico multilateral que
capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin.24
A su vez, el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el jurista brasileo Antonio Augusto Cangado Trindade, en un fundamentado voto razonado en el Caso
Blake sealaba que con respecto al Derecho de los Tratados, las
soluciones de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986:
Fueron erigidas en gran parte sobre la premisa del equilibrio del
acuerdo de voluntades entre los propios Estados soberanos, con algunas significativas concesiones a los intereses de la llamada comunidad internacional (identificadas sobre todo con la consignacin del
jus cogens en los artculos 53 y 64 de ambas Convenciones de Viena).
Las soluciones (provenientes de los tratados de derechos humanos)...
se erigen sobre premisas distintas, contraponiendo a dichos Estados
23

European Court of H u m a n Rights. Soering Case. 1989. Serie A. N 161.


Par. 87.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos. O.C.2/1982. Serie A N 2.
Par. 33.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

158

D K R K C H O DF. I . O S T R A T A D O S

los seres h u m a n o s victimarlos bajo su jurisdiccin, titulares ltimos de


los d e r e c h o s de p r o t e c c i n . 2 5

Los criterios expuestos no significan desconocer el valor qtie


tienen las normas sobre interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena respecto a situaciones de derechos humanos. La propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones, ha reconocido en casos sometidos a ella la plena aplicabilidad que
tienen tales normas, particularmente los artculos 31 y 32 de dicha Convencin.-'1'
Con todo, la interpretacin de los tratados de derechos humanos, dada su especial naturaleza, requiere la existencia de normas adicionales a las de la Convencin de Viena. El artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recogiendo bajo el ttulo "Normas de Interpretacin" una norma similar
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, incluve un conjunto de disposiciones dirigidas a impedir que cualquier norma
de la Convencin pueda ser interpretada en el sentido de: a) permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocida de acuerdo con las leyes de los Estados partes o de otra Convencin; c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa
de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
23

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Blake. Sentencia del


24 de enero de 1998. Serie C. N" 2. Voto razonado del juez Caneado Trindade.
Pars. 16 y 55.
a
" Adems de las referencias a la (ionu'iK ion de Viena contenidas en muchas
de sus opiniones consultivas, la Corte Interamericana ha invocado las normas sobre
interpretacin de los tratados en casos contenciosos, como por ejemplo, Velase juez
Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia del 26 de junio de 1987. Pas. 1-1- 15.
Caso Favin Garbi y Sol* Corrales. Exc epciones Preliminares. Sentencia del 2(> de
junio de 1987. Pars. 49-50. Caso Cindine/ Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia
del 26 de junio de 1987. Pars. 47-48. Caso Caballero Delgado y Santana. Excepciones
Preliminares. Sentencia del 21 de enero de 1994. Pars. 26-30; Caso Pan i agua Morales
y otros. Excepciones Preliminares. Senlencia del 25 de enero de 1996. Par. 40.

159

muOKI-u

JURIDICA

i.)K.im

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Como puede apreciarse, la interpretacin de los tratados de


derechos humanos, de acuerdo a esa disposicin, est determinada por el hecho de que se trata de interpretar un tratado cuyo
objeto y fin es la proteccin de un conjunto de derechos inherentes al ser humano a los que los Estados partes se han comprometido a garantizar y que suponen el ejercicio de la forma
democrtica representativa de gobierno.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamercana
de Derechos Humanos ha ido estableciendo ciertos criterios adicionales o complementarios en lo que respecta a la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Particularmente dicha Corte en forma reiterada ha insistido en
que en la interpretacin de dicha Convencin, se tenga presente que el objeto y fin de la referida Convencin Americana "es
la proteccin de los derechos, por lo que la Corte siempre que
requiera interpretarla debe hacerlo en el sentido de que el rgimen de proteccin de derechos humanos adquiera todo su
efecto til".27
Los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos deben, pues, ser interpretados buscando siempre su efecto til con el objeto de proteger efectivamente al individuo
frente al Estado.
Por ltimo, los rganos llamados a efectuar la interpretacin
de los tratados de derechos humanos debern procurar, tal como
lo observ la Corte Interamercana en el caso Cayena, un equilibrio entre la efectiva proteccin de los derechos humanos con
"la seguridad jurdica y equilibrio procesal que asegure la estabilidad y la confiabilidad de la tutela internacional".28
27

Corte I.D.H, ver, por ejemplo, "Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte. O . C . 1 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A. N 1 Pare. 43
y 55; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. OPC 2 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2.
Pars. 19 y ss. Restricciones a la pena de muerte 0 . 3 / 8 3 del 8 de septiembre de 1983
Serie A N" 3. Pars. 47 y ss.; caso Velsquez Rodrguez. Excepciones preliminares.
Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C N 1. Par. 30; Caso Godnez Cruz. Excepciones preliminares. Sentencia del 26 de j u n i o de 1987. Serie C N 1. Par. 33;
Caso Paniagua Morales y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia del 25 de enero de 1996. Serie C N 23. Par. 40.
28
Corte I.D.H. Caso Cayena. Excepciones preliminares. Sentencia del 3 de
febrero de 1993. Serie C N 14. Par. 63.
mnoRiAL J U R I D I C A NR CHILE

160

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Seccin VII
ENMIENDA Y MODIFICACIN
DE LOS TRATADOS
96. Concepto de enmienda, modificacin, reforma y revisin de los
tratados
Ni en la doctrina ni en la prctica internacional contempornea
existe una total claridad respecto del empleo de los trminos "enmienda", "modificacin", "reforma" o "revisin" de un tratado, los
cuales muchas veces se utilizan indistintamente. La Carta de las
Naciones Unidas, por ejemplo, en su artculo 108 alude a las "reformas" en el sentido de una enmienda parcial y en el artculo
109 utiliza el verbo "revisar" para indicar una modificacin general a toda la Carta; pero en el prrafo 2 del mismo artculo 109
se le confiere tambin a la expresin "modificacin" una acepcin general y todo el Captulo XVIII, que incluye a ambos artculos, se denomina "Reformas."
Sin embargo, sobre la base del Informe de la Comisin de
Derecho Internacional y tal como las dos primeras de estas expresiones fueron incorporadas a la Convencin de Viena, puede decirse que el trmino "enmienda" denota el cambio formal
de una o varias de las disposiciones de un tratado respecto a la
totalidad de las partes y que la expresin "modificacin", si bien
frecuentemente se utiliza como sinnimo de la anterior, en el
artculo 41 de la Convencin de Viena se la utiliza en relacin a
un acuerdo concertado nicamente entre algunas de las partes
de un tratado a fin de cambiar entre esas partes ciertas disposiciones del tratado.
Las palabras "reformas" y "revisin" no figuran en la Convencin de Viena, pero la primera de- ellas bien puede ser considerada como sinnima de "enmienda"; en cambio, la expresin
"revisin", aunque tambin se la ha empleado con aquel mismo sentido, con una relacin a la totalidad del tratado, tiene
en la prctica una connotacin poltica, dada la utilizacin que
de ella han hecho los Estados disconformes con un tratado para
solicitar su cambio. De ah que el problema de la revisin de
los tratados, tal como ste se ha planteado con mayor frecuen161

f i ! o r

J U R I D I C A nt i h u

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

cia en la prctica internacional, no sea estrictamente un asunto


jurdico, sino ms bien de orden poltico. 29
97. Enmienda de un tratado
La enmienda de todo tratado est sujeta, como lo precepta el
artculo 39 de la Convencin de Viena, al acuerdo de todas sus
partes, lo que no es sino un corolario de la norma paca sunt
servanda.
Esta regla, que en los tratados bilaterales tiene un carcter
absoluto, es tambin vlida, en principio, respecto de los tratados multilaterales, pero en stos es posible que una enmienda
no sea acordada por todas las partes del Estado y que, sin embargo, produzca efectos para la totalidad de ellas, si el mismo
tratado objeto de la enmienda ha previsto ese mecanismo. As,
el artculo 108 de la Carta de las Naciones Unidas seala que
las reformas a la Carta entrarn en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por
el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo dentro de stos a todos
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Un procedimiento semejante ha sido previsto tambin para otros tratados constituidos de una organizacin internacional.
El artculo 40 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la enmienda a un tratado multilateral se rige por lo que el propio tratado disponga al respecto, sin peijuicio de que en varios
de sus prrafos haya sealado normas supletorias destinadas a
aplicarse en el silencio del tratado. Entre esas normas, el prrafo 2 del artculo 40 procura darles mayores garantas a los contratantes, exigiendo que ellos sean notificados de las propuestas
de enmienda a fin de que tengan derecho a participar en las
decisiones que se tomen sobre el particular, as como en las negociaciones y en la celebracin de cualquier acuerdo que tenga
por objeto e n m e n d a r el tratado.
Tambin, con un carcter supletorio, el prrafo 4 del citado
artculo 40 indica que el acuerdo de enmienda no obliga a los
Vase al respecto Lord Me Nair, The Law of Tira tus. Oxford. 1961, Pgs.
534-5^5.
M M . I . ,L J U R I D I C A DECMIII

162

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Estados partes del tratado enmendado que no acepten la enmienda.


Una situacin que suele plantearse en la prctica es la de un
Estado que ratifique o se adhiera a un tratado que haya sido enmendado, sin manifestar cul es su voluntad respecto al anterior tratado objeto de la enmienda. El prrafo 5 del mencionado
artculo 40 ha intentado solucionar esta situacin sealando:
Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada
en vigor del a c u e r d o en virtud de cual se e n m i e n d e el tratado ser considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin diferente:
a) Parte en el tratado en su f o r m a e n m e n d a d a .
b) Parte en el tratado no e n m e n d a d o c o n respecto a toda parte en el
tratado q u e n o e s t o b l i g a d a p o r e l a c u e r d o e n virtud del cual s e
e n m i e n d e el tratado.

En otras palabras, si el Estado ratificante o adherente al tratado enmendado no manifiesta una voluntad en contrario, al
hacerse parte del tratado enmendado, se hace parte tambin del
tratado que se enmienda respecto de los Estados partes de ese
acuerdo.
98. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre
algunas de las partes nicamente
El artculo 41 de la Convencin de Viena se refiere a la posibilidad de que algunas de las partes de un tratado multilateral
celebren un nuevo tratado entre ellas con el fin de modificar
el primer tratado exclusivamente en sus relaciones mutuas.
La posibilidad de celebrar tales acuerdos se encuentra subordinada a que la modificacin est prevista por el tratado o, al
menos, que ella no est prohibida, y a condicin, tal como lo
establece el prrafo 1 letra b) del artculo 41, de que
i) No afecte el disfrute de los d e r e c h o s q u e a las d e m s partes cor r e s p o n d e n en virtud d e l tratado ni al c u m p l i m i e n t o de sus obligaciones, y
ii) No se refiere a n i n g u n a d i s p o s i c i n cuya m o d i f i c a c i n sea i n c o m patible c o n la c o n s e c u c i n efectiva del o b j e t o y del fin del tratado
en su conjunto.

Salvo que el tratado disponga otra cosa, el prrafo segundo


del artculo 41 exige a las partes interesadas que notifiquen a
163

EDITOKIAL ( U R I D 1 C A ME CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
99. Puede un tratado modificarse por la prctica ulterior de las
partes?
Al estudiarse la interpretacin de los tratados se seal que una
de sus reglas consista en el anlisis de la conducta ulterior demostrada por las partes del tratado en relacin a l, lo que se denominaba interpretacin autntica. Pero, adems de ello, puede
la prctica ulterior de las partes llegar a modificar el tratado?
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional admita tal posibilidad y en u n a de sus partes dispona:
T o d o tratado p o d r ser m o d i f i c a d o p o r la prctica ulterior en la aplic a c i n del tratado c u a n d o tal prctica d e n o t e el a c u e r d o de las partes en m o d i f i c a r las d i s p o s i c i o n e s del tratado.

La Comisin de Derecho Internacional haba considerado


para su proposicin, entre otros antecedentes, un fallo arbitral
de 1963 recado en un litigio entre Francia y los Estados Unidos de Amrica relativo a un Convenio de servicios de transporte
areo, en el cual el tribunal arbitral haba establecido que el convenio deba considerarse modificado en determinados aspectos
por la prctica ulterior, 30
Sin embargo, la Conferencia de Viena no acept ese criterio
y por una amplia mayora decidi la eliminacin de tal proposicin." Entre los argumentos aducidos para rechazar la proposicin de la Comisin de Derecho Internacional, se seal que la
modificacin por la prctica ulterior escapara al control constitucional, que se trataba de una materia no suficientemente consolidada y que afectara a la estabilidad de los tratados y a la norma
pacta sunt servanda.
Bajo el actual derecho internacional, pues, las prcticas ulteriores de los Estados partes de un tratado, aunque constituyan un elemento importante para su interpretacin, no pueden
ser consideradas como suficientes para llegar a modificarlo, aun
si tales prcticas son contrarias al tratado.
30

Informe CDI 1966. Pg. 69.

Sl

53 votos a favor de la eliminacin; 15 en contra y 26 abstenciones.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I O

164

DERECHO DE LOS TRATADOS

Seccin VIII
VALIDEZ V NULIDAD DE LOS TRATADOS
100. Validez de los tratados
En los sistemas jurdicos del derecho interno por lo general se
hace depender la validez de un acto jurdico del cumplimiento
de los siguientes requisitos: a) capacidad de las partes; b) consentimiento exento de vicios, y c) objeto lcito.
Aunque el derecho internacional tambin exige esos requisitos, en lo que respecta a los tratados la Convencin de Viena
no se ha valido de ese esquema para sistematizar esta materia.
En la Parte V de la Convencin, que sin dudas es la ms importante de toda ella, bajo la denominacin de "Nulidad, Terminacin y Suspensin de la Aplicacin de los Tratados" se incluyen
diversas disposiciones referentes a la validez de los tratados, pero
ellas no responden enteramente a la conceptualizacin de los
requisitos del acto jurdico del derecho interno que se han sealado, lo que se explica dada las diferencias existentes entre el
tratado y el contrato y la influencia de la tcnica anglosajona
empleada en la redaccin del anteproyecto que sirvi de base a
la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En cuanto a la capacidad, la Convencin de Viena de 1969
alude brevemente a ella en el artculo 5 al afirmar solamente que
T o d o Estado t i e n e c a p a c i d a d para celebrar tratados.

Igualmente, la Convencin de Viena de 1986 reconoce en


su artculo 6 capacidad a las organizaciones internacionales para
celebrar tratados.
Los vicios de consentimiento han sido incluidos por la Convencin de Viena junto a otras causales de nulidad de un tratado.
En cambio, no existe en la Convencin ninguna disposicin
especfica que trate del objeto ilcito, como tal, lo que no significa su rechazo como elemento integrante de la validez de
un tratado, ya que la licitud del objeto se desprende de otras
disposiciones de la Convencin, particularmente de las normas
relativas al jus cogens (artculos 53 y 64) y a la aplicacin de tratados sucesivos incompatibles concernientes a la misma materia (artculos 30 y 59).
165

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

101. Restricciones para impugnar la validez de un tratado


La Convencin de Viena ha procurado garantizar la estabilidad
de los tratados y con ese fin en la Seccin I de la Parte V, destinada a las disposiciones generales sobre la nulidad, terminacin
y suspensin de la aplicacin de los tratados -artculos 42 a 45ha incluido diversas normas que tienden a restringir la posibilidad de impugnar la validez de un tratado. En sntesis esas normas disponen:
a) q u e la v a l i d e z de un tratado o d e l c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por
u n t r a t a d o n o p u e d e ser i m p u g n a d a s i n o m e d i a n t e l a aplicacin
d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a ( a r t c u l o 4 2 - p r r a f o 1);
b) q u e la t e r m i n a c i n de un tratado, su s u s p e n s i n o el retiro de una
p a r t e n o p u e d e n t e n e r l u g a r s i n o c o m o r e s u l t a d o d e l a aplicacin
de las d i s p o s i c i o n e s d e l tratado o de la C o n v e n c i n (artculo 42,
prrafo 2);
c) q u e la nulidad, terminacin, retiro o s u s p e n s i n de un tratado no pued e n m e n o s c a b a r e l d e b e r d e u n Estado d e c u m p l i r toda obligacin
e n u n c i a d a en el tratado a la q u e e s t s o m e t i d o en virtud del derecho
internacional, i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l tratado (artculo 43);
d) q u e el d e r e c h o a d e n u n c i a r , retirarse o s u s p e n d e r la aplicacin de
u n t r a t a d o n o p u e d e e j e r c e r s e s i n o s o b r e l a totalidad del tratado,
a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o las partes c o n v e n g a n otra cosa
( a r t c u l o 4 4 , prrafo 1);
e ) q u e i g u a l m e n t e , l a i n v o c a c i n d e u n a c a u s a d e n u l i d a d o terminac i n d e u n tratado, d e r e t i r o d e u n a d e las p a r t e s o suspensin d e
s u a p l i c a c i n , n o p u e d e a l e g a r s e s i n o c o n r e s p e c t o a l a totalidad
d e l tratado, salvo q u e se trate de u n a v i o l a c i n grave a l o que el
p r o p i o t r a t a d o p e r m i t a q u e l a causal s e a d u z c a s l o c o n respecto
a d e t e r m i n a d a s c l u s u l a s ( a r t c u l o 4 4 , prrafos 2 y 3 ) ;
f) q u e si b i e n en c a s o de d o l o o c o r r u p c i n , la causal de nulidad puede a l e g a r s e r e s p e c t o de la t o t a l i d a d d e l t r a t a d o o de u n a parte de
l, c u a n d o la c a u s a l i n v o c a d a es la c o a c c i n , ya s e a s o b r e el repres e n t a n t e de un E s t a d o o el E s t a d o m i s m o , o la o p o s i c i n de una
n o r m a de jus cogens, no se a d m i t e la d i v i s i n de las disposiciones
del tratado (artculo 44, prrafos 4 y 5 ) , y
g ) q u e s e p i e r d e e l d e r e c h o a a l e g a r ciertas c a u s a l e s d e n u l i d a d (las
l l a m a d a s de n u l i d a d relativa), t e r m i n a c i n , retiro o s u s p e n s i n de
l a a p l i c a c i n d e u n tratado, s i u n E s t a d o , d e s p u s d e h a b e r tenido
c o n o c i m i e n t o d e los h e c h o s , h a c o n v e n i d o e x p r e s a m e n t e que e l
tratado e s vlido, p e r m a n e c e e n v i g o r o c o n t i n a e n aplicacin, seg n el caso; o si se ha c o m p o r t a d o de tal m a n e r a q u e d e b a consid e r a r s e q u e ha d a d o su a q u i e s c e n c i a a la v a l i d e z d e l tratado, su

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

166

DERECHO DE I < >S TRATADOS

c o n t i n u a c i n en vigor o su aplicacin (artculo 45). Tal restriccin


constituye u n a a p l i c a c i n precisa de la regla d e l e s t o p p e l .

102. La nulidad de los tratados. Concepto y tipo de causales


La nulidad de un tratado es la sancin mediante la cual se le
priva de sus efectos jurdicos. En el derecho interno, la mavora
de las legislaciones nacionales distinguen entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa de un acto jurdico. En la primera, el
juez constata, aun de oficio, la nulidad del acto, mientras la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte interesada, por lo que el acto jurdico se considera vlido hasta
tanto no sea declarada su nulidad.
Esta distincin entre ambas nulidades, aunque sin esas denominaciones, se encuentra implcita en la Convencin de Viena. En algunas causales -a las que podra denominrselas de
nulidad relativa o de anulabilidad- slo se autoriza a que la parte
interesada las pueda alegar, por lo que si ello no ocurre, el tratado contina produciendo todos sus efectos. Es el caso de las
siguientes causales de nulidad contempladas por la Convencin:
a) la violacin del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados; b) la inobservancia de una restriccin
especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de
un Estado; c) el error; d) el dolo, y e) la corrupcin del representante de un Estado.
En cambio, se presentan como causales de nulidad absoluta, en razn de que la Convencin de Viena ha sealado que se
trata de actos que carecen de efectos jurdicos o son nulos: a)
la coaccin sobre el representante de un Estado; b) la coaccin
sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, y c) la
oposicin a normas de jus cogens.
Esta distincin, adems, tiene importancia respecto al saneamiento de la nulidad. Como se seal en el prrafo anterior, el
artculo 45 de la Convencin contempla la prdida del derecho
a alegar una causa de nulidad, por aplicacin de la regla de estoppel, slo respecto de las causales de nulidad relativa, ya que
en las consideradas como causales de nulidad absoluta no se autoriza a que el vicio que ha motivado la nulidad del tratado pueda posteriormente ser saneado p o r el consentimiento o el
comportamiento del Estado afectado.
167

n H U UiMI fURlDICA DU HUI

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

103. La violacin del derecho interno concerniente a la


competencia para celebrar tratados
Un problema que con anterioridad a la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados fue arduamente discutido era
el de las consecuencias de la celebracin de un tratado en violacin al derecho interno. Tal problema se planteaba especialmente en las llamadas "ratificaciones imperfectas", esto es,
cuando el Ejecutivo de un Estado ratificaba un tratado sin cumplir los requisitos prescritos por el derecho constitucional de ese
Estado, como, por ejemplo, cuando se prescinda de la autorizacin del Parlamento exigida por la Constitucin para qtle el
Presidente de la Repblica pudiese ratificar el tratado. Tales tratados podan considerarse, desde el punto de vista del derecho
internacional, como vlidos? La doctrina al respecto se encontraba dividida. En concepto de algunos autores, 32 el tratado deba considerarse nulo, ya que, de acuerdo a este criterio, los
representantes de un Estado no pueden actuar ni aun en el campo de las relaciones internacionales sino en virtud de los poderes y dentro de los lmites de su competencia. En cambio, para
otros autores, 33 la seguridad de las relaciones internacionales y
el hecho de que un Estado no pueda entrar a considerar la constitucionalidad de los actos jurdicos de otro Estado, exigan que
el tratado celebrado en violacin al derecho interno deba permanecer plenamente vlido. La jurisprudencia internacional
tampoco proporcionaba un criterio claro al respecto. 34
3i

Por ejemplo, C. Rousseau. Principes Gnraux du Droit International Publique.


Pars. 1944. Pgs. 235-236; E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional
Pblico. T o m o I. Montevideo. 1959.
33
Por ejemplo, D. Anzilotti. Cours de Droit Internatvmal Pars. 1929. Pgs. 259261; G. Fitzmaurice. BY1L N 15. 1934. Pgs. 113-137; G. Scelle. Prcis de Droit de
Gens. Tomo II. Pars. 1934. Pg. 445.
34
As, mientras la sentencia arbitral de 1886 del Presidente Cleveland de los
Estados Unidos declar nulo un tratado celebrado entre Costa Rica y Nicaragua
por haber sido ratificado por Nicaragua en violacin a su derecho constitucional
(J. B. Moore. History and digest of international arbitrntion. Vol. II. Pg. 1946), la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en los casos de
"Groenlandia Oriental" (Serie A-B N 53. Pgs. 56 a 71 y 91) y de las "Zonas Francas" (serie A-B N 46. Pg. 170), a pesar de no tratar directamente este problema,
consider que las actuaciones internacionales de los representantes oficiales de
un Estado eran vlidas, independientemente de lo que pudieran indicar las correspondientes normas del derecho interno.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

168

DERECHO DE I < >S TRATADOS

La Convencin de Viena, en su artculo 46, opt por una solucin intermedia entre los criterios que sustentaban la nulidad
o la validez del tratado, posicin sta que haba sido anticipada
por una parte de la doctrina 35 y la Comisin de Derecho Internacional. En concepto de la Convencin, el tratado es, en principio, vlido y un Estado no puede, por lo tanto, alegar como
vicio de su consentimiento el hecho de que el tratado haya sido
concluido en violacin a una disposicin de su derecho interno
concerniente a la capacidad para celebrar tratados, a menos que,
como agrega la Convencin:
Esa violacin sea manifiesta y a f e c t e a u n a n o r m a de importancia fundamental de su d e r e c h o interno.

La misma Convencin de Viena, en el prrafo 2 del artculo


46, se encarga de precisar lo que es una violacin manifiesta al
sealar que
Una violacin es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado
que p r o c e d e en la materia c o n f o r m e a la prctica usual y de b u e n a fe.

Por lo tanto, slo cuando se incurra en una violacin manifiesta a una norma fundamental del derecho interno el tratado
es susceptible de ser anulado. Sera, por ejemplo, el caso de que
un Presidente de la Repblica ratificase un tratado sin la autorizacin del Parlamento, exigida claramente por la Constitucin
Poltica de ese Estado.
104. Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes
para manifestar el consentimiento de un Estado
El artculo 47 de la Convencin de Viena ha agregado una segunda causal de nulidad relativa, la que, como la anterior, obedece a un vicio formal del consentimiento. Segn esa disposicin:
Si los p o d e r e s de un r e p r e s e n t a n t e para manifestar el c o n s e n t i m i e n t o d e u n Estado e n obligarse p o r u n tratado d e t e r m i n a d o h a n sido
Por ejemplo, C. De Visscher. "Coursc General de Principes de Droit International Publique." RCADI, 1954 Pgs. 449-450 y Teoras y Realidades en Derecho Internacional Barcelona. 1962. Pg. 275; P. Guggenheim. Traite de Droit International
Publique. Tomo I. Genve. 1967. Pg. 141; A. Verdross. Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1967. Pg. 110.

169

fP! IORIAL JURIDICA DE CHILt

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

o b j e t o de u n a restriccin e s p e c f i c a , la i n o b s e r v a n c i a de esa restricc i n p o r tal r e p r e s e n t a n t e no p o d r alegarse c o m o vicio del consent i m i e n t o m a n i f e s t a d o p o r l, a m e n o s q u e la restriccin haya sido
notificada c o n anterioridad a las m a n i f e s t a c i o n e s de ese consentimiento, a los d e m s Estados n e g o c i a d o r e s .

De acuerdo al texto transcrito, un Estado slo podr alegar


la nulidad de un tratado en los casos en que un representante
cuvos poderes se encuentran sometidos a determinadas condiciones o limitaciones para manifestar el consentimiento de su
Estado en obligarse por un tratado, se exceda en sus atribuciones y no observe las restricciones que le han impuesto y que,
adems, tales condiciones o limitaciones hayan sido notificadas
con anterioridad a la manifestacin del consentimiento a los
dems Estados negociadores.
105. El error
El error es la ignorancia o la equivocacin que se tiene sobre
una situacin de hecho o una materia de derecho. El error de
derecho, que muy excepcionalmente puede invocarse en algunos sistemas jurdicos de derecho interno, no puede jams aducirse en el derecho internacional, ya que sera impensable suponer que los Estados pueden hacer valer su ignorancia o equivocacin respecto de las consecuencias jurdicas de sus propios
actos.
Tampoco todo error de hecho procede como causal de nulidad de un tratado. El artculo 48 de la Convencin de Viena
ha facultado a un Estado para alegar un error en un tratado
como vicio de su consentimiento, nicamente en el caso de que
El error se refiere a un h e c h o o a u n a situacin cuya existencia diera
p o r supuesta e s e Estado en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n del tratado
y constituyera u n a base esencial de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse
p o r el tratado.

Pero aun as, slo cabe invocar el error como causal de nulidad del tratado cuando el Estado ha contribuido con su conducta al error o cuando las circunstancias fueron tales que el
Estado debera de haber advertido la posibilidad de tal error.
Tal restriccin, contenida en el prrafo 2 del artculo 48, fue
adoptada sobre la base de una parte de la sentencia de la Corte
FmroRiAi (UR1DICA DECHiit

170

DERECHO DE LOS TRATADOS

Internacional de Justicia en el asunto del Templo de Prah Vihar, donde se sostuvo igual criterio. 36
El prrafo 3 del artculo 48 ha excluido tambin como causal de nulidad el error que se refiera slo a la redaccin del texto del tratado. En ese caso, debe aplicarse el procedimiento
indicado en el artculo 79 de la Convencin el que precisamente trata de la correccin de los errores en textos o en copias certificadas de los tratados.
106. El dolo y la corrupcin del representante
La Convencin de Viena, en dos artculos distintos, ha considerado al dolo y a la corrupcin del representante como causales
de nulidad relativa de un tratado.
En el artculo 49 se contempla que
Si un Estado ha sido i n d u c i d o a celebrar un tratado p o r la c o n d u c t a
fraudulenta de otro Estado negociador, p o d r alegar el d o l o c o m o
vicio de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por el tratado.

Y en el artculo 50 se incluye la corrupcin del representante. Dice ese artculo:


Si la manifestacin del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado ha sido o b t e n i d a m e d i a n t e la corrupcin de su representante, efectuada directa o i n d i r e c t a m e n t e por otro Estado negocia
dor, aquel Estado p o d r a l e g a r esa c o r r u p c i n c o m o vicio de su
c o n s e n t i m i e n t o en obligarse p o r el tratado.

Ambas disposiciones fueron adoptadas por una amplia mayora por la Conferencia de Viena, lo que no excluye que ellas
estn exentas de dificultades en su aplicacin. Desde luego, ninguna de dichas causales de nulidad est avalada por previos precedentes jurisprudenciales e incluso es difcil encontrar en la
prctica internacional casos de dolo o corrupcin de un representante a propsito de la celebracin de un tratado." La falta
ICJ Reports. 1962. Pg. 26.
Es dudoso que los dos casos citados en los debates de la Comisin de Derecho Internacional y de la Conferencia de Viena -los tratados estadounidensecanadiense de 1842 e talo-etope de 1899- sean real y especficamente constitutivos
de dolo. En cuanto a la corrupcin, los nicos ejemplos que se citaron se referan a laudos arbitrales, donde la situacin del arbitro es muy distinta a la del representante de un Estado.
17

171

hoiumiAi

JURDICA

ni o r n e

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

de una caracterizacin ms precisa de lo que debe entenderse


por dolo y por corrupcin podra constituir un inconveniente a
la tipificacin de estas causales, de las que, eventualmente, un
Estado podra valerse para pretender desligarse de un tratado.
Con todo, el hecho de que hayan sido recogidas por amplia
mayora por la Convencin de Viena denota que para el actual
derecho internacional tanto el dolo como la corrupcin del representante de un Estado constituyen evidentemente causales,
aunque relativas, de nulidad de un tratado.
107. La coaccin
La Convencin de Viena, en sus artculos 51 y 52, ha considerado dos causales de nulidad, ambas absolutas, de un tratado concluido por la fuerza, segn si la coaccin se ejerce sobre el
representante de un Estado o respecto del Estado mismo mediante la amenaza o el uso de la fuerza.
Respecto del primer caso, el artculo 51 dispone:
La m a n i f e s t a c i n del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado q u e haya sido o b t e n i d o p o r c o a c c i n sobre su representante m e d i a n t e actos o a m e n a z a s dirigidos c o n t r a l, carecer de todo
efecto jurdico.

Uno de los casos ms conocidos de aplicacin de coaccin


en contra de la persona de un representante es el tratado checo-germano de 1939 concertado mediante las amenazas dirigidas por el Tercer Reich en contra del Presidente de Checoslovaquia, Emil Hcha. Tal tratado es evidentemente nulo y as
fue declarado por el Tribunal Militar de Nuremberg. Para el
actual derecho internacional, tal como lo ha recogido la Convencin de Viena, los actos de coaccin ejercitados en contra
de los representantes de un Estado en la celebracin de un tratado, va sea en la calidad de tales o sobre sus personas, independientemente de la calidad que invisten, causan la nulidad
del tratado.
Una segunda situacin es la derivada de los tratados concluidos mediante el uso o la amenaza de la fuerza en contra del Estado mismo. Esos tratados frecuentemente han sido celebrados
como tratados de paz, impuestos por el vencedor al vencido, al
cabo de una guerra.
EDI

roniM

IURIDICA

ni

CHIII

172

DERECHO DE LOS TRATADOS

Bajo el derecho internacional clsico - q u e no prohiba la


guerra en las relaciones internacionales-, dichos tratados de paz
eran considerados como plenamente vlidos, ya que propiciar
su nulidad, en concepto de los tratadistas de esa poca, originara dificultades mayores que las de mantener su validez/ 8
Sin embargo, a medida que la comunidad internacional fue
proscribiendo el empleo de la fuer/a en las relaciones internacionales - p r i m e r o en el Pacto de la Sociedad de las Naciones el ao 1919; luego en el Tratado de Renuncia a la Guerra
de 1928 (ms conocido como el Pacto Briand-Kellog); y de una
manera categrica en la Carta de las Naciones Unidas en 1945-,
el corolario evidente ha sido la invalidez de los tratados concluidos por la fuerza, en aplicacin del principio ex injuria jus
non oritur.
El artculo 52 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza causa la nulidad absoluta de un tratado, al disponer:
Es n u l o t o d o tratado cuya c e l e b r a c i n se haya o b t e n i d o por la amenaza o el u s o de la fuerza en violacin de los principios de d e r e c h o
internacional i n c o r p o r a d o s en la Carta de las N a c i o n e s Unidas.

A pesar del consenso general existente hoy da en torno a


la nulidad de un tratado celebrado mediante la fuerza, el citado texto del artculo 52 suscita algunos problemas en cuanto a
su interpretacin y aplicacin, los que fueron arduamente discutidos en Viena. Particularmente dicha disposicin plantea estas dos interrogantes:
1) Qu debe entenderse por fuerza?;
2) ;Cul es su aplicacin en el tiempo?
En cuanto al alcance del concepto fuerza, el relator especial
del tema en la Comisin de Derecho Internacional, Sir Humprey Waldock. haba indicado que por ella deba entenderse nicamente las coacciones fsicas o militares. Segn dicho jurista
britnico:
1H

Una abundante cita de autores del siglo pasado y de las primeras dcadas
del presente que afirman la validez de los tratados concluidos por la fuerza, puede consultarse en L. Oppenheim-Lauterpatch. International Law. Y o l I. 8J ed. 1967
(reimp.). Pg. 892; y en E. de la Guardia y M Delpech. El Derecha fie los Tratados y
la Convencin de Viena. Buenos .Aires. 1970. Pgs. 405-406.
173

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Si se considera que el trmino coaccin abarca otras formas de presin sobre el Estado -presiones polticas o presiones econmicas- la
puerta que permitir eludir las obligaciones convencionales quedara demasiado abierta, ya que esas formas de coaccin escapan a toda
definicin precisa y se prestan mucho ms a apreciaciones subjetivas.89

Esta interpretacin restringida ha sido resistida sobre todo


por los pases del llamado Tercer Mundo, para quienes las presiones polticas y econmicas, que en el pasado dieron origen a
no pocos tratados desiguales, deben causar tambin la nulidad
de un tratado. Concordantemente con ese criterio, varios de esos
Estados presentaron en la Conferencia de Viena un proyectp de
enmienda al texto del anteproyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, incluyendo dentro del concepto de coaccin "las
presiones polticas y econmicas", 40 el cual, sin embargo, no lleg nunca a votarse.
En definitiva, la Conferencia de Viena no incluy en el texto de la Convencin ninguna referencia a las presiones polticas o econmicas, pero en otra declaracin aparte dispuso que
Condena solemnemente la amenaza o el uso de la presin en cualquier
forma, militar, poltica o econmica, por parte de un Estado con el fin
de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebracin de un tratado con violacin del principio de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad de consentimiento. 41

Las presiones polticas y econmicas, pues, no han sido incluidas explcitamente por la Convencin dentro del concepto
de coaccin y, por ende, como causales de nulidad de un trata39

Anuario CDI. 1963. Pg. 60.


Docto. A-Conf.39-C.L. 69 presentado por 19 Estados africanos, asiticos, latinoamericanos y Yugoslavia.
41
Tal declaracin fue adoptada por consenso, tras laboriosas negociaciones
que en un m o m e n t o hicieron temer por el fracaso de la Conferencia. Resultaba
evidente que el proyecto de los 19 Estados en orden a incluir dentro de la coaccin las presiones polticas y econmicas habra obtenido, de haberse sometido a
votacin, los dos tercios de los votos requeridos para su aprobacin, pero la fuerte resistencia a dicho proyecto manifestada por los representantes de algunos Estados, particularmente de Europa Occidental, los que expresaron que no podran
llegar a suscribir la Convencin si ella contena una norma c o m o la propuesta,
hizo que, finalmente, y a fin de garantizar el xito de la Conferencia, se llegase a
una solucin transaccional consistente en el retiro del proyecto de los 19 Estados
y en la aprobacin de la referida declaracin, c o m o instrumento independiente
del texto de la Convencin.
40

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

174

DERECHO DE I < >S TRATADOS

do; pero, por otra parte, la declaracin adoptada por la propia


Conferencia de Viena aporta un importante elemento para su
interpretacin de conformidad con las reglas de interpretacin
va
estudiadas.4"
i
Tampoco la Convencin de Viena seal una fecha exacta a
partir de la cual deban considerarse nulos los tratados celebrados mediante el uso o la amenaza de la fuerza.
La Comisin de Derecho Internacional haba propuesto declarar nulos los tratados cuya celebracin se hubiese obtenido
por la amenaza o el uso de la fuerza "en violacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas", queriendo con ello
destacar, tal como lo seala en su Informe, "la validez de los tratados concertados con anterioridad al moderno derecho internacional", 4S el cual slo datara a partir de la Carta de las
Naciones Unidas, es decir, desde 1945.
Sin embargo, ajuicio de varios Estados, la prohibicin de recurrir al uso o a la amenaza de la fuerza, histricamente, ha sido
formulada con anterioridad a la Carta de las Naciones Unidas,
la cual slo habra incorporado entre sus principios dicha prohibicin. Tal criterio fue aceptado por la Conferencia de Viena
al adoptarse una enmienda presentada por 14 Estados,44 lo que
explica la referencia a "los principios de derecho internacional
incorporados a la Carta de las Naciones Unidas" que se contiene en la parte final del artculo 52.
Con todo, el artculo 52, tal como en definitiva fue adoptado, no permite resolver en forma precisa el problema de su aplicacin en el tiempo, por lo que su interpretacin en relacin a
este punto habr que buscarla dentro del derecho internacional general.
En tal sentido, puede sealarse que si se invoca la Convencin de Viena, en cuanto tal, para aducir la nulidad de un tratado concluido por la fuerza, sta, de acuerdo con la norma de la
irretroactividad de sus disposiciones contenidas en el artculo 4
de la Convencin, slo se aplicar respecto de los tratados celeVea se dentro de este Captulo IV la Seccin VI, N" 93, especialmente la
regla relativa a la utilizacin del contexto del tratado contenida en el artculo 31,
prrafo 2, letra a) de la Convencin.
43
Informe CDI. 1966. Pg. 80.
14
Docto. A-Conf.39-C.L-2W.
175

rnnoRiAt

JURIDICA nr

u m

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

brados despus de su entrada en vigor; pero si lo que se aduce


es una norma de lex lata que la Convencin se limit a codificar, habr que distinguir tres periodos histricos, segn cual sea
la fecha de la celebracin del tratado: a) tratados celebrados con
anterioridad a 1919; b) tratados celebrados con posterioridad a
1945, y c) tratados celebrados entre 1919 y 1945.
Respecto de la primera situacin, tal como se expres anteriormente, la unanimidad de la doctrina considera como plenamente vlidos aquellos tratados celebrados antes del Pacto de
la Sociedad de las Naciones, o sea bajo el llamado derecho internacional clsico, que no proscriba el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales.
Tampoco caben dudas de que a partir de la vigencia de la
Carta de las Naciones Unidas, los tratados celebrados bajo el uso
o la amenaza de la fuerza son nulos. As lo ha confirmado la Corte Internacional de Justicia al sealar:
Tal c o m o est i m p l c i t o en la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s y c o m o lo
r e c o n o c e el artculo 52 de la C o n v e n c i n de V i e n a sobre el Derecho
de los Tratados, casi no hay d u d a s de q u e un tratado celebrado bajo
la a m e n a z a o el uso de la fuerza es n u l o de a c u e r d o al d e r e c h o internacional contemporneo.4^

La mayor dificultad al respecto la ofrecen los tratados celebrados entre 1919 y 1945, es decir, cuando surgen los primeros
instrumentos que condenan la guerra, pero los cuales no llegan
a hacerlo en los trminos amplios, categricos e incondicionales de la Carta de las Naciones Unidas. Para determinar la validez o nulidad de un tratado celebrado en este periodo mediante
la coaccin ser preciso entrar a analizar en qu medida su celebracin infringi las normas del derecho internacional de esa
poca, las que principalmente estn contenidos en los Pactos de
la Sociedad de las Naciones y en el Briand-Kellog.
108. La oposicin a normas rfcjus cogens existente
Una ltima causal de nulidad absoluta ha sido consagrada por
el artculo 53 de la Convencin de Viena, norma que dispone
que
4n

Caso de la competencia de las pesqueras anglo-islandesas. ICJ Reports.


1973. Pg. 14. Par, 24.

TNITORIAL

HJRIptCA

DECHILE

176

DERECHO DE LOS TRATADOS

E s n u l o t o d o tratado q u e , e n e l m o m e n t o d e s u c e l e b r a c i n , est e n
o p o s i c i n c o n u n a n o r m a imperativa d e d e r e c h o internacional g e n e ral. Para los e f e c t o s de la p r e s e n t e C o n v e n c i n , u n a n o r m a imperativa de d e r e c h o internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la c o m u n i d a d internacional de Estados en su c o n j u n t o
c o m o n o r m a q u e n o a d m i t e a c u e r d o e n contrario y q u e s l o p u e d e
ser m o d i f i c a d a p o r u n a n o r m a ulterior de d e r e c h o internacional general q u e t e n g a el m i s m o carcter.

Tal disposicin, que fue intensamente discutida en la Conferencia de Viena, plantea u n o de los mayores problemas del
actual derecho internacional, como lo es el saber si los Estados
que celebran un acuerdo internacional son enteramente libres
para determinar su contenido o si, por el contrario, su libertad
se encuentra limitada por la existencia de normas imperativas a
las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse.
Para los tratadistas clsicos del derecho internacional, imbuidos casi todos ellos por las concepciones del derecho natural,
existan ciertas normas necesarias del derecho de gentes que los
Estados no podan desconocer en los acuerdos que celebrasen. 1 '
En cambio, para los positivistas, al propiciar que el derecho internacional est constituido nicamente por aquellas normas
que los tratados voluntariamente han contribuido a crear, tales
normas necesarias o imperativas no deban tener cabida dentro
del ordenamiento jurdico internacional. 47
En el seno de la Comisin de Derecho Internacional la mayora de sus miembros sostuvieron que efectivamente existan
ciertas normas imperativas de derecho internacional, las que no
admitan acuerdo en contrario, por lo que el tratado que fuese
celebrado en oposicin a tales normas deba considerrselo nulo.
A estas normas imperativas, limitativas de la libertad contractual, se las conoce como jus cogens para diferenciarlas de
las jus disposiivum, en las que los Estados no tienen ninguna
restriccin para pactar lo que deseen. Como ejemplos de nor-

Vase, por ejemplo, E. de Vattel. Le Droit des Gem 011 principes de la loi naturelle applique la conduite el aux affaires des nalitms et des souveraines. Libro I. Pars,
7, 8 y 9 y Libro II. Par. 161.
J7
Tal criterio, implcitamente, fue recogido por la antigua Corte Permanente en su sentencia del Lotus al afirmarse que las "normas jurdicas obligatorias
para los Estados emanan de su libre voluntad propia...". Serie A. N 10. Pg. 18.

177

DERECHO INTERNA! :iONAL PBLICO

mas de jus cogens se han sealado las que prohiben la agresin,


practicar la piratera o el trfico de esclavos. Tambin pueden
considerarse como de este tipo de normas los principios contenidos en el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y
los contenidos en los tratados que garantizan los derechos humanos fundamentales.
Para que proceda esta causal de nulidad de un tratado, la oposicin a la norma de jus cogens deber serlo al momento de la celebracin del tratado. De ah que se le denomine como oposicin
al jus cogens existente. Al estudiar posteriormente las causales de terminacin de un tratado se ver que tambin puede haber UQ jus
cogens emergente, de acuerdo al cual un tratado cuya celebracin
ha sido plenamente vlida puede convertirse en nulo y terminar
en el caso que suija una norma imperativa de derecho internacional general que est en oposicin a dicho tratado.
La Convencin de Viena quiso precisar el carcter de jus cogens de una norma de derecho internacional, para lo cual estableci las siguientes exigencias: a) que la norma sea aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto; b) que dicha norma no admita acuerdo en contrario,
y e ) que ella slo pueda ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carcter
imperativo.
La jurisprudencia internacional ha confirmado que ciertas
normas de derecho internacional tienen el carcter de jus cogens.
La Corte Internacional de Justicia, en el asunto de la Barcelona
Traction Light and Power, mencion como normas imperativas
de derecho internacional las derivadas de la prohibicin de actos de agresin y genocidio, as como la obligacin de todo Estado de respetar los derechos fundamentales de la persona humana. 48
109. Consecuencias de la nulidad de un tratado
En sus artculos 69 y 71 la Convencin de Viena ha previsto las
consecuencias de la nulidad de un tratado. El primero de dichos
artculos se refiere a las consecuencias respecto a todas las causa-

ICJ Reports. 1970. Pg. 33.


iniiPRiAt IURIDICA I U U I I L E

178

DERECHO DE I < >S TRATADOS

les de nulidad, salvo la de la oposicin a una norma d e j u s cogens,


la cual se encuentra especialmente regulada por el artculo 71.
En general, de conformidad con el prrafo 1 del artculo 69,
las disposiciones de todo tratado cuya nulidad ha sido determinada por la Convencin carecen de fuerza jurdica.
Si, no obstante, se han ejecutado actos basndose en el tratado nulo, todo Estado parte de l puede exigir que en la medida de lo posible se establezca la situacin que habra existido si
no se hubieran ejecutado esos actos (artculo 69, prrafo 2).
Tambin la Convencin ha precisado que los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya declarado la nulidad no
resultan ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado, a
menos que la causal sea el dolo, la corrupcin del representante o la coaccin, en cuyo caso la presuncin de buena fe no se
aplica a la parte a la que le sea imputable el dolo, la corrupcin
o la coaccin (artculo 69, prrafos 2 b) y 3).
El prrafo 4 del artculo 69 extiende estas mismas normas a
los tratados multilaterales en lo que respecta a las relaciones del
Estado cuyo consentimiento est viciado y a las otras partes del
tratado.
En el caso que la nulidad del tratado se deba a una oposicin a una norma imperativa de derecho internacional general,
el prrafo 1 del artculo 71 indica que las partes de dicho tratado debern:
a) eliminar en lo p o s i b l e las c o n s e c u e n c i a s de t o d o acto q u e se
haya e j e c u t a d o b a s n d o s e e n u n a d i s p o s i c i n q u e est e n o p o s i c i n
c o n la n o r m a imperativa de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l general;
b) ajustar sus r e l a c i o n e s mutuas a la n o r m a imperativa de derec h o internacional general.

Seccin IX
LA TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LOS TRATADOS
110. Concepto y diferentes causales de terminacin de un tratado
La terminacin de un tratado es la cesacin de sus efectos. En
otras palabras, al terminar un tratado dejan de ser exigibles los
derechos, obligaciones y situaciones jurdicas que de l emanan.
179

mil OKI AL JURIDICA DLCHILf

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Las causales de terminacin de un tratado pueden clasificarse


en intrnsecas y en extrnsecas, segn si la causal consta en el
mismo tratado o ella surge del derecho internacional general.
Las causales intrnsecas no han sido reglamentadas mayormente por la Convencin de Viena. Tan slo el artculo 54 letra a) ha aludido a ellas en trminos generales, al disponer que
la terminacin de un tratado p u e d e tener lugar "conforme a las
disposiciones del tratado"; sin embargo, pueden sealarse, independientemente de lo dispuesto por la Convencin, las siguientes causales intrnsecas: a) el cumplimiento del plazo; b)
el cumplimiento de la condicin resolutoria, y c) la denuncia.
En cambio, la Convencin de Viena se ha preocupado preferentemente por reglamentar las causales extrnsecas, es decir,
aquellas que surgen del derecho internacional general, lo que
es explicable debido a que las intrnsecas estn determinadas por
los propios trminos del tratado. Las causales extrnsecas son:
a) el mutuo consentimiento (abrogacin expresa); b) la celebracin de un tratado posterior sobre la misma materia {abrogacin tcita); c) la violacin del tratado; d) la imposibilidad
subsiguiente de cumplimiento; e) el cambio fundamental en las
circunstancias (rebus sic standibus), y f) la aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (Jus cogens emergente).
111. El cumplimiento del plazo y de la condicin resolutoria
Un tratado puede disponer que su vigencia se encuentre sujeta
al cumplimiento de un plazo o una condicin, por lo que al verificarse una de esas modalidades el tratado se extinguir.
La ms frecuente de esas causales es el plazo extintivo. Ordinariamente los tratados sealan una fecha precisa en la cual
cesar la vigencia del tratado, o bien establecen un periodo durante el cual el tratado se encontrar vigente. Cumplida esa fecha o transcurrido el tiempo estipulado y si no existe una
clusula de prrroga automtica, el tratado termina.
Ms excepcional como causal de terminacin de un tratado
es el cumplimiento de una condicin resolutoria, es decir, de la
ocurrencia de un hecho futuro pero incierto al cual se encuentra subordinada la vigencia del tratado. U n o de los pocos casos
que pueden citarse de tratados que han incluido una condicin
mi

al JURIDICA ni (lint

180

DERECHO DE I < >S TRATADOS

resolutoria como causal de extincin fue el Pacto de Varsovia


de 1955, concluido entre los Estados socialistas de Europa Oriental y cuyo artculo 11 dispona:
En caso de creacin en Europa de un sistema de seguridad colectiva
y de la c o n c l u s i n c o n ese objeto de un tratado general e u r o p e o de
seguridad colectiva, a lo que tendern invariablemente los esfuerzos
de las partes contratantes, el p r e s e n t e tratado perder su fuerza desde el da de la entrada en vigor del tratado general e u r o p e o .

Como se sabe, los cambios polticos que se produjeron en


Europa a partir de 1989 significaron la prdida de la vigencia
del Pacto de Varsovia y, por ende, su terminacin.
112. La denuncia
La denuncia es la manifestacin unilateral de voluntad de una
de las partes de un tratado, en la que expresa su intencin de
no seguir obligada por ste.
En los tratados bilaterales la denuncia pone fin al tratado.
En los tratados multilaterales, la denuncia equivale a un retiro
del tratado por parte nicamente del denunciante, ya que para
el resto de los contratantes el tratado permanece vigente.
La posibilidad de la denuncia debe convenirse expresamente en el tratado. Si sta no se contiene en l, como regla general, no autoriza a las partes para denunciar el tratado, a menos
que, tal como lo indica el artculo 56, prrafo 1, conste que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de la denuncia o
que ella se pueda inferir de la naturaleza del tratado.
113. La abrogacin
La abrogacin o voluntad comn de las partes para dar por terminado un tratado puede manifestarse en forma expresa o tcita.
La abrogacin expresa o mutuo consentimiento se produce
cuando todas las partes del tratado, despus de consultarse entre ellas, deciden darlo por terminado, celebrando a tal objeto
otro tratado con esa especfica finalidad.
La abrogacin tcita resulta cuando todas las partes celebran
posteriormente otro tratado sobre la misma materia y se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las partes que la materia se rija por el nuevo pacto o
181

L 1)11 ORIA!.

JURIDICA

I| CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

bien, cuando las disposiciones del tratado posterior son hasta


tal punto incompatibles con las del tratado anterior, que los instrumentos no pueden aplicarse simultneamente. En estos casos, de acuerdo al artculo 59 de la Convencin de Viena,
termina el tratado anterior.
Debe, sin embargo, sealarse que la celebracin de tratados
sucesivos sobre la misma materia no siempre pone fin al tratado anterior. Para que efectivamente se produzca la abrogacin
de dicho tratado debe haber una incompatibilidad absoluta entre sus disposiciones y las del tratado posterior. En el caso de
que la incompatibilidad de ambos tratados sea relativa, por referirse nicamente a ciertas disposiciones, el tratado anterior
subsiste, aunque - d e conformidad con el artculo 30 de la Convencin, el cual se refiere a la aplicacin de tratados sucesivos
sobre la misma materia- se aplica nicamente en la medida que
sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
114. La violacin del tratado
La violacin grave a un tratado, bilateral o multilateral, puede
llegar a constituir una causal de terminacin de ste.
En el caso de un tratado bilateral, su violacin grave por una
de sus partes autoriza a la otra parte para alegar su terminacin
o suspensin.
En el caso de un tratado multilateral, su violacin grave por
una de sus partes faculta a las otras partes, procediendo por
acuerdo unnime, para darlo por terminado o suspenderlo en
su aplicacin ya sea nicamente en las relaciones entre ellas y
el Estado autor de la violacin; o incluso, entre todas las partes,
extinguindose as el tratado. En cambio, si slo una o algunas
de las partes de un tratado multilateral han sido especialmente
perjudicadas por la violacin, stas no gozan del derecho de solicitar la terminacin del tratado entre todas las partes, sino slo
de alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin
del tratado total o parcialmente en las relaciones nicamente
entre esa parte perjudicada y el Estado autor de la violacin.
En todo caso, para que la violacin de un tratado constituya
una causal de terminacin de ste, ella debe ser grave. De acuerdo con el artculo 60.3 de la Convencin, constituye una violacin grave a un Estado:
miiMHi.u I U R I D I C A n

HILF

182

DF.RECHO DE LOS TRATADOS

a) Un r e c h a z o del tratado no a d m i t i d o p o r la p r e s e n t e Convencin; o


b) La violacin de u n a d i s p o s i c i n esencial para la c o n s e c u c i n
del o b j e t o y fin d e l tratado.

Estas normas tuvieron ocasin de ser aplicadas por la Corte


Internacional de Justicia en SLI opinin consultiva sobre "las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua
de Sudfrica en Namibia (Africa Sudoccidental) no obstante la
Resolucin 276 (1070) del Consejo de Seguridad". Adujo en dicha oportunidad la Corte:
Las normas de la C o n v e n c i n de Viena sobre el D e r e c h o de los Tratados relativas a la terminacin de un tratado q u e ha sido violado (las cuales fueron adoptadas sin oposicin) p u e d e n considerarse en gran medida
c o m o una codificacin del d e r e c h o consuetudinario existente sobre la
materia. De acuerdo a esas normas, la ten ni nacin de un tratado slo se
justifica en el caso que se haya producido una violacin grave. 45

115. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento


Un tratado puede terminar si resulta imposible ejecutarlo en razn
de la desaparicin o destruccin definitiva de un objeto indispensable para su cumplimiento. El ejemplo ms citado por los autores
y por la propia Comisin de Derecho Internacional de esa causal
de terminacin es la de la desaparicin de una isla o la desecacin
de un ro que constituan el objeto regulado por el tratado.
En cambio, no puede considerarse una imposibilidad subsiguiente de cumplimiento la imposibilidad de efectuar ciertos
pagos debido a serias dificultades financieras, como se dej constancia en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1968.
La Corte Internacional de Justicia ha sealado tambin que
esta causal de terminacin de un tratado no procede si la imposibilidad de cumplimiento es consecuencia de la conducta del
Estado que invoca esa causal.51
* ICJ Reports. 1971. Pg. 47.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. V
Sesin. 1968. 62a Reunin de la Comisin Plenaria. Pgs. 361-3) K> Doc. A (Conf.
39) C.I./L. 11.1968.
'' Caso del Provecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia. ICJ
Reports. 1997. Par. 103.

183

EDITOPI-VI

|URID1CA

DLUIHI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

En el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea slo


temporal, esta causal nicamente puede ser alegada para solicitar la suspensin de la aplicacin del tratado (artculo 61).
116. El cambio fundamental de circunstancias (rebus sic
standibus)
Uno de los asuntos ms complejos y controvertidos que ofrece
el actual derecho internacional es el de la llamada doctrina rebus sic standibus, en virtud de la cual la variacin de las circunstancias en consideracin a las cuales se celebr el tratado puede
conducir a su terminacin.
Tradicionalmente a esta causal de terminacin de un tratado se la conceba como una clusula tcita subentendida en los
tratados de duracin ilimitada y que autorizaba a los Estados a
desligarse de las obligaciones impuestas por el tratado si llegaba a producirse un cambio esencial en las circunstancias existentes al m o m e n t o de su celebracin. Actualmente, el criterio
predominante no recurre a la ficcin de una clusula tcita, sino,
al igual que con lo que acontece con la teora de la imprevisin
del derecho privado interno, explica el cambio de circunstancias como un suceso imprevisto que puede permitir a las partes
modificar un rgimen jurdico que ya no se conforma con la finalidad que se tuvo al celebrar el tratado.
En todo caso, como quiera que se la fundamente, la doctrina
rebus sic standibus al constituir una excepcin a la norma pacta sunt
servanda no tiene una aplicacin absoluta e incondicional y su procedencia como causal de terminacin de un tratado est sujeta,
por lo tanto, a una serie de limitaciones y restricciones. Ha sido
con ese carcter restringido que la Convencin de Viena en su
artculo 62 ha aceptado el cambio fundamental de circunstancias
como causal de terminacin de un tratado, al disponer:
1. Un c a m b i o f u n d a m e n t a l en las circunstancias o c u r r i d o c o n respecto
a las e x i s t e n t e s en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n de un tratado y que
n o f u e p r e v i s t o p o r las p a r t e s n o p o d r a l e g a r s e c o m o causa para dar
p o r t e r m i n a d o u n t r a t a d o o retirarse d e l, a m e n o s q u e
a) la e x i s t e n c i a de e s a s c i r c u n s t a n c i a s c o n s t i t u y e r a u n a base esencial d e l c o n s e n t i m i e n t o e n o b l i g a r s e p o r e l tratado, y
b ) e s e c a m b i o t e n g a p o r e f e c t o m o d i f i c a r r a d i c a l m e n t e e l alcance
d e las o b l i g a c i o n e s q u e todava d e b a n c u m p l i r s e e n virtud del tratado.
mirowAL IURID1CA

DECHILE

184

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Del texto transcrito se desprende que la procedencia de la


clusula rebus sic standibus se encuentra sujeta al cumplimiento
de las siguientes condiciones:
a) el cambio debe referirse a las circunstancias existentes al momento de la celebracin del tratado;
b) el cambio debe ser fundamental;
c) el cambio no debe haberse previsto por las partes;
d) las circunstancias deben haber sido la base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
e) el cambio debe modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.

Con el objeto de salvaguardar la estabilidad de ciertos tratados, la Convencin de Viena, en su prrafo 2 del artculo 62,
ha agregado que un cambio fundamental de circunstancias no
puede alegarse:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.

La jurisprudencia internacional, en general, ha aceptado slo


en forma excepcional considerar el cambio fundamental de circunstancia como causal de terminacin de un tratado. En el ya
citado caso de las pesqueras anglo-islandesas, reconoci expresamente que un cambio fundamental en las circunstancias, bajo
ciertas condiciones, autorizaba a alegar la terminacin de un tratado. Seal en dicha oportunidad la Corte:
El derecho internacional admite que si un cambio fundamental de las
circunstancias que determinaron a las partes a celebrar un tratado transforma radicalmente el alcance de las obligaciones impuestas por el tratado, la parte afectada por dicho cambio puede, bajo ciertas condiciones,
alegar la terminacin o la suspensin del tratado. Este principio, as como
las condiciones y excepciones a que se encuentra sujeto, han sido sealados por el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, la cual puede ser considerada en muchos aspectos como
una codificacin del derecho consuetudinario existente.52

En el caso del proyecto Gabcikovo-Nagymaros en el Danubio, entre Hungra y Eslovaquia, Hungra sostuvo que el trata52

ICJ Reports. 1973. Pg. 19. Par. 36.


185

tOITORIAL.

JURIDICA

DECHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

do que haba concluido en 1977 con Checoslovaquia -Estado


predecesor de Eslovaquia- para la construccin y operacin conjunta en el sector del Danubio comprendido entre Bratislava y
Budapest para explotar y desarrollar por ambos Estados las aguas
del ro, la energa hidroelctrica, el transporte, la agricultura y
otros recursos, deba terminar, entre otras causales, porque se
haba producido un cambio fundamental en las circunstancias
debido al cambio poltico, toda vez que el proyecto haba sido
concebido como un "vehculo de la integracin socialista", adems que haban surgido consideraciones medioambientalistas
que no se haban previsto en el tratado de 1977.
La Corte Internacional de Justicia rechaz esas argumentaciones de Hungra y respecto a este punto sostuvo:
U n c a m b i o f u n d a m e n t a l d e las c i r c u n s t a n c i a s d e b e h a b e r sido imprevisto. La e x i s t e n c i a de las c i r c u n s t a n c i a s al m o m e n t o de la celebrac i n d e l tratado d e b e n h a b e r c o n s t i t u i d o la b a s e e s e n c i a l de las partes
p a r a o b l i g a r s e p o r el t r a t a d o . L o s t r m i n o s n e g a t i v o y condicional
e m p l e a d o s p o r e l a r t c u l o 6 2 d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a sobre e l Der e c h o d e los T r a t a d o s s o n u n a clara i n d i c a c i n , a d e m s , d e que l a estabilidad del tratado r e q u i e r e q u e la p r o c e d e n c i a del cambio
f u n d a m e n t a l e n las c i r c u n s t a n c i a s s l o p u e d a ser aplicada e n casos
excepcionales/'3

117. El jus cogens emergente


Al estudiarse la nulidad de los tratados se seal que la oposicin a una norma de fus cogens existente constitua una de las
causales de nulidad absoluta de los tratados. Tambin la infraccin a una norma de jus cogens p u e d e ser causal de terminacin de un tratado en el caso que surja u n a nueva norma
imperativa de d e r e c h o internacional general y el tratado se
encuentre en oposicin con dicha norma. As lo dispone el artculo 64 de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
al sealar:
S i s u r g e u n a n u e v a n o r m a i m p e r a t i v a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l general, t o d o t r a t a d o e x i s t e n t e q u e e s t e n o p o s i c i n c o n e s a n o r m a s e
convertir en n u l o y terminar.

ss

ICJ Reports. 1997. Par. 95.

M.IU.RIAL

JURIDICA

I H CHILE

186

DERECHO DE LOS TRATADOS

118. Consecuencias de la terminacin de un tratado


La consecuencia principal de la terminacin de un tratado, segn lo dispone el artculo 70 de la Convencin, consiste en que
las partes quedan eximidas de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado.
.Asimismo y contrariamente a lo que sucede con un tratado
declarado nulo, la terminacin de un tratado no afecta a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por la ejecucin del tratado antes de su terminacin. Estas
normas son aplicables a todas las causales de terminacin; sin
embargo, si la que invoca es el jus cogen s emergente, debe considerarse, segn lo dispone el artculo 72.2 letra b) de la Convencin, que si bien el surgimiento de una nueva norma imperativa
de derecho internacional no afecta ningn derecho, obligacin
o situacin jurdica creados por la ejecucin del tratado antes
de su terminacin, en adelante, tales derechos, obligaciones y
situaciones jurdicas nicamente podrn mantenerse en la medida que no estn por s mismas en oposicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
119. La suspensin de los tratados
La suspensin de un tratado significa que ste durante un cierto lapso de tiempo deja de producir sus efectos jurdicos. Lo que
diferencia la suspensin de la terminacin es el carcter temporal que reviste la primera. En ella el tratado permanece en
vigor aunque los derechos, obligaciones y situaciones jurdicas
no puedan ser exigibles durante el periodo de la suspensin.
Dentro del esquema seguido por la Convencin de Viena,
la suspensin de un tratado puede operar ya sea como una alternativa de la terminacin; o bien, por s sola, como una causal especfica.
Los casos en que la suspensin se presenta como una alternativa de la terminacin de un tratado son los siguientes: a) cuando la causal invocada es la violacin grave del tratado por una de
sus partes. En tal caso, segn el artculo 60, se puede alegar tanto
la terminacin del tratado como la suspensin total o parcial del
tratado; y b) cuando lo que se aduzca es el cambio fundamental
de circunstancias, el cual, de acuerdo al artculo 62.3, faculta a
187

PJTORiAL JURIDICA Dt CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

un Estado parte del tratado para alegar la terminacin del tratado, su retiro de l o la suspensin de su aplicacin.
La suspensin puede operar por s sola en los siguientes casos: a) cuando as lo disponga el propio tratado (artculo 57, letra a); b) c u a n d o todas las partes lo acuerden despus de
consultarse entre ellas (artculo 57, letra b); c) cuando algunas
de las partes de un tratado multilateral lo decidan entre ellas,
siempre que est previsto en el tratado o no est prohibido por
l y a condicin, adems, de que la suspensin no afecte el disfrute de los derechos de las dems partes y no sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado (artculo 58); d) cuando como
consecuencia de la celebracin de otro acuerdo posterior sobre
la misma materia se desprenda la suspensin del tratado anterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes (artculo 59, prrafo 2); y e) cuando se trata de una imposibilidad temporal del cumplimiento del tratado.
120. Procedimiento respecto de la nulidad, terminacin y
suspensin de los tratados
Posiblemente, el problema ms controvertido que se suscit durante la Conferencia de Viena de 1969 fue el del procedimiento aplicable en caso de que una de las partes de un tratado
adujese su nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.
Mientras los Estados Unidos de Amrica, casi todos los Estados
de Europa Occidental, algunos de Amrica Latina y unos pocos
de frica y Asia sostuvieron la absoluta necesidad de establecer
un procedimiento obligatorio que permitiera a un rgano judicial solucionar las controversias acerca de la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado que se planteara a raz de la
peticin de una de sus partes, los Estados socialistas de Europa
Oriental, la mayora de los afroasiticos y varios latinoamericanos se mostraron partidarios de que la Convencin se limitase
a incluir slo normas generales relativas a la solucin pacfica
de las controversias, sin indicar ningn procedimiento compulsivo. Finalmente, tras arduas negociaciones, se lleg a una solucin transaccional aceptada casi por la unanimidad de los
participantes.
El procedimiento que en definitiva se acord -el cual, obvio es decirlo, slo se aplicar respecto de los Estados que sean
EDITOKIA

JURIDICA

DETHN

188

DERECHO DE I < >S TRATADOS

parte de la Convencin- se contiene en los artculos 65, 66, 67


y 68, adems de un anexo a la Convencin.
Bsicamente esas normas disponen que la parte que alegue
la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado deber notificar por escrito a las dems de su pretensin, sealando la
medida que se proponga adoptar respecto del tratado y las razones en que sta se funda. Si dentro de tres meses ninguna parte formula objeciones, la parte que haya hecho la notificacin
puede adoptar la medida por ella propuesta.
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes deben convenir en buscar un
arreglo pacfico. En el caso de que hayan transcurrido doce meses desde la fecha de la objecin y no se haya llegado a una solucin pacfica, la controversia deber someterse a un procedimiento de conciliacin, organizado en el anexo de la Convencin sobre la base de u n a lista de amigables componedores
integrada por juristas calificados.
Para el caso de que la controversia verse sobre la aplicacin
o interpretacin de una norma de jus cogens, la Convencin ha
previsto que cualquiera de las partes del tratado puede someter
la controversia ante la Corte Internacional de Justicia, a menos
que las partes convengan de comn acuerdo someterla a un arbitraje.

189

tOITORIAL.

JURIDICA D E C H I L E

CAPTULO Q U I N T O

RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O
INTERNACIONAL Y EL D E R E C H O I N T E R N O

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
121. Problemas que plantean las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno
A fines del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX el
debate en torno al problema de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno constituy u n o de los principales asuntos de la teora general del derecho internacional, originando una ardua polmica doctrinaria entre aquellos que
sostenan la total independencia y separacin entre ambos ordenamientos jurdicos -los llamados dualistas- y quienes, como
los llamados monistas, afirmaban la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno, a los que consideraban como
slo dos ramas de un mismo sistema jurdico.
En la actualidad, sin embargo, los abundantes precedentes
judiciales y soluciones legislativas que los diversos Estados han
dado a este problema han significado que ste ya no pueda ser
encarado desde una perspectiva exclusivamente doctrinaria y
que en su tratamiento deba recurrirse preferentemente a las
prcticas y normas existentes, tanto internacionales como internas.
Por otra parte, si bien dualistas y monistas pretendieron con
sus doctrinas dar una respuesta global a todo el problema de la
relacin entre los dos ordenamientos jurdicos, resulta evidente
191

Hiu.mi

JURIDICA

DEumt

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

que la complejidad que ha adquirido este asunto ha hecho que


esas doctrinas por s mismas no sean idneas para lograr una
explicacin de todas las materias y asuntos que ofrecen las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.
En realidad, este tema presenta diversos aspectos que por
razones de claridad conviene separarlos. El primero de ellos radica en precisar cul es el campo que le corresponde a cada uno
de esos dos ordenamientos jurdicos o, en otras palabras, cmo
se puede determinar cundo un asunto se encuentra reservado
a la jurisdiccin interna o domstica de los Estados cundo, consecuencialmente, no le cabe al derecho internacional adoptar
un pronunciamiento.
Un segundo problema consiste en estudiar si es posible la
incorporacin del derecho internacional, como tal, al orden jurdico interno de un Estado. Es especficamente en relacin a
este problema donde las doctrinas dualistas y monistas pueden
ser ms apropiadamente utilizadas. Mientras la primera niega
esa posibilidad si no se produce una previa transformacin del
derecho internacional en derecho interno, el monismo, al proclamar la unidad entre ambos ordenamientos jurdicos, acepta
que dentro de un Estado pueda producirse una recepcin automtica del derecho internacional.
Por ltimo, como tercer problema, vinculado al anterior pero
de diversa entidad, est el determinar cul de los ordenamientos jurdicos prima en caso de conflicto entre los dos. Tal problema, a su vez, debe ser resuelto segn si el conflicto se produce
en el mbito internacional o dentro de la esfera interna de un
Estado.
A continuacin se estudiarn separadamente en este captulo cada uno de estos tres asuntos, dejando para una seccin final el anlisis de las relaciones entre el derecho internacional y
el derecho interno dentro del sistema jurdico chileno.
122. Los asuntos reservados a la jurisdiccin domstica de los
Estados
En todo sistema de derecho interno, cualquiera que sea su grado de socializacin, los particulares poseen una esfera de accin
en la que no puede intervenir el Estado. Del mismo modo, en
el derecho internacional hav asuntos en los que un Estado pueFniM.HIAl

[URIDICA

L1M.HIIF

192

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

de actuar de acuerdo a su propia voluntad porque aqul, sea convencional o consuetudinario, no ha establecido reglas o normas
de ninguna especie: son los asuntos reservados a la jurisdiccin
interna o domstica de los Estados, los que se rigen nicamente por el correspondiente derecho interno.
De conformidad con el artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, ninguna disposicin de la Carta podr autorizar a
las Naciones Unidas para intervenir en "los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados". Esta disposicin, al igual que aquella que se contena en el prrafo 8 del
artculo 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la que
se sealaba que el Consejo de la Sociedad no poda recomendar a las partes de una controversia ninguna solucin cuando
el desacuerdo versare sobre alguna cuestin "que el derecho internacional deja a la competencia exclusiva" de las partes, ha
planteado numerosos problemas derivados principalmente de las
dificultades existentes para precisar cundo un asunto debe ser
considerado como perteneciente a la jurisdiccin interna de los
Estados.
Ha sido especialmente en la prctica de los rganos de Naciones Unidas donde con ms frecuencia se han presentado algunas dificultades en relacin a la determinacin de lo que debe
entenderse por un asunto reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados. Tales dificultades se han originado por la resistencia que han opuesto algunos Estados para cumplir ciertas obligaciones internacionales aduciendo para ello la excepcin de
la jurisdiccin interna que consagra la Carta. Los asuntos respecto de los cuales ms se lleg en el pasado a plantear esta situacin han sido los que se han referido a los derechos humanos
y las libertades fundamentales, a la erradicacin del colonialismo y a la autodeterminacin de los pueblos. Hoy da existe un
amplio consenso que tales asuntos han dejado de pertenecer
exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados, desde que
se encuentran regulados por el derecho internacional.
El asunto, pues, consiste en dar respuesta a la siguicnie interrogante, cul es el mbito de la jurisdiccin exclusiva de los
Estados en el que la comunidad internacional organizada no
puede intervenir y en el que no le es dable al derecho internacional adoptar un pronunciamiento?
193

in;m,:u llinic

f-\

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

Para responder de manera adecuada a esta interrogante, es


necesario hacer una distincin fundamental, consistente primeramente en averiguar si un asunto en un determinado momento se encuentra regido o no por el derecho internacional; y, en
segundo trmino, precisar si ese asunto, por su propia naturaleza, es susceptible o no de llegar a ser regulado por el derecho
internacional.
En el primer caso, para determinar si un asunto pertenece
a la jurisdiccin domstica de los Estados, basta con saber que
l no se encuentra regido por el derecho internacional. As, hoy
da, pertenece ntegramente al campo del dominio reservado al
Estado todo aquello que se refiera al ingreso de los extranjeros,
ya que no existen normas de derecho internacional que le impidan a un Estado actuar en esta materia como lo estime ms
conveniente.
En cambio, existen asuntos que p o r su propia naturaleza estn siempre reservados a la jurisdiccin interna de los
Estados? Pareciera que no. En realidad no puede sostenerse
que existan asuntos que sean esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados y que, por lo tanto, no sean susceptibles de llegar a ser regulados por el derecho internacional.
As, p o r ejemplo, antes la d e t e r m i n a c i n de los aranceles
aduaneros quedaba entregada p o r e n t e r o a la legislacin interna de los Estados, pero, en la actualidad, con la expansin
del comercio internacional y de los procesos de integracin
econmica, es de los asuntos ms tpicamente regulados por
normas internacionales; lo mismo sucede con los derechos humanos, los que en la actualidad se encuentran regulados por
importantes instrumentos internacionales. Por ello ha observado Kelsen que;
N o h a y a s u n t o c u y a r e g u l a c i n e s t r e s e r v a d a , p o r s u p r o p i a natur a l e z a , a l d e r e c h o n a c i o n a l y q u e n o s e a s u s c e p t i b l e d e ser reglad o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . N o e x i s t e a s u n t o q u e por s u
n a t u r a l e z a s e a n i c a m e n t e ( e x c l u s i v a m e n t e ) d e l a j u r i s d i c c i n int e r n a d e l E s t a d o , o q u e p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a n o p u e d a reglars e p o r u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l c o n d e r e c h o internacional.
E s d e c i r , a s u n t o s e n l o s q u e n o p u e d a d i s p o n e r s e o b l i g a c i n algun a m e d i a n t e u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l d e d e r e c h o internac i o n a l . E l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p u e d e r e g l a r t o d o a s u n t o , aun

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

194

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

a q u e l l o s q u e n o r m a l m e n t e s l o s o n r e g l a d o s p o r e l d e r e c h o nacional y que, p o r ello, se c o n s i d e r a n asuntos internos, por ejemp l o , las c u e s t i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s , t a l e s c o m o l a f o r m a d e


gobierno, la a d q u i s i c i n o p r d i d a de la n a c i o n a l i d a d , los problemas r e l i g i o s o s , las c u e s t i o n e s d e i n m i g r a c i n y l o s a r a n c e l e s , l o s
p r o b l e m a s d e d e r e c h o civil y d e p r o c e d i m i e n t o civil. T o d a s estas
materias p u e d e n ser regladas p o r u n a n o r m a d e d e r e c h o Internacional, y lo estn e f e c t i v a m e n t e c u a n d o son, p o r e j e m p l o , el objeto de una convencin internacional.1

Por lo tanto, un determinado asunto se considerar reservado a la jurisdiccin domstica de un Estado en el caso de que
ste no se encuentre regulado por una de las fuentes formales
del derecho internacional; pero nada obsta a que posteriormente ese mismo asunto llegue a ser regulado por una norma de
derecho internacional, substrayndoselo as a la jurisdiccin interna del Estado.
El carcter, pues, de reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados que pueda ofrecer un determinado asunto es una
cuestin esencialmente relativa que depende del desarrollo de
las relaciones internacionales, tal como lo observara la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva
sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Tnez y Marruecos. Interpretando el artculo 15 prrafo 8 del Pacto de la Sociedad de Naciones, la Corte Permanente
sostuvo el siguiente criterio:
La c u e s t i n de si un a s u n t o d e t e r m i n a d o c o r r e s p o n d e o no a la jurisd i c c i n exclusiva d e u n E s t a d o e s u n a c u e s t i n e s e n c i a l m e n t e relativa, l a q u e d e p e n d e d e l d e s a r r o l l o d e las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s .
E n e l Estado actual d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , l a C o r t e e s d e o p i n i n
q u e los a s u n t o s relativos a la n a c i o n a l i d a d p e r t e n e c e n , en p r i n c i p i o ,
a e s e d o m i n i o reservado. 2

' Hans Kelsen. Principios de Derecha Internacional Pblico (trad,). Buenos Aires.
1965. Pg. 164.
2
Serie B. N 4. Pg. 24.
195

EDITOR!Al. J U R I D I C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL Pt BLICO

Seccin II
LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS
ESTADOS
123. La explicacin dualista
El llamado dualismo tiene en el alemn Heinrich Triepel3 y en
el italiano Dionisio Anzilotti 4 a sus ms caracterizados exponentes. De acuerdo a esta teora, el derecho internacional y el derecho interno constituyen dos sistemas jurdicos independientes
y separados, los que nunca llegan a confundirse, por lo cual no
puede plantearse un conflicto entre ellos.
Para los dualistas, dentro de un Estado slo puede regir el
derecho interno, ya que el derecho internacional regula nicamente las relaciones entre los Estados. En la concepcin dualista, ambos o r d e n a m i e n t o s poseen f u e n t e s diferentes, pues
mientras uno se origina por la voluntad unilateral del Estado,
el otro emana de la voluntad comn de varios Estados. Asimismo, los destinatarios de las normas son distintos. Estas en el derecho interno estn dirigidas a los individuos, ya sea en sus
relaciones recprocas o en sus relaciones con el Estado; en cambio, los nicos sujetos del derecho internacional son los Estados. Por ltimo, sealan los dualistas, ambos tienen una
estructura muy desigual, ya que slo el derecho interno cuenta
con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de
las normas. En otras palabras, para los dualistas son tan fundamentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello
se traduce en la independencia, separacin e incomunicacin
del derecho internacional con respecto al derecho interno.
Tan tajante separacin plantea un problema. Qu sucede
cuando el derecho internacional exige que una determinada
conducta sea llevada a cabo por los particulares dentro de un
1

Vase especialmente: H. Triepel. Wolherrecht Und Lander Srecht. Liepzig. 1899


{traducido al italiano c o m o Dirito internazionale e diritto interno). Torino, 1913; y al
francs c o m o Droit International et Droit Interne. Pars, 1920, y "Les rappoixs entre
le droit interne et le droit imernational". ROADI. Vol. I. 1923.
4
Vase especialmente, D. Anzilotti. II diritto internazionale net giudiri intmu.
Bologna, 1905. y Corzo di diritto internazionale. Padova. 1955.
i

NNONIAI.

JURIDICA

DECHILI

196

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

Estado? Por ejemplo, supngase que dos Estados fronterizos celebran un tratado para combatir una epidemia como la fiebre
aftosa y el tratado exige a los ganaderos de ambos pases adoptar ciertas medidas en relacin a los animales, como vacunarlos
o aislarlos de los enfermos. Para los dualistas, el tratado no podra alcanzar a los particulares y ni siquiera a los rganos administrativos de los Estados encargados de la observancia de las
clusulas del tratado, si ste no ha sido previamente transformado en derecho interno, por lo que, en el ejemplo sealado, habra que dictar las correspondientes normas legislativas internas,
que permitan el cumplimiento del tratado por parte de los correspondientes rganos internos encargados de su aplicacin.
De acuerdo, pues, a esta explicacin, dentro de un Estado
slo puede regir el derecho interno debiendo el derecho internacional ser transformado en derecho interno para que tenga
eficacia dentro de un Estado.
De esa manera, las obligaciones impuestas por una norma
de derecho internacional a los particulares o a los rganos administrativos de un Estado no emanan de aqulla, sino de la ley
o el decreto interno que se dicta para darle cumplimiento a la
norma de derecho internacional. Como seala Triepel, el derecho internacional equivale a un mariscal de campo que da rdenes a los generales, pero no a los soldados; por lo tanto, las
obligaciones, que suijan del derecho internacional lo sern nicamente para los rganos legislativo (dictar las leyes) o ejecutivo (dictar los decretos) que permitan su cumplimiento sin que
stas sean directamente exigibles a los particulares o a los rganos administrativos o judiciales de un Estado.
124. La explicacin monista
El monismo encuentra en Hans Kelsen a su ms importante
expositor.5 Tambin deben incluirse entre los principales partidarios de esta explicacin a los otros integrantes de la llamaVase especialmente H. Kelsen. "Les rapporLs de svstme entre le droit interne et le droit international". RCADI. Vol. 14. 1926; "La transfoi mation du droit
international en droit interne". RGDIP. Vol. 34. 1936; Teora General del Derecho y el
Estado (trad.). Mxico. 1949; Principios del Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965.
197

i n m )i'i\L

JURIDICA

nttiiin

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

da Escuela de Viena, Joseph Kunz 6 y Alfred Verdross 7 y asimismo, a u n q u e bajo una f u n d a m e n t a c i n diferente, al francs
George Scelle. 8
El monismo -tal como ha sido expuesto por Kelsen- toma
como punto de partida la unidad del conjunto de las normas
jurdicas, todas las cuales dependen de un orden rigurosamente jerrquico y en el cual las normas de derecho interno se encuentran subordinadas a las del derecho internacional.
De acuerdo a esta explicacin, el derecho internacional y el
derecho interno no constituyen sino dos ramas de un mismo
ordenamiento jurdico, entre las cuales es posible una comunicacin. Tal como seala Kelsen:
El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y el d e r e c h o n a c i o n a l no p u e d e n ser sistem a s distintos e i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s, si las n o r m a s de ambos sistem a s s o n c o n s i d e r a d a s vlidas p a r a el m i s m o e s p a c i o y el mismo
t i e m p o . No es p o s i b l e , d e s d e el p u n t o de vista l g i c o , sostener que
n o r m a s vlidas s i m u l t n e a m e n t e p e r t e n e z c a n a sistemas distintos e
i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s. y

En la concepcin monista, el derecho internacional no slo


rige las relaciones entre los Estados, sino tambin es parte integrante del ordenamiento jurdico de los Estados, sin que sea necesario transformarlo en derecho interno. De ah que las normas
del derecho internacional puedan ser aplicables automcamente dentro de un Estado y llegar incluso a obligar directamente a
los particulares o a los rganos del Estado, si dichas normas internacionales se bastan a s mismas.
Tal incorporacin directa del derecho internacional al ordenamiento jurdico de los Estados no significa que no sea necesario, a veces, un acto interno de complementacin o implementacin, como acontece con la publicacin de los tratados; pero
tal acto no equivale a transformar el derecho internacional en
interno. Tampoco implica una transformacin el hecho de que
" Vase especialmente J. Kunz. "La primaut du droit intcrnationel". RDILC.
1925 y "Teora del Derecho Internacional". CADDI. Vol. II. 19M.
7
Vase especialmente A. Verdoss. Derecho Internacional Pblico (trad.) Madrid. 1974.
* Vase especialmente G. Scelle. Prch de Droit de (ens. Volumen I. Pans.
1932.
" H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires. 1965.
Pg. 346.

i n n o R i A i

IUR.1DICA

198

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

un tratado para que sea vlido requiera de una aprobacin legislativa. Como seala el mismo Kelsen:
Muchas C o n s t i t u c i o n e s e s t a b l e c e n q u e todos, o c i e n o s tratados deben ser a p r o b a d o s p o r el r g a n o legislativo a fin de ser vlidos. Tal
aprobacin no es u n a t r a n s f o r m a c i n , es la participacin del r g a n o
legislativo en la c o n c l u s i n del tratado, es decir, participacin cu la
creacin del d e r e c h o internacional." 1

De este modo, para los monistas, la transformacin de una


norma internacional en interna slo operara en aquellos casos
en que el derecho interno expresamente exija a los rganos administrativos yjudiciales aplicar nicamente las normas internas.
De no mediar esa limitacin, el derecho internacional puede incorporarse directamente al ordenamiento jurdico de los Estados.
125. La incorporacin del derecho internacional en la prctica de
los Estados
Aunque en la prctica internacional ninguna de los dos doctrinas expuestas se encuentra completa y plenamente aceptada y,
en la actualidad, la polmica entre dualistas y monistas tiende a
desvanecerse, puede afirmarse que, tanto en la doctrina como
en la actitud de las legislaciones de los Estados, la tendencia preponderante es la de una mayor aceptacin del monismo.
En efecto, ya en la Constitucin de 1776 de los Estados Unidos de Amrica se expresa que los tratados forman parte integrante de la legislacin estadounidense, toda vez que en virtud
del prrafo II del artculo 6, se declara que
Esta Constitucin, las leyes de los Estados U n i d o s q u e en virtud de ella
se promulguen y todos los tratados celebrados o q u e se c e l e b r e n bajo
la autoridad de los Estados U n i d o s , sern la ley s u p r e m a de la Nacin.

Igualmente, en Gran Bretaa, donde no existe una Constitucin escrita, desde el siglo XIX la jurisprudencia ha venido
considerando como una norma del rommon law el aforismo segn el cual intentational law is a mri of the land, o sea que el derecho internacional forma parte del derecho interno.
Por su parte, varias de las modernas Constituciones europeas
proclaman la incorporacin automtica de todas las normas de
H. Kelsen. Ibd. Pg. 302.
199

NORIAL

JURIDICA

L>HHII[

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

derecho internacional, aun de las no convencionales, al ordenamiento jurdico interno del Estado. As, en el artculo 25 de la
Constitucin de la Repblica Federal de Alemania se expresa:
Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Tendrn prioridad sobre las leyes y crearn derechos y
obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal.

Tambin el artculo 8 de la Constitucin de Portugal dispone:


Las normas y los principios de derecho internacional general o comn forman parte del derecho portugus.

La Constitucin italiana adopta un similar criterio aUprescribir en su artculo 10 que


El ordenamiento jurdico italiano se adapta a las normas del derecho
internacional generalmente reconocidas.

A su vez, la Constitucin de Austria en su artculo 9 seala:


Las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional tendrn validez como parte integrante del ordenamiento federal.

Por su parte, otras Constituciones europeas, como la de Espaa (artculo 96) o Francia (artculo 55), en cuanto a la incorporacin del derecho internacional al derecho interno se refieren
nicamente a los tratados internacionales, los cules, una vez vlidamente celebrados, formarn parte del ordenamiento jurdico interno, sin perjuicio de que otras leyes o la jurisprudencia de
los tribunales tambin reconozcan la validez como derecho aplicable dentro del territorio nacional de las normas no convencionales del derecho internacional.
En Amrica Latina algunas constituciones se han referido a
este problema. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la
Repblica Dominicana, cuyo artculo 3 prrafo 2 seala:
La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho
internacional general y americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado...

La Constitucin de Guatemala en su artculo 144, por su parte, dispone:


El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentran en el territorio de la Repblica, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin, los tratados internacionales y las normas del
derecho internacional general aceptadas por Guatemala.
EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

200

REI ACION ES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

En el artculo 133 de la Constitucin de Mxico se expresa


que
Esta C o n s t i t u c i n , his leyes d e l C o n g r e s o de la U n i n que e m a n e n
de ella y t o d o s los tratados q u e e s t n de a c u e r d o c o n la misma, celebrados y q u e se c e l e b r e n p o r el Presidente c o n a p r o b a c i n del Senado, sern la ley s u p r e m a de t o d a la U n i n .

La Constitucin de Panam en su artculo 4 seala que


La Repblica de P a n a m acata las n o r m a s d e l d e r e c h o internacional.

La mayora de las Constituciones actuales latinoamericanas


limitan la incorporacin del derecho internacional al ordenamiento jurdico interno tan slo a los tratados internacionales.
Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la Argentina (artculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 162); El
Salvador (artculo 144); Honduras (artculo 16); Paraguay (artculo 141); Per (artculo 55) y Venezuela (artculo 29). En general, todos esos textos reconocen en forma explcita que los
tratados internacionales vlidamente celebrados forman parte
del ordenamiento jurdico interno. Su jerarqua, empero, no es
la misma en las distintas Constituciones, como ser estudiado en
la seccin siguiente.
Como puede apreciarse, las soluciones de los diferentes
Estados que se han expuesto no siguen en forma estricta ninguna de las concepciones doctrinarias estudiadas, si bien, en
general, stas se encuentran ms cercanas al monismo que al
dualismo. Lo importante de destacar es que hoy da prcticamente todos los sistemas jurdicos reconocen la plena validez
y aplicabiliclad del derecho internacional como parte integrante de los ordenamientos jurdicos internos, aunque, en
general, la recepcin del derecho internacional no se produce
en forma automtica, y se requiere en el caso de los tratados,
para que adquieran vigencia interna, seguir los procedimientos prescritos por la Constitucin y, en el caso de las normas
no convencionales -costumbres y principios generales de derecho- demostrar que stas efectivamente hayan sido reconocidas como tales.

201

IDJTORIAI

JURIDICA

DECHILI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Seccin III
LA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO
126. Consideraciones doctrinarias
Un tercer problema que ofrecen las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno es el de la jerarqua entre
ambos ordenamientos jurdicos o, lo que es lo mismo, determinar cul de los dos prima en caso de conflicto entre ellos. Este
problema slo puede ser encarado desde el punto de vista de la
concepcin monista, lo que explica que existan monistas partidarios de la supremaca del derecho internacional y monistas
que sustentan la primaca del derecho interno. Los dualistas,
como se seal anteriormente, al proclamar la separacin e incomunicacin entre los dos ordenamientos jurdicos, en el hecho no dan cabida a la posibilidad de un conflicto. Desde un
punto de vista doctrinario, la primaca del derecho internacional respecto del derecho interno se presenta como algo evidente. En realidad, el respeto mutuo y la igualdad jurdica entre los
Estados, as como su coexistencia pacfica, no podran aplicarse
si no se reconociera un ordenamiento jurdico superior al de
los propios Estados que dispusiese, como precisamente lo dispone el derecho internacional, la rbita que le corresponde a
cada uno de los Estados en sus relaciones recprocas.
Como acertadamente ha escrito George Scelle:
El derecho positivo interno puede omitir recoger ese imperativo jurdico (el de la primaca del derecho internacional) e incluso puede negarlo. Pero una de dos: o bien la solidaridad internacional es lo
suficientemente profunda para imponerse, a pesar de las contradicciones de las formulaciones, y, en ese caso, el derecho interno caer en
desuso; o bien la solidaridad es superficial y pasajera, y ser el fenmeno internacional lo que se desvanecer. La persistencia de la contradiccin entre ambos sistemas jurdicos es, en todo caso, inconcebible.
Este principio de la necesaria subordinacin del derecho interno al
derecho internacional resulta fundamental. Ha sido por causa de su
desconocimiento que la evolucin de las sociedades internacionales ha
sido tan lenta y penosa.11
11

G. Scelle. Prcis deDmit des Gens. Volumen I. Pars. 1932. Pg. 32.

EDITORIAL

JURIDICA

D t CHILE

202

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

Pero si bien, doctrinariamente, el problema de la jerarqua


entre ambos ordenamientos jurdicos no parece ofrecer mayores dificultades, en la prctica, cuando se presenta un conflicto
entre el derecho internacional y el derecho interno, y un rgano judicial o administrativo es llamado a resolver el conflicto,
este problema adquiere una mayor complejidad.
Para determinar, concretamente, cul de los dos ordenamientos jurdicos prima en caso de conflicto entre ellos, debe
distinguirse si el asunto debe ser resuelto dentro del mbito internacional o del interno de un Estado.
127. Solucin del conflicto dentro del mbito internacional
En el caso de que el conflicto entre una norma de derecho internacional y de otra de derecho interno se produzca dentro del
mbito internacional como, por ejemplo, ante un tribunal internacional, la preeminencia de la norma de derecho internacional es admitida sin discusin alguna. Por ello mismo es que
ningn Estado pueda invocar en sus relaciones internacionales
las disposiciones de su derecho interno, ni aun las de su derecho constitucional, para dejar de cumplir las obligaciones impuestas por el derecho internacional.
Este criterio ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia internacional. As, la Corte Permanente de Justicia
Internacional en su opinin consultiva en el asunto del canje
de poblaciones greco-turcas expres:
U n Estado q u e h a c o n t r a d o v l i d a m e n t e o b l i g a c i o n e s internacionales est o b l i g a d o a introducir a su legislacin i n t e r n a las modificaciones necesarias para asegurar la e j e c u c i n de los c o m p r o m i s o s
adquiridos. 1 "

Y en su opinin consultiva en el caso relativo a las comunidades greco-blgaras, la Corte Permanente sostuvo que
Ks un principio g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o del d e r e c h o de g e n t e s q u e
en las relaciones entre las partes de un tratado, las d i s p o s i c i o n e s de
una ley interna no p u e d e n prevalecer s o b r e las de un tratado."

Serie B. Nu 10. Pg. 20.


Serie B. N" 17. Pg. 38

203

H 1 R I D I C A ni . mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Estos principios han sido en la actualidad incorporados al


derecho convencional por la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artculo 27 prescribe:
U n a parte n o p o d r invocar las d i s p o s i c i o n e s d e s u d e r e c h o interno
c o m o j u s t i f i c a c i n del i n c u m p l i m i e n t o d e u n tratado...

128. Solucin del conflicto dentro del mbito interno


Si el conflicto entre una norma de derecho internacional y otra
de derecho interno se presenta dentro del mbito interno de
un Estado y es una autoridad judicial o administrativa nacional
la llamada a resolverlo, sta deber aplicar lo que su correspondiente derecho interno disponga al respecto.
Ahora bien, un examen comparado de las Constituciones,
legislaciones y jurisprudencias nacionales, efectuado sobre la
base del valor que stas le atribuyen al derecho internacional
con respecto al derecho interno, denota que existen bsicamente
cuatro sistemas diferentes para solucionar el problema de la jerarqua entre ambos ordenamientos jurdicos. Estos sistemas son
los que al derecho internacional o, ms especficamente a los
tratados, le otorgan un valor: a) supraconstitucional, b) constitucional, c) supralegal, y d) legal.
a) Valor supraconstitucional del derecho internacional
De acuerdo a este sistema, los tratados internacionales pueden prevalecer aun respecto de la Constitucin Poltica del Estado. Este sistema no es muy frecuente. En Europa la Constitucin
de los Pases Bajos dispone en su artculo 91, inciso 3):
C u a n d o un tratado c o n t u v i e r e e s t i p u l a c i o n e s q u e d e r o g u e n la Constitucin o q u e i m p o n g a n la n e c e s i d a d de tal d e r o g a c i n , se requerir para su a d o p c i n p o r las C m a r a s u n a mayora de al m e n o s dos
tercios del n m e r o d e v o t o s e m i t i d o s .

En .Amrica Latina, Honduras y el Per han adoptado una


solucin similar. As, el artculo 57, prrafo segundo de la Constitucin del Per, prcticamente idntico al artculo 17 de la
Constitucin de Honduras, dispone:
C u a n d o el tratado a f e c t e d i s p o s i c i o n e s constitucionales d e b e ser aprob a d o por el m i s m o p r o c e d i m i e n t o q u e rige para la reforma de la Constitucin, a n t e s de ser ratificado p o r el P r e s i d e n t e de la Repblica.

F DI TI 1KI Al J U R I D I C A D E L

204

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

En estos casos, el tratado prevalece sobre la Constitucin,


aunque se exige que el tratado sea aprobado previamente a travs del mismo procedimiento que se estipula para la reforma
de la Constitucin. La diferencia est en que en el caso de los
Pases Bajos se produce una derogacin de los correspondientes artculos de la Constitucin. En cambio en el sistema adoptado por Honduras v el Per, los correspondientes artculos de
la Constitucin quedan en suspenso mientras que el Estado contina siendo parte en el tratado. 14
b) Valor constitucional del derecho internacional
Tambin es poco frecuente que los Estados otorguen a los
tratados generales ti ordinarios un rango constitucional. En cambio, existe una creciente tendencia para asignar a las normas que
se contienen en los tratados sobre derechos humanos un valor
igual al de la Constitucin, especialmente en cuanto equiparan
los derechos y libertades establecidos en los tratados con las garantas personales consagradas en la Constitucin.
Las modalidades de esta equiparacin son diversas. En algunos casos, como en las Constituciones de Colombia (artculo 93) o Espaa (artculo 10.02), los derechos establecidos en
los tratados de derechos humanos constituyen un elemento
para la interpretacin de las normas relativas a los derechos
humanos y libertades fundamentales de orden constitucional.
En otras Constituciones hay un reconocimiento explcito, de
carcter declarativo, a los derechos humanos que se contienen
en los tratados de los que es parte el correspondiente Estado.
Algunas constituciones enumeran explcitamente los tratados
o instrumentos internacionales a los que atribuyen rango constitucional; otros, los ms, hacen referencia genrica a los tratados vigentes.
La Constitucin de Argentina de 1994 hace una triple distincin de los tratados yv declaraciones internacionales en cuanto a su jerarqua: i) los tratados y concordatos, los que, en
general, de acuerdo al artculo 75.2, "tienen jerarqua superior
a las leyes"; ii) las declaraciones y tratados sobre derechos huN

Vase al respecto J, Alvarez Vita, Tratados internacionales 7 ley interna. Lima.


2001. Pg. 83.
205

i n n o m i [ U R I D I C A n CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

manos que explcitamente se citan en la Constitucin, 15 los que


tienen jerarqua constitucional; y iii) los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, los que "para gozar de jerarqua constitucional" requerirn luego de ser aprobados por
el Congreso, del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.
Por su parte, el artculo 5 nm. 2 de la Constitucin de la
Repblica Federativa de Brasil establece que:
Los derechos y garantas que se contienen en esta Constitucin no
excluyen otros que resultan del rgimen y de los principios por ella
adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte.

En el caso de Colombia, adems de las normas sobre interpretacin a las que se ha hecho referencia anteriormente, el artculo 94 de la Constitucin contiene un reconocimiento a los
derechos y garantas contenidos... "en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes", no debiendo entenderse
"como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos".
El artculo 44 de la Constitucin del Ecuador, por su parte,
establece:
El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se
hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes.

La Constitucin de Nicaragua incorpora a ella en su artculo 46 "la plena vigencia de los derechos humanos" consagrados
en varias declaraciones y tratados al expresar:
15

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s ; el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas tas formas de discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

206

RELACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIIO [NTF.RM

En el territorio n a c i o n a l t o d a p e r s o n a goza de la p r o t e c c i n estatal y


del r e c o n o c i m i e n t o de los d e r e c h o s i n h e r e n t e s a la p e r s o n a h u m a na, del irrestricto r e s p e t o , p r o m o c i n y p r o t e c c i n de los d e r e c h o s
h u m a n o s , y de la p l e n a vigencia de los d e r e c h o s c o n s a g r a d o s en la
Declaracin Universal d e los D e r e c h o s H u m a n o s ; e n l a D e c l a r a c i n
Americana de los D e r e c h o s y D e b e r e s del H o m b r e ; en el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de D e r e c h o s Civiles y Polticos de la O r g a n i z a c i n
de las N a c i o n e s U n i d a s y en la C o n v e n c i n A m e r i c a n a de D e r e c h o s
H u m a n o s de la O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s .

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela del


ao 2000, despus de expresar en su artculo 19 que los derechos humanos deben ser respetados y garantizados, de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes que los desarrollen...", dispone en su artculo 23:
Los tratados, pactos y c o n v e n c i o n e s relativos a d e r e c h o s h u m a n o s , suscritos y ratificados p o r V e n e z u e l a , t i e n e n j e r a r q u a constitucional y
prevalecen e n e l o r d e n i n t e r n o , e n l a m e d i d a e n q u e c o n t e n g a n normas sobre su g o c e y ejercicio ms favorable a las establecidas por esta
Constitucin y la ley de la Repblica, y s o n de a p l i c a c i n inmediata y
directa p o r los tribunales y d e m s r g a n o s del P o d e r Pblico.

c) Valor supralegal del derecho internacional


En algunas modernas Constituciones se prescribe que las
normas de derecho internacional tienen un valor superior a las
leyes internas, por lo que las primeras siempre primarn sobre
stas. Ya se seal a ese respecto cmo el artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania les confera a las
reglas del derecho internacional una prioridad respecto de las
leyes internas.
Tambin el artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958
les confiere a los tratados un valor superior a las leyes, al disponer que:
Los tratados o a c u e r d o s r e g u l a r m e n t e ratificados o a p r o b a d o s , d e s d e
su publicacin, t i e n e n u n a a u t o r i d a d superior a las leyes, bajo reserva, para cada tratado o a c u e r d o s , de su aplicacin p o r la otra parte.

En Francia la mayor jerarqua de los tratados internacionales est limitada nicamente a las leyes, ya que respecto a las normas constitucionales, segn lo dispone el artculo 54 de la
207

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Constitucin, en el caso de que un acuerdo internacional conlleve una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin
para ratificarlo o aprobarlo no puede ser hecha sino despus de
una enmienda a sta.
Una solucin similar se encuentra en la Constitucin de Espaa, cuyo artculo 95 (1) dispone:
L a c e l e b r a c i n d e u n tratado i n t e r n a c i o n a l q u e c o n t e n g a estipulac i o n e s contrarias a la C o n s t i t u c i n e x i g i r la previa revisin constitucional.

En Amrica Latina las Constituciones de Argentina (artculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 183); El Salvad o r ( a r t c u l o 144) y P a r a g u a y ( a r t c u l o 137) establecen
expresamente la supremaca de los tratados sobre las leyes internas, sin peijuicio de que, como ya se estudi, algunas de ellas
conceden una jerarqua constitucional a los tratados de derechos
humanos.
c) Valor legal del derecho internacional
El sistema de conferirle al tratado internacional el mismo
valor que a la ley interna es seguido por los Estados Unidos de
Amrica y ciertos pases europeos v latinoamericanos. En algunos casos, tal jerarqua se encuentra establecida en la Constitucin, como es el caso de Mxico (artculo 133).
Sin embargo, la mayora de las veces, ante la ausencia de una
norma constitucional, el rango legal de los tratados ha sido establecido por la jurisprudencia de los respectivos tribunales nacionales, no existiendo al respecto una solucin coincidente.
Algunas jurisprudencias nacionales han atribuido a los tratados
un valor superior a las leyes, otras en cambio, asignan al tratado
un igual valor que la ley, por lo que en caso de conflicto, debe
primar el acto posterior: lex posteriori derogarpriori.
La adopcin de este criterio ha sido explicada en una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se
seal:
Por la Constitucin, el tratado ha sido c o l o c a d o en el m i s m o plano, y
crea la m i s m a obligacin q u e el acto legislativo. A m b o s son calificados
p o r aquel i n s t r u m e n t o c o m o la lev s u p r e m a del pas, y no se da superior eficacia a u n o respecto del otro, c u a n d o los dos tratan en forma
de dar e f e c t o a ambos, si se p u e d e lograr tal cosa sin hacer violencia al
MMMIAL

JURIDICA

IHUIII

208

RELACIONES ENTRE I I. lEKH !H() INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

texto de n i n g u n o ; p e r o si s o n incompatibles, el de f e c h a posterior predominar sobre el otro, s i e m p r e q u e la estipulacin del tratado en el


tema sea susceptible de ejecutarse p o r s sola. Si el pas c o n el cual se
concluy el tratado no est satisfecho c o n la accin del c u e r p o legislativo, p u e d e presentar sus quejas al J e f e del P o d e r Ejecutivo y tomar las
dems medidas q u e c o n s i d e r e esenciales para la proteccin de sus intereses. Los tribunales no p u e d e n remediar esa situacin. 1 6

Debe, sin embargo, observarse que en el caso de que se aplique preferentemente el derecho interno con respecto al derecho internacional, ello no exchive la eventual responsabilidad
internacional del Estado. Un problema es el acatamiento que
las autoridades judiciales o administrativas deben a su propia legislacin y otro es el de la responsabilidad internacional en que
el Estado puede incurrir el dejar de cumplir una obligacin internacional. Tal responsabilidad, en el mbito internacional, se
configura cualquiera que sea lo que dispongan las correspondientes normas internas.

Seccin TV
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURIDICO
CHILENO
129. Aspectos generales
Cabe, en primer lugar, destacar -y lamentar- que no exista en
la Constitucin chilena ninguna disposicin general que se refiera a la incorporacin del derecho internacional al orden jurdico chileno y al valor jerrquico que se le atribuye a las normas
y principios del derecho internacional, lo que contrasta con las
modernas Constituciones europeas y latinoamericanas que se
han ocupado de este importante asunto. 17 La nica referencia
contenida en la Constitucin de 1980 y que surgi de una reforma constitucional de 1989, es una contenida en el artculo

16

Caso Whitney con Robertson. Cit. por E. Jimnez de Arcchaga. Cmwn de


Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Montevideo. 1959. Pgs. 216-217.
17
Ver en este mismo Captulo V. Secciones II y III.
209

oiuiRiAL

JURIDICA

nr c m u

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

5 inciso 2o, en la que se contempla el deber de los rganos de


los Estados de respetar y promover los derechos humanos, garantizados por la Constitucin, "as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
A falta de una norma constitucional, han sido la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los autores las que se han
encargado de precisar y sistematizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, no obstante que, como
lo advierte Santiago Benadava en una publicacin de 1992, no
se "puede afirmar que nuestros tribunales hayan elaborado una
jurisprudencia constante sobre todos estos problemas. En^fecto, los pronunciamientos judiciales son escasos y, a veces, ambiguos o contradictorios. Por otra parte, las situaciones planteadas
han sido resueltas sin grandes recursos doctrinales ni demasiada claridad conceptual". 18 An as, cabe sealar que con posterioridad a esa publicacin han surgido importantes fallos de
nuestros tribunales y un valioso aporte de la doctrina, especialmente en lo que respecta a la vigencia en Chile del derecho internacional de los derechos humanos. 19
1S

S. Benadava. "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos". En Nuevos enfoques del derecho internacional Santiago. 1992. Pgs. 9 y 10.
19
Adems del citado artculo de Benadava y de otro escrito por l treinta aos
antes y con el mismo ttulo, que inicia en Chile el estudio de esta materia, publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencias y Ciencias Sociales (Tomo IJX, enero-abril 1962), cabe tambin recordar las publicaciones de Adolfo Veloso, "Algunos
problemas acerca de las relaciones del derecho internacional con el derecho chileno". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. Nm. 165. 1977; Jeannette Irigoyen y Andrea Muoz, "El derecho internacional en la Constitucin
Chilena de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Vol.
VI. 1982; Crislogo Bustos, "La recepcin del derecho internacional en el derecho
constitucional chileno", en Revista Chilena de Derecho. Nm. 523. 1984; John A
Detzer, Tribunales chilenos y derecho internacional de los derechos humanos, Santiago. 1988.
Con posterioridad a 1992 cabe citar la valiosa contribucin que en lo que concierne a la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos han efectuado Cecilia Medina, "El derecho internacional de los derechos humanos y el
ordenamiento jurdico chileno", en Constitucin, tratados y derechos humanos. Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Santiago. 1994; Humberto Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23. Nm. 2 y 3.1996; Lautaro Ros, en "Jerarqua normaUva de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Gaceta Jurdica
Nm. 215. 1998. De fundamental importancia en esta materia, por los importantes
documentos y antecedentes que incluye, es la tercera edicin del libro de Hugo
Llanos. Teora y prctica del derecho internacional Tomo I. Santiago. 2005.
EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

210

REI ACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO

El problema de la incorporacin del derecho internacional


al ordenamiento jurdico chileno no ha ofrecido en la prctica
mayores dificultades. Ya se estudi en el captulo anterior que,
por lo general, los tratados internacionales pasan a tener vigencia interna una vez que han sido promulgados y publicados en
el Diario Oficial.
Respecto a las fuentes no convencionales -la costumbre y los
principios generales de derecho-, la jurisprudencia y la doctrina prevaleciente han considerado, en general, que stas se incorporan automticamente al derecho chileno y forman parte
de l.

En cuanto a las resoluciones de las organizaciones internacionales, las que sern objeto de estudio en sucesivos captulos
posteriores, stas, por lo general, requieren de un acto especial
de transformacin, sin peijuicio de destacar anticipadamente
que, en general, ha sido voluntad del Estado de Chile dar cumplimiento a las resoluciones y a las sentencias de los rganos internacionales de los que Chile es parte.
130. a incorporacin y jerarqua del derecho internacional no
convencional
Existe una larga tradicin jurdica en Chile, desde los comienzos
de la Repblica, en cuanto reconocer que el derecho internacional general, tal como ste se encuentra contenido en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho,-0 forma
parte integrante del ordenamiento jurdico de Chile.
Ya en 1833, el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile expresaba en una nota dirigida al Encargado de Negocios de Francia que "el derecho comn de las naciones es una ley de la
Repblica en todo aquello en que sus leves particulares o sus
convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan derogado". Ese mismo ao el Presidente de la Repblica y su Ministro
de Relaciones Exteriores expresaban al Congreso Nacional que:
"El derecho comn de gentes es en realidad una parte integrante
de la legislacin del Estado".21
La costumbre y los principios generales de derecho como fuentes del derecho internacional han sido estudiados en las Secciones II y III del Captulo III.
Cit. por S. Benadava. Op. cit. Pgs. 1K v 19.
211

11

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

A falta de un texto constitucional o legal de carcter general sobre la materia, ha sido en especial la jurisprudencia de los
tribunales la que ha venido reconociendo que el derecho internacional no convencional se incorpora automtica y globalmente
al derecho chileno y que incluso puede llegar a prevalecer sobre la legislacin interna.
Posiblemente el caso ms emblemtico al respecto y que ha
tenido una considerable influencia posterior ha sido el de Lauritzen con Fisco (1955), ms conocido como el de "los barcos daneses". En este caso se discuti la legalidad de la requisicin
hecha por Chile durante la Segunda Guerra Mundial de cinco
naves de propiedad de la empresa danesa de navegacin Lauritzen y como debera determinarse la correspondiente indemnizacin por tal requisicin.
Los demandantes, que cobraban al Fisco chileno una elevada indemnizacin por esas requisiciones, sustentaron su demanda en el derecho internacional consuetudinario, que estableca
la obligacin de indemnizar conforme a ese ordenamiento cuando se ejerca el derecho de angaria, como haba ocurrido con
esos barcos; el Fisco, por el contrario, invoc dos leyes chilenas
promulgadas en 1939 y 1942 argumentando que la materia debatida deba regirse nicamente por el derecho interno de Chile
y no por el derecho internacional, dada la "carencia de capacidad" de los individuos para invocar el derecho internacional, el
cual slo rige las relaciones entre los Estados y "slo ellos son
verdaderos sujetos en el derecho internacional".
La Corte Suprema, en una extensa y documentada sentencia de 1 de diciembre de 1955, sostuvo, en lo que atae al asunto materia de este estudio, entre otras consideraciones, que los
demandantes pueden basar su d e m a n d a "de acuerdo con los
principios de derecho internacional y no segn las disposiciones de nuestro derecho nacional"; y que "an en el supuesto de
que pudieran tener aplicacin las leyes internas, los principios
de derecho internacional tienen prevalencia en estos casos"."

La sentencia de la Corte Suprema se encuentra publicada en la "Revista


de Derecho y Jurisprudencia*'. T o m o LVII. 1955, segunda parte, seccin primera.
Vase tambin J. A. Detzner. Op. cit. Pgs. 25-30 y 108-109; y S. Benadava. Op. cit.
Pgs. 13-15 y 29-31.
nuiimf JURIDICA dlohili

212

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

La incorporacin automtica del derecho internacional no


convencional al ordenamiento jurdico de Chile ha sido tambin
aceptado por los tribunales en numerosas otras ocasiones, especialmente en asuntos referentes a extradicin, tanto activa como
pasiva; cumplimiento de exhortos y cartas rogatorias; inmunidad
de jurisdiccin del Estado extranjero; e inviolabilidad e inmunidad de agentes diplomticos extranjeros, en los casos anteriores a la entrada en vigor de la Convencin de Viena de 1961
sobre Relaciones Diplomticas o en los que uno de los Estados
no hubiese sido parte de la mencionada Convencin. En una
resolucin de la Corte Suprema de 3 de septiembre de 1969,
por ejemplo, dicha Corte dej sin efecto una sentencia pronunciada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago en la que se
condenaba al Gobierno de China Nacionalista (que era reconocido por Chile en aquel entonces) aduciendo que:
L a c i r c u n s t a n c i a d e q u e l a R e p b l i c a d e C h i n a n o haya a n ratificad o l a C o n v e n c i n d e V i e n a , n o i m p i d e aplicar e n n u e s t r o pas s u artculo 31, p o r q u e s e trata d e u n p r i n c i p i o d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
c o m n y consuetudinario...23

Un caso ilustrativo de la voluntad de la Corte Suprema de


hacer prevalecer en Chile el derecho internacional tuvo lugar
en 1975 cuando el Gobierno haba interrumpido sus relaciones
diplomticas con Cuba, lo que no obst para que el mximo tribunal chileno hiciera prevalecer el derecho internacional respecto a una situacin que afectaba a aquel Estado. En 1972 el
seor Abraham Senerman vendi al Gobierno de la Repblica
de Cuba, representado por su Embajador, Mario Garca Inchustegui, un inmueble ubicado en la comuna de las Condes, destinado a servir de residencia del embajador. Posteriormente, el
seor Senerman solicit la nulidad del contrato de compraventa aduciendo lesin enorme en el precio que se haba convenido y pagado. El Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago, despus de un juicio seguido en rebelda del demandado, Mario Garca Inchustegui, accedi a lo solicitado por el
demandante y por sentencia del 16 de enero de 1975 declar la

23

Prrafo considerativo cuarto. La sentencia se encuentra publicada en el


Anuario Chileno de Relaciones Internacionales. Nm. 1. 1969. Pgs. 197-198.
213

muoiAL U R 1 D I C A n i cun-

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

nulidad de la compraventa, la cancelacin de la inscripcin de


la propiedad a nombre de la Repblica de Cuba y la restitucin
del inmueble a su antiguo propietario. En tales circunstancias,
el Presidente del Consejo de Defensa del Estado se dirigi a la
Corte Suprema para que sta, "en uso de sus atribuciones constitucionales y legales" dejara sin efecto la sentencia del juez del
Quinto Juzgado Civil, el cual careca de jurisdiccin y competencia de acuerdo a los principios del derecho internacional para
conocer de la demanda aducida en contra de un Estado independiente. La Corte Suprema, procediendo de oficio e invocando los principios de derecho internacional que de terminan ."que
un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro", no slo dej sin efecto la sentencia dictada por el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago y orden que se restableciera la vigencia de la inscripcin de dominio a nombre de la Repblica de Cuba, sino tambin, en razn de las "inexcusables deficiencias del juez titular
del Quinto Juzgado", le impuso una sancin de dos meses de
suspensin de sus funciones. 24
Las sentencias a las que se ha hecho referencia confirman
que, salvo casos aislados, la posicin de nuestros tribunales ha
sido considerar que el derecho internacional general, expresado en la costumbre internacional y en los principios de derecho internacional, forman parte integrante del derecho chileno
y que, por lo general, prevalece sobre las leyes nacionales en caso
de conflicto entre uno y otro ordenamiento.
Sin embargo, en la medida que muchas normas y principios
que se contenan en el derecho internacional consuetudinario
se han transformado en normas convencionales, como ha sucedido con la multiplicacin de los tratados de extradicin o con
las normas que regulan las inmunidades diplomticas, los tribunales han procedido a aplicar preferentemente los correspondientes tratados, con lo cual, en la prctica, la incorporacin del
derecho internacional no convencional ha perdido en la actualidad parte de la importancia que anteriormente tuvo.
Los antecedentes del caso y la resolucin de la Corte Suprema se encuentran en H. Llanos. Teora y prctica del derecho internacional pblico. Tomo II. Santiago. 1980. Pgs. 385-388.
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2 1 4

RELACIONES ENTRE El, D E R E C H O INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

131. La incorporacin de los tratados internacionales


Como se ha expresado con anterioridad, comnmente se ha considerado que los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico
chileno con los mismos caracteres que las leyes, una vez que han
sido promulgados por decreto supremo y publicados en el Diario
Oficial. Tal criterio se funda en la asimilacin que se ha hecho del
tratado a la ley, cuya promulgacin y publicacin se encuentran regidas por los artculos 6o y 7o del Cdigo Civil. Ese criterio ha sido
sostenido invariablemente por los tribunales. As, la Corte Suprema en una sentencia pronunciada en 1921 sostuvo:
que los tratados internacionales, si b i e n s o n c o n c l u i d o s y firmados por
el Presidente de la Repblica, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin e m b a r g o , los caracteres jurdicos de verdaderas leyes,
porque para q u e t e n g a n fuerza obligatoria d e b e n ser sometidos a la
aprobacin del C o n g r e s o y promulgados en la misma forma q u e la ley.25

La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha dispuesto que un tratado internacional, aunque haya sido ratificado y
depositado su instrumento de ratificacin, no produce efectos
jurdicos en Chile si no ha sido promulgado y publicado en el
Diario Oficial. Cuando el 6 de agosto de 1976 fueran expulsados del pas mediante un mero acto administrativo los abogados defensores de derechos humanos Jaime Castillo Velasco y
Eugenio Velasco Letelier, se present a favor de ellos un recurso de amparo en el que se sostena que tal accin era contraria
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que haba sido ratificado por Chile y que incluso haba depositado el
correspondiente instrumento de ratificacin en la Secretara
General de Naciones Unidas. 26 La Corte Suprema, sin embargo,
en sentencia de 25 de agosto de 1976, resolvi que el Pacto no
se encontraba vigente en Chile al no haber sido promulgado
como ley de la Repblica y, por lo tanto, no poda derogar el
decreto ley de 1973 que sirvi de fundamento para expulsar a
Castillo Velasco y Velasco Letelier.27 Fallos posteriores de la Cor25

Sucesin Juan Gardaix con Fisco. Gaceta de los Tribunales. 1921. Primer
trimestre. Pg. 28. Cit. Por S. Benadava. Op. cit. Pg. 36.
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Docto. OEA/SER.L.VIII.66. Doc.17. 1985. Pg. 147.
-7 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXVI. Segunda parte. Pgs. 311
y siguientes.
215

EDITORIAL

JURIDICA

D I CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

te Suprema dispusieron que, a u n q u e ya haba sido promulgado


el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero an
no se publicaba en el Diario Oficial, ste no poda tener aplicacin en Chile. 28
Tal criterio de los tribunales respecto de tratados internacionales que se encuentran internacionalmente en vigor, pero
que no han sido publicados en el Diario Oficial, ofrece serios
inconvenientes y p u e d e llegar a socavar u n o de los principios
permanentes de la poltica exterior de Chile, cual es el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales.
132.

La jerarqua de los tratados internacionales

El criterio preponderante, tal como ha sido expresado por la jurisprudencia y la doctrina, es que en Chile los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes, tanto si aqullos han sido
concluidos antes o despus de la promulgacin de una ley. La
excepcin seran los acuerdos en forma simplificada, en los que
no ha mediado una aprobacin legislativa.29
Con respecto a las leyes ordinarias, aun aceptando que el tratado en Chile tuviese el mismo valor que la ley, resulta evidente
que si el tratado es posterior a la ley, aqul debe prevalecer sobre la ley en virtud de la aplicacin del principio lexposteriori derogatpriori. Ese ha sido el criterio constante de la jurisprudencia,
tanto de aquella que ha aceptado que los tratados tienen el mismo valor que las leyes, como la que ha afirmado que los tratados tienen una superioridad jerrquica respecto de las leyes.
Aun respecto de los conflictos suscitados entre un tratado
y una ley posterior, despus de la reforma constitucional de
2005, cualquier duda que pudiese haber existido con respecto
a la primaca de u n o u otro, sta q u e d disipada con el aadi-

Sentencias de la Corte Suprema de 22 de octubre de 1984 y de 11 de noviembre de 1986 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Cit. por S. Benadava.
Op. cit. Pgs. 39 y 40.
at
* S. Be nadara da dos ejemplos de acuerdos simplificados - u n o de 1894 y otro
de 1901-, los que en concepto de la Corte Suprema, al no haber sido aprobados
por el Congreso Nacional, no pueden prevalecer sobre las disposiciones legales.
Op. cit. Pgs. 43 y 54.

miinniAi JURIDICA

DFCHILE

216

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

do de un nuevo prrafo al artculo 54 de la Constitucin, segn el cual las disposiciones de un tratado "slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del
derecho internacional". Si el tratado pudiese ser derogado o
modificado por una ley posterior, ello sera contrario a las normas generales del derecho internacional, las que, de acuerdo
al artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, establecen que no es posible a un Estado invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
La primaca del tratado sobre la ley, que qued consagrada
con la reforma constitucional de 2005, es hoy da comnmente
aceptada por la doctrina. 30
Con anterioridad a la citada reforma constitucional, el criterio prevaleciente de la jurisprudencia, aunque no unnime,
era que prevaleca el tratado respecto a la ley, aunque sta haya
sido posterior. As, en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1988, recado en el caso de Ca. Molinera San Cristbal con Servicio de Impuestos Internos, en el que se debata
la vigencia de un impuesto establecido con posterioridad a la
adopcin del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
(GATT), la Corte sostuvo, entre otras consideraciones:
...que el A c u e r d o General s o b r e A r a n c e l e s A d u a n e r o s y C o m e r c i o , en
virtud de lo d i s p u e s t o en el artculo 27 de la C o n v e n c i n de V i e n a
sobre el D e r e c h o de los Tratados, tambin vigente en este pas, se aplica c o n p r e f e r e n c i a al d e r e c h o i n t e r n o . Por otra parte, s i e n d o un tratado u n acto bilateral, e s i n a c e p t a b l e q u e p u e d a ser m o d i f i c a d o por
una ley interna dictada en u n o de los pases contratantes.. .S1

Resulta tambin importante destacar en esta materia la actitud asumida por la Corte Suprema cuando ha reaccionado opor311

Ver A. M. Garca Barzelatto, "Tratados Internacionales segn la Reforma


Constitucional de 2005". Revista de Derecho Pblico. Vol. 68. Pgs. 82-83. Santiago. 2006. Con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, ese era tambin
el criterio preponderante de la doctrina. As, Ernesto Barros Jarpa seala que:
"una ley no puede derogar un tratado vigente, pero un tratado puede derogar
una ley". Manual de Derecho Internacional Pblico. Santiago. 1964. Pg. 17.
31
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV. Segunda parte, seccin segunda. Pg. 12.

217

KPiTORIAI

JURIDICA

D E C H I U

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

tuna y eficazmente frente a resoluciones adoptadas por jueces


que al desconocer el derecho internacional hubiesen podido
comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Ya se
estudi con anterioridad el caso relativo a la sentencia dictada
por un juez respecto a la nulidad de la compraventa del inmueble de la Embajada de Cuba. Otro ejemplo ilustrativo al respecto tuvo lugar en 1969 cuando el gobierno del Presidente Ovando
de Bolivia nacionaliz en su pas el petrleo y un agente oficioso de la Gulf Oil Co., una de las empresas afectadas, solicit del
Segundo Juzgado de Letras de Mayor Cuanta de Antofagasta
las medidas precautorias de retencin y prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de ciertas maquinarias enviadas a Bolivia a travs del territorio chileno. El Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile, mediante oficio de 4 de diciembre de 1969,
puso en conocimiento de la Corte Suprema esos hechos, solicitndole que adoptase las medidas necesarias para que se aplicaran los tratados vigentes entre Chile y Bolivia, en particular el
Tratado de Paz, Amistad y Comercio de 1904, la Convencin de
Trnsito de 1937 y la Declaracin de Arica de 1953, interpretativa de los tratados anteriores, suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos pases. La Corte Suprema se reuni
de inmediato y por la unanimidad de sus jueces, despus de declarar la plena vigencia de los instrumentos mencionados, dispuso que "Los tribunales chilenos carecen de jurisdiccin y
competencia para decretar medidas precautorias de retencin
y de prohibicin de celebrar actos y contratos, o de otra ndole,
respecto a las mercaderas, maquinarias y cualquiera otra clase
de carga enviadas a Bolivia, desde el exterior, desde el territorio chileno", por lo que orden dejar sin efecto las medidas precautorias solicitadas.32
133. Conflicto entre la Constitucin y los tratados
La Constitucin de 1980 cre como nuevo rgano un Tribunal
Constitucional, confirindole, entre otras atribuciones, tal como
qued establecido en la Reforma Constitucional de 2005, la de
32

Los antecedentes de este caso, incluyendo la resolucin de la Corte Suprema, se encuentran en el Anuario Chileno de Relaciones Internacionales, Nm.
1 correspondiente a 1969.
MIIORIAI I U R I D I C A pm r

218

REI . A C I O N E S ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

"Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado, que versen
sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin" y la de "Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso" (artculos 93, nms. 1 y 3 de la Constitucin). Las citadas disposiciones dejaron establecido en el
ordenamiento constitucional chileno la subordinacin de los tratados a la Constitucin.
El control de la constitucionalidad de los tratados por el Tribunal Constitucional tiene fundamentalmente un carcter preventivo. Como lo seala Ana Mara Garca Barzelatto, dicho
control "es una manera no slo de dejar a salvo el principio de
la supremaca constitucional, sino tambin de evitar que una vez
celebrado el tratado pueda ste ser impugnado por falta de inconstitucionalidad. 33
Sin embargo, tal superioridad no lo es respecto de todos los
tratados, toda vez que la Constitucin de 1980, despus de su
reforma de 1989, confiri a los tratados sobre derechos humanos un valor igual al de la Constitucin.
134. La situacin de los tratados sobre derechos humanos
La Constitucin de 1980 fue modificada por la Ley 18.825, de 7
de agosto de 1989, mediante una negociacin entre representantes del Gobierno del General Pinochet y de la Concertacin
de Partidos por la Democracia. Como resultado de esa negociacin, se dispuso en su artculo 5o inciso 2o:
El ejercicio de la soberana r e c o n o c e c o m o limitacin el respeto a los
d e r e c h o s esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a . Es d e b e r
de los rganos del Estados respetar y p r o m o v e r tales d e r e c h o s , garantizados p o r esta Constitucin, as c o m o p o r los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e se e n c u e n t r e n vigentes.

Aunque no existe unanimidad en la jurisprudencia y la doctrina sobre el alcance de esa disposicin, el criterio prepondeM

A. M. Garca Barzelatto. Ob. cit. Pgs. 81-82.

219

[. n 11 n [: i A i. JURIDICA DLCHILI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rante hoy da es que el artculo 5o inciso 2o de la Constitucin


confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos
que han sido ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
un valor igual al de la Constitucin.
Si bien el Tribunal Constitucional, bajo su antigua integracin y antes de la reforma constitucional de 2005, ha sostenido
que "no estaba en la mente del constituyente que los tratados
(de derechos humanos) no quedaran sujetos a la supremaca de
la Constitucin"34 y que ese criterio ha sido tambin compartido por una parte de la doctrina,35 lo cierto es que en la actualidad el criterio mayoritario es concederles a los tratados de
derechos humanos rango constitucional y una jerarqua mayor
que a los dems tratados internacionales.36 Aun antes de la reforma constitucional de 1989, en virtud de la primera parte del
inciso segundo del artculo 5o, la limitacin a la soberana en
razn al "respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana", significaba para algunos autores que ni siquiera la Constitucin poda eliminar o coartar los derechos
humanos fundamentales.37

Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002 relativa a la constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Dicho fallo de la mayora del tribunal fue objeto de arduas criticas por parte de u n o de sus miembros, el
Ministro Libedinsky, quien en su voto de minora sostuvo que "la interpretacin del
voto mayoritario del Tribunal Constitucional hace caso omiso del sentido que tuvo
la reforma constitucional de 1989, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso
2 o y la Reforma Constitucional de 1989 cuyo objeto y fin fue incorporar con rango
constitucional los derechos asegurados por los tratados internacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa".
Ver, por ejemplo, R. Bertelson, "Rango jurdico de los tratados internacionales en el derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nms. 2 y
3. Tomo 1.
36
As lo sealan, entre otros autores, F. Cumplido, "Historia de una negociacin para la proteccin y garanta de los derechos humanos", en Nuevas dimensiones
de la proteccin del individuo. Santiago 1991. Pgs. 191-197. R. Daz A., "La reforma al
artculo 5o de la Constitucin", en Nuevas dimensiones de la proteccin del individuo.
Santiago 1991. Pgs. 199-208. C. Medina, "El derecho internacional de los derechos
humanos". Ob. c i t pgs. 39 y siguientes. H. Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Nuevas dimensiones de la proteccin dd
individuo. Vol. 23. 1996. Pgs. 351 y siguientes. H. Llanos, "Teora y practica del derecho internacional pblico". Tomo I, Santiago 2005. Pgs. 191 y siguientes.
" E. Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales. T o m o I. Santiago 1986.
Pgs. 21-22.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

220

RELACIONES ENTRE El, DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

Tambin la jurisprudencia de los tribunales chilenos ha otorgado a los tratados de derechos humanos un valor igual a la
Constitucin y superior, por ende, a los tratados ordinarios. En
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de
enero de 2004, confirmada por unanimidad por la 2 a Sala de la
Corte Suprema el 17 de noviembre de 2004, se seala, entre
otras consideraciones, que:
El artculo 5 o les otorga, as, r a n g o constitucional a los tratados q u e
garantizan el r e s p e t o a los d e r e c h o s h u m a n o s , c o n c e d i n d o l e s u n a
jerarqua mayor q u e a los d e m s tratados internacionales, en c u a n t o
regulan los d e r e c h o s e s e n c i a l e s q u e e m a n a n d e l a naturaleza humana. (Prrafo 45.)
... S i los tratados d e d e r e c h o s h u m a n o s f u e r o n i n c l u i d o s e n l a m o d i f i c a c i n c o n s t i t u c i o n a l citada, s e i n f i e r e q u e e s t o s l t i m o s n e c e sariamente h a n de tener una mayor jerarqua en el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o n a c i o n a l q u e e l r e s t o d e los tratados i n t e r n a c i o n a l e s . (Prrafo 47.)
De a c u e r d o al artculo 5 o inciso 2 o de la Constitucin, los d e r e c h o s
h u m a n o s a s e g u r a d o s en el tratado se i n c o r p o r a n al o r d e n a m i e n t o jurdico interno, f o r m a n d o parte de la C o n s t i t u c i n material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no p u d i e n d o
n i n g n r g a n o d e l Estado d e s c o n o c e r l o y d e b i e n d o t o d o s ellos respetarlos y promoverlos, c o m o as m i s m o p r o t e g e r l o s a travs del conj u n t o de garantas c o n s t i t u c i o n a l e s d e s t i n a d a s a asegurar el p l e n o
respeto de los d e r e c h o s . . . (Prrafo 48.) 3 8

La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos surge asimismo de la historia del establecimiento de la segunda parte del inciso 2o del artculo 5 o . Entre los representantes de la
Concertacin de Partidos por la Democracia que participaron en
la negociacin para incorporar esa disposicin a la Constitucin,
se encontraba el profesor Francisco Cumplido, quien ha manifestado que la incorporacin de esa disposicin obedeci a que con
ella "se lograba que los derechos garantizados por la Constitucin
y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma jerarqua

98

Dicho fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue redactado por su


abogado integrante y profesor de Derecho Internacional, Hugo Llanos. La sentencia se reproduce en H. Llanos. Ob. cit. Pgs. 209-223.
221

EDITORIAL

JURIDICA

DI CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

en el ordenamiento jurdico. En ese sentido incorporamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin".39
Para que un tratado internacional tenga jerarqua constitucional debera, de acuerdo a la citada disposicin constitucional, referirse a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana; haber sido ratificado el tratado por Chile y
encontrarse ste vigente.
En cuanto al primer requisito, esto es, que se trate de tratados cuyo objeto sea la proteccin o promocin de los derechos
que emanan de la naturaleza humana, podra surgir ms de una
interpretacin al respecto. Hubiese sido conveniente por.ello
haber incorporado al texto constitucional un esbozo de definicin de lo que son esos tratados o, al menos, haberse hecho una
referencia, como la que se contiene en la Constitucin de la Argentina y de otros Estados40 a los tratados a los que se les confiere ese rango constitucional.
En nuestro concepto, la Constitucin al referirse genricamente a los tratados cuyo objeto es procurar el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, est
incluyendo a todos los tratados que contengan disposiciones que
se refieran a alguno de esos derechos. Esta interpretacin amplia est en consonancia tanto con la historia del establecimiento
de esta disposicin en la Constitucin, en la que se pretendi,
sin hacer distinciones especficas, reforzar los derechos humanos en el orden constitucional chileno, como con la tendencia
en el plano internacional de considerar "que todos los derechos
humanos son universales e indivisibles, estn relacionados entre s, son interdependientes y se refuerzan mutuamente y que
deben tratarse de manera justa y equitativa y en pie de igualdad
y con la misma atencin", tal como lo reafirmaron los Jefes de
Estado y Gobierno en la Cumbre Mundial de 2005.41 Sostener
que slo un determinado tipo de tratados sobre derechos huActas de la Comisin de la Nueva Constitucin. Sesin 203. Ver tambin
F. Cumplido. "Historia de una Negociacin para la Proteccin y Garanta de los
Derechos Humanos, en Nuevas Dimensiones de la Proteccin del Individuo. Santiago
1991. Pgs. 191-197.
Ver en este Captulo, la Seccin 111. N" 128.
" Resolucin 60/1 de 16 de septiembre de 2005. Documento final de la Cumbre Mundial 2005. Prrafo 121.

mi m i JURIDICA

DECHILE

222

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO

manos, y no otros, estaran comprendidos en esa proteccin adicional que confiere a esos tratados la Constitucin chilena sera
apartarse de las motivaciones que se tuvieron en cuenta para incorporar esa disposicin y de la interpretacin amplia que prevalece hoy da en cuanto a lo que son los derechos humanos.
Los tratados, pues, que en Chile tienen rango constitucional
son todos aquellos que contienen disposiciones relativas a los derechos humanos, cualquiera que sta sea. Estos tratados comprenden, a modo de ejemplo, no slo los instrumentos convencionales
de carcter general, como los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales v Culturales de 1966 o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, sino tambin los convenios laborales, adoptados en
las Conferencias de la OIT, las convenciones relativas a refugiados y al asilo, los convenios del derecho internacional humanitario aplicables en caso de conflictos armados, los tratados que
procuran prevenir o eliminar la discriminacin racial, religiosa o
de gnero, los que establecen una proteccin especial respecto a
determinadas personas o grupos, los que castigan determinados
crmenes contra la humanidad, etc.
En cambio careceran de rango constitucional los instrumentos que no son tratados, por ejemplo las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. El asunto, sin
embargo, carece de importancia prctica toda vez que, por lo
general, el contenido de esas resoluciones se ha ido incorporando despus a tratados internacionales.
El tratado requiere, adems, para que tenga rango constitucional, que haya sido ratificado por Chile y que se encuentre en
vigencia. Respecto de este ltimo requisito, creemos que la vigencia comprende tanto la internacional, la que se produce cuando
el tratado ha entrado en vigor al haberse completado el nmero
de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin requeridos, como la interna chilena, la que se cumple con la promulgacin del tratado y su publicacin en el Diario Oficial.

223

N i! I Q R . J A L

JURIDICA

OECHMt

CAPTULO S E X T O

EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O
INTERNACIONAL

Seccin I
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
135. Los sujetos de derecho internacional
Sujetos de derecho internacional son las entidades o personas
que pueden ejercer derechos o a quienes se les pueden imponer obligaciones establecidas por el derecho internacional y que
tienen capacidad para entablar relaciones con otros sujetos de
ese ordenamiento.
El atributo de sujeto de derecho internacional implica, pues:
1) que el sujeto tiene capacidad para ejercer derechos propios del
derecho internacional, como celebrar un tratado o efectuar una
reclamacin ante un rgano jurisdiccional internacional, o 2) que
al sujeto se le puedan imponer deberes u obligaciones cuya infraccin le acarrea una responsabilidad establecida por el derecho internacional, o 3) que el sujeto tiene capacidad para adoptar
acciones o entablar relaciones respecto a otros sujetos de derecho internacional, como podra ser el acreditar a un representante
oficial ante un Estado.
Para el derecho internacional clsico, que prevaleci hasta
la adopcin de la ( .arta de las Naciones Unidas, los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados, 1 aunque tambin
Asi lo sostenan la mayora de los textos de derecho internacional de esa
poca (vase, por ejemplo, las primeras ediciones del Tratada dr Derecho /nternnnonal Pblico de L. Oppenheim). Tambin as lo reconoci el ao 1927 la Antigua
Corte Permanente de Justicia Internacional en el ya citado caso del Lotus.

225

iniTORiAt

JURIDICA

HK HIU

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

excepcionalmente se admiti esa condicin a la Santa Sede, la


que entre los aos 1870 y 1929 careci de territorio y, por lo tanto, en esa poca no poda ser considerada un Estado.
Con posterioridad al establecimiento de las Naciones Unidas se reconoci la condicin de sujeto de derecho internacional a las organizaciones internacionales. As lo ha confirmado
la Corte Internacional de Justicia en algunas de sus opiniones
consultivas a las que se har referencia al estudiar las organizaciones internacionales. 2
Por otra parte, los conflictos internos que se suscitaron en
algunos Estados; las luchas de pueblos sometidos a una dominacin colonial para alcanzar su independencia; las controversias que se han producido entre la poblacin de un territorio
que aspira a constituirse en Estado y los Estados vecinos que reclaman para s ese territorio, ha llevado, en esas situaciones, al
reconocimiento de ciertas subjetividades internacionales, como
ha ocurrido, por ejemplo, con el reconocimiento de beligerantes e insurrectos y de los movimientos de liberacin nacional.
Contrariamente a los Estados, cuya existencia y subjetividad internacional es independiente a su reconocimiento, la condicin
de sujeto internacional en todos estos casos requiere de un reconocimiento internacional.
Por ltimo, como resultado del desarrollo que ha adquirido
el Derecho Internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional penal, actualmente el individuo posee derechos y
es suceptble de adquirir responsabilidades emanadas directamente del derecho internacional que hacen que su condicin de sujeto de derecho internacional resulte hoy da incuestionable.
En todo caso, el tema de la subjetividad internacional en la
actualidad est regido por criterios ms pragmticos que tericos, en el sentido que para determinar si una entidad o persona posee la condicin de sujeto de derecho internacional deber
examinarse si, en los hechos, stos poseen los atributos de tales,
es decir, si pueden ejercer derechos o asumir obligaciones emanadas del derecho internacional, as como si poseen cierta capacidad para entablar relaciones en el plano internacional.
" Ver, por ejemplo, ICJ Reports. 1949. Pgs. 174 y 186, y ICJ Reports. 19S0.
Pg. 89.
F.DITOBIAL

JURIDICA

DECHILI

226

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

Tambin resulta evidente que no todos los sujetos de derecho internacional poseen iguales caractersticas en lo que se refiere a la naturaleza y extensin de sus derechos y deberes. Como
lo dijera la Corte Internacional de Justicia:
Los sujetos d e d e r e c h o e n c u a l q u i e r s i s t e m a j u r d i c o n o s o n i d n t i cos en c u a n t o a su n a t u r a l e z a o a la e x t e n s i n de sus d e r e c h o s . :

Seccin II
CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO COMO SUJETO DE
DERECHO INTERNACIONAL
136. Concepto y elementos del Estado
Aunque el Estado no sea en la actualidad el nico sujeto de derecho internacional, contina siendo el ms importante.
Desde el punto de vista del derecho internacional puede definirse al Estado como una entidad dotada de poblacin, territorio y gobierno que goza de independencia.
La Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y
Deberes de los Estados dispone en su artculo 1 que:
E l Estado c o m o p e r s o n a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e b e r e u n i r los
siguientes requisitos:
I. P o b l a c i n p e r m a n e n t e .
II. Territorio d e t e r m i n a d o .
III. G o b i e r n o .
IV. C a p a c i d a d para e n t r a r e n r e l a c i n c o n los d e m s Estados.

Existe un amplio consenso entre todos los autores de derecho internacional en que los tres primeros elementos mencionados -poblacin, territorio y gobierno- constituyen elementos
esenciales para caracterizar a un Estado. Sin embargo, a la vez,
esos elementos no seran suficientes para conceptualizar a un
Estado. La Convencin de Montevideo de 1933 aadi como
cuarto elemento el de la capacidad para entrar en relaciones con
los dems Estados, lo que implicara que un Estado podra ser

Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1949. Pg. 178.

227

L D I T O R J A l

URIDCA

D E (.

H I L L

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

tal, aun si no fuese independiente, ya que segn ese texto para


que un Estado fuese tal, adems de los tres elementos sealados, sera suficiente que pudiera entrar en relacin con otros
Estados, criterio este sostenido tambin por la Corte Internacional de Justicia, la que expres que:
Francia n o n i e g a q u e Marruecos, a u n bajo protectorado, mantiene
s u p e r s o n a l i d a d c o m o Estado e n D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l . 4

Para el derecho internacional contemporneo, que ha incorporado principios como el de la autodeterminacin de los pueblos, no resulta concebible que un Estado sea tal y pueda ejercer
las competencias propias del sujeto de derecho internacional si
su representacin externa le ha sido impuesta o se la ha conferido a otro Estado, como acontece con los protectorados. El elemento de la independencia es, pues, hoy da esencial para
configurar a un Estado.
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos del
Estado, esto es: a) la poblacin; b) el territorio; c) el gobierno,
y d) la independencia.
137. La poblacin
El primer elemento del Estado es su poblacin. No hay Estado
sin poblacin. El derecho internacional, sin embargo, no exige
un mnimo de poblacin para que una entidad pueda ser considerada como Estado. El asunto fue discutido en el pasado, especialmente en 1964, cuando se reform la Carta de la OEA para
establecer normas respecto a la admisin de nuevos Estados, y
en 1969 dentro de un Comit de Expertos nombrado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para estudiar el problema de la admisin de los mini-estados; pero en ambos casos no
se lleg a un acuerdo, prevaleciendo el criterio, fundado en el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de que no es
necesaria una cantidad determinada de habitantes para constituir un Estado. Hoy da, pues, encontramos Estados con una poblacin muy reducida, como es el caso de algunas islas en la
Oceana, como Nauru, Palau y Tuval, con cerca de 10.000 ha-

ICJ Reports. 1952. Pg. 188.

EDITORIAL

JURIDICA

D E C H I H

228

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

hitantes cada una de ellas; o de Licchtenstein y San Marino en


Europa, con aproximadamente 30.000 y 26.000 habitantes respectivamente. En el Caribe Oriental en el continente americano encontramos tambin Estados como Antigua y Barbuda,
Dominica, Grenada y San Cristbal y Nieves, cuyas correspondientes poblaciones no alcanzan los 100.000 habitantes.
La poblacin de un Estado la constituyen sus nacionales v
los extranjeros que residen permanentemente en su territorio.
Respecto de los primeros, el Estado ejerce sus poderes en razn
del vnculo que origina la nacionalidad, el cual le permite al Estado ejercer su jurisdiccin respecto de ellos aun si no se encuentran en su territorio.
La poblacin de un Estado tambin est constituida por los
extranjeros que residen en forma permanente en su territorio.
Los poderes del Estado en ese caso emanan de la jurisdiccin
que el derecho internacional le reconoce sobre su territorio y
las personas que se encuentran dentro de l. Por ello tambin,
excepcionalmente y para ciertos efectos limitados, la poblacin
de un Estado podra incluir a los extranjeros que se encuentran
transitoriamente dentro del territorio del Estado.
138. El territorio
El territorio, esto es, el espacio fsico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin, constituye tambin un elemento esencial del
Estado. El territorio comprende la superficie terrestre, incluyendo dentro de ella el subsuelo, los ros y lagos; los espacios martimos de las aguas interiores y el mar territorial; y el espacio
areo.
Al igual que acontece con la poblacin, el derecho internacional no exige una determinada extensin de territorio para
que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Estados -Rusia, Canad, China, Estados Unidos de Amrica, Brasil,
Australia, India y la Argentina- poseen ms de la mitad de las
tierras del planeta, mientras los cien Estados ms pequeos no
alcanzan al 1 % de la superficie del globo terrqueo.
Si bien, en principio, el territorio de un Estado debe ser cierto y estable, no es estrictamente necesario que ste se encuentre e n t e r a m e n t e delimitado. De h e c h o , varias repblicas
latinoamericanas fueron delimitando sus fronteras muchos aos
229

tnnnniu

JURDICA

duiil

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

despus de haber obtenido su independencia y de haber sido


reconocidas como Estados. Por ello carece de validez jurdica
el argumento que en el pasado fue invocado por algunos Estados para no reconocer a Israel porque sus fronteras an no se
encontraban delimitadas.
139. El gobierno
Para que la poblacin establecida en un territorio pueda ser considerada Estado es necesaria la existencia de una cierta organizacin poltica, es decir, de un gobierno.
La existencia, pues, de un gobierno con capacidad para mantener el orden interno y conducir las relaciones exteriores constituye tambin un elemento esencial del Estado.
La forma de gobierno es, en principio, irrelevante a los efectos de la subjetividad internacional. Tan sujetos de derecho internacional son los Estados unitarios como los federales, los
republicanos como los monrquicos.
140. La independencia
No basta que una poblacin habite en un territorio y que disponga de un gobierno para que exista un Estado. Es necesario
un elemento adicional.
Para una buena parte de la doctrina, hasta bien avanzado el
siglo XX ese cuarto elemento estaba constituido por la soberana; sin embargo, lo equvoco de ese trmino y el hecho que los
Estados gradualmente hayan ido cediendo una parte de su soberana a instituciones internacionales creadas por los mismos
Estados, hace aconsejable caracterizar este cuarto elemento con
la independencia, es decir, la ausencia de control o subordinacin respecto a otro Estado.
El Estado independiente es aquel que en forma efectiva y
sin la injerencia de otro Estado ejerce su jurisdiccin sobre todo
su territorio y que se encuentra en condiciones por s solo de
entablar relaciones con otros Estados y sujetos de derecho internacional. El profesor Charles Rousseau, quien fue uno de los
primeros autores en caracterizar a la independencia como uno
de los elementos esenciales para calificar jurdicamente al Estado, seala que la independencia del Estado implica que ste disEDITORIM

J U R I D I C A n i i MU

2 3 0

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

pone de la exclusividad, la autonoma y la plenitud de las competencias/'


La exclusividad se manifiesta en que el Estado dispone del
monopolio de las competencias coercitivas, jurisdiccional y de
la organizacin de los servicios pblicos.
La autonoma de las competencias significa que un Estado
puede obrar segn su voluntad, sin tener que seguir las directrices que otro Estado quisiera imponerle.
La plenitud de las competencias se expresa en que la competencia estatal es indeterminada ra done materia, aunque esa extensin de la competencia debe entenderse, por cierto, dentro
del respeto a los derechos de los otros Estados y de las personas
que se encuentran bajo su jurisdiccin.
Seccin III
TIPOS DE ESTADOS
141. Confederacin y federacin de Estados
La estructura del Estado independiente es tambin irrelevante
para el derecho internacional. La forma ms generalizada de
Estado est constituida por el Estado unitario. Sin embargo, tanto en la experiencia histrica como en la prctica actual se encuentran algunas formas complejas de Estado que resulta de
inters estudiar a los efectos de determinar su personalidad jurdica. Desde ese punto de vista cabe examinar en primer lugar
la situacin de las confederaciones de Estados que existan en
el pasado y del Estado federal.
La confederacin de Estados es una asociacin poltica de
Estados, en la que cada uno de los Estados conserva su personalidad jurdica. La confederacin posee un rgano comn encargado de las relaciones externas y de otros asuntos de inters
colectivo. Generalmente la Confederacin de Estados ha tenido un carcter transitorio y, si no se ha desintegrado, ha desembocado en la formacin de un Estado Federal.
3

C. Rousseau. "L'indpendance de l'tat dans l'ordre internationar. RCADI.


1948, pgs. 171-253, y Derecho Internacional Pblico Profundizado (trad.). Buenos Aires. 1966. Pgs. 118-121.
231

RNILORIAL

J U R I D I C A DE O N U

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

El primer ejemplo de confederacin de Estados se dio entre


1778 y 1789 con las colonias britnicas que posteriormente formaron los Estados Unidos de Amrica como un Estado federal,
En Europa, entre los aos 1815 y 1848 se form la Confederacin Helvtica, la Germnica entre 1815 y 1866 y la de Alemania
del Norte de 1867 a 1871. En Amrica Latina, como ejemplo de
confederacin de Estados, deben mencionarse las que existieron
entre Bolivia y Per entre 1836 a 1839 y la que formaron Honduras, Nicaragua y El Salvador entre 1895 y 1898.
El Estado federal constituye una sola persona jurdica a los
efectos de su subjetividad internacional. La conduccin dlas relaciones exteriores del Estado se encuentra a cargo de un gobierno central. En el plano interno se produce un desdoblamiento
en el ejercicio del poder; algunos asuntos de importancia general para el Estado son confiados al gobierno central, mientras que
cada uno de los estados, provincias o cantones que forman el Estado federal ejercen su autoridad localmente en materias ejecutivas, legislativas y judiciales. Incluso esos estados, provincias o
cantones, si estn autorizados por sus correspondientes Constituciones, pueden llegar a tener ciertas atribuciones de carcter internacional, como celebrar acuerdos o convenios en materia de
importancia restringida; pero tales atribuciones no le confieren
una subjetividad internacional.
El primer Estado federal fue el de los Estados Unidos de
Amrica, cuya Constitucin de 1787 sirvi de modelo para la formacin de otros Estados federales. En Europa, Suiza (1848) y
Alemania (1949) constituyen los ejemplos ms caractersticos de
federalismo. En Amrica Latina, Argentina (1853), Mxico
(1857), Brasil (1889) y Venezuela (1893) se han organizado
como Estados federales.
142. Uniones personales y reales
La unin personal existe cuando dos Estados independientes y
separados se encuentran unidos por el hecho de tener en comn a un mismo Jefe de Estado, generalmente un monarca.
Como ejemplos histricos de uniones personales pueden recordarse las que existieron entre Inglaterra y Hannover (17141837), los Pases Bajos y Luxemburgo (1815-1890), Blgica y el
Congo (1885-1908). En la actualidad puede considerarse como
mil O R I U I U R I D I C A

DCHIU

232

EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O INTERNACIONAL

unin personal la que existe entre el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y aquellos Estados que forman parte de
la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth) y que tienen como Jefe de Estado al Rey o Reina de la Corona Britnica,
que es el caso de Antigua y Barbuda, Australia, Bahamas, Barbados, Belice, Canad, Grenada, Islas Salomn, Jamaica, Mauricio,
Nueva Zelanda, Papua-Nueva-Guinea, San Cristbal-Nieves, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas y Tuval.6
En la unin real, dos Estados mediante un tratado o un
acuerdo entre ellos se unen para constituir una sola entidad internacional, aunque cada uno de sus Estados, a los efectos internos, puede mantener una personalidad propia. Al igual que
como ha sucedido con las uniones personales, esta forma de Estado se ha dado histricamente de preferencia con las monarquas. Se diferencian las uniones reales de las personales, en que
en las primeras la unin no ha sido accidental, sino pactada con
la intencin de hacerla permanente y de formar un solo Estado. En la unin personal, en cambio, cada uno de los Estados
es independiente y conserva su propia personalidad internacional. Como ejemplos de uniones reales pueden citarse las que
existieron entre Suecia y Noruega (1815-1905), Austria y Hungra (1867-1918) y Dinamarca e Islandia (1918-1944).

Es difcil caracterizar a la Comunidad Britnica de Naciones, dada su flexibilidad y constante evolucin. Ciertamente no es una unin personal o real ni ninguna otra forma compleja de unin de Estados; tampoco, estrictamente, es una
organizacin internacional, aunque se acerca ms a ella que a una forma de unin
de Estados. Lauterpacht seala que l "Commonwealth es una comunidad de Estados en la cual la falta de una base jurdica rgida de asociacin est ampliamente
compensada con los vnculos de origen comn, historia, tradicin jurdica y solidaridad e intereses". L. Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de
la VIII edicin inglesa). Tomo I. Vol. I. Barcelona 1961. Pg. 224. A la vez, la Declaracin de Principios del Commonwealth suscrita por los Jefes de Gobierno de los
Estados Miembros en 1971, en Singapur, autodefine a la Comunidad como "una
asociacin voluntaria de Estados independientes y soberanos, cada cual es responsable de sus propias polticas, que se consultan y cooperan en los asuntos de inters comn para sus pueblos y para la promocin internacional de la paz mundial".
Actualmente de los 49 miembros del Commonwealth slo 17 de ellos tienen como
Jefe de Estado a la titular de la Corona Britnica. En ocho casos el Jefe de Estado
es el propio monarca del correspondiente Estado, y el resto, 24 Estados, incluyendo a la India, Pakistn e importantes Estados africanos, son repblicas sin ninguna
vinculacin formal con la Corona Britnica.
233

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En tiempos ms modernos y recientes pueden citarse dos


ejemplos de uniones reales: la de la Repblica rabe Unida, que
se dio entre 1958 y 1961 al fusionarse Egipto con Siria, pero manteniendo cada Estado una relativa autonoma interna, y SerbiaMontenegro, experiencia que dur, al igual que la anterior, tres
aos, entre 2003 y 2006.
Al producirse la disolucin de la antigua Yugoslavia, Serbia
y Montenegro quedaron formando parte de la Repblica Federativa de Yugoslavia, la que con ese nombre sigui actuando en
Naciones Unidas y, en general, en el plano internacional. Las
reclamaciones que ello origin de parte de la Unin Europea y
de algunas de las ex repblicas yugoslavas, llev a que Serbia y
Montenegro acordaran entre ellas una "unin de Estados", conservando cada uno de ellos una autonoma interna, pero form a n d o una sola entidad con personalidad internacional. Al
aprobarse en febrero de 2003 la Constitucin por las Asambleas
Generales de Serbia y de Montenegro y por la Asamblea Federal, qued constituido el Estado de Serbia y Montenegro y oficialmente extinguida la Repblica Federativa de Yugoslavia. La
Constitucin en su artculo 2 dispuso que "Serbia y Montenegro se basa en la igualdad de sus dos Estados miembros" y en el
artculo 14 se agrega que "Serbia y Montenegro sern un solo
sujeto de derecho internacional...".
El Estado de Serbia y Montenegro fue organizado en forma
provisional. Al cabo de tres aos - e l ao 200&- cada uno de esos
dos Estados, en un plebiscito, deba decidir si continuaba como
un solo Estado o se separaban para formar cada uno un Estado
independiente. En el plebiscito efectuado el 21 de mayo de 2006,
los habitantes de Montenegro decidieron separarse de Serbia.
Pocas semanas despus Montenegro fue admitido como nuevo
Estado en Naciones Unidas.
Una particular situacin de un Estado compuesto es la que
se refiere a Bosnia-Herzegovina, Estado que se independiz en
1992 y pas a constituir una repiblica autnoma. Al poco tiempo de haber logrado su independencia estall una cruenta guerra civil de carcter tnico, en la que los serbios, liderados por
Radoven Karadzik, proclamaron la Repblica Serbia de Bosnia,
ocuparon gran parte del territorio de Bosnia-Herzegovina y emprendieron una "limpieza tnica", dejando a los bosnios de oriILMORIAI

JURIDICA

HE C H I L E

234

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

gen musulmn slo unos enclaves en Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Srebrenica y Bihac bajo la proteccin de las Naciones
Unidas. Despus de intensos combates, de frustrados intentos
de negociaciones diplomticas y de intervenciones de Serbia y
Croacia, as como de la OTAN, convocados por el Presidente de
Estados Unidos, William Clinton, se reunieron en 1995 en Dayton, Ohio, los Presidentes de Bosnia, Croacia y Serbia y, entre
otros acuerdos, decidieron que Bosnia-Herzegovina siguiese siendo un solo Estado dividido en dos entidades polticas distintas:
la federacin croata-musulmana (Federacin de Bosnia-Herzegovina), con aproximadamente el 51% del territorio, y la Repblica Serbia de Bosnia (Repblica Sparska) con el 49% restante.
Los acuerdos de Dayton fueron posteriormente refrendados por
un tratado de todas las partes involucradas, el cual fue firmado
en Pars el 14 de diciembre de 1995.
La situacin de Bosnia-Herzegovina como Estado compuesto por dos federaciones es nica en el derecho internacional
contemporneo, al haberse formado un Estado artificial constituido por una federacin de musulmanes y croatas y una repblica de serbios. Si bien este sistema de divisin tnico-religioso
permiti poner fin a una cruenta guerra, ella ha originado un
sistema que en la prctica no funciona o genera graves dificultades y ha alentado una vocacin secesionista de los bosnios serbios que aspiran a que la Repblica Sparska se independice o
se integre a Serbia.
143. Los Estados sometidos a neutralidad perpetua
Una modalidad de Estados que en el pasado adquiri una especial importancia es la de los Estados sometidos a neutralidad perpetua. En esta situacin el Estado contina siendo independiente
y mantiene ntegramente su personalidad internacional. El Estado que voluntariamente o como resultado de una imposicin
se somete o es sometido a una neutralidad perpetua, no puede
declarar la guerra ni formar parte de alianzas militares que lo
puedan conducir a la guerra. Generalmente la neutralidad se
establece en un tratado internacional en el cual participan los
Estados ms interesados en garantizar esa neutralidad.
La institucin de la neutralidad perpetua surgi en el siglo
XI\. El primer Estado que tuvo esa condicin fue Suiza, como
235

EIlMOttlAI

lURIDICA

DECHIL!.

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

una forma de garantizar su unidad en razn de su diversidad


lingstica. La neutralidad de Suiza arranca del Congreso de Viena de 1815. Suiza en los siglos XIX y XX mantuvo una estricta
neutralidad que la llev incluso a no participar en organizaciones internacionales de carcter poltico; pero esa actitud gradualmente fue cambiando y en 2002 Suiza ingres como miembro
de las Naciones Unidas.
En 1831 Blgica fue neutralizada, situacin que perdur hasta 1919.
En 1867 se celebr un tratado en el que qued establecida
la neutralidad de Luxemburgo, por Austria, Francia, GrarLBretaa, Italia, Pases Bajos, Prusia y Rusia. En ese instrumento se
estableci que Luxemburgo no podra tener fuerza armada, salvo una polica para mantener el orden pblico interno. En 1914
Alemania, para invadir Francia, viol tanto la neutralidad de Blgica como la de Luxemburgo, lo que motiv que el Tratado de
Versalles de 1919 diera por terminado el rgimen de neutralidad de esos dos Estados.
Con el Tratado de Letrn de 1929 entre Italia y la Santa Sede
se dispuso que la Ciudad del Vaticano es "neutral e inviolable".
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, Finlandia firm
dos tratados, uno con los aliados y otro con la Unin Sovitica,
estableciendo la neutralidad finlandesa. Sin embargo, progresivamente Finlandia ha ido desarrollando una poltica exterior
afn con los pases de la Unin Europea, que lo llev finalmente en 1995 a ingresar como miembro de ella.
En 1955, al ponerse trmino a la ocupacin de Austria, ese
Estado v las potencias ocupantes, Estados Unidos de Amrica,
Francia y Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y
la Unin Sovitica, convinieron en un tratado que Austria quedara sometida perpetuamente a neutralidad adems de otras limitaciones que se le impusieron en ese tratado, lo que no ha
obstado para que ese mismo ao ingresara a las Naciones Unidas
y a que desde 1994 Austria forme parte de la Unin Europea.
En 1962 fue declarada la neutralidad permanente de Laos
mediante un tratado firmado en Ginebra por Birmania, Camboya, Canad, la Repblica Popular de China, Estados Unidos,
Francia, India, Polonia, Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Repblica de Vietnam, la Repblica Demo PL 11 HMAI

JURIDICA

DECHJLF

236

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

crtica de Yietnam, la Unin Sovitica y Tailandia, en la que se


dispuso que Laos "no tomar parte en ninguna alianza militar
o de otra clase que sea incompatible con su neutralidad"; el Tratado de Ginebra asimismo dispuso que "no se permitir el establecimiento de ninguna base militar extranjera en territorio
laosiano".
En 1984, Costa Rica, mediante una declaracin unilateral,
proclam su neutralidad a perpetuidad.
En el siglo XXI la institucin de la neutralidad perpetua ha
perdido gran parte de su relevancia. En primer lugar, porque
varias de las obligaciones o compromisos establecidos en el correspondiente tratado para el Estado neutral, tambin han sido
recogidos por el actual derecho internacional general; y enseguida porque el proceso de globalizacin e interdependencia
que caracteriza en la actualidad a las relaciones internacionales,
ha llevado inexorablemente a todos los Estados a participar en
instancias y organismos internacionales de carcter poltico, tcnico o econmico que antes era discutible que estuviesen abiertos a los Estados neutrales, lo que explica, por ejemplo, que
Suiza, modelo de Estado neutral y que todava conserva su estatuto de tal, haya abandonado su poltica de marginacin de las
organizaciones internacionales.
Por ltimo, no debe confundirse la situacin de neutralidad
perpetua de un Estado con la neutralizacin de una parte de su
territorio o de una va de navegacin. En esos casos, los Estados
contratantes asumen la obligacin de abstenerse de realizar actos de beligerancia en el lugar neutralizado, y el tratado, por lo
general, prohibe que se construyan fortificaciones o defensas
militares. Por ejemplo, el Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Tratado de 1881 entre Argentina y
Chile, el cual adems estableci la libre navegacin para las banderas de todas las naciones, disponiendo en su artculo 4 que
"en el inters de asegurar esta libertad y neutralidad, no se construirn en la costa fortificaciones ni defensas militares...". Igualmente la Convencin de Constantinopla de 1888 dispuso la
neutralizacin del Canal de Suez. En el Tratado de Paz de Italia
con los Aliados de 1946 qued consagrado el estatuto de neutralidad de la Ciudad Libre de Trieste, la que fue desmilitarizada con la prohibicin de estacionar en ella fuerzas armadas. Esta
237

M.MOKIAI

JURIDICA

DE CHILL

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

situacin perdur hasta el ao 1954, en que Trieste volvi a ser


parte de Italia.
144. Los Estados dependientes
Los Estados dependientes son los que al estar subordinados
a otro Estado a los efectos de la conduccin de sus relaciones exteriores, carecen de personalidad internacional. No
pueden, por lo tanto, ser considerados sujetos de derecho internacional, a u n q u e en la mayora de los casos disponen de
ciertas capacidades para realizar actos internacionales de importancia restringida.
Histricamente las formas ms usuales de Estados dependientes han sido las de los Estados vasallos y las de los Estados protegidos o protectorados. En la actualidad, los Estados asociados
constituyen la expresin ms importante de Estados dependientes. La caracterstica de estos Estados es que la conduccin de
sus relaciones exteriores es ejercida por otro Estado.
Los Estados vasallos, adems, pagaban un tributo o una
prestacin al Estado al cual se encontraban sometidos, aunque podan realizar determinados actos internacionales, como
celebrar tratados en materias administrativas o ejercer el derecho de legacin, activo y pasivo, a travs de cnsules. El vasallaje f u e el rgimen que el Imperio O t o m a n o impuso a
algunos Estados especialmente del Norte de Africa y de los
Balcanes. Tnez, hasta 1881, Serbia (1829-1878), Bulgaria
(1878-1908), Creta (1878-1913) y Egipto (1840-1914) fueron
Estados vasallos de Turqua.
En los protectorados, si bien no hay una caracterizacin general y cada uno de ellos debe ser analizado a la luz del correspondiente tratado que lo ha constituido, el Estado protegido
conserva cierta autonoma interna, aunque limitada por los poderes que le corresponde desempear al gobernador, jefe militar o comisionado del Estado protector. Si bien su representacin
exterior, por lo general, estaba a cargo del Estado protector, el
Estado protegido, en algunos casos, poda ejercer ciertos actos
internacionales, como celebrar tratados con otros Estados respecto de determinadas materias. Esa situacin llev en 1952 a
la Corte Internacional de Justicia a sostener que Marruecos, aun
siendo un protectorado de Francia, haba conservado su persotDiionM IUR1DICA ni ( m u

238

EL ESTADO C O M O SUJETO DE DERECHO INTERN ACIC>NA1

nalidad de Estado en el derecho internacional, 7 criterio difcil


de sostener actualmente a la luz del moderno derecho internacional.
Tnez, desde 1883 hasta su independencia en 1956, fue protectorado de Francia. Igualmente Marruecos, desde 1912 hasta
su independencia en 1956, fue tambin protectorado de Francia, aunque a la ve/ una parte menor de su territorio estuvo sometida al protectorado de Espaa en esa misma poca.
Por su parte, Gran Bretaa tuvo como protectorado a Egipto
desde 1914 hasta 1922; asimismo con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial y hasta su independencia en la dcada de los aos
60, fueron protectorados britnicos la Costa de Oro (hoy Ghana),
Gambia, Kenia, Nigeria, Rhodesia del Norte (hoy Zambia), Rhodesia del Sur (hoy Zimbabwe), Sierra Leona, Somalia, Swazilandia, Uganda y Zanzbar (que actualmente es parte de Tanzania).
Igualmente fueron Estados protegidos del Reino Unido de la Gran
Bretaa e Irlanda del Norte en Asia, Adn (que hov forma parte
de la Repblica del Yemen), la mayora de los actuales Estados
de la Federacin de Malasia, Bahrein, Brunei, Kuwait, Qatar, las
Islas Maldivas, los Califatos de Omn y Qatar, algunos de los cuales mantuvieron esa condicin hasta la dcada de los aos 70 del
siglo XX. Actualmente no existen protectorados. Posiblemente el
ldmo protectorado, con las caractersticas de tal, fue el Principado de Andorra, el cual hasta su independencia en 1993, fue
un coprotectorado de Francia y de Espaa, que lo ejercitaba a travs del obispo espaol de Urgel.
Subsisten, sin embargo, en la actualidad Estados dependientes que carecen de personalidad internacional. Es el caso de los
Estados asociados autnomos que tienen dicha condicin por
un acto de libre determinacin o por un acuerdo con el Estado
con el cual se han asociado. Tal es la situacin, por ejemplo, de
las Islas Cook y de Nieue, que se encuentran asociados a Nueva
Zelanda. Antes lo fueron, hasta 1991, los Estados Federados de
Micronesia, que en 1983 haban acordado asociarse a los Estados Unidos de Amrica.
Esos Estados, en general, no gozan de personalidad propia
internacional, la cual corresponde al Estado al que se han aso7

ICJ Reports. Hl.VJ. pg. 188.

239

["DI M M I

JURII MCA

DD LH1LC

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

ciado. Con todo, pueden tener cierta capacidad internacional.


El artculo 305 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, por ejemplo, permite a los Estados asociados
autnomos ser partes de la referida Convencin cuando "hayan
optado por esa condicin en un acto de libre determinacin supervisado y aprobado por las Naciones Unidas... 11 o que "de conformidad con sus respectivos instrumentos de asociacin, tengan
competencia sobre las materias regidas por la Convencin",
En la actualidad el caso ms importante de Estado asociado
autnomo est constituido por el Estado Libre Asociado de Puerto Rico.
Puerto Rico, tras haber sido colonia espaola hasta 1898,
pas a ser colonia estadounidense como consecuencia de la guerra hispano-norteamericana. En 1950 se proclam el estatuto de
Estado Libre Asociado, y en 1952 se aprob en un plebiscito una
nueva Constitucin que le confiri a Puerto Rico plena autonoma interna; pero en materias monetarias, de defensa y de relaciones exteriores se e n c u e n t r a bajo la dependencia de los
Estados Unidos de Amrica. Sucesivos plebiscitos y referendos
han ido confirmado ese estatuto y rechazando su poblacin tanto
la posibilidad de constituirse como un Estado independiente o
de integrarse plenamente a la Unin como nuevo Estado de los
Estados Unidos de Amrica.
Seccin IV
NACIMIENTO, CONTINUIDAD Y EXTINCIN DE LOS
ESTADOS
145. Nacimiento de bs Estados
En principio, el nacimiento de un Estado es un asunto ajeno al
derecho internacional. Basta que se den los elementos constitutivos del Estado -poblacin, territorio, gobierno e independencia- para que exista un Estado. De ah que el artculo 13 de
la Carta de la OEA disponga:
La existencia poltica del Estado es i n d e p e n d i e n t e de su reconocimiento p o r los d e m s Estados. A u n antes de ser r e c o n o c i d o , el Estado tiene el d e r e c h o de d e f e n d e r su i n t e g r i d a d e i n d e p e n d e n c i a , proveer a
FCDIIOKIAL J U R I D I C A DE EMIR

240

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

su c o n s e r v a c i n y p r o s p e r i d a d y, p o r c o n s i g u i e n t e , organizarse c o m o
mejor lo e n t e n d i e r e , legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y d e t e r m i n a r la j u r i s d i c c i n y c o m p e t e n c i a de sus tribunales.

El reconocimiento, que ser estudiado ms adelante, es el que


viene a regular la situacin jurdica del Estado que ha nacido.
Conviene recordar, sin embargo, sucintamente los modos
ms frecuentes que han dado origen al nacimiento de un Estado. Ellos han sido:
a) la independencia de la antigua metrpoli. Ha sido la causa
principal del nacimiento de los Estados que forman la actual
comunidad internacional. As nacieron los Estados Unidos de
Amrica, que se separaron de Gran Bretaa en el siglo XVIII;
las repblicas latinoamericanas que formaban parte de Espaa
y Portugal y se separaron en el siglo XIX; y en el siglo XX, como
consecuencia del proceso de descolonizacin, numerosos Estados lograron su independencia en frica, Asia, el Caribe americano y Oceana;
b) la ocupacin de un territorio res nullius, como aconteci con
Liberia, cuyo territorio en frica Occidental fue ocupado en 1822
por esclavos libertos de Estados Unidos; o con Transvaal, territorio que fue ocupado en 1848 por colonos holandeses (los llamados bers). El Transvaal, tras la guerra de los ingleses con los bers,
se incorpor en 1910 a la Unin Sudafricana, hoy Repblica Sudafricana;
c) la unificacin, que tiene lugar cuando v arios Estados se fusionan para formar uno solo, como sucedi en el siglo XIX con
Alemania e Italia. En el siglo XX pueden citarse los casos de Tanzania, resultado de la fusin en 1954 de Tangaica y Zanzbar, y
de la Repblica del Yemen, que result de la fusin en 1990 de
la Repblica rabe del Yemen (Yemen del Norte) con la Repblica Popular Democrtica del Yemen (Yemen del Sur);
d) la disolucin, la que ocurre cuando dos o ms Estados se
separan de un antiguo Estado para constituir u n o independiente. As aconteci a comienzos de la dcada de los 90 con las disoluciones de la Unin Sovitica y de la Repblica Federativa
de Yugoslavia, las que dieron lugar a la formacin de varios Estados independientes. En 1993 la Repblica Checa y Eslovaquia
241

HMTORJAL

JURIDICA

NU

mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

convinieron en disolver Checoslovaquia y formar dos Estados


independientes;
e) la sucesin o separacin, que tiene lugar cuando una parte
de un Estado se separa para constituirse en un nuevo Estado independiente. Panam, por ejemplo, en 1903 se separ de Colombia; Bangladesh se form en el ao 1971 al separarse de
Pakistn; Singapur en 1965 se separ de la Federacin de Malasia; y Eritrea en 1993 se separ de Etiopa.
Debe observarse que en los medios de nacimiento de Estados sealados, el nacimiento ha constituido un hecho que no
necesariamente ha ido acompaado de un acto jurdico formal.
Con posterioridad a su nacimiento o al momento de ste, la creacin de un Estado puede constar de un acto jurdico, como un
tratado, una ley interna de un Estado o una resolucin de la
Asamblea General de Naciones Unidas. As, por ejemplo, sucedi en el Tratado de Versalles de 1919, en el que, entre otros
aspectos, se proclam la independencia de Polonia; o con una
ley, como la promulgada por Estados Unidos en 1924, en la que
se estableci un proceso para la independencia de Filipinas; o
con la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada en 1948, en la que junto con disponerse la particin de la Palestina, se estableci el Estado de Israel.
146.

Identidad y continuidad del Estado

Los Estados a travs del curso del tiempo pueden experimentar


cambios en cada uno de sus elementos constitutivos, esto es, en
su poblacin, su territorio o su gobierno, sin que ello afecte a
su continuidad e identidad.
En Francia, por ejemplo, desde 1789 hasta el presente, una
parte importante de su poblacin ha emigrado a otros continentes y, a la vez, ha recibido una considerable cantidad de inmigrantes; en esos aos, en varias guerras ha perdido y ha adquirido partes de su territorio y tambin durante ese lapso Francia
ha tenido los ms variados tipos de gobierno y de organizacin
poltica. Ha sido imperio, monarqua con distintas dinastas y ha
experimentado cinco repblicas, cada una de ellas con una organizacin poltica diferente, sin que su personalidad internacional haya sido afectada. Incluso durante la Segunda Guerra
inirowAL

JURIDICA

DECHIIH

242

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

Mundial una parte de su territorio fue ocupada por Alemania y


la identidad de Francia como tal subsisti.
El cambio de nombre de un Estado tampoco afecta a su continuidad. De hecho algunos Estados de frica y Asia han cambiado su nombre sin que ello importe un cambio en su identidad.8
Ms difcil a los efectos de determinar la identidad y continuidad del Estado es la situacin que se produce cuando se disuelve un Estado y nacen varios otros Estados nuevos como
resultado de ello. Al disolverse a fines de 1991 la Unin Sovitica y dar origen a varias repblicas europeas y asiticas, hubo
acuerdo entre ellas -y con posterioridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en reconocer a Rusia como sucesora de la Unin Sovitica en especial a los efectos de asumir
ciertos derechos y responsabilidades asignados a la Unin Sovitica en su condicin de potencia nuclear reconocida como
tal y de su condicin de miembro permanente del Consejo de
Seguridad. En cambio, no hubo el mismo consenso cuando Eslovenia, Croacia, Bosnia- lerzegovina y ms tarde Macedonia se
separaron de Yugoslavia. Serbia y Montenegro pretendieron
mantener la continuidad e identidad de la antigua Repblica
Federativa de Yugoslavia con el mismo nombre, lo que no fue
aceptado por los otros Estados. Finalmente, en febrero del ao
2003, se convino en que Serbia y Montenegro formaran un solo
Estado con ese nombre, pero en 2006 constituyeron dos Estados diferentes.
El problema que con ms frecuencia se ha presentado en la
prctica es el de cambio de gobierno o rgimen poltico. En algunos de esos casos, el nuevo gobierno ha pretendido desconocer las obligaciones internacionales contradas por el gobierno
anterior del Estado aduciendo la nueva naturaleza del rgimen
o la inconstitucional!dad del anterior gobierno. As. el gobierno sovitico, despus de la revolucin bolchevique pretendi
desligarse de varios tratados o emprstitos contrados por los
gobiernos zaristas de Rusia. Esa actitud sovitica no fue aceptaN

Es el caso, por ejemplo, de Alto Volta, que pas a denominarse Burkina


Fasso; de Ceiln, cuyo nombre fue cambiado por Sri Lanka; y de Birmania, que
pas a denominarse Myanmar; y tambin la ex Repblica Sovitica de Bielorrusia
pas a llamarse Belars.
243

f.DnOKJAl.

JURIDICA

DE C H I N

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

da por la mayora de los Estados afectados, los que se negaron


a reconocer durante varios aos al rgimen sovitico.
La regla general, pues, bajo el actual derecho internacional,
es que los cambios polticos al interior de un stado, por profundos que sean, no afectan la identidad y continuidad del Estado y que, por lo tanto, los Estados se encuentran obligados a
continuar cumpliendo las obligaciones contradas por los gobiernos anteriores.
Un precedente interesante de recordar al respecto es el llamado caso Tinoco. En enero de 1917, Federico Tinoco, Ministro
de Guerra del Presidente Gonzlez Flores de Costa Rica, dio un
golpe de Estado y ocup el poder hasta agosto de 1919, en que
abandon el pas. Durante el perodo en que gobern Tinoco,
ste otorg ciertas concesiones y celebr algunos contratos con
empresas britnicas. El Congreso de Costa Rica, mediante una ley
promulgada en agosto de 1922, declar nulos los actos realizados
bajo el gobierno de Tinoco, lo que inclua las concesiones y contratos celebrados con las empresas britnicas. Gran Bretaa asumi la proteccin de las empresas y de los subditos britnicos
afectados y la cuestin fue sometida de comn acuerdo al arbitraje del presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
William Taft, quien adems haba sido antes Presidente de los Esr
tados Unidos. Uno de los puntos principales discutidos fue si Costa
Rica se encontraba obligada por los actos realizados por un gobierno inconstitucional y que, adems, no haba sido reconocido
por Gran Bretaa. El rbitro sostuvo que s.
Entre otros conceptos, el rbitro William Taft expres:
No se han presentado pruebas claras de que el general Federico Tinoco
no gobernara en forma real y pacfica, sin resistencia, conflictos o discusiones hasta pocos meses antes de su dimisin y abandono del poder.
La cuestin que se plantea es: Tiene que considerarse al gobierno del general Tinoco como un eslabn en la continuidad del gobierno de Costa Rica? D e b o expresar, en vista de las pruebas
presentadas, que el gobierno del general Tinoco era verdaderamente un gobierno soberano. 9

Lo expresado no significa que para el actual derecho internacional sean absolutamente indiferentes los cambios polticos
9

UNRIAA. 1923. Vol. I. Pgs. 369 y siguientes.

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

244

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

que se producen en un Estado. Si bien la continuidad del Estado con el consiguiente compromiso de cumplir con las obligaciones previamente contradas siempre subsiste, es posible que
ciertos tratados, como consecuencia del cambio poltico producido, puedan terminar.
El derecho internacional general, tal como est expresado
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
permite la terminacin de un tratado al producirse un cambio
fundamental en las circunstancias como podra ser en esta situacin la existencia de un determinado tipo de gobierno que
constitua la base esencial del consentimiento para obligarse por
el tratado o que el cambio de gobierno haya producido como
efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
deban cumplirse en funcin del tratado.
En Amrica Latina, como corolario de ese principio, se ha
ido introduciendo la prctica de incorporar a ciertos tratados,
especialmente de integracin o cooperacin econmica, la llamada "clusula democrtica", la que supedita la participacin
de los Estados en el tratado a que stos mantengan un rgimen
democrtico de gobierno, por lo que un golpe de Estado en alguno de ellos tendra como efecto excluir a ese Estado del tratado. La clusula democrtica, por ejemplo, ha sido introducida
al Mercado Comn del Sur (MERCOSE R) entre Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del que forman tambin
como Estados asociados Bolivia. Chile, Ecuador y Per que tambin han aceptado dicha clusula.
147. Extincin
En la prctica, por lo general, la extincin de un Estado va acompaada del nacimiento de otro. De ah que algunos de los medios de nacimiento de un Estado ya estudiados, como la
unificacin o la disolucin, a la vez importan la extincin de los
Estados que se han unificado o que se han disuelto.
Sin embargo, en otras situaciones, el nacimiento de un Estado no produce una extincin, como acontece con la separacin o secesin; a la vez, hav un caso en que la extincin del
Ver artculo 62 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados.
2 4 5

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DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Estado no afecta la identidad del Estado al cual se incorpora el


extinto. Es el caso de la absorcin, en la que un Estado al incorporarse a otro y al formar parte de l se extingue. Fue el caso
de la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental), que
en 1990, tras un proceso de desintegracin que comenz con
la cada del Muro de Berln en noviembre de 1989, pas a incorporarse a la Repblica Federal de Alemania.
Seccin \'
SUCESIN DE ESTADOS
148. Concepto y fuentes
La sucesin de Estados tiene lugar cuando se produce una modificacin territorial en un Estado, es decir, cuando un Estado
pierde total o parcialmente su territorio y otro Estado adquiere
ese territorio. De ese m o d o en la sucesin de Estados, un Estado -el Estado sucesor- sustituye a otro - e l Estado predecesoren un determinado territorio al efecto del ejercicio de derechos
y obligaciones.
Las dos convenciones existentes en materia de sucesin de
Estados - l a de 1978 sobre Sucesin de Estados en materia de
Tratados, y la de 1983 sobre Sucesin de Estados en materia de
Bienes, Archivos y Deudas del Estado- contienen la siguiente
definicin:
Se e n t i e n d e p o r s u c e s i n de E s t a d o s la s u s t i t u c i n de un Estado por
o t r o en la r e s p o n s a b i l i d a d de las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s de un territorio.

En el estado actual del derecho internacional, la sucesin de


Estados es una materia compleja en la que no existen soluciones
unvocas que reflejen normas y prcticas que puedan ser consideradas enteramente expresivas del derecho internacional en vigor.
Las escasas ratificaciones alcanzadas por las dos convenciones exisr
ten tes confirman tambin la incertidumbre que an persiste respecto de algunos de los temas abordados en esas convenciones.
La primera de ellas es la Convencin de Viena de 1978 sobre Sucesin de Estados en materia de Tratados, en la que si
bien se encuentra en vigor desde 1996 al haberse depositado los
IMTORIAL J U R I D I C A m : c u n

246

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

15 instrumentos de ratificacin requeridos por la Convencin,


no cuenta todava con un nmero significativo de ratificantes.
La otra convencin, la de 1983 sobre Sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado, ni siquiera ha
podido juntar el nmero de depsitos de instrumentos de ratificacin necesarios para que entre en vigor.
Ambas convenciones fueron motivadas, en importante medida, por la preocupacin de regular la situacin de los Estados
que, como consecuencia del proceso de descolonizacin que se
haba producido poco antes de esa poca, haban adquirido recientemente su independencia, aunque esas dos convenciones
tratan tambin de la sucesin de Estados que no se derivan de
la independencia de un Estado, como ocurre con la sucesin,
la unificacin o la disolucin de Estados.
Los cambios territoriales que se produjeron a partir de la
ltima dcada del siglo XX en Europa Central y del Este hicieron que el tema de la sucesin de Estados recobrara importancia. La Comisin de Derecho Internacional en 1993 decidi incluir en su programa el tema de la "Sucesin de Estados
y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas fsicas y jurdicas", para lo cual nombr Relator Oficial al jurista checo
V. Mikulca. El ao 1997 la CD1 aprob en primera altura una
serie de proyectos de artculos sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con la sucesin de Estados. Dentro de la Comisin de Derecho Internacional el criterio preponderante fue que dichos artculos no necesariamente se
fueran a incorporar a un tratado, sino que pudiesen servir de
gua o directriz a los Estados. Con ese carcter, el proyecto de
artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin a la sucesin de las Naciones Unidas fue aprobado en
enero de 2001 por la Asamblea General.
El criterio extremo en materia de sucesin de Estados est
constituido por la "regla de la tabla rasa", segn la cual el Estado sucesor no se encuentra vinculado ni obligado por los actos
realizados por el Estado predecesor. El criterio diametralmente
opuesto es el de la "regla de la continuidad o sucesin automtica", segn la cual el Estado sucesor al ser el continuador o heredero del Estado predecesor se e n c u e n t r a efectivamente
vinculado por los actos realizados por l.
247

LDJTOR1AL

JURIDICA ni

CHIU

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

A su vez, ambas convenciones hacen una distincin fundamental, segn si la sucesin proviene de una reciente independencia u obedece a otra causa. Por reciente independencia debe
entenderse cuando:
Un Estado sucesor antes de la fecha de la sucesin de Estados, era
un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor (art. 2, l.b de la Convencin de 1978).

A continuacin se estudiarn los aspectos ms relevantes de


la sucesin de Estados en materia de tratados; en materia de bienes, archivos y deudas del Estado, para lo cual se expondr^ resumidamente las correspondientes normas de las convenciones
a que se ha hecho referencia. Asimismo se estudiar la sucesin
de Estados en lo que concierne a la nacionalidad de las personas naturales, siguiendo al respecto, a falta de un texto convencional, los criterios del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, adoptado por la Asamblea General de Naciones
Unidas, como las prcticas existentes.
149. Sucesin de Estados en materia de tratados
La Convencin sobre la Sucesin de Estados en materia de Tratados de 1978 contiene dos regmenes distintos, segn se trate
de Estados de reciente independencia o que la sucesin sobre
una parte del territorio se deba a situaciones en las que no participan Estados de reciente independencia, como sera la hiptesis de una unificacin, separacin o disolucin de Estados.
En la primera situacin, la regla general es la de la tabla rasa,
es decir, en principio, el Estado sucesor que recientemente se
ha independizado no se encuentra vinculado por las relaciones
convencionales del predecesor.
Esta regla general de la tabla rasa no es, sin embargo, absoluta, ya que existen dos importantes excepciones aplicables a tratados de orden territorial. El principio de la continuidad se aplica
en relacin al Estado sucesor en los tratados que establecen una
frontera (art. 11), como tambin respecto de aquellos que crean
derechos u obligaciones ligadas al territorio, como por ejemplo
una servidumbre de trnsito (art. 12). Esta segunda excepcin, a
su vez, tiene una contraexcepcin: esa clusula no rige en los casos en que la obligacin vinculada al territorio se refiera a la conTDITOKLAL J U R I D I C A D K H I I I

2 4 8

EL. ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

tinuacin de una base militar (art.12.3), en cuyo caso se vuelve a


aplicar la regla de la tabla rasa.
Con respecto a los tratados multilaterales los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral del cual el Estado predecesor fuera parte y que fuese
aplicable al sucesor, simplemente notificando al resto de los
contratantes.
En los casos de unificacin y sucesin, el criterio general es
el de la continuidad de todos los tratados. El sucesor se encuentra ligado con los tratados del que es parte el predecesor, salvo
que el Estado sucesor o el otro Estado decidan lo contrario.
150. Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas
Esta materia, como se expres, se encuentra codificada v desarrollada progresivamente en la Convencin sobre la Sucesin de
Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado de
1983. Aunque por el escaso nmero de ratificantes de dicha Convencin no pueda ser considerada necesariamente expresiva del
derecho internacional en vigor, a falta de otro texto convencional vigente y de suficientes precedentes en la prctica internacional, las soluciones que se contienen en la referida convencin
parecieran representar los criterios ms ciertos respec to de la
sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas.
a) Bienes del Estado. Los bienes del Estado, para los efectos
de la Convencin, son definidos como "los bienes, derechos e
intereses que en la fecha de sucesin de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecan
a ste" (art. 8).
En los casos de transferencia de una parte del territorio,
los bienes inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio que se transfiere pasarn al Estado sucesor, al igual que
los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la actividad de ste en relacin con el territorio al que se refiere la
sucesin (art. 14). En cuanto a los bienes sin sujec in del territorio, como las reservas de oro o divisas del Estado predecesor, la Convencin de 1983 establece que tales bienes
muebles pasan al sucesor "en una proporcin equitativa", norma extremadamente vaga que ha sido objeto por ello de crti249

iniK.m.M J U R I D I C A d i c m i l e

D E R E C H O INTERNACIONAL. P B L I C O

cas. Estas mismas reglas se aplican a los casos de separacin y


disolucin {arts. 16 y 17).
En cuanto a la sucesin de los Estados de reciente independencia, los bienes inmuebles y los bienes muebles vinculados a
la actividad del Estados sucesor pasarn a dicho Estado (art. 15).
b) Los archivos del Estado. La Convencin entiende por
tales "todos los documentos, sean cuales fueren su fecha y naturaleza, producidos o recibidos por el Estado predecesor en
el ejercicio de sus funciones que en la fecha de la sucesin
de Estados pertenecan al Estado predecesor de conformidad
con el derecho interno y eran conservados por l directamente o bajo su control en calidad de archivos con cualquier fin"
(art. 20).
La regla general en esta materia es la de la transferencia de
los archivos al Estado sucesor (art. 29). En el caso de los Estados de reciente independencia, la convencin exige al Estado
predecesor la restitucin total respecto de "los archivos que, habiendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesin de
Estados, se hubieran convertido durante el perodo de la dependencia en archivos del Estado predecesor" (art. 28 la).
c) Deuda del Estado. Las deudas del Estado estn constituidas "por toda obligacin financiera de un Estado predecesor
para con otro Estado, para una organizacin internacional o
para con cualquier otro sujeto de derecho internacional, nacida de conformidad al derecho internacional" (art. 33).
En el caso de Estados de reciente independencia, la regla
general es la de la no transmisin de la deuda al Estado sucesor, aunque se admite la posibilidad de que por acuerdo entre
las partes el Estado sucesor pueda asumir la deuda "por razn
del nexo entre la deuda del Estado predecesor vinculada a su
actividad en el territorio... los bienes, derechos e intereses que
pasan al Estado de reciente independencia" (art. 38).
En cambio, cuando la sucesin proviene de la unificacin
de Estados, la deuda de los predecesores pasa ntegra al Estado
sucesor (art. 29). En los casos de transferencia de una parte del
territorio, separacin o disolucin, la regla general es que la deuda del Estado predecesor pase al sucesor o sucesores "en una
proporcin equitativa, habida cuenta en particular de los biefhiiorim

J U R I D I C A n n mili

250

EL ESTADO CIOMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

nes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor en relacin con esa deuda de Estado" (arts. 37.2; 40.1, y 41).
151. Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las
personas naturales
La Comisin de Derecho Internacional comenz a tratar este
tema en 1993, cuando en Europa recientemente se haban producido sucesiones de Estado como consecuencia de los desmembramientos en varios Estados en la Unin Sovitica y Yugoslavia, la particin de Checoslovaquia en dos Estados y la absorcin de la Repblica Democrtica de Alemania por la
Repblica Federal de Alemania. Al terminar ese cometido, la
Comisin de Derecho Internacional, considerando que los problemas relativos a la nacionalidad en esas sucesiones de Estados se encontraban, en general, resueltos por acuerdos entre
las partes y que las otras convenciones en materia de sucesin
de Estados no haban alcanzado un nmero significativo de ratificaciones, propuso en vez de un proyecto de convencin, un
proyecto de artculos para ser aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas bajo la forma de una declaracin.
Sobre la base del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, la Asamblea General, mediante la Resolucin
55/153, adopt el 30 de e n e r o de 2001 la "Declaracin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con
la sucesin de Estado", la que consta de un Prembulo y 26
artculos.
Un afn primordial de la Declaracin es impedir que se produzcan casos de aptridas como resultado de la sucesin de Estados y son varias las disposiciones de la Declaracin que tienden
a evitar esa situacin.
En cuanto a la nacionalidad propiamente tal en relacin a
la sucesin de Estados, el artculo 1 de la Declaracin contiene
la disposicin bsica, segn la cual, "toda persona natural que,
en la fecha de la sucesin de Estados, tena la nacionalidad del
Estado predecesor, independientemente de la forma en que la
haya adquirido, tendra derecho a la nacionalidad de al menos
uno de los Estados involucrados".
El artculo 5 de la Declaracin contiene la regla general en
cuanto a la preeminencia que "las personas afectadas que ten251

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gan su residencia habitual en el territorio afectado por la sucesin de Estados adquieren la nacionalidad del Estado sucesor
en la fecha de dicha sucesin"; pero, a la vez, el artculo 11 de
la Declaracin deja a salvo la voluntad de las personas afectadas, a las que les concede el derecho de opcin cuando stas
renan las condiciones requeridas para adquirir la nacionalidad
de dos o ms Estados involucrados.
Los principios que fueron incorporados a la Declaracin sobre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin con
la Sucesin de Estados ya tenan, en alguna medida precedentes en casos de sucesin de Estados que se haban suscitado con
anterioridad. As, cuando se produjo la sucesin de Panam respecto de Colombia en 1903, la Constitucin panamea de 1904
asign la nacionalidad panamea a "los colombianos que, habiendo tomado parte en la independencia de la Repblica de
Panam, hayan declarado su voluntad de serlo, o as lo declaren ante el Consejo Municipal del Distrito donde residan".
El Tratado de Lima de 1929 entre Chile y Per, que resolvi
la situacin de Tacna y Arica - q u e haban quedado en poder
de Chile despus de la Guerra del Pacfico dispuso que el territorio de Tacna pertenecer a Per y el de Arica a Chile y en
lo relativo a la nacionalidad, su artculo 10 dispone que
Los hijos de p e r u a n o s n a c i d o s en Arica se considerarn peruanos hasta los 21 aos, e d a d en q u e p o d r n o p t a r p o r su nacionalidad definitiva; y los hijos de c h i l e n o s n a c i d o s en T a c n a , t e n d r n el mismo
derecho.

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

252

CAPTULO SPTIMO

EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACIONAL

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
152. El acto de reconocimiento internacional
Se ha expresado anteriormente, al estudiarse los actos unilaterales, que el reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin
o una pretensin de relevancia internacional.
En las relaciones internacionales es f r e c u e n t e que se produzcan alteraciones factuales que afectan no slo a los Estados que h a n provocado esas alteraciones, sino tambin a
terceros Estados. Desde el m o m e n t o en que esos terceros Estados se ven afectados por hechos, situaciones o pretensiones
jurdicamente relevantes en las q u e no h a n participado previamente, resulta importante que esos Estados dispongan de
una oportunidad para que se pronuncien respecto de esas modificaciones factuales.
El reconocimiento viene as a proporcionarle a un Estado
una oportunidad para pronunciarse sobre una situacin de hecho o de derecho que le es oponible.
El reconocimiento es, por lo general, un acto unilateral, aunque tambin puede ser otorgado colectivamente por un conjunto de Estados. En los ltimos aos ha sido frecuente que los
Estados que pertenecen a una misma entidad - c o m o , por ejemplo, la OEA, la Unin Europea, el Grupo de Ro, el MERCO253

miTOkiAL JURIDICA m . HILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

SUR- se consulten para proceder a un reconocimiento o lo hagan en conjunto.


El acto de reconocimiento supone como caracterstica principal la constatacin de la alteracin factual, esto es, la existencia de un cambio real y objetivo con respecto a una situacin
preexistente. La efectividad viene a ser, por lo tanto, un elemento
esencial en el reconocimiento.
Aunque en el reconocimiento existen algunas normas derivadas del derecho consuetudinario, todava en esta materia le
cabe a quien otorga un reconocimiento un amplio campo discrecional. Y es que el reconocimiento, o la falta o demora en
l, a menudo se encuentra sujeta a consideraciones polticas, en
la que los Estados se valen de esa oportunidad para aprobar o
rechazar el nacimiento de un Estado o de un nuevo gobierno o
para pronunciarse respecto a situaciones en las que el reconocimiento depende, en importante medida, de consideraciones
polticas.
Ello explica que el reconocimiento internacional, que ha recibido una abundante contribucin doctrinaria, no haya sido
objeto de codificacin o desarrollo progresivo por los rganos
de la comunidad internacional competentes en esta materia.
Lo expresado no significa que el reconocimiento quede enteramente sujeto a consideraciones polticas. El reconocimiento es, en s, un acto jurdico que conlleva consecuencias jurdicas.
Dentro de la vastsima rbita de las relaciones internacionales en la que caben actos de reconocimiento, los que ofrecen
un mayor inters en cuanto guardan relacin con la subjetividad internacional, son el reconocimiento de Estados, de gobiernos y de situaciones como la insurgencia, la beligerancia o de
los movimientos de liberacin nacional.
Cada una de esas situaciones es diferente a los efectos de su
subjetividad. En el caso de los Estados, si se acepta que su nacimiento es independiente de su reconocimiento, el Estado desde un comienzo contar con subjetividad internacional y el
reconocimiento slo tendr un carcter declarativo que confirmar y facilitar el ejercicio de los derechos inherentes a esa subjetividad. Tan slo si se llegara a considerar que el Estado se
constituye en tal mediante el reconocimiento -lo que no encuentra apoyo ni en la prctica internacional ni en la mayora de la
MIUIRIAI

I U R I D I C A DECKILF

2 5 4

EL RECONOCI MIENTO INTERNACIONAL

doctrina- la subjetividad del Estado depender de su reconocimiento. En el caso de los gobiernos, no se plantea ninguna controversia en cuanto a la subjetividad; la subjetividad internacional
slo corresponde al Estado y no al gobierno. El problema del
reconocimiento de los gobiernos no es. por lo tanto, un asunto
que afecte a la personalidad internacional de stos, pero s tiene importancia para otros efectos, como se estudiar posteriormente. En cambio, el reconocimiento resulta un elemento
esencial para determinar la subjetividad internacional de las entidades que no son un Estado, como es el caso de los beligerantes, los insurrectos o los movimientos de liberacin nacional. Esas
entidades slo pueden actuar en el plano internacional si han
sido reconocidas, al menos por algunos Estados.
A continuacin se estudiarn el reconocimiento de Estados;
el reconocimiento de gobiernos; y el reconocimiento de beligerancia, insurgencia y de los movimientos de liberacin nacional.
Seccin II
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
153. Concepto y formas de reconocimiento
El reconocimiento de un Estado es el acto por medio del cual
uno o ms Estados, al verificar que una entidad poltica rene
los elementos para constituir LIN Estado, as lo declaran o manifiestan de cualquier modo inequvoco su voluntad de considerar a ese Estado como tal.
El reconocimiento ordinariamente tiene lugar cuando surge un Estado por los medios que han sido estudiados precedentemente: independencia, unificacin, disolucin o secesin. Por
ello el reconocimiento no ha procedido cuando se ha considerado que un Estado es el continuador de la personalidad internacional de otro, como aconteci con la Federacin de Rusia
respecto de la Unin Sovitica, no as con las otras ex repblicas soviticas, que s fueron objeto de reconocimiento. Tampoco la institucin del reconocimiento se ha aplicado cuando se
ha considerado que un Estado ha recuperado su independencia, que fue el caso de las Repblicas blticas -Estonia, Letonia
255

I M U IKI.U

| U l ; D C A pf

I MU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

y Lituania- que en 1940 haban sido anexadas a la fuerza por la


Unin Sovitica y cuya independencia declararon en agosto de
1991. La Comunidad Econmica Europea, por ejemplo, no reconoci expresamente a los Estados blticos, sino medante una
Declaracin de 27 de agosto de 1991, los "acogi calurosamente en la restauracin de su soberana e independencia".
El reconocimiento no est sujeto a ningn procedimiento especial. Este puede otorgarse en forma expresa, cuando, por ejemplo, mediante una declaracin oficial o una nota diplomtica se
reconoce al nuevo Estado o ese reconocimiento se otorga a travs
de un tratado celebrado entre el Estado que concede la independencia y el que la adquiere. El reconocimiento por Espaa de las
repblicas hispanoamericanas fue perfeccionado mediante tratados
celebrados por Espaa con cada una de esas repblicas.
En la prctica, es ms frecuente que el reconocimiento se
efecte tcitamente, por medio de actos que importan de mar
era inequvoca la voluntad de reconocer al nuevo Estado, como
el establecimiento de relaciones diplomticas o la realizacin de
cualquier acto internacional que suponga la aceptacin como
Estado de la nueva entidad. En la mayora de los casos, se ha
entendido que la admisin en Naciones Unidas constituye un
reconocimiento tanto por parte de la comunidad internacional
como por parte de los Estados que han votado favorablemente
esa admisin.
154. Naturaleza del reconocimiento
Un asunto que ha sido debatido en el campo de la doctrina es
el de la naturaleza del reconocimiento de un Estado, habindose planteado al respecto dos explicaciones o teoras, la constitutiva y la declarativa.
De acuerdo a la primera de estas teoras, el reconocimiento
por parte de otros Estados es lo que confiere a una entidad el
carcter de Estado dotado de personalidad internacional.1
1

Entre otros, han sostenido la tesis constitutiva del reconocimiento: H. Lauterpach. "Recognition of States in the International Law". Yale Lawjoumal. 1944.
Pg. 75. L, Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de la 81 edicin inglesa). Vol. I. Barcelona. 1961. Pgs. 133 y siguiente. H. Kelsen. Principios
de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pg. 233.
EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE

256

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

Esta teora, sin embargo, no cuenta con el apoyo de la mayora de la doctrina, Eduardo Jimnez de Archaga, por ejemplo, sostiene que esta tesis constitutiva del reconocimiento
"tendra consecuencias muy graves, porque signific ara que el
Estado que rena los caracteres de tal, antes de ser reconocido,
quedara fuera del palio del derecho internacional, exento de
la proteccin jurdica que ese orden acuerda a sus sujetos".2
Como afirma Chen y con l la mayora de la doctrina, apenas un Estado existe, es de inmediato sujeto de derecho internacional, independientemente del deseo o de las acciones de
otros Estados.1
La teora del valor declarativo del reconocimiento tambin
encuentra apoyo en importantes instrumentos del sistema interamericano. Ya se ha citado, a propsito del nacimiento de los
Estados, el artculo 9 de la Carta de la OEA, que dispone que la
existencia poltica de un Estado es independiente de su reconocimiento y, antes, el artculo 3 de la Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados haba
consagrado una disposicin similar.
De ese modo, el reconocimiento, al tener un carcter declarativo, no viene a ser ms que un acto en el que se comprueba
la realidad del hecho de que una entidad rene los requisitos
para que pueda ser considerada Estado.
155. Efectos del reconocimiento
El principal efecto que tiene el reconocimiento de un Estado es
que el Estado que otorga ese reconocimiento acepta la personalidad internacional del nuevo Estado. Como lo dice el artculo 10
de la Carta de la OEA:
El r e c o n o c i m i e n t o implica q u e el Estado q u e lo otorga acepta la personalidad del n u e v o Estado c o n todos los d e r e c h o s y d e b e r e s que, para
u n o y otro, d e t e r m i n a el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .

Por lo general, el reconocimiento conlleva el establecimiento de relaciones diplomticas, aunque estrictamente stas no son
'' E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 46.
T. C. Chen. The International Law of Recognition, New York, 1931. Pg. 14.
257

l-.r-OR.IAL IURIDICA Dtt HUI

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

necesarias si ha habido un reconocimiento. Puede, pues, haber


reconocimiento de Estado sin el establecimiento de relaciones
diplomticas.
Por el contrario, si un Estado no es reconocido, no es posible mantener con l relaciones diplomticas. En la prctica internacional cuando no ha mediado un reconocimiento o cuando
ste ha sido revocado y existe un inters econmico o poltico
de mantener una cierta vinculacin, los Estados recurren a modalidades o instituciones que no se encuentran regidas por el
derecho internacional. Por ejemplo, muchos de los Estados que
no han reconocido a Taiwn como Estado, por haberlo hecho
con la Repblica Popular de China, mantienen oficinas comerciales en su capital, Taipei, o aceptan que Taiwn pueda tenerlas en sus Estados, sin que esas oficinas y las personas a cargo
de esos intereses comerciales puedan gozar de los privilegios e
inmunidades que se reconocen a las misiones diplomticas ya
los agentes diplomticos.
Como el reconocimiento es independiente de la existencia de
un Estado, la falta de reconocimiento no significa que al Estado
no reconocido le puedan ser negados sus derechos fundamentales inherentes a todo Estado. Sin embargo, el Estado no reconocido no puede ejercer ciertos derechos que suponen el reconocimiento. As, un Estado no reconocido no puede enviar o recibir
agentes diplomticos; no puede litigar como demandante ante los
tribunales del Estado que no lo reconoce ni exigir que se le otorgue el exequtur o ejecucin de las sentencias dictadas por esos
tribunales; no puede invocar las inmunidades que el derecho internacional le reconoce a un Estado; no puede reclamar o hacer
efectivo su derecho de propiedad respecto de los bienes que se
encuentren en el Estado que no lo reconoce.
En cuanto a los efectos extraterritoriales de las leyes del Estado no reconocido, la doctrina y la prctica generalizada ha sido
no conferirles eficacia extraterritorial a las leyes promulgadas por
un Estado no reconocido. En cambio, los documentos en los que
constan actos administrativos, como nacimientos o defunciones
ocurridas en el Estado no reconocido, por lo general, mantienen su valor en el Estado en el cual se presentan o invocan.
A falta de normas expresas comnmente aceptadas, la prctica contempornea se caracteriza por la aplicacin de modalitniToMM J U R I D I C A DECHUJ

258

EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACION,Al.

dades y procedimientos flexibles, en los que se trata de evitar


que la celebracin de un determinado acto pueda ser interpretada necesariamente como un prejuzgamiento respecto de la
relacin con el Estado no reconocido. De ah que no hayan inconvenientes para que puedan celebrarse acuerdos administrativos de importancia restringida e inters recproco con Estados
no reconocidos o que stos puedan participar en una misma organizacin internacional o en un tratado multilateral, de no existir oposicin y constando por otros modos que de esos actos no
se desprende ningn reconocimiento.
156. Carcter del reconocimiento de un Estado
El reconocimiento de un Estado tiene un carcter discrecional. Un Estado no se encuentra en la obligacin de otorgar
un reconocimiento a otro Estado. De ah que, en el estado
actual de las relaciones internacionales, la falta de reconocimiento 110 hara incurrir en responsabilidad internacional al
Estado que no reconoce a otro Estado. As sucedi, por ejemplo, con varios Estados rabes que durante muchos aos no
reconocieron a Israel.
En cambio, el otorgamiento prematuro de un reconocimiento a una entidad que an no rene algunos de los elementos esenciales para que pueda considerrsele Estado, podra significar una
violacin del derecho internacional y hacer incurrir en responsabilidad al Estado que otorga ese reconocimiento, toda vez que
constituye una regla bien establecida del derecho internacional
que la condicin de Estado slo puede darse si se renen los elementos constitutivos de ste.
El Presidente de los Estados Unidos, Teodoro Roosevelt, por
ejemplo, en 1903 se apresur en reconocer a Panam, cuando
su proceso de independencia respecto a Colombia todava no
se haba consolidado. La controversia originada fue zanjada posteriormente por un tratado negociado en 1914 y ratificado en
1922, en el cual Estados Unidos acept su responsabilidad y pagaron una indemnizacin a Colombia.
Tampoco procede el reconocimiento cuando un Estado ha
surgido en violacin a principios o normas fundamentales de
derecho internacional. En esos casos, la mayora de los Estados
se han negado a reconocer al pretendido Estado, como aconte259

[DIROIMI

J U R I D I C A ni < mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ci con el Estado ttere de Manchukuo, creado por Japn en


1932 despus de su ocupacin de Manchuria.
En la prctica de Naciones Unidas, se han dado tambin
casos en los que el Consejo de Seguridad ha solicitado a los
Estados no reconocer a determinados regmenes por haberse constituido en violacin a normas o principios de derecho
internacional. En el caso de Rhodesia del Sur, las autoridades constituidas exclusivamente por la poblacin minoritaria
blanca, declararon unilateralmente su independencia respecto del Reino Unido; sin embargo, Rhodesia no fue reconocida p o r n i n g n Estado en razn del desconocimiento del
principio de la libre determinacin de los pueblos y del carcter racista del rgimen que encabezaba Ian Smith. El Consejo de Seguridad en sus resoluciones 216 y 217 (1965) pidi
"a todos los Estados no reconocer este rgimen racista ilegal".
El asunto fue resuelto en 1980 al constituirse el nuevo Estado de Zimbabwe en el territorio que ocupaba Rhodesia del
Sur.
Tambin el Consejo de Seguridad, en aplicacin del principio de la integridad territorial, adopt la resolucin 541 (1983),
mediante la cual se invit a los Estados a no reconocer como
Estado a la llamada Repblica Chipriota del Norte, que haba
sido instalada, con el apoyo de Turqua, por la poblacin chipriota de origen turco en el norte de Chipre. Con la sola excepcin de Turqua, ningn Estado la reconoci.
Hasta comienzos de la dcada de los aos noventa del siglo
XX, la doctrina preponderante y la prctica internacional generalizada consideraba que el reconocimiento de un Estado no
estaba sujeto a condiciones. Bastaba que se comprobase la efectividad de la existencia de los elementos constitutivos del Estado y de que no se hubiese desconocido una norma fundamental
de derecho internacional para que se pudiera proceder al reconocimiento.
Tal situacin comenz a ser modificada cuando se produjo el surgimiento de nuevos Estados como consecuencia de
la disolucin de la Unin Sovitica y de Yugoslavia. En una
Declaracin del 16 de diciembre de 1991, los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados que en aquel entonces conf o r m a b a n la C o m u n i d a d Econmica Europea (hoy Unin
EDITORIAL

JURIDICA

DF

CHILE

260

F.L RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Europea) adoptaron las "lneas directrices sobre el reconocimiento formal de nuevos Estados en Europa del Este y de la
Unin Sovitica" estableciendo una "posicin comn sobre el
proceso de reconocimiento de esos nuevos Estados", la que
implicaba que esos nuevos Estados para que pudieran ser reconocidos por la Comunidad Econmica Europea deberan
comprometerse a asumir determinadas conductas, entre ellas,
respetar las disposiciones de los instrumentos internacionales que se refieren al Estado de Derecho, la democracia y los
derechos humanos, as como conceder las garantas necesarias a los grupos tnicos nacionales, respetar la inviolabilidad
de los limites territoriales, reanudar los compromisos relativos al desarme y la no proliferacin, adoptar el compromiso
de solucionar mediante acuerdos o recurriendo al arbitraje
las cuestiones relativas a la sucesin de Estados y las controversias regionales.
Das ms tarde, el 31 de diciembre de 1991, la Comunidad
Econmica Europea agreg un nuevo requisito para poder reconocer como Estados a las antiguas Repblicas Soviticas que
participaban junto con Rusia en la Comunidad de Estados Independientes y que posean armas nucleares sobre su territorio.
Esas Repblicas, para poder ser reconocidas, deberan en un futuro prximo acceder al Tratado de No Proliferacin Nuclear
como Estados no nucleares.
Los requisitos exigidos por la Comunidad Econmica Europea se apartaron de lo que haban sido las prcticas seguidas hasta entonces en materia de reconocimiento de Estados, estableciendo un precedente importante en esta materia. Aunque esas
exigencias provinieron slo de un grupo de Estados, al haber
sido aceptadas por los Estados afectados y al estar ellas en concordancia con los principios y valores que imperan en las relaciones internacionales de la postguerra fra, ciertamente han
adquirido validez y legitimidad internacional, lo que no obsta a
plantearse tericamente si el acto de reconocimiento hubiese
sido susceptible de revocarse de no haberse cumplido con los
requisitos exigidos.

261

EDITORIAL

JURIDICA

NI

unir

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

Seccin III
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
157. Concepto y caractersticas
El reconocimiento de gobiernos slo tiene lugar cuando un gobierno se instala en violacin de sus normas constitucionales. De
ah que el asunto del reconocimiento no se plantea si un gobierno sustituye a otro por los medios establecidos en la Constitucin. En cambio, cuando se produce un golpe de Estado o una
sublevacin militar o popular y un nuevo gobierno sustituye al
existente, los otros Estados, para los cuales les resulta importante determinar cules son las nuevas autoridades, se pronuncian
si reconocen o no a ese gobierno.
De ese modo, mediante el reconocimiento, los Estados admiten que el nuevo gobierno representa a su Estado y se encuentra en condiciones de obligarlo internacionalmente, por lo que
deciden continuar manteniendo relaciones con l.
Al igual que como acontece con el reconocimiento de los
Estados, el reconocimiento de los gobiernos no est sujeto a un
procedimiento especial. Puede ser expreso o tcito. Este ltimo
es el modo ms frecuente y ordinariamente tiene lugar cuando
un Estado acusa recibo de la comunicacin del nuevo gobierno
informndole de haberse constituido y de querer seguir manteniendo relaciones amistosas.
Tambin el reconocimiento de un gobierno puede ser individual o colectivo. En la prctica latinoamericana cuando se ha
producido un cambio de gobierno por medios no constitucionales, los otros gobiernos - o , al menos, los ms cercanos o los
vecinos- suelen consultarse entre ellos para facilitar la actitud
que asumirn. En los ltimos aos, como se ver luego, en el
sistema interamericano se ha institucionalizado esa consulta.
158. Efectos
La continuacin de las relaciones diplomticas constituye el principal efecto del reconocimiento de un gobierno. En general, los
efectos del no reconocimiento de un gobierno son ms bien de
orden poltico; pero tambin, dependiendo del Estado que se
ha negado a reconocer a un gobierno, la falta de reconocimiento
RNIIORIAL

JURIDICA

D I < MIL,

262

EL RECONOCIMIF.N 1 () INTERNACIONAL

tambin puede tener implicaciones jurdicas. En general, los


efectos respecto al 110 reconocimiento de un gobierno son similares al del no reconocimiento de un Estado y, al igual como
acontece con ste, en la prctica contempornea los e f e c t o s del
no reconocimiento estn regulados ms que por normas del derecho internacional, por las normas internas y la conducta del
Estado que se ha negado a reconocer al nuevo gobierno.
Dados los numerosos cambios no constitucionales de gobierno que se produjeron en .Amrica Latina en el siglo XX, el reconocimiento de los gobiernos de Jacto pas a ser una materia
ampliamente desarrollada en esa regin, habiendo sido abordada fundamentalmente por dos doctrinas o criterios opuestos, el
de la efectividad y el de la legitimidad.
159. El criterio de la efectividad
Durante gran parte del siglo XX la prctica seguida por la mayora de los Estados latinoamericanos para proceder al reconocimiento de un gobierno consista bsicamente en exigir que el
gobierno que haba asumido el poder ejerciera un control efectivo en todo el territorio del Estado respecto a los rganos administrativos del Estado, que tuviese perspectiva de estabilidad y que
contase con la aquiescencia de la poblacin, la que se expresaba,
al menos, en que no hubiese una resistencia armada a las nuev as
autoridades. El cumplimiento de estos requisitos es lo que se conoce como la doctrina o el criterio de la efectividad.
A ese requisito del control efectivo del poder del Estado tambin se sola aadir que el nuevo gobierno se comprometiera a
cumplir las obligaciones internacionales del Estado, aunque, de
hecho, quienes asuman el gobierno se adelantaban a manifestar que cumpliran tales obligaciones.
El criterio de la efectividad durante mucho tiempo cont con
el apoyo de una buena parte de la doctrina, 4 la que rechazaba
las consideraciones de legitimidad como criterio para proceder
al reconocimiento.
1

L. A. Poik'sL Costa - J . M. Ruda. Derecho Internacional Pblica. Vol. I. Buenos Aires. 1979. Pgs. 158 y siguientes. E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II Montevideo. 1995. Pgs. 61. S. Benadava. Derecho Internacional
Pblico. Santiago. 1997. Pg. 103.

263

1 1)1 ] ORI A L JURIDICA OI CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

160. El criterio de la legitimidad


Opuesto al criterio de que es suficiente la efectividad para reconocer a un gobierno de Jacto, es el criterio de la legitimidad, el
cual propicia que no se reconozcan los gobiernos que han tenido su origen mediante el derrocamiento de los gobiernos legtimamente constituidos.5
El primero en proponer que no se reconocieran los gobiernos que asumen el poder mediante el derrocamiento por la fuerza de un gobierno legtimamente constituido, fue el Ministro de
Relaciones Exteriores del Ecuador, Carlos Tovar, quien en una
nota diplomtica enviada en 1907 propiciaba que no se reconociera a los "gobiernos transitorios, nacidos de revoluciones, hasta que demuestren que gozan del apoyo de sus pases".
No han sido muchos los casos durante el siglo XX en que se
aplic el criterio de la legitimidad para no reconocer a los gobiernos de fado. En 1907, el mismo ao en que surga la "doctrina Tovar", Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua suscribieron un tratado comprometindose a no reconocer a los gobiernos surgidos por medio de la fuerza, y en
1923 esos mismos Estados centroamericanos convinieron entre
5

Algunos autores, al tratar el criterio de la legitimidad en el reconocimiento de los gobiernos de facto, se remontan o lo vinculan a la legitimidad monrquica propiciada por la Santa Alianza. sta, ms que pretender sealar criterios para
el reconocimiento de nuevos gobiernos, constitua una defensa de algunas monarquas existentes en Europa, a las que atribuan un origen divino. La defensa
de los principios monrquicos llev a los Estados que formaron la Santa Alianza
-Austria, Prusia y Rusia- a oponerse a los sistemas de gobierno representativos
que comenzaban a surgir en Europa. En el Tratado de Verona de 1822, los Estados monrquicos que formaban la Santa Alianza manifestaron que "el sistema de
gobierno representativo es absolutamente incompatible con el principio monrquico, que la mxima de la soberana del pueblo se opone al principio del derecho divino..."; "..y que esos Estados se comprometen del modo ms solemne a
emplear todos los medios y a unir sus esfuerzos para destruir el sistema de gobierno representativo de todo Estado europeo donde exista". Poca es, pues, su
relacin con la legitimidad democrtica surgida en Amrica en el siglo XX. En
cambio, cabe recordar como antecedente de lo que podra denominarse una "legitimidad republicana" el artculo 29 del Tratado de Unin, Liga y Confederar
cin Perpetua celebrado en 1826 por Colombia, Centroamrica, Per y Mxico,
el cual dispuso que "Si alguna de las Partes variase esencialmente sus actuales formas de Gobierno quedar, por el mismo hecho, excluida de la Confederacin, y
su Gobierno no ser reconocido, ni ella readmitida en dicha Confederacin, sino
por el voto unnime de todas las partes que la constituyeren entonces".

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

264

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

s en que "no reconocern a ningn gobierno que suija en cualquiera de las cinco repblicas, por un golpe de Estado, o por
una revolucin contra un gobierno constituido, mientras la representacin del pueblo, libremente electa, no haya reorganizado al pas en f o r m a c o n s t i t u c i o n a l " . La inestabilidad
institucional que caracteriz a algunos de esos Estados centroamericanos hizo que los tratados mencionados no tuvieran una
mayor aplicacin.
Por su parte, el Presidente de Estados Unidos Woodrow YVilson, en un discurso pronunciado en Mobile en 1913, al igual
que lo haba hecho Tovar seis aos antes, propici tambin el
no reconocimiento de los gobiernos de jacto surgidos por la fuerza, con la diferencia que durante el gobierno de YVilson, el que
se extendi de 1912 a 1920, Estados Unidos efectivamente aplic ese criterio de la legitimidad y se neg a reconocer al gobierno del General Huerta en Mxico, que en 1913 haba destituido
al Presidente Madero, y al gobierno de Federico Tinoco en Costa
Rica, que en 1917 haba derrocado al gobierno del Presidente
Gonzlez Flores. Estados Unidos continu con esa poltica de
no reconocer a los gobiernos de fado, aunque no de una manera constante y uniforme, hasta 1931, en que volvi a aplicar el
criterio de la efectividad.
En 1944, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores del
Uruguay, Eduardo Rodrguez La re ta, dentro del contexto creado por la Segunda Guerra Mundial y en defensa de la democracia y la solidaridad americana, p r o p u s o que los pases
americanos se concertasen cuando se produjera un golpe de
Estado a fin de adoptar como posicin colectiva el no reconocimiento del gobierno defacto. La proposicin del Ministro Rodrguez Larreta, aunque tuvo algn apoyo inicial, en definitiva
no prosper.
Venezuela, entre 1959 y 1969, bajo los Presidentes Rmulo
Betancourt y Ral Leoni, aplic lo que se llam la "doctrina Betancourt", por haber sido propuesta por el primero de ellos. Esa
doctrina sostena, como parte de la poltica exterior venezolana, el no reconocimiento de los gobiernos que asuman el poder por medio de un cuartelazo o un golpe de Estado. En 1969,
al asumir el Presidente Rafael Caldera, Venezuela dej de aplicar ese criterio de la legitimidad, que le haba significado la rup265

IMORLAL

JURIDICA

DECHILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tura de las relaciones diplomticas con un buen nmero de pases latinoamericanos.


Durante esos aos, en los que coexistieron en Amrica Latina regmenes democrticos con dictatoriales, el criterio de la legitimidad no obtuvo apoyo de la mayora de los gobiernos ni un
respaldo institucional significativo, no obstante que el artculo 3
d) de la Carta de la OEA dispone que "la solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa".
Lo ms cercano a la aceptacin de algunos elementos del
criterio de la legitimidad fue una resolucin adoptada por la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, la que reunida en Ro de Janeiro en 1965 recomend a los Estados de la OEA
que al producirse el derrocamiento de un gobierno y su sustitucin por un gobierno de Jacto, inicien el intercambio de opiniones y que, entre otros elementos, consideren como criterio
para el reconocimiento la circunstancia de: "si el gobierno de
Jacto est dispuesto a tomar las medidas necesarias para la celebracin de elecciones dentro de un periodo razonable, dando
a su pueblo la oportunidad de participar libremente en el correspondiente proceso electoral".
La referida resolucin en la prctica nunca lleg a aplicarse. En los golpes de Estado que ocurrieron con posterioridad a
ella, como el del Per en el que el Presidente Fernando Belande fue derrocado el 3 de octubre de 1968 por las fuerzas armadas al m a n d o del general J u a n Velasco Alvarado; o el de Chile,
en el cual un pronunciamiento militar encabezado por el general Augusto Pinochet derrib al Presidente Salvador Allende el
11 de septiembre de 1973; o en la Argentina, en que las fuerzas
armadas el 24 de marzo de 1976 decidieron "hacerse cargo del
gobierno", destituyendo a la Presidenta Mara Estela Martnez
de Pern, asumiendo una J u n t a Militar presidida por el general
Jorge R. Videla, todos los nuevos gobiernos fueron reconocidos
sin mayores dificultades por prcticamente todos los gobiernos
americanos en aplicacin del criterio de la efectividad. Tan slo
en el caso de Chile, Mxico, sobre la base de la doctrina Estrada, procedi a retirar a sus agentes diplomticos de Santiago,
suspendiendo sus relaciones diplomticas, las que fueron slo
EDIIORIAL J U R I D I C A DE

CHI!

266

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

restablecidas cuando se produjo en Chile la recuperacin de la


democracia en 1990.
Sera necesario que transcurrieran cerca de dos dcadas ms
y que la realidad poltica de .Amrica Latina cambiara sustancialmente para que, como se ver luego, el criterio de la legitimidad democrtica prevaleciera.
161. La doctrina Estrada
Mxico ha tenido en materia de reconocimiento de gobiernos
de jacto una posicin muy especial, la que no es posible enmarcar dentro de ninguno de los criterios expuestos anteriormente. Mxico rechaza en s la prctica del reconocimiento, la que
considera un acto intervencionista. Como de lo que se trata es
de determinar si, despus de un cambio irregular de gobierno,
se continuarn o no las relaciones con el Estado donde se ha
producido ese cambio, ese mismo objetivo puede lograrse manteniendo o retirando a los agentes diplomticos, sin que sea necesario pronunciarse sobre la capacidad legal del rgimen que
ha asumido.
Esta posicin, que Mxico ha mantenido desde hace muchos
aos, se conoce como la "doctrina E s t r a d a ' p o r haber sido anunciada por el Secretario (Ministro) de Relaciones Exteriores de
Mxico Genaro Estrada. En un comunicado que entreg a la
prensa el 27 de septiembre de 1930, Estrada sostuvo en su parte pertinente:
Mxico no se p r o n u n c i a en el s e n t i d o de otorgar r e c o n o c i m i e n t o s ,
porque c o n s i d e r a q u e sta es u n a prctica d e n i g r a n t e q u e suele herir la soberana de otras n a c i o n e s , c o l o c a a stas en el caso de q u e
sus asuntos interiores p u e d a n ser calificados, en cualquier sentido, por
otros g o b i e r n o s , q u i e n e s d e h e c h o a s u m e n u n a actitud d e crtica a l
decidir, favorable o d e s f a v o r a b l e m e n t e , sobre la capacidad legal de
r e g m e n e s extranjeros. En c o n s e c u e n c i a , el G o b i e r n o de M x i c o se
limita a m a n t e n e r o retirar, c u a n d o lo crea p r o c e d e n t e , a sus a g e n t e s
diplomticos y a c o n t i n u a r a c e p t a n d o , c u a n d o t a m b i n lo c o n s i d e r e
p r o c e d e n t e , a los similares a g e n t e s d i p l o m t i c o s q u e las n a c i o n e s respectivas t e n g a n acreditados en Mxico, sin calificar, ni precipitadam e n t e ni a posteriori, el d e r e c h o q u e t e n g a n las n a c i o n e s extranjeras
para aceptar, m a n t e n e r o substituir a sus g o b i e r n o s o autoridades.

La doctrina Estrada ha sido enriquecida con posteriores aportes y precisiones y ella contina reflejando la posicin mexica267

n.HOKIAL J U R I D I C A DECIMll

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

na en lo relativo al reconocimiento de los gobiernos de fado. Tambin ella ha inspirado en esta materia a algunos Estados europeos
que no recurren a un reconocimiento formal cuando en el otro
Estado se ha producido un cambio irregular de Gobierno.6
162* El criterio de la legitimidad democrtica en /a actualidad
En el siglo XXI -o ms precisamente a partir de la ltima dcada del siglo XX- la legitimidad democrtica pareciera ser, al menos en Europa y Amrica Latina, el criterio imperante en cuanto
al reconocimiento de gobiernos. Ya se vio, cuando se estudi el
reconocimiento de Estados, como el elemento de la legitinfldad
democrtica constituy una de las exigencias de la entonces Comunidad Econmica Europea para que los pases europeos pudiesen reconocer a los nuevos Estados que haban surgido como
consecuencia del desmembramiento de la Unin Sovitica y de
Yugoslavia. Aunque se trataba de reconocimiento de Estados,
ciertamente ese criterio hubiese sido aplicable respecto a los gobiernos que se pudiesen haber instalado de un modo irregular.
Al comienzo de la dcada de los aos 90, por primera vez
todos los gobiernos de los Estados Miembros de la OEA eran
democrticos, en el sentido que ellos haban surgido como resultado de un proceso electoral.
En ese contexto, la Asamblea General de la OEA reunida
el ao 1991 en Santiago de Chile, adopt el "Compromiso de
6

El Ministro de Asuntos Exteriores de Espaa, Sr. Castiella, en un discurso


pronunciado el 12 de octubre de 1969, seal que Espaa se inspiraba en la doctrina Estrada para reconocer a los gobiernos. Expres en esa ocasin el Ministro
Castiella que: "la doctrina Estrada respetada constantemente por Espaa", ha dado
frutos "siempre altamente beneficiosos para la convivencia de nuestros pueblos y
cuya prcdca, por estar inspirada en el ms sano realismo, constituye un instrumento de verdadera coexistencia entre regmenes diferentes y de mutuo respeto
entre todas las naciones". Cit. por J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Intemaaonal Pblico y Organizaciones Internacionales. Madrid. 1998. Pg. 322. Esa posicin manifestada durante el gobierno de Franco, c o n el cual Mxico no tena relaciones
diplomticas, ha continuado con los gobiernos democrticos de Espaa establecidos a partir de 1975. La doctrina Estrada fue tambin, en los hechos aplicada
por varios gobiernos europeos cuando se produjo en Chile en septiembre de 1973
el pronunciamiento militar q u e derroc al Gobierno del Presidente Allende sustituyndolo por una Junta Militar presidida por el General Pinochet. En esa ocasin un b u e n n m e r o de Estados europeos no se pronunciaron sobre el nuevo
gobierno, limitndose a mantener en Chile su representacin diplomtica.
EDITORIAL J U R I D I C A D F C H I L E

268

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Santiago" y la Resolucin 1080. En el primer instrumento, los


gobiernos americanos, despus de declarar que la democracia
representativa era "condicin indispensable para la estabilidad,
la paz y el desarrollo", expresaron "su determinacin de adoptar un conjunto de procedimientos especficos, oportunos y expeditos para asegurar la promocin y defensa de la democracia". Este compromiso se concreti/ con el establecimiento de
la Resolucin 1080 (1991), en la cual se establece un mecanismo "cuando se produzcan hechos que ocasionen una interrupcin abrupta o irregular del proceso poltico institucional democrtico o del legtimo ejercicio del poder por un gobierno
democrticamente electo en cualquiera de los Estados de la Organizacin", De producirse esos hechos, el Secretario General
de la OEA debe solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente de la OEA para que ste examine la situacin y
decida convocar a una Reunin ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores, o a un Perodo Extraordinario de la Asamblea General de la OEA. El rgano que se convoque deber
"analizar colectivamente los hechos y adoptar las decisiones que
se estime apropiadas, conforme a la Carta y al Derecho Internacional".
El mecanismo establecido en 1991 en Santiago represent
un cambio fundamental dentro de la OEA. la que hasta esa poca consideraba que las disposiciones relativas a la promocin de
la democracia y a sti ejercicio efectivo enin meramente programticas y deberan llevarse a cabo "dentro del respeto al principio de no intervencin," como dispone el artculo 2 b) de la
Carta de la OEA.
La Resolucin 1080 se aplic por primera vez, a los pocos
meses de haberse adoptado, a raz del derrocamiento por un
golpe de Estado el 30 de septiembre de 1991 del Presidente
electo democrticamente de Hait, Jean Bertrand Aristide. El
Consejo Permanente de la OEA de inmediato convoc a dos
sucesivas Reuniones ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores, los cuales adoptaron una serie de medidas tendientes a
procurar el aislamiento de las nuevas autoridades de Jacto y a
suspender por esas autoridades los vnculos econmicos, financieros, comerciales y de asistencia. En lo que concierne al reconocimiento del gobierno, los Ministros de Relaciones Exte269

EDITORIAL

JURIDICA

DE l.Mlll

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

riores tuvieron "por nicos representantes legtimos del Gobierno de Hait ante los rganos, organismos y entidades del sistema interamericano a los designados por el gobierno constitucional del Presidente J e a n Bertrand Aristide", 7 y luego los Ministros, d e s p u s de c o n d e n a r la decisin de reemplazar
ilegalmente al Presidente constitucional, manifestaron "que no
ser aceptado ningn gobierno que resulte de esta situacin
ilegal y, en consecuencia, declarar que no se aceptar a ningn representante del mismo". 8
De hecho, prcticamente todos los Estados no reconocieron
al gobierno del general Raoul Cedras que haba encabezado el
golpe de Estado. Algunos gobiernos procedieron a retirar sus
misiones diplomticas de Puerto Prncipe y aquellos que decidieron mantenerlas, explcitamente declararon que lo hacan
por motivos humanitarios.
Con posterioridad no han surgido en Amrica Latina gobiernos de Jacto que sean el resultado de golpes de Estado; sin embargo, los mecanismos establecidos en la Resolucin 1080 han sido
aplicados cuando un gobierno en el poder ha adoptado medidas
contrarias a la Constitucin vigente. 9 Tambin, cuando han ocurrido intentos de golpes de Estado, aunque no se haya invocado
formalmente la Resolucin 1080, el Consejo Permanente de la
OEA o los Ministros de Relaciones Exteriores, inspirados en los
criterios de la legitimidad democrtica, se han reunido de inmediato para adoptar las decisiones que correspondan. 10
7

Resolucin M R E / R E S / 1 / 9 1 del 2 de octubre de 1991.


" Resolucin M R E / R E S / 2 / 9 1 del 8 de octubre de 1991.
9
As aconteci en abril de 1992 cuando el Presidente del Per, Alberto Fujimori, intent disolver temporalmente el Congreso, el Poder Judicial, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, el Tribunal de Garantas Constitucionales y la Contralora General de la Repblica; y en mayo de 1993, cuando
el entonces Presidente de Guatemala, Jorge Elias Serrano, disolvi el Congreso y
destituy a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio Pblico. Escapa a esta materia describir el desarrollo de esas crisis; pero es interesante sealar aqu que las Reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores se
celebraron en cumplimiento de la Resolucin 1080 sin demoras y adoptaron las
resoluciones que estimaron pertinentes.
10
As sucedi en Venezuela con el intento de golpe de Estado por el Teniente
Coronel Hugo Chvez en febrero de 1992 en contra del Presidente Constitucional Carlos Andrs Prez; y en el conato de golpe de Estado que se produjo en
abril de 2002 en contra del mismo Presidente H u g o Chvez.
EDITORIAL J U R I D I C A

DF

CHILE

270

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Despus de la Resolucin 1080, otros instrumentos del sistema interamericano han reiterado el principio de la legitimidad democrtica. Es el caso de n u m e r o s a s resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de la OEA;11 de la Carta
de la OEA, la que fue reformada en 1992 por el Protocolo de
Washington para incluir como nuevo artculo 9 una disposicin
que autoriza a suspender como Estado Miembro de la Organizacin a aquel "cuyo gobierno democrticamente constituido
sea derrocado por la fuerza"; de resoluciones aprobadas por
las Cumbres de las Amricas, en particular por la Cumbre de
Quebec de 2001, la que adopt la llamada clusula democrtica estableciendo que cualquier alteracin o ruptura inconstitucional del orden democrtico en algn Estado del hemisferio
constituye un obstculo insuperable para la participacin del
Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbre de las
Amricas; y particularmente por la Carta Democrtica Interamercana adoptada el 10 de septiembre de 2001 por la Asamblea General de la OEA r e u n i d a en Lima en un periodo
extraordinario de sesiones.
La Carta Democrtica Interamercana despus de declarar
en su artculo 1 que "los pueblos de Amrica tienen derecho a
la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y defenderla", establece en sus artculos 20 v 21 un mecanismo de
defensa activa de la democracia en caso de que se produzca en
un Estado Miembro de la OEA una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico y que, en
caso de que las gestiones diplomticas hayan resultado infructuosas para reestablecer la normalizacin de la institucionalidad
democrtica, puede la Asamblea General de la OEA llegar a tomar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro de su derecho de participacin en la OEA.
De los antecedentes expuestos se puede desprender que,
bajo las actuales normas que rigen el sistema interamericano,
en caso de surgir en Amrica Latina un gobierno en forma in-

11

Tales resoluciones pueden consultarse en el documento preparado por la


Secretara General de la OEA: "La Democracia en los instrumentos jurdicos de
la Organizacin de los Estados Americanos." Docto. CP/CAPJ-1570/00 Corr. 1. 2
de febrero de 2000.

271

LLU IORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

constitucional, dicho gobierno, en aplicacin de los principios


relativos a la legitimidad democrtica, no debera ser objeto de
reconocimiento.
Seccin TV
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANTES, INSURRECTOS Y
MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL
163. Consideraciones generales
Un tema en el cual no se ha alcanzado todava un amplio consenso en el derecho internacional es el del reconocimiento de
ciertos grupos que actan dentro de un Estado combatiendo con
las armas al gobierno establecido, como son los beligerantes y
los insurrectos, o que luchando por su independencia o por su
asentamiento como pueblo pretenden constituir un Estado diferente, como es el caso de los movimientos de liberacin nacional.
El tema no es fcil. Por de pronto, son escasas las normas
convencionales, aunque son abundantes las resoluciones generales de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se refieren a los movimientos de liberacin nacional. Las pocas
normas existentes emanadas de tratados, como la Convencin
de La Habana de 1928 sobre "Deberes y Derechos de los Estados en caso de Guerra Civil", fueron adoptadas en un contexto
muy diferente a los problemas que este asunto suscita en la actualidad.
Por otra parte, cuando se produce una lucha armada al interior de un Estado, las autoridades de ste, al menos inicialmente, por lo general aducen que se trata de situaciones internas,
ajenas al derecho internacional, en las que no les cabe a terceros Estados intervenir y en el que las disposiciones del derecho
interno -Constitucin Poltica, leyes de Seguridad Interior del
Estado, Cdigo Penal- son suficientes para regular y sancionar
esas situaciones. Incluso es frecuente que a esos grupos subversivos los gobiernos los consideren terroristas y pretendan aplicarles a ellos la condicin de tales. Pero, por otra parte, si los
grupos que luchan por cambiar la forma de gobierno de un EsH1ITORIM IUR1D1CA DECHILl

272

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

tado o para constituir un nuevo Estado han logrado controlar


una parte del territorio o la insurreccin ha adquirido ciertas
proporciones, los terceros Estados e incluso, en algunas circunstancias, el propio gobierno donde actan los beligerantes e insurrectos puede llegar a tener inters en reconocer a esos grupos
y otorgarles un cierto estatuto internacional y aun una limitada
subjetividad internacional.
El principal inters que pueden tener los terceros Estados
cuando en otro Estado se produce un conflicto armado es declarar y mantener una neutralidad; pero tambin el gobierno
donde esos grupos se encuentran actuando puede llegar a tener inters en reconocerlos como beligerantes, insurrectos o formando parte de un movimiento de liberacin nacional, a fin de
aplicarles a ellos las correspondientes normas del derecho internacional, especialmente en lo que se refiere al derecho de
guerra, lo que podr permitirles, por ejemplo, bloquear a los
barcos de terceros Estados el acceso a sus costas y puertos sin
incurrir en responsabilidad internacional. Asimismo, en esas situaciones en las que se producen conflictos armados que no son
de naturaleza internacional, cabe la posibilidad de aplicar las
normas del derecho internacional humanitario, tal como lo reconocen los artculos tres de los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977.
Desde luego, los ms interesados en obtener ese reconocimiento son esos propios grupos, dados los beneficios polticos
y de prestigio que les significar contar con un reconocimiento
internacional, lo que les puede colocar en un cierto plano de
igualdad con el gobierno del Estado en que actan, confirindoles as ciertos derechos con respecto a ese Estado, los terceros Estados y algunas organizaciones internacionales a las que
mediante el reconocimiento les puede permitir tener acceso.
El reconocimiento de esos grtipos es eminentemente provisional dado que ha sido conferido mientras la situacin que lo
ha motivado perdure. Si los beligerantes, insurrectos o el movimiento de liberacin nacional logran triunfar, se convertirn en
el gobierno del Estado con el cual se encontraban luchando o
en un nuevo Estado.
En consideracin a los antecedentes expuestos, resulta de
especial importancia determinar los requisitos que son necesa273

LDITOHUI.

JURIDICA

DH C U 11 I

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

os para que a esos grupos se les pueda reconocer. En general,


como acontece con gran parte de lo que se refiere al reconocimiento, esta materia tiene un carcter eminentemente poltico.
Son los Estados los que deciden si otorgan o no su reconocimiento y, salvo que incurran en manifiestas violaciones al derecho internacional, gozan de un amplio c a m p o discrecional. Sin
embargo, a la vez, existen algunas reglas mnimas de derecho
internacional a las que los Estados no pueden sustraerse cuando proceden al reconocimiento de los mencionados grupos.
164. El reconocimiento de beligerancia
Mediante el reconocimiento de beligerancia un Estado, al constatar que un conflicto armado interno en otro Estado ha adquirido ciertas proporciones al llegar a tener los rebeldes bajo su
control y administracin una parte del territorio de ese Estado,
procede a declarar su neutralidad y a reconocer como beligerante a la faccin rebelde que se ha levantado en armas en contra del gobierno constituido.
La prctica internacional y la doctrina preponderante exigen que para que pueda otorgarse un reconocimiento de belig e r a n t e s es n e c e s a r i o q u e c o n c u r r a n ciertos requisitos,
especialmente que los beligerantes tengan bajo su control y administracin una parte del territorio; y que los rebeldes conduzcan su lucha por medio de tropas organizadas y de acuerdo a
las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados.12
En la historia se encuentran abundantes ejemplos de reconocimientos de beligerantes. Las colonias espaolas de Amrica que se encontraban luchando por su independencia fueron
reconocidas por Estados Unidos en 1817 y por Gran Bretaa en
1819. Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, que
estall en 1861 y se prolong por 4 aos, los Confederados del
Sur fueron reconocidos como beligerantes por Gran Bretaa y
Francia. En la lucha armada que el Frente Sandinista de Liberacin Nacional opuso en Nicaragua al gobierno del General
Ya en 1900 el Instituto de Derecho Internacional, al adoptar un Reglamento
sobre la guerra civil contemplaba esos dos requisitos. Con posterioridad prcticamente todos los autores que tratan esta materia coinciden en que ambos requisitos son fundamentales para que proceda el reconocimiento de beligerancia.
I. D I K > K I A L

JURIDICA

D P C H I L t

274

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

Somoza, Mxico y los pases del entonces Grupo Andino -Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela- reconocieron en 1979
como beligerante al Frente Sandinista.
A la vez, en la prctica internacional se encuentran casos de
Estados que al no reconocer a los beligerantes, stos no pueden
beneficiarse de los derechos que la condicin de tales les otorga. En Chile, por ejemplo, cuando el Congreso con el apoyo de
una parte de las Fuerzas Armadas se levant en armas en 1891
en contra del gobierno constitucional del Presidente Jos Manuel Balmaceda, el agente de la Junta del Congreso pidi en
Francia el secuestro de los navios que el Presidente Balmaceda
haba ordenado construir. Si bien en primera instancia los tribunales franceses accedieron a esa peticin, con posterioridad
la Corte de Pars declar que no habiendo reconocido el Gobierno de Francia la calidad de beligerante al movimiento que
encabezaba la Junta del Congreso, los tribunales no podan aceptar la peticin que dicha Junta solicitaba.13
Es obligatorio otorgar el reconocimiento de beligerancia
cuando se renen las condiciones para que este proceda? Eduardo Jimnez de Archaga sostiene que s. Segn l, existe "una regla de derecho internacional que obliga a los Estados a reconocer
cuando stos llenan determinadas condiciones'1.14 En abono de
esa posicin Jimnez de Archaga recuerda un caso ocurrido en
1779 en que Estados Unidos entabl una reclamacin contra Dinamarca porque ese pas devolvi a Gran Bretaa tres barcos ingleses capturados por una escuadra estadounidense durante la
guerra de independencia aduciendo que los derechos de beligerancia de las colonias norteamericanas en su guerra de independencia no podan ser desconocidos y que, por lo tanto, Dinamarca
careca de facultades para rehusarse a conceder tal reconocimiento. Dinamarca no neg el mrito de la reclamacin e incluso ofreci pagar una indemnizacin, la que fue considerada insuficiente.
Nos permitimos discrepar del criterio sustentado por el distinguido tratadista uruguayo. En la prctica contempornea del
derecho internacional lo que constituye una regla bien estable11

H. Llanos Mansilla. Teora y Practica del Derecho Internacional Pblico. Tomo


II. Santiago. 1980. Pgs. 102 y 103.
M
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 75.

275

FPJTOFL1AL

JURIDICA

DTCHILT

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

cida de ese ordenamiento no es el deber de reconocer a los beligerantes, sino de mantener una actitud de neutralidad en un
conflicto armado interno. Esta neutralidad no necesariamente
se expresa en la obligacin de reconocer a los beligerantes. En
el ejemplo citado por Jimnez de Archaga del posible desconocimiento de una norma de derecho internacional por parte
de Dinamarca, sta podra haber provenido de su falta de cumplimiento a su deber de neutralidad.
El reconocimiento beligerante es, por lo tanto, un acto discrecional que depende de la voluntad de los Estados que lo otorgan. Son muchos los ejemplos de casos de conflictos armados
internos ocurridos en diversos pases en los que un nmero significativo de Estados no adoptaron un pronunciamiento respecto
al conflicto o un reconocimiento formal de los beligerantes, aunque s manifestaron su voluntad de adecuar su conducta a las
normas del derecho internacional en cuanto a respetar su neutralidad durante el conflicto.
Si bien el principal efecto del reconocimiento de beligerancia consiste para el Estado que lo otorga en el deber de observar una estricta neutralidad durante el conflicto, ese no es el
nico efecto. Tambin, en ciertas situaciones, el reconocimiento puede otorgarles a los beligerantes una cierta subjetividad internacional, en cuanto a que en virtud de ese reconocimiento
los beligerantes pueden llegar a tener la posibilidad de celebrar
determinados acuerdos internacionales relacionados con la proteccin de personas e intereses extranjeros. Asimismo, depend i e n d o de los Estados que los reconocen, los beligerantes
pueden ejercer respecto de ellos un cierto derecho de legacin,
tanto activo como pasivo, al poder enviar representantes al gobierno del Estado que los ha reconocido.
Con todo, la mayor importancia que acarrea el reconocimiento de beligerancia consiste en equiparar lo que es un conflicto interno a un conflicto internacional. De ese modo los
beligerantes quedan en un pie de igualdad para determinados
efectos internacionales con el gobierno establecido.
Con el reconocimiento de los beligerantes, tanto stos como
el gobierno quedan sometidos a las normas del derecho internacional, como las que se refieren a la responsabilidad por los
actos ejecutados en el territorio bajo su control que causen perjuicio a otros Estados o a sus nacionales o a las normas del deIDITOKIAI J U R I D I C A DECHILE

2 7 6

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

recho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados de carcter no internacional.


165. Reconocimiento o admisin de insurgencia
En el caso en que el levantamiento armado no alcance a llenar
los requisitos para que proceda el reconocimiento de beligerancia, por carecer los rebeldes, por ejemplo, del control de una parte
del territorio, los Estados que deseen mantenerse ajenos al conflicto y no apoyar a ninguna de las facciones en lucha, pueden
proceder al reconocimiento -o admisin- de una insurgencia.
A los terceros Estados en caso de que surja un conflicto armado en otro pas, les puede resultar conveniente adoptar ciertas medidas al interior de su pas o en relacin al gobierno
afectado por la insurgencia o a los propios insurgentes con el
fin de asegurar su deber de prescindencia del conflicto y de no
intervencin. Ms que un reconocimiento con efectos internacionales, como acontece con la beligerancia, se trata de una proclamacin interna. De ah que algunos tratadistas, como Jimnez
de Archaga, denominen esta situacin como una "admisin de
insurgencia".
Lo cierto es que el reconocimiento o admisin de insurgencia, contrariamente a la beligerancia, no origina derechos y deberes, por lo que no cabe referirse propiamente a una subjetividad internacional de los insurrectos. Se trata, por lo dems, de
situaciones esencialmente transitorias, en la que si los insurrectos logran obtener apoyo territorial, los transforma en beligerantes y, en caso contrario, normalmente tienden a disolverse y
a buscar refugio poltico.
En todo caso, durante la lucha armada provocada por la insurreccin, son aplicables tambin las normas del derecho internacional humanitario que rigen los conflictos armados de
carcter no internacional.
(lomo ejemplo de reconocimiento de insurgencia puede sealarse la Declaracin franco-mexicana de 1981 relativa al conflicto armado en El Salvador en el que se reconoci al Frente
Farabundo Mart para la Liberacin Nacional y al Frente Demo11

E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo,


1995. Pg. 79.
277

EDITORIAL

JURIDICA

DE l.Mlll

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

crtico Revolucionario. En la mencionada declaracin del 28 de


agosto de 1981, el Secretario de Relaciones Exteriores de Mxico, Jorge Castaeda, y el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, C l a u d e Cheysson, d e s p u s de m a n i f e s t a r "la grave
preocupacin de sus gobiernos por los sufrimientos del pueblo
salvadoreo en la situacin actual" y de sealar "de que corresponde nicamente al pueblo de El Salvador la bsqueda de una
solucin justa y duradera a la profunda crisis por la que atraviesa ese pas", expresaron que:
R e c o n o c e n q u e la alianza d e l Frente F a r a b u n d o Mart para la Liberacin N a c i o n a l y d e l Frente D e m o c r t i c o Revolucionario constituye
u n a fuerza poltica representativa, dispuesta a asumir las obligaciones
y los d e r e c h o s q u e de ellas se derivan.
En c o n s e c u e n c i a es l e g t i m o q u e la alianza participe en la instauracin de los m e c a n i s m o s de a c e r c a m i e n t o y n e g o c i a c i n necesarios
para u n a s o l u c i n poltica de la crisis.

166. Los movimientos de liberacin nacional


Los movimientos de liberacin nacional (MLN) son grupos que
luchan por su autodeterminacin o para obtener un asentamiento territorial para su pueblo y constituirse as en Estados. Al ser
reconocidos por organizaciones internacionales o por Estados
adquieren subjetividad internacional.
Los MLN surgieron despus de la Segunda Guerra Mundial
para luchar por la independencia de los pases y pueblos sometidos al colonialismo, para combatir el racismo o la ocupacin
de un territorio al cual consideran tener derecho.
En importante medida el reconocimiento de los MLN y la
consiguiente importancia que stos han adquirido en el derecho internacional contemporneo se ha debido a numerosas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas que han
legitimado la lucha armada emprendida por ellos "contra la dominacin colonialista, la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas".16
16

Entre esas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas cabe


recordar las 2022 (XX) y 21 S) (XXI), que reconocen la legitimidad de la lucha
de los pueblos bajo dominacin colonial para ejercer su derecho de autodeterminacin y a la independencia; la 2403 (XXIII), que afirm la legitimidad d la
lucha del pueblo de Namibia; la 2795 (XXVI), que formul la misma afirmacin
FDTORIAl J U R I D I C A DECHIH

278

E L REC< >N( C I M I E N T O I N T E R N A C I O N A L

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exigido que


los movimientos de liberacin nacional para que puedan actuar
en el plano internacional deben ser reconocidos por la correspondiente organizacin regional, reconocimiento que, en efecto, han otorgado la Organizacin de la Unidad Africana (hoy
Unin Africana) y la Liga Arabe.
Entre los ms importantes MLN que han sido reconocidos,
cabe mencionar a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP); el Frente Polisario que aspira a constituir la Repblica Arabe S a h a r a h u i D e m o c r t i c a c o m o nuevo Estado
independiente en el Sahara Occidental, v la Organizacin del
Pueblo de frica Suroccidental -South West African Peo pie Organization (SWAPO)-, la que al declararse la independencia de
Namibia dej de tener vigencia.
El hecho que la OLP y el Frente Polisario hayan sido reconocidos por las correspondientes organizaciones internacionales y por numerosos Estados y se e n c u e n t r e n negociando
activamente sus aspiraciones para constituirse en Estados justifica que su estudio, ms que como movimientos de liberacin nacional, que comenzaron sindolo, se efecte dentro del siguiente
captulo relativo a los sujetos de derecho internacional que no
constituyen una entidad estatal.
Los MLN disfrutan de un cierto estatuto jurdico ante las
Naciones Unidas participando como observadores permanentes
en todas las actividades de la Asamblea General y de otros rganos. Asimismo participan como miembros plenos de algunas organizaciones regionales como la Liga Arabe y la Unin Africana.
en relacin a los pueblos sometidos a la dominacin colonial de Portugal; la 3168
(XXVIII). que extendi igual afirmacin respecto de la poblacin del entonces
Sahara espaol; la 3070 (XXVIII) y otras posteriores, en las que se reconoci que
la lucha armada constituye un medio legtimo para lograr la autodeterminacin;
la 3103 (XXVIII), en la que la Asamblea General afirm que los miembros de los
MLN por participar en conflictos armados internacionales se beneficiaban de las
reglas contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949; la 3210 (XXIX), en la
que se reconoce a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) y se le
invita a participar como Observador de la Asamblea General concedindole el
estatuto de observador ante diversos rganos y conferencias de Naciones Unidas;
la 3280 (XXIX), en la que la Asamblea General otorg a algunos MLN el rarcter de observadores en los trabajos de las comisiones principales y de sus rganos
subsidiarios de la Asamblea General, as como en otras conferencias y eventos que
pueden ser de inters para sus pueblos.
279

[DITORIA1

JURIDICA

DtCMIIt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los MLN tambin pueden celebrar tratados y acuerdos internacionales con los Estados que los han reconocido y aun, en
ciertos casos excepcionales, pueden llegar a ser partes de convenciones multilaterales, como la Convencin sobre la Prohibicin o Limitacin de Ciertas Armas de 1981. Asimismo poseen
un derecho de legacin en el sentido que pueden enviar representantes y establecer Oficinas de Representacin, las que en
muchos casos tienen un rango equiparable a las embajadas, gozando as de los privilegios e inmunidades que se reconocen a
las misiones diplomticas y a los agentes diplomticos.
Por ltimo, debe sealarse que a los combatientes de los
MLN les resultan aplicables las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 y de su Protocolo Adicional, por lo que pueden
beneficiarse de las mismas normas de proteccin de que gozan
los combatientes en conflictos armados internacionales.

EDITORIAL

JURIDICA

DF CHILE

280

CAPTULO ( ) ( T A V O

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S
SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

Sercin I
ASPECTOS GENERALES
167. Los sujetos de derecho internacional de carcter no estatal
En el presente captulo se estudiarn vina serie de situaciones
en las que la subjetividad internacional corresponde a entidades que no son un Estado. Como se expres con anterioridad,
el actual derecho internacional hace mucho tiempo que dej
de tener una estructura exclusivamente estatal, aunque debe reconocerse que aun bajo el derecho internacional clsico, la Santa
Sede, que, como se ver, no es un Estado, siempre ha sido reconocida como sujeto de derecho internacional.
Junto a la Santa Sede en la prctica internacional se presentan otras entidades de diversa naturaleza que poseen algunos de
los atributos de los sujetos de derecho internacional, como ejercer el derecho de legacin, activo y pasivo; poder celebrar tratados internacionales; o participar en organizaciones e instancias
internacionales.
Sin procurar incluir a todos esos sujetos, los que presentan
un mayor inters son los siguientes: a) sujetos que resultan de
la evolucin histrica del derecho internacional. Es el caso de
la Santa Sede. Junto a ella se estudiar la soberana Orden de
Malta, la que si bien carece de la importancia de la anterior, su
personalidad internacional como aqulla responde a consideraciones de orden histrico; b) sujetos que aspiran a constituirse
281

nTHJUIAI

HIRIhK A

IM

i. m u

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

en Estados. Al estudiarse anteriormente a los MLN se mencion la especial situacin que en las actuales relaciones internacionales tienen la Organizacin para la Liberacin de Palestina
(OLP) o, simplemente, Palestina y el Frente Polisario, los que
han sido reconocidos como sujetos de derecho internacional por
organizaciones internacionales y un nmero considerable de Estados. Cuando esos sujetos se conviertan en Estados, lo que es
posible pueda ocurrir en breve tiempo ms, ellos dejarn de tener su actual situacin internacional, tal como aconteci con la
Organizacin del Pueblo de frica Sudoccidental (SWAPO),
cuando se cre el Estado de Namibia; c) Sujetos que corresponden a entidades que han sido constituidas de acuerdo al derecho interno de un Estado, pero han llegado a adquirir una cierta
subjetividad internacional. Dentro de ellos, el ms importante,
en cuanto goza de una mayor personalidad internacional, es el
Comit Internacional de la Cruz Roja; tambin en este grupo
pueden mencionarse a las organizaciones internacionales no gubernamentales y a las empresas transnacionales, las que, aunque
no tienen una subjetividad internacional, su crec iente importancia e influencia en las relaciones internacionales contemporneas hacen conveniente precisar su situacin jurdica y estudiar
en qu medida disponen de algunos atributos de personalidad
internacional.
En el presente captulo no se incluirn aquellas instituciones internacionales que han dejado de tener vigencia y que podan ser consideradas sujetos de derecho internacional como
eran los mandatos y los fideicomisos que haban sido creados
por la Sociedad de Naciones y la Carta de las Naciones Unidas
para la administracin de ciertos territorios no autnomos. Tampoco se estudiarn por la misma razn los territorios internacionalizados, que, a u n q u e situados d e n t r o de un Estado,
escapaban a la jurisdiccin de ste situndose bajo una administracin internacional. Esa fue la situacin despus de la Primera Guerra Mundial de la Ciudad Libre de Danzig, de Sarre y
de Tnger; y despus de la Segunda Guerra Mundial, de Triesr
te, y ms contemporneamente, en cierto modo, de Kosovo. En
un sentido estricto, Kosovo no es un territorio internacionalizado, ya que forma parte de Serbia; pero desde 1999 se encuentra bajo la administracin provisional de la Misin de Naciones
EDI 1 OR1AL J U R I D I C A D E C H I L T

282

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

Unidas para la Administracin Provisional de Kosovo (UNMIK),


en virtud de la Resolucin 1244 del Consejo de Seguridad. 1
En cambio, dada la especial importancia que han adquirido
en el derecho internacional contemporneo, los captulos posteriores estarn destinados al estudio de las organizaciones internacionales y al papel que tiene el individuo en el actual
derecho internacional.

Seccin II
LA SANTA SEDE
168. La personalidad internacional de la Santa Sede
La Santa Sede es el gobierno de la Iglesia Catlica directamente por el Papa y sus colaboradores directos en una sede administrativa fija; o, como la define el artculo 7 del Codex Juris
Canonici, la Santa Sede es:
No slo el R o m a n o P o n t f i c e , s i n o t a m b i n las C o n g r e g a c i o n e s , los
Tribunales y los O f i c i o s p o r m e d i o de los cuales el m i s m o R o m a n o
Pontfice suele d e s p a c h a r los asuntos de la Iglesia Universal.

Aunque la Iglesia Catlica y el Estado Ciudad del Vaticano


tienen tambin personalidad internacional, el sujeto de derecho
internacional por antonomasia en este caso es la Santa Sede. Ha
sido as histricamente y es ella, ms que la Iglesia Catlica o el
Vaticano, la que ejerce los principales atributos de la subjetividad internacional, como lo son el ejercicio del derecho de legacin y el jus tractatum.
La Santa Sede ejerce el derecho de legacin activo y pasivo,
enviando y recibiendo agentes diplomticos. La gran mayora de
los Estados, aun varios que no tienen una tradicin catlica, han
1

Actualmente, la mayora de la poblacin de Kosovo, de origen albans, aspira a su independencia como nuevo Estado. Asimismo, el Representante Especial de Naciones Unidas para Kosovo, el ex Presidente de Finlandia, Martti
Abtisaari, ha propuesto un plan gradual que desembocara en la independencia
de Kosovo, lo que no es aceptado por Serbia, que cuenta con el apoyo de Rusia,
que ha anunciado que vetara en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el
ingreso como Estado de Kosovo.
283

DITOR1AL J U R I D I C A DEOHIF

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

acreditado embajadores ante la Santa Sede. A su vez la Santa


Sede enva representantes a una gran cantidad de Estados, los
que cuando son Jefes de Misin se denominan Nuncios y en pases de tradicin catlica se les reconoce la calidad de Decano
del Cuerpo Diplomtico.
La Santa Sede celebra tratados internacionales en representacin de la Iglesia Catlica con los diferentes Estados, los que
se denominan Concordatos. Asimismo es parte de diversas e importantes convenciones mu t laterales. Tambin la Santa Sede,
en representacin del Estado Ciudad del Vaticano, ha celebrado acuerdos con Italia en asuntos administrativos, postales o de
polica.
169. Evolucin histrica de la Santa Sede
Para apreciar la situacin jurdica que goza la Santa Sede resulta conveniente distinguir tres etapas histricas:
a) Hasta 1870, el Papa adems de su condicin de Pontfice de la Iglesia Catlica era tambin soberano de los Estados Pontificios cuyo origen se remonta a la donacin que en
el siglo VIII haba hecho Pipino el Breve al Papa del Exarcado de Ravenna, que haba arrebatado a los lombardos y que
posteriormente Carlomagno haba acrecentado con otras donaciones. Los Estados Pontificios llegaron a comprender una
parte considerable de la Italia de hoy, limitando al norte con
la Lombarda y Venecia y al sur con el Reino de Npoles y las
dos Sicilias. Desde el p u n t o de vista del derecho internacional hasta esa fecha no se presentaba ningn problema, pues
el Papa, adems del poder espiritual que ejerca como Pontfice de la Iglesia Catlica y que se extenda sobre toda la Iglesia, era tambin el Jefe de Estado de los Estados Pontificios,
cuya capital era Roma. En virtud de esas dos condiciones ejerca las prerrogativas propias de un sujeto de derecho internacional.
b) En 1870, como consecuencia del proceso de unificacin
italiana, Roma fue ocupada por las tropas italianas y los Estados Pontificios pasaron a formar parte del Reino de Italia con
Roma como capital; en 1871 el Parlamento Italiano aprobla
llamada "Ley de Garantas", mediante la cual se otorgaron al
E DI 1 ORI AL J U R I D I C A DECHLLT

284

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

Papa las prerrogativas e inmunidades de un soberano en Estado extranjero y se concedi inmunidad a los diplomticos acreditados ante l por los otros gobiernos. El Pontfice romano
nunca acept esa ley y mantuvo una permanente oposicin contra ella y a la situacin creada por la desaparicin de los Estados Pontificios.
Es interesante sealar que, no obstante que entre 1870 y 1929
la Santa Sede no dispuso de ninguna base territorial propia, no
perdi en esa poca su condicin de sujeto de derecho internacional. Durante esos aos la Santa Sede continu recibiendo y
enviando agentes diplomticos y concluyendo acuerdos y actos
regidos por el derecho internacional sin que se planteara controversia alguna en cuanto a su calidad de sujeto de derecho internacional.
c) En 1929, mediante los Acuerdos de Letrn, suscritos el
11 de febrero de 1929 por el Gobierno de Italia y la Santa Sede,
qued solucionada la llamada "Cuestin Romana". Los acuerdos de Letrn son tres: un tratado poltico, que es el ms importante, puesto que en l se crea la Ciudad Estado del Vaticano;
una Convencin financiera en la que se convino, a modo de
compensacin, el pago por Italia de una suma de dinero y la
constitucin de una renta a favor de la Iglesia Catlica; y un concordato entre Italia y la Santa Sede, el que posteriormente fue
modificado en 1984 a la luz de las transformaciones sociales y
polticas experimentadas tanto por Italia como por la Iglesia Catlica.
170, La Ciudad Estado del Vaticano
En el Tratado de Letrn de 1929 se crea el Estado de la Ciudad
del Vaticano, reconociendo Italia la soberana de la Santa Sede
sobre dicho Estado. Como lo seala el artculo 3 de ese Tratado:
Italia r e c o n o c e a la Santa S e d e la p l e n a p r o p i e d a d y la exclusiva y absoluta p o t e s t a d y j u r i s d i c c i n s o b e r a n a s o b r e el Vaticano.

El propsito explcito de la creacin del Vaticano, tal como


lo seala el artculo 26 del Tratado de Letrn, fue asegurar a
la Santa Sede que pueda obrar con la debida libertad e independencia en el Gobierno Pastoral de la Dicesis de Roma y
de la Iglesia Catlica en Italia y en el m u n d o y, como lo seala
285

EDITORIAL

JURIDICA

[>L CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O

el artculo 2 de ese tratado, como "un tributo inherente a su


naturaleza, en conformidad con la tradicin y a las exigencias
de su misin en el mundo".
El territorio del Vaticano abarca 44 hectreas en la zona urbana de Roma y sus nacionales, aproximadamente 1.000 personas, estn formados por quienes tengan una residencia estable
en la ciudad y siempre que ejerzan ciertas dignidades o funciones eclesisticas, aunque tambin la nacionalidad vaticana puede ser concedida por el Papa, el Secretario de Estado o el
Gobernador de la Ciudad del Vaticano a los Cardenales, no obstante que stos no residan en Roma.
El territorio del Vaticano origina, de acuerdo al derecho internacional, un espacio areo, de ah que el artculo 7 del Tratado de Letrn disponga que:
En c o n f o r m i d a d c o n las n o r m a s del d e r e c h o internacional, est proh i b i d o a las aeronaves de cualquier e s p e c i e sobrevolar el territorio del
Vaticano.

El Vaticano se encuentra sometido a la soberana y jurisdiccin de la Santa Sede. Como lo seala el artculo 4 del Tratado
de Letrn:
La s o b e r a n a v la j u r i s d i c c i n exclusiva q u e Italia r e c o n o c e a la Santa
S e d e sobre la C i u d a d del V a t i c a n o s u p o n e q u e en la misma no puede llevarse a e f e c t o n i n g u n a injerencia p o r parte del gobierno italiano y q u e no existe otra a u t o r i d a d en ella q u e la de la Santa Sede.

171. Situacin actual de la Santa Sede


La relacin que existe entre la Santa Sede y la Ciudad Estado
del Vaticano, que ha preocupado a algunos autores, carece en
realidad hoy da de importancia. Como se ha explicado anteriormente, el Estado de la Ciudad del Vaticano creado por el Tratado de Letrn, constituye una entidad cuyo propsito es servir
de base territorial a la Santa Sede para que sta pueda cumplir
con mayor libertad y eficacia sus funciones.
Aunque la Ciudad del Vaticano es un Estado y como tal rene
todos los requisitos de un sujeto de derecho internacional, la
subjetividad internacional en esta situacin recae en la Santa
Sede. La dotacin de un sustento territorial que logr el Tratado de Letrn -y que dio lugar a la discusin de la duplicidad de
sujetos- puede haber tenido alguna importancia en una poca
IMIOKJAI

J U R I D I C A D K HILL

2 8 6

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

en la que se consideraba que los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados o las ficciones de tales, pero hoy
da esa situacin se encuentra superada y lo que actualmente
interesa es determinar quin en el plano internacional representa a la Iglesia Catlica y al Sumo Pontfice con toda su influencia poltica y espiritual.
Adems de los atributos de la subjetividad internacional que se
sealaron anteriormente, la Santa Sede tambin mantiene una activa participacin en asuntos que conciernen a la paz mundial, la
defensa de los derechos humanos y la promocin de un orden internacional ms justo. Tambin la Santa Sede ha desempeado un
importante papel en la solucin de controversias internacionales,
como lo hizo, por ejemplo, como mediadora en el diferendo sobre la Zona Austral de Argnna y Chile entre 1979 y 1984.
Como consecuencia de esa participacin en asuntos internacionales la Santa Sede concurre a conferencias internacionales, como
ocurri, por ejemplo, en la Conferencia de Roma de 1998, en la
que se adopt el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en el
que les correspondi a los Representantes de la Santa Sede tener
una activa participacin. Tambin la Santa Sede es Observadora
Permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos y es miembro, entre otras organizaciones internacionales, de la UNESCO, la OIT, la Unin Postal
Internacional y la Organizacin Mundial de la Salud.
172. La Soberana Orden de Malta
La Soberana Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de Jerusalem, de Rhodas y de Malta, ms conocida como la Soberana
Orden de Malta, puede tambin ser incluida como sujeto de derecho internacional.
Aunque tal carcter es discutido en el campo de la doctri2
na, lo cierto es que su personalidad internacional, a pesar de
" Un buen nmero de autores de texto de derecho internacional no incluyen a la Orden de Malta entre los sujetos de derecho internacional. Otros, como
Diez de Ve lasco, sostienen "que la dependencia de la Santa Sede y la falta de un
territorio le dan un estatus bastante equvoco y es dudosa e insatisfactoria la postura de mantener sin ningn gnero de dudas la personalidad internacional plena de la Orden de Malla". M. Diez de Velasco. Instituciones de Derecho Internacional
Pblico. Tomo I. Madrid. 1991. Pg. 288.

287

IDUOKIAL IURJD1CA OECHU1

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

carecer de una trayectoria y una proyeccin internacional de


trascendencia, ha sido reconocida por un nmero significativo
de Estados que han aceptado a sus representantes como agentes diplomticos regidos por el derecho internacional.
La Orden de Malta naci a mediados del siglo XI con un
carcter religioso-militar, siendo originariamente su principal
actividad la de albergar y proteger a los peregrinos que iban a
Jerusalem y defender militarmente los territorios cristianos de
la Tierra Santa. En 1310 la Orden ocup la Isla de Rhodas v organiz una importante flota naval para facilitar la navegacin
de quienes viajaban a las Cruzadas.
En 1523 Rhodas cay en manos del sultn Solimn el Magnfico y la Orden tuvo que abandonar la isla.
En 1530 tom posesin de la Isla de Malta - d e donde proviene su n o m b r e - gracias a una Orden del Emperador Carlos Y
con la aprobacin del Papa Clemente VII. En 1798, Napolen
Bonaparte ocup la Isla de Malta, obligando a la Orden a abandonarla. Tras permanecer provisionalmente en varias ciudades
italianas, la Orden de Malta se estableci finalmente en 1834 en
Roma.
La Orden est compuesta actualmente por cerca de 10.000
caballeros profesos y caballeros y damas laicos. Al ser una orden
religiosa, depende de la Santa Sede, aunque goza de una amplia autonoma. Es gobernada por el Gran Maestre, asistido por
el Soberano Consejo. Las actividades de la Orden estn regidas
por su Carta Constitucional y Cdigo, los que fueron reformados en 1997. Su principal labor es caritativa, especialmente en
el campo de la asistencia mdica y hospitalaria. Tambin la Orden de Malta ha contribuido con ayudas cuando han ocurrido
desastres naturales.
Su personalidad internacional se debe a que la Orden desde el siglo XIX ha acreditado representantes diplomticos en
diversos Estados, siendo aceptados por stos, llegando a formar
parte del respectivo cuerpo diplomtico.
Hoy da la Orden de Malta mantiene representantes en la
mayora de los Estados de Amrica Latina y Europa y en varios
de .Africa. Tambin goza del derecho de legacin pasivo a travs de Embajadores que son acreditados ante ella, los que generalmente son los enviados a la Santa Sede, quienes actan
ENNORIM

J U R i n i C A ni CHIN

2 8 8

LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

como concurrentes ante la Orden de Malta. Asimismo la Orden


ha sido admitida como Observadora en Naciones Unidas, Unin
Europea y varias organizaciones internacionales como la EVO,
la UNESCO v OMS.

Seccin III
ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS
173. La Organizacin para la Liberacin de Palestina
La Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) fue creada en Jerusaln en 1964 como la entidad encargada de representar las aspiraciones del pueblo palestino para constituir un
Estado en territorios ocupados por Israel.
En 1947 la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Resolucin 181 (II), en la que recomend la particin de la Palestina en dos Estados independientes: u n o judo y otro rabe,
lo que permiti al ao siguiente la creacin del Estado de Israel, sin que se lograra en esa ocasin la formacin de un Estado Palestino. Con posterioridad, estall la p r i m e r a guerra
rabe-israel (1948-1949), en la que Israel adquiri vastos territorios a expensas del propuesto Estado Palestino. Tras la derrota militar en 1967 de Egipto, Jordania y Siria en la guerra contra
Israel y la subsiguiente ocupacin de ste de los territorios de
Gaza y Cisjordania (ribera occidental), la OLP intensific la lucha armada.
Ese mismo ao de 1967 el Consejo de Seguridad adopt la
Resolucin 242, sentando las bases para una paz justa y estable
en la regin mediante el retiro de las fuerzas armadas israeles
de los territorios ocupados; la terminacin de la beligerancia o
alegaciones de su existencia; y el reconocimiento y respeto de
la soberana, integridad territorial e independencia poltica de
todos los Estados de la zona. Despus del grave conflicto rabeisrael de 1973, la anterior resolucin fue complementada por
la Resolucin 338 de ese ao del Consejo de Seguridad, en la
que se reafirman los principios contenidos en la Resolucin 242
y se insta a negociaciones para establecer "una paz justa y duradera".
289

innoRiAi

JURIDICA m <

HU

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

En los aos siguientes comenzaron a desarrollarse diversas


acciones diplomticas para que, en aplicacin de las mencionadas resoluciones del Consejo de Seguridad, se pudiera llegar a
constituir un Estado Palestino dentro del marco de una paz estable en la regin. El 10 de septiembre de 1993, como resultado de las negociaciones llevadas a cabo en Oslo, el Primer
Ministro de Israel, Itzjak Rabin, y el lder de la OLP, Yasser Arafat, intercambiaron cartas de reconocimiento mutuo. En su carta a Rabin, Arafat reconoce el derecho de Israel "a existir en paz
y seguridad" y renuncia a "usar actos terroristas y otros actos de
violencia1'. Por su parte, Rabin reconoce a la OLP como representante del pueblo palestino. Tres das despus Rabin y Arafat
firmaron en la Casa Blanca, en Washington, la Declaracin de
Principios sobre un Gobierno Autnomo Provisional Palestino,
en la que "reconocen sus mutuos derechos legtimos y polticos
y se esfuerzan por vivir en coexistencia pacfica y mutua dignidad y seguridad a fin de lograr un acuerdo de paz justo, duradero y global y una reconciliacin histrica a travs de un
proceso poltico pactado" que conducira a un arreglo permanente sobre la base de las Resoluciones 242 y 338 del Consejo
de Seguridad.
En la mencionada Declaracin se pacta el establecimiento
de una autonoma palestina interina sobre Jeric en Cisjordania y la Franja de Gaza. Al ao siguiente, Israel y la OLP, en cumplimiento de los acuerdos logrados en Washington, convinieron
el 4 de mayo de 1994, en El Cairo, en la retirada de Israel sobre
el rea de Jeric en Cisjordania y la Franja de Gaza y la transferencia por parte de Israel en forma interina de ciertas responsabilidades administrativas y policiales en esos territorios a favor
de la Autoridad Nacional Palestina.
De conformidad con dicho acuerdo, la Autoridad Nacional
Palestina estara compuesta por un Consejo integrado por 24
personas con funciones ejecutivas y legislativas respecto a los territorios sobre los que ejercer jurisdiccin. Asimismo dicha Autoridad ser la responsable para que en esos territorios se puedan
ejercer las funciones judiciales por un rgano independiente.
Sin embargo, el referido acuerdo deja expresa constancia que
la Autoridad Nacional Palestina carecer de poderes en materia de defensa exterior -los que permanecern detentados slo
miuiRiAi J U R I D I C A DICHILI

290

LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

por Israel- y en materia de relaciones exteriores. Sin embargo,


respecto a estas ltimas se reconocen a la OLP ciertas atribuciones en beneficio de la Autoridad Nacional Palestina.
Los hechos de violencia que tuvieran lugar en los ltimos
aos del siglo XX y los primeros del siglo XXI, como consecuencia de una nueva intifada o levantamiento popular palestino estimulado por los grupos ms radicales palestinos y la dura y
desproporcionada reaccin del ejrcito israel bajo los gobiernos de Benjamn Netanyahu y Ariel Sharon dificultaron las negociaciones tendientes a desarrollar un estatuto permanente
para Palestina.
En abril de 2003, el "Cuarteto Diplomtico" integrado por
Naciones Unidas, Estados Unidos de Amrica, la Federacin de
Rusia y la Unin Europea propusieron un "Plan de Ruta" orientado para que dentro de un plazo de tres aos pudiese lograrse
el establecimiento de dos Estados, Israel y Palestina, viviendo en
paz y con seguridad. Dicho plan fue aceptado por el gobierno del
Primer Ministro Sharon de Israel y por el Primer Ministro de la
Autoridad Nacional Palestina Mahmoud Abbas, no obstante que
en uno y otro caso tuvieron la oposicin de los grupos ms extremistas; el Plan de Ruta obliga a Israel a no realizar acciones como
atacar civiles y a respetar las propiedades palestinas; por su parte,
la Autoridad Nacional Palestina se ha comprometido a realizar
los esfuerzos necesarios para contener a los individuos o grupos
que puedan realizar actos de violencia en contra de israeles.
Sin embargo, a fines de 2006, el Plan de Ruta an no se concretizaba. La muerte, por una parte, en 2004 de Arafat y la indisposicin ms tarde de Sharon han marginado de este proceso
a dos de sus principales protagonistas y, por otra, la victoria electoral en Palestina del grupo Hamas, que niega el derecho a existir de Israel y que ste considera un g r u p o terrorista, han
aumentado las dificultades para llegar a una paz estable que permita la formacin del Estado de Palestina.
A comienzos de 2007 la perspectiva de llegar a formar un Estado Palestino se vea ms lejana que cuando se iniciaron en 2003
las gestiones del "Cuarteto Diplomtico". Por un lado, la desproporcionada reaccin de Israel ante actos de violencia en la regin
y por otro el debilitamiento de la Autoridad Nacional Palestina
como consecuencia de las luchas internas surgidas entre Al Fa291

EDITORIAL

JURIDICA

[>L C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tah del Presidente Abbas y Hamas y han significado -para emplear


una expresin del ex ministro de Relaciones Exteriores de Israel
Abba Eban- que "nunca se haya perdido una oportunidad para
perder una oportunidad" para lograr constituir un Estado Palestino, el cual hoy da contara con un abrumador apoyo de la comunidad internacional.
Durante todo este largo y complejo proceso, que se ha intentado resumir muy a grandes rasgos, a la Organizacin para la Liberacin de Palestina le ha correspondido un papel protagnico, en
el que su personalidad internacional se ha ido gradualmente consolidando hasta el punto que hoy da es Palestina la que aparece
como el sujeto de derecho internacional, participando como Observadora Permanente en Naciones Unidas y en varias organizaciones internacionales, as como miembro pleno de la Liga Arabe.
174. El Frente Polisario
El Frente Popular para la Liberacin de Saguia el -Hamra y del
Ro de Oro-, ms conocido como el Frente Polisario, fundado
en 1973, es un movimiento poltico-militar que lucha para la
creacin de un Estado independiente en el Sahara Occidental.
El Sahara Occidental fue colonia espaola hasta 1976. En virtud del acuerdo alcanzado en Madrid en 1975 entre Espaa,
Marruecos y Mauritania, el primero se retir de ese territorio,
el cual qued dividido para su administracin entre Marruecos
y Mauritania. El Frente Polisario no reconoci ese acuerdo y proclam la Repblica rabe Saharaui Democrtica, a la vez que
comenz una lucha armada en contra de sus ocupantes. En 1979
Mauritania hizo la paz con el Frente Polisario y se comprometi a entregarle los territorios que le haban asignado, los que,
sin embargo, Marruecos se apresur a anexar para s, dando origen a un incremento de las hostilidades.
En 1988, como resultado de gestiones realizadas por el Secretario General de las Naciones Unidas y la Organizacin de la Unidad Africana, Marruecos y el Frente Polisario aceptaron un alto
al fuego y la realizacin en un futuro prximo de un referndum
para que, en aplicacin del principio de autodeterminacin, los
habitantes del Sahara Occidental decidieran a quien pertenecera ste. Para asegurar su xito se cre la Misin de Naciones UniEDITORUI

JURIDICA

DECHILL

292

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

das para el referndum en el Sahara Occidental (Minurso). Sin


embargo, dicho referndum no ha sido posible llevarlo a cabo
hasta ahora, principalmente por las dificultades habidas para la
identificacin de los votantes y falta de acuerdo en el proceso de
apelacin respecto de sus resultados.
A ello es necesario agregar la pennanente posicin de Marruecos de negarse a una solucin que conduzca a la independencia
del Sahara Occidental. Marruecos s ha anunciado estar dispuesto a conceder una mayor autonoma a los habitantes del Sahara
Occidental, lo que es considerado insuficiente por el Frente Polisario o, segn el caso, la Repblica rabe Saharaui Democrtica,
goza de una indudable subjetividad internacional. El Frente Polisario es Observador ante la Asamblea de las Naciones Unidas y
otros rganos de dicha organizacin. Los representantes del Frente Polisario han tenido una fuerte participacin en las negociaciones con Marruecos, el Secretario General de Naciones Unidas,
su Representante Especial y el Minurso, tendientes a lograr una
solucin a este asunto. Por su parte, la Repblica rabe Saharaui
es miembro pleno de la Liga rabe y la Unin Africana y son varios los Estados, incluyendo a algunos de Amrica Latina, que han
reconocido a la Repblica rabe Saharaui Democrtica y acordado mantener con ella relaciones diplomticas, no obstante no
reunir an todos los elementos propios de un Estado.

Seccin IV
ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN
DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACION AI.
175. El Comit Internacional de la Cruz Roja
El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una institucin humanitaria de derecho privado, compuesta exclusivamente
por ciudadanos suizos, regida por el Cdigo Civil suizo, con sede
en Ginebra. Sin embargo ha adquirido una dimensin internacional en razn de las tareas que le asignan los Convenios de
Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 y por el
reconocimiento que le han otorgado un considerable nmero
de Estados.
293

TNITORIAI

JURIDICA

otCHILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

El CICR fue creado en 1863, despus de que su fundador, el


mdico ginebrino Henry Dunant, fuera testigo de la Batalla de
Solferino y quedara impresionado por los cadveres que le toc
presenciar y los horrendos padecimientos sufridos por los heridos. Esa experiencia lo llev a proponer en su libro Recuerdos de
Solferino la creacin de una institucin independiente, neutral e
imparcial que pudiera socorrer a los heridos cuando se produje
se un conflicto armado y, a la vez, abogar por el establecimiento
de normas internacionales que pudieran beneficiar a las vctimas
de esos conflictos armados. Gracias a las gestiones realizadas por
Dunant, el gobierno suizo convoc a una Conferencia en 1864,
la cual adopt la Convencin para la Mejora de la Suerte de los
Militares Heridos en Campaa, que constituye el primer antecedente de los Convenios que se adoptaron en 1949.
La funcin principal del CICR es velar por la fiel aplicacin
del derecho internacional humanitario, tal como se encuentra
desarrollado en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977 y, en consecuencia, hacer lo posible como institucin humanitaria neutral para que en caso de
conflictos armados internacionales o de otra ndole -o de disturbios internos- lograr la proteccin y asistencia de las vctimas
militares y civiles. En tal sentido, los instrumentos sealados reconocen al CICR el poder e m p r e n d e r ciertas actividades para
socorrer o aliviar a las vctimas de tales conflictos o disturbios y
de intervenir a favor de la poblacin civil, actividades que los
Estados Partes de las referidas Convenciones se encuentran en
la obligacin de respetar.
La personalidad internacional del CICR surge tambin de
los Acuerdos de Sede que ha concertado con ms de 50 Estados. En esos acuerdos se ha reconocido su personalidad jurdica internacional y se han conferido al Comit Internacional de
la Cruz Roja y a sus miembros las inmunidades y privilegios que
normalmente corresponden a las organizaciones intergubernamentales y a sus funcionarios internacionales.
En 1993 el CICR concert un acuerdo de sede con Suiza, en
el que se reconoce su personalidad jurdica internacional y se garantiza su independencia con respecto a las autoridades suizas.
La actuacin del Comit Internacional de la Cruz Roja se
apoya en las sociedades nacionales de la Cruz Roja y de la MeH M O R A L J U R I D I C A D E CHILL

294

1A PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

dia Luna Roja que funcionan en cada Estado, las que forman el
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja, que constituye una organizacin internacional no gubernamental.
176. Las organizaciones internacionales no gubernamentales
Las organizaciones internacionales no gubernamentales son asociaciones de particulares, sin fines de lucro, que desarrollan actividades que inciden en el campo de las relaciones internacionales y que se rigen por el derecho interno del Estado en que
se han constituido o establecido su sede. En un sentido estricto, estas organizaciones privadas no son sujetos de derecho internacional; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse el
activo papel que desempean en las relaciones internacionales
contemporneas y la influencia que ellas tienen en variados mbitos del actual derecho internacional.
Como consecuencia de la creciente participacin de las sociedades civiles en asuntos de inters pblico, diversas organizaciones internacionales no gubernamentales se han sentido con
el derecho de participar en instituciones e instancias que a nivel internacional se han abocado a asuntos como la defensa de
los derechos humanos, la proteccin del medio ambiente, la promocin del desarrollo econmico o social o el desarme y la preservacin de la paz.
La Carta de Naciones Unidas, en su artculo 71, faculta al
Consejo Econmico y Social (ECOSOC) para hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia de ese
Consejo. En virtud de esa disposicin, el ECOSOC ha otorgado
a miles de organizaciones internacionales no gubernamentales
el carcter de organismo consultivo, siendo la Federacin de Sindicatos y la Asociacin Internacional de Cooperativas las dos primeras que obtuvieron tal reconocimiento.
A la vez. las actividades en el plano internacional de estas
organizaciones se han expandido. Ellas en la actualidad hacen
presentaciones a los gobiernos y las organizaciones internacionales; participan en procedimientos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales en organismos de proteccin de derechos humanos;
son invitadas a concurrir como observadoras a conferencias in295

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO

ternacionales y asambleas generales de organizaciones internacionales, en las cuales pueden distribuir sus documentos entre
los participantes; incluso en algunas reuniones pueden participar en sus deliberaciones haciendo presentaciones orales.
Si bien en el estado actual del derecho internacional resulta
an prematuro afirmar que las organizaciones internacionales
no gubernamentales gozan de personalidad internacional, la creciente importancia que algunas de ellas han adquirido parecieran conducir a algunas de estas organizaciones a un incipiente
y restringido reconocimiento de ciertos atributos propios de la
subjetividad internacional.
177. Las empresas transnacionales
Las empresas transnacionales pueden ser de dos tipos: las empresas pblicas internacionales y las empresas privadas con actividades transnacionales. Las primeras son empresas creadas por
un tratado concluido por dos o ms Estados para la realizacin
de propsitos comunes de carcter econmico o de prestacin
de servicios. Su personalidad jurdica ser la que establezca el
tratado, el cual, ordinariamente, slo tendr efectos entre los
Estados partes de ese tratado, sin perjuicio de que dicha empresa
pblica pueda tambin ser reconocida por terceros Estados.
En cambio, las empresas privadas que desarrollan actividades transnacionales han sido constituidas de acuerdo al derecho
interno de un Estado, por lo que, en un sentido estricto, no poseen subjetividad internacional. La Corte Internacional de Justicia, tal como se seal anteriormente, en el caso de la Anglo
Iranian Oil Co., consider que esa empresa careca de personalidad internacional. 3
Sin embargo, la creciente importancia que las empresas privadas transnacionales han adquirido en las relaciones internacionales contemporneas ha significado que el derecho internacional progresivamente se haya venido ocupando de estas
empresas, las que suelen celebrar contratos o acuerdos con Estados o mantener controversias con ellos como resultado de decisiones que stos adoptan en relacin a las actividades de tales
1

ICJ Reports. 1952. Pg. 112.

E DITC)! I \ [ J U R I D I C A D I C H I N

2 9 6

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

empresas y en las que stas aducen se han contravenido normas


de derecho internacional.
En una sentencia arbitral, por ejemplo, se afirm el carcter internacional del derecho regulador de los contratos internacionales y se reconoci una cierta personalidad jurdica
internacional a las empresas transnacionales, concretamente la
posibilidad de hacer valer en el plano del derecho internacional derechos que pudieran derivarse de un contrato celebrado
entre un Estado v una empresa transnacional. 4
En la prctica internacional contempornea ha sido frecuente que los Estados celebren tratados de garanta de inversiones,
algunos de los cuales autorizan a las empresas que han invertido en otros Estados a que puedan recurrir a procedimientos arbitrales o jurisdiccionales en caso de surgir una controversia
derivada de sus inversiones.
Dentro del marco del Convenio para el Arreglo Pacfico de
las Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, adoptado bajo los auspic ios del Banco
Mundial en 1965, se contempla el Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CLADI), el cual
contempla listas de conciliadores y rbitros para el caso de controversias entre un Estado y una empresa extranjera inversora,
lo que significa reconocer a esa empresa una cierta subjetividad
internacional. No obstante, la actividad del CIADI en Amrica
Latina ha sido ms bien limitada
Uno de los pocos casos en que le ha correspondido pronunciarse al CIADI fue en la controversia que mantuvo la empresa
chilena Lucchetti con el Per a raz de que la Municipalidad de
Lima, en 1998, suspendi la construccin de una fbrica de fideos de esa empresa en un terreno adyacente a un rea ecolgica, aduciendo que careca de los permisos legales necesarios.
Lucchetti, despus de recurrir infructuosamente a la justicia peruana, present su reclamacin al CIADI, aduciendo, entre otros
fundamentos, una violacin al Acuerdo de Promocin y Protec-

Sentencia Arbitral de 19 de enero de 1977 en el asunto TEXACO (lalasiatic (Texaco Overseas Pretroleum Co. y California Asiatic Oil Company vs. Libya).
Cit. porj. A. Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1996.
Pg. 36.

297

fnlTORlAL JURIDICA DLU lili:

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

cin Recproca de Inversiones entre Chile y Per, el cual reconoca jurisdiccin al CIADI y que haba entrado en vigor el 3
de agosto de 2001.
El tribunal arbitral constituido por el CIADI, en un fallo de
febrero de 2005, decidi que no era competente para pronunciarse por la reclamacin de la empresa chilena por el cierre de
su planta en Lima en virtud que el acuerdo chileno-peruano sobre inversiones no era aplicable en este caso por tratarse de un
problema preexistente a la vigencia del acuerdo de 2001 y, en consecuencia, el consentimiento del Per para acceder al CIADI no
fue otorgado cuando surgi la controversia.5

r>

El Mercurio. Santiago de Chile. El Comercio. Lima. 8 de febrero de 2005

LDirORlAL

JURIDICA

DCHIH

298

CAPTULO N O V E N O

LAS O R G A N I Z A C I O N E S INTERNACIONALES

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
178. Concepto y elementos
Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional siguen en importancia a los Estados, habindose stas multiplicado a partir de la creacin de las Naciones Cuidas
en 1945.
Las organizaciones internacionales son entidades creadas por
Estados a travs de un tratado, dotadas de personalidad jurdica propia, y que han sido establecidas de un modo permanente
para la consecucin de un objetivo comn.
Estas organizaciones necesariamente estn compuestas por
Estados, lo que las diferencia de las organizaciones no gubernamentales, a las que nos hemos referido con anterioridad. El primer elemento de ellas es, pues, su carcter interestatal o intergubernamental. 1

En la prctica, la expresin "interestatal" se emplea preferentemente para


referirse a aquellas organizaciones compuestas por dos Estados. El ABACC -Agencia Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares-sera
un ejemplo de una organizacin interestatal. Las organizaciones intergubernamentales seran aquellas formadas mediante un tratado multilateral por tres o ms Estados; pero esa distincin no tiene ninguna base jurdica.
299

HJITOKIAI.

JURIDICA

MU T

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Las organizaciones internacionales son creadas por un tratado. En el tratado constitutivo que ha creado la organizacin
se establecen sus propsitos, competencia, rganos a travs de
los cuales va a actuar, capacidad, privilegios e inmunidades y
otras materias que convengan los Estados. La falta de un tratado en la creacin de la organizacin puede originar dificultades, t a n t o p a r a el e j e r c i c i o de las competencias de la
organizacin con respecto de sus Estados miembros como para
stos, que ordinariamente requieren, de acuerdo a su ordenamiento constitucional, para efectos como el pago de sus contribuciones, que ste sea autorizado por un instrumento similar a
una ley, como es el caso de un tratado. Sin embargo, en la prctica, excepcionalmente, se suelen encontrar algunos casos de
organizaciones internacionales que no han surgido de un instrumento convencional, como fue el caso de la Organizacin de
las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial -ONUDI-, la
que inicialmente fue creada por la Resolucin 2089 (XX), de la
Asamblea General de la ONU, aunque posteriormente un tratado adoptado en 1979 la transform en un organismo especializado de Naciones Unidas.
La carencia de un tratado en la formacin de una agrupacin de Estados puede obedecer al deliberado propsito de
precisamente no crear una organizacin internacional, sino un
mecanismo de cooperacin y coordinacin ms informal que
no tenga las caractersticas de un instrumento convencional.
Es el caso, por ejemplo, del Grupo de los Pases ms Industrializados - e l G7 y ahora, con Rusia, el G8- del Grupo de Consulta y Coordinacin conocido como el Grupo de Ro en
Amrica Latina o del iMovimiento de los Pases No Alineados,
todos los cuales han tenido su origen en una Declaracin de
Jefes de Estado y Gobierno reunidos en una conferencia especial. Sin embargo, es posible tambin que una declaracin con
esas caractersticas pueda ser constitutiva de una organizacin
internacional, si ella va acompaada o completada por actos
inequvocos que expresen la voluntad de los Estados de generar una organizacin internacional, como aconteci con la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo -OPEP-, la que
fue constituida en Bagdad en 1 9 6 0 mediante una resolucin
adoptada en esa oportunidad.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

300

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Otro elemento de tina organizacin internacional, posiblemente el ms importante, es que ella posea una voluntad propia, distinta a la de los Estados que la forman, esto es, ella debe
estar dotada de una personalidad jurdica que le corresponda a
la organizacin internacional misma.
La organizacin tambin supone una estructura permanente. Ella ha sido constituida por un tiempo indefinido, para lo
cual posee rganos estables, aunque tambin pueden encontrarse algunos casos -muy pocos, en realidad- en que la organizacin se constituye por un tiempo limitado.
Por ltimo, la organizacin se forma para la consecucin de
un objetivo comn de todos sus Estados miembros. En la prctica, ese objetivo puede variar y, en los hechos, los objetivos perseguidos por las diversas organizaciones i n t e r n a c i o n a l e s
actualmente existentes son los ms diversos. Es importante destacar al respecto que la organizacin internacional se presenta
como un instrumento establecido para la cooperacin permanente e institucionalizada en una determinada materia de los
Estados que la componen.
179. La subjetividad de las organizaciones internacionales
En la actualidad la subjetividad internacional de las organizaciones intergubernamentales resulta incuestionable. Nadie discute
hoy da la capacidad de ellas para gozar de personalidad jurdica y, por ende, para adquirir derechos y contraer obligaciones
en el plano internacional.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional
proviene del tratado constitutivo por el cual los Estados que la
crearon le han atribuido capacidad jurdica para ejercer las funciones y competencias que en ese tratado le otorgaron. En virtud de ello, la organizacin internacional p u e d e concluir
acuerdos y ejercer otros actos con sus Estados Miembros, con
terceros Estados y con otras organizaciones internacionales.
La subjetividad internacional de estas organizaciones fue reconocida explcitamente por vez primera por la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva relativa a la "Reparacin por daos sufridos en servicio de las Naciones Luidas".
En respuesta a la consulta que formulara la Asamblea General
a raz del asesinato en Israel por terroristas del mediador de Na301

tniiORm. l U R I D I C A ni

LHU

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

d o n e s Unidas en Palestina, Conde Bernadotte, de nacionalidad


sueca, y su colaborador, el coronel francs Sedot, en cuanto a si
las Naciones Unidas tienen capacidad para presentar una reclamacin internacional contra el gobierno responsable para obtener reparacin por los daos causados, la Corte Internacional
de Justicia, en su Opinin Consultiva de 2 de abril de 1949, adujo
que:
. . . L a O r g a n i z a c i n est d e s t i n a d a a e j e r c e r f u n c i o n e s y gozar de der e c h o s , c o m o l o h a v e n i d o h a c i e n d o , q u e n o p u e d e n explicarse s i l a
O r g a n i z a c i n n o p o s e y e r a u n a a m p l i a c a p a c i d a d internacional para
actuar en el c a m p o i n t e r n a c i o n a l . A c t u a l m e n t e constituye el tipo ms
e l e v a d o de o r g a n i z a c i n y no p o d r a r e s p o n d e r a las intenciones de
sus f u n d a d o r e s si e l l a no tuviese u n a p e r s o n a l i d a d internacional. Se
d e b e , p u e s , a d m i t i r q u e s u s m i e m b r o s l e a s i g n a r o n ciertas funciones,
c o n l o s d e r e c h o s y r e s p o n s a b i l i d a d e s i n h e r e n t e s , y le otorgaron la
c o m p e t e n c i a n e c e s a r i a para q u e e l l a p u d i e r a c u m p l i r d e manera efectiva sus f u n c i o n e s . 2

En esa misma opinin consultiva, la Corte concluy que los


Estados Miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas
le han otorgado a sta:
C a p a c i d a d para p r e s e n t a r las r e c l a m a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s que sean
n e c e s a r i a s para e l e j e r c i c i o d e sus funciones. 1 1

La subjetividad de las organizaciones internacionales ha sido


confirmada despus por otras opiniones consultivas de la Corte. As, en 1980, la Corte opin que:
L a o r g a n i z a c i n i n t e r n a c i o n a l e s u n s u j e t o d e d e r e c h o internacional
q u e se e n c u e n t r a s o m e t i d a a t o d a s las o b l i g a c i o n e s q u e surgen de las
n o r m a s g e n e r a l e s del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , de sus instrumentos constitutivos y de l o s a c u e r d o s en l o s q u e la o r g a n i z a c i n sea parte. 4

La incuestionable personalidad jurdica de que gozan las organizaciones internacionales no significa equiparar su subjetividad internacional a la de los Estados. Tampoco todas las
organizaciones internacionales disponen de l a misma c a p a c i d a d
jurdica.
3
1
J

ICJ Reports. 1949. Pg. 179.


Ibd. ICJ. Pg. 179.
ICJ Reports. 1980. Pg. 89.

EL1ITORIAI

JURIDICA

DE C H I L F

302

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Mientras los poderes de los Estados como sujeto de derecho


internacional son plenos, los de las organizaciones internacionales estn subordinados a los de las correspondientes normas
de sus instrumentos constitutivos, las que establecen la capacidadjurdica y competencia de la organizacin para actuar en el
plano internacional, aunque, desde luego, dichas organizaciones, adems de lo que disponen sus tratados constitutivos, pueden gozar tambin de ciertas competencias implcitas para el
ejercicio de sus funciones y propsitos, las que se derivan del
derecho consuetudinario o de normas convencionales que le
puedan ser aplicables, como, por ejemplo, la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre s.
180. Desarrollo histrico
Las primeras organizaciones internacionales surgieron en el siglo XIX y tuvieron un marcado carcter tcnico, habindose
ellas constituido para impulsar una cooperacin entre los Estados, especialmente en los campos de la navegacin fluvial,
las comunicaciones y el transporte. La primera de ellas fue la
Comisin Central para la Navegacin del Rhin, establecida en
1831. A ella sigui en 1856 la Comisin Europea del Danubio.
Posteriormente se crearon la Unin Telegrfica Internacional,
en 1865; la Unin Postal Internacional en 1874; la Oficina Internacional de Pesos y Medidas, en 1875; la Unin para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en 1883; la Oficina Central
de Transporte Internacional por Ferrocarril, en 1890; la Unin
para la Proteccin Literaria y Artstica, en 1896, y varias otras
que en los aos siguientes se fueron formando para objetivos
especficos.
En el desarrollo de las organizaciones internacionales revisten una especial importancia aquellas que se crearon dentro del m a r c o de las C o n f e r e n c i a s P a n a m e r i c a n a s q u e
comienzan a celebrarse a partir de 1890. En la primera de estas conferencias, celebrada en Washington entre octubre de
1890 y abril de 1991, se aprob una resolucin en virtud de la
cual se cre la "Unin Internacional de las Repblicas Americanas para la Pronta Compilacin y Distribucin de Datos so303

tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

bre el Comercio", establecindose al propio tiempo para representarla la "Oficina Comercial de las Repblicas Americanas",
que constituye el primer antecedente de lo que posteriormente sera la Organizacin de Estados Americanos. En posteriores Conferencias Panamericanas se fueron creando diversas
organizaciones especializadas interamericanas, muchas de las
cuales subsisten en la actualidad. As, en la Segunda Conferencia Panamericana, celebrada en Mxico, se crea en 1902 la Organizacin Panamericana de la Salud; en 1927 se forma el
Instituto Interamericano del Nio; en 1928 en la VI Conferencia Panamericana celebrada en La Habana se crean la Qpmisin Interamercana de Mujeres y el Instituto Panamericano de
Geografa e Historia, y en 1940, durante el primer Congreso
Indigenista, celebrado en Ptzcuaro, Mxico, se crea el Instituto Indigenista Interamericano.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de
Versalles de 1919, se establecen las dos primeras organizaciones
internacionales de carcter universal y con competencias que
trascienden propsitos exclusivamente tcnicos: la Organizacin
Internacional del Trabajo - q u e constituye hoy da uno de los
principales organismos especializados de Naciones Unidas- y la
Sociedad de las Naciones.
181. La Sociedad de las Naciones
La Sociedad o Liga de las Naciones respondi a una iniciativa
del Presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson, no obstante que Estados Unidos, por oposicin de su Congreso, no lleg nunca a participar en ella.
La Sociedad de las Naciones represent el primer esfuerzo
a nivel mundial por constituir una organizacin para fomentar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad. Cuarenta y dos Estados (16 de Europa; 16 de Amrica
Latina; 5 de Asia; 2 de frica; 2 de Oceana y 1 de Amrica del
Norte, Canad) llegaron en algn momento a ser parte de la
Sociedad en sus veinte aos de funcionamiento. Si bien ello
represent el mayor esfuerzo que se haba alcanzado en cuanto a universalidad, el hecho de que algunas de las adhesiones
hubieran sido hechas tardamente; que varios Estados se fueron retirando, entre ellos potencias de la importancia de AleFni i OR AL

[URIDICA

DCHILL

304

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

mania, Japn e Italia;* que la Unin Sovitica fuese expulsada


en 1939; y, sobre todo, que los Estados Unidos de Amrica no
llegaron a participar, signific que en la realidad la Sociedad
de las Naciones nunca tuvo un verdadero carcter universal.
La Sociedad de las Naciones tuvo su sede en Ginebra, siendo sus rganos principales la Asamblea, el Consejo y la Secretara Permanente, adems de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, con sede en La Haya, que funcion como un rgano autnomo.
La Sociedad de las Naciones cumpli algunas meritorias funciones. Impuls una incipiente, aunque limitada, cooperacin
econmica, social y cultural entre los Estados. Tambin su participacin coadyuv a resolver algunos litigios, especialmente en
la dcada de los aos 20, como los relativos a los conflictos de
Vilna entre Polonia y Lituania, de Alta Silesia entre Alemania y
Polonia, el incidente de Corf entre Grecia e Italia y una disputa entre Grecia y Bulgaria. Sin embargo, a fines de esa dcada y
en los aos 30 comienza a producirse un proceso de decadencia y prdida de poder poltico de la Liga de las Naciones, que
se traduce en su incapacidad para actuar con eficacia en la solucin de conflictos internacionales. As, en aquellos que se produjeron en Sudamrica, como la Guerra del Chaco en 1929
entre Bolivia y Paraguay o en el conflicto de Leticia en 1933 entre Colombia y Per, si bien la Sociedad de las Naciones intent actuar, la solucin de ellos provino de otros medios.
En conflictos que alcanzaron mayores proporciones, la pasividad demostrada por la Sociedad de las Naciones adquiri mayor gravedad. En 1931, cuando Japn conquista la Manchuria,
la Asamblea se limita a condenar a Japn, lo que motiva el retiro de ste de la Sociedad sin mayores consecuencias. En 1935
Italia invade y ocupa Etiopa y su Emperador Haile Selassie recurre sin xito a la Liga de las Naciones; al estallar en 1936 la
guerra civil espaola, que arrojara un saldo de un milln de
muertos, poco fue lo que hizo la Sociedad de las Naciones para

' Tambin de Amrica Latina se retiraron de la Sociedad de las Naciones:


Costa Rica en 1924; Brasil en 1926; Mxico en 1932; Guatemala, Honduras y Nicaragua en 1936; El Salvador en 1937; Chile, Colombia y Venezuela en 1938 y Per
en 1939.

305

IIITOR1AL

UR1DICA

D I CHILE

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO

evitar esa tragedia y el 1 de septiembre de 1939, cuando Alemania invade Polonia, desencadenando la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones ni siquiera se reuni. Aos ms
tarde, en abril de 1946, cuando ya se haban creado las Naciones Unidas, la Sociedad de las Naciones se disuelve y sus bienes
son traspasados a aqulla.

Seccin II
LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

182. Principales organizaciones internacionales en la actualidad


Con la creacin en 1945, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, de la Organizacin de las Naciones Unidas, sta pasa a ser
la ms importante de todas las organizaciones internacionales y
a desempear un papel preponderante en el actual derecho internacional.
Al amparo del artculo 57 de la Carta de las Naciones Unidas, surgen como organizaciones internacionales de carcter
universal distintos organismos especializados, los que se establecen mediante acuerdos intergubernamentales, a los que se les
dota de amplias atribuciones en materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario o de otros temas conexos.
Algunos de estos organismos, como la Unin Telegrfica Internacional (UTI); la Unin Postal Internacional (UPI); o la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), preexistan a la
creacin de las Naciones Unidas; otros fueron establecidos poco
antes, como el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRD) (conocido tambin como Banco Mundial) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), los que fueron creados por
los Acuerdos de Bretton-Woods de 1944. Tambin ese ao se crea
la Organizacin de Aviacin Civil (OACI) en Chicago; pero la
mayora de estos organismos fueron establecidos al poco tiempo de haberse creado las Naciones Unidas o en el transcurso
de aos posteriores. Es el caso de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO); de la
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la CienbmiokiAL

[URIDICA

DttHin

306

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

cia y la Cultura (UNESCO); de la Organizacin Martima Internacional (OMI); de la Organizacin de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Industrial (ONUDI); de la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM); de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS); de la Organizacin Mundial de la P r o p i e d a d
Intelectual (OMPI). A estos organismos especializados, deben
agregarse el Organismo Internacional de Energa Atmica y la
Organizacin Mundial de Comercio (OMC), que si bien no tienen la condicin de organismo especializado al no haber suscrito un acuerdo a travs del Consejo Econmico y Social,
desarrollan sus labores de manera independiente, aunque manteniendo estrechas relaciones con Naciones Unidas.
Tambin resulta de inters mencionar que existen algunas
instituciones que cumplen una importante actividad internacional, pero que al formar parte de Naciones Unidas no constituyen una organizacin i n t e r n a c i o n a l distinta a ella. Estas
entidades, por lo general, no han sido establecidas, como las anteriores, por un tratado internacional, sino por una resolucin
de un rgano de las Naciones Unidas, generalmente su Asamblea General. Es el caso, entre otras, de la Oficina del Alto Comisionado de las N a c i o n e s U n i d a s p a r a los R e f u g i a d o s
(ACNUR); de la Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo (UNCTAD); del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); del Programa de las Naciones U n i d a s p a r a e l D e s a r r o l l o ( P N U D ) ; del F o n d o
Internacional para el Desarrollo Agrcola (FIDA) y del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Estas agencias, conferencias, f o n d o s o programas especiales,
aunque formalmente no son una organizacin internacional (lo
es la propia ONU), actan en la prctica como tales y as son
consideradas por los Estados ante los cuales se encuentran ejerciendo sus actividades.
Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados
han surgido diversas organizaciones regionales. Las hay con una
competencia general de tipo poltico, como la Organizacin de
Estados Americanos (OEA), que preexista como organizacin
y cuya Carta fue adoptada en 1948; el Consejo de Europa (1949),
la Liga Arabe (1949), o la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA), fundada en 1963 y que en 2002 pas a denominarse
307

fcunmuAL

JURIDICA

Dh t HII.F

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Unin Africana (UA), y en cuyos marcos institucionales se han


adoptado importantes convenciones internacionales de carcter
regional.
Tambin existen organizaciones de defensa mutua y seguridad colectiva, la ms importante de las cuales en la actualidad es la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte de
1949 (OTAN), de la cual forman parte Estados Unidos, Canad y la gran mayora de los Estados europeos, despus de
la incorporacin en el a o 2004 de buena parte de los Estados de Europa del Este que antes formaban parte del Pacto
de Varsovia.
Tambin se han constituido organizaciones internacionales
para controlar ciertas armas de destruccin masiva. Es el caso,
adems del OIEA, del Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares en la Amrica Latina y el Caribe (OPANAL), creado por el Tratado de Tlatelolco en 1967; y la Organizacin para
la Prohibicin de las Armas Qumicas (OPAQ), surgida en Pars en 1993.
Asimismo se han establecido organizaciones internacionales para la defensa de determinados productos bsicos o materias primas y para velar por la estabilidad de sus precios en
los mercados internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la
Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP); del
Consejo Intergubernamental de Pases Exportadores de Cobre (CIPEC); de la Organizacin Internacional del Caf
(ICO), que agrupa a los principales exportadores e importadores de ese producto; o de la Unin de Pases Exportadores
de Banana (UPEB).
Las organizaciones internacionales que han adquirido una
mayor expansin son las de tipo econmico. Las hay de cooperacin que abarcan Estados de diversas regiones, como la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE), fundada en 1966 por 18 Estados europeos, a la que
se han incorporado despus otros Estados, como Australia.
Canad, Corea, Estados Unidos de Amrica, Japn, Mxico y
Nueva Zelanda.
Sin embargo, las experiencias ms avanzadas en esta materia son las que se han logrado entre Estados de una misma regin cuando han propiciado un proceso de integracin econEDIIORIAL

JURIDICA

DE C H I ! I

308

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

mica y, en ese sentido, el modelo ms exitoso es el que se ha


seguido en Europa.
183. Las organizaciones europeas de integracin. La Unin
Europea
El proceso de integracin europea comienza con la creacin de
la Comunidad Europea del Carbn y Acero (CECA) en 1951,
conocida tambin como el Plan Schuman, por el estadista francs que la impuls, y de la que formaron parte Francia, Italia,
la Repblica Federal de Alemania y los tres Estados del Benelux -Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo-, que con anterioridad formaban una organizacin con ese nombre. Esos seis
Estados por medio del Tratado de Roma de 1957 establecieron
la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de Energa Atmica (EURATOM).
Paralelamente a esta "Europa de los seis", que lleg a establecer un mercado comn entre sus miembros, se sum la "Europa de los siete" -Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza-, la que mediante el Tratado de Estocolmo de 1960 form la Asociacin Europea de Libre Comercio
(EFTA) con el objeto de eliminar entre s los aranceles aduaneros. Sin embargo, Noruega nunca lleg a ratificar ese tratado y
Dinamarca y el Reino Unido en 1973 optaron por ingresar a la
CEE, originando un proceso de absorcin de la EFTA por parte de la CEE.
En aos posteriores Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia ingresarn a la CEE, establecindose as
la "Europa de los quince", que pas a ser la experiencia integracionista ms avanzada hasta aquel entonces.
En 1993, como resultado del Tratado de Maastricht suscrito
el ao anterior, la CEE se transforma en la Unin Europea (UE),
amplindose sus poderes hasta el punto de llegar a tener una
poltica exterior y defensa comn e impulsar una activa cooperacin en materia de justicia. A partir de 1999 la mayora de los
pases europeos adoptan una moneda comn, el euro.
A travs de sus rganos principales -el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisin, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas- la Unin Europea ejerce funciones polticas y econmicas, algunas de las cuales anteriormente haban
309

tomuiiAL J U R D I C A

dichill

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

sido ms propias de un Estado que de una organizacin internacional. 6


La UE es actualmente uno de los actores ms importantes de
las relaciones internacionales. En mayo de 2004 la UE es la "Europa de los veinticinco", al haber ingresado a ella en esta oportunidad Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungra, Letonia,
Lituania, Malta, Repblica Checa y Polonia. En 2007 se incorporan a ella Bulgaria y Rumania, con lo cual es ahora la Europa de
los 27. Se est considerando actualmente la incorporacin de otros
Estados, como Turqua y los que formaban parte de Yugoslavia.
Los 25 Estados de la Unin Europea adoptaron en Roma el
29 de octubre de 2004 una Constitucin, la que entrar en vigor
una vez que sea ratificada por todos esos Estados, para lo cual se
contempl que durante el curso de 2005 y los primeros diez meses de 2006 la Constitucin Europea sera sometida a referndum
o aprobacin parlamentaria en cada uno de sus Estados miembros. Aunque en buena parte de los Estados se aprob la Constitucin, el hecho de que en los referndums efectuados en 2005
en Francia y en Holanda sta fuese rechazada signific un serio
tropiezo que oblig a la postergacin de este asunto. Sin embargo, en el curso de 2007 se reiniciaron las negociaciones para
solucionar esa crisis, habindose acordado que, en vez de una
Constitucin, se adoptara un nuevo tratado que enmendara a
los dos tratados constitutivos - e l de Roma de 1957 y el de Maastricht de 1992, con sus modificaciones posteriores-, en el cual
se dotara a la Unin Europea "de fundamentos comunes renovados", Este nuevo tratado debera adoptarse en 2009, aunque
en lo que concierne al sistema de rotacin convenido (55% de
los Estados que sumen al menos 65% de la poblacin para ciertas materias calificadas) tal sistema entrara en vigor slo en 2014,
con posibilidad de que pueda prorrogarse a 2017.
h

Sin embargo, no siempre en asuntos fundamentales de poltica exterior ha


habido una coincidencia, como qued en evidencia cuando se utiliz la fuerca
armada en Irak en 2003 sin la autorizacin del Consejo de Seguridad, habindose producido una divisin entre los cuatro Estados europeos que entonces formaban parte del Consejo de Seguridad. Mientras el Reino Unido y Espaa (que
ms tarde, con nuevo gobierno cambio de posicin) se unieron a Estados Unidos
enviando tropas a Irak, Alemania y Francia se opusieron a esa accin militar no
autorizada por el Consejo de Seguridad.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

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LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

184. Las organizaciones de integracin en Amrica Latina


En Amrica Latina los procesos de integracin han sido menos
ambiciosos que los de Europa y las organizaciones internacionales que se han constituido para impulsarlos, en general, han
estado dotadas de poderes ms dbiles.
La primera organizacin que se estableci para ese propsito fue la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio
(ALALC), creada en 1960 por el Tratado de Montevideo y de la
que formaron parte Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Esos
mismos Estados en 1980, tambin en Montevideo, despus de
evaluar la labor de la ALALC, decidieron introducirle algunas
modificaciones y sustituirla por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI).
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua,
que en 1951 haban establecido la Organizacin de Estados Centroamericanos (ODECA), en 1960 suscribieron el Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana para alcanzar
una liberalizacin del comercio intrarregional, creando para ello
las correspondientes instituciones, entre las que cabe destacar
el Banco Centroamericano de Integracin. La paralizacin de
la ODECA, las tensiones o conflictos que se fueron produciendo entre algunos de los Estados centroamericanos y especialmente el clima de violencia que prevaleci en la dcada de los aos
80 ha resultado en que el proceso de integracin centroamericana no haya podido marchar como lo han querido impulsar
los ms visionarios dirigentes de esa regin.
La experiencia de los Estados del Caribe predominantemente anglfonos 7 ha sido ms promisoria. En 1973, en sustitucin
del Caribbean Trade Association (CARIFTA) se crea el Caribbean
Community and Common Market (CARICOM), organizacin formada por 14 Estados para promover la cooperacin e integracin econmica de los pases del Caribe.
' F.n efecto, la mayora de los Estados son angloparlantes (Antigua, Bahamas,
Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Luca v Trinidad y Tobago. En la actualidad esa regin incluye a Hait y a Suriname, cuyos i d i o m a s son francs y holands,
respectivamente.
311

rDlORlAL J U R I D I C A DECHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En 1975 se constituy en Panam el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), organizacin internacional creada para
la defensa de una poltica comn latinoamericana a travs de la
promocin de programas conjuntos de inters comn y la formacin de empresas multilaterales. El SELA est constituido por
26 Estados de la Amrica Latina y el Caribe y acta especialmente
a travs de un Consejo y una Secretara permanente, que tiene
su sede en Caracas, y de diversos Comits de Accin.
Ms significativas han sido las experiencias integracionistas
subregionales. La primera de ellas la constituye el Acuerdo de
Cartagena de 1969, que dio origen al Pacto Andino, del cual formaron parte inicialmente Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, habindose en 1973 adherido Venezuela, aunque posteriormente en el 2006, bajo el gobierno del
Presidente Hugo Chvez, se retir.
En 1996, mediante el Protocolo de Trujillo, el Pacto Andino se
transform en la Comunidad Andina (CAN), la que cuenta con una
Secretara General que funciona en Lima; un Tribunal de Justicia
con sede en Quito; el Parlamento Andino, que funciona en Bogot; y el Consejo Presidencial Andino, que es el mximo rgano.
El Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) fue constituido por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en el Tratado de Asuncin
de 1991. Chile y Bolivia pasaron a ser Estados asociados en junio
y diciembre de 1996, respectivamente. Posteriormente, Per en
agosto de 2003 y Colombia, Ecuador y Venezuela en diciembre
de 2004 tambin llegaron a ser miembros asociados del MERCOSUR. En 2006, Venezuela se incorpora como miembro pleno.
El MERCOSUR, como lo indica su nombre, procura establecer un mercado comn a travs de un programa de liberalizacin comercial; la coordinacin de polticas macro-econmicas;
un arancel externo comn y la adopcin de acuerdos sectoriales. En el Protocolo de Ouro Preto se establece claramente el
carcter de organizacin internacional del MERCOSUR con personalidad jurdica internacional. Dicho Protocolo, adems, actualiz la estructura del Tratado de Asuncin, aadiendo a los
rganos que ste haba creado - e l Consejo del MERCOSUR y
el Grupo Mercado Comn la Comisin de Comercio, la Comisin Parlamentaria, que representa los Parlamentos de los Estados Partes, y el Foro Econmico Social como rgano de
consulta con el sector privado.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

312

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

En 2002, la CAN y el MERCOSUR acordaron constituir una


zona de libre comercio en Sudamrica, proceso que aunque ha
tenido algunos avances, an no se concretiza. Posiblemente un
factor que ha influido en la postergacin de esa decisin haya
sido las divergencias que se han producido entre los pases sudamericanos en cuanto a formar parte o no, junto con los Estados de Centro y Norteamrica, del Area de Libre Comercio de
lasAmricas (ALCA).
185. La proliferacin de organizaciones internacionales
En la actualidad existen cerca de 400 organizaciones internacionales de carcter intergubernamental. Si bien la proliferacin de estas organizaciones puede corresponder a un saludable aumento de
la cooperacin internacional, no puede dejar de ser preocupante
la pesada carga que esta abundancia de organizaciones pueda acarrear a algunos Estados. Un Estado lanoamericano, por ejemplo,
como promedio, es parte de cerca de 30 organizaciones internacionales, tanto universales como regionales, en las cuales debe participar y, en algunos casos enviar representantes, as como contribuir
con el pago de sus cuotas a su presupuesto. Ello ha significado que
algunas organizaciones estn afrontando serios problemas presupuestarios debido al atraso en el pago de las contribuciones de parte
de algunos de sus Estados miembros.
Por ello, la tendencia tan comn en buena parte en la segunda mitad del siglo XX de crear nuevas organizaciones, que
trajo como consecuencia una proliferacin de ellas, ha comenzado a ser sustituida en el siglo XXI por una poltica de mayor
cautela, en la que antes de constituir una nueva organizacin,
se ha preferido reforzar las existentes o, de ser necesario, establecer mecanismos informales a travs de los cuales se puedan
lograr los mismos propsitos sin adquirir la responsabilidad que
significa constituir una nueva organizacin internacional.
186. Clasificacin
Existen varias posibles clasificaciones de las organizaciones internacionales. As, sobre la base del ejemplo de las ms importantes y representativas que se han nombrado recientemente,
podran sealarse, teniendo en cuenta su objetivo principal, que
existen organizaciones polticas, como la OEA, el Consejo de
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mr-:: ! UR 101C A

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Europa o la Unin Africana; econmicas, como la UE o el \1ERCOSUR; sociales, como la OIT o la OPS; de control de armamentos de destruccin masiva, como la OPAQ o el OPANAL;
de productos bsicos, como la OPEP, el CIPEC, o el ICO, etc.;
sin embargo, esta clasificacin no es enteramente precisa y puede carecer de rigor, toda vez que en la prctica las organizaciones, incluso sin apartarse de su tratado constitutivo, ejercen
funciones que no se encuentran dentro de los propsitos para
los cuales fueron establecidas. As, la UE o el MERCOSUR, por
ejemplo, han pasado a ser, a la vez, importantes organizaciones
con funciones polticas. De ah que pareciera ms conveniente
recurrir a otros criterios para intentar una clasificacin de las
organizaciones internacionales, como podran ser:
a) La extensin del mbito territorial en que actan, en cuyo
caso las organizaciones seran de vocacin universal y regionales;
b) La extensin de los fines perseguidos, lo que permite agruparlas en generales o especficas; y
c) La extensin de los poderes que dispone la organizacin,
que permite distinguir a las organizaciones internacionales de
cooperacin y coordinacin de aquellas que estn revestidas de
poderes supranacionales.
Aun as, esta clasificacin no es enteramente satisfactoria,
toda vez que dejan fuera de ellas a algunas que no pueden situarse en ninguno de los criterios sealados (as, hay organizaciones que sin ser universales estn formadas por Estados de
varias regiones, como la OPEP o la OCDE; otras que tienen una
amplia competencia, pero que no llegan a ser generales, como
la Unin Europea; y aquellas cuyos poderes si bien en un sentido amplio pueden ser de cooperacin, principalmente estn dirigidos a controlar y verificar, como es el caso del OPANAL o la
OPAQ). Con todo, esa clasificacin permite situar a buena parte de las organizaciones y distinguirlas unas de otras.
Organizaciones de vocacin universal v regionales
En la actualidad, despus de seis dcadas de funcionamiento, Naciones Unidas es la nica organizacin verdaderamente
universal, en la que todos los Estados existentes son miembros.
Hasta hace pocos aos haba Estados que voluntariamente o por
consideraciones polticas ajenas a ellos no participaban en NaFDITOFTLAL

JURIDICA

DECHILH

314

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

ciones Unidas. De ah qued el trmino de vocacin universal,


el que sigue siendo aplicable a otras organizaciones, como la
UNESCO, el FMI y la mayora de los organismos especializados,
los cuales si bien tienen vocacin universal no estn integrados
por la totalidad de los Estados existentes.
Las organizaciones regionales son aquellas formadas por Estados de una misma regin geogrfica para el cumplimiento de
ciertos objetivos generales o especficos. Los ejemplos ms claros
de organizaciones regionales son los de aquellas que precisamente
llevan como nombre esa denominacin geogrfica: Organizacin
de Estados Americanos, Consejo de Europa, Unin Africana,
Unin Europea. Tambin puede haber organizaciones subregionales, como la ODECA, la Comunidad Andina o el MERCOSUR.
Organizaciones con fines generales y confines especficos
Pueden distinguirse, atendiendo a sus fines, las organizaciones con fines generales y aquellas con fines especficos. Las primeras pueden ser universales, como Naciones Unidas, o regionales
como la OEA, el Consejo de Europa o la Unin Africana. En esos
casos sus competencias son amplias y comprenden la generalidad
de los asuntos que sus Estados miembros estn dispuestos a considerar. Las organizaciones con fines especficos, en cambio, tienen competencia slo para aquellos asuntos sectoriales qLie su
instrumento constitutivo les confi. Los ejemplos ms caractersticos de estas organizaciones son los organismos especializados de
Naciones Unidas, como UNESCO, FAO, OIT, OACI, etc.
Organizaciones internacionales de cooperacin y coordinacin
y organizaciones supranacionales
Una tercera clasificacin, de acuerdo con los poderes que dispone una organizacin internacional, es aquella de organizaciones meramente de cooperacin y coordinacin y de organizaciones dotadas de poderes supranacionales.
Las organizaciones de cooperacin y coordinacin son aquellas que promueven, dentro del respeto a la soberana de los Estados, a travs de recomendaciones a sus Estados miembros, la adopcin de resoluciones relacionadas con la consecucin de objetivos
comunes. En principio, las recomendaciones y resoluciones que
adoptan esta clase de organizaciones no son vinculantes para los
315

rniroRiAL JURDICA dluhlf

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Estados miembros. La mayora de las actuales organizaciones son


de este tipo, como la OEA o la ONU, salvo en esta ltima, en la
cual ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad, bajo determinados requisitos, pueden adquirir un carcter supranacional.
Las organizaciones dotadas de poderes supranacionales son
aquellas en las que sus Estados miembros pueden transferir a las
instituciones de la organizacin -los rganos de carcter legislativo, ejecutivo y judicial de stas las competencias necesarias para
adoptar normas, decisiones o sentencias que de un modo directo
pueden surtir efectos jurdicamente vinculantes en los Estados que
forman la organizacin. El Consejo de Seguridad, actuando bajo
el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, dispone de esos
poderes y sus resoluciones son obligatorias para los Estados miembros. Tambin tienen esas competencias supranacionales algunas
organizaciones en materia de integracin econmica, como fue el
caso de las comunidades europeas y lo es hoy da de la Unin Europea. Aunque el MERCOSUR, la ms avanzada de las organizaciones latinoamericanas en materia de integracin, no puede considerarse estrictamente c o m o un e j e m p l o de este tipo de
organizaciones, algunas de sus resoluciones, bajo determinados requisitos, pueden tener efectos supranacionales. Tambin ciertas
decisiones judiciales pronunciadas por determinados tribunales internacionales pueden llegar a tener ese carcter, como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o de la Corte Penal Internacional.
Seccin III
ESTRUCTURA Y ESTATUTO JURDICO DE LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
187. Los miembros de las organizaciones internacionales
Por regla general, las organizaciones internacionales estn compuestas por Estados independientes que han ingresado a ella de
conformidad con el procedimiento previsto en el tratado constitutivo de la organizacin.
Hay, sin embargo, algunos pocos casos excepcionales en los
que han llegado a ser partes de una organizacin internacional
EDirORIAL J U R I D I C A DCHILl

316

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Estados que al momento de ingresar a ella no eran tales. Bielorrusia (hoy Belars) y Ucrania, que eran parte integrante de la
Unin Sovitica antes de la disolucin de sta, por un acuerdo
poltico alcanzado para compensar la inferioridad en que se encontraba la URSS, fueron miembros originarios de Naciones
Unidas; algunas organizaciones internacionales de carcter tcnico, como la UPI o la OMM, han admitido como miembros a
algunas entidades no estatales, cuando esas entidades cuentan
con un servicio postal o meteorolgico independiente. Tambin
Namibia antes de llegar a ser un Estado form parte de algunas
organizaciones intergubernamentales, como la FAO, la UNESCO, la OMS y la OIT; situacin similar en la que ahora se encuentra la Organizacin para la Liberacin de Palestina, la que
es parte de la Liga rabe.
Las condiciones para ser miembro de alguna organizacin
internacional se encuentran establecidas en su tratado constitutivo. Ese instrumento, adems, regula las condiciones de ingreso respecto a aquellos Estados que quieran llegar a ser miembros.
Esas condiciones varan de una organizacin a otra. Algunas exigen determinados requisitos objetivos, como pertenecer a una
regin geogrfica o, como en el caso de la OPEP, demostrar que
su principal fuente de recursos proviene de la exportacin de
petrleo; pero la mavora de las organizaciones dejan a sus correspondientes rganos bajo un determinado quorum la aceptacin de nuevos miembros.
Adems de los Estados miembros plenos, que es la condicin
normal, pueden existir en una organizacin Estados asociados
-como sucede con Bolivia, Chile y otros Estados sudamericanos
en el MERCOSUR-, en cuyo caso las condiciones de participacin son determinadas por la propia organizacin. Otra situacin ms frecuente es la de los Estados observadores, que no
tienen derecho a voto en ninguno de los rganos de la organizacin, pero que pueden presenciar sus debates y deliberaciones y tener un acceso especial a los documentos y resoluciones.
En la actualidad, la OEA tiene un nmero mayor de observadores que de Estados miembros.
Los Estados son representados en las organizaciones internacionales por la persona designada por el correspondiente
gobierno, el cual es acreditado especialmente ante ella. En las
317

EDITORIAL

[URID1CA L > C H I L E

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

ms importantes organizaciones internacionales -Naciones Unidas en Nueva York, las organizaciones y rganos de Naciones
Unidas en Ginebra, la OEA en Washington, la UNESCO en Pars, la FAO en Roma, la Unin Europea en Bruselas, la ALADI
en Montevideo- los Estados suelen mantener una misin permanente a cargo de un representante permanente, con rango
de embajador y compuesta por varios funcionarios diplomticos.
En algunos Estados con menos recursos, como los caribeos, ordinariamente su representante permanente ante la OEA es el
mismo embajador ante el Gobierno de los Estados Unidos de
Amrica. En el caso de la UNESCO y la FAO, alrededor de la
mitad de los jefes de misin ante cada una de esas organizaciones son, a la vez, los embajadores ante los gobiernos de Francia
e Italia, respectivamente.
Son varios los instrumentos jurdicos que regulan la condicin de los representantes ante una organizacin internacional:
el tratado constitutivo de la organizacin; el acuerdo de sede
entre el Estado en que tiene su sede la organizacin y sta; y,
supletoriamente, la Convencin de Viena de 1975 sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales.
Los representantes ante las organizaciones internacionales
son designados por los gobiernos de los Estados miembros, sin
que existan normas de derecho internacional que regulen esas
designaciones, aunque algunas organizaciones exigen que el jefe
de misin tenga rango de embajador.
Si bien el gobierno dispone de amplios poderes para designar a sus representantes y, en general, a todos a quienes
actan a nombre del Estado ante la organizacin, hay algunos casos en el que la representacin no es exclusivamente
gubernamental. As, en la Conferencia Internacional del Trabajo - e l principal rgano de la OIT-, que se rene anualmente, cada Estado se hace representar por cuatro delegados: dos
en representacin del gobierno, uno en representacin de los
empleadores y otro en representacin de los trabajadores. En
el caso del Parlamento Andino, rgano de la CAN, sus miembros son designados por los respectivos parlamentos y en el
Parlamento Europeo de la UE, sus miembros son elegidos por
sufragio universal directo.
tnnoRiAi JURIDICA DECHILI

318

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Un problema que se ha planteado en la prctica es la determinacin de a quin le corresponde la representacin de un Estado en una organizacin internacional cuando dos entidades
diferentes pretenden esa representacin. El caso ms importante
al respecto se suscit por veintids aos a partir de 1949 respecto de China, uno de los Estados miembros originarios de las Naciones Unidas, en el que se disputaron esa representacin Taiwn
y la Repblica Popular China, habiendo decidido la Asamblea
General en 1971 a favor de esta ltima.
La prdida de condicin de miembro de una organizacin
internacional, adems de la extincin del Estado, como sucedi
con la Repblica Democrtica .Alemana, puede provenir del retiro voluntario del Estado o de la expulsin de ste. El retiro voluntario de un Estado no fue regulado inicialmente por la
mayora de los tratados constitutivos de una organizacin internacional, lo que origin una incertidumbre, que hubo que solucionar especialmente cuando el Estado que haba abandonado
la organizacin regresaba a ella, situacin que fue resuelta en
cada caso, como aconteci con Indonesia, que se retir de Naciones Unidas en 1975 como protesta por la eleccin de Malasia en el Consejo de Seguridad, y volvi en septiembre de 1976,
o de Estados Unidos, que se retir durante la administracin del
Presidente Reagan de la UNESCO y regres en el ao 2003.
En la actualidad, si bien no se cuestiona el derecho de un
Estado a retirarse de una organizacin internacional, tal derecho no es absoluto y est sujeto a ciertas condiciones, como lo
exigen la mayora de los organismos especializados de Naciones
Unidas (UNESCO, FAO, OACI, UPU, OMM, OMI, por ejemplo), las que, en general, exigen una notificacin previa y el
transcurso de un plazo para que ella surta efecto.
La expulsin de un miembro, si bien ha sido regulada por la
mayora de los instrumentos constitutivos de una organizacin internacional, los que establecen como la causal ms difundida la
reiterada violacin a los principios y normas que rigen a la organizacin, en la prctica su aplicacin ha sido poco frecuente. En
Naciones Unidas, por ejemplo, cuando en 1974 se intent expulsar a Sudfrica, el proyecto de recomendacin sometido al Consejo de Seguridad fue vetado por Estados Unidos, Francia y el
Reino Unido. En la OEA, en cambio, en cuya Carta no existen
319

rnr

K'KIAE J U R I D I C A O C:HILF

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

disposiciones relativas a la expulsin de un miembro, la VII


Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores decidi en 1962 excluir a Cuba de esa organizacin. 8
188. Los rganos
Las organizaciones internaciones cuentan con rganos permanentes a travs de los cuales expresan su voluntad. La existencia de un sistema p e r m a n e n t e de r g a n o s permite a la
organizacin asegurar su continuidad y afirmar su independencia con relacin a los Estados miembros que la componen.
Generalmente la mayora de las organizaciones cuentan, al
menos, con tres tipos de rganos: uno deliberante, con competencias legislativas o cuasi legislativas, integrado por todos los Estados miembros de la organizacin; otro de carcter ejecutivo,
ordinariamente compuesto por un nmero reducido de Estados
miembros; y un rgano administrativo encabezado por un funcionario designado por los Estados que forman la organizacin.
El rgano deliberante, bajo denominaciones diversas -Asamblea General, Conferencia General, Congreso, Junta de Gobern a d o r e s - , o r d i n a r i a m e n t e se r e n e una vez al ao con la
participacin de representantes de todos los Estados miembros.
Dicho rgano tiene competencia general respecto de todos los
aspectos fundamentales de las actividades de la organizacin y
sus diversos rganos; asimismo, le corresponde aprobar el presupuesto de la organizacin y fijar las cuotas de contribucin de
sus miembros.
El rgano ejecutivo, establecido permanentemente o en condiciones de reunirse sin demora, es el que tiene a su cargo las
responsabilidades de llevar a cabo las funciones que le confiere
el tratado constitutivo y de velar por el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el rgano deliberante. Generalmente
adopta el nombre de Consejo o Comit Directivo y, salvo en el
caso de organizaciones formadas por muy pocos Estados o de
la OEA, cuyo Consejo Permanente se compone de todos los representantes designados por cada uno de los Estados miembros,

* La decisin fue adoptada por mayora sin votos en contra y con las abstenciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chie, Ecuador y Mxico.

i di i oria l

JURIDICA

ni

mu

320

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

el rgano ejecutivo tiene una composicin restringida. En el caso


del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, ste est formado por quince Estados; cinco permanentes y otros diez Estados
no permanentes, que representan a las diversas regiones geogrficas. El factor de la adecuada distribucin geogrfica siempre
constituir un elemento para la designacin de los Estados que
componen el rgano ejecutivo de una organizacin internacional; pero, adems de ello, en algunos rganos existen ciertos criterios especiales para la integracin de ese rgano, como es el
de la contribucin econmica, como acontece en el BIRD o en
el FMI; tambin la importancia que los Estados le conceden a
la actividad a cargo de la organizacin, como sucede con el inters y participacin del Estado en la OMI o la OACI respecto
del transporte martimo o areo.
El rgano administrativo es la Secretara General de la organizacin y est a cargo de un Secretario General o un Director General elegido por los Estados miembros para un perodo
determinado. Tanto ste como los funcionarios de la Secretara
no representan a Estado alguno y slo deben lealtad en el ejercicio de sus funciones a la propia organizacin. Adems de las
funciones propiamente administrativas existe una tendencia a
ir otorgando cada vez ms a los Secretarios Generales de organizaciones internaciones funciones poltico-diplomticas, de
mediacin, representacin y actuacin en la prevencin y solucin de asuntos que puedan afectar a la organizacin o a algunos de sus Estados miembros. Esas funciones le fueron otorgadas
al Secretario General de Naciones Unidas en la Carta de ella (ver
especialmente artculo 99) y uno de los objetivos de la reforma
a la Carta de la OEA en 1985 en el Protocolo de Cartagena de
Indias fue conferirle al Secretario General de esa organizacin
funciones polticas que van ms all de las meramente administrativas.
Adems de esos tres tipos de rganos, indispensables en
toda organizacin, las ms importantes incluyen entre sus rganos principales a varios otros ms, como es el caso de la ONU
y la OEA.
Tambin cabe sealar que algunas organizaciones internacionales contemplan entre sus rganos a uno de orden judicial,
llamado a dirimir las controversias entre sus miembros, como
321

INIMNIAI

IURIDICA

DECHIIE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

acontece en Naciones Unidas, la Unin Europea o la Comunidad Andina, sin perjuicio de los tribunales de derechos humanos q u e r e s u e l v e n c o n t r o v e r s i a s e n t r e un Estado de la
Organizacin y personas sometidas a su jurisdiccin y los tribunales administrativos de una organizacin que tienen por objeto resolver litigios entre esa organizacin y sus funcionarios.
Las organizaciones internacionales cuentan con rganos
principales que se establecen en el tratado constitutivo y rganos subsidiarios, que son los creados por uno principal. A veces, la actividad de un rgano subsidiario adquiere una mayor
importancia dentro de la organizacin, por lo que mediante la
reforma del tratado constitutivo se conviene en otorgarles el rango de principales. Es lo que aconteci con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que pas a ser un rgano
principal de la OEA con el Protocolo de Buenos Aires de 1967,
que reform la Carta de esa organizacin, y con el Tribunal de
Cuentas de las Comunidades Europeas, que en 1992 se constituv en un rgano principal de stas y sigue sindolo de la UE.
Algunos rganos subsidiarios tienen su fundamento en el
propio tratado constitutivo, como aconteci con la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que fue creada por el
ECOSOC sobre la base del Artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas; pero la creacin de la mayora de los rganos subsidiarios ha sido motivada para satisfacer necesidades de
institucionalizar una determinada cooperacin internacional,
adoptndose para ello un procedimiento flexible que no est
sometido a los trmites ms lentos y complejos que ofrece un
tratado internacional. Ello explica, por ejemplo, que la sola
Asamblea General de Naciones Unidas haya creado en sus primeras seis dcadas de actividad ms de 150 rganos subsidiarios,
algunos de gran importancia, como la Comisin de Derecho Internacional; el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas; la
Universidad de Naciones Unidas; o la creacin de Agencias, Conferencias, Fondos o Programas especiales, como el ACNUR, la
UNCTAD, la UNICEF, el PNUD o el PNUMA. Tambin el Consejo de Seguridad, actuando dentro de la competencia que le
confiere el Captulo MI de la Carta, cre como rganos subsidiarios de Naciones Unidas tribunales penales para enjuiciar a
los responsables por genocidio, crmenes de guerra y crmenes
EIIMORIAL

JURIDICA

D M

M U

322

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

de lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y Rwanda, estableciendo un precedente en la creacin de rganos judiciales
a travs de un medio diferente al de un tratado internacional,
lo que deber ponderarse en el futuro en el establecimiento de
otros tribunales internacionales.
189. Adopcin de decisiones
Un tema importante de las organizaciones internacionales es el
de la formacin y expresin de la voluntad de stas cuando se
trata de adoptar decisiones.
Los mecanismos o procedimientos que regulan la adopcin
de las decisiones de una organizacin internacional se establecen en el tratado constitutivo de sta y ordinariamente la expresin de la voluntad de la organizacin se realiza a travs de
resoluciones de sus correspondientes rganos.
Ahora bien, los mtodos mediante los que se expresa la voluntad de las organizaciones internacionales varan de una a otra
y van desde la adopcin de decisiones por la unanimidad de los
Estados miembros hasta la simple mayora de quienes integran
el correspondiente rgano.
La regla de la unanimidad, corolario del principio de la igualdad jurdica de los Estados, fue el mtodo que prevaleci al inicio
de las organizaciones internacionales y fue adoptado por la Sociedad de las Naciones. Hoy da esta regla subsiste en pocos rganos
de organizaciones internacionales, como es el caso de la OPEP.
Una variante menos rgida que la anterior consiste en limitar la aplicacin de la resolucin adoptada por unanimidad slo
a los miembros que la hayan votado favorablemente, de tal suerte
que aquellos Estados que votaron en contra de la resolucin o
se abstuvieron no se encuentran jurdicamente obligados por
ella. Es lo que en la prctica se conoce por la expresin inglesa
contracting out. Este sistema ha sido adoptado por la OCDE.
Otro mtodo seguido por algunas organizaciones consiste en
el voto ponderado, de acuerdo al cual los votos de los Estados
no tienen igual valor, siendo el de unos mayor que el de otros.
Este sistema ha sido adoptado, entre otras organizaciones, en el
BIRD y el FMI, as como en el Consejo de la UE.
Tambin cabe mencionar en esta materia al derecho de veto,
que consiste en la necesidad de que las resoluciones que se adop3 2 3

IMURIAL

JURIDICA

DMJHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ten cuenten necesariamente con ei voto afirmativo (o, al menos,


no con el voto contrario) de determinados Estados. El nico
ejemplo importante al respecto -y que ser estudiado posteriorm e n t e - es el del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en
el cual determinadas resoluciones no pueden ser adoptadas si
han tenido el voto en contra de alguno de los cinco Estados que
ocupan un puesto permanente en dicho Consejo.
La regla general, sin embargo, es en la actualidad que la mayora de las organizaciones internacionales adoptan sus decisiones por votaciones en la que cada Estado dispone de un voto.
Algunas de esas decisiones requieren de mayora simple y otras
de quorum calificado, como los dos tercios, tal como se estudiar posteriormente al tratar de las votaciones en las Naciones Unidas y en la OEA.
Existe, sin embargo, una diferencia importante en las votaciones de esas dos organizaciones. En la Asamblea General y en
otros rganos de Naciones Unidas, las decisiones se adoptan por
los "Miembros presentes y votantes", de tal suerte que los Estados que se abstienen o no participan en la votacin no se contabilizan para precisar la mayora requerida. En cambio, en la
OEA, por regla general, las resoluciones de su Asamblea General y de otros rganos requieren la mayora absoluta o los dos
tercios de "los Estados miembros", de tal suerte que en la OEA
la prctica de la abstencin o ausencia produce el mismo efecto que el voto en contra.
Por ultimo, conviene sealar que sin peijuicio del rgimen
de votaciones existe una prctica muy difundida, especialmente en las conferencias codificadoras del derecho internacional, como f u e el caso de la III Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar o buena parte de los trabajos llevados a cabo en Roma en 1998 para adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional, consistente en el mtodo
del consenso. El consenso no es sinnimo de unanimidad; de
acuerdo a ese mtodo, las decisiones no siempre se someten
a votacin y el Presidente de la Conferencia, despus de consultas con los diferentes Estados que han formulado propuestas y de sostener negociaciones informales con stos y otros
Estados, p r o p o n e un texto transaccional, el que, salvo oposicin en contrario, no se somete a votacin y se adopta por
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

324

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

consenso. Desde luego, un Estado que tenga reparos a ese texto y que considere que ste no refleja un consenso, puede solicitar una votacin.
190. Financiamiento y presupuesto
Toda organizacin internacional necesariamente incurre en
gastos para sufragar sus costos administrativos y sus actividades
operacionales. Salvo en el caso de las organizaciones de orden
financiero como el BIRD, el FMI o el BID y en parte ciertas
organizaciones de integracin como la UE, todas las cuales disponen de recursos propios generados por ellas mismas, las organizaciones internacionales deben recurrir a las contribuciones que efectan sus Estados miembros. Estas contribuciones
de sus Estados miembros pueden ser obligatorias o voluntarias.
Las primeras, que constituyen la base sobre la cual se confecciona el presupuesto de la organizacin, estn constituidas por
las cuotas que cada Estado debe obligatoriamente sufragar y
que son determinadas por la Asamblea General o Conferencia General de la organizacin. Salvo en el caso de la OPEP,
en la que las cuotas qtte pagan los miembros son iguales para
todos los Estados Miembros; o de algunas organizaciones que
coadyuvan a la prestacin de servicios, como la OMI o la OACI,
en los que las cuotas de sus Estados miembros en importante
medida estn determinadas por el tonelaje martimo o la carga area de los Estados, las contribuciones de los Estados se
fijan de acuerdo a la capacidad de pago de cada Estado en la
organizacin. Esa capacidad de pago, a su vez, se determina
atendiendo a diversos factores, como la renta per cpita o el ingreso nacional del Estado.
En el caso de las Naciones Unidas el factor principal para
determinar la capacidad de pago del Estado es el ingreso nacional en relacin con el ingreso mundial, dentro de ciertos lmites que van desde el 22%, que es el porcentaje mayor, hasta el
0,001% que es el mnimo que un Estado debe pagar. Ese criterio bsico, a su vez, puede ser corregido por algunos otros criterios, como el de la deuda externa del Estado o los bajos ingresos
per cpita, que permitan ajustar las contribuciones a la real capacidad de pago del pas. En el ao 2006 la Asamblea General
de Naciones Unidas adopt una nueva escala de cuotas para fi325

EDITORIAL J U R I D I C A I M

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

nanciar el presupuesto de los aos 2007, 2008 y 2009.9 De acuerdo con esa escala de cuotas, los Estados Unidos sigue siendo el
mayor contribuyente, con una cuota del 22%, seguido de Japn,
con una contribucin del 16,624%. En Amrica Latina, Mxico
es el mayor contribuyente, aportando el 2,257% del presupuesto de la ONU, seguido por Brasil, que contribuye con el 0,876%.
Chile paga una cuota del 0,161% y, como se expres, la cuota
ms baja es de 0,001%, que corresponde a los Estados ms pobres, como algunos de Africa u otros pequeos Estados-islas del
Caribe y Oceana.
En el caso de las operaciones de paz de Naciones Unidas se
sigue el mismo criterio, con la variante de que el porcentaje de
los Estados que ocupan un puesto permanente en el Consejo de
Seguridad es superior al que efectan al presupuesto ordinario.
Las organizaciones internacionales tambin pueden disponer de contribuciones voluntarias y donaciones que no forman
parte del presupuesto. Estas contribuciones sirven para financiar
determinados gastos operacionales o ciertos programas de algunas de sus agencias, como el ACNUR, el PNUD, el PNUMA o
UNICEF. Este ltimo tambin recibe ingresos con la venta de
sus tarjetas de saludo de fin de ao.
191.

El funcionario internacional

En un sentido amplio, funcionario internacional es toda persona que se encuentra al servicio temporal o permanente de una
organizacin internacional. La Corte Internacional de Justicia,
en la ya citada opinin consultiva sobre Reparacin de Daos
Causados al Servicio de las Naciones Unidas, ha sealado que
el funcionario internacional es:
.. .cualquier persona, r e m u n e r a d a o n o , funcionario permanente o no
q u e ha sido e n c a r g a d o en un r g a n o p e r m a n e n t e de la organizacin
para ejercer o ayudar a ejercer u n a de las f u n c i o n e s de la organizacin,
esto es, toda p e r s o n a p o r m e d i o de la cual acta la organizacin. 10

En un sentido ms restrictivo -y ms preciso-, funcionario


internacional es toda persona que de un modo permanente y
H
111

A / R E S / 6 1 / 2 3 7 de 22 de diciembre de 2006.
ICJ Reports. 1949. Pg. 174.

EDIIORIAI

JURIDICA m

CHILE

326

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

continuo ejerce funciones internacionales definidas por la organizacin y que se encuentra sometido a las normas jurdicas
que rigen a sta, las que establecen un vnculo entre el funcionario y la organizacin.
El funcionario internacional debe encontrarse al servicio de
la organizacin de un modo permanente y continuo, por lo que
no pueden considerarse tales a aquellos que son contratados
temporalmente para tareas especficas. As, si bien en la mayora de las organizaciones hay intrpretes y traductores que al pertenecer a la planta de la organizacin son f u n c i o n a r i o s
internacionales, puede a la vez haber otros que han sido contratados para ejercer esas funciones para una determinada ocasin, sin que sean considerados funcionarios internacionales.
Los funcionarios deben ejercer funciones de carcter e inters internacionales definidas por la organizacin, por lo que
en esa categora 110 se comprende a aquellos empleados que,
aunque tengan una posicin permanente y continua, cumplen
funciones administrativas o auxiliares.
Lo que ms distingue al funcionario internacional es su lealtad a la organizacin a la que se encuentra subordinado y no a
la de un determinado Estado. Por su parte, los Estados estn obligados a respetar ese carcter internacional de los funcionarios,
por lo que deben abstenerse de tratar de influir sobre ellos en
el desempeo de sus funciones. Estas normas fundamentales han
sido consagradas en los artculos 100 de la Carta de las Naciones Unidas y 118 y 119 de la Carta de la OEA.
La condicin de funcionario internacional est tambin determinada por la naturaleza de su nombramiento, as como por
el control que respecto a sus actividades y funciones ejerce sobre l la organizacin.
Los funcionarios son designados por el Secretario General
de la organizacin. Respecto a los cargos directivos -Subsecretarios, Directores de Agencia, Asesores principales. Jefes de Divisin o de Departamento- stos usualmente son de la confianza
del Secretario General, quien puede designarlos libremente; los
otros, que constituyen la mayora, forman parte del personal de
sen icio de carrera de la organizacin y su reclutamiento por regla general debe ser hecho por concurso. En general, las organizaciones (artculo 101 de la Carta de Naciones Unidas y 120
327

,.AL

fURIDICA

DECHILT

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

de la Carta de la OEA) exigen que en los nombramientos en


primer trmino se tenga especialmente en cuenta la eficiencia,
competencia e integridad; pero que a la vez se le d una especial importancia en el reclutamiento en todas las jerarquas a una
adecuada y amplia representacin geogrfica.
Los funcionarios internacionales gozan de algunos privilegios
e inmunidades que tienden a facilitar el desempeo de sus inciones. Tales privilegios e inmunidades estn establecidos en el
tratado constitutivo de la organizacin y especialmente en el acuerdo de sede entre el Estado y la organizacin. En general, las inmunidades que disponen los funcionarios son similares a Jas de
un agente diplomtico, y en cuanto a los privilegios, ordinariamente en el acuerdo de sede se establece que estarn exentos del
pago del impuesto a la renta, del pago de aranceles en la internacin de determinados artculos y, en algunos casos -no en todas las organizaciones-, de impuestos indirectos, como el IVA.
Los derechos de que gozan los funcionarios internacionales
usualmente se establecen en el Estatuto o en el Reglamento de
Personal de la institucin. En caso de transgresin a stos o de
que suija una controversia sobre la interpretacin de esas normas u otras que afecten los derechos de los funcionarios, como
no es posible recurrir a los tribunales locales en razn de la inmunidad de jurisdiccin que tienen las organizaciones internacionales, las ms importantes de stas, como Naciones Unidas,
O IT, BIRD, FMI, OEA, han establecido tribunales administrativos destinados a zanjar las controversias que se susciten entre la
organizacin y los funcionarios internacionales por los derechos
de stos.

in HH.I'M

IURIDICA

ni < mi

328

CAPITULO DECIMO

LAS NACIONES UNIDAS

Seccin I
EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS
192. El proceso de creacin de las Naciones Unidas
Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, constatado
el fracaso de la Sociedad de las Naciones, 1 los Aliados, mediante
diversas reuniones y conferencias, comenzaron a bosquejar la
organizacin mundial que debera surgir al trmino de la guerra y que pudiera contribuir al establecimiento de una paz estable y duradera. Las fases ms relevantes de este proceso de
lo que sera la Organizacin de las Naciones Unidas fueron las
siguientes:
a) La Declaracin de los Aliados
El primer antecedente en el proceso de creacin de Naciones Unidas fue la Declaracin de los Aliados, suscrita en el Palacio de Saint James, en Londres, el 12 de junio de 1941, por
representantes de cinco Estados de la Comunidad Britnica de
Naciones (Commonwealth) y por representantes de los gobiernos en exilio de Blgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo,
Noruega, Pases Bajos, Polonia y Yugoslavia, adems del General De Gaulle, de Francia. En ese instrumento declararon que
1

Ver Captulo Noveno, Seccin I, N 181.

329

EDITORIAL

JURIDICA

DECHILL

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

"se proponan trabajar juntos, y con otros pueblos libres, en la


guerra y en la paz".
b) La Carta del Atlntico
El 14 de agosto de 1941, cuatro meses antes de que Estados
Unidos entrara a participar en la guerra, el Presidente Franklin
Delano Roosevelt y el Primer Ministro britnico Winston Churchill firmaron "en algn lugar del Atlntico", la Carta del Atlntico, documento en el que entre otros principios se proclaman
el de la "renuncia a la expansin territorial"; "el derecho de los
pueblos a escoger su forma de gobierno bajo la cual desean vivir"; el de una "amplia colaboracin entre todas las naciones en
materia econmica"; "el establecimiento de un orden internacional que permita a las naciones vivir en paz dentro de fronteras seguras", y el de la "renuncia al uso y a la amenaza del uso
de la fuerza", as como el deseo de "establecer un sistema de seguridad permanente".
Si bien la Carta del Atlntico constituye una declaracin bilateral con un valor meramente programtico, que no hace referencia explcita a la creacin de Naciones Unidas, ella contiene importantes principios sobre los que se sustentara el
orden internacional de la postguerra, algunos de los cuales fueron incorporados con posterioridad a la Carta de las Naciones
Unidas.
c) La Declaracin de las Naciones Unidas
El primero de enero de 1942, 26 Estados aliados firmaron
en Washington la Declaracin de las Naciones Unidas, en la que
por primera vez figura el nombre de la futura organizacin. En
dicha declaracin, los Estados signatarios junto con reiterar los
principios y objetivos de la Carta del Atlntico, se comprometen a no celebrar la paz por separado y a luchar hasta alcanzar
la derrota total de Alemania, Japn e Italia. En el mismo documento convinieron en la creacin de una Organizacin de las
Naciones Unidas que sustituyera a la Sociedad de las Naciones.
Posteriormente, 19 otros Estados se adhirieron a la Declaracin
de las Naciones Unidas.

I DITORIAL

JURIDICA

DI CHIN

330

LAS NACIONES UNIDAS

d) Las Conferencias de Mosc y Tehern


El 30 de octubre de 1943, los Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Luidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica,
reunidos en Mosc, declaran "la necesidad de establecer, a la
brevedad posible, una organizacin internacional general basada en el principio de la igualdad soberana de los Estados, de
todos los Estados amantes de la paz y abierta a todos los Estados grandes o pequeos, para el mantenimiento de la paz v seguridad internacionales".
Un mes despus, esos mismos tres Estados, representados
por el Presidente Roosevelt y los Primeros Ministros Churchill
y Stalin, reunidos en Tehern del 28 de noviembre al 1 de diciembre de 1943, manifiestan que "...estamos seguros de que
nuestra concordia asegurar una paz duradera. Reconocemos
ntegramente la responsabilidad suprema que descansa sobre
nosotros y sobre todas las Naciones Unidas para concertar una
paz para la mayora absoluta de los pueblos del mundo que
destierre el azote de la guerra por muchas generaciones". En
el mismo documento, los tres Jefes de Gobierno sealan que
buscarn la cooperacin y participacin activa de todas las naciones en la "eliminacin de la tirana y la esclavitud, la opresin y la intolerancia". A la vez, en esa Conferencia de Tehern
se convino en la formacin de un Comit de expertos para redactar las bases de la futura organizacin mundial.
e) Las Conferencias de Dunbarton Oaks
El Comit de expertos para disear un primer proyecto de
Carta de las Naciones Unidas se reuni en dos sucesivas conferencias celebradas en la mansin de Dunbarton Oaks, en el barrio de Georgetown, de Washington. En la primera de esas
reuniones, celebradas entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944, participaron representantes de Estados Unidos, el
Reino Unido y la Unin Sovitica, y en una segunda fase, del
29 de septiembre al 7 de octubre de ese ao, representantes de
Estados Unidos, el Reino Unido y China.
En esas conferencias se trazaron las grandes lneas de lo que
sera la futura organizacin, redactndose un primer borrador
de proyecto de la futura organizacin que contena las disposi331

I [.NORIAL J U R I D I C A DE CHIN

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

ciones relativas a los Propsitos y Principios de la Organizacin;


sus Estados miembros; la Asamblea General; el Consejo de Seguridad; la Corte Internacional de Justicia; la Secretara General; las disposiciones relativas a la mantencin de la paz y la
seguridad; as como a la cooperacin internacional en los asuntos econmicos y sociales. Sin embargo, no se pudo llegar en
esa oportunidad a un acuerdo sobre el problema del voto y del
veto en el Consejo de Seguridad, importante materia que se solucionar en la Conferencia de Yalta.
e) La Conferencia de Yalta
En la Conferencia de Yalta (Crimea, Unin Sovitica), celebrada del 4 al 11 de febrero de 1945, y en la que participaron
Estados Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica, representados a su ms alto nivel por Roosevelt, Churchill y Stalin, junto
con tomar decisiones sobre el curso de la Segunda Guerra Mundial, que an no conclua, y sobre el orden internacional que
surgira al trmino de sta, resolvieron aquellos asuntos relativos a la Organizacin de Naciones Unidas que haban quedado
pendientes en Dunbarton Oaks. El principal de stos fue el sistema de votacin en el Consejo de Seguridad, en el que se acogi la propuesta del Presidente Roosevelt de los Estados Unidos
para que las resoluciones del Consejo de Seguridad se adoptaran por la unanimidad de los Estados permanentes del referido
Consejo, es decir, se decidi en esa oportunidad que las grandes potencias dispondran de lo que se ha denominado el derecho a veto.
La Conferencia de Yalta acord convocar la Conferencia de
las Naciones Unidas, la que se celebrara en San Francisco, California, a partir del 25 de abril de 1945, con la participacin
nicamente de los Estados que hubiesen declarado la guerra a
Alemania o Japn.
g) La Conferencia de Chapultepec
La Conferencia de Chapultepec, celebrada en el castillo de
ese mismo nombre en Ciudad de Mxico, del 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, fue convocada para que los Estados americanos considerasen los "problemas de la Guerra y de la Paz". En un
sentido estricto, ella no forma parte del proceso de creacin de
INIU.RIAI

JURIDICA

DEUMI

332

LAS NACIONES UNIDAS

la Organizacin de las Naciones Unidas, pero a la vez resulta un


antecedente de gran importancia para estudiar y entender cul
fue la posicin de los pases latinoamericanos frente a la organizacin mundial que debera surgir ms tarde en San Francisco.
Algunos pases latinoamericanos se encontraban resentidos
con Estados Unidos, porque ste no los haba consultado antes
de las conferencias de Dunbarton Oaks, en las que se haban
diseado las bases de la futura organizacin mundial, sin que
se considerasen a las organizaciones regionales. Para tales Estados resultaba esencial preservar el sistema interamericano que
haba funcionado durante 55 aos.
Estados Unidos, a su vez, tena inters en que los pases latinoamericanos que an no haban declarado la guerra a las potencias del Eje lo p u d i e r a n hacer de modo de permitirles
participar en la Conferencia de San Francisco. En ese contexto,
la Conferencia de Chapultepec fue convocada con el propsito
fundamental de acelerar la victoria de los Aliados y de vincular
el sistema regional a la proyectada organizacin mundial. Participaron en Chapultepec, adems de Estados Unidos, todos los
Estados independientes de Amrica Latina, con la excepcin de
.Argentina, que no fue invitada porque a la fecha de la convocatoria an no declaraba la guerra a los pases del Eje. Lo hara
una vez terminada la Conferencia y firmara el Acta de Chapultepec el 4 de abril de 1945, tres semanas antes del inicio de la
Conferencia de San Francisco.
Los Estados latinoamericanos en la Conferencia de (chapultepec procuraron, hasta donde les fue posible, preservar el sistema interamericano y disminuir el papel de las grandes
potencias en el mantenimiento de la paz y la seguridad colectivas. Para ello propusieron en Chapultepec ampliar las facultades de la Asamblea General con respecto al proyecto Dunbarton
Oaks para hacer ms efectiva su gestin, disminuyendo de ese
modo las facultades del Consejo de Seguridad. Tambin propusieron otorgar una adecuada representacin a Amrica Latina
en el Consejo de Seguridad.^ Estas proposiciones, sin embargo,
no prosperaron en San Francisco. En ella, el mayor logro lati- J. A. Lanus. De Chapultepec al Beagle. Buenos Aires. 1984. Pg. 186.
3
G. Connel-Smith. El Sistema Interamericano. Mxico. 1966. Pg. 163.
333

ninnkiAL J U R I D I C A oCHiit

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

noamericano fue la aceptacin de una modificacin al artculo


propuesto sobre legtima defensa, en el que se reconoce que sta
no slo puede ser individual, sino tambin colectiva, con lo cual
se acept la legitimidad del uso de la fuerza por una accin regional en caso de ataque armado, sin que se requiera la aprobacin del Consejo de Seguridad.
193. La Conferencia de San Francisco
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre la organizacin
internacional fue convocada por los Estados que haban participado en las conferencias de Dunbarton Oaks: Estados Unidos
de Amrica, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del
Norte, la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas y China. Ella
se inaugur el 25 de abril de 1945 y se clausur el 26 de junio
de ese ao, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas y
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la Conferencia de San Francisco concurrieron 50 Estados,
todos los cuales requeran como requisito para poder participar
haber declarado la guerra a Alemania o Japn. La Carta adopt
como documento de base la propuesta en Dunbarton Oaks y los
acuerdos de Yalta, aunque tambin se aceptaron propuestas distintas en materias de importancia ms restringida, como algunas relativas a los acuerdos regionales, asuntos econmico-socia1 es y al rgimen de administracin fiduciaria.
La Carta de Naciones Unidas adoptada en San Francisco entr en rigor el 24 de octubre de 1945, una vez que fuera ratificada por la mayora de los Estados que la haban firmado y por
los cinco Estados permanentes del Consejo de Seguridad.
La Carta de las Naciones Unidas consta de 111 artculos, divididos en XIX captulos. Forma tambin parte integrante de ella
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
194. Las reformas a la Carta de las Naciones Unidas
Desde que entrara en vigor, en octubre de 1945, la Carta no ha
sido objeto de reformas, salvo para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y, en dos ocasiones, la del Consejo Econmico y Social.
En los ltimos aos de su mandato, el Secretario General,
Kofi Annan, impuls una renovacin del sistema de Naciones
I n i r o n I AI

JURIDICA

DECHIO

334

LAS NACIONES UNIDAS

Unidas que pudiera atender las amenazas, desafos y cambios que


enfrenta el mundo de hoy y, dentro de ese contexto, reformar
la Carta de las Naciones Unidas.
Para tal propsito design a un grupo de 16 personas de reconocido prestigio y experiencia, presidido por el ex Primer Ministro de Tailandia, Sr. Anand Panyarachun, y del cual formaron
parte dos latinoamericanos, el ex Secretario General de la OEA,
Sr.Joao Baena Soares, y el entonces Presidente del BID, Sr. Enrique Iglesias. El Grupo de alto nivel present el I o de diciembre de 2004 un informe dirigido al Secretario General de
Naciones Unidas titulado "Un mundo ms seguro: la responsabilidad que compartimos", 4 en el cual recomienda una serie de
medidas que permitan "un m u n d o ms seguro"; entre ellas, varias reformas a la actual Carta de las Naciones Unidas.
Sobre la base del informe del grupo de alto nivel, el Secretario General inici un proceso de reformas a la Carta, el cual
debera culminar con la adopcin de las reformas por la Cumbre Mundial de Jefes de Estado y de Gobierno, la que fue convocada para que se reuniera en la sede de Naciones Unidas en
septiembre de 2005.
Sin embargo, ni las numerosas reuniones convocadas para
estudiar y considerar las reformas que se celebraron durante el
transcurso del ao 2005 ni la Cumbre Mundial pudieron llegar
a acuerdos respecto de las ms importantes reformas propuestas, como la relativa a la reestructuracin del Consejo de Seguridad y al aumento de sus miembros permanentes, condicin a
la cual aspiraban Alemania, Brasil, India y j a p n .
Lo expresado no significa restarle importancia o mritos a
los acuerdos surgidos de la Cumbre Mundial de Jefes de Estado
y de Gobierno de 2005, el cual se contiene en un documento
que posiblemente sea uno de los ms relevantes de las relaciones internacionales contemporneas por el anlisis de la situacin mundial y las proposiciones que en l se contienen.
En lo que respecta a Naciones Unidas, el referido documento
contiene diversas medidas tendientes a fortalecer la Organizacin e importantes propuestas, como las relativas al Consejo de
Derechos Humanos y a la creacin de una Comisin de Conso1

Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004.

335

EDITORIAL

JURIDICA

DE CUIIF

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

lidacin de la Paz como nuevos rganos, aunque no estn destinados a incorporarse a la Carta.
Pero en lo que respecta a la reforma misma a la Carta, salvo
las anteriores modificaciones para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y del ECOSOC, el texto sigue siendo el
mismo que se adopt en San Francisco en 1945. Incluso, no obstante que en la Cumbre Mundial de 2005 hubo un consenso para
eliminar trminos obsoletos como "Estados enemigos" o para
suprimir el Consejo de Administracin Fiduciaria que "ya no se
rene y que no le quedan funciones por desempear", tales reformas an no se han materializado, posiblemente en espera que
se produzcan acuerdos respecto de otras materias que permitan
ir gradualmente reformando la Carta.
195. Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas
La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional y, como
tal, est sujeta a las correspondientes normas de las Convenciones
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, a la vez,
tiene un carcter especial similar al que en el orden interno tiene
la Constitucin de un Estado con respecto a las leyes ordinarias.
Este carcter especial que le confiere a la Carta de las Naciones
Unidas un rango constitucional con un valor superior al de otros
tratados, se manifiesta especialmente en las siguientes caractersticas que reviste la Carta y que no tienen otros tratados:
a) La Carta de las Naciones Unidas puede producir efectos respecto
de terceros Estados que no son partes de ella. Como lo seala el
artculo 2, nmero 6:
La o r g a n i z a c i n har q u e los Estados q u e no s o n miembros de Nac i o n e s U n i d a s se c o n d u z c a n de a c u e r d o c o n estos Principios en la
m e d i d a q u e sea necesaria para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales.

La disposicin transcrita significa que si un Estado que no es


miembro de las Naciones Unidas viola uno de los Principios de
la Carta, como podra ser, por ejemplo, el nmero 4 del artculo
2, relativo a la prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza en las relaciones internacionales, Naciones Unidas podra
adoptar en contra de ese Estado las medidas que contempla la
Carta.
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

336

LAS NACIONES UNIDAS

b) La Carta prevalece respecto de cualquier otro tratado en caso de


convicto entre ella y un tratado. Como lo expresa el artculo 103:
E n caso d e c o n f l i c t o e n t r e las o b l i g a c i o n e s c o n t r a d a s p o r los m i e m bros de las N a c i o n e s U n i d a s en virtud de la p r e s e n t e Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, p r e v a l e c e r a n las o b l i g a c i o n e s i m p u e s t a s por la p r e s e n t e
Carta.

Tambin esa disposicin constituye una alteracin de las normas del derecho de los tratados. En la disposicin transcrita se
reconoce precisamente el carcter constitucional y la supremaca jerrquica de la Carta de las Naciones Unidas respecto a todo
otro tratado. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido
que todos los tratados, tanto bilaterales, regionales o multilaterales estn subordinados a las disposiciones del artculo 103 de
la Carta.s

Seccin II
LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
196. Propsitos
Los propsitos de las Naciones Unidas se encuentran establecidos en el Prembulo y en el artculo 1 de la Carta.
El objetivo principal de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. En el
Prembulo se seala, en primer lugar, que los pueblos de las
Naciones Unidas estn resueltos a: "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles", y en el primer prrafo del artculo 1 se seala como el
primero de los propsitos de las Naciones Unidas mantener
la paz y seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la

Caso de las actividades militares y paramlitares en y contra de Nicaragua.


ICJ Reports. 1984. Par. 107.

337

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacionales,
el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.
Tambin el artculo primero se refiere a los siguientes otros
propsitos:
- Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad basadas en el respeto a los principios de igualdad de derechos v
de libre determinacin de los pueblos;
- Cooperar en la solucin de los problemas internacionales
de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el
desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos; y
- Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar estos propsitos comunes.
197. Principios
Para la realizacin de los propsitos que se contienen en el artculo 1, la Carta de las Naciones Unidas consigna en su artculo 2 los siguientes principios:
1. La igualdad soberana de todos los Estados miembros.
2. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas bajo la Carta.
3. El arreglo de las controversias internacionales por medios
pacficos.
4. La prohibicin de recurrir al uso o amenaza de la fuerza
en las relaciones internacionales.
5. La obligacin de prestar a las Naciones Unidas toda clase
de ayuda para el cumplimiento de las acciones que sta ejerza
de conformidad con la Carta y de abstenerse de ayudar a todo
Estado contra el cual la Organizacin estuviera ejerciendo una
accin preventiva o coercitiva.
6. La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los
Estados que no sean miembros de ella se puedan comportar
de acuerdo a los referidos Principios en la medida que sea
necesario para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales; y
inilORIAl IURID1CA DECHILt

338

LAS NACIONES UNIDAS

7. La no intervencin de las Naciones Unidas en los asuntos


que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados.
Los Principios que establece la Carta en su artculo 2 constituyen verdaderas reglas imperativas de derecho internacional, tanto para la Organizacin como para sus Estados miembros. Estos Principios son, pues, no slo de las Naciones
Unidas, sino que ellos tambin son principios propios del derecho internacional destinados a regular las relaciones internacionales.
Estos Principios han sido desarrollados e interpretados por
instrumentos jurdicos posteriores, el ms importante de los
cuales es la Resolucin 2625 (XXV) relativa a la "Declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas". Por la especial importancia que tienen estos principios en el moderno
derecho internacional, su estudio ser objeto de un captulo
especial.
Seccin III
LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS
198. Miembros originarios
Los miembros originarios de las Naciones Unidas, de acuerdo
al artculo 3, son los Estados que participaron en la Conferencia de las Naciones Unidas de San Francisco en 1945, o que
previamente haban firmado la Declaracin de las Naciones
Unidas de 1 de enero de 1942 y que suscribieron y ratificaron
la Carta.
Esta ltima parte del artculo 3 fue agregada para que Polonia pudiese ser considerada miembro originario. Los miembros
originarios fueron 51 Estados. Cincuenta participaron en la Conferencia de San Francisco, ms Polonia, que si bien no estuvo
presente en dicha Conferencia, porque al momento de su celebracin coexistan dos gobiernos v la composicin de su gobierno slo pudo ser anunciada despus de que la Conferencia de
San Francisco haba terminado, se le haba dejado un espacio
339

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

en blanco para que pudiese firmar y tener la condicin de miembro originario.


De esos 51 Estados originarios, 20 provienen de Amrica Latina, con lo cual inicialmente fue el grupo regional ms numeroso; 9 lo fueron de Europa Occidental (incluyendo a Tbrqua);
9 de Asia, 5 de Europa del Este; 4 de frica, 2 de Amrica del
Norte y 2 de Oceana.
Debe, sin embargo, tenerse presente que por un acuerdo
poltico que se haba producido en Yalta, como un modo de
compensar la inferioridad numrica en que se encontraba la
Unin Sovitica, fueron considerados Estados originario!, Bielorrusia (hoy Belars) y Ucrania, a pesar de que en aquel entonces, por formar parte de la Unin Sovitica, no podan ser
considerados Estados.6 En un sentido estricto, tampoco la India
era un Estado en 1945, toda vez que si bien gozaba de cierta autonoma, su plena independencia del Reino Unido fue alcanzada slo en 1947.

199. Miembros admitidos


La Carta, en su artculo cuarto, regula la admisin de los
miembros no originarios. Cabe sealar que la distincin entre miembros originarios y admitidos carece de toda importancia en cuanto a los derechos y obligaciones de unos y otros.
Una vez que un Estado se ha incorporado a la Organizacin,
10 hace en plenitud, con los mismos derechos que los originarios.
Para ser admitido, debe tratarse de "Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta y que,
ajuicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo".
Los rganos que determinan si se cumplen esos requisitos
son la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de
Seguridad, la que, como lo ha sostenido la Corte Internacional

En la Conferencia de Yalta, Stalin ofreci al Presidente Roosevelt que pudieran ser Estados miembros de las Naciones Unidas otros dos Estados de los Estados Unidos de Amrica, adicionales a stos; pero el Presidente Roosevelt declin
ese ofrecimiento.
I DITORIAL J U R I D I C A

DI

CHIN

3 4 0

LAS NACIONES U N I D A S

de Justicia,7 tiene un efecto vinculante, es decir, la Asamblea General no puede adoptar una decisin si previamente el Consejo
de Seguridad, donde procede el veto de un Estado permanente, no ha otorgado su conformidad. En la prctica, en estas seis
dcadas, el criterio para determinar la admisin de nuevos Estados ha sido invariablemente poltico, habindose privilegiado
en las ltimas dcadas el criterio de la universalidad por encima de otras consideraciones, lo que ha significado la incorporacin a Naciones Unidas de numerosos Estados con reducidas
poblaciones o territorios.
En la actualidad, los Estados miembros se han casi cuadruplicado con respecto a los originarios. Es interesante recordar
al respecto la evolucin que se ha producido en cuanto a los
nuevos Estados. En los primeros 9 aos, hasta 1954, tan slo 9
Estados fueron admitidos, como aconteci con algunos Estados europeos que no haban participado en la Segunda Guerra Mundial, como Suecia e Islandia, o asiticos que haban
logrado en esos aos su independencia, como Birmania (hoy
Myanmar), Indonesia y Pakistn o Israel, que surgi como Estado en 1948, despus de que una resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas estableciera la particin de la
Palestina.
El resto de los Estados an no haban alcanzado su independencia o, como en el caso de varios europeos, durante la Segunda Guerra Mundial haban formado parte o apoyado al Eje, lo
que los privaba de la condicin de ser "amantes de la paz". En
1955 se produjo un acuerdo entre las principales potencias que
posibilit que algunos de esos Estados que en esa poca se consideraban formando parte del bloque occidental -Espaa, Italia y Portugal- o que pertenecan al bloque socialista -Albania,
Bulgaria, Hungra y Rumania- pudieron ingresar junto a otros

En su Opinin Consultiva de tS de mayo de 1948, la Corte Internacional


de Justicia declar que las condiciones estipuladas para la admisin de los Estados eran exhaustivas, por lo que si un Estado que postulaba para ser admitido
cumpla las condiciones requeridas en el articulo cuarto, el Consejo de Seguridad deba hacer la recomendacin que permitiera a la Asamblea General decidir
respecto a esa admisin. Seal tambin la Corte en esa oportunidad que "un
Estado no puede ser admitido como miembro de las Naciones Unidas... cuando
el Consejo de Seguridad no ha recomendado su admisin". ICJ Reports. 1948.
341

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Estados que se haban declarado neutrales, como Austria y Finlandia. Al ao siguiente, en 1956, ingresa Japn, y en 1973 las
dos Alemanias, la Repblica Democrtica Alemana y la Repblica Federal de Alemania, con lo cual la expresin "Estados enemigos" que utiliza la Carta en varias de sus disposiciones perdi
toda vigencia.
Pero la principal causa del ingreso de nuevos Estados y de
la multiplicacin del nmero de stos en Naciones Unidas fue
el proceso de descolonizacin. En 1956, Marruecos, Sudn y
Tnez, que ese ao haban obtenido su independencia, fueron
admitidos en Naciones Unidas; pero es especialmente Xpartir
de 1960 cuando se produce acelerada e incontrarrestablemente el ingreso masivo de Estados africanos y asiticos y de la regin del Caribe, cuyo proceso de independencia se produce
precisamente en esa dcada de los aos 60.
Despus del trmino de la guerra fra en la dcada de los
aos 90, con la disolucin de la Unin Sovitica y la divisin
de la antigua Yugoslavia, 16 nuevos Estados que formaban parte de esos dos Estados ingresan a Naciones Unidas. A ello es
necesario agregar un compartido afn por lograr cada vez una
mayor universalidad de la Organizacin, lo que permiti que
en esos aos se incorporaran a Naciones Unidas minsculos
Estados europeos que no lo haban hecho antes, como Licchtenstein, Andorra, Monaco y San Marino. A fines del siglo XX
o comienzos del actual pequeas islas en Oceana que haban
adquirido su independencia, como Kiribati, Nauru, Palau, Tonga y Tuvalu, ingresan a la Organizacin. Asimismo debe mencionarse el arreglo de situaciones q u e impedan el libre
ejercicio del derecho de la autodeterminacin, como en el de
Timor del Este, que permitir su ingreso con el nombre de Timor Leste en 2002, y el cambio que se produjo en la conviccin que Suiza sustentaba - q u e tambin ingres en 2002- que
su neutralidad no era compatible con su pertenencia a las Naciones Unidas.
Al primero de enero de 2007, 192 Estados formaban parte
de las Naciones Unidas. El ltimo en ingresar fue Montenegro,
en 2006, al separarse de Serbia. Resulta interesante sealar que
por primera vez desde la fundacin de Naciones Unidas transt ni I O R I A I

JURIDICA

nccHiif

342

LAS NACIONES UNIDAS

currieron tres aos - d e 2003 a 2005- sin que ningn Estado ingresase a la Organizacin.
Habiendo concluido en todo el m u n d o el proceso de descolonizacin y siendo hoy da todos los miembros de las Naciones Unidas Estados independientes, es posible afirmar que
actualmente la Organizacin ha alcanzado su plena universalidad.
El Etnico caso de marginacin en la actualidad es Taiwn,
pero por ahora no es posible prever su ingreso, en razn dique la Repblica Popular de China, miembro permanente del
Consejo de Seguridad con derecho a veto, considera a Taiwn
parte integrante de su territorio. Con la sola excepcin de Palestina y, tal vez, de la Repblica Arabe Saharaui, todo indica
que es difcil prever la admisin de nuevos Estados en Naciones Unidas, a menos que se produzcan legtimas secesiones de
un Estado, admitidas por ese Estado y por la comunidad internacional, como podra ocurrir con Kosovo, que ahora forma
parte de Serbia.
200. Suspensin de un Estado miembro
El artculo 5 de la Carta prev que todo miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de accin preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad puede ser suspendido
por la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a
su calidad de miembro.
Hasta ahora esa disposicin no ha tenido aplicacin. En todo
caso, la suspensin de un Estado se encuentra sometida a un procedimiento complejo. Se requiere, en primer lugar, que con respecto a ese Estado el Consejo de Seguridad haya adoptado
acciones preventivas o coercitivas. Si bien ello ha sucedido,
como, por ejemplo, contra Sudfrica en 1977 o contra Irak en
1990, tales acciones no fueron seguidas del procedimiento previsto en el artculo 5. Para que hubiese procedido la suspensin
se hubiese requerido que el Consejo de Seguridad hubiera recomendado la suspensin y que luego la Asamblea General decidiera esa suspensin. En su parte final, el artculo 5 dispone
que el ejercicio de los derechos y privilegios puede ser restituido por el Consejo de Seguridad.
343

I1TOR1AL IUR1DICA DtCHIU

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

La suspensin de los derechos y privilegios inherentes a la


calidad de miembro, que regula el artculo 5, no debe ser confundida con la suspensin del derecho a voto en la Asamblea
General a la que se refiere el artculo 19 respecto del miembro de las Naciones Unidas que est en mora en el pago de
sus cuotas financieras para los gastos de la Organizacin cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas
adeudadas por los dos aos anteriores completos, en cuyo caso
el Estado en mora no tendr derecho a voto en la Asamblea
General, aunque podr seguir ejerciendo sus derechos y privilegios, incluyendo el derecho a voto en los otros rganos de
las Naciones Unidas.
201. Expulsin y retiro voluntario
En su artculo 6 la Carta establece que "Todo Estado de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podr ser expulsado de la Organizacin por la Asamblea General a recomendacin del Consejo
de Seguridad".
La causal de expulsin prevista en la disposicin transcrita supone una violacin grave a los compromisos contrados
como miembro, como es el caso de haber violado repetidamente los Principios de la Carta, es decir, algunos de los siete principios contenidos en el artculo 2 de la Carta. Hasta
ahora esa disposicin no se ha aplicado, aunque cabe recordar una tentativa de aplicacin en 1974 cuando se pretendi
expulsar a Sudfrica y el proyecto de resolucin fue vetado
en el Consejo de Seguridad por Estados Unidos, el Reino Unido y Francia.
Por otra parte, la Carta no regula el retiro voluntario de un
Estado. En la prctica, existe tan slo un precedente, el de Indonesia, que se retir de la Organizacin en 1965, pero que el
ao siguiente se incorpor a las sesiones del XXI perodo de sesiones de la Asamblea General, oportunidad en la que declar
que reanudaba "la plena cooperacin con las Naciones Unidas
y su participacin en las actividades de la misma". 8
8

United Nations. General Assembly. Doc.S/7498.19 de septiembre de 1966.

t ITORIAL

J U R I D I C A Di

CHILE

344

LAS NACIONES UNIDAS

Es difcil que ahora, en el interdependiente mundo que se


vive en el siglo XXI, un Estado decida retirarse voluntariamente de las Naciones Unidas, como con tanta frecuencia ocurri
durante la Sociedad de la Naciones. Verdaderamente sera una
actitud que no ofrecera ventajas de ningn orden y que podra
conducir a un peijudicial aislacionismo. Sin embargo, desde un
punto de vista estrictamente jurdico, no se divisan razones para
que un Estado no pueda retirarse, aunque sus consecuencias 110
se encuentran reguladas por la Carta.
202. Las misiones permanentes
Desde la creacin de las Naciones Unidas los Estados miembros
han establecido misiones permanentes en la sede de la Organizacin, las que estn a cargo de un representante permanente,
generalmente con el rango de embajador.
En su tercer periodo de sesiones, en 1948, la Asamblea General adopt una resolucin que regulaba diversos aspectos del
establecimiento de esas misiones permanentes y recomendaba
que las credenciales y los plenos poderes del representante permanente fuesen otorgados por el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o por el Ministro de Relaciones Exteriores y transmitidos
al Secretario General. Tambin esa resolucin recomend que
en caso de ausencia temporal del representante permanente se
notificase al Secretario General el nombre del miembro de la
misin que lo reemplazar y que los cambios de miembros de
las misiones permanentes que no fuesen del representante permanente, fuesen comunicados al Secretario General por el jefe
de la misin.
203. Observadores
La condicin de observador no est establecida en la Carta ni
en el Reglamento de la Asamblea General; pero en la prctica
los observadores han sido admitidos a participar en las labores
de los diversos rganos y organismos de Naciones Unidas, con
derechos restringidos, como presenciar las reuniones y tener acceso a los correspondientes documentos.
Desde el momento en que prcticamente todos los Estados
independientes son miembros de las Naciones Unidas, el tema
345

I ' 11 K) RI Al JURIDICA l'l 'MILI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

de los observadores ha perdido la importancia que ste tuvo


cuando Estados como las dos Alemanias, las dos Coreas o Suiza
no eran miembros de las Naciones Unidas, pero s haban acreditado observadores ante la Organizacin.
En la actualidad, entre otros, tienen la calidad de observadores ante las Naciones Unidas, la Santa Sede, Palestina, el Comit
Internacional de la Cruz Roja, la Unin Europea, la OEA, la Liga
rabe, la Unin Africana y la Secretara de la Commonwealth. Algunos de esos observadores tienen la calidad de permanentes y
cuentan con oficinas en la sede de la Organizacin.
204. Grupos regionales
Si bien en Naciones Unidas cada Estado acta ante sus diversos
rganos en forma independiente a travs de sus representantes,
muchas decisiones comienzan a discutirse y negociarse por medio de los diversos grupos regionales o bloques de pases.
En la actualidad, los grupos regionales han sido institucionalizados, especialmente para lograr una adecuada representacin geogrfica en los diferentes rganos y cargos en los cuales
a cada regin geogrfica se le ha asignado un determinado nmero de representantes, como acontece, por ejemplo, con los
miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, la Comisin de Derechos Humanos, la
Comisin de Derecho Internacional y la gran mayora de los rganos colegiados. Tambin la eleccin del presidente de la Asamblea General se efecta en forma rotativa entre los diferentes
grupos regionales.
En los primeros aos de Naciones Unidas la adecuada disr
tribucin geogrfica se lograba por medio de acuerdos informales, a los que se sola denominar "Gentlemen agreement", entre los
diferentes grupos o sistemas regionales, que en esa poca incluan a la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth),
que comprenda Estados de varios continentes; pero posteriormente y en consideracin a algunas discrepancias o dificultades
que surgieron, los grupos regionales quedaron establecidos formalmente sobre una base geogrfica. Estos grupos en la actualidad son:
a) El Grupo de Amrica Latina y el Caribe, compuesto por
los 33 Estados latinoamericanos y caribeos. De haber sido inii U I T O W U J U R I D I C A ni

mi r

346

LAS NACIONES UNIDAS

cialmente el grupo ms numeroso, gradualmente ha ido perdiendo represen ta tivi dad;


b) El Grupo de Europa Occidental y otros pases, integrado
por los pases de esa parte de Europa, incluyendo a Turqua, a
pesar de su ubicacin geogrfica. Este grupo tambin comprende a Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda;
c) El Grupo de Europa Oriental, el cual comprende a los
pases de Europa del Este que hasta 1991 pertenecan al Pacto
de Varsovia. En la actualidad, subsiste como grupo regional, lo
que le permite postular a cargos de eleccin asignados a ese grupo; pero ha perdido la cohesin y unidad con que actuaban durante la guerra fra bajo el liderazgo de la Unin Sovitica. Hov
la mayora de los Estados de ese grupo forman parte de la OTAN
y de la Unin Europea, lo que hace presumir que en un futuro
prximo dejar de constituir en Naciones Unidas un grupo regional;
d) El Grupo Africano est formado por la totalidad de los
53 Estados de Africa;
e) El Grupo Asitico es posiblemente el grupo regional que
presenta una mayor diversidad entre sus componentes, dadas las
diferencias polticas, econmicas, culturales, religiosas, etc., que
existen entre sus Estados.
Algunos de estos grupos, como el latinoamericano, el europeo occidental y el africano suelen reunirse para coordinar o
debatir las posiciones que adoptarn en asuntos substantivos;
pero en la prctica, respecto de esos asuntos de fondo, tienen
una mayor importancia los bloques de pases que coexisten en
Naciones Unidas y que trascienden las consideraciones meramente geogrficas.
Aunque el trmino de la guerra fra ha significado un cambio importante en la integracin v en la percepcin de esos bloques de pases para abordar algunos asuntos, en la actualidad
cabe mencionar dentro de esos bloques de pases al de los Estados industrializados, compuesto por los Estados de mayor riqueza; al llamado "Grupo de los 77", integrado por Estados de
Amrica Latina, Asia y frica, que representan a los pases en
vas de desarrollo y que actualmente alcanzan casi a duplicar a
los 77 originarios; a los Estados rabes, formado por los Estados
:147

i o i rol' i A I JURIDICA ni eimi

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

africanos y asiticos que pertenecen a la Liga rabe; a los Estados que forman el Movimiento de Pases No Alineados; al Grupo de Estados poseedores de Armas Nucleares, reconocidos
como tales; a los Estados que son partes o signatarios de tratados que han establecido Zonas Libres de Armas Nucleares, etc.
Todos estos grupos de Estados suelen reunirse en Naciones Unidas para intercambiar opiniones que faciliten la adopcin de
decisiones que les puedan incumbir.

Seccin IV
ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS
205. Los rganos principales
El artculo 7 de la Carta establece en su prrafo 1 como rganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un
Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional
de Justicia y una Secretara.
De esos rganos, slo la Asamblea General tiene un carcter plenario, en cuanto participan de ella todos los Estados
miembros, lo que no acontece con los otros rganos. Asimismo,
la Asamblea General, j u n t o al Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiduciaria tienen un carcter intergubernamental, en cuanto dichos
rganos estn compuestos por representantes de gobiernos de
los Estados miembros; en cambio, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara no tienen ese carcter, toda vez que estn
integrados por personas que no representan a sus gobiernos. Por
otra parte, cabe sealar que la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad y la Corte Internacional de Justicia son rganos independientes y autnomos, en cuanto no se encuentran subordinados a otros rganos, condicin de la que carecen el Consejo
Econmico y Social, dependiente de la Asamblea General, el
Consejo de Administracin Fiduciaria, subordinado a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, y la Secretara, la que
es un rgano dependiente de la Asamblea General y de los tres
Consejos.
EDITORIAL

JURIDICA

DECHILE

348

LAS N A C I O N E S U N I D A S

En este captulo se estudiarn tan slo la Asamblea General,


el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y la Secretara. Por su especial vinculacin con el tema de la solucin
pacfica de las controversias internacionales, la Corte Internacional de Justicia ser estudiada cuando se trate de esa materia.
El Consejo de Administracin Fiduciaria, que en el pasado cumpli una meritoria labor que contribuy a la autodeterminacin
de los territorios administrados por ese rgano, ha perdido en
la actualidad toda vigencia, por lo que se prescindir de su estudio en esta oportunidad.
El Consejo de Administracin Fiduciaria fue establecido
por la Carta (Captulo XIII, artculos 86 a 96) para supervisar la administracin de los territorios entregados en Fideicomiso a determinados Estados con el fin de que stos adoptasen las medidas adecuadas para dirigir esos territorios hacia
el gobierno propio o haca la independencia. En 1994 todos
los territorios en fideicomiso disponan de gobiernos propios
o haban alcanzado su independencia, ya fuera como Estados
separados o mediante su unin con Estados independientes
vecinos. El ltimo de los territorios en fideicomiso fue el de
Palau en Oceana, administrado por los Estados Unidos y que
ese ao de 1994 adquiri su independencia e ingres a Naciones Unidas.
206. El sistema de Naciones Unidas
Adems de los rganos principales, en la actualidad lo que se suele denominar el sistema de Naciones Unidas est constituido por
diversos otros rganos subsidiarios, organismos especializados,
organizaciones, institutos, programas, fondos y comisiones que
han hecho de la actual estructura de las Naciones Unidas una
realidad compleja. Tales entidades pueden tener su origen en una
decisin de un rgano principal, como lo admite el prrafo 2 del
artculo 7, o bien, ser creados por un tratado internacional, como
es el caso de los organismos especializados y de otras entidades
surgidas de una convencin internacional.
Son numerosos estos rganos, organismos, institutos, programas, fondos y comisiones que forman hoy da al sistema de Naciones Unidas. Veintisis de esos fondos, programas y organismos
especializados integran el Comit Administrativo de Coordina349

EDITORIAL

JURIDICA

DE C U I I F

DERE( :HO INTERNACIONAL P B L I C O

cin, cuya funcin principal es facilitar la ms amplia coordinacin de los programas aprobados por las diferentes entidades
del sistema de Naciones Unidas. Presidido por el Secretario General, dicho Comit se rene dos veces al ao.
207. Las junciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los
diferentes rganos y entidades
Para facilitar la comprensin de la estructura actual de Naciones Unidas, se expondr a continuacin cmo los diferentes rganos y entidades de la Organizacin se encuentran desarrollando sus funciones e interrelacionndose entre ellos. Para tal efecto, se expondr brevemente la injerencia que tienen los rganos,
tanto los principales como los creados con posterioridad a la
Carta, en el cumplimiento de las ms importantes funciones que
llevan a cabo hoy da las Naciones Unidas.
De acuerdo con los propsitos de las Naciones Unidas, definidos por la Carta, y con las actividades y tareas que las diferentes entidades del sistema de Naciones Unidas desarrollan
en la actualidad, puede sealarse que las principales funciones que las Naciones Unidas llevan a cabo hoy da son: velar
por la paz y la seguridad internacionales; propender al desarme y a la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin masiva; contribuir a la solucin pacfica de las controversias internacionales; fomentar la cooperacin y el desarrollo
econmico y social; promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales; desarrollar acciones humanitarias en situaciones de emergencia; y contribuir al desarrollo del derecho internacional.
Cada una de esas funciones es llevada a la prctica por diferentes rganos, aunque siempre por uno de los principales indicados en el artculo 7 de la Carta. La Asamblea General, en
vista de su amplia competencia, tiene injerencia en todos esos
asuntos. Tambin debe mencionarse con una injerencia general a la Secretara, a la que le corresponde proporcionar el personal y el apoyo tcnico necesario para llevar a cabo esas
funciones; pero adems de las responsabilidades que les conciernen a los rganos principales, se han establecido con posterioridad a la adopcin de la Carta numerosos otros rganos
subsidiarios, organismos, programas, fondos, institutos que,
EHI I O K I A L

JURIDICA

DE C H I L E

350

LAS NACIONES UNIDAS

como se ver a continuacin, son los que en la prctica les corresponde llevar a cabo las funciones de Naciones Unidas.
a) Mantener la paz y la seguridad internacionales constituye la
responsabilidad primordial de las Naciones Unidas, pudindose agregar su principal razn de ser. Sin peijuicio de las responsabilidades que a ese respecto la Carta le confiere a la Asamblea
General, el rgano especfico encargado de esta funcin es el
Consejo de Seguridad. La Carta estableci como rgano para
asesorar y asistir a ese Consejo un Comit de Estado Mayor (art.
46), pero ese rgano no ha llegado nunca a constituirse. En la
prctica, el cumplimiento de esta funcin se lleva a cabo a travs de diversas misiones y operaciones de paz que para cada caso
ha creado el Consejo de Seguridad, asistidas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, dependiente de
la Secretara General.
Cabe tambin mencionar en este campo a la Comisin de
Consolidacin de la Paz, establecida en 2005 por la Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno, cuyo propsito principal es agrupar a todos los agentes interesados para reunir recursos, proponer estrategias integrales de consolidacin de la paz y recuperacin despus de los conflictos y ofrecer asesoramiento sobre esas
estrategias.
b) Propender al desarme y la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin en masa, aunque pueden considerarse dentro
de la funcin de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, estas funciones han adquirido en las ltimas dcadas una
enorme importancia, que Ies confieren una especificidad propia.
En lo que se refiere al desarme, adems de la Asamblea General (Primera Comisin) y del Consejo de Seguridad, se han
creado rganos especficos encargados de esas tareas. Entre ellas
cabe mencionar a la Conferencia de Desarme que funciona en
Ginebra y que es el nico foro multilateral encargado de negociar los asuntos de desarme, aunque la falta de acuerdo entre
sus miembros ha significado desde hace varios aos una parlisis de sus actividades; el Departamento de Asuntos de Desarme,
dependiente de la Secretara General, y el Instituto de Naciones Unidas, encargado de investigar las cuestiones de desarme
(UMDIR).
351

tniroRiAL JURIDICA

D K I I H I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En cuanto a los rganos con injerencia en el control de las


armas de destruccin en masa y su no proliferacin, es necesario sealar al Organismo Internacional de Energa Atmica
(OIEA); a la Comisin Preparatoria de la Organizacin del Tratado de P r o h i b i c i n C o m p l e t a de los Ensayos Nucleares
(OTPCN) y a la Organizacin para la Prohibicin de las Armas
Qumicas (OPAQ). Cabe tambin mencionar que despus de la
invasin de Irak a Kuwait se cre la Comisin Especial de las
Naciones Unidas (UNSCOM), cuyas funciones fueron asumidas
en 1999 por el Comit de Naciones Unidas de Vigilancia, de Verificacin e Inspeccin (UNMOVIC) y que cumpli, junto al
OIEA, una meritoria labor cuando el Consejo de Seguridad le
solicit que informasen sobre si existan o no armas de destruccin masiva en Irak.
c) Solucionar las controversias internacionales, funcin en que la
Carta le confiere poderes tanto a la Asamblea General como al
Consejo de Seguridad; pero el rgano especfico establecido para
el cumplimiento de ese propsito es la Corte Internacional de Justicia, el rgano judicial principal de Naciones Unidas.
La Corte Internacional de Justicia tiene jurisdiccin slo para
resolver controversias entre Estados; no tiene competencia, por
lo tanto, para resolver controversias entre un Estado y las personas sometidas a su jurisdiccin, por lo que no existe en Naciones Unidas ese tipo de tribunal, como lo tienen los sistemas
regionales americano, europeo y africano; en cambio, en Naciones Unidas se han creado tribunales para investigar y sancionar
crmenes de guerra o de lesa humanidad cometidos por el individuo. En 1993 y 1994 el Consejo de Seguridad estableci los
Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, respectivamente, y en 1998 se cre la Corte Penal Internacional.
Adems de esos rganos judiciales, diversos tratados auspiciar
dos por Naciones Unidas han establecido r g a n o s jurisdiccionales
para la solucin de determinadas controversias, como es el caso del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Tambin al respecto
cabe mencionar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativo a Inversiones (CIADI), que opera como rgano que forma parte del sistema del Banco Mundial, y a la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), a la que se le han conferido atribuciones para resolver controversias comerciales entre Estados.
i n i ioruAi J U R I D I C A n f c H i i f

352

LAS NACIONES UNIDAS

Cabe, por ltimo, sealar que el Secretario General de Naciones Unidas puede actuar ofreciendo sus buenos oficios o
como mediador, que constituyen mtodos de arreglo pacfico de
controversias internacionales.
d) Realizar la cooperacin internacional de carcter econmico,
social y cultural e impulsar el desarrollo en esos campos constituye
una de las funciones primordiales de Naciones Unidas, la que,
adems, le otorga una mayor presencia en los diferentes pases.
Sin perjuicio de las labores de la Asamblea General (Segunda y
Tercera Comisin), el rgano especfico al cual la Carta le confi esas funciones es el Consejo Econmico y Social (ECOSOC),
el que cumple esas funciones directamente o travs de comisiones orgnicas, como las Comisiones de Desarrollo Social, o de
Derechos Humanos; o de Comisiones Regionales, como la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
Tambin estas funciones se realizan a travs de diversos organismos especializados, como OIT, FAO o LNESCO.
Cabe asimismo mencionar dentro de este campo de la cooperacin econmico-social a las conferencias, programas y fondos que se han ido creando, como la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (L NCTAD), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Asimismo es necesario mencionar en este campo la importante labor que est desarrollando la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito.
e) Proteger y promover los derechos humanos ha sido una funcin que ha ido adquiriendo en Naciones Unidas una creciente
importancia. Casi todos los rganos principales tienen injerencia en la proteccin de esos derechos: la Asamblea General (Tercera Comisin); el Consejo de Seguridad, que puede actuar
cuando se trata de violaciones graves, sistemticas y masivas a los
derechos humanos al interior de un Estado que puedan constituir una amenaza a la paz; el Consejo Econmico y Social, al que
se le confiere una funcin especfica sobre esa materia; la Corte Internacional de Justicia, que en varios casos u opiniones consultivas sometidas a su consideracin le ha c o r r e s p o n d i d o
353

inuoif u JURIDICA

DECHII

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

interpretar y aplicar tratados sobre derechos humanos; y la Secretara, la que directamente o por medio de acciones de su
Secretario General o por medio de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos les
cabe desempear importantes responsabilidades en lo que respecta a los derechos humanos.
Los rganos especficos encargados en esta materia son el
Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006 por la Asamblea General, y que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos que haba sido establecida en 1946 por el ECOSOC. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estableci el Comit de Derechos Humanos, integrado por 18
miembros a ttulo personal, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, a su vez, estableci como rgano
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, integrado tambin por 18 miembros. Adems de esos rganos, diversas convenciones internacionales han creado otros rganos
para la proteccin de determinados derechos humanos. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin Racial (1966); el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979); el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984) estableci como rgano
para su vigilancia el Comit contra la Tortura; la Convencin sobre Derechos del Nio (1989); el Comit de los Derechos del
Nio, y la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada (2006) estableci como rgano el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
lo que respecta a la proteccin de la mujer y del nio, debe tambin mencionarse el importante papel que tienen el Fondo de
Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
f) Gestionar las acciones humanitarias en situaciones de emergencia constituye un campo de creciente importancia en las actividades de Naciones Unidas. Esas acciones de socorro humanitario
son realizadas en situaciones de emergencia para afrontar los
desastres, tanto naturales como los provocados por el hombre,
INIIOKIAL

|URIDICA

I>I T M I I

354

LAS NACIONES UNIDAS

y que por su magnitud la respuesta de las autoridades nacionales resulta insuficiente. Tanto la Asamblea General (Tercera
Comisin) como el Consejo de Seguridad y la Secretara General han tenido una importante participacin en estas labores, especialmente a partir de la dcada de los aos 90, en la
adopcin de acciones humanitarias cuando se han producido
situaciones de emergencia. La Asamblea General estableci en
1991 un Comit Permanente entre los diversos rganos y organismos para coordinar la respuesta internacional a las crisis
humanitarias. El Coordinador del Socorro de Emergencia de
las Naciones dirige la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, que depende del Secretario General. Por su parte,
el Consejo de Seguridad, en diversas crisis humanitarias que
se produjeron con posterioridad al trmino de la guerra fra,
ha considerado que esas situaciones p u e d e n constituir una
amenaza a la paz y ha actuado de acuerdo a las disposiciones
que seala la Carta.
Junto a la destacada labor que cumple la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, debe mencionarse tambin a
cuatro importantes entidades de Naciones Unidas que se encargan de ejercer proteccin y asistencia durante las crisis humanitarias: el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR); el
Programa Mundial de Alimentos (PMA), y el PNUD y el UNICEF.
g) Contribuir al desarrollo del derecho internacional constituye
asimismo una importante funcin de Naciones Unidas. De los rganos principales, a la Asamblea General (Sexta Comisin) le ha
correspondido un importante papel en esta materia; pero tambin cabe mencionar al Consejo de Seguridad, que en las ltimas
dcadas ha emprendido funciones legislativas; al ECOSOC, que
ha constituido comisiones orgnicas que desempean una relevante actividad jurdica, como la Comisin para la Prevencin
del Delito y la Justicia Penal; y a la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisprudencia contribuye al desarrollo del derecho internacional. Tambin cabe mencionar la labor que cumple la
Secretara a travs de la Oficina de Asuntos Jurdicos.
La funcin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin que la Carta le atribuye a la Asamblea General (artculo 13) la cumple la Comisin de Derecho
Internacional, integrada por 34 juristas, elegidos a ttulo perso355

rniToriAL J U R I D I C A PJ < HILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nal por la Asamblea General. Tambin la Asamblea General ha


establecido la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesta por 36 Estados
para facilitar el comercio mediante la preparacin de convenios,
leyes modelos y guas jurdicas que permitan armonizar el derecho mercantil internacional.
Una de las tareas que en esta materia le ha correspondido a
Naciones Unidas es la celebracin de conferencias internacionales que han permitido la adopcin de fundamentales convenciones de derecho internacional, las que, a su vez, han establecido r g a n o s p e r m a n e n t e s para el logro de los objftivos
establecidos en esas convenciones. En 1982 se adopt la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual,
adems del Tribunal Internacional del Mar, estableci como rganos la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y la
Comisin de Lmites de la Plataforma Continental. Asimismo,
dentro de esas actividades jurdicas, Naciones Unidas ha auspiciado diversas convenciones sobre el derecho internacional del
medio ambiente, como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Convenio Marco sobre el Cambio Climtico, ambos de
1992, y el Protocolo de Kyoto. El Programa de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente (PNUMA) administra buena parte de
esas convenciones.
Por cierto, esta informacin relativa a las funciones de las
Naciones Unidas y a los rganos y entidades encargados de cumplirlas no es completa ni exhaustiva ni comprende aquellas funciones que tuvieron una gran importancia en las ltimas dcadas
del siglo XX, pero que han perdido vigencia hoy da, como las
relacionadas con el proceso de descolonizacin. Con todo, permite presentar un esquema aproximado de la estructura que actualmente tiene la Organizacin de las Naciones Unidas.
208. Sede
Contrariamente a otros tratados constitutivos de una organizacin internacional, la Carta de las Naciones Unidas no seala la
sede permanente de la Organizacin. A fines de 1945, una vez
adoptada la Carta de Naciones Unidas, el Congreso de los Estados Unidos resolvi invitar a las Naciones Unidas a que establecieran su sede permanente en ese pas, lo cual fue aceptado
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

356

LAS NACIONES l 1 NIDAS

durante el primer perodo de sesiones de la Asamblea General,


que en febrero de 1946 se encontraba reunida en Londres. La
Secretara General qued instalada provisionalmente en el Hunter College, del Distrito del Bronx, en Nueva York y posteriormente fue trasladada a Lake Success, Long Island, en Nueva
York, donde tambin comenzaron a funcionar los otros rganos.
En diciembre de 1946, la Asamblea General acept una donacin del magnate norteamericano John Rockefeller Jr. para adquirir unos terrenos colindantes al East River en Manhattan,
Nueva York, entre las calles 42 y 48, donde con un prstamo sin
intereses de los Estados Unidos se construy el edificio de la sede
permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas, siguiendo el proyecto del arquitecto Wallace K. Harrison, quien cont
con el asesoramiento de otros arquitectos de 10 pases. La Secretaria General se instal en ese edificio en 1951 y la Asamblea General y el Consejo de Seguridad comenzaron a celebrar SLIS
sesiones ah en el ao 1952.
Adems de la sede principal de Nueva York, Naciones Unidas
tiene sede en diferentes ciudades del mundo, donde funcionan
distintos rganos y organismos de ella. La ms importante de estas sedes es la de Ginebra, Suiza; pero tambin otras sedes importantes son las que Naciones Unidas mantiene en Addis Abeba,
Etiopa; Bangkok, Tailandia; Santiago, Chile, y Viena, Austria.
Seccin V
LA ASAMBLEA GENERAL
209. Composicin
La Asamblea General es el rgano principal deliberativo, normativo y representativo de Naciones Unidas. Es tambin el rgano democrtico, en cuanto a que en ella estn representados
todos los Estados miembros, cada uno con un voto.
El prrafo 2 del artculo 9 ha agregado que ningn miembro puede tener ms de 5 representantes en la Asamblea General; pero esa limitacin, fuera del nmero de asientos que se
reservan para las sesiones plenarias, no ha tenido aplicacin en
la prctica. De hecho, muchos Estados en los casi tres meses de
357

EDITORIAL J U R I D I C A i " > I < H U I

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

duracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General suelen acreditar ms de cinco representantes, sin que hayan sido cuestionados.
210. Competencia general
El artculo 10 de la Carta confiere una competencia genrica a
la Asamblea General al disponer que "Podr discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta", as
como "podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de
Seguridad o a ste y a aqullos". La nica limitacin a es competencia general, de acuerdo al artculo 12, es que mientras el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigna la Carta respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no puede hacer recomendacin alguna sobre tal
controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de
Seguridad.
Aun con esa limitacin, la competencia que le confiere el
artculo 10 le permite a la Asamblea General poder ocuparse
y discutir cualquier asunto que pueda interesar a Naciones Unidas y formular las correspondientes recomendaciones al respecto. Como lo ha recordado Jimnez de Archaga, ese precepto es uno de los ms importantes de la Carta y "ha sido
considerado como la primera de las grandes conquistas que se
arrancaron a las Grandes Potencias en la Conferencia de San
Francisco' 1 . 9
211. Competencia especfica
Adems de esa competencia genrica, que hubiese sido suficiente por s sola, la Carta, tanto en el Captulo IV como en diversas
otras disposiciones, le confiere a la Asamblea General numerosas funciones y poderes especficos, los ms importantes de los
cuales son:
a) Considerar los principios de la cooperacin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los
" Jimnez de Archaga, E. Derecho Internacional Pblico. Tomo V. Montevideo.
1994. Pg. 88.

mircmiAL

JURIDICA

DK MIU

358

LAS NAC ;[ONES UNIDAS

principios que rigen el desarme y la regulacin de los armamentos, y hacer recomendaciones al respecto;
b) Hacer recomendaciones sobre cualquier asunto dentro de
los lmites de la Carta que afecte a los poderes o las funciones
de cualquier rgano de las Naciones Unidas, salvo del Consejo
de Seguridad cuando ste se encuentre examinando una controversia o situacin;
c) Llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales;
d) Promover estudios y hacer recomendaciones para fomentar la cooperacin poltica internacional;
e) Impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. Esta funcin la lleva a cabo la Asamblea General a travs de la Comisin de Derecho Internacional;1"
0 Ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario;
g) Recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualquier
situacin, sea cual fuere su origen, que pueda perjudicar las relaciones amistosas entre naciones;
h) Recibir y considerar los informes del Consejo de Seguridad y los dems rganos de Naciones Unidas;
i) Examinar y aprobar el presupuesto de Nac iones Unidas y
fijar las cuotas de los miembros;
j) Pronunciarse, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, sobre la admisin de nuevos miembros, la suspensin de
los derechos y privilegios de stos y su expulsin de la Organizacin;
k) Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, a los del Consejo Econmico y Social; a aquellos que
sean electivos del Consejo de Administracin Fiduciaria; y, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, a los Jueces de la Corte
Internacional de Justicia y al Secretario General.

"' Ver Captulo Tercero. Secc n II. N 50.

359

i ni ii

J U R D I C A in < mu

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

212. La Resolucin Unin pro Paz


Como se ha expresado, la Asamblea General puede considerar
cualquier asunto, incluyendo las cuestiones relativas a la paz y seguridad internacionales, a menos que el Consejo de Seguridad
est examinando una controversia o situacin. Pero qu sucede
si el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar ninguna resolucin por el veto de alguno de sus miembros permanentes?
Para solucionar esa verdadera parlisis que se producira, en
1950, con ocasin del conflicto de Corea, cuando la Unin Sovitica se opuso a toda resolucin del Consejo de Seguridad, la Asamblea General adopt la Resolucin 377 (V), conocida como "Unin
pro Paz" o "Unidos para la Paz", en la que se estableca que "si el
Consejo de Seguridad por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso que
resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz
o un acto de agresin, la Asamblea General examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopcin de medidas correctivas,
inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresin,
el uso de las fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener la paz y seguridad internacionales".
De acuerdo con esa resolucin, si la Asamblea General no
se encontrase reunida, ella puede ser convocada a un perodo
extraordinario de sesiones de emergencia por el Consejo de Seguridad o por cualesquiera de siete {hoy nueve) de sus miembros o por la mayora de los miembros de la Asamblea General.
La Resolucin 377 (V), "Unin pro Paz", ha sido utilizada
en varias ocasiones cuando el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar una resolucin por el veto de un Estado permanente, como las situaciones de Corea en 1950, en la Crisis del
Canal de Suez en 1956, la crisis del Lbano en 1958, la guerra
civil en el Congo en 1969, la guerra del Medio Oriente en 1967,
1980 y 1982, la situacin de Afganistn en 1980 y de Namibia
en 1981. No obstante, algunos Estados, particularmente la antigua Unin Sovitica, han dejado constancia de su oposicin y
cuestin amiento jurdico expresando que slo el Consejo de Seguridad se encuentra autorizado a emplear la fuerza en las relaciones internacionales.
fhllOKIAl JURIDICA DE LH II I

360

LAS NACIONES l 1 NIDAS

Despus del trmino de la guerra fra, cuando ha sido posible lograr acuerdos en el Consejo de Seguridad para utilizar la
fuerza, como aconteci a partir de 1990 con las sanciones a Irak
por su invasin a Kuwait, la resolucin Unin pro Paz, por lo general, no ha vuelto a ser invocada, aunque cabe lamentar que en
los casos en que no se han producido acuerdos en el Consejo de
Seguridad la fuerza haya sido empleada sin la autorizacin de rgano alguno de Naciones Unidas, como aconteci en el Kosovo
en 1999, donde fue la OTAN la que utiliz la fuerza, v en Irak en
2003, cuando los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados
la emplearon sin autorizacin de rgano internacional alguno.
213. Periodos de sesiones
De acuerdo con el artculo 20 de la Carta, la Asamblea General
se puede reunir en perodos ordinarios y extraordinarios de sesiones. Los perodos ordinarios de sesiones son anuales y, por
lo general, comienzan el tercer martes de septiembre de cada
ao y usualmente se prolongan por tres meses, concluyendo generalmente pocos das antes de Navidad; pero por circunstancias especiales algunos perodos de sesiones excepcionalmente
han comenzado antes o se han prolongado incluso hasta iniciado el ao siguiente.
Al inicio de cada perodo ordinario de sesiones, la Asamblea
General elige un nuevo Presidente, siguiendo una rotacin entre los cinco grupos geogrficos de Estados. Tambin la Asamblea General elige 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis
comisiones principales.
Cada perodo ordinario de sesiones comienza con un debate general en que los Estados miembros, representados a un alto
nivel -Jefes de Estado o Gobierno o Ministros de Relaciones Exteriores, por lo general-, dan a conocer las opiniones de sus respectivos gobiernos sobre los principales asuntos que se debaten
en la agenda internacional.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos extraordinarios de sesiones convocados por el Secretario
General a peticin del Consejo de Seguridad o de la mayora
de las Estados miembros. Importantes perodos extraordinarios de sesiones de la Asamblea General se han celebrado para
considerar asuntos como las cuestiones de Palestina (1947,
361

EDITORIAL

JURIDICA i">I < HUI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

1948), frica Sudoccidental y Namibia (1967 y 1978) o asuntos c o n c e r n i e n t e s al desarrollo y cooperacin econmica
(1974 y 1990), el desarme (1982 y 1988) y las drogas (1990).
Adems de esos perodos extraordinarios de sesiones, la Resolucin 377 (V) agreg la celebracin de periodos extraordinarios de emergencia, los que deben ser convocados a las
24 horas de recibirse u n a solicitud de al menos nueve Miembros del Consejo de Seguridad o la mayora de los Miembros
de la Asamblea General.
Algunos asuntos de especial importancia son debatidos directamente en sesiones plenarias, pero la mayora de los temas
se examinan en las comisiones principales de la Asamblea General. Existen seis comisiones: la Primera Comisin considera
los asuntos de desarme y seguridad internacionales; la Segunda Comisin se encarga de los temas econmicos y financieros;
la Tercera Comisin est a cargo de los asuntos sociales y humanitarios; la Cuarta Comisin, que se encargaba antes de los
temas de descolonizacin y de los territorios bajo administracin fiduciaria, ha pasado en la actualidad a considerar ciertos
temas de poltica especial; la Quinta Comisin se encarga de
los asuntos administrativos y presupuestarios; y la Sexta Comisin, de los asuntos jurdicos.
Las resoluciones adoptadas por las comisiones, para las cuales se requiere de una mayora simple, pasan al final del periodo de sesiones a la consideracin del plenario de la Asamblea
General. Muchas de ellas se adoptan en el plenario por aclamacin, sin someterlas a votacin si han contado con un amplio
margen de aprobacin en la respectiva comisin; pero todo Estado tiene derecho a solicitar una votacin nominal o registrada, es decir, dejando constancia en la pantalla electrnica de
cmo han votado los Estados.
214. Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones
Como se ha sealado, la Asamblea General es el rgano democrtico de Naciones Unidas en el que cada Estado tiene derecho a un voto. Para determinar el quorum exigido para la
aprobacin de una resolucin de la Asamblea General se requiere distinguir si se trata de un asunto importante o no. Los asuntos importantes requieren para su aprobacin de una mayora
L DJ1 ORI Al I U R I D 1 C A DE .III n

362

LAS NACIONES UNIDAS

de los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Las decisiones sobre otras cuestiones que no son consideradas importantes se adoptan por la mayora de los miembros presentes y
votantes.
La Carta en el prrafo 2 del artculo 18 ha definido algunos asuntos que deben considerarse importantes, y por lo tanto, aprobarse por los dos tercios de los miembros presentes y
votantes. Estas cuestiones c o m p r e n d e n las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz, la eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, de los miembros del Consejo Econmico y Social, de ciertos miembros del
Consejo de Administracin Fiduciaria, la admisin de nuevos
miembros de Naciones Unidas, su suspensin y expulsin, as
como las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen
de administracin fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
Para las otras cuestiones, se requiere la mayora simple; pero
usualmente es necesario previamente calificar si el asunto es
importante o no. La determinacin de esa categora se adopta por la mayora de los miembros presentes y votantes.
Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General tienen un valor jurdico desigual. Algunas, como las relativas al
funcionamiento interno de la Organizacin, esto es, las relativas a la admisin, suspensin o expulsin de un Estado
miembro (ai ts. 4, 5 y 6) o a la aprobacin del presupuesto y
la determinacin de la contribucin que le corresponde aportar a cada Estado (art. 17), o a la creacin de rganos subsidiarios (arts. 22, 29, 68) o al nombramiento del Secretario
General son obligatorias y deben acatarse y cumplirse. En
cambio, las resoluciones de la Asamblea General declarativas
de derecho, no obstante su gran valor poltico o moral, carecen de efectos jurdicos vinculantes para sus destinatarios,
como se estudi en el captulo relativo a las fuentes del derecho internacional. 11

11

Ver Captulo Tercero. Seccin VI, N 61.

363

I DIICIKIM JURIDICA DI CHUT

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Seccin VI
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
215. Responsabilidad y composicin
El Consejo de Seguridad es el rgano principal de las Naciones
Unidas al cual la Carta le ha conferido "la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales" (art. 24).
El Consejo de Seguridad se compone de 15 miembros. Cinco de ellos -la Repblica de China, Francia, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Federacin de Rusia
(como sucesora de la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas) y los Estados Unidos de Amrica- son miembros permanentes. Los otros diez miembros del Consejo de Seguridad tienen
la condicin de no permanentes y son elegidos por la Asamblea
General por un periodo de dos aos, renovndose parcialmente todos los aos. La eleccin de los miembros no permanentes
se determina de acuerdo a su contribucin al mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales y a una distribucin geogrfica equitativa. De hecho, existe un acuerdo para que de esos
diez miembros no permanentes, tres de ellos sean de Africa; dos
de Amrica Latina y el Caribe; dos de Europa Occidental y otros
pases (con lo cual la participacin de ese grupo regional aumenta a cinco miembros); dos de Asia (con lo cual son tres los
miembros asiticos); y uno de Europa del Este (lo que significa
que sean dos los Estados de esa regin que forman parte del
Consejo de Seguridad).
La actual composicin, con cinco Estados con un puesto permanente y derecho a veto, ha suscitado diversas crticas y motivado un debate sobre la conveniencia de modificar la actual
composicin del Consejo de Seguridad. Alemania, Brasil, Japn
y la India, por ejemplo, se encuentran en campaa para lograr
para cada uno de ellos un asiento permanente en el Consejo
de Seguridad.
216. Funciones y poderes
La funcin principal asignada al Consejo de Seguridad, es, desr
de luego, la de mantener la paz y la seguridad internacionales.
Para llevar a cabo esa fundamental tarea la Carta le ha conferiFnilORlAL JURIDICA

CHTU

364

LAS NACIONES U NI DAS

do amplios poderes en materia de seguridad colectiva, que se


contienen en el Captulo VII de la Carta, los que, en la prctica, slo se han venido aplicando a partir de 1990 con ocasin
de la invasin de Irak a Kuwait. Estos poderes - q u e sern estudiados en la seccin siguiente- comprenden el determinar si
existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o un
acto de agresin y recomendar las medidas que puedan adoptarse para impedir o detener el quebrantamiento de la paz o la
agresin.
Pero, adems, la Carta le confiere al Consejo de Seguridad
otras funciones y poderes ms especficos, entre los que cabe sealar los siguientes:
a) Investigar toda controversia o situacin que pueda crear
una friccin internacional;
b) Recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
c) Elaborar planes para el establecimiento de un sistema de
reglamentacin de los armamentos;
d) Recomendar a la Asamblea General el ingreso de nuevos
miembros, as como su suspensin y expulsin;
e) Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los jueces de
la Corte Internacional de Justicia.
217. Organizacin
El Consejo de Seguridad es un rgano que funciona permanentemente y que est organizado para que pueda sesionar sin intermisin. Los representantes de los Estados que son Miembros
del Consejo de Seguridad deben estar presentes en todo momento en la sede de Naciones Unidas, en Nueva York, de tal suerte
que puedan concurrir de inmediato si el Consejo es convocado
con urgencia.
El Consejo de Seguridad, excepcionalmente, puede reunirse fuera de su sede, como aconteci en 1972 en Addis Abeba;
en Panam en 1973 o en Ginebra en 1990.
Los Estados miembros del Consejo usualmente se hacen representar por su representante permanente ante Naciones Unidas. En casos de que se trate de asuntos de especial importancia,
365

mnoRiAi JURIDICA Dt CHILI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

como aconteci en 2003 durante la crisis de Irak, han concurrido en representacin de sus respectivos gobiernos los Ministros
de Relaciones Exteriores. Asimismo, excepcionalmente, el Consejo de Seguridad ha estado integrado por los 15 Jefes de Estado o de Gobierno que lo componen.
El Estado que no es miembro del Consejo de Seguridad puede participar sin derecho a voto en la discusin de toda cuestin llevada ante dicho Consejo cuando ste considere que los
intereses de ese miembro estn afectados de una manera especial. Asimismo, los miembros de Naciones Unidas que no tengan un asiento en el Consejo de Seguridad o incluso que no sean
miembros de Naciones Unidas, si fuesen parte de una controversia que est considerando el Consejo de Seguridad, sern invitados a participar sin derecho a voto en las discusiones de dicha
controversia (arts. 31 y 32).
El Consejo de Seguridad es presidido, en forma rotativa, durante un mes, por cada uno de sus 15 miembros, siguiendo el
orden alfabtico en ingls de los Estados que lo integran.
218. Rgimen de votaciones
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un
voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman
por el voto afirmativo de por lo menos nueve miembros. En lo
que respecta a las decisiones "sobre todas las dems cuestiones"
- l o que se suele denominar cuestiones no procesales o de fondo, aunque este ltimo trmino no resulte el ms apropiadose requiere nueve votos afirmativos, pero entre stos deben incluirse los de los cinco miembros permanentes. Es lo que comnmente se conoce como "el d e r e c h o a veto" de las grandes
potencias.
Como la aplicacin estricta del prrafo 3 del artculo 27 de
la Carta, que exige para las decisiones no procesales "el voto afirmativo de 9 miembros, incluso los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes", hubiese sido excesiva, a fin de atenuar
el rigor del veto, en la prctica se ha considerado que ni las ausencias ni las abstenciones de los miembros permanentes se contabilizan, es decir, la nica manera que dispone un Estado con
un asiento permanente para impedir una resolucin es votndola en contra.
IDITURIM (UR1DICA DEC MUI

366

LAS NACIONES l 1 NIDAS

Esta interpretacin, que se aparta del tenor literal de la Carta, ha sido posible porque ha contado con la aprobacin de los
cinco Estados permanentes. Como lo ha expresado un importante comentarista de la Carta, los cinco miembros permanentes han hecho "una especie de pacto de renuncia, por el cual
convienen en que a un miembro que tiene la oportunidad de
ejercer su derecho de veto, pero prefiere abstenerse de hacerlo, no se le obliga a que su abstencin se compute como un voto
B

10

negativo .
Ahora cmo se determina, cuando surgen dudas, si un asunto es de procedimiento o no?; y cmo se vota esa determinacin?
En primer lugar, es necesario tener presente que hay asuntos que la propia Carta ha calificado como de procedimiento al
utilizar ese trmino en el encabezamiento de un artculo o un
conjunto de artculos. Entre esos asuntos figuran la convocatoria a un periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General por el Consejo de Seguridad (art. 20); la creacin de
rganos subsidiarios por el Consejo de Seguridad (art. 29); la
invitacin a Estados que no son miembros del Consejo de Seguridad a que puedan participar en sus sesiones (arts. 31 y 32).
Tambin existe en estos ms de 60 aos de funcionamiento del
Consejo de Seguridad una prctica ms o menos uniforme para
considerar cules asuntos son de procedimiento y en cules
otros, por su naturaleza no procesal, es posible el ejercicio del
veto por uno de los cinco Estados permanentes. Pero si se suscitasen dudas, la determinacin de si el asunto es de procedimiento o no, se considera como un asunto no procesal, donde, por
lo tanto, cabe el veto. Esto es lo que se conoce como el doble
veto, al operar este primero en la calificacin del asunto y luego en la resolucin misma.
Por ltimo, cabe sealar que en un asunto, la eleccin de los
jueces de la Corte Interamericana de Justicia, que no est establecida en la Carta, sino en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (artculo 10, prrafos 1 y 2), no es necesaria la concurrencia de nueve votos, siendo suficientes la mayora absoluta de
los miembros del Consejo de Seguridad, es decir, ocho votos.
12

E. Jimnez de Archaga. Derecho Constitucional de las Naciones Unidas. Madrid. 1958; y Derecho Internacional Pblico. T o m o V. Montevideo. 1995. Pg. 138.
367

EDITORIAL J U R I D I C A i">I < H U I

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad


Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los Estados miembros de Naciones Unidas, los que, como lo dispone el artculo 25 de la Carta, "convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta".
Esa disposicin es nica en la Carta de Naciones Unidas y
slo el Consejo de Seguridad es el nico rgano cuyas resoluciones tienen ese efecto obligatorio para todos sus Estados miembros, incluso para los que siendo miembros del Consejo (no
permanentes, se entiende) la votaron en contra. Es tambin una
disposicin excepcional en las organizaciones internacionales,
propia tan slo, como se estudi anteriormente, de aquellas que
disponen de poderes supranacionales.13
Tal obligatoriedad en el cumplimiento de las resoluciones
del Consejo de Seguridad es respecto de todas ellas y no tan slo
en relacin con las medidas coercitivas adoptadas en virtud del
Captulo VII, como lo haba sostenido Sudfrica en el caso de
Namibia, lo que no fue aceptado por la Corte Internacional de
Justicia. Seal la Corte en esa oportunidad:
Si el artculo 27 no se refiriera ms que a las decisiones del Consejo
de Seguridad relativas a las medidas coercitivas adoptadas en virtud
de los artculos 41 y 42 de la Carta, es decir, si slo esas decisiones
tuvieran efectos obligatorios, el artculo 25 seria superfluo, ya que ese
efecto se encuentra asegurado por los artculos 48 y 49 de la Carta."

En la prctica, la gran mayora de los Estados acata las resoluciones del Consejo de Seguridad y adopta las medidas necesarias para cumplirlas. 15
1!

Ver Captulo Noveno. Seccin II. N 186.


ICJ Reports. 1971. Pg. 53.
1:1
Por ejemplo, cuando el Consejo de Seguridad adopt la Resolucin 232
(1966), disponiendo la prohibicin de una serie de actividades comerciales con
el rgimen de Rhodesia del Sur, Chile, primero mediante la Circular 813, de 9 de
febrero de 1967, del Comit Ejecutivo del Banco Central, acord prohibir el intercambio comercial directo o indirecto con Rhodesia del Sur y luego, mediante
el Decreto 740, de 14 de j u n i o de 1967, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, en consideracin a que se estim que la Circular del Banco Central no cubra en toda su amplitud lo resuelto por el Consejo de Seguridad, disr
puso dar c u m p l i m i e n t o ntegro a cada una de las sanciones contenidas en la
Resolucin 232 (1966) del Consejo de Seguridad. Ver H. Llanos Mancilla. Terna
y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Santiago, 1977. Pgs. 442-446.
14

EDI EORIAI

JURIDICA

DE C H I L E

368

LAS NACIONES UNIDAS

Seccin Vil
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS
220. Acciones que puede adoptar el Consejo de Seguridad para
mantener la paz y la seguridad internacionales
El artculo 24 de la (iarta, "a fin de asegurar accin rpida y eficaz", le ha conferido al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales.
Para el logro de ese propsito fundamental, el Captulo VII autoriza al Consejo de Seguridad a adoptar diversas medidas en el
caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresin.
El artculo 39 le concede al propio Consejo de Seguridad la
facultad de determinar la existencia de toda amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin. La Carta no seal criterios o guas para esa decisin. Se trata, por lo tanto,
de una decisin poltica que no reviste un carcter judicial y en
la que el Consejo de Seguridad dispone de un amplio margen
discrecional para adoptar esa decisin. Incluso respecto de la
agresin, que tan slo pudo ser definida en 1974 mediante la
Resolucin 3314 (XXIN), dicha resolucin vino a confirmar la
amplia competencia de que dispone el Consejo de Seguridad
para determinar si existe un acto de agresin.
Una vez que el Consejo de Seguridad haya efectuado esa determinacin, los artculos 40, 41 y 42 atribuyen al Consejo la facultad de adoptar diversas medidas, las que debe aplicar de un
modo progresivo y escalonado y que van desde la adopcin de
medidas provisionales o preventivas, tendientes a evitar que la
situacin se agrave, hasta la adopcin de medidas coercitivas que
pueden ser sanciones econmicas o diplomticas o, si stas resultan inadecuadas, llegar a comprender el uso de la fuerza armada.
A fin de evitar que la situacin se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de adoptar cualquier sancin, puede instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que
juzgue necesarias o aconsejables. Estas medidas provisionales no
peijudican los derechos, las reclamaciones o la posicin de las
partes interesadas. En el conflicto de las Malvinas, por ejemplo,
369

ID

i ro-1 AL JURIDICA

D C H U I

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

en el cual el Consejo de Seguridad haba determinado que se trataba de un quebrantamiento a la paz, la Resolucin 502 (1982),
sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia que mantenan
Argentina y el Reino Unido, junto con solicitar el retiro de Argentina de las Malvinas, llam a ambas partes, aunque sin xito,
a buscar un arreglo de su controversia.
Las primeras medidas que debe adoptar el Consejo de Seguridad, conforme al artculo 41, son aquellas que no impliquen
el uso de la fuerza armada. Estas medidas pueden comprender
la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de
las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas y otros medios de comunicacin, as
como la ruptura de relaciones diplomticas. En aplicacin de
esta disposicin, el Consejo de Seguridad impuso un embargo
comercial mediante la Resolucin 232 (1966) al rgimen de Rhodesia del Sur cuando una minora blanca se independiz unilateralmente en violacin al principio de autodeterminacin.
Asimismo, la Resolucin 418 (1977) dispuso un embargo de armas con respecto a Sudfrica por su poltica racista del apartheid,
en lo que constituy la primera sancin adoptada por el Consejo de Seguridad en contra de un Estado miembro (condicin
que no tena Rhodesia).
El artculo 42 seala a continuacin que si el Consejo de Seguridad estimase que las medidas de las que trata el artculo 41
resultasen inadecuadas, en ese caso, puede ejercer por medio
de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales
o terrestres de miembros de Naciones Unidas.
Como Naciones Unidas carece de fuerzas armadas propias,
el artculo 43 de la Carta dispuso que los Estados miembros se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad,
cuando ste lo solicite, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades que sean necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales. Para tal efecto, se contempla la celebracin de un
convenio o convenios especiales para fijar el nmero y clase de
las fuerzas, su grado de preparacin y su ubicacin general. Tambin la Carta contempla la constitucin de un Comit de EstamiTOMAi

JURIDICA

DE C H I L E

370

LAS NACIONES U N I D A S

do Mayor para asesorar al Consejo de Seguridad, integrado por


los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Pero ni los convenios especiales llegaron nunca a celebrarse ni el Comit de Estado Mayor jams logr constituirse. Lo cierto es que durante la guerra fra, hasta 1990, el Consejo de
Seguridad, salvo un caso de importancia restringida,"' no lleg
nunca a aplicar medidas coercitivas que implicasen el uso de la
fuerza. Si lleg a lograr, aunque slo en dos casos, los de Rhodesia del Sur y Sudfrica, aplicar sanciones econmicas fue en
razn de que los miembros permanentes, no obstante sus diferencias, pudieron compartir un rechazo a la poltica racista de
esos regmenes.
221. a aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de
Seguridad durante la posguerra fra
Las condiciones creadas por la situacin prevaleciente despus
de la guerra fra restablecieron la importancia de las disposiciones sobre seguridad colectiva que se encontraban en la Carta
de San Francisco, pero que durante muchos aos haban sido
letra muerta.
El detonante que hizo posible por vez primera la actualizacin de las normas de la Carta en materia de aplicacin de medidas coercitivas fue la agresin de Irak a Kuwait en 1990 y el
generalizado rechazo que ella produjo.
El Consejo de Seguridad adopt el 2 de agosto de 1990 -el
mismo da que se produjo la invasin- la Resolucin 660 (1990)
en la que se reconoci la existencia de un quebrantamiento a
la paz; luego, cuatro das ms tarde, la Resolucin 661 (1990)
orden el retiro de las tropas de Irak. AI no retirarse Irak y pretender anexar a Kuwait, la Resolucin 662 (1990), de 9 de agosto, neg todo efecto jurdico a esa anexin e identific a Irak
como agresor. Ms tarde, sobre la base del artculo 41 de la Carta, se adoptaron sanciones econmicas en contra de Irak y el

16

La Resolucin 221 (1966) del Consejo de Seguridad autoriz el uso limitado de la fuerza en apoyo al embargo de petrleo en contra de Rhodesia del
Sur.
371

EDITORIAL

J U R I D I C A de chile

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

bloqueo martimo y areo a su territorio (Resoluciones 663 y 670


de 1990), hasta que el 29 de noviembre de 1990 el Consejo de
Seguridad adopt la Resolucin 678 (1990), en la que se autoriza a los Estados miembros a utilizar "todos los medios necesarios" para "restablecer la paz y la seguridad internacionales en
la regin", si Irak no se retiraba de Kuwait antes del 15 de enero de 1991. Como Irak no acat esa resolucin, la Resolucin
678 (1990) fue aplicada por la fuerza multinacional dispuesta
por la referida resolucin, aunque no bajo el control y la autoridad del Consejo de Seguridad. Derrotado militarmente Irak,
la Resolucin 687 (1991) estableci las condiciones de la cesacin del fuego, exigi que Irak y Kuwait respetaran la inviolabilidad de sus fronteras, tom medidas sobre la indemnizacin de
los daos causados por la guerra y decidi la eliminacin de las
armas de destruccin masiva de Irak.
Las resoluciones sobre Irak sentaron un precedente de gran
importancia en materia de seguridad colectiva y abrieron una
puerta para que en el futuro, bajo la frmula de autorizar emplear "todos los medios necesarios" para restablecer la paz y la
seguridad internacionales, u otra similar, mediante una interpretacin progresiva de las normas del Captulo VII de la Carta, se extendiera una autorizacin para que un Estado o grupo de Estados pudieran emplear la fuerza armada en contra
de un Estado.
En 1992, con ocasin de la guerra civil en la antigua Yugosr
lavia, la Resolucin 770 (1992) del Consejo de Seguridad inst
"a los Estados miembros a que tomen todas las medidas necesarias para facilitar, en coordinacin con Naciones Unidas, el suministro de la ayuda por las organizaciones humanitarias a Sarajevo y todas las dems zonas de Bosnia-Herzegovina que sea
necesaria".
En Rwanda, el Consejo de Seguridad en 1994 en consideracin al grave enfrentamiento de las fuerzas armadas de ese pas
y el Frente Patritico de Rwanda y las luchas tribales entre los
hutus y los tutsis que haban causado un verdadero genocidio y
dado origen a graves atrocidades en materia de derechos humanos, adopt la Resolucin 929 (1994), en la que el Consejo de
Seguridad, ejerciendo los poderes que le confiere el Captulo
VII, autoriz a los Estados miembros a "utilizar todos los medios
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

372

LAS NACIONES U N I D A S

necesarios" para lograr que se cumplieran los objetivos humanitarios en esa situacin.
En Hait, donde el Presidente democrticamente electo fue
depuesto en septiembre de 1991 por un golpe de Estado, el Consejo de Seguridad, despus de infructuosos esfuerzos tanto de
la OEA como de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 940
(1994) autoriz a los Estados miembros a "integrar una fuerza
bajo mando y control unificados y dentro de ese marco recurrir
a todos los medios necesarios para facilitar la partida de Hait
de los dirigentes militares, el regreso del Presidente legtimamente electo y el restablecimiento de las autoridades legtimas del
gobierno de Hait".
En las resoluciones citadas aparece como fundamento legal
de las acciones adoptadas tan slo una referencia genrica al
Captulo VII de la Carta, sin mencionar un determinado artculo de ella, aunque la autorizacin para "recurrir a todos los medios necesarios" se ha entendido que comprenda el uso de la
fuerza, con lo cual esas acciones pueden considerarse una reinterpretacin del artculo 42, a pesar de que en ninguno de esos
casos hubo un convenio especial o un asesoramiento del Comit de Estado Mayor previsto en la Carta.
En alguna de esas situaciones el Consejo de Seguridad dispuso el establecimiento de una fuerza multinacional, pero en
los hechos sta estuvo formada, al menos en los casos de Rwanda y Hait, por contingente militar preponderante de un solo
Estado -Francia en el caso de Rwanda y Estados Unidos en Hait-, situacin que origin diversos problemas y ha dado lugar a
que varios Estados e incluso el propio Secretario General havan
manifestado que en el futuro esa fuerza efectivamente deba tener un carcter multinacional.
En Rwanda si bien la intervencin armada dirigida por Francia ("Operacin Turquoise") tuvo algunos logros, como haber
contribuido a la formacin de un gobierno de unidad nacional,
el retiro de gran parte de su contingente y la tardanza en enviar otras tropas fueron una de las causas de que, ante la pasividad de Naciones Unidas, se produjera el mayor genocidio de la
segunda mitad del siglo XX, donde cerca de un milln de personas, principalmente tutsis, fueron masacrados por milicias dominadas por los hutos.
373

EDITORIAL

JURIDICA ni u m i

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En el caso de Hait, la misin Crter, enviada por el Presidente Clinton sobre la base de la Resolucin 940 (1994), lleg
a un acuerdo con las autoridades de fado, cuyos trminos no fueron consultados ni con el Consejo de Seguridad ni con el representante especial del Secretario General de Naciones Unidas
y del Secretario General de la OEA, ni con el gobierno legtimo
de Hait, lo cual ciertamente vino a afectar el carcter multinacional de la fuerza dispuesta por el Consejo de Seguridad.17
En otras acciones emprendidas por el Consejo de Seguridad
despus de 1991, como las ocurridas en territorios que haban
sido de Yugoslavia, en Somalia, Liberia y Sudn, el Consejo de
Seguridad, en uso de las atribuciones que le confiere el Captulo VII, ha declarado que tales acciones constituyen una amenaza a la paz y seguridad internacionales y ha adoptado diversas
otras medidas, algunas sin un carcter militar, que pueden caber dentro del artculo 41, y otras claramente de carcter coercitivo que van ms all de lo dispuesto en ese artculo, aunque
sin llegar a utilizar el uso de la fuerza. Estas medidas inter alia
han comprendido un llamado al cese del fuego; un completo y
general embargo en las entregas de armamento y equipos militares; diversas medidas dentro del mbito financiero; prohibicin de vuelos; el establecimiento de misiones de expertos para
examinar informaciones sobre violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, incluyendo
posibles actos de genocidio; y la constitucin de tribunales internacionales para identificar a los responsables de esas violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.' 8
Desde la agresin de Irak a Kuwait el Consejo de Seguridad
ha utilizado las atribuciones que le confiere el Captulo VII en
numerosas oportunidades para aplicar sanciones, lo cual contrasta
con la realidad vivida bajo la guerra fra, en la que el Consejo de

17

E. Vargas Carreo. "Humanitarian interven tion", en International IMW OH


the Eve of the XXI Century. Views fmm the International Law Commisston. New York.
1997. Pgs. 358-363.
IK
Ver, por ejemplo, las Resoluciones del Consejo de Seguridad 713 (1991),
733 (1992); 752 (1992); 760 (1992); 780 (1993); 804 (1993); 836 (1993); 935
(1994); 1070 (1996), y 1101 (1997).
tnilORIM J U R I D I C A DECH1LF

374

LAS NACIONES UNIDAS

Seguridad durante los primeros 45 aos de Naciones Unidas slo


impuso sanciones en dos ocasiones.19
Posiblemente, a la luz de lo que expresaron en el debate
los distintos representantes, el Consejo de Seguridad hubiese
adoptado en 2003 respecto de Irak una resolucin similar a la
que adopt en 1990 en contra de ese Estado, si el OIEA v el
UXMOYIC hubiesen informado, como se lo solicit el propio
Consejo de Seguridad, sobre la existencia de armas de destruccin masiva en ese Estado, lo cual hubiese constituido una amenaza a la paz y una violacin a la Resolucin 687 (1991); pero
no se esper el resultado de la investigacin de esos organismos y los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados, sin
autorizacin del Consejo de Seguridad, decidieron por su cuenta invadir militarmente a Irak. Con posterioridad, se determin que en Irak va no haba armas de destruccin masiva. En
diversas otras partes de este texto se ha hecho referencia a la
gravedad que revisti ese uso de la fuerza sin la autorizacin
del Consejo de Seguridad.
222. Las operaciones de paz
Las operaciones de paz, uno de los mavores logros de Naciones
Unidas en lo que concierne a la paz y la seguridad internacionales, no fueron establecidas por la Carta de San Francisco, sino
creadas con posterioridad a ella.
Estas operaciones pueden definirse como un conjunto de
acciones pacificadoras, realizadas por fuerzas multinacionales,
bajo el mando de Naciones Unidas, con el propsito de mantener, establecer o imponer la paz, procurando vigilar y, de ser
posible, resolver conflictos entre dos o ms Estados o conflictos
internos al interior de un Estado.
La primera operacin de paz de Naciones Unidas tuvo lugar en 1948 para controlar el alto del fuego entre algunos pases rabes y el recin creado Estado de Israel. Al ao siguiente,
con el fin de vigilar el alto del fuego en Cachemira y el conflicto en esa regin entre India y Pakistn se form un grupo de

|,J

Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio. Docto, de Naciones 1'nidas A / 5 9 565 de 2 de diciembre de 2001, Pg. 35.
375

"

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

observadores militares al mando de Naciones Unidas; pero fue


el conflicto del Canal de Suez en 1956, surgido por la intervencin de Francia y del Reino Unido contra Egipto por la nacionalizacin de dicho Canal, en que se cre propiamente una
operacin de paz con una fuerza armada bajo el control de Naciones Unidas, establecindose en esa oportunidad, con el consentimiento de todos los Estados afectados, la Fuerza de
Emergencia de Naciones Unidas (UNEF) para garantizar y supervisar la cesacin de hostilidades.
Desde que se llev a cabo la primera operacin de paz en
1948 hasta 2006, Naciones Unidas ha puesto en marcha 60 operaciones de paz -cinco de ellas en Amrica Latina, en El Salvador, Guatemala, Hait en varias oportunidades, Nicaragua y
Repblica Dominicana-, habiendo ms de 120 pases aportado
contingentes a estas operaciones, en las que han participado ms
de 90.000 soldados, observadores, expertos, policas y personal
civil con un costo superior a los 41 billones de dlares y, en vidas humanas, cerca de 2.000 muertos en actos al servicio de Naciones Unidas.
Las operaciones de paz, aunque tienen su origen en una resolucin del Consejo de Seguridad, son independientes de las
sanciones que suponen el uso de la fuerza armada acordadas por
ste en virtud del Captulo VII. No obstante, unas y otras pueden desarrollarse paralelamente, como aconteci respecto de la
ex Yugoslavia, Rwanda, Hait y Somalia.
Las operaciones de paz, comnmente denominadas como
"cascos azules o boinas azules", no se basan en el principio de enviar fuerzas para que intervengan para poner trmino a un conflicto o para aplicar sanciones, como ocurre con las medidas
adoptadas dentro del Captulo VII de la Carta. Su fundamento
se encuentra en la presencia imparcial de los efectivos de fuerzas
de paz en una regin donde tiene lugar un conflicto y en el que
se procura que gracias a su asistencia pueda lograrse una solucin pacfica y satisfactoria de la controversia o situacin.
La solicitud para que pueda constituirse una operacin de paz
puede tener su origen en la peticin que formula un Estado o
un grupo de Estados, el Secretario General o el propio Consejo
de Seguridad. En todo caso es este ltimo el que toma la decisin de establecer la misma. Para que una operacin de paz puetnnuKiAi [ U R I D I C A o t c m n

376

I AS NACIONES l"NI DAS

da llevarse a cabo se requiere que el Consejo de Seguridad la


apruebe (se considera un asunto no procesal, por lo que cabe el
veto); el consentimiento explcito del pas o los pases afectados,
v que existan Estados miembros dispuestos a poner a disposicin
de Naciones Unidas tropas, fondos y los equipos que sean necesarios. Tambin se requiere que el Consejo de Seguridad al autorizar una operacin de paz apruebe su financiamiento.
Uno de los problemas ms arduos que han afrontado las operaciones de paz y que en el pasado dieron origen a serias dificultados entre los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad es precisamente el de su financiamiento. Estas operaciones son financiadas dentro del presupuesto ordinario de
la Organizacin, aunque ellas tambin pueden recibir contribuciones voluntarias de los Estados que estn dispuestos a efectuar
esas aportaciones. Los Estados que envan tropas deben mantenerles sus sueldos y prestaciones, pero, a la vez, Naciones Unidas sufraga parte de su estada.
Las fuerzas de paz dependen del Secretario General de la
Organizacin y, en definitiva, del Consejo de Seguridad, aunque
los efectivos que constituyen la fuerza estn bajo el mando de
un comandante en jefe, un militar de profesin de uno de los
Estados que integran la fuerza de paz, el cual es nombrado por
el Secretario General. Mientras se desarrolla una operacin de
paz, el contingente militar est bajo el mando de Naciones Unidas y no bajo la autoridad del pas que aporta las tropas.
La importancia que han adquirido estas operaciones de paz
ha llevado a la creacin, dentro de la Secretara General, del
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, a
cargo de un Secretario General Adjunto.
Los principales objetivos que se cumplen en una operacin
de paz son los de vigilar el cese del fuego, la retirada de las tropas y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por los Estados o por las facciones en pugna; patrullar zonas desmilitarizadas;
prestar servicios mdicos de emergencia; desarmar las facciones
en pugna; limpiar los campos minados; controlar las zonas de seguridad fijadas en las operaciones de paz y controlar los movimientos de armas y al personal armado en las zonas de conflicto.
Inicialmente estas operaciones estaban limitadas al mantenimiento de la paz (peace-keeping), pero en la prctica han ido
377

tnnoniAL

J U R I D I C A ni .HIIF

D E R E C H O INTERNACK >NAI

PBLICO

evolucionando, en la medida que los conflictos se han ido agravando, a operaciones de establecimiento de la paz (peace-making)
o de imposicin de la paz (peace-enforcing).
En el perodo de la poguerra fra, donde muchas de las confrontaciones se han debido ms que a conflictos interestatales a
guerras o situaciones internas que han causado estragos devastadores en las poblaciones y amenazado la estabilidad internacional, las operaciones de paz han tenido una participacin
multidisciplinaria, no slo de personal militar, sino tambin de
personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los
niveles. En estas operaciones se ha ayudado a los refugiados a
regresar s sus hogares, se ha vigilado el respeto de los derechos
humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apoyado las tareas de reconstruccin y desarrollo econmico, se han
reconstruido hospitales y escuelas y se ha capacitado a personal
local como policas o como funcionarios para que cumplan tareas de orden judicial, de proteccin de los derechos humanos
o del funcionamiento del sistema electoral.
A fines de 2006 existan en todo el mundo 16 operaciones
de paz, algunas de larga data, como el grupo de observadores
militares en Cachemira para vigilar el conflicto entre India y Pakistn. Las ms recientes han sido las establecidas en Liberia,
Costa de Marfil, Burundi, Sudn y nuevamente Hait, que es la
nica actualmente existente en Amrica Latina.
223. El mantenimiento de ta paz y seguridad internacionales por
las organizaciones regionales
Sin perjuicio de estudiar en el captulo siguiente la seguridad
colectiva en el sistema interamericano, 2(1 a continuacin se expondrn las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta,
el que versa sobre "Acuerdos Regionales".
Tales normas no se encontraban en el proyecto elaborado
en Dunbarton Oaks y fueron incorporadas a la Carta en San
Francisco a iniciativa de los pases latinoamericanos, los cuales
aspiraban a preservar el sistema regional que haban establecido entre ellos desde fines del siglo XIX en conjunto con EstaVer Captulo XI, Seccin V.
mi r o n

JURIDICA

DECHILE:

378

LAS NACIONES U N I D A S

dos Unidos. Sin embargo, como se ha expresado con anterioridad, esos esfuerzos no llegaron a afectar el papel preponderante que en materia de seguridad colectiva la Carta atribuy al Consejo de Seguridad. El mayor logro de la iniciativa latinoamericana
se obtuvo no en este captulo, sino en el artculo 51 del anterior, en el que se reconoce que la legtima defensa puede ser
tambin colectiva, es decir, si existe un previo acuerdo colectivo, podra usarse la fuerza en respuesta a un ataque armado,
como legtima defensa, sin que sea necesaria la autorizacin del
Consejo de Seguridad. Con todo, el Captulo VIII no signific
el otorgamiento de una mayor autonoma o la concesin de poderes especiales a las organizaciones regionales, las que, en lo
sustancial, quedaron subordinadas al Consejo de Seguridad en
materia de seguridad colectiva.
El artculo 52 de la Carta comienza reconociendo la existencia de los acuerdos u organismos regionales, al prescribir en su
prrafo 1:
Ninguna disposicin de esta Carta se o p o n e a la e x i s t e n c i a de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea e n t e n d e r en los asuntos relativos al m a n t e n i m i e n t o de la paz y la s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s y
susceptibles de a c c i n regional, s i e m p r e q u e d i c h o s a c u e r d o s u organismos, y sus actividades, s e a n c o m p a t i b l e s c o n los Propsitos y Principios de N a c i o n e s Unidas.

De hecho, desde la fundacin de Naciones Unidas se han


establecido numerosas organizaciones regionales y subregionales, algunas de las cuales han realizado importantes contribuciones al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y han
actuado ante amenazas o quebrantamientos a la paz en coordinacin o estrecha cooperacin con Naciones Unidas.
En las disposiciones siguientes se atribuyen a las organizaciones regionales algunas facultades en materia de solucin de controversias que sern estudiadas posteriormente- e incluso se
seala que el Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos o
los organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo
su autoridad, lo que, hasta ahora, no ha acontecido; pero se deja
claramente establecido que los organismos regionales no pueden
imponer medidas coercitivas sin autorizacin del Consejo de Seguridad (artculo 53) y que deben permanentemente mantener
informado a dicho Consejo sobre las actividades emprendidas o
379

[MIORIAL

JURIDICA

II <

mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

proyectadas en materia de seguridad internacional por esos acuerdos y organismos regionales (artculo 54), lo cual confirma la subordinacin en que tales acuerdos u organismos se encuentran con
respecto al Consejo de Seguridad.
224. Las medidas coercitivas adoptadas por las organizaciones
regionales
La obligatoriedad de contar con la autorizacin del Consejo de
Seguridad para que los organismos regionales puedan imponer
medidas coercitivas ha dado lugar a controversias, especialmente en cuanto al alcance que tiene el concepto de medids coercitivas ("enforcement action en la versin en ingls de la Carta)
Qu se entiende por stas? Comprenden tambin las sanciones diplomticas y econmicas del artculo 41 de la Carta? o se
refieren tan slo a aquellas que importan el uso de la fuerza armada, es decir, a las del artculo 42?
Una interpretacin literal de la Carta parecera incluir a ambas, tanto a las diplomticas y econmicas como a las que implican el uso de la fuerza armada. En efecto, cuando los artculos 5
y 50 mencionan a las acciones o medidas "preventivas o coercitivas" por el Consejo de Seguridad contra un Estado, la interpretacin que cabe inferir es de que las preventivas son aquellas que
se contienen en el artculo 40, por lo que las coercitivas tendran
que ser necesariamente las de los artculos 41 y 42 de la Carta.
El asunto fue discutido por vez primera dentro de la OEA
cuando la Sexta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en 1960 aplic sanciones diplomticas y econmicas a la Repblica Dominicana, a raz de una serie de actos
de agresin de ese Estado en contra de Venezuela, que culminaron con el atentado por parte del rgimen del general Rafael
Lenidas Trujillo en contra del Presidente Rmulo Betancourt
de Venezuela. La Repblica Dominicana sostuvo en esa oportunidad que la aplicacin de esas sanciones constitua una medida coercitiva que requera la autorizacin del Consejo de
Seguridad; pero esos argumentos no lograron convencer a los
Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas, que aplicaron por vez primera al rgimen dominicano sanciones como la
ruptura de relaciones diplomticas y la interrupcin parcial de
relaciones econmicas.
f 151TORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

380

LAS NACIONES U N I D A S

En 1962 la Octava Reunin de Consulta de Ministros de


Relaciones Exteriores, reunida en Punta del Este y convocada a peticin de Colombia, junto con disponer la exclusin
del Gobierno de Cuba de participar en el sistema interamericano, acord suspender el comercio y trfico de armas e implementos de guerra de los Estados americanos con Cuba.
Frente a esa situacin, el representante permanente de Cuba
en Naciones Unidas se dirigi al Presidente del Consejo de
Seguridad para solicitarle la convocatoria de una reunin del
Consejo con el propsito de que ste solicitara una opinin
consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre las siguientes cuestiones:
1. Si la OEA tiene, de a c u e r d o c o n la Carta de las N a c i o n e s Unidas, el
derecho de aplicar m e d i d a s coercitivas previstas en el artculo 53 de
dicha Carta, sin autorizacin del C o n s e j o de Seguridad.
2. Si bajo los t r m i n o s de " m e d i d a s coercitivas" m e n c i o n a d o s en el artculo 53 de la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s p u e d e n considerarse implicadas las m e d i d a s previstas en el a r t c u l o 41 de d i c h a Carta.