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EL DAO MORAL

BY CRISTIAN PALACIOS 13 OCTUBRE, 2015

El dao moral

En esta ocasin se har una breve aproximacin a ese tpico del


que nadie quiere hablar con suficiente osada, del que la
mayora se esquiva bajo la excusa del Derecho Positivo que
indica que la ley no lo regula, del que los jueces huyen bajo el
temor de caer en el error de resolver aquello que no puede ser
resuelto y del que los abogados abusan con el propsito de
incrementar las ventajas pecuniarias que recibirn de parte sus
representados.
Se
hablar
del dao
moral,
categora
extrapatrimonial que nace y muere con la sed del patrimonio,
concepto reconstruido por la Doctrina y desfigurado por la
prctica judicial.
Esta aportacin acadmica rene breves comentarios al artculo
recientemente publicado en la Revista Ventana Jurdica N 13,

del Consejo Nacional de la Judicatura de la Repblica de El


Salvador, bajo el ttulo Responsabilidad moral en materia
familia, cuya autora corresponde a Rene Alfonso Padilla y
Velasco, y que a criterio de este colaborador merece
determinadas consideraciones que buscan ampliar el tema en
desarrollo. Para ser ms preciso, los cometarios giran en torno a
tres
ejes: (1) la
diferenciacin
entre
dao
moral
y
psicolgico, (2) la naturaleza no contractual de las obligaciones
familiares y (3) los parmetros de referencia para cuantificar el
dao moral. Sin mayores consideraciones se procede a
comentar cada punto indicado.

Dao moral y psicolgico


El artculo 2 inciso 3 de la Constitucin de la Repblica de El
Salvador (CN) dispone: Se establece la indemnizacin,
conforme a la ley, por daos de carcter moral. Es curioso que
constitucionalmente se reconoce el dao moral y no el dao
psicolgico, y que al margen de esto, los Juzgados y Tribunales
se inclinan por sancionar e indemnizar con mayor conviccin el
dao psicolgico antes que el dao moral. Esto obedece a
cuestiones prcticas como luego se ver. El dao psicolgico
y el dao moral constituyen universos autnomos,
diferentes pero entrelazados, que despliegan sus propios
caracteres, establecen sus propios alcances y distribuyen
particulares consecuencias procesales y probatorias, pero que
en el fondo, como universos autnomos que son, coinciden en
una constelacin determinada, esta es: la integridad humana.
En efecto, tanto el dao psicolgico como el dao moral
producen la afectacin de la integridad personal, no obstante
que actan sobre dimensiones distintas, el primero sobre la
estabilidad psquica de la persona y el segundo sobre la
estabilidad tica o moral de la misma.
Sin embargo, Padilla y Velasco ha considerado que no puede
estar de acuerdo en que el dao moral es diferente del

psquico (2015, p. 313); y al parecer, es esta discrepancia la


que determina las sucesivas divergencias de opinin que se
puedan tener con el referido autor sobre el dao moral. Esto
es as porque a criterio de este colaborador el dao moral y el
dao psicolgico deben ser diferenciados, no por la
cualidad personal de quien lo sufre o lo provoca, ni por la
necesidad de restaurar un aspecto extrapatrimonial, metafsico
o extracorporal (aspecto subjetivo), sino por las alteraciones
diferenciadas que producen(elemento objetivo), porque una
cosa es provocar una afectacin personal sobre la base de
categoras morales, y otra es provocar una afectacin personal
sobre la base de categoras psicolgicas.
La psicologa establece patrones de comportamiento ms o
menos estables del comportamiento humano, que indican que
determinadas conductas son normales o no, al grado que llegan
a institucionalizarse cientficamente bajo patrones positivos; en
cambio la moral no lo puede hacer, ya que carece de tales
cualidades, e incluso, sta cede a la relatividad, flexibilidad y
clandestinidad, tal como sucede con el discurso normativo de la
sexualidad que se ve permeado por la moral individual. De
esta forma, el dao psicolgico puede ser estimado bajo
esquemas o patrones relativamente estables que indican que un
individuo se encuentra objetivamente alterado a nivel psquico.
En cambio, quin puede medir, calcular, describir o
esquematizar la moral individual con determinado nivel
de rigurosidad?, o quin puede decir que el equilibrio
moral de una persona se ha alterado? Es ms, en trminos
morales, lo que para una persona es aceptable, para otra es
reprochable. Por ello, la forma de acreditar la existencia del
dao moral debe ser totalmente diferente a la forma de
acreditar la existencia del dao psicolgico, as como la
forma de establecer el quantumde su resarcimiento; de
ah la importancia de diferenciar ambas abstracciones.

La idea de dao
Algunos psiclogos se resisten al concepto de dao moral o
psicolgico, al estimar que la idea de dao no corresponde a las
afectaciones psicolgicas o morales que una persona pueda
sufrir, y mucha razn tienen, porque el dao parece ser un
concepto ms corporal o fsico que metafsico o espiritual, pues
dao existe en la colisin de dos vehculos, en la quebradura de
un hueso o en la fisura de otro elemento tangible que se somete
a la restauracin mecnica o metdica. Justamente, esa
afectacin que se dice ser un dao moral o psicolgico no se
somete a las reglas de restauracin fsica como las que se
emplean ante la quebradura de un hueso, porque el proceso
para restablecer el desequilibrio ocasionado, si es que se puede,
obedece a reglas extra-corporales que no se someten a la pura
idea del dao. De ah que, algunos psiclogos prefieren
hablar de huellas o hallazgos de afectacin psquica, por
ejemplo. Sin duda que esta idea parece ser ms atinada.

Naturaleza
familiares

no

contractual

de

las

relaciones

Hay que destacar que es muy importante la aportacin que hace


Padilla y Velasco, en cuanto a que en materia de familia el dao
moral se deriva de la responsabilidad subjetiva, despreciando la
responsabilidad objetiva que han aceptado en diferentes
ocasiones nuestros juzgados y tribunales para configurar el dao
(vase las sentencias relacionadas por el autor). Tales
consideraciones son correctas, porque el simple hecho de
contravenir la ley no es razn suficiente para tener por
acreditada la voluntad de ocasionar un dao; lo que equivale a
decir que la voluntad de ocasionar un dao moral no se presume
por infringir la ley. Sin embargo, este colaborador no acepta
tales afirmaciones por el hecho de que la ley no indica que el
dao moral se configura por responsabilidad objetiva, como lo
ha considerado Padilla y Velasco (2015, p. 300), ya que la ley
no ejerce el monopolio de las obligaciones familiares, sino

que el verdadero germen de los derechos y deberes familiares


reside en la estabilidad de las relaciones familiares, o sea, en el
conjunto
de comportamientos interpersonales que
se
manifiestan en aquellos grupos que se encuentran unidos por
vnculos biolgicos o jurdicos mediados por la solidaridad e
identidad
afectiva,
grupos
que
reciben
el
nombre
defamilias; ms no exclusivamente por la ley, ya que sta
simplemente es un ttulo que legitima las relaciones familiares.
Por lo anterior, decir que las responsabilidades por ocasionar
un dao se derivan nicamente por infringir la ley, seria
desconocer que determinadas situaciones orbitan sin ingresar a
la zona de control de la ley, o si se prefiere, tienen lugar en una
realidad en la que los preceptos normativos an no tienen vigor.
As, por ejemplo, el deber de reconocer a un hijo no es una
obligacin expresamente determinada por la ley, sino que se
trata de una obligacin moral antes que civil, obligacin
derivada de principios y valores que permean al ordenamiento
jurdico, como la pauta preferente del vinculo biolgico, la
responsabilidad familiar, el paradigma de la monogamia y de la
heterosexualidad, por ejemplo. Pero aun as, el Cdigo de
Familia contempla la posibilidad de exigir una indemnizacin por
dao moral en los casos de declaratoria judicial de paternidad
(artculo 148). Hay que tener el cuidado de no confundir el deber
moral de reconocer a un hijo, con el deber legal de indemnizar al
hijo y a la madre por no haber ejercido ese deber moral en el
momento oportuno. Adems, hay que tener en cuenta que el
dao moral se produce cuando no se reconoce al hijo
voluntariamente y se mantiene esa actitud en el
transcurso del tiempo, no en el momento en el que se
declara la paternidad sobre el hijo, pues en este
momento aquella obligacin moral confirma su carcter
civil. Pero esto no significa que el deber de reconocer al hijo no
haya sido en principio una obligacin moral.

Se comprende, pues, que existen casos en los que la ley no


puede atribuir obligaciones precisas a sujetos plenamente
determinados, y por lo tanto, no se puede decir que el sujeto
daoso provoca la afectacin moral por violar los preceptos de
la misma ley. Entonces, hay casos que el dao se produce por
incumplir principios o valores que permean al
ordenamiento jurdico, y no a la ley como tal, segn lo
predica la concepcin principialista del Derecho. Qu se
quiere decir con esto? Se quiere manifestar que no todas las
responsabilidades familiares se derivan necesariamente de la
ley. Desde luego que la ley, en la dimensin del Derecho
Positivo, es la principal fuente de las obligaciones. As sucede
con los cnyuges, que por mandato legal tienen la obligacin de
guardar los deberes matrimoniales, y cuyo incumplimiento
puede dar lugar a alguna secuela de dao moral que deba ser
jurdicamente tutelada. Pero el dominio de la legalidad no
significa que todas las responsabilidades se deriven de ella, o
que todas las relaciones familiares sean contractuales, como lo
ha considerado Padilla y Velasco, al decir que las obligaciones
que surgen de las relaciones familiares constituyen
responsabilidad contractual, en tanto que nacen de la ley (p.
309).

Parmetros para cuantificar el dao moral


El dao moral o psicolgico obedece a las reglas de
intercambio de las sociedades modernas, de las formas
mercantiles y enajenables de la humanidad; intercambio que se
dice ser racional en la medida que compensa, indemniza o
restaura proporcionalmente la afectacin provocada; es decir, el
dao, en trminos legales, provoca la necesidad jurdicamente
aflictiva de responder por l,en el sentido que quien daa, por
accin u omisin, est obligado a restaurar el orden de cosas
alterado por el dao. Es aqu en donde nace toda una teora de
laresponsabilidad que, como muy bien lo indica Padilla y

Velasco, es aplicada a diferentes mbitos, al grado que se habla


de responsabilidad profesional, administrativa, disciplinaria,
deportiva, gremial, entre otras. Adems, se comparte lo
manifestado por el referido autor, en cuanto a que no es
correcto presumir los daos morales (2015, p. 310), que es
importante saber diferenciar la culpa de daar (sujeto
responsable) y la acreditacin del dao como tal (sujeto que lo
sufre) (2015, p. 311).
Es importante reparar en la forma de cuantificar el dao. Al
respecto, hay que decir que los perjuicios extrapatrimoniales no
pueden ser valuados econmicamente, pero se estima el hecho
de que es posible estimar la existencia e intensidad de los
mismos, segn el desarrollo actual de las ciencias sicolgicas y
la medicina (2015, p. 312). No obstante ello, a criterio de este
colaborador, la forma de cuantificar el dao moral es
diferente de la forma de cuantificar el dao psicolgico,
porque los parmetros para ponderarlos son diferentes.
Como antes se dijo, el dao psicolgico se cie a los esquemas
cientficos que las disciplinas especializadas en la materia
disponen; en cambio el dao moral, por su relatividad, no puede
sujetarse a reglas concretas, sino a los valores morales que el
orden social institucionaliza, y no a los que el individuo
interioriza en particular. Por ello, el dao psicolgico debe
ponderarse segn la alteracin del orden psquico individual en
relacin a los parmetros psicolgicos y mdicos que se
consideran normales; mientras que el dao moral debe
subordinarse a la alteracin del orden moral individual en
relacin a la moral colectiva a la que el grupo social se subyuga.
De esta forma, el dao moral que se ocasiona al hijo por no
haber sido reconocido oportunamente por su padre, no se
pondera exclusivamente de acuerdo a su afectacin individual,
sino de acuerdo a la afectacin individual frente a la moral
colectiva.

Por lo anterior, para calcular


el
quantum
de
la
indemnizacin por dao psicolgico, el juez puede fiarse de
los correspondientes peritajes y de otros elementos de prueba
que lo robustezcan. Para cuantificar el dao moral el juez
puede valerse, por igual, de peritajes y de otros medios de
prueba, que le describan no la alteracin psquica, sino la
marginacin, afectacin, desestabilizacin o desorientacin
integral de la moral individual en relacin a la moral colectiva
que la sociedad institucionaliza. Por ejemplo, si un hombre
somete a copulaciones no vaginales a una mujer sin su plena
voluntad, es posible que la misma se considere moralmente
agraviada, en la medida que la moral colectiva y la moral
individual de la persona daada den parmetros objetivos de
ese dao. Sobre la base de tales consideraciones, tanto el dao
psiclogico y el dao moral exigen, como lo indica Padilla y
Velasco, que el juez haga unaapreciacin prudente (2015, p.
316), o como en otras ocasiones se ha dicho, aplique una regla
de clculo ajustado, en donde pondere la existencia del dao, la
magnitud del mismo, el tiempo pretrito proyectado (que ha
durado), el desequilibrio de las pautas normales de la conducta
humana (dao psicolgico), la desorientacin de los esquemas
de la moral colectiva (dao moral), por ejemplo; para imponer
una cantidad de dinero que compense el dao ocasionado.
Finalmente, resta indicar que los anteriores comentarios se han
realizado a raz del valor que Padilla y Velasco ha tenido en
escribir sobre este tema, dada la poca contribucin acadmica
que existe al respecto, y que lejos de resaltar las discrepancias
que puedan existir, merece la pena ceder a su lectura con el fin
de enriquecer la Doctrina nacional y, desde luego, ampliar la
cultura jurdica.
BIBLIOGRAFIA

PADILLA Y VELASCO, Ren Alfonso, Responsabilidad


moral en materia de familia, en VV., Ventana Jurdica N 13,

Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, Enero- Junio


de 2015.

PALACIOS MARTNEZ, Cristian Eduardo, Breve


referencia a la concepcin principialista del Derecho y al
ciclo vital de las obligaciones. Prescripcin y caducidad en
materia de familia, en VV., Revista Derecho, Nmero I,
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad
de El Salvador, San Salvador, 2015.
Si quieres citar este artculo, hazlo as:
PALACIOS, CRISTIAN. EL DAO MORAL. Publicado en la
Revista Jurdica Digital Enfoque Jurdico el 13 de octubre de
2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4011